INTRODUCCIÓN

El tema de los derechos reales de garantía viene a constituir un aspecto importante en el

conocimiento del derecho, ya que estos derechos no solo involucran aspectos legales, sino
también económicos y patrimoniales, ya que se refieren a aspectos relacionados con la forma
de garantizar una obligación frente a un posible acreedor.

Nuestro ordenamiento legal reconoce actualmente en el Código Civil a la hipoteca, anticresis y

derecho de retención como los tres derechos reales de garantía, siendo que actualmente la
prenda que también estaba considerada dentro del código fue derogada por la novísima Ley de
Garantía Mobiliaria.

Se debe tener en cuenta, que en estos temas las formalidad es un aspecto fundamental, ya
que esto puede influenciar en la existencia real de la garantía constituida sobre el bien
inmueble o mueble que puede avalar el mutuo o préstamo otorgado.

Con este trabajo, se quiere dar un alcance en la medida de lo posible al tema de los derechos
reales de garantía, el cual podrá ser complementado con las clases que en el presente curso
de Derechos Reales que hemos tenido.

El trabajo se divide en tres capítulos, el primero la hipoteca, el segundo la anticresis y

finalmente el derecho de retención, en donde se analizaran las principales notas de dichos
derechos de garantías, ya que son los que actualmente regula el Código Civil.
 CAPITULO I
LA HIPOTECA

1.1. Definición
La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una
obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía.
En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de
una obligación1.

La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. Así, en el Derecho alemán

hay modalidades de hipoteca que son autónomas. En el Perú, si bien el Código
expresamente señala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una
obligación, hay una tendencia hacia la hipoteca autónoma. Revelador de esto es, por
ejemplo, el artículo 1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede asegurar el
cumplimiento de una obligación no solo determinada sino también determinable. Esta
última es una obligación susceptible de ser determinada, pero que aún no lo está al
momento de la constitución de la hipoteca. El artículo 1104, por otra parte, autoriza que
la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no
hay problema porque de todas maneras existirán. Pero las obligaciones eventuales
tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir 2.

1.2. Formalidad de la hipoteca

Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales entre
forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración
requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero
no todo negocio reclama de formalidad".

Torres3 indica que como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma",
consagrado en el artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede
exteriorizarse a través de diferentes formas; excepción hecha del silencio que importará
"manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya
ese significado.

Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer
una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico;
formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad
solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144,
Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo
1412, Código Civil).

Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación
de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta
podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo (artículo 141-A, Código Civil).

Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la
constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por
lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo
tendrá carácter ad probationem.

Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo párrafo del artículo 176 de
la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las empresas del

1
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos reales. Lima: Cultural Cuzco, FECAT. 1995. p. 120.
2
MURO ROJO, Manuel. Manual de derechos reales de garantías: prenda, hipoteca, mutuo, derecho
de retención, anticresis. Lima: ZEJ, 1999. p. 38.

3
TORRES VASQUEZ, Anibal. Derechos Reales. Lima: IDEMSA, 2006. p. 274.
 sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas legalizadas notarial
mente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo que el valor exceda de
40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso deberán ser formalizados
necesariamente en escritura pública4.

1.3. Requisitos de validez

El artículo 1013 del Código Civil de 1936, antecedente inmediato del artículo materia de
comentario, establecía como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario
que tenga su libre disposición o, en otro caso, quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de cantidad determinada, o
determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos y que se inscriba
en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso 2).

a) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a la ley
Vásquez5 indica que la doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del
propietario en la constitución de la hipoteca -directamente o a través de su
representante voluntario (artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-,
dada su trascendencia económica, social y legal; gravamen que en última instancia
puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de
garantías correspondiente-, la pérdida del propio derecho de propiedad.
En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual
se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, que autoriza "en
caso de incumplimiento de la obligación garantizada, la realización pública del bien 6.

Según el artículo 1097 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio
deudor o por un tercero en garantía de las obligaciones del primero ("hipotecante no
deudor", "dador de la hipoteca", etc.).

El inciso 1) del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al "propietario"
("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han entendido, basados en
que en el ordenamiento jurídico nacional rige el "sistema consensual" en materia de
transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la sola obligación de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de él; artículo 949, Código Civil),
que resulta suficiente que grave el bien el propietario con o sin derecho inscrito.

Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, creemos

que tal afirmación es parcial. Conforme al artículo 2015 del Código Civil, "ninguna
inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de
donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el
bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo (no figura como "titular registral"), tal
acto no podrá acceder al registro (condición de validez) y consecuentemente, no podrá
existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el propietario no inscrito, previa o
simultáneamente, deberá regularizar su situación registral.

b) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar, pese al
carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada
y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Gonzáles 7 indica que en nuestra
legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice.

Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está

perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una "obligación
4
Escritura Pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el
notario, que contiene uno o más actos jurídicos.
5
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Teoría general de los derechos reales de garantía. Vox juris: revista de
derecho -- N° 8. Diciembre, 1997. p. 133.
6
CANELO RABANAL, Raúl. Manual de derecho de garantías. Arequipa: Adrus, 2012. p. 33.
7
GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos reales. Lima: Ediciones Legales, 2010. p. 87.
 determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.

c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la
exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito); su
fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los
terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre
él, favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el crédito en
general".

Indica Sánchez8 que el gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado"
cuando se ha establecido expresamente en el contrato y será "determinable", cuando
no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.

d) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva; en
efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción
registral9.

Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de

hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el
propietario hipotecante mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que
es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad
del mismo, en protección de los terceros adquirentes10.

La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas

ocultas", los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos
generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).

1.4. Extensión de la hipoteca en cuanto al bien

La especialidad es una de las características de la hipoteca. Esta se manifiesta
respecto al crédito y a los bienes hipotecados. El artículo bajo comentario, al igual que
su antecedente el artículo 1017 del Código Civil de 1936 derogado, regula la
especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. Así señala que, a falta de acuerdo, la
hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que
correspondan al bien hipotecado; lo que también se denomina "extensión natural de la
hipoteca.

a) Partes integrantes
Nuestro Código Civil define, en su artículo 887, a los bienes integrantes como aquellos
bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien; y que no
pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las partes integrantes
radica en que, según señala el artículo 889, siguen la condición jurídica del bien al que
se integran salvo que la ley o contrato permita su diferenciación o separación 11. Ello
significa que si el bien es inmueble, las partes integrantes del mismo se entenderán
también como inmuebles, aun cuando por su naturaleza y según la clasificación de los
bienes que regula nuestro Código Civil, pudiera corresponder ser bienes muebles.

Las partes integrantes gozan de cierta autonomía, individualidad; pero estando unidas
o coligadas entre sí forman un todo.

8
SÁNCHEZ ABANTO, Elena. Derechos reales de garantía: hipoteca. Diálogo con la jurisprudencia --
N° 8. Enero 1998. p. 107.
9
En el caso de los bienes inmuebles, esos serán inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble de
la Zona Registral en donde se encuentre ubicado el inmueble.
10
CUADROS VILLENA, Carlos. Ob. Cit. p. 122.
11
SÁNCHEZ ABANTO, Elena. Ob. Cit. p. 110
 Al respecto, Muro afirma que “partes integrantes son todos aquellos objetos que
poseyendo nombre e individualidad física e incluso independencia económica, han
pasado a formar, junto con otros elementos, una unidad real superior y más
completa”12.

La hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado. Así, si se hipoteca
una casa se entienden también hipotecados los ladrillos, losetas, piedras, cemento que
formen parte de la misma.

Ello parece lógico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que forman
parte del bien hipotecado. Las partes integrantes se someten a la misma condición del
bien del que forman parte.

b) Partes accesorias
El artículo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad están permanentemente afectos a un fin económico u ornamental
respecto de otro bien, siguiendo la condición jurídica de este último. A diferencia de las
partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal para servir a
la finalidad económica de otro bien, sin que dicha separación -siempre que sea
provisional- haga perder su condición de accesorio. Asimismo, pueden constituirse
derechos singulares respecto de las partes accesorias.

Rubio13 indica que los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. Así,
si se hipoteca una casa se entenderán afectas por la hipoteca las alfombras, los
cuadros y los enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una
concesión, la hipoteca se extenderá a los bienes adscritos a la misma finalidad
económica, como pudieran ser maquinarias, equipos, vehículos, etc.

Como se señaló, las partes accesorias deben estar permanentemente afectas a un fin
económico u ornamental. A efectos de la extensión de la hipoteca, se entenderán
comprendidos aquellos bienes que estén afectos al bien al momento de la ejecución de
la hipoteca. Aun cuando al momento de constituir la garantía, los bienes accesorios no
hayan estado afectos económica u ornamentalmente al bien principal, estarán
comprendidos en la hipoteca si al momento de su ejecución sí están adscritos al fin del
bien principal14.

1.5. Preferencia de las hipotecas

En doctrina y legislación comparada podemos encontrar dos principios sobre rango de
hipotecas que, a su vez, originan dos sistemas diferentes:

a) El principio del rango fijo

El principio de rango fijo se deriva del sistema germánico y dispone que si el crédito por
el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la hipoteca pertenecerá
al propietario.

Por la forma como está planteado el criterio, este sistema parece tener sustento en
afirmar que si el propietario y el acreedor pactaron la constitución de una hipoteca de
segundo rango para garantizar una acreencia y el acreedor aceptó esa hipoteca de
segundo rango como garantía, es porque su interés se vio satisfecho con este rango,
de manera que el sistema legal no puede mejorar "de oficio" su rango por cuanto
atentaría al pacto existente entre las partes15.

b) El principio del rango de avance o rango progresivo.

12
MURO ROJO, Manuel. Extinción de la hipoteca... y la cancelación de su inscripción registral.
Actualidad jurídica: suplemento mensual de Gaceta jurídica -- N° 95. Octubre 2001. p. 191.
13
RUBIO BERNUY, David. La hipoteca predial, minera y naval en el Perú: constitución, vigencia y
extinción. Gaceta civil & procesal civil -- Tomo 1. Julio, 2013. p. 38.
14
SÁNCHEZ ABANTO, Elena. Ob. Cit. p. 111.
15
MURO ROJO, Manuel. Ob. Cit. p. 41
 Implica que si una hipoteca se extingue por cualquiera de las razones señaladas en el
artículo 1122 del Código Civil, las hipotecas posteriores "avanzan" su rango hacia el
mejor rango inmediato, de manera que mejoran su rango en el inmueble.

Si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la
otra, de modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango,
respectivamente, la de primer grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasará
automáticamente a ocupar su lugar.

1.6. Extinción de la hipoteca

Una vez inscrita la hipoteca en el registro, su vigencia se extenderá normalmente
durante todo el plazo en que la obligación principal a la cual garantiza esté, a su turno,
vigente; a no ser que se dé alguno de los demás supuestos que la ley señala para la
extinción de la garantía hipotecaria.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 1122 del Código Civil, la hipoteca se extingue en

los siguientes casos:

a) Por extinción de la obligación que garantiza.

Esta forma, que es la común, se refiere a la extinción de la obligación principal con
motivo de su cumplimiento o pago efectivo, que es el modo normal como se extinguen
las obligaciones; pero, además, se entiende que están aquí contemplados todos los
medios alternativos de extinción de obligaciones o sucedáneos del pago, tales como la
novación (en cuyo caso no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la
obligación extinguida, salvo pacto en contrario); la compensación (si las obligaciones
compensables no arrojan saldo deudor, estableciéndose además que el garante puede
oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor,); la condonación; la
consolidación; la transacción (cuando ésta involucra la garantía); y el mutuo disenso.
En este rubro pueden considerarse también la dación en pago y el pago por
consignación, en mérito a los cuales el deudor queda igualmente liberado, de modo
que la garantía hipotecaria se asume extinguida; no así en cuanto al pago con
subrogación, en el cual la garantía subsiste) 16.

b) Por anulación, rescisión o resolución de la obligación que garantiza.

Montoya17 indica que en estos supuestos que suponen la extinción de la obligación
implican, por consiguiente, también la extinción de lo que es accesorio a ella, como es
el caso de las garantías. No hay mayor discusión al respecto, sin embargo, conviene
mencionar que la anulación (que no es propiamente de la obligación sino del acto del
cual ésta es objeto) se dará por las causales de nulidad absoluta y por las de nulidad
relativa o anulabilidad; la rescisión, por su parte operará por causas anteriores o
coetáneas al nacimiento de la obligación; mientras que la resolución obedecerá a
causas posteriores al nacimiento de dicha obligación, sin embargo, en materia de
resolución de la obligación (o mejor dicho del acto o contrato del cual ésta es objeto),
es necesario evaluar la conveniencia de optar por la resolución ya que, como quiera
que ello extinguirá la garantía hipotecaria, en algunos casos será preferible conservar
vigente la relación jurídica a fin de hacer viable por la ejecución de la hipoteca.

c) Por renuncia escrita del acreedor.

Se trata de un acto unilateral por medio del cual el acreedor declara su voluntad de
dejar sin efecto la garantía hipotecaria constituida a su favor, no requiriéndose el
asentimiento del deudor que sí se exige en la condonación 18. En el caso de la renuncia
a la garantía, al igual de lo que ocurre en la condonación, queda claro que la obligación
principal continúa vigente. Si se tratara de una obligación garantizada por dos o más
hipotecas sobre bienes de diferentes personas, la renuncia del acreedor a una de ellas,

16
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Las garantías en el derecho civil peruano. Lima: Legales,
2007. p. 77.
17
MONTOYA CASTILLO, Franco. Los derechos reales en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica,
2012. p. 231.
18
MURO ROJO, Manuel. Ob. Cit. p. 192.
 no hace que los demás garantes hipotecarios se aprovechen de la misma, como sí
ocurre en la condonación cuando ésta se efectúa sin el consentimiento de los demás
garantes

d) Por destrucción total del inmueble.

Canelo19 indica que en este supuesto la obligación principal sigue subsistiendo, pues la
destrucción de lo accesorio no tiene por qué afectarle. Cabe señalar que la destrucción
total del inmueble puede deberse a causas imputables al deudor, a terceros o a hechos
ajenos a la voluntad humana; sin embargo, es casi impensable que un evento tal como
la destrucción total de un predio pueda ocurrir, y si así fuera estamos hablando de la
destrucción de la edificación mas no del terreno, cuya desaparición es absolutamente
remota. Destruida la edificación la hipoteca subsiste sobre el terreno (salvo el caso del
derecho de superficie, si es que la hipoteca no alcanzaba al terreno), lo que supone la
disminución del valor de la garantía, por lo que es conveniente que el acreedor solicite
una nueva garantía.

1.7. Cancelación de la inscripción de la hipoteca

Según se aprecia, en todos los supuestos antes enumerados si bien la hipoteca se
extingue, tal extinción está referida a la hipoteca como acto jurídico, mas en ninguno de
estos casos y tampoco en otra norma, se hace alusión a la cancelación de la
inscripción de la garantía que obra en el registro. Esto no parece coherente con el
sistema adoptado en relación a la constitución de la garantía, pues si se exige que la
misma sea inscrita para tener validez lo lógico sería que su extinción se produzca con
el levantamiento o cancelación del registro20.

En la práctica si la obligación se hubiera extinguido por pago u otro medio (o se hubiera

declarado nula, rescindida o resuelta, o si el acreedor hubiera renunciado a la garantía,
o si se hubiera destruido totalmente el bien gravado), la hipoteca (que se considera
igualmente extinguida a tenor de lo previsto en el artículo 1122 del Código Civil)
aparecerá, no obstante, como vigente en el registro si no se hace el trámite respectivo
para levantar la inscripción21. Mientras ello no suceda, nada impedirá que continúen
dándose los efectos de la inscripción, a tal punto que inclusive se podrá demandar la
ejecución de la garantía, en cuyo caso habrá que probar en juicio que ésta se ha
extinguido por alguno de los supuestos contemplados en el artículo citado.

Tarazona22 indica en este sentido es necesario que el deudor o el propietario del bien
hipotecado (si es persona distinta al deudor), adopte las medidas del caso para
proteger el inmueble de su propiedad, realizando las gestiones para cancelar el
gravamen. Estas gestiones varían de acuerdo a la forma como se ha extinguido la
hipoteca.

Si se trata de la extinción de la hipoteca por anulación, rescisión o resolución de la

obligación principal, o más precisamente del acto o contrato de la que ésta es objeto,
no cabe duda que el título que daría mérito para acceder al registro a fin de levantar la
inscripción de la hipoteca, sería la sentencia judicial que declara la nulidad, resición o
resolución del acto o contrato, la misma que debe ordenar la cancelación del
gravamen. En el caso de renuncia del acreedor a la garantía hipotecaria está claro que
tal renuncia no sólo debe ser por escrito como indica la norma, sino que debe
efectuarse por escritura pública la misma que permitirá levantar la inscripción registral.

En el caso del inciso 4 del artículo 1122 del Código Civil, si no hay declaración del
acreedor, resulta más complicado determinar la forma como ha de levantarse la
inscripción de la hipoteca de un inmueble totalmente destruido, aunque, como hemos
dicho antes, ésta procedería sólo si el gravamen no comprende el terreno, como
19
CANELO RABANAL, Raúl. Ob. Cit. p. 35
20
RUBIO BERNUY, David. Ob. Cit. p. 40
21
A través de escritura pública de levantamiento de hipoteca.
22
TARAZONA ALVARADO, Fernando. Caducidad de las hipotecas: análisis de la jurisprudencia del
Tribunal Registral. Gaceta civil & procesal civil -- Tomo 1 Julio, 2013. p. 43.
 ocurriría en el caso que se haya constituido derecho de superficie.

1.8. Caducidad de la hipoteca según la ley Nº 26639

Otra forma de extinguirse la hipoteca es en mérito de la denominada caducidad de la
inscripción, actualmente regulada en el artículo 3 de la Ley N° 26639 de 27 de Junio de
1996, y según la cual el solo transcurso del tiempo hace fenecer el gravamen, cuya
inscripción es cancelada de oficio por el registrador una vez que ha comprobado el
cumplimiento del plazo señalado en la ley (esta ley no se aplica a las hipotecas
constituidas a favor de instituciones del sistema financiero, por orden de la Ley N°
26702).

Esta figura estuvo contemplada en el artículo 1049 del Código Civil de 1936, empero
fue relativizada por el artículo 91 del Reglamento de las Inscripciones que vino a exigir
orden judicial, lo que significó que a partir de entonces la caducidad no operaba
automáticamente.

Torres23 indica que de acuerdo al primer párrafo del art. 3 de la actual Ley N° 26639, la
inscripción de la hipoteca se extingue a los diez (10) años contados desde la fecha de
su inscripción en caso que no fuera renovada. Sin embargo, en el segundo párrafo del
mismo artículo se agrega que tal extinción se producirá, para el caso de gravámenes
que garanticen créditos, a los diez (10) años contados desde la fecha de vencimiento
del plazo del crédito garantizado.

Tarazona Alvarado24 indica que como quiera que la redacción de la norma en cuestión
es algo confusa, nos parece que para una interpretación adecuada es conveniente
distinguir lo siguiente: a) cuando se trata de hipotecas de créditos no vencidos, el plazo
de diez (10) años para efectos de la extinción de la hipoteca se cuenta a partir de la
fecha de inscripción del gravamen, supuesto en el cual entran también las hipotecas
que garantizan obligaciones futuras o eventuales; y, b) cuando se trata de hipotecas de
créditos ya vencidos (esto es, exigibles), el plazo de diez (10) años para efectos de la
extinción de la hipoteca se cuenta a partir de la fecha en que se produjo el vencimiento
de la obligación.
CAPITULO II
LA ANTICRESIS

2.1. Definición de anticresis

Se entiende por anticresis el derecho real de garantía en virtud del cual el deudor
entrega al acreedor, en garantía de una deuda, un bien inmueble para que el acreedor
lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de la deuda.

Con relación a este tema Vásquez Ríos afirma que la anticresis concede al acreedor un
derecho de disfrute, que el Código Civil simboliza en la percepción de los frutos de un
inmueble, para la satisfacción de su crédito; por esto debe imputarlos al pago de
intereses y capital25.

Por su parte, Gonzáles Barrón señala que la anticresis etimológicamente significa 'uso
contrario', ya que se ha formado de las voces griegas anti, que quiere decir 'contra'; y
ehresis, que significa 'uso'; esto es, uso que no hace el dueño, que no hace el
propietario, sino el acreedor, quien tiene el aprovechamiento del bien" 26.

En conclusión, estamos ante un tipo de garantía particular que consiste en el uso por
parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.

2.2. Elementos característicos

23
TORRES VASQUEZ, Anibal. Ob. Cit. p. 281.
24
TARAZONA ALVARADO, Fernando. Ob. Cit. p. 45.
25
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Derechos reales. Lima: San Marcos, 2011. p. 187.
26
GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos reales y su inscripción registral. Lima: Gaceta
Jurídica, 2013. p. 21.
 Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de
garantía, es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos característicos:

a) Derecho real
En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de
un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del bien,
debemos considerar que se trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el
inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya
pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis 27.

b) Accesorio
Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el cumplimiento de una
obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligación se extinguirá la
garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil,
conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de
una obligación.

Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso de

transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía.

En efecto, dado que la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor para
su explotación directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad
personal del acreedor podrían haber sido determinantes para la constitución de
garantías.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede,

conjuntamente con su crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el
nuevo acreedor quien explote directamente el bien.

c) Indivisible
El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de la
obligación, de allí su carácter de indivisible.

d) Inmobiliario
En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el
carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que, como indicamos
anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.

2.3. Formalidades
Hay requisitos que deben ser tomados en consideración, los que junto con los
requisitos formales pasamos a analizar:

a) Debe constar en escritura pública

Sostiene Montoya28 que el artículo 1092 del Código Civil ha establecido un requisito de
forma para la constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública,
bajo sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y
el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan
determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.

Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pública resulta excesiva, en

especial tratándose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que por
su naturaleza no permite la constitución de sucesivos derechos de las mismas
características.

En esta medida, habría bastado con establecer que el contrato constase de un

27
GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Derecho civil patrimonial: derechos reales. Lima: Jurista, 2012. p. 97.
28
MONTOYA CASTILLO, Franco. Ob. Cit. p. 235.
 documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta manera
se determinaría sin lugar a dudas la fecha en que se celebró el contrato de constitución
de la garantía, para efectos no de preferencia entre acreedores anticréticos, sino tal vez
para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor
hipotecario29.

Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo

recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrético sea
preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su
derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2022 del Código
Civil.

b) Debe entreflarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al
acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones, por lo que
autores como Díez-Picazo y Gullón opinan que u... el Código (oo.) no prohíbe una
constitución de anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos
modos es materia discutida" (p. 588).

Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace aplicables a la
anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación de
entrega del bien.

Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor
cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el
derecho real de garantía.

Gonzáles Linares es la opinión se encuentra reforzada por el hecho de que la posesión

es en muchos casos el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia
del gravamen. Por ello, la constitución de un derecho real de anticresis en el que no
haya entrega de posesión resultaría cuestionable30.

c) El constituyente debe ser el propietario del bien

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de
disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.

Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non

domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente
aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que le
otorga el artículo 2014 del Código Civil.

Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente

nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena
fe de su deudor, aparte de la eventual acción de daños y perjuicios contra el deudor por
el acto indebido que realizó al entregar un bien de tercero en garantía a su acreedor.

2.4. Imputación de la renta del inmueble

El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este perciba los
frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley se limita a establecer
que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al pago de intereses y gastos, y
finalmente al capital, siguiendo la regla establecida en materia de obligaciones respecto
de la imputación del pago.

El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo, por lo que
el Código Civil ha establecido en su artículo 1094 que si bien son aplicables al acreedor

29
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Ob. Cit. p. 190.
30
GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Ob. Cit. p. 100.
 las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la renta, pues sería un sinsentido
que el acreedor que está en posesión del bien para percibir los frutos, tenga además
que pagar una renta al deudor31.

Sin embargo, lo que sí es usual es que la anticresis se constituya sobre un bien y que
el acreedor lo ocupe sin obligación de pagar renta alguna por el tiempo necesario para
la cancelación de la deuda.

Así por ejemplo, si Juan adeuda a Pedro la suma de 300 y Pedro es propietario de un
departamento cuya renta promedio es de 100, nada impediría que Juan celebre un
contrato de anticresis en favor de Pedro, constituya el derecho real y en esa medida
Pedro pueda vivir tres meses en el inmueble, sin obligación de pagar renta alguna, para
de esta manera cancelar la acreencia que tiene con el propietario, Juan.

2.5. Obligaciones del acreedor anticrético

Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Código Civil para el
arrendatario, básicamente relacionadas con la protección y cuidado del bien, con el
objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.

De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel de

conducta que asegure al deudor que la posesión ejercida por el primero no pondrá en
riesgo el bien o disminuirá su valor para el deudor, perjudicándolo indebidamente por
actos del acreedor.

En este sentido, la posesión que ejerce el acreedor sobre el bien está sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.

Vásquez Ríos32 indica que resulta interesante comprobar que las normas a las que el
legislador hace remisión son las del arrendamiento y no así las de la prenda, en el
entendido de que la posesión que ejerce el acreedor anticrético difiere en su esencia de
aquella que ejerce el acreedor prendario, quien actúa como un depositario de los
bienes prendados y en principio no puede hacer uso de los mismos sin autorización del
propietario.

Una disposición similar estaba contenida en el Código Civil de 1936 y fue criticada
porque sostenía que debía haberse hecho referencia a las normas del usufructo y no a
las del arrendamiento. Coincidimos en este punto con Gonzáles Barrón, quien afirma
que "... en la práctica, resulta equivalente, pues las obligaciones del arrendatario y las
del usufructuario son similares, en la medida en que ambos utilizan un bien ajeno" 33.

Nótese que el Código no se detiene a establecer las obligaciones del deudor, pues
estas se limitan a la entrega de la posesión del bien y al otorgamiento de las
formalidades exigidas. Como afirma Muro, el deudor "prácticamente no tiene
obligaciones, dado que se trata de un contrato de bilateralidad imperfecta; todas las
obligaciones corresponden al acreedor que recibe el bien"34.

2.6. Retención del inmueble por otra deuda

El artículo 1095 del Código Civil establece la facultad del acreedor anticrético de
retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligación que ha asumido
para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe únicamente a la deuda
garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.

En consecuencia, las partes bien podrían establecer en el contrato de constitución de

anticresis que la garantía que se constituye asegure el cumplimiento de una obligación
determinada, así como de otras obligaciones que se celebren entre los mismos
31
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Ob. Cit. p. 79.
32
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Ob. Cit. p. 135.
33
GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Ob. Cit. p. 28.
34
MURO ROJO, Manuel. Ob. Cit. p. 42.
 acreedor y deudor, por lo que de esta manera el acreedor podría permanecer en
posesión del bien extinguida la obligación originalmente garantizada, si es que aún no
hubiese visto satisfecha otra obligación asegurada con la anticresis.

De esta manera, se opta por un régimen similar al de la prenda tácita, donde un mismo
bien puede servir de igual garantía a otras obligaciones entre los mismos acreedor y
deudor, siempre que la nueva obligación conste en documento de fecha cierta.

Este requisito formal para efectos de extender los efectos de la prenda a la nueva
obligación no se ha establecido para el caso de la anticresis. Sin embargo, al hacer
referencia la norma al hecho de que el deudor debía haber otorgado previamente el
derecho de retención al acreedor, debemos concluir que la extensión de la prenda debe
establecerse al momento de constituirse el derecho real de anticresis o al menos con
anterioridad a la existencia de la nueva obligación, a diferencia del caso de la prenda
tácita donde la asunción de la obligación en documento de fecha cierta hará
automáticamente extensiva la garantía a dicha obligación, sin necesidad de un acuerdo
previo.

2.7. Diferencias con la hipoteca

La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la
desposesión, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no
requiere la tradición del bien al acreedor.

Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre

inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que requiere para su
constitución de la entrega física al acreedor y no de la inscripción del gravamen.

En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo

bien, ya que no se podría cumplir con el requisito de la entrega física del bien a todos
los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos 35.

En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos gravámenes

sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario
proceder a su entrega física para constituir la garantía.

a) Caso en que la hipoteca se constituyó primero

Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el inmueble
en anticresis a un tercero, podríamos sostener que se va a producir una disminución
del valor del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario debería ejercer su derecho
de aceleración previsto en el artículo 1110 del Código Civil y en esa medida proceder al
remate del bien.

En este caso el juez debería respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario,
por tratarse de un derecho real constituido con anterioridad.

b) Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridad

La constitución de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de
rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestación,
aunque la hipoteca se haya constituido con posterioridad.

Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrético sería un acreedor preferente y

por lo tanto a él le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el acreedor
hipotecario uno de segundo rango.

Vemos que aquí coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la existencia de
derechos reales. Así, la anticresis se hace pública con la posesión, mientras que en el
caso de la hipoteca basta con la inscripción.

En vista de ello, el acreedor hipotecario podría sostener que al amparo del artículo
35
GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Ob. Cit. p. 91
2022 del Código Civil, conforme al cual para oponer derechos reales sobre inmuebles a
quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho
que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
 CAPITULO III
DERECHO DE RETENCIÓN

3.1. Definición
Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa
perteneciente al deudor, está facultado para conservarla en su poder hasta el pago de
lo que le es debido con motivo de la misma cosa.

Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que éste cumpla una obligación
en los casos en que no pueda realizarse la compensación.

Se habla de derecho de retención cuando el deudor de una cosa la retiene hasta que
su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligación de entregar.

El derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que
pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario
de esta cosa le debe36.

Esta garantía se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera, en primer
lugar en que, al igual que la pignoración, exige la tenencia de la cosa por el acreedor,
privando, por consiguiente, al deudor de su uso; y en segundo lugar, en que no confiere
al acreedor el derecho de poner en venta la cosa retenida y reembolsarse de su deuda
con su precio, con preferencia, pues desde el momento que el acreedor se desprende
de la cosa que retiene, pierde todo su derecho.

El concepto lo encontramos en el artículo 1123 del Código Civil: "Por el derecho de

retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está
suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o
cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene".

3.2. Caracteres
El derecho de retención tiene los siguientes caracteres:

a) Fuente
Como ya hemos señalado, el derecho de retención tiene un origen triple: la ley, el
contrato y la conexidad entre el crédito y el bien que se retiene.

b) Accesoriedad
Es necesario que exista um crédito, a cuya suerte queda ligado y lo sigue a través de
todas sus vicisitudes.

c) Indivisibilidad
La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada
parte del mismo. Por lo tanto, el retentor no estará obligado a devolver la cosa, hasta
que el crédito haya sido totalmente satisfecho.

El artículo 1125 del Código Civil describe esta característica: "El derecho de retención
es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la
totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de
ellos".

De la norma se infiere que el derecho de retención, en esta parte tiene similitud con los
demás derechos reales de garantía pudiendo hacerse valer "en caso de incumplimiento
total o parcial de la obligación". O lo que es lo mismo, si sólo existiera un saldo impago
del crédito. Como dice la exposición de motivos "puede comprender a voluntad del
retentor, todos los bienes del deudor moroso o alguno de ellos".

Se hace valer judicialmente como excepción: Ante el reclamo de restitución de la cosa,

36
REY MONTES, Cristina. El derecho de retención por mejoras: una aproximación a la lógica del
Código Procesal Civil. Themis -- N° 27 – 28. Marzo 1994. p. 113.
 el retentor se opone a ello, invocando la retención como excepción o defensa. Mientras
no hay pretensión por parte del propietario de recuperar la cosa, no hay retención.

El inciso 2- del artículo 1127 dice: "El derecho de retención se ejercita: Inc. 2e.-
Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la
entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por
una garantía suficiente".

Comentando decimos: Sin embargo, el juez puede autorizar que se sustituya el

derecho de retención por una garantía suficiente, es obvio que, en este caso se libere
el bien por estar suficientemente asegurado el cumplimiento de la prestación. En este
supuesto no se afecta el derecho del acreedor.

El Código Civil, además, ha establecido como otra forma de ejercitar el derecho de

retención, el procedimiento extrajudicial que por sus propios alcances supone que en
este caso no existe una litis, de tal manera que si el acreedor es emplazado, por
ejemplo con una carta notarial, la entrega del bien podrá rehusarse "hasta que no se
cumpla la obligación por la cual se invoca"37.

Esta hipótesis supone que está probada la obligación del deudor con relación al bien
configurándose la conexidad que se exige para su origen.
3.3. Fundamento
Característica fundamental del pensamiento del hombre civilizado es el exigir que las
leyes tengan una razón de ser, es decir, que tengan una causalidad adecuada, pues,
de lo contrario, la ley representaría un acto arbitrario. En consecuencia, podemos
anticipar que las aplicaciones que la ley hace del derecho de retención, están lejos de
representar actos arbitrarios o acomodaticios; en otras palabras, que la ley no se
fundamente en sí misma, sino en un principio capaz de reducir a una unidad
congruente y racional los diversos casos de retención 38. Este principio superior es el de
la equidad, entendida en el sentido de igualdad de condiciones para las personas que
son mutuamente deudoras y acreedoras. Es un absurdo jurídico "que quien tiene un
derecho contra una persona y además una cosa de ella, si esta cosa le puede asegurar
la realización de aquel derecho, se la entregue quedándose o pudiendo quedarse bur-
lado".

Consultando los antecedentes históricos del derecho de retención, fácilmente

encontramos que brota de elementales normas de equidad; y así los textos romanos,
refiriéndose al que construye en terreno ajeno, afirman: "Si constituido el constructor en
posesión, el dueño del suelo pretendiese que la cosa fuera suya, y no pagase el precio
de los materiales y los jornales de los trabajadores, puede ser repelido por la excepción
del dolo malo".

La excepción del dolo malo (exceptio doli) servia para justificar la retención, y esta
excepción se construía al margen del derecho estricto y como derivación de la equidad.
Además obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir la recíproca prestación,
pues pretende enriquecerse a expensas de otro; y resulta injusto reclamar algo,
fundándose en la ley, cuando por esta misma ley uno está obligado a ejecutar una
prestación.

Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno para el cual
el ejercicio del derecho de retención constituye una simple excepción, lo que es válido
para la constitución del derecho que no dispone de acción alguna. En efecto, la
retención debe ser alegada en el momento en que la otra parte reclama la cosa que se
le debe y se hace valer como consecuencia natural de la acción que se ejerce contra el
deudor de una cosa y a fin de enervar la efectividad de la acción, mientras al que
retiene la cosa no se le cancele un crédito39.

37
REY MONTES, Cristina. Ob. Cit. p. 51
38
CANELO RABANAL, Raúl. Ob. Cit. p. 42
39
REY MONTES, Cristina. Ob. Cit. p. 118
 Gonzáles Barrón40 indica que la retención depende exclusivamente de la voluntad del
deudor de la cosa, y no necesita de autorización judicial. En efecto, si éste reclama el
bien sin pagar la prestación, el acreedor hace valer el derecho de retención.

3.4. Naturaleza jurídica

Nos encontramos con otro instituto de naturaleza jurídica controvertida. Según una
corriente, el derecho de retención es un derecho real que afecta directamente la cosa
sobre la que se ejerce; se le reconocen efectos persecutorios y, además, es oponible
no sólo al deudor sino también a los terceros.

Para otros autores, es un derecho personal, porque participa de la naturaleza del

crédito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y no es oponible a los
terceros, sino al deudor y sus sucesores universales.

Para una tercera posición, se trata de una cualidad o ventaja inherente a determinados
derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa, y consiguientemente, carece de ius
preferendi y de ius persequendi. En cuanto a las acciones que competen al retentor
cuando ha sido desposeído, son posesorias y no reales.

Por otra parte, el derecho de retención no es un privilegio ya que media entre ambos
institutos una diferencia notable: el privilegio produce siempre su efecto ordinario, sea
que la cosa haya sido vendida a instancia de otros acreedores o del propio acreedor
privilegiado.

En el derecho de retención, en cambio, si la cosa es enajenada por el deudor o-

ejecutada por otros acreedores; el derecho subsiste y el retentor puede seguir
ejerciéndolo hasta que haya sido desinteresado.

Vásquez Ríos41 indica que el artículo 1129 del Código Civil lo dice con toda nitidez: "El
derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no
puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo
que baste para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaría que pueda existir".

Comentando decimos, que si a solicitud de un tercero se embarga y se remata el bien,

el adquirente no puede retirar el bien del poder del retenedor sino pagando del precio
de la subasta lo que es suficiente para cubrir el crédito. Sin embargo, si la retención
recae sobre un bien inmueble esta regla admite las siguientes excepciones:

1. Para que el derecho de retención surta efecto frente a tercero debe ser inscrita
en el Registro de la Propiedad Inmueble, sólo en este supuesto se puede
ejercitar el derecho de retención frente al adquiriente a título oneroso.

2. Si el inmueble no estuviera inscrito, la única forma de q nazca el derecho de

retención es "ser registrado mediante amonestación preventiva extendida por
mandato judicial".

3.5. Condiciones para la existencia del derecho de retención

Para que pueda hablarse de retención, se requiere que dos personas entre sí sean
recíprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas exija a la otra que le
cumpla su obligación, para ella cumplir la suya. Esto sucede cuando el poseedor en
nombre propio es condenado a restituir la cosa poseída a quien acreditó un mejor
derecho de poseer (ejercicio de la acción reivindicatoría); y si este poseedor tiene
derecho a ser indemnizado en razón de mejoras hechas a la cosa, nos encontramos
ante dos personas que mutuamente son acreedoras y deudoras a la vez: el poseedor
se encuentra obligado a restituir la cosa, por una parte; pero tiene un crédito que co -

40
GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Ob. Cit. p. 31
41
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Ob. Cit. p. 138
 brarle al acreedor, o sea, el valor de las mejoras 42. En este caso, según el artículo 970
del Código Civil colombiano, el obligado a restituir la cosa puede rehusar el
cumplimiento de esa obligación hasta que el acreedor le pague el valor de las mejoras
o le asegure su pago. Existen contratos cuyo contenido esencial se dirige a permitir por
un tiempo determinado que una persona retenga en su poder una cosa, y esto sucede
con los contratos de arrendamiento, de usufructo, de prenda, de comodato, de
anticresis, etc. En estos contratos los arrendatarios, usufructuarios, etc., son
retenedores o poseedores en virtud de un contrato por el cual el dueño o administrador
de la cosa les permite poseerla o retenerla durante un tiempo. La retención que ejercen
estas personas se rige por el contrato y sobre ella no es necesaria una nueva
reglamentación jurídica, fuera de la que nace del mismo contrato.

El derecho de retención propiamente tal, implica un acto unilateral del que retiene la
cosa, pues la retiene sin estar autorizado para ello por un contrato, y aun más, la
retiene contra la voluntad de su dueño o administrador. Se trata de un poseedor
obligado a restituir una cosa al dueño, pero con la advertencia de que éste se
encuentra obligado a pagar las mejoras hechas por el poseedor en la cosa que debe
restituir, y que puede retener hasta que se le pague el valor de las mejoras o se le
asegure el pago.

En consecuencia, para determinar el campo propio de aplicación del derecho de

retención, debemos examinar si una persona se encuentra actualmente obligada a
restituir la cosa, pero se niega a cumplir esa obligación hasta que no se le cumpla otra
a cargo del acreedor de la cosa. Durante la vigencia del contrato de arrendamiento, el
arrendatario retiene en virtud de un derecho y el arrendador es el que está obligado a
permitir que el arrendatario retenga.

La exceptio non adimpleti contractus, o excepción de contrato no cumplido, implica

desde luego una retención. Si se celebra un contrato del cual nacen obligaciones para
cada uno de los contratantes, enseña la lógica que cada contratante debe cumplir
simultáneamente sus obligaciones y que uno de ellos puede retener o retardar el
cumplimiento de su obligación hasta que el otro no se allane a cumplir la suya 43.

En una compra-venta, el vendedor puede decir a su comprador: "Es verdad que debo
entregar la cosa vendida, pero también es cierto que usted debe pagarme el precio, y
no entrego la cosa hasta que usted me lo pague".

Según esta advertencia Cuadros44 indica que la exceptio non adimpleti contractus tiene
un contenido mayor que el derecho de retención, pero desde otro punto de vista, es
más extenso el campo del derecho de retención que el de la exceptio non adimpleti
contractus.

En efecto la exceptio non adimpleti contractus constituye una aplicación de retención al

cumplimiento de las obligaciones que nacen de los contratos; en cambio, la retención
se aplica a casos en que un deudor resulta obligado a restituir una cosa a un acreedor
(que puede ser el propietario, como cuando el poseedor resulta obligado a restituir al
reivindicante o simplemente a quien tiene derecho a poseer, por ejemplo, en el caso del
arrendatario, quien debe restituir la cosa a quien se la arrendó), y esta obligación
puede ser consecuencia directa del contrato, como ocurre en el arrendamiento, en el
comodato, en la prenda, en la anticresis, en el mandato, etc., pero es posible que la
obligación no se derive de un contrato, sino de una sentencia judicial, como cuando el
poseedor es condenado a restituir la cosa poseída al reivindicante".

3.6. Aplicaciones que el código civil hace al derecho de retención.

a) Los poseedores en nombre propio pueden retener
En todos los casos en que una persona se encuentre obligada a entregar una cosa,

42
GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Ob. Cit. p. 102.
43
MONTOYA CASTILLO, Franco. Ob. Cit. p. 241.
44
CUADROS VILLENA, Carlos. Ob. Cit. p. 125.
 puede retenerla hasta que el acreedor cancele las mejoras hechas en la cosa o los
gastos realizados en la conservación de ella.

Si en virtud de la acción reivindicatoría, el poseedor contra el cual se ejerce esta acción

resulta obligado a restituir al reivindicante la cosa poseída, puede retenerla hasta que
se verifique el pago del saldo que tuviere que reclamar en razón de expensas y
mejoras. Sólo es necesario que se trate de un poseedor vencido; en consecuencia la
retención se otorga tanto a poseedores de muebles como de inmuebles, a poseedores
de buena fe y de mala fe. La retención puede hacerla en razón de créditos que se ori-
ginan por mejoras útiles o necesarias, o por expensas invertidas en la conservación de
la cosa.

La retención puede ejercerse por los poseedores vencidos, ya sea cuando la acción
reivindicatoría se ejerce como acción principal, o cuando se ejerce como consecuencia
de otra acción.

La acción de declaración de nulidad de un negocio jurídico dispositivo [compra-venta,

aporte a una sociedad, permuta, donación, etc.) implica la reivindicación de la cosa que
fue objeto de enajenación. Si se declara la nulidad, uno de los contratantes se
encuentra obligado a devolver la cosa recibida, y si ha realizado mejoras o expensas
en la cosa, tiene derecho a la retención hasta que se le pague el valor de esas mejoras
o expensas45.

El articulo 664 del Código Civil, advierte que en la acción de petición de herencia, el
poseedor será condenado a restituir las cosas hereditarias, y que a esta restitución "se
aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria", vale decir, que el
poseedor puede ejercer el derecho de retención en razón de expensas de conservación
de la cosa o de las mejoras comprendidas en ella46.

Los artículos 941 y 945 del Código Civil establecen un amplio derecho de retención en
favor del que edifica, en terreno ajeno, hasta que el dueño del suelo cancele el valor
del edificio.

b) Los que poseen en nombre ajeno también pueden retener

Los poseedores en nombre ajeno pueden retener en las mismas condiciones que
retiene el que era poseedor en nombre propio, es decir, por créditos que en su favor
nazcan por reparaciones extraordinarias hechas al bien.

Por ejemplo: el comodatario tiene derecho a retener el bien, sólo cuando no le hayan
sido pagados los gastos extraordinarios para la conservación del bien.

En el supuesto, que la cosa dada en comodato se ha perdido y el comodatante ha

pagado su precio y, posteriormente la encuentra, puede retener la cosa devolviendo el
valor u otro bien que recibió.

En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras, tiene el derecho
de retención como lo señala el artículo 918 del Código Civil.

En la anticresis el acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda si no se le

concedió este derecho.

El tercer adquirente no puede exigir su restitución ni su entrega si antes no han sido

íntegramente pagados el capital e intereses como también deberán ser reembolsados
los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien47.

45
MURO ROJO, Manuel. Ob. Cit. p. 56.
46
RUBIO BERNUY, David. Ob. Cit. Julio, 2013. p. 54.
47
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Ob. Cit. p. 81.
 En la compra-venta, al regularse el pacto de retroventa, la ley concede al comprador el
derecho de retener el bien hasta que el vendedor le reembolse las mejoras necesarias
y útiles.

En el contrato de hospedaje, puede el hospedante retener los equipajes y demás

bienes introducidos o entregados por el huésped, cuando éste no baya cumplido con el
pago de la retribución del hospedaje o por los daños y perjuicios que hubiese causado
al establecimiento.

En el contrato de mandato, puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el
mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla éste las obligaciones que
le corresponden.

El mandante está obligado a pagarle al mandatario los gastos efectuados para el

desempeño del mandato, con los intereses legales, desde el día en que fueron
efectuados y a indemnizarle los daños y perjuicios como consecuencia del mandato.

3.7. Efectos del derecho de retención.

a) Entre las partes
Torres Vásquez48 indica que el retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia
de la cosa. Si es privado de ella en contra de su voluntad, ya sea por el propietario o
por un tercero; está facultado para reclamar la restitución, pues se le conceden
acciones posesorias si la cosa es mueble. Podrá demandar la restitución cuando la
cosa ha sido robada o perdida, aunque esté en poder de un poseedor de buena fe.

Por otra parte, el retentor está obligado a cuidar la cosa, evitando su pérdida o
deterioro, a abstenerse de usarla, y a restituirla cuando se extingue el derecho.

El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre ninguna afectación, por

no configurar la retención un derecho real.

b) Con respecto a terceros

De acuerdo con el artículo 3942 del Código Civil argentino: "El derecho de retención no
impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de
ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio
al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor".

Por lo tanto, el ejercicio del derecho de retención no perjudica a los otros acreedores,
quienes pueden embargar y ejecutar la cosa. Cuando ello ocurre, el retenedor podrá
seguir detentándola hasta que haya sido satisfecho su crédito.

Con respecto al enfrentamiento con acreedores privilegiados, el derecho de retención

no impide el ejercicio de los privilegios generales.

Si bien la cuestión fue muy controvertida en la doctrina, en el Código, tal como fue
concebido por Vásquez Ríos, debían quedar comprendidos no sólo los privilegios
generales, sino también los especiales. La referencia a los primeros se debió sin duda
a que ellos funcionan únicamente en la ejecución colectiva, en cuyo caso caía el
derecho de retención, al producirse el desapoderamiento del deudor"49.

El artículo 1129 del Código Civil prescribe "el derecho de retención no impide el
embargo y el remate del bien", sin embargo, no podrá retirarlo del poder del retenedor
sino entregándole el precio de la subasta en lo que basta para cubrir su crédito; sin
embargo, si concurre con un acreedor hipotecario el derecho preferencia! obviamente
es a favor de éste, y del remanente se pagaría al retenedor.

48
TORRES VASQUEZ, Anibal. Ob. Cit. p. 290.
49
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Ob. Cit. p. 201.
3.8. Supuestos de extinción del derecho de retención
No hay una regla expresa en que se consigne los casos de extinción del derecho de
retención, ni en el vigente, ni en el derogado Código Civil, como sí la hay para la
prenda (artículo 1090) y para la hipoteca (artículo 1122). Hay fundamentalmente dos
supuestos de extinción del derecho de retención y son los siguientes:

1. Se extingue cuando ha sido cumplida la obligación principal, atendiendo al

carácter accesorio del derecho de retención, al igual acontece con los otros
derechos reales de garantía como la prenda, la anticresis y la hipoteca que una
vez cumplida por el obligado o deudor la obligación principal, se extingue con
ella.

2. Por causas inherentes al propio derecho de retención ya con prescindencia del

crédito al cual avala o garantiza. Este podría ser el caso, por ejemplo, de
"abandono" de la cosa retenida o el supuesto de entrega del bien del acreedor
al deudor, o sea del retenedor del bien al dueño del mismo.

El anterior Código Civil prescribe en su artículo 1032 que "el derecho de retención se
extingue por la entrega o abandono del bien", pero no por su desposesión ilegal. Vimos
que el retenedor, en este caso, tiene la facultad, el derecho de ejercitar las acciones
pertinentes para recuperar la posesión que estaba ejerciendo como titular de aquel
derecho real de garantía50.

     

CONCLUSIONES

1. Las hipotecas normalmente garantizan mutuos, pero nada impide que garantice otros
actos como transacciones o conciliaciones, entre otros actos en los cuales es
conveniente constituir una garantía.

2. La calificación registral y notarial de la hipoteca reduce los costos de transacción,

porque reducen los procesos judiciales que se podrían originar con eventuales
problemas originados por una inadecuada constitución del derecho real de hipoteca.

3. La anticresis es una figura que ya no es muy utilizada en nuestro ordenamiento

nacional y por ende en nuestra realidad social, ya que es muy costoso el constituir la
misma.

4. El derecho de retención procede en los casos en donde la ley estrictamente lo indica,

así mismo, para ello debe existir conexión entre el bien que se está reteniendo y el
monto del crédito, ya que ello debe ser proporcional, de lo contrario se cometería un
abuso del derecho.

5. Nuestro ordenamiento reconoce que el derecho de retención puede darse de dos

maneras, de forma judicial o extrajudicial, dependiendo del acreedor la forma en qué
busca asegurar el cumplimiento de la obligación que tiene pendiente de cumplimiento.

50
GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Ob. Cit. p. 98.
 RECOMENDACIONES

1. Se debe de modificar el artículo 1093, en el sentido que la imputación renta percibida

por el bien dejado en anticresis debe ser distribuida según cronograma de pago
conforme al acuerdo que exista entre los sujetos relacionados.

2. Con respecto al artículo 1099 se debe de adicionar un requisito más para la validez de
la hipoteca, esto es, que la tasación o valorización que figura en la constitución no debe
exceder en un mes a la firma de la Escritura Pública, a fin de favorecer tanto al deudor
como al acreedor.

3. Con respecto a la preferencia de hipotecas reguladas en el artículo 1112, se debería

indicar que las mismas subirán de rango en caso de que alguna sea declarada nula por
alguna causal de nulidad del acto jurídico.

4. El artículo 1116 indica que el deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del
monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligación, siendo que se debe
de indicar que la prueba que indique dicha disminución sea un estado actualizado del
saldo deudor suscrito por el acreedor.

5. Con respecto al artículo 1126, se debe de indicar que la deuda que genera la retención
puede cesar mediante alguno de los medios de extinción de las obligaciones.