UNIDAD I: NOCIONES

UTILIDAD ACTUAL DEL DERECHO ROMANO: No existe en toda la historia universal fenómeno
mas sorprendente ni mas admirable que el de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas
romanas, fuera de los limites espaciales y temporales de su vigencia.
Poderosas causas, motivos culturales e históricos de importancia, nos inducen en la actualidad a sostener
la necesidad del estudio de la legislación romana, pues, además, de su valor formativo y pedagógico
innegables, posee un interés practico evidente por constituir el elemento informador de casi todas las
legislaciones de derecho privado del actual momento histórico. Los grandes preceptos que sirven de base
al mundo jurídico moderno son siempre los que los romanos establecieron y, con toda razón se ha
sostenido ç, a nadie le es permitido repudiar esta herencia sino al precio de romper con el pensamiento de
los juristas, de remplazar el derecho por la arbitrariedad o la violencia. En la actualidad el mundo esta

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repartido en dos grandes sistemas jurídicos: el anglosajón y el romanista. Nuestro Código Civil de 1869,
que redacto Dalmacio Vélez Sársfield, resulto una obra de contenido esencialmente romano. Señalaba
Mommsen que la historia del derecho romano era necesaria e indispensable para los altos estudios
jurídicos y que para formar y desarrollar la mentalidad de un jurista era menester presentarle en su
conjunto la evolución del derecho, a fin de inclinarle, a una cierta sutileza y flexibilidad en el manejo de
las redes del derecho positivo. Así resulta la legislación de Roma escuela magnifica de aprendizaje y de
formación profesional, por lo que pocos sistemas jurídicos pueden arrebatar al derecho romano.

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Digamos, coincidiendo con Matgadant que el derecho romano nos ofrece conceptos fundamentales de una
ciencia jurídica supranacional y que puede servir, para crear una plataforma jurídica donde juristas de
diversos países de sistema romanista puedan conversar y deliberar. Ya Wenger, en el discurso
pronunciado al tomar posesión de su cátedra en la Universidad de Viena en el año 1926, manifestaba que
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el la ciencia jurídica romana, encontrarían el leguaje en que los juristas de los distintos Estados habrían de
manifestarse para que hubiese una posibilidad de concordancia.

CONCEPTO DEL DERECHO E IDEAS ROMANAS: El derecho tiene ciertas funciones únicas y
especiales. No es, principalmente, una ciencia social tendiente a describir la forma en que tienen que
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funcionar ciertas instituciones. Tampoco es, solamente, un instrumento para determinar como resultaran
las transacciones, ni para pronosticar que harán los tribunales. Esos son servicios importantes, pero
subsidiarios en cuanto al objetivo primordial del derecho, que es el de elaborar conceptos, mantener y
poner en vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea gobernada por
reglamentaciones que propicien el bien común, la realización de los valores humanos y la aplicación de
esos reglamentos en forma eficaz.
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IUS: Los romanos, maestros en el arte de hacer el derecho, comprendieron la realidad viviente de se
pueblo y supieron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la cual debían regir.
Designaron al derecho con la voz latina ius, comprensiva del derecho en sentido objetivo, entendido éste
como norma que regula con carácter obligatorio las relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como


facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto.

Un conocido pasaje de las fuentes, define el derecho, contemplando su aspecto objetivo, como el “arte de
lo bueno y lo que equitativo” (ius est ars boni et aequi). El celebre fragmento de Ulpiano, que atribuye al
jurisconsulto Celso la definición del ius, ha sido objeto de criticas porque ha entremezclado los conceptos
de derecho y de moral que son valores completamente diferentes. Sin embargo, la confusión resulta
comprensible si se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes romanos que más sintió la
influencia del estoicismo griego, doctrina filosófica que entendía que el derecho era una moral
restringida.

PRECEPTOS DEL DERECHO: La falta de división entre el derecho y la moral, se percibe en los tres
famosos conceptos del derecho con los que se ha pretendido resumir los deberes que el derecho objetivo
impone a los individuos. “vivir honestamente” (honeste vivere), “no dañar a otro” (alterum non
laedere) y “dar a cada uno lo suyo” (suum cuique tribuere) son los preceptos que determinan el
contenido del derecho. La identificación entre deberes éticos y deberes jurídicos no era, ya que los

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romanos supieron señalar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paulo, “que no todo lo que era
jurídicamente licito correspondía a las normas morales” (non omne quod liceo honestum est).
Intima conexión entre el ius en sentido subjetivo y la actio ya que esta era concebida por los romanos
como el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal aseguraba a las personas físicas
o abstractas, la tutela de los derechos subjetivos. Así, gran parte de los derechos subjetivos se fueron
creando por medio del reconocimiento de acciones.

FAS (ARGUELLO): Así, como los romanos designan con el término ius a la norma jurídica,
denominan fas a la norma religiosa. Derecho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas que
guardan entre si un nexo de unión evidente. Los primeros intérpretes del derecho fueron los pontífices
romanos, que entendieron que los actos o comportamientos humanos tendrían la nota de licitud cuando se
conformaran con la voluntad de los dioses.

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FAS (DI PIETRO): Junto al ius, sobre todo en el derecho antiguo, se emplea la palabra fas.
Generalmente se lo entiende en los manuales como el “derecho divino”. Si con ello hacemos referencia
un ius de los dioses, en contraposición con el ius de los hombres, la idea no resulta exacta. La expresión
fas est hace mas bien alusión al fundamento natural y divino, que debe ser respetado por el ius. De ahí
que no aparezca enfrentado, sino unido a este. Así, en la expresión ius fasque est, para referirse a algo que
resulta obligatorio por estar establecido por el ius y fundamento por el fas.

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AEQUITAS (arguello): Usaron el vocablo aequitas, que etimológicamente significa equidad, igualdad, y
que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el
ordenamiento jurídico para que sus normas no sean inicuas, esto es, contrarias a lo justo. La aequitas se
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contrapone al mismo ius. En la edad cristiana la aequitas asume un contenido más acorde con el de
humanidad y de ahí que aparezca sinónimos.

AEQUITAS (DI PIETRO): No hay definición propia de “equidad”. Para los juristas y para los
magistrados era muy importante para la solución de cada caso. Cuando se presentaba un litigio, que de
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observarse meramente lo que resultaba de las leges o de las reglas rituales del ius civile, se podía llegar a
una solución “inicua”, entonces el pretor corregía el ius civile por la aplicación de la aequitas, ya
otorgando una actio o una exceptio. Si el prudente considera que hay que aplicar el ius, entonces dirá que
la solución iusta est o como en el viejo lenguaje ita ius esto (que así sea el ius). Cuando declara que algo
aequum est lo que quiere significar es que algo es el ius (lo estricto) y existe otra decisión que quiere ser
en contra del ius. Así puede decirnos que quiere ser en contra del ius. Así puede decirnos Cicerón que
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“muchas veces se decide por la aequitas en contra del ius”

JUSTICIA (ARGUELLO): No tenia en el derecho romano la voz justicia una acepción muy distinta de
la actual. Iustum (justo) es lo que se conforma al uis, y si la adaptación es constante, se llega a ese valor
que es meta del derecho y que los romanos llamaron iustitia. Las fuentes romanas nos dan el concepto de
ella al decir que es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (constans et perpetua


voluntas ius suum cuique tribuendi).

JURISPRUDENCIA (ARGUELLO): Otra de las ideas romanas sobre la que nos dan un concepto las
fuentes, es la jurisprudencia, que el jurisconsulto Ulpiano define diciendo que es “el conocimiento de las
cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y lo injusto” (iurisprudentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia).
Entiende Ortolan que la definición de jurisprudencia pertenece a la era filosófica de los jurisconsultos
romanos, que entendieron por tal el conocimiento del derecho o, mejor dicho, el conocimiento de las
cosas divinas y humanas para poder determinar lo que es justo y lo que es injusto.

DIVISION DEL DERECHO ROMANO:

DERECHO PUBLICO (DI PIETRO): Es el que regula la constitución de los poderes del estado, así
como también la relación de las personas privadas respecto de aquel, en situación de subordinación.

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DERECHO PRIVADO (DI PIETRO): Es el encargado de regular las relaciones que tienen las personas
ente si, actuando en un pie de igualdad.
Esta distinción no se da en Roma de una manera tan clara y tajante. Lo que ocurre es que en su orden
constitucional no se da la idea de estado. Y ello es explicable, por cuanto este concepto es netamente
moderno. De lo que hablan los romanos es de Populus Romanus, pero funcionando políticamente como la
res publica, es decir, la “cosa o el asunto que interesa a todos los ciudadanos que la componen”. Dicho de
otro modo, el populus no es considerado nunca “una persona jurídica”
De ahí que durante la época antigua, pasando por la republica y aun durante buena parte del principado, la
diferencia entre el populus y los ciudadanos es muy distinta de lo que ocurre en el pensamiento actual.
Así, en lo que se refiere a las personas, las decisiones tomadas en los comicios (leges) o en los concilia
plebis (plebiscita) deben ser acatadas por cuanto han sido sancionadas por el populus, es decir, por todos

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(o por la mayor parte de los ciudadanos). Del mismo modo, en cuanto las cosas, la res publicae son
aquellos que pertenecen en forma comunitaria a todo el populus, sin pertenecer a alguien en particular,
como ocurre con las res privatae.
En conclusión, en este derecho la distinción entre lo “publico” y lo “privado” aparece como la diferencia
entre “lo que es de todos” y “lo que es propio de los particulares”. Al no existir la idea de estado, no hay
una “persona jurídica” que tenga su existencia separada
Ulpiano, ya en su época, establece la mención de ius publicum que se refiere al estado de la res romana

particulares

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(quod ad statum rei romanae spectat). Mientras que define al ius privatum como la utilidad de los

DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO (ARGUELLO): Los romanos distinguieron, según

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el objeto de sus normas, el derecho publico del derecho privado. La definición aceptada por las intitulas y
recogida del jurisconsulto Ulpiano marca la oposición entre el estado y los particulares, al establecer que
derecho publico es el que se refiere “al
estado de la cosa romana” (ad statum rei romanae spectat) y el derecho privado “el que concierne a la
utilidad de cada individuo” (ad singularum utilitatem pertinet).
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La delimitación de la esfera de aplicación de los principios del derecho público y los del derecho privado
no viene a ser tan sencilla como lo sugiere la definición de las fuentes. En efecto, existen normas que,
aunque regulan relaciones entre los particulares, entran en el ámbito del derecho público cuando a la par
de un interés individual persiguen un interés social o colectivo.
El derecho publico esta constituido por el conjunto de normas que regulan la constitución y actividad del
Estado y las relaciones que ese mismo Estado tiene con sus particulares. En tanto que el derecho privado
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rige exclusivamente las relaciones de los individuos entre si. Esta diferenciación entre las dos
mencionadas áreas del derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el principio de que los
particulares no pueden derogar, ni siquiera disminuir, por acuerdo de voluntades, las disposiciones de
derecho publico (ius publicum privatorum pactis mutari non potest; privatorum conventio iuri publico non
derogat), porque el Estado ordena el ius publicum, fundándose en normas y principios de carácter


inalterable. Contrariamente, en derecho privado la voluntad de los particulares regula la vida jurídica a
condición de que el derecho objetivo no disponga expresamente lo contrario.

DERECHO NATURAL, DERECHO DE GENTES, DERECHO CIVIL (ARGUELLO): Esta

división tripartita del derecho privado tiene su expresa consagración en las Institutas de Justiniano, que es
esa parte también recogen la opinión de Ulpiano. Explica el jurisconsulto clásico que “el derecho privado
consta de tres partes, pues se ha formado de los preceptos naturales de los de gentes o de los civiles”
(privatum ius tripertitum est, collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut Pentium, aut civilibus).
Era derecho civil el exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quod
quisque populus ipse sibi constituir, id ipsius proprium est, quasi ius proprium civitatis). Constituía
derecho de gentes el integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que tenían por fundamento,
no características peculiares de cada uno de ellos, sino la razón natural (ius gentium quod naturales ratio
inter omnes homines constituit, id apud amnes populos peraeque custodiar, quasi quo iure omnes gentes
utuntur).

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La falta de concordancia ha dado lugar a que se entienda que el derecho privado se dividía en dos ramas,
derecho civil, reservado exclusivamente para el civis romanus, y el derecho natural o de gentes, complejo
de normas consuetudinarias, derivadas de las razón natural que los romanos tenían en común con los otros
pueblos civilizados del mundo antiguo.
Hay autores, como Perozzi y Albertario, que sostienen que el derecho de gentes y derecho natural fueron
concebidos por los romanos como términos equivalentes. Argumentan que ambos derivan de la naturales
ratio y que la distinción que Ulpiano hace de ellos no es de oposición o contradicción, sino meramente de
comprensión, pues el ius naturale se extiende tanto a los animales (quod natura omnia animalia docuit)
como a los hombres; en cambio, el derecho de gentes es aplicable solamente a estos últimos (hoc solis
hominibus inter se commune sit)
Opinamos que son términos independientes, porque el concepto de ius gentium es auténticamente
romano, al paso que el de ius naturale tiene su origen en la filosofía helénica; porque instituciones de ius

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gentium, como la esclavitud, son repelidas por el ius naturale y, por fin, porque el derecho de gentes tiene
una base contractualista dada por la tácita aceptación y uso de todos los pueblos humanos, en tanto el
derecho natural no es producto del hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge, como se ha
dicho, natura rerum, tiene fundamentum in rem
Ulpiano define el ius naturale como aquel que “la naturaleza enseña a todos los animales” (quod natura
omnia animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes al hombre y al animal, las relativas a la
unión de los sexos, la procreación, la educación de los hijos, etc. No es admisible la concepción de

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Ulpiano porque se confunden funciones o necesidades biológicas comunes al hombre y al animal, con
normas jurídicas que, por estar dirigidas a regular la conducta nacida de otra voluntad libre, solo pueden
tener referencia al ser humano. Otro concepto pertenece al jurisconsulto Paulo para quien el derecho
natural es aquel “que siempre es bueno y equitativo” (quod semper bonum et aequum est). La idea de
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Paulo, mas acertada que la anterior, concibe un derecho ideal, inmutable y en el que todos los hombres
son iguales.

DERECHO CIVIL Y DERECHO HONORARIO (ARGUELLO): La división de derecho civil y

derecho honorario se basa en el distinto origen de uno y otro. Desde de este punto de vista leemos en el
Digesto que el “derecho civil es el que nace de leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los
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príncipes y autoridad de los jurisconsultos” (ius autem civile est, quod ex legibus, plebiscitos,
senatusconsultis, decretis principum, auctoritate prudentum venit). Derecho honorario por su parte, es el
conjunto de principios jurídicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los magistrados de los
magistrados o como dicen las fuentes, de los que “gozan de honores” (hoc etiam ius honorarium solemos
apellare, quod, qui honores generant, id est magistratus, auctoritatem huic iuri dederunt). La antitesis
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entre ambas categorías de derecho caracteriza gran parte de la historia jurídica romana, ya que en el
tiempo en que se crea la pretura (367 a. c) comienza a elaborarse por el pretor, principal artífice del
derecho honorario, esa gran masa de principios jurídicos que aparecieron para dar mayor eficacia al
derecho civil (viva vox iuris civilis).
El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran importancia en la transformación de los


institutos jurídicos de derecho privado, ya que al arbitrar el ius honorarium soluciones acordes con los
principios de la aequitas, fue eliminando las rudezas del arcaico ius civili, permitiendo así que el derecho
romano alcanzara la categoría de sistema jurídico de valor universal. A partir de entonces, la división del
derecho privado de Roma, en ius civile e ius honorarium, solo tiene valor histórico.

DERECHO HONORARIO (DI PIETRO): El ius civile, entendido como el propio de los romanos,
sobre todo caracterizado por la rigidez de sus reglas, se contrapone al ius praetorium o ius honorarium,
que es aquel que por una finalidad de “utilidad publica” introdujeron los pretores para “ayudar”
(adiuvandi gratia), o para “suplir” (supplendi gratia), o para “corregir” (corrigendi gratia) el ius civile,
quien agrega que es llamado “honorario” en “honor” a los pretores.
El ius honorarium tendrá una importancia decisiva para producir los grandes mejoramientos del ius civile
y el hallazgo de las mejores soluciones jurídicas. Pomponio agrega que este ius honorarium es el
proprium ius civile. Marciano puede decir que “este mismo ius honorarium es la viva voz (viva vox) del
ius civile”

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FUENTES DE PRODUCCION Y CONOCIMIENTOS DEL DERECHO ROMANO: Cuando
empleamos la palabra “fuente” dentro de nuestra disciplina p0odemos referirnos tanto a las fuentes de
producción del derecho romano como a las de su conocimiento. Las primeras están constituidas por todo
aquello de donde el derecho surge, o lo que es lo mismo, de donde brotan las normas jurídicas que
regulan la vida social de Roma. Las segundas son el conjunto de medios que ayudan eficazmente a
conocer el derecho, de manera que, aunque por lo común no lo engendran, facilitan su conocimiento.
Entre las fuentes productoras del derecho romano, llamadas también “formales”, estudiaremos, la
costumbre o fuente “no escrita” o “no sancionada”, llamada así porque no hay un organismo que de
categoría de derecho a las normas que se imponen como tales por el tácito consentimiento del pueblo, y
las fuentes “escritas” o “sancionadas” que se expresan a través de la palabra escrita y que proviene por lo
común, de la decisión de órganos competentes del Estado.

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Encontramos así, entre las fuentes formales, la costumbre, o fuente no escrita, y la ley comicial, los
plebiscitos, los edictos de los magistrados, los senadoconsultos, las respuestas de los jurisconsultos y las
constituciones imperiales, entre las fuentes escritas.
En lo que atañe a las fuentes de conocimientos, estas pueden ser extrajurídicas o jurídicas. Ciencias
modernas también constituyen aporte extrajuridico eficaz para el conocimiento del derecho romano,
destacándose entre ellas la lingüística, la arqueología, la etruscologia, la epigrafía y la papilogia. Dentro
de las fuentes modernas de conocimiento se pueden consignar asimismo las enciclopedias de la

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antigüedad clásica, las actas de congresos, las obras lexicografitas, los índices de interpolaciones y una
fecunda bibliografía acerca del derecho romano.
En las fuentes jurídicas de conocimiento encontramos obras de jurisconsultos clásicos como las Institutas
de Gayo, restos de las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, etc.
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INFLUENCIAS PRIMORDIALES DEL DERECHO ROMANO: Las influencias primordiales que
operan sobre el derecho romano, es decir, a los valores socioculturales que acogidos por el derecho
privado de los romanos dejaron en él huellas indelebles que le dieron características peculiares. El
profesor López Núñez, enseña que las influencias mas notorias fueron: la religión, la filosofía griega, el
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cristianismo y en alguna medida los derechos de la antigüedad.

RELIGION: Es incuestionable el profundo influjo que la religión ejerció sobre el derecho romano,
especialmente en su fase de formación, en la que Roma no pudo escapar al fenómeno general de que la
religión apareciera íntimamente ligada al derecho. En Roma, mas que en ningún otro pueblo, se presenta
nítida la influencia a causa de que correspondía al colegio de los pontífices la misión relevante de
custodiar e interpretar las normas sagradas que unían al hombre con la divinidad.
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Si la influencia es muy notoria en el derecho publico, también se la percibe en el campo del derecho
privado, en donde instituciones como la conferreatio, uno de los medios legales por los que el esposo
podía adquirir la potestad marital sobre la mujer; la adrogatio, modo especial de adoptar a una persona sui
iuris, y el testamentum in calatis comitis, forma de testar del derecho antiguo, acusan la importancia
destacada de la religión romana primitiva.


LA FILOSOFIA GRIEGA: Un hecho cultural de trascendental importancia y de innegable sentido

histórico significo el contacto de la filosofía de los griegos con la legislación romana, a la que enriqueció
científicamente y conceptualmente. Fue el estoicismo el sistema filosófico que mas influyo en el
pensamiento de los jurisconsultos romanos, así como también Cicerón, el celebre orador de fines de la
Republica, el intermediario típico del pensamiento filosófico griego. Los romanos recibieron una
formación humanística especial que era habitual en Roma y en, general, supieron asimilar los conceptos
primarios de la filosofía helénica, el método lógico de los griegos.
CRISTIANISMO: Entra en el sistema romano por variadísimos medios a partir de la sanción del edicto
de Milán por el emperador Constantino en el año 313. Declarado culto oficial del imperio romano, se abre
una nueva época en la legislación de Roma, que acertadamente Hohenlohe denomino “teología”. Desde
entonces el derecho, a la par que pierde su armazón formalista, adquiere un sentido espiritual y providente
del que antes carecía casi en absoluto.

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LOS DERECHOS DE LA ANTIGÜEDAD: Esta admitido que los romanos incorporaron principios de
derecho etrusco, especialmente en el campo del derecho publico, y de derecho griego, en la ley de las XII
tablas.

UNIDAD II: SUJETO DE DERECHO

CONCEPTOS GENERALES: El ordenamiento jurídico exige fundamentalmente la existencia del

sujeto y el reconocimiento de una personalidad en este, es decir, en el hombre en cuanto tal. Es cierto,
desde luego, que sin ese reconocimiento, al menos implícito, el sujeto de derecho no adquirirá esa calidad
y que en el derecho romano no siempre el concepto de “hombre” ha sido equivalente de sujeto, pero fue
evolucionando en la idea, y sin llegar a abolir la esclavitud, reconoció la subjetividad jurídica a todo ser
humano por su mera condición de tal.

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PERSONA: Al sujeto de derecho se lo designa en la terminología de nuestra materia con la palabra
“persona”, que los romanos habrían derivado de personae, voz latina que se denominaba a las mascaras
que los actores usaban en el teatro romano. Los romanos no llegaron a construir una teoría general sobre
la persona, tampoco encontramos en las fuentes una definición. La dogmática moderna llama persona, en
sentido técnico, a quien posee capacidad jurídica, entendiéndose por tal la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones. Solo indican las fuentes que “la causa de la constitución de todo derecho es el

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hombre” (homimun causa omne ius constatitutum est). Pero no todos los hombres eran sujetos de derecho
en la sociedad romana. Persona o sujeto de derecho, era el hombre que a esa calidad agregaba otras
condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber: ser libre (status libertatis), ser ciudadano romano
(status civitatis) y jefe de familia o sui iuris (status familiae). La posesión de esos tres status daban al ser
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humano plena capacidad jurídica se la suele denominar también personalidad.
El derecho romano llego también a conceder el carácter de sujetos de derechos, reconociéndoles la
condición de entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones a las organizaciones
humanas, que con terminología moderna se denominaron luego, personas jurídicas o morales y también
personas de existencia ideal. Por lo tanto el derecho privado reconoció dos categorías de personas: las
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individuales o físicas, ósea, el ser humano en las condiciones exigidas por el ordenamiento normativo
romano y las jurídicas es decir entidades personales o patrimoniales sin naturaleza individual humana.. En
cuanto al hombre y respecto de su status libertatis, los hombres eran libres o esclavo; con relación al
status civitatis, se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudadanos y frente al status familiae, los
hombre podían ser jefes de la familia o miembros de ella y sometidos a la autoridad del pater.
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PREINCIPIO Y EXTINCION DE LA PERSONA FISICA: El nacimiento marca el comienzo de la

persona física. La legislación romana exigía en lo relativo al nacimiento la concurrencia de ciertos
requisitos. Primeramente, que el ser estuviera efectivamente separado del claustro materno, es decir,
cortado del cordón umbilical que lo unía al vientre de la madre, porque al decir de las fuentes, “el parto
antes que se de a luz es parte de la mujer o de sus entrañas” (mulieris portio vel viscerum). Se requería


igualmente que el nacimiento se hubiera producido con vida. En cuanto a los signos de vida, los
sabinianos opinaban que era bastante que el recién nacido hubiera respirado; los proculeyanos estimaban
que era necesario que gritara o llorara. Justiniano se decide por la solución de los sabinianos. Se exigía
por ultimo que el nacido tuviera forma humana.
El que había de nacer, el ser concebido y no nacido ( nasciturus) carecía de personalidad jurídica y en
ningún caso podía ser titular de derechos y obligaciones, ni antes de su nacimiento beneficiarse por la
concepción ocurrida. No obstante la legislación romana reservo al nasciturus, en materia sucesoria los
derechos que hubiera podido adquirir en el momento de su nacimiento, tutelándolo mientras tanto con un
curador especial, el curator ventris. A veces cuando con ello se favorecía al concebido, su condición
jurídica en el tiempo de su nacimiento se establecía con referencia al momento de la concepción, como
por ejemplo, para determinar la condición de hijo legitimo la de libre o ciudadano, en el caso de que la
madre hubiese perdido entre ambos momentos la libertad o ciudadanía. Solo en este sentido particular
debe entenderse el adagio creado por los interpretes que expresa “en cuanto a el le beneficie, el concebido
se tiene por nacido” (nasciturus pro iam nato habetur).

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La persona física, el hombre, se extingue con la muerte, que lo mismo que el nacimiento son hechos que
deben ser probados por quienes invocan algún interés. La institución de la ausencia con presunción de
fallecimiento es extraña al derecho romano, que si conoció las presunciones de muerte, desde el derecho
clásico. Así, si varias personas unidas por lazos parentelares perecían en una misma catástrofe y no era
posible determinar cual había muerto primero, se las presumía muertas a la vez, o simultáneamente. El
derecho Justinianeo presume la premoriencia (La premoriencia es, en derecho sucesorio, una ficción
jurídica que establece, en el caso de que dos familiares hayan muerto sin poder demostrase quién ha
muerto antes (por ejemplo, en un accidente de automóvil), existe uno de ellos (por ejemplo, el más joven)
que murió antes que el otro) en un caso particular, el de la muerte en un mismo siniestro de padre e hijo.
En este caso debe presumirse que premuere el hijo si es impúber o que sobrevive si es púber.

STATUS LIBERTATIS: Hemos dicho que la plena capacidad jurídica, la personalidad, estaba

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constituida en Roma por la posesión de los estados integrados del capuz: el status libertatis, el civitatis y
el familiae. Ocupaba entre ellos el estado de libertad, pues su degradación provocaba una máxima
disminucio de cabeza que extinguía la personalidad, ya que la persona que perdía la libertad carecía de
ciudadanía y de derechos de familia. Equivalía a una muerte civil, que al igual que la muerte natural,
ponía fin a la existencia de la persona. De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividían en libre
y esclavos (omnes homines aut liberi sunt aou servi). Libres eran aquellos que gozaban de libertad la que,
al decir de un pasaje de Florentino en el Digesto, es “la natural facultad de hacer lo que place a cada cual,

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salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley”. Eran esclavos (servi) los que no poseían ese atributo
natural de la personalidad y estaban colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre.
La esclavitud, su régimen jurídico proviene del derecho de gentes, que influyendo en esta materia sobre el
derecho privado de los romanos, lo llevo a regular las causas que provocaban la esclavitud, la condición
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jurídica del esclavo y los medios que podían hacer cesar la condición servil.

LA ESCLAVITUD: SUS CAUSAS: Las fuetes definen la esclavitud diciendo que es una “institución
del derecho de gentes por la que alguien es sometido, contra su naturaleza, al dominio de otro” (Servitus
autem aet constitutio iuris gentium, qua quis domino alieno contra naturam sbiicitur). El derecho de
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gentes regulo la institución de la esclavitud que fue siempre admitida en el mundo romano y considerada
plenamente legitima según su derecho positivo.
Causas de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer esclava nacía esclavo en virtud del principio
de que los hijos habidos fuera de matrimonio legitimo seguían la condición de la madre en el momento
del parto. En el derecho clásico, se llego a admitir que el hijo de mujer esclava nacía libre si la madre
había gozado de libertad en algún momento de la gestación.
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La principal causa de la esclavitud fue la cautividad de guerra, que hacia esclavos a los prisioneros
(captivi). Los romanos admitían el mismo principio respecto de sus súbditos que cayeran prisioneros del
enemigo. El derecho romano, atenuó el rigor de la regla respecto de los ciudadanos que caían en
cautividad por guerra con la creación del ius postliminium y la ficción de la ley Cornelio. El ciudadano
que retornaba a Roma porque hubiera sido libertado o hubiera logrado evadirse, se reintegraba a su


situación jurídica anterior.

La fictio legis corneliae operaba en el caso de que el ciudadano muriera en cautividad (apud hostes),
estableciendo el principio de que la muerte se presumía ocurrida en el momento de caer prisionero,
cuando era libre todavía. Valiéndose de aquella ficción el derecho romano posibilito la validez del
testamento que el ciudadano hubiera otorgado y que se tornaba inválido si moría esclavo.

CONDICION JURIDICA DEL ESCLAVO: Para el derecho romano el esclavo era jurídicamente una
cosa de la categoría de las cosas transmisibles por mancipación. Como cosa, estaba sometido a la
potestad, al dominio de su amo, que tenía los poderes de su dueño o dominus. Así, podía disponer de su
vida, castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad y enajenarlo como cualquiera otra cosa
transmisible por acto inter vivos.
Sin embargo la legislación romana no pudo desconocer la realidad de que el esclavo era una cosa con
naturaleza humana y fue atenuando tanto doctrinariamente como prácticamente el rigor del principio, sin
romper el precepto legal de la absoluta incapacidad jurídica del siervo. Así se reconoció un matrimonio

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especial entre esclavos que se llamo contubernium, del que derivaba un parentesco, la cognatio servilis,
que tenia valor jurídico en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión legitima, respecto de
aquellos que hubieran alcanzado la libertad. Tenía personalidad en el orden religioso y por lo tanto su
votum era valido y eficaz, participaba del culto público y del familiar, tenia derecho a honras funerarias y
su sepultura era religiosa, como la de cualquier hombre libre.
En cuanto a los poderes del amo también se suavizo el rigor de los primeros tiempos. Se prohibió al
dominus arrojar al esclavo a las fieras, sino mediaba condena judicial; se le reconoció la libertad al que
hubiera sido abandonado por su señor por viejo y enfermo; se sanciono con la pena de muerte al
homicidio; se obligo al amo demasiado cruel a vender a su esclavo y se autorizo a este ejercer una acción
de injuria (actio iniuriarum) contra aquel, por las ofensas al honor que le hubiera inferido.

EXTINCION DE LA ESCLAVITUD: La condición servil podía extinguirse por un acto voluntario del

OM
dominus, llamado manumisión, que podía ser solemne o no solemne y por decisión de la ley:

I) MANUMISIONES SOLEMNES: El derecho civil creo tres formas solemnes de

manumisión: la manumisión por vindicata, la manumisión per censo y la manumisión
por testamento, todas las cuales importaban la salida del esclavo de la manus o potestad
del dominus por un acto de disposición que tenia la virtud de convertirlo en libre y
ciudadano.

.C
A) MANUMISSIO VINDICTA: Consistía en un proceso ficticio de reivindicación de la
libertad del esclavo que se celebrara conforme al ritual de la in iure cessio que, era una
forma de transmitir la propiedad por medio de una fingida reivindicación de la cosa.
Participaban del acto, el cual se hacia ante el magistrado, el dominus, el esclavo y un tercero
DD
(adsertor libertatis), que tocaba al esclavo con una varilla (vindicta), afirmando que era
hombre libre. Como tal declaración no era contradictoria por el amo, el magistrado la
confirmaba y promulgaba la addictio libertatis.
B) MANUMISSIO CENSU: Se hacia la inscripción del esclavo en las listas del censo de
ciudadanos por su dominus. A fines de la Republica, cuando el censo fue cayendo en
desuso, dejo de tener aplicaron esta forma de manumitir.
LA

C) MANUMISSIO TESTAMENTO: Fue la concesión de libertad hecha por el amo en un

testamento, ya de modo directo, ya encargado al heredero que manumitiese al esclavo (
fideicommissaria libertas). En el primer caso el esclavo adquiría la libertad tan pronto como
el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres instituido debía realizar la
manumisión por cualquiera de los medios legales. El esclavo no adquiría la condición de
hombre libre, admitiéndose, en caso de que el heredero fuera lento en cumplir la voluntad
del testador.
FI

II) MANUNICIONES NO SOLEMNES: Se podía dar libertad al esclavo con la sola

declaración del amo ante la presencia de amigos (inter amicos); mediante una carta
dirigida al servís (per epistulam) y admitiéndolo como si fuera hombre libre en la propia
mesa del señor (per mensam). Estas manumisiones no solemnes carecieron al principio


de validez legal por lo que el esclavo era libre de hecho pero no de iure (derecho). El
pretor por razones de equidad, comenzó a dispensar una cierta protección a los que se
hallaban en esta situación, hasta que una lex Iunia Norbana de principio del impero,
estableció que los manumitidos por tales procedimientos no adquirían la condición de
ciudadanos, sino, de la tinos por lo cual se denominaron latini iuniani. Estos latinos
tuvieron capacidad patrimonial para disponer por actor entre vivos, pero carecían de ella
si se trataba de actos de disposición por testamento porque, a su muerte los bienes se
trasferían al antiguo dominus. Por ello se ha dicho que los latinos vivían libres y morían
esclavos. En tiempo de Justiniano se abolió la categoría de los latini iuniani y se admitió
que la voluntad expresaba por cualquiera de los medios no formales de manumitir, daba
al esclavo la calidad de libre y de ciudadano romano, siempre que se hiciera en
presencia de cinco testigos. En tiempo el emperador Constantino, habiendo perdido
prácticamente vigencia las manumisiones formales del antiguo derecho civil, se creo
una nueva, revestida de ciertas solemnidades, la manumssion in ecclesia. Consistía en la
declaración del amo, efectuada en una iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y el
pueblo cristiano, de que concedía libertad a su esclavo.

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 III) EXTINCION POR LEY: Si el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo;
cuando lo hubiera vendido bajo condición de que el comprador lo manumitiese y la
condición no se cumpliese; si se encontrara de buena fe en posición de la libertad
durante 20 años y desde Justiniano, cuando hubiere alcanzado una dignidad o recibido
ordenes eclesiásticas.

LOS LIBERTOS (SU CONDICION JURIDICA): Los esclavos manumitidos llamados libertos o
libertinos (liberti, libertini), eran ciudadanos jurídicamente capaces, aunque no gozaban de la misma
condición de los que habían nacido libres y conservando tal condición durante toda su vida. A estos
ciudadanos se los denominaba ingenuos. Los libertos no podían ser magistrados romanos ni ingresar al

OM
senado. También tuvieron restricciones en lo relacionados a los derechos privados, como la prohibición
de contraer matrimonio con ingenuos, abolida, solo por Justiniano, y especialmente derivados de la
relación que mantenía al liberto ligado con su antiguo dominus. Este vinculo, que se extendía a los
descendientes del amo, constituyo el derecho de patronato (iura patronatos).

STATUS CIVITATIS: Esto, es la personalidad o la capacidad jurídica de un individuo en Roma.

Únicamente los que gozaban de la ciudadanía romana eran capaces de derecho en la esfera tanto pública,

.C
como privada, porque el ordenamiento jurídico romano solo amparaba a los miembros de la civitas
(cives). En relacion al status civitatis, las personas se dividían en dos clases perfectamente diferenciadas:
ciudadanos y extranjeros o peregrinos (peregrini). Entre ambos grupos se encontraba una clase intermedia
que era la da los latini.
DD
Durante mucho tiempo los peregrinos carecieron de personalidad jurídica en el territorio romano,
entendido por tal la península itálica que, conquistada por las legiones romanas, hizo como se ha dicho,
que Roma fuera Italia, constituyendo la mas grande civitas que conoció el mundo antiguo. Por decisión de
Antonio Caracalla, en el año 212 de nuestra era, la ciudadanía se extendió a todos los súbditos libres del
Imperio y desapareció así la distinción de las personas según el status civitatis.
LA

CIUDADANOS, PEREGRINOS Y LATINOS, SU CONDICION JURIDICA: En Roma se era

ciudadano por nacimiento, por liberación de la esclavitud o por concesión de la autoridad. Eran
ciudadanos por nacimientos los hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legítimo matrimonio
(iustae nuptiae) y también el hijo nacido de madre ciudadana, aunque esta hubiera alcanzado la
ciudadanía después de la concepción. Las manumisiones solemnes en el derecho civil y cualquier forma
FI

de manumitir en el derecho Justinianeo, hacían del esclavo un hombre libre y ciudadano. Por concesión
de la autoridad llegaron a ser cives romani los extranjeros a quienes por razones especiales (premios por
servicios de orden militar o social) el comicio en época de la Republica o el emperador después, habían
otorgado este favor de carácter excepcional.
La ciudadanía por concesión de la autoridad podía beneficiar a una persona determinada o a un grupo de


personas y también a todos los habitantes de la ciudad o región. Por estas concesiones colectivas todos los
pobladores de Italia adquirieron la ciudadanía romana a fines de la Republica y durante los primeros años
del principado muchas comunidades fuera de ella. Finalmente, Antonio Caracalla, en el año 212, por la
celebre constitution antoniniana, concedió la ciudadanía a todos los súbditos del Imperio, a excepción de
os dediticios.
Como clase opuesta se encontraban los extranjeros o peregrinos, que eran aquellos hombres libres
pertenecientes a otras ciudades que Vivian en el gran mundo romano y que se diferenciaban de los
bárbaros (barbari, hostes) porque estos eran extranjeros súbditos de pueblos enemigos de Roma. Dentro
de los peregrinos propiamente dichos, se distinguían los llamados peregrini licuius civitatis, que eran los
que pertenecían a una ciudad unida a Roma por tratados de alianza y amistad, de los peregrini dediticii,
que eran los miembros que habían resistido a la dominación romana y que luego se habían rendido
incondicionalmente.
Los peregrinos no contaban en Roma con el ampara del ius civile, rigiéndose sus relaciones por el
derecho de gentes y para juzgar los casos de controversias jurídicas con los ciudadanos romanos se creo,

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como hemos visto, la pretura peregrina. Los dediticios, a los que se les reconocía ningún derecho propio,
por entender que no pertenecían a ninguna civitas. No podían vivir en Roma ni en un radio de 100 millas
alrededor de ella y tenían que pagar un impuesto especial llamado Tributum capitis.
Una posición intermedia entre los ciudadanos y peregrinos ocupaban los latinos, que se distinguieron en
tres clases: los latini veteres o prisci, que eran los antiguos habitantes del Lacio y de las mas antiguas
colonias confederadas con Roma; los latini coloniarii, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que
Roma concedió la latinidad a mediados de la Republica y los latini iuniani, que eran los manumitidos no
solemnemente y que, de acuerdo con la lex Iunia Norbana, adquirían la libertad, pero no la ciudadanía
romana. De las tres clases de latinos, los veteres se encontraban en una condición jurídica mas favorable,
pues el derecho romano les confirió el goce de todos los derechos públicos y privados de los ciudadanos,
a excepciona del ius honorarium, esto es, el derecho a ocupar las magistraturas romanas. Los latinos de
las colonias solo gozaban del ius commercii, y así podían testar, celebrar contratos y gozar de la

OM
propiedad romana, estándoles vedado el goce de los otros derechos privados y los derechos públicos,
aunque podían votar cuando se encontraban en Roma. Por su parte los latini iuniani o libertos latinos
tenían exclusivamente el commercium con romanos, pero no podían testar, ni ser instituidos herederos en
el testamento.

STATUS FAMILIAE: Era la situación en la que se encontraba un hombre libre y ciudadano con
relación a una determinada familia. La distinta posición que en ella se podía ocupar influía sobre la

.C
personalidad o capacidad jurídica, en el sentido de acrecentarla o disminuirla, ya que era plena cuando el
hombre era libre, ciudadano y sui iuris, y se encontraba reducida si era alieni iuris.
Las personas, de acuerdo con el status familiae, se distinguían en sui iuris y alieni iuris, según estuvieran
libres de cualquier potestad o sujeción a otra persona, o no se hallaran en tal posición familiar. Es una
DD
distinción fundamental, no menos que la que diferencia a las personas en libres y esclavos y en
ciudadanos y no ciudadanos, tuvo origen en la peculiar organización de la familia romana.

SUI IURIS Y ALIENI IURIS: Era sui iuris el sujeto libre respecto de cualquier potestad familiar, el
ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la
LA

potestad paterna mediante un acto jurídica llamado emancipación ancipatio). El hombre sui iuris era
denominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no hijos, o que fuera o no mayor de edad.
Esta condición solo se daba en el varón no sometido a potestad familiar (manus o potestas), no en la
mujer, aunque fue sui iuris, porque de acuerdo con un principio típicamente romano “la mujer es cabeza y
fin de su propia familia” (Mulier familiae suae et capuz et finis est).
Las personas someritas al poder familiar, cualquiera que fuera su edad o su sexo, era alieni iuris,
FI

comprendiéndose entre ellas al filiusfamilias, descendiente legitimo o adoptivo de un paterfamilias

viviente; a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o la del pater bajo cuya potestad este se
encontrara, y la persona in causa mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los delitos que
hubiere cometido o en garantía de las obligaciones del paterfamilias de quien dependía.
Distinta era la situación jurídica de los sui iuris y los alieni iuris, los primeros gozaban de plena capacidad


jurídica, pues como hemos visto, el hombre libre, ciudadano y sui iuris, era la persona óptimo iure: tenia
el goce completo de todos los derechos públicos y privados. Con razón ha podido afirmar Bonfante que el
derecho privado romano, en la época verdaderamente romana, es el derecho de los paterfamilias. El
ciudadano sui iuris podía ser titulas de las cuatro potestades clásicas que conoció la legislación romana: la
patria potestas (poder del pater sobre sus hijos y sobre toda persona agregada a la familia ya sea por
adopción o por adrogación); la dominica potestas (poder o dominio sobre los esclavo); la manus maritalis
(potestad que se tenia sobre la esposa) y el mancipium (que era la potestad que se ejercía sobre un hombre
libre entregado en noxa)
El filiusfamilias se encontraba en Roma en situación distinta de la del pater, no en cuanto al goce de los
derechos públicos, en los que había equivalencia, sino en lo relativo a los derechos privados, dado que los
alieni iuris tenían una capacidad restringida debido a la situación de dependencia en que se encontraban
respecto del pater. Así, los filii no podían contraer matrimonio sin la autorización del jefe de la familia y
por lo que su capacidad patrimonial se refería a una situación muy parecida a la de los esclavos, pues lo
que adquirían se incorporaba al patrimonio del pater. Por lo que hace a la incapacidad patrimonial, esta

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fue modificándose, a partir del otorgamiento de los peculios que posibilitaban al filius realizar negocios
de disposición, tanto inter vivos como mortis causa.

CAUSA MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD: Diversas circunstancias civiles, y sociales,

provocaban modificación en la capacidad jurídica de las personas, así como la degradación del honor
civil, la religión, la condición social, la profesión, el domicilio. Otras repercutían sobre la capacidad de
obrar para eliminarla o restringirla, como la edad, el sexo, las enfermedades, la prodigalidad. Las
primeras según Ortolan, son causas que se dan en el orden de la ciudad, las segundas en el orden físico.

FALTA DE HONORABILIDAD: En Roma el honor del ciudadano debía mantenerse intacto para que
este fuera apto para el goce de sus derechos, tanto en el orden publico como privado. La existimatio, que
según el jurisconsulto Calistrato era el “estado de dignidad ilesa, comprobado por las leyes y costumbres

OM
que en virtud de un delito se perjudica o se pierde”, podía desaparecer (existimatio consumitur) por la
perdía de la libertad o de la ciudadanía, o podía disminuir (existimatio minuitur) por causas diversas,
principalmente por la infamia.
El derecho romano organizo la infamia como una institución regular que implicaba una disminución de la
capacidad jurídica, en cuanto impedía al ciudadano tachado de infame, comparecer en juicio. Fueron
causas de infamia las condenadas por los delitos públicos y desde la época imperial, por delitos privados,
como la rapiña, el hurto, las injurias, el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o deshonestos. Eran

.C
también infames las mujeres viudas casadas antes del año de luto, los declarados en quiebra, etc. Cuando
la infamia provenía de un hecho inmoral vergonzosa se hablaba de infamia inmediata, en tanto calificaban
de infamia mediata a la que provenía de condenación criminal.
Otra causa de degradación del honor civil era la llamada turpitudo o infamia facti. En ella incluían a las
DD
personas que por su vida deshonesta o por su vil profesión veían disminuido su honor civil.
Digamos que desde los más antiguos tiempo, Roma exigía de sus ciudadanos una honorabilidad
intachable y sancionaba a los que con su conducta violaran las austeras costumbres de la sociedad. Así,
como las XII tablas se conoció otra disminución de la existimatio llamada inestabilidad, era la prohibición
de realizar actos jurídicos formales en lo que hubieran de intervenir testigos.
LA

RELIGION: Las diferencias de derechos de las personas, según la religión que profesaban se hicieron
notorias con el advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio, en época de Constantino. A
partir de entonces se distinguieron en la aplicaron del derecho privado los cristianos (fideles) de los
herejes, apostatas, judíos y maniqueos, privados del derecho de ser testigos, de suceder por causa de
muerte y en algunos casos de adquirir por cualquier titulo. Los judíos no podían ejercer cargo publico,
FI

contraer matrimonio como cristianos no poseer esclavos de esta religión.

EDAD: En las personas de edad es una causa que atañe a su capacidad de obrar. Por razón de la edad la
distinción fundamental se establece entre púberes e impúberes. La pubertad época de la vida en que
comienza a manifestarse la aptitud física para procrear, se fijo en 12 años para la mujer y en 14 para el
hombre. Antes de alcanzar la pubertad, la persona era incapaz de obrar y por ello la legislación romana


sometió al impúber sui iuris a tutela, esto es, a una representación legal para que el representante o tutor
actuara por el incapaz o pupilo.
Entre los impúberes había que distinguir los infantes (minor infantia) de los infantes maiores (mayor
infantia). Los primeros eran los que no sabían pronunciar las palabras de los actos formales, ni tenían la
conciencia de sus actos. En la época posclásica la infancia se extiende hasta los 7 años. Dada su falta de
discernimiento, el derecho romano declaro al infante incapaz absoluto de obrar. Los infantia maiores,
desde la edad de 7 años hasta la pubertad, eran incapaces de obrar, pero con incapacidad relativa. Podían
por lo tanto realizar negocios patrimoniales con el consentimiento (auctoritas) del tutor y hasta sin el,
cuando fueran ventajosos para el incapaz. Los infantes mayores podían ser infantiae proximi y pubertati
proximi. La distinción hacia referencia a la responsabilidad por delito, excluida para los primeros y
admitida para los segundos.
A pesar de la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, una lex Plaetoria de alrededor del año 200
a.c estableció sanciones para las personas que engañasen a un sui iuris menor de veinticinco años en la
realización de un negocio, protección que fue ampliada por el pretor al concedes medidas que podían

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llevar a la anulación del acto jurídico desventajoso. A partir de tales remedios legales se impulso la
costumbre de que hasta la edad de 25 años el menor fuese asistido por un curador en atención a la edad:
los menos púberes o menores de 25.

SEXO: El sexo era otra causa modificatoria de la capacidad de obrar. La mujer siempre estuvo colocada
en situación inferior a la del hombre. En roma estaba excluida del ejercicio de las funciones públicas y
por la naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poder familiar. La mujer cuando era
sui iuris, esto es, cuando no se hallaba bajo el poder paterno, ni marital, cualquiera que fuera su edad,
estaba sometida a la tutela perpetua de sexo (tutela mulierum). Era incapaz de obrar, con incapacidad
relativa; le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle beneficio patrimonial.

ENFERMEDADES CORPORALES Y MENTALES: Varias restricciones o privilegios especiales se

OM
referían a los ciegos, los sordos, los mudos. Los primeros no podían testar validamente, y los segundos
estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran ser
satisfechos en razón del vicio corporal.
En cuanto a los enfermos mentales, los locos (furiosi) y los imbeciles (dementes) tenían una incapacidad
absoluta de hecho por carecer de juicio, como los infantes. Sus personas y especialmente sus bienes
estaban sometidos a un curador. Sin embargo, el derecho romano les reconoció la capacidad en los
intervalos lucidos.

.C
PRODIGALIDAD: El prodigo (prodigus), aquel que tenia la manía de derrochar sus bienes, podía ser
privado, bajo pronunciamiento ante el magistrado de su plena capacidad de obrar. Quedaba de esta suerte
con una incapacidad relativa, excluido de la posibilidad de contraer obligaciones y estipular negocios
DD
dispositivos, pudiendo solo participar en aquellos que le trajeran un enriquecimiento. El prodigo también
estaba asistido por un curador.

CAPITIS DIMINUTIO: Una particular institución jurídica creada por el derecho romano fue la capitis
diminutio. Implicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de familia que integraban la
LA

plena capacidad jurídica o personalidad del sujeto en Roma. Era una variación del status (prioris status
permutatio) que podía ser triple como el estado mismo.
Máxima capitis diminutio, cuando se perdía la libertad y se extinguían, los otros dos status; Media
capitis diminutio, si se perdía el estado de ciudadanía, lo que implicaba el cese del status familiae;
Mínima capitis diminutio, cuando se producía un cambio en el estado de familia.
La máxima capitis diminutio ocurría cuando el ciudadano libre era reducido a la condición de esclavo por
FI

algunas de las causas previstas. Importaba la extinción de la personalidad civil, porque el esclavo no era
para el derecho romano persona, sino cosa.
La capitis diminutio media tenía lugar cuando el sujeto perdía la condición de ciudadano romano, aunque
conservaba el estado de libertad. Se extinguía la ciudadanía por ciertas condenas, como la interdicción del
agua y del fuego, la deportación, el destierro, y también cuando un ciudadano abandonaba


voluntariamente su ciudadanía.
Había capitis diminuto mínima en todos los casos en que la persona sin perder el status civitatis,
cambiaba de familia (mutatio familiae), como ocurría con la adopción, la conventio in manu mariti, la
adrogación, la legitimación y la emancipación.
Es de hacer notar que así como la máxima y media disminución de cabeza tenían el efecto de colocar a la
persona que las experimentaba en una condición jurídica inferior a la que tenía. La mínima disminución
de cabeza podía significar una elevación de su capacidad jurídica, como en el caso de la emancipación, en
la que el hijo sometido a la potestad paterna salía de ella y se convertía en jefe.

CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR: Apuntábamos al comenzar este capitulo que

persona, sujeto de derechos es el ente con capacidad jurídica, esto es, aptitud legal o jurídica para ser
titular de derechos y obligaciones y que tal capacidad la tenia el hombre libre, ciudadano y jefe de
familia. La titularidad, pues, de os status libertatis, civitatis y familiae otorgaba al hombre la plena
capacidad jurídica (capuz). Esta capacidad, también llamada de derecho, que daba al sujeto la suficiente

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aptitud para gozar de los derechos, debía completarse con otra que le permitiera ejercer por si mismos los
derechos. Esta es la llamada capacidad de obrar, o de hecho, o facultad de obrar como la llamo Savigny.
La capacidad de obrar es una capacidad dinámica, que corresponde al ejercicio de los derechos; la
capacidad de derecho es estática.
La falta de capacidad constituye la incapacidad que puede ser igualmente de derecho, cuando la persona
carece de aptitud legal para ser titular de algún derecho o de hecho si le falta capacidad jurídica para
ejercer por si mismo los derechos. En cuanto a la extensión de la incapacidad, es de hacer notar que en
tanto la de derecho es siempre relativa, ya que es injusto, la de obrar puede ser absoluta o relativa, según
que el incapaz este legalmente impedido del ejercicio de todos los derechos o de alguno de ellos.
Había incapacidad de derecho por ejemplo en el caos del gobernador de provincia que no podía contraer
matrimonio con mujeres domiciliadas allí.
Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el supuesto del impúber hasta los 7 años de edad que

OM
carecía de todo discernimiento no podía realizar por si negocio jurídico alguno. Había incapacidad de
obrar relativa en el menor impúber que habiendo cumplido 7 años de edad no había alcanzado la pubertad
(mayor infante).
El derecho romano arbitró los medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las instituciones de la
tutela y la curatela, estos realizaban los negocios por el pupilo como una forma de no hacer ilusoria el
goce de sus derechos.

.C
LAS PERSONAS JURIDICAS: Nos referimos a otras entidades abstractas e incorporales a las que el
derecho romano les reconoció el carácter de personas. Son los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones que no son personas físicas, y son denominadas personas jurídicas, ficticias o
morales. La doctrina de las personas jurídicas no es creación del derecho romano, sino de intérpretes
DD
posteriores, que aplicaron para ello principios generales suministrados por el derecho clásico. Los
romanos decían que sustituyen a las personas.
Hasta el periodo clásico carecían de atributo personal, solo se aceptaba respecto de las asociaciones de
hombres organizados para la consecución de fines de intereses comunes e independientes de la voluntad
de los miembros que las integraban. Con el derecho bizantino se comienza a atribuir capacidad jurídica a
LA

entidades patrimoniales destinadas a un fin específico. De ahí que se haya definido también a las personas
jurídicas diciendo que son agrupaciones de hombres y las ordenaciones de bienes a las que la ley les
reconoce en la esfera patrimonial condición de sujetos de derecho.
Se han distinguido dos clases diferentes de personas jurídicas, las asociaciones o corporaciones que están
constituidas por una comunidad de individuos; y las fundaciones cuyo elemento vital es un patrimonio
destinado a un determinado fin.
FI

“UNIVERSITAS PERSONARUM”, “UNIVERSITAS RERUM”: Dentro de la categoría de las

universitas personarum, se destacaba el estado o populus romanus, que era un ente colectivo que actuaba
en el ámbito del derecho privado con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Tenia
patrimonio propio (aerarium populi romani) y sobre el repercutían básicamente los actos jurídicos;


ejercía el derecho de patronato respecto de sus libertos y era capaz de adquirir por testamento y legados.

CORPORACIONES: Las típicas personas jurídicas del grupo universitas personarum fueron las
corporación o asociaciones privadas para las cuales se usaban muchas designaciones (collegia, sodalicia,
societas) y a cuyos miembros se les llamaba sodales o socii. Este agrupamiento de personas fue conocido
desde el mas antiguo derecho y ya la ley de las XII tablas admitió que pudieran darse sus estatutos,
siempre que no estuvieran en pugna con la ley.
Era requisito fundamental para la existencia de una asociación que estuviera integrada por tres personas
como mínimo y tuviera la intención de constituir una unidad orgánica tendiente a un fin licito, que podía
ser religioso, profesional o gremial, lucratio, etc. Cada ente debía tener un estatuto, órganos directivos,
representas, una caja común y autorización estatal.
La extinción de la persona jurídica de la asociación, podía ella producirse por las causas siguientes: por la
desaparición de todos sus socios; por acuerdo voluntario de ellos; por la consecución del fin que había
sido motivo de creación y por decisión de la autoridad estatal.

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FUNDACIONES: Las típicas personas jurídicas de la categoría universitas rerum, fueron las
fundaciones. Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que personificaban un patrimonio
destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el instituyente. Generalmente adoptaron forma
de instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una causa pía y de ahí que
frecuentemente se confiara el patrimonio a una iglesia para la creación de asilos, hospitales, etc.
La capacidad jurídica, el reconocimiento de su propia personalidad, se abrió paso por fin en el derecho
justinianeo, en que se llego a establecer que los patrimonios fundacionales tenían capacidad legal para
recibir por testamento, cobrar créditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas, celebrar locaciones
enfiteuta, etc.

FISCO Y HERENCIA YACENTE: Otros dos entes ficticios que pertenecían al tipo de universitas

OM
rerum, fueron el fisco y la hereditas iacens.
El fisco era el patrimonio imperial, que acabo por absorber al aerarium, que constituía el montón
patrimonial del pueblo romano. En el Bajo Imperio, el fisco no es ya el tesoro del emperador, sino el
patrimonio del Estado, considerado como persona civil. Alcanza entonces la categoría de un ente con
personalidad jurídica y capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Le fueron atribuidos múltiples
privilegios y pudo actuar como persona jurídica especialmente en el área de los derechos patrimoniales.
La herencia yacente, nombre que se le da al patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante

.C
hasta que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. El derecho romano reputa esta universalidad
de bienes como una persona jurídica, al igual que el municipio, la sociedad.
Como en el periodo que mediaba entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia, los bienes
hereditarios se consideraban sin dueño, el derecho, por una ficción, reconoció que aquel patrimonio, en su
DD
unidad organiza, era susceptible de aumentos o disminuciones en representación del autor de la sucesión.
En el derecho justinianeo se avanza y se reconoce a la herencia yacente de carácter de persona, con lo que
es titular de bienes que integran el haber hereditario. A partir de entonces podía adquirir todas aquellas
cosas que estaban fuera del patrimonio del autor de la sucesión al tiempo de su muerte.
LA

UNIDAD III: NEGOCIO JURIDICO

EL HECHO Y EL ACTO JURIDICO: Como explica el profesor Alvarez Suarez, si se concibe el

derecho privado como un sistema de derechos subjetivos, surge la cuestión primordial de estudiar de que
manera nacen estos a la vida y cuales son lo hechos que tienen la virtualidad de crearlos. Tal estudio
exige la confederación de los llamados hechos y negocios jurídicos.
FI

Los jurisconsultos romanos, no construyeron una teoría general de los hechos y negocios jurídicos, sino
que fueron considerando que situaciones merecían ser protegidas por medio de acciones y en que
circunstancias debía reconocerse a una determinada persona una facultad para actuar respecto de una cosa
o de otra persona también determinada.
La dogmática moderna, elaboro la teoría del negocio jurídico, cuya paternidad se atribuye al jurista


alemán Gustavo Hugo. Con los antecedentes romanos, que son los que particularmente no interesan, y
con los resultados de las construcciones doctrinarias actuales, abordaremos el tema de los hechos y
negocios jurídicos.
El hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros
sentidos. Los hay capaces de producir innumeras consecuencias pero que, sin embargo, no tienen fuerza
grávidamente en el área de lo jurídico. Estos son denominados hechos o hechos simples. Otros hechos,
positivos o negativo, por el contrario, cumplen una función eficiente, porque si los derechos nacen, si se
modifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre a causa o como consecuencia de un hecho.
No hay derecho que no provenga de un hecho y como bien señala Ortolan, es precisamente de la variedad
de los hechos de donde procede la variedad de los derechos.
Estos acontecimientos a los que el derecho objetivo atribuye el efecto de producirla adquisición,
modificación, transformación o extinción de los derechos, son los llamados hechos jurídicos.
Los hechos jurídicos son acontecimientos de orden natural, los efectos jurídicos que pueden acarrear se
reconocen inmediatamente al verificarse la condición objetiva. La norma jurídica, considera como

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relevante y digno de valoración exclusivamente su carácter de ser fenómenos naturales, lo cual significa
que sus efectos jurídicos producen por imperio de la ley (ope legis, ipso iure). Ahora bien, cuando el
hecho jurídico no es producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de
voluntad del sujeto, estamos en presencia del acto jurídico, que podemos definir diciendo que es el acto
voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificación la transformación o la extinción de los
derechos.

EL NEGOCIO JURIDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACION: El acto jurídico, según el resultado

operado en relación con el comportamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser licito o ilícito.
El acto jurídico es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurídico; el acto del hombre
encaminado a lograr fines lícitos y por ellos encuentra la tutela de la ley. Delito es el acto voluntario que
lesiona un interés o derecho ajeno y por tal la ley castiga a su autor con una pena. Objeto de estudio en

OM
esta parte será el negocio jurídico, pues de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones porque,
como, veremos constituyen una de las fuentes, ya que acarrean para el autor la obligación de reparar el
daño que el acto ilícito ocasiona a la persona de la victima.
Carlo Longo, “negocio jurídico es una manifestación de voluntad privada dirigida a un fin practico
aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir efectos armonizan tes con el fin querido en las
condiciones y en los limites determinados por el mismo derecho”. Para Ursicino Alvarez Suarez, “es el
acto de autonomía privada mediante el cual los particulares regulan por si mismos sus propios intereses,

.C
en relación con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el derecho objetivo atribuye unos efectos
jurídicos precisos, de conformidad con la función económico- social característica del tipo de negocio
realizado”.
Los romanos no elaboraron una teoría general del negocio jurídico, sino que fue ella la obra de la doctrina
DD
moderna. Tampoco formularon una clasificación que agrupara a las distintas clases de negocios en forma
ordenada. La gran variedad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la voluntad de los
particulares, impone la necesidad de ensayar alguna clasificación, atendiendo a las características
comunes de los distintos tipos de negocios.
Según el número de declaraciones de voluntad que contiene el negocio y proceso formativo, se distinguen
LA

los negocios unilaterales, cuya formación depende de la voluntad de un solo individuo (como el
testamento); de los negocios bilaterales, en los que intervienen las dos partes, por lo menos, cada una de
las cuales formula una declaración de voluntad, (como los contratos).
Hay negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los negocios onerosos son aquellos en que la parte que
adquiere un derecho suministra a su vez a la a una contraprestación, (por ejemplo la venta). En los
negocios gratuitos o lucrativos la adquisición se produce sin que exista contraprestación, por l cual hay
FI

enriquecimiento de una persona por el acto de otra, (como aparece en donación).

Atendiendo a si los efectos del negocio van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del
fallecimiento del autor, se clasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortis causa, como el
testamento. Otra clasificación distingue negocios formales y no formales. Los formales son aquel
respecto de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar


su voluntad de tal manera que si inobservancia hace que el negocio no exista. Negocios no formales son
aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera siempre que resulte clara
y manifiesta.
También nos encontramos con negocios inter vivos o mortis causa: los mortis cuasa son aquellos en
vida de las partes, como por ejemplo una compraventa, un deposito. Los segundos en cambio, regulan sus
efectos para después de ocurrida la muerte del disponente, por ejemplo una donatio mortis causa, pero
también el testamento, el legado, el fideicomiso. La dominación inter vivos no se encuentra ocurrida en
los textos de los juristas romanos. Por ultimo están los causales y abstractos: se dice que en los primeros
la existencia de la causa aparece ineludiblemente unida a la existencia del acto o negocio de tal modo que
si esta es ilícita o va contra las buenas costumbres, el acto es invalido. Así, la compraventa, en la cual el
fin tenido en cuenta es inseparable de aquella. En cambio, en los segundos, si bien existe la causa, esta se
oscurece en un segundo plano de significación, no dependiendo la existencia del acto de su explicitación
(por ejemplo la macipatio o la stipulatio).

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ELEMENTOS DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS (DI PIETRO): Se suele hablar de
elementos esenciales y accidentales.

A) ESENCIALES: Son aquellos sin los cuales no se puede concebir la existencia

misma del acto o negocio. Por el son denominados requisitos. Principalmente (a) la
manifestación de la voluntad y (b) el objeto. Demás, para los actos causale, (c) la
causa, y para los actos solemnes (d) la forma.
B) NATURALES: Se denominan así aquellos elementos que no resultan necesarios
para concebir el negocio jurídico, pero que están en su naturaleza. así, por ejemplo
la garantía que presta el vendedor respecto de la propiedad de la cosa vendida
(garantía de evicción) y respecto de los vicios ocultos existentes en dicha cosa
(vicios redhibitorios). Como se entiende que hacen a la naturaleza de “buena fue” de
la compraventa, aunque las partes no mencionen estas garantías, ellas integran

OM
implícitamente el negocio. No obstante esto, por no ser esenciales las partes podrán
determinar expresamente su exclusión.
C) ACCIDENTALES: Son aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un
negocio jurídico, pero cuya existencia no s presume, sino que depende de la
voluntad de la o las partes que los hayan querido no incorporar. Serán
principalmente tales: la condición, el plazo y el modo o cargo.

ELEMENTOS ACCIDENTALES (ARGUELLO): Son las distintas modalidades que las partes pueden

.C
introducir en el a fin de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus efectos o
subordinar su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Al ser los elementos accidentales
cláusulas que los sujetos de la relación pueden agregar al negocio, sus variedades pueden ser infinitas. Sin
embargo, dentro de los elementos accidentales se destacan la condición (conditio); el término (dies) y el
DD
modo (modus).

• CONDICION: Consiste en una declaración accesoria de la voluntad por la que las

partes hacen depender el nacimiento o la cesación de los efectivos propios del negocio
de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto.
Se comprenden en la definición las dos modalidades clásicas de condición: la suspensiva y la resolutoria,
LA

aunque es de hacer notar que el derecho romano no reconoce esta segunda. Se llama condición
suspensiva aquella en virtud de la cual se hace depender la producción de los efectos de un negocio del
cumplimiento de la condición. De esta manera, hasta que el acontecimiento futuro e incierto no se
cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso, como si se digiera “te daré cien si viene una nave
del Asia”. Condición resolutoria es aquella por la cual se hace depender la extinción o resolución de los
FI

efectos del negocio del cumplimiento de la condición. Por lo tanto, desde que se celebra el negocio
despliega este sus efectos normales, pero si se produce el acontecimiento futuro e incierto, tales efectos
cesan y el negocio se resuelve.
Cuando en derecho romano se habla de condición, se refiere exclusivamente a la condición suspensiva, ya
que no admitió que ciertos derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudieran resolverse o


extinguirse por un acontecimiento o por la llegada de un término (por ejemplo, la propiedad, la libertad, la
patria potestad, etc.). Por ello solo se reconoció eficacia a la condición resolutoria por vía indirecta,
uniendo al negocio principal, que nacía puro y simple, es decir, no condicional un pacto de resolución
sujeto a condición suspensiva, por medio del cual se convenía que si se daba un determinado
acontecimiento, las partes se obligaban a resolver el negocio.
El negocio bajo condición suspensiva, mientras esta no se hubiera verificado (pendente condicione), se
consideraba existente sin que, produjera sus efectos. En la condición resolutoria, durante el estado de
pendencia, el negocio presentaba sus efectos normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una
condición. Cuando la condición se verificaba (existente condicione), si era suspensiva, el negocio
producía sus efectos; si era resolutoria, el negocio dejaba de generarlos. Por lo contrario, si era
suspensiva, se consideraba el negocio como no realizado, y si era resolutoria, el negocio continuaba con
sus efectos normales, liberándose de la amenaza del acabe o resolución.
Por lo que refiere a las causas del acontecimiento a las que esta supeditada la condición, se las puede
clasificar en potestativas, causales o mixtas. Las primeras son aquellas que dependen exclusivamente de

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la voluntad de una de las partes, normalmente de aquella en cuyo beneficio se celebraba el negocio, como
si digiera “si subes al Capitolio”. Son condiciones casuales, cuando el hecho es independiente de la
voluntad de los sujetos, como si digiera “si llega un navio de Asia”. Son mixtas aquellas condiciones en
las que ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la naturaleza o la voluntad de un
tercero, sino que es necesario que concurra también la voluntad de una de las partes. Las condiciones se
distinguen en positivas, si están sujetas a un acto o hecho positivo, como si se digiera “si mañana llueve”;
y en negativas, cuando dependen de un hecho o acto negativo, por ejemplo, “si no subes al Capitolio”.
No entran dentro del concepto de condición ciertas figuras que tienen apariencia de tales y que por esa
razón se las ha denominado “condiciones parentes o impropias”. Entre ellas se encuentran las llamadas
condiciones iuris, es decir, aquellas que constituyen requisitos para la validez del negocio, como los
elementos esenciales o la capacidad de obrar, y las que se denominan “condiciones legales”, que son
exigidas propias de un determinado negocio y sin cuyo concurso no produce sus efectos jurídicos, como

OM
seria la muerte del testador.
Las condiciones imposibles, en las que el evento no puede ocurrir ni materialmente (si tocas el cielo con
las manos) ni jurídicamente (si me vendes una cosa sagrada), así como las ilícitas o inmorales, las que
tienen un contenido burlon, las captatorias o de seducción y las que pueden cumplirse sin una cierta
humillación o deshonor para el obligado, provocan la nulidad del negocio, salvo en las disposiciones
testamentarias, donde se las considera como no escritas.

.C TERMINO: Consiste en una declaración accesoria que las partes pueden introducir en
un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzaran a producirse o
cesaran cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto; en
especial, cuando llegue una fecha fija, determinada o determinable.
DD
El término puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo, cuando se dejan en suspenso los efectos del
negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca (dies a quo). Resolutorio, si los efectos del
negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes (dies ad quem).
El termino se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir, que se sabe con certeza que
ocurrirá y tiene por función prolongar o retrasar los efectos o la resolución de un negocio que se ha
concertado validamente en el momento de la declaración de las partes. Constituida a plazo o termino una
LA

relación obligación al, considerase esta debidamente perfeccionada desde el acuerdo de los sujetos, pero
solo podrá exigirse el cumplimiento de la obligación al vencimiento del plazo.
Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro distintas clases de términos:
DIES CERTUS AN CERTUS QUANDO: que se sabe que llegara y cuando llegara,
como ser una fecha del calendario.
FI

DIES CERTUS AN INCERTUS QUANDO: que se sabe que llegará, pero no cuando,
por ejemplo, el día de la muerte de Ticio.
DIES INCERTUS AN CERTUS QUANDO: que se desconoce si llegará,
pero se sabe el momento de la llegada, ejemplo: el día que Ticio cumple cincuenta años.
DIES INCERTUS AN INCERTUS QUANDO: en el que se desconoce si


llegara y cuando llegara, por ejemplo, el día que se case Ticio.

• MODO: Consiste en una declaración unida a un acto de liberalidad, como una

donación, para imponer a la persona favorecida un gravamen licito, como seria obligar
al donatario a instituir un monumento en memoria del donante.

LA MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD: La voluntad puede ser manifestada ya en forma

“expresiva” o en forma “tacita”. Ocurre en forma “expresiva” cuando se la formula de manera
indubitable. E algunos negocios, como la stipulatio, en forma oral. Así, el estipulante debía preguntar
¿prometes darme 100?, y el prominente responde “prometo”. En otros, en forma escrita como sucede en
los testamentos. En lo de forma “tácita” cuando, sin haber signos de la actitud asumida por la parte cabe
reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad. Así, el heredero “extraño” podía aceptar la
herencia expresando que la aceptaba (forma expresa), pero también se entendía que se aceptaba ser

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heredero si entraba a administrar los bienes hereditarios como si fuera el heredero (pro herede gestio).
Este seria un ejemplo de aceptación “tácita”.
En cuanto al silencio, cabe distinguir que, en principio, no tiene valor. Así, si alguien me propone un
contrato y yo no digo nada, no se puede entender que lo haya aceptado.

INTERPRETACION DE LA VOLUNTAD: El problema que plantea la manifestación de la voluntad

es el de su interpretación. Esta a veces resulta difícil, por cuanto nos podemos restringir libremente a la
declaración expresada (para la Pandectística del siglo XIX, la “teoría declaracionista”), o mas allá de los
términos expresados, adentrarnos en la voluntad verdadera de quien lo manifestó (“teoría de la
voluntad”).
A) En la primera época de Roma, siendo los actos solemnes, el formalismo implicado
provocaba que si se habían cumplido los ritos exigidos (así, para una mancipatio, una

OM
stipulatio o una in iure cessio), el acto producía los efectos pertenecientes aunque estos no
fueran los queridos.
B) Luego de un lento proceso de maduración, se fue admitido mayor importancia a la
“voluntad real”. Así sucedió con los actos más informales, en especial aquellos que debían
ser estimados conforme a la bona fides (por ejemplo, los contratos consensúales, como la
compraventa, la locución, el mandato y la sociedad). Estos generaban los iudica bonae fidei,
en los cuales el juez tenia mayor libertad para apreciar la real voluntad, mas allá de las
formas.

.C
C) Este problema de la interpretación tuvo una importancia espacialísima a propósito de los
testamentos. Ya hacia fines de la Republica, por influjo de la retórica, se comenzó a debatir
el dilema entre la interpretación estricta de las palabras empleadas (verba) y la investigación
mas profunda de la voluntad (voluntas) del testador. Este dilema entre verba y voluntas fue
DD
desarrollada por una línea de oradores, entre los cuales brillaba Ciceron. Fueron los
paladines de la hegemonía que debia tener la verdadera voluntad del testador.
D) En la época posclásica, sobre todo por la influencia expresada en las corrientes helenísticas
y en los principios teológicos cristianos, favorables a la voluntad, los bizantinos se
pronunciaron abiertamente en la interpretación de la verdadera voluntad del testador o de las
partes de un contrato o convención o pacto. Contribuyo también a esto el decaimiento de las
formas solemnes de los negocios.
LA

Vicios de la Voluntad: La voluntad interna coincide con la voluntad manifestada. En caso de no ser asi,
y existir una discrepancia, se habla de un vicio de la voluntad o de su manifestación.
I) Vicios Conscientes: esto puede ocurrir en el caso de los negocios simulados, o en los hechos
animo iocandi (como mera broma).
En la época antigua y clásica, si se trata de negocios formales, el negocio vale por si, de tal modo q aun
FI

cuando las partes que el negocio no valga, dicho acuerdo no tiene validez.
En cambio tiene mayor importancia cuando se trata de negocios libre de forma. Los casos de los que se
ocuparon los juristas clásicos están dirigidos al caso de la realización de un negocio como la compra
venta o la locación, pero sin que exista realmente un precio o un alquiler. En realidad, se trata de un


negocio por causa de donación, lo cual puede tener importancia para encubrir casos de donaciones
prohibidas.
En la época posclásica, fieles los bizantinos a la expresión real de la voluntad, en negocios simulados
nulos, y si el acto verdadero es ilícito valdrá como tal siempre que reúna los requisitos propios.
II) Vicios Inconscientes: estos ocurren en caso de error, dolo y violencia.
A) ERROR: se entiende por error el falso conocimiento que la o las partes tienen sobre
el acto o negocio llevado a cabo o sobre un aspecto esencial de el.
El error a que nos referimos es el error de hecho (error facti). Existe el error de derecho o mejor la
ignorancia de derecho, cuando alguien alega no conocer el derecho o tener un conocimiento equivocado
de él. En principio la ignorancia de ius resulta inexcusable.
Sin embargo, se admitió que pudiera ser invocado por determinada persona, por menores de 25 años; en
ciertos casos para los militares; en otro las mujeres y también los rústicos.
• ERROR IN NEGATIO: ocurre cuando recae sobre la naturaleza misma del negocio.
Así, si Ticio de una suma de dinero a Seyo con ánimo de donación, y Seyo le recibe

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 creyendo que es a titulo de mutuo. A cae el error es esencial, de tal modo que no hay ni
mutuo, ni donación.
• ERROR IN PERSONA: tiene lugar cuando se celebra un negocio respecto de una
persona distinta de aquella con la cual se creía negociar. Para ser esencial el error, la
identidad de la persona o sus cualidades deben ser determinantes. Ello puede ocurrir en
los contratos que en la actualidad se denomina intuitu personae, como por ejemplo en
sociedad, el mandato, lo locacion de obra. De no ser determinante y esencial tal
persona, el error es intranscendente.
• ERROR RESPECTO DE LA COSA: este error puede versar sobre aspectos distintos
referidos a la cosa del negocio:
I) Error in corpore: es el que recae sobre la identidad de la cosa. Así por
ejemplo si yo creyera que compraba el fundo Corneliano, y tú creías que me
vendías el fundo Sempreniano, la venta es nula.

OM
II) Error in substantia: este caso versa sobre una cualidad esencial de la cosa.
Por ejemplo si se vendiera una cosa de oro y se esta vendiendo una de bronce,
o se vendió vino y en realidad era vinagre. En este caso el negocio es nulo.
III) Error quantitate: tiene un lugar cuando recae sobre el precio de la cosa objeto
del negocio

B) DOLO: se trata del supuesto que una de las partes realiza alguna maniobra para engañar a la otra

.C
haciéndola caer en un error provocado. Si aquí hay conciencia del dolo por parte de quien lo comete, el
vicio es inconsciente para la otra que lo sufre.
Servio Sulpicio Rufo definió al dolo como: “cierta maquinación para engañar a otro, cuando se
simula una cosa y se hace otra”. Esta definición resultaba estrecha por cuanto se podía cometer dolo aun
DD
cuando no hubiera simulación. Por eso se adopta la celebre definición de Labeon: “dolo malo es toda
astucia (calliditas), falacia (fallacia), maquinación (marchinato) empleada para sorprender, engañar o
defraudar a otro”. Ulpiano dice que la “definición de Labeon es verdadera”
En un principio los actos y negocios en que hubiera mediado dolo eran validos, salvo después de aquellos
en los cuales intervenían menores de 25 años, quienes eran protegidos por el pretor.
Sin embargo, desde que se practicaron los contratos de buena fe, se fue forjando la idea de que el actuar
LA

doloso era una figura delictual, y fue asi que Aquilio Galo, gran jurista del siglo I a.c, actuando como
pretor peregrino en el año 66 a.c, tipico al “dolo malo”, concediendo al perjudicado la actio de dolo para
obtener una indeterminación por el perjuicio sufrido.
I) Si bien en el dolo se vicia la voluntad, el pretor lo concibio como un delito pretorio. La actio
de dolo es una “acción penal” por el simplum y que deje ejercerse dentro del año y que tienen carácter
FI

infamante y noxal.
Dado su carácter infamante, solo es acordada cuando no exista otra vía de procedimiento (ya sea una
acción civil u honoraria o una excepcion o un interdicto). Luego del año, el pretor daba una actio in
factum no solo contra el autor del solo, sino también contra sus herederos hasta el monto en que se
hubieran enriquecido.


II) Aparte de la actio de dolo malo, el pretor otorga una exceptio doli mali. Mediante ella, si
alguien había celebrado un acto en el cual la otra parte cometió dolo, en caso de ser demandado el
perjudicado, podía oponer una excepcion. En un principio tuvo importancia a propósito del dolo cometido
en una stipulatio, es decir, en un negocio bien formal. Si se había efectuado sin causa mediante una
maniobra dolosa, y también cuando el dolo fuera posterior al acto, pero vigente en el momento de la litis
contestatio (por ejemplo, si se realizo la stipulatio en la confianza de que el acreedor entregara luego el
dinero debía prestar y no lo hacia). Entonces el demandado podía oponer la exceptio doli mati mediante la
cual paralizaba la acción de cobro.
En los iudicia bonae fidei se considera que lo relativo a la cuestión dolosa esta subsumido en la noción de
bona fides, por lo que dado el arbitrio del iudex, es innecesario imponer la exceptio doli mali.
El empleo de la excepcion de dolo se fue ampliando. En el derecho justinianeo al lado de la excepio doli
specialis que se debía imponer en los iudicia stricti iuris, funciona una exceptio doli generalis que abarca
una gran cantidad de casos y que puede reemplazar la exceptio conventi.

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 III) Resulta probable que aparte de la actio de dolo la exceptio doli, el pretor otorgara al
perjudicado por el dolo la posibilidad de una restitución total.

C) VIOLENCIA: La palabra metus (miedo) sirve para designar el temor a sufrir un daño, del cual se
sirve una de las partes para amenazar a la otra para que se realice un acto que de lo contrario no se habría
efectuado. Por ejemplo, te amenazo, a que realices una stipulatio, prometiéndome que me manciparas una
cosa.
Para poder alegar el metus, hay que cumplir estos requisitos:
A) Debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de una mal grave a sufrir. Así, no
seria injusto el decirle a mi deudor: “Si no me pagas, te demandare”. En cambio, podrá
alegar el metus aquel que ha sido sorprendido en adulterio o en furtum, y lo amenazo con la

OM
muerte o la prisión, para que me venda un bien.
B) El mal con que se amenaza debe ser “grave”. Se debe tratar de la amenaza de un inminente,
es decir, el miedo presente, no el eventual (caso de una mera sospecha nacida del temor,
como por ejemplo, si yo hubiera abandonado un fundo mió por haber oído que alguien venia
con armas). Para la consideración del metus se tiene en cuenta no el miedo de un hombre
sino el que tiene con motivo suficiente un hombre muy sereno.
C) Debe estar dirigido a que el afectado tenga que realizar el acto que luego se impugna. Por
ejemplo que por esa amenaza haya tenido que dar por recibido el dinero de una deuda, o

.C
entregar una cosa. Las medidas de protección eran las siguientes:
I) La actio quod metus causa, que era una acción penal por el
quadruplum del interés económico que ha perdido como consecuencia
del metus. Al igual que con la actio de dolo, se debe ejercer dentro del
DD
año. Pasado este, el pretor concede una actio in factum pero solo por
el simplum, después de examinada la causa (cognita causa). A
diferencia de la actio de dolo, que solo se puede iniciar contra el autor
del dolo, en la actio quod metus causa no interesa si el que realizo la
intimación fue la otra parte o un tercero. Basta con demostrar que el
acto se realizo por metus.
II) El pretor concedía también la exceptio quod metus causa para el caso
LA

de que el acto realizado por metus no hubiera alcanzado su ejecución

final. Así, si A obliga por medio de la intimidación a B a que le
prometa por una stipulatio una suma de dinero. Cuando A demande a
B, este le puede oponer esta excepción.
III) Igualmente existía el remedio pretoriano de la in integrum restitutio,
por la cual se volvían las cosas al estado anterior. Presentaba la
FI

ventaja por ejemplo, respecto de un deudor insolvente; de nada valía

amenazarlo con el quadruplum. Por otro lado, esta restituio in
integrum es dad incluso después del año.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO: NULIDAD Y ANULABILIDAD: Hay negocio ineficaz
o invalido cuando por estar afectado por defectos o vicio en su constitución, el ordenamiento jurídico no
le reconoce sus efectos propios o normales. El derecho moderno distingue dos figuras principales de


ineficacia: la nulidad y la anulabilidad.

Se dice que el negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo definitivo, no produce
ningún efecto jurídico. La nulidad se produce automáticamente, en virtud del propio derecho objetivo
(ipso iure), el cual niega al negocio eficacia jurídica por carecer de alguno de sus presupuestos o
elementos esenciales. En estos casos se dice que el negocio es inexistente. Se considera negocio anulable
aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos esta
afectado por algún vicio que permita impugnar su validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda
declararse su nulidad por esta vía de impugnación.
Para el antiguo ius civile no existió ese concepto de anulabilidad, ya que los negocios solo podían ser
validos o nulos sin términos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban ipso iure, por obra
del propio derecho objetivo, no existiendo acción para lograr la nulidad. El derecho honorario, sin
embargo, corrigió el rigorismo del derecho civil y arbitrio medios para hacer posible la nulidad del
negocio, bien denegando la acción propia de el, bien concediendo una exceptio para enervar la acción que
del negocio naciera. En el derecho clásico, a la idea de que el negocio jurídico podía ser absolutamente

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nulo por virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impugnable ope exceptionis, es decir, por medio de la
exceptio

CONVALIDACION Y CONVERSION DEL NEGOCIO JURIDICO: Por principios del ius civile el
negocio invalido no podía producir efectos jurídicos, pues “lo que es vicioso desde su inicio no puede
convalidarse con el transcurso del tiempo” (Quod initio viciosum est, non potest tractu temporis
convaleceré).
Las fuentes nos ofrecen muchos casos de convalidación de los negocios por confirmación o ratificación.
Tal el caso del paterfamilias que reconocía la deuda proveniente de un préstamo hecho al hecho contra la
prohibición del senadoconsulto Macedoniano.
También el supuesto de las donaciones realizadas por el pater sus hijos, que siendo nulas ipso iure,
resultaban validas si las confirmaba por testamento.

OM
La conversión del negocio jurídico, figura a fin la convalidación, tenia lugar cuando un negocio jurídico
nulo podía surtir los mismos efectos prácticos que otro negocio de tipo distinto. Así, un testamento nulo
como tal, podía valer como condición o como, lo dispuso el senadoconsulto Neroniano, que declaro que
los legados que fuesen inválidos en la forma adoptada por el testador, tuviesen validez en otra forma a la
que fuera posible ajustarlos.

UNIDAD IV: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS

.C
HISTORIA DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO: Una de las materias en las cuales se refleja
mas nítidamente la evolución que experimento el derecho romano, es en el procedimiento civil, que pasa
por tres etapas perfectamente diferenciadas las que pero no se sucedieron no se sucedieron radicalmente,
DD
en el sentido de que el principio de una hubiera coincidido con el fin de otra, sino que frecuentemente
coexistieron, ofreciendo medios concurrentes para la tutela de los derechos subjetivos, hasta que
prevaleció aquella que respondía mejor a las exigencias de la defensa real de las situaciones necesitadas
de protección jurídica.
Fueron tres los procedimientos civiles que regulo la legislación romana: el de las acciones de la ley (legis
LA

acciones), el procedimiento formulario (per formulam), el procedimiento cognitorio (extraordinaria

cognitio). Los dos primeros se conocieron bajo la mas amplia denominación de “orden de los juicios
privados” (ordo iudiciorum privatorum). Estos términos encuentran su justificación en el hecho de que en
estos sistemas procesales, el de las acciones de ley y el de las formulas, era prevaleciente la acción de un
juez privado, elegido por las partes para dirimir el litigio mediante una sentencia que los contendientes se
habían obligado a acatar.
FI

En los sistemas que integraban el ordo iudiciorum privatorum el procedimiento era bifásico, pues se
desarrollaba en dos etapas o instancias. La primera, llamada in iure, tenía solo el fin de crear la relación
procesal y fijar los términos de la controversia. Esta fase inicial, que la tramitaba el magistrado
(generalmente el pretor). Se cerraba con la litis contestaio. La segunda fase del proceso, denominada in
indicio o apud iudicem, se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba a todo lo concerniente a la


prueba y a la sentencia, ajustándose al programa procesal que había sido ordenado en la anterior etapa.
Esta característica de los procedimientos del ordo iudiciorum privatorum coincidía con la distinción
fundamental del derecho clásico de acciones entre iurisdictio y iudicatio. Iurisdictio (ius dicere)
significaba en el ámbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si a un actor, en un caso
concreto, debía serle permitido o no deducir su demanda ante un juez. Era una emanación del imperium, o
sea, aquella alta potestas que el pueblo delegaba en el magistrado mediante la lex del imperio y que de la
daba el derecho de coerción al magistrado que de el estaba investido.
Iudicatio (iudicare), en cambio, importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un proceso. Como
regla general la iurisdictio y la iudicatio no se presentaban en la misma persona, ya que la primera
otorgaba a un magistrado (propiamente el pretor) y la segunda a uno o varios jueces particulares.
El sistema de las acciones de la ley, caracterizado por un riguroso formalismo verbal en el que las partes
hacían sus respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones, tenia su fundamento legal en las
acciones que derivaban de las XII tablas, aunque Gayo nos informa que hubo casos en que la legis actio
se apoyaba la costumbre. La reforma de este procedimiento, apto para una pequeña sociedad de economía

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agrícola, pero inadecuado para un Estado que transforma su régimen económico y social con la conquista
de los pueblos de la cuenca del Mediterránea, se inicia con la sanción de la lex Aebutia (130 a.c), que
introdujo como facultativo el procedimiento formulario.
En el procedimiento formulario, la actio elegida por el actor tuvo como columna vertebral la formula que
se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa información sobre el objeto y contenido del
juicio que tenia que sentenciar.
Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a acabo por las leyes augustales Iulia Iudiciorum
privatorum et publicarum, que abolieron totalmente el sistema de las acciones de la ley. A partir de
entonces solo subsistió el procedimiento formulario para hacer valer toda clase de pretensiones, pero
junto al mismo se desarrollo a partir de Augusto un procedimiento, basado en el derecho imperial, en el
que la indagación y la sentencia incumbian a un funcionario publico (cognoscere). Este sistema cognitorio
prescindio de la bipartición del proceso y se sustancio ante un juez funcionario publico que podía delegar

OM
sus funciones en subalternos (iudex pedaneus).
A consecuencia de la introducción de esa forma de proceso en Roma e Italia surgió un procedimiento
extraordinario (extraordinaria cognitio), que se llevaba a cabo ante el cónsul, un magistrado especial o un
funcionario a los que el emperador atribuía la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de
protección (alimentos, honorarios por ejercicio de profesionales liberales, fideicomisos). Tal
procedimiento coexistía con el formulario que fue el usual en las provincias senatoriales y en las llamadas
provinciae Caesaris, a menos que se tratara de las materias antes enunciadas, propias del extra ordinem.

.C
Avanzado el principado, el sistema formulario fue cayendo en desuso, primeramente en las provincias,
después en Italia y en la primera mitad del siglo III en la misma Roma. El proceso por formulas fue
asimilándose al extraordinario, hasta llegar a confundirse con el. Desde Diocleciano el procedimiento
cognitorio prácticamente elimino al formulario, el cual recibió el golpe de gracia cuando en el año 342
DD
Constancio suprimió las formulas en la petición de las acciones. En tiempo de Justiniano la cognitio extra
ordinem completo su desarrollo y se convirtió en un procedimiento en el que la preeminencia del juez
formulario frente a las partes se acrecentó considerablemente.

ORGANIZACIÓN JURIDICA: La bipartición del proceso, dentro de los sistemas que componían el
LA

ordo iudiciorum privatorum, en dos fases que se desarrollaban ante el magistrado y el juez, que hace
necesario analizar la función que estos debían cumplir e los litigios, lo que implicaba estudiar la
organización jurídica romana:

A) MAGISTRADOS Y JUECES: Los magistrados romanos fueron distintos según

las épocas en que actuaron. Durante la monarquía , el magistrado exclusivo fue el
FI

rey. Con el advenimiento de la Republica, el poder real se trasfirió a los cónsules,

hasta que en el año 367 a.c con la aparición de la pretura urbana por la lex Licinia
de consulatu, el ejercicio de la jurisdicción paso al pretor urbano, extendiéndose al
peregrino cuando se creo tal magistratura (242 a.c). el pretor fue el magistrado por
excelencia en el periodo republicano y a su acción dentro del marco del proceso se
debe la formación del derecho pretoriano u honorario, que tuvo la misión de


ayudar, suplir y corregir el derecho civil.

Durante la republica y el principado también tenían el carácter de magistrados ediles, el prefecto del
pretorio y el prefecto de la cuidad, con jurisdicción en Roma; los praefecti iuri difundo, con competencia
en Italia, y los gobernadores, los cuestores, el legado del emperador y procónsul, con jurisdicción en las
provincias. A partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron facultades para juzgar los asuntos
llevados a su conocimiento al haber desaparecido la bipartición del proceso con el advenimiento del
procedimiento congnitorio.
Los jueces, a quienes les competía la misión de desarrollar en su faz interna el proceso pronunciar la
correspondiente sentencia, ejercían sus funciones en forma permanente o bien estas se agotaban con la
decisión del caso para el cual habían sido designados. Su nombramiento se efectuaba a propuesta del
actor o por sorteo de listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio y que debían exponerse en
el foro.
Entre los jueces permanentes se contaban dos tribunales colegiados: el de los decemviri stlitibus
iudicandis y el de los cemtumviri. Los decenviros entendían en las de Estado y de libertad; los

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centunviros tuvieron competencia en asuntos referentes al derecho de familia y al de sucesiones, siendo
particularmente importante los testamentos, fruto de la labor interpretativa del colegio centunviral.
El iudex, el arbiter y el tribunal de los repercutores tuvieron en Roma el carácter de jueces no
permanentes. El iudex era el juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del proceso. Ante él
las partes ofrecían y producían las pruebas, tocándole decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que
debía ajustarse al derecho que los contendientes invocaban, de conformidad con las instrucciones dadas
por el magistrado. El arbiter era el juez con mayor discrecionalidad, ya que no se veía constreñido en su
función a las pautas señaladas por el magistrado, tanto en lo referente a la apreciación de los hechos,
cuanto al derecho que los litigantes pretendían hacer valer. Los recuperadores tuvieron al principio
competencia en asuntos de carácter internacional, para actuar mas adelante en los juicios entre
ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdicción voluntaria, como los relativos a la manumisión de
esclavos, en la epoca de la cognitio.

OM
LAS ACCIONES, CONCEPTO Y CLASES: En Roma la palabra acción (actio) que originalmente
significaba acto (actus), era empleada en un doble sentido: en uno, formal, era el acto que abría el
proceso, es decir, el instrumento de que se valían las partes para el logro de la tutela jurisdiccional; en
otro, material, implicaba la reclamación de un derecho, traduciéndose en aquello que en el vocabulario
jurídico moderno se llama “pretensión“. Desde el punto de vista formal no hubo para los romanos un
actio, sino acciones particulares con denominaciones diversas. Esta especial característica llevo a decir a
Ihering que el derecho romano no conoció la “acción”, pues a las relaciones jurídicas las iba dotando de

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distintas “acciones”. De ahí, que, Riccobono haya sostenido que el derecho romano no fue un
ordenamiento de derechos subjetivos, sino mas bien un sistema de acciones.
La definición típicamente romana de la acción concuerda con el sentido material de ella y debe a Celso,
quien dice que “la acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”
DD
(Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi indicio quod sibi debetur). Esta definición
caracterizaba solo las acciones personales, protectoras de los derechos creditorios, esto es, aquellas con
las que se perseguía el pago de una deuda, el cumplimiento de una prestación (dare facere, praestare,
oportere). El concepto de Celso omitía las acciones reales.
Para Ulpiano la palabra actio se aplicaba a las acciones personales; petitio, a las reales, y persecutio para
LA

el caso del procedimiento extraordinario, como seria el cumplimiento de un fideicomiso. Papiniano

coincide con Ulpiano en cuanto a la aplicaron de los dos primeros términos, pero considera que persecutio
era la denominación omnicomprensiva de ambos.
Siguiendo a las fuentes, debemos manifestar que la principal división es aquella que distingue las
acciones en reales y personales.
Las acciones reales (acciones in rem), ya que, al ser el derecho real una relación directa entre el titular y
FI

la res objeto de este, el sujeto perseguía la tutela de esta relación dirigiéndose contra cualquiera que la
obstaculizara indebidamente (erga omnes). Las acciones reales eran llamadas por los romanos
vindicaciones. Las acciones amparaban una relación creditoria u obligacional se llamaban acciones
personales (acciones in personam), porque la relación negocial generadora de obligaciones se daba entre
el sujeto acreedor y el sujeto deudor, teniendo derecho el primero a ejercitar la acción para lograr del


segundo el pago de la deuda. Las acciones personales se designaban con el término específico de
condictiones.
El derecho romano conoció acciones que participaban tanto del carácter de las reales, como de las
personales; in rem, desde que perseguían la división de una cosa (res), in personam porque resolvían
sobre las obligaciones de los comuneros (praestationes). Las acciones de esta índole se denominaron
divisorias o mixtas (mixtae causae). Tales fueron la actio común dividendo, destinada a obtener la
división de la cosa común; la actio familiae erciscundae, concedida al heredero para lograr la partición de
la herencia, y la actio finium regundorum, con la que perseguía el deslinde de dos herederos continuos
cuyos límites se encontraban confundidos.
Había acciones o juicios (iudicia) de derecho estricto o de buena fe, en las primeras, el juez estaba
constreñido a los hechos a los términos de la formula elevada por el pretor. En las segundas, gozaba de
amplio arbitrio debiendo examinar todo lo concerniente a la relación de que se tratara en términos de
equidad y sobre la base de la buena fe. Acción de derecho estricto fue la actio ex testamento; de buena fe,
las nacidas de compraventa.

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Otra división distinguía las acciones derivadas de actos ilícitos (delitos y cuasidelitos) en penales,
reipersecutorias y mixtas. Penales eran dirigidas al pago de una suma de dinero (poena) del doble,
triple o cuádruple en concepto de resarcimiento por el daño causado, como la actio furti y la actio
iniuriarum. Reipersecutorias, aquellas que perseguían la restitución de la cosa, tal la condictio furtiva.
Mixtas, las que por el carácter acumulable de las acciones penales, posibilitaban demandar el pago de la
poena y la restitución de la cosa, como la actio legis Aquiliae.
También las acciones se clasificaban en perpetuas, cuando la posibilidad de su ejercicio no se extinguía
por el transcurso del tiempo, y temporales, que eran las que no podían ser interpuestas después de
transcurrido cuarto plazo que, por lo común, era de un año útil contado desde la fecha del hecho que había
originado la acción. Las acciones civiles pertenecían a las perpetuas y las honorarias a las temporales
Había acciones directas y contrarias. En ciertos contratos tal como el caso del mandato, o en
determinadas relaciones jurídicas, como la tutela, se concedía acción directa para demandar al principal

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obligado, como por ejemplo, el mandatario o el tutor. Mas dado que en la relación podían surgir
eventualmente obligaciones para la otra parte, como el pago gastos que hubiere realizado en su gestión el
obligado principal, se le otorgaba una acción contraria, cual era la que podía ejercitar el mandatario contra
el mandante o el tutor contra el pupilo.
Se conocían igualmente acciones populares y privadas. Las primeras eran ejercitadles por cualquier
ciudadano en defensa de un interés publico o hasta de un interés privado considerado digno de protección,
como ocurría con la actio legis Plaetoriae, que podía hacer valer toda persona que conociera de una

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actitud fraudulenta destinada a perjudicar patrimonialmente a un menor púber. Las segundas eran
acciones simples, de las dobles. En los juicios el actor formulaba una reclamación contra el demandado y
el juez condenaba o absolvía a este. Es este caso se trataba de juicios (iudicia) o acciones simples. Había
litigios, sin embargo, en que ambas partes representaban al mismo tiempo y recíprocamente el papel de
DD
actor y demandado, lo que hacia que el juez pudiera condenar o absolver a cualquiera de las partes o
determinar el objeto de la condena según las pretensiones de aquellas. Es este supuesto se daban las
acciones o juicios dobles (iudicia duplicia), como ocurría en las acciones divisorias
Encontramos en consideración a su origen, las acciones civiles y honorarias. Las primeras eran reguladas
por el derecho civil (in ius conceptae) y tendían a hacer valer relaciones tuteladas por el ius civile. Las
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segundas, en cambio, se originaban en la iurisdictio de los magistrados que gozaban del ius edicendi,
como el pretor y los ediles, y se las concedía para protección de relaciones no comprendidas en el ius
civile o no tuteladas debidamente por tal ordenamiento jurídico. De particular relieve, por lo que
constituyen a la formación del derecho honorario, fueron las distintas clases de acciones que creaba el
imperium del magistrado. Entre estas acciones debemos citar las acciones in factum, las útiles y las
ficticiae.
FI

En ciertos supuestos, al pretor le era imposible asimilar por analogía situaciones no previstas a otras ya
existentes. Ello lo impulso a crear nuevas acciones, las que para indicar que no estaban fundadas en una
regla de derecho (in ius conceptae), sino en la autoridad del magistrado y que se daban por el hecho (in
factum conceptae), se denominaban in factum acciones.
Cuando el pretor se valía de acciones civiles ya reconocidas, extendiéndolas fuera de su campo propio


para aplicarlas a situaciones similares a aquellas para las cuales se habían constituido, creaba las llamas
acciones útiles. Así, mientras la acción de daño operaba en relación al daño inferido a cosas corporales
con el esfuerzo muscular del autor, el pretor creo una utilis actio legis Aquiliae ejercitadle por el daño
causado non corpore.
Finalmente se llamaban acciones ficticias aquellas mediante las cuales el pretor, para hacer posible la
aplicaron de una acción ya existente a otra relación nueva, fingía la inexistencia en esta relación de un
elemento que faltaba, por ejemplo, el trascurso del termino de la usucapio cuando en realidad no se había
cumplido en la acción Publiciana.
El derecho romano reconoció también a las acciones preenjuíciales (praeiudicia), en las que por insertase
en proceso de mera verificaron, generalmente dirigidos a fijar los presupuestos de un juicio futuro, no
figuraba en la formula la condemnatio. A consecuencia del inconveniente que implicaba la condena
pecuniaria en aquellos juicios en que se demandaba la restitución o exhibición de una cosa determinada,
acostumbro el magistrado anteponer una cláusula por cuyo medio el juez solo condenaría a pagar una
suma de dinero si no prosperase la orden que él impartía al demandado de restituir o exhibir (nisi restituat,

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nisi exhibeat). Las acciones en las que se insertaba semejante cláusula se denominaban “arbitrarias”
(acciones arbitrariae).

EXTINCION DE LAS ACCIONES: Causas de extinción de las acciones, entre las que unas operaban
ipso iure y otras exceptionis ope, fueron: la cosa juzgada (res iudicata), la litis contestatio, la prescripcion,
el concurso de acciones (cursus actionum), el pactum de non petendo, el juramento y en algunos casos la
muerte de cualquiera de los litigantes.
Hay hechos jurídicos que ejercen su influencia directamente sobre la actio, de manera tal, que solo como
consecuencia de la falta de acción cesa también el derecho subjetivo que ella tutela.
La litis contestatio que como veremos en la etapa procesa con que se cerraba la fase in iure del litigo, al
entrañar un acuerdo arbitral de las partes por el cual decidían someterse a la sentencia que dictara el juez,
producía la extinción de la acción interpuesta, independientemente de que el juicio llegara o no a fallarse.

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La prescripción fue el instituto jurídico en virtud del cual la acción, mejor dicho todo derecho se extinguía
después de trascurrido el tiempo establecido por la ley. La acción civil fue en los orígenes perpetua; la
acción pretoria era limitada en el tiempo, por lo común un año útil.
La prescripción extintiva de las acciones apareció en Roma en la época imperial para la categoría de las
acciones in rem a través de la exceptio o praescriptio longi temporis, que se otorgaba al poseedor con
buena fe y justo titulo de un fundo provincial, frente a la inacción del propietario durante diez años entre
presentes y veinte entre ausentes. Tal institución fue el punto de partida del principio general consagro

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por Teodosio II, que estableció un plazo de treinta años para la prescripción de todas las acciones que no
tuviesen señalado ya un tiempo mas breve. Características de esta prescripcion teodosiana (praecriptio
triginti annorum) extinguía la acción pero no el derecho, al menos en el derecho real.
Se producía el concurso o acumulación cuando de un mismo hecho jurídico nacían varias acciones
DD
encaminadas a un mismo fin, de modo que, eligiendo una para ejercitarla, se extinguía la acción
concurrente (altera electa alteram consumi, altera actio alteram peremit). En este supuesto importaba
saber si era posible ejercer todas las acciones (concurso cumulativo) o una de ellas (concurso electivo).
En orden de las acciones reipersecutorias, era tendencia general rechazar la acumulación.
El pactum de non petendo, modo de extinción de las obligaciones que cumplía una función liberatoria de
LA

remisión o condenación de una deuda, fue otra causa de extinción de las acciones.
Daba lugar a la exceptio pacti conventi para el caso de que el acreedor pretendiera exigir judicialmente el
cumplimiento de la prestación condonada.
Otra causa de extinción de las acciones fue el llamado juramento voluntario (iusiurandum voluntarium)
que tenia lugar cuando las partes en pleito se prestaban a dirimirlo haciéndolo depender de la fe del
juramento de una de ellas. Este pacto producía siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio
FI

iurisiurandi para debilitar el ejercicio de la acción por el juramento había quedado extinguida.
La muerte del sujeto implicaba, por lo común, la transmisión a sus herederos de los derechos y acciones
de que el causante era titular. Ciertas acciones que se extinguían por el fallecimiento del sujeto. Así, no se
podían dirigir contra los herederos las acciones penales y las mixtas, sino en la medida del
enriquecimiento, ni las llamadas vindictam spirantes. Eran también activamente intransmisibles las que


perseguían una reparación moral más bien que pecuniaria, como la acción de injurias, la de revocación de
una donación por ingratitud del donatario, la querella de inoficiosidad de testamento, etc.

Unidad V. Primer periodo: Derecho arcaico o nacional -753 a -200

Ámbito Territorial

o Territorio y población: El estado romano dela época arcaica es uno de esa innumerable Estado
ciudad de la antigüedad, que gravitan en torno a un único escenario del tráfico económico y de la
totalidad de la vida política; a su alrededor se extiende un área sobre la cual solo se encuentran
caseríos o aldeas abiertas. La reducida extensión de esta área “territorio estatal” que poseía la
comunidad romana en su universo prehistórico, se trasluce de una procesión (ambarvalia) que,
sacrificando victimas solía recorrer, cada año en mayo, los mojones de los antiguos confines y

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 que sobrevivió incluso hasta la época cristiana del imperio. Esta procesión encerraba una
demarcación que podía recorrerse cómodamente en todas direcciones en 3 horas.
En los oscuros primeros siglos de la historia romana, el territorio estatal y la población de roma habían
crecido ya considerablemente en los comienzos del siglo IV a.C., cuando la ciudad desempeña un papel
importante en la vida política de la Italia central y la noticia de su asedio por las celtas llega incluso hasta
Grecia, Roma poseía 1500km (cuadrado). Pero es únicamente en los Siglos III y IV a.C., cuando Roma
crece paulatinamente hasta convertirse en un Estado, finalmente Roma termina por dominio toda Italia.
La población de Roma era de origen latino. Los vínculos que unían a Roma con las demás comunidades
latinas, era un lenguaje común, una cultura similar, incluso en el campo del derecho y el antiquísimo culto
racial al júpiter latiaris.
Los influjos culturales exóticos de la época primitiva de la historia romana, después del Siglo VI a.C., son
cualitativas y cuantitativamente más fáciles de determinar. Partieron estos de dos pueblos superiores en

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cultura: Los etruscos y los griegos.
Los etruscos que limitaban inmediatamente con el territorio del estado romano eran un pueblo, de la
lengua no indogermánica, integrado por numerosos estados ciudades; su estamento dirigente había
emigrado quizá de la parte noroeste de Asia menor y en la época de mayor esplendor de su poderío
ejercieron un influjo más o menos continuado sobre toda Italia. Los etruscos difundieron ideas griegas en
otros sectores de la cultura y en especial en materia de la religión. Roma estuvo bajo una intensa
influencia de sus vecinos etruscos que por aquel entonces habían establecido una cabeza de puente en la

.C
costa de Campania, al sur del Lacio. El linaje romano de los reyes Tarquinos era sin duda de origen
etruscos, y una porción de nobles familias romanas, llevan nombres etruscos. En el ámbito de la cultura,
donde mejor se puede captar el influjo etrusco es en la religión romana. En especial se tomo a las
ciudades etruscas el culto a los tres dioses del Capitolio (Júpiter, Juno, Minerva); Además, el templo
DD
consagrado a Júpiter en el año 509 a.C., en el capitolio fue obra, de artistas etruscos. Los etruscos
llevaron probablemente también a roma los dioses griegos (Apolo, Hermes-Mercurio, Atenea-Minerva,
Artemisa-Diana).

Ámbito económico social

LA

La roma de la época primitiva era una comunidad rural. Es posible que el favorable colocación de la
ciudad a orillas del Tiver (rio navegable) y al lado de la antiquísima vía de la sal, en tierras de los Sabinos
fomentara muy pronto el desarrollo de la industria y de comercio. Sin embargo, durante la época arcaica e
incluso mucho después, el peso de la vida económica y política gravito sobre la propiedad fundiaria y
precisamente sobre un número relativamente pequeño de familias nobles (Patricii), los cuales poseían la
FI

mayor parte del suelo romano y formaban en calidad de jinetes (equites) el núcleo del ejército romano. Le
separaba de la masa del pueblo una importante distancia social: La ley de las XII Tablas no permitía
matrimonio entre patricios y plebeyos (aun cuando, según la tradición, ya en el año 440 a.C., una Lex
Canuleia vino a cambiar esta situación); Los plebeyos estuvieron excluidos de los cargos públicos hasta


las luchas sociales de los Siglos IV y V a.C., y no llegaron nunca a tener acceso a algunos cargos
sacerdotales.

(ver)Parece ser una parte considerable de la plebe se componía de pequeños labradores independientes,
asentados sobre suelo patricio. Pues los mismos propietarios Patricios eran labradores y no terratenientes
en el sentido de la moderna economía del año. Administraban la hacienda con sus hijos y unos pocos
esclavos, solo podían aprovechar una porción de lo que poseían. El resto lo daban en precario (Precarium)
a plebeyos que carecían de tierra o que tenían poca, entrando estos así en el circulo de los vasallos
protegidos (cliente), que debían seguir al señor en la guerra y en la político. A cambio, el señor patricio
tenía que proteger y ayudar al cliente cuando este se encontrara en situación difícil. Da una idea de lo
rigurosa que era esta obligación una norma de las XII Tablas, que condenaba al destierro al patronum que
hubiera sido infiel al cliente. Al parecer esta vieja forma de clientela desapareció pronto y es de suponer
que ello se debería al auge económico y político de la plebe que comienza en el siglo V a.C.

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Las luchas políticas de la época de Cicerón y de Cesar se encuentran aun en esta línea, y Augusto baso su
potente autoridad entre otras ideas, en la vieja concepción romana del vasallaje. Pero es al final de la
historia romana cuando, en la relación entre el dueño del fundo y del colono semilibre encontramos casi
la misma configuración de la relación de clientela que en la época arcaica.

La nobleza patricia estaba dividida en linajes (gentes). Los pertenecientes a un mismo linaje estaban
unidos por un nombre común (Nomen Gentiles; por ejemplo, Fabius, Cornelius, Julius) y por cultos
comunes. Hasta fines de la republica existio un derecho de herencia y un derecho de tutela de los gentiles.
Hay signos que parecen indicar que las posesiones de los patricios originariamente fueron propiedad de
las gentes.

La soberanía absoluta de la nobleza patricia estaba asegurada en tanto a la caballería, que se reclutaba de

OM
sus filas, siguiera siendo la verdadera fuerza de combate en las naves romanas. Pero esta situación cambio
cuando se introdujo la llamada táctica Hoplitica, la cual, procedente de Grecia, se difundio también por
Italia y, según afirma la investigación arqueológica, a fines del siglo VI había penetrado en Roma. Los
infantes, con sus pesadas armaduras, formaban el nucleo de la fuerza del choque. Componian este nucleo
los campesinos plebeyos mas acomodados.

Lo mismo que había sucedido unas generaciones antes en las comunidades Griegas, también en roma se

.C
unió a esta transformación militar la revolución poltica: La plebe comenzó la lucha por la equiparación
política contra las familias patricias. Estas luchas, que se prolongo aproximadamente durante un siglo,
termino teóricamente al democratizar en cierto modo, la Republica Romana. Pero, en realidad, el carácter
aristocrático de la política del estado continuo sin interrupciones. Solo que ahora un numero de familias
DD
plebeyas que habían logrado riqueza y prestigio político en el curso del tiempo, se dividían el poder
político con el linaje patricios.

La esclavitud se desempeño en la época primitiva romana un modesto papel, no comparable con las
cirscuntacia de la republica tardia y del imperio; el siervo comia con su dueño en la misma mesa y del
mismo pan, y estaba protegido, en caso de lesiones corporales, con la mitad de la composición de un
LA

hombre libre (XII Tablas, VIII, 3); una vez manumitido tenia la obligación de permanecer fiel a su
antiguo amo, como si fuera un cliente y, a diferencia de épocas anteriores, primitivamente no adquiria la
ciudadanía. El extranjero, lo mismo que el liberto, en Roma carecia escencialmente de derechos y
necesitaba la protección de un ciudadano influyente, al no ser que perteneciera a la estirpe común de los
ciudadanos latinos o a otra comunidad a la que se hubiera concedido el commercium, esto es la
equiparación con los ciudadnos en el trafico jurídico privado.
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Ámbito Constitucional

o Estado: Los romanos no llegaron nunca a despersonalizar tanto el concepto de estado como
nosotros. Para ellos, el estado no era un poder abstracto, que aparece frente al individuo


ordenado o permitiéndole algo si no simplemente el conjunto de personas que lo componen, es

decir, el estado eran los propios ciudadanos. De ahí no conocieran para el mas nombre que el de
comunidad de ciudadanos: Populus Romanus siguió siendo la denominación técnica del estado
romano, mientras hubo una tradición republicana hasta bien entrada la época del imperio.
o Las asambleas civicas: La comunidad de ciudadanos que dio al estado su nombre era, al propio
tiempo, el organismo supremo, al menos de la época republicana. En su asamblea (comitias) se
decidia sobre Paz y Guerra, se elejian los magistrados y se votaban las leyes. El pueblo parecía
siempre constituido en grupos y no como una multitud desordenada. Cuando la constitución
republicana alcanza su desarrollo completo existen tres formas de agrupar a todo el pueblo las
cuales surgieron en distintas épocas y tenían una naturaleza muy diversa. Solo de las mas
antiguos de la asamblea los comicios por curia (comitia curiata), puede decirse con seguridad
que ya existían en la época monárquica. Los ciudadanos se agrupaban en curias (agrupación de
varones). Estas curias, en numero de 30, de las que cada 10 formaban “un tercio” (tribus) de la
colectividad, eran, al igual que la fratrias (hermandades) de las ciudades griegas, agrupación
religiosas con culto y ministro propios. Dominaba en ella la influencia de los linajes patricios.

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Los comitia curiata de la época romana solo tenían funciones religiosas y jurídicas como muestra el que
se reunian bajo la presidencia del pontifex Maximus, Jefe de la región del estado. Como la constitución
por curia no existía entonces prácticamente como los comicios curiados se celebraban sin una
participación efectiva de los ciudadanos. La asamblea solo constaba de facto de 30 lictores, que
representaban a cada una de las curias. Es incierto cual fue la competencia de la asamblea por curia se
reunía cuando se tomaban los primeros auspicios para el rey y en algunas funciones referentes a ritos. Es
probable que ya entonces sus principales funciones fueran de índole religiosas. No se sabe si en algún
tiempo tuvo que tomar decisiones específicamente política, por ejemplo, sobre la paz y la guerra.
En cambio la segunda forma de asamblea popular romana tenia carácter político desde un principio; en
ella, los ciudadanos se encontraban agrupados por centurias (centuriae). El origen militar de esta
asamblea es evidente. Mientras hubo un ejercito de ciudadanos romanos, los infantes se ordenaban en
centurias; por lo demás, una porción de ceremonias militares que siempre fueron propias de esta forma de

OM
asamblea militar, confirma la hipótesis de que en un principio, los comitias centuriata no eran si no el
ejercito de hoplitas constituido para el ejercicio de funciones políticas. De ahí que su origen deba buscarse
en la época anterior a la introducción de la táctica hoplítica, es decir, a comienzos del siglo V o afines del
siglo VI a.C. Además parece que las XII Tablas conocen los comicios centuriados (Tabla IX, 2)

Monarquía 753 a.C. – 509 a.C

Abolición de la monarquía y expulsión de Tarquino el Soberbio hasta el año 509 a.C., aproximadamente.

.C
En la época, mas remota, en el vértice del estado romano había un Rey (Rex) a quien correspondía no
solo la jefatura militar y política, si no también la representación de la comunidad ante los dioses. El rex
puede ser propuesto por el antecesor o por el Senado, nunca por el predecesor; aunque su designación
debia reconocida por una Lex regia de imperio y aprobada por los dioses. Esto se lograba por la
DD
inauguratio, es decir, la consulta de la voluntad divina por medio de los auguria. El poder absoluto de la
monarquía poco antes de su caída se refleja en las atribuciones de los jefes republicanos que ocuparon su
lugar. Sus insignias, donde se nota la influencia etrusca, era la toga purpura, la corona de oro, el cetro y la
silla curu, ornada de marfil (sella curulis). Además en los actos contaba con una guardia de 12 lictores,
que llevaban los haces (fasces).
LA

o Órganos políticos primitivos

El estado actual de los estudios permite afirmar que la Gens y la familia fueron verdaderos órganos
políticos primitivos en el seno de la civitas, que solo vieron restringida sus facultades de grupo autónomos
cuando el estado, gradual y paulatinamente fue interviniendo en la esfera privada.
o Gens: Antes de la organización de la ciudad, habría sido la organización político social
de mas trascendente importancia que precedió a las civitas por lo cual roma puede
FI

considerarse una confederación de gentes. Las gentes constituyeron un agrupamiento

humano esencial, caracterizado por una unidad política con un alto grado de
independencia ya que contaba con sus órganos de gobierno, Jefe o pater, sus propias
normas de derecho privado (mores maiorum), que llegaron a constituir un ius
gentilitatis. La gens tuvo su régimen económico propio y además divinidades
protectoras del grupo, con su sacra gentilitia, que tenia como sumo sacerdote al pater o


jefe. Esta fisionomía de un pequeño estado va a ir desapareciendo gradualmente a

medida que las civitas afirma su presencia.
o Familia, curias y tribus: La familia es un elemento vital dentro del cuadro político de la
época, dado que la confederación de familia constituia una casa o gens. A semejanza de
la gens,la familia se organizo autonómicamente , con un jefe(el pater familia) que tenia
poderes absolutos de orden político, judicial y religioso. Como ente publico resigno la
importancia que tuvo en la época histórica al ceder sus poderes a las instituciones
políticas constitutivas de la ciudad-estado. Rómulo primer rey romano distribuyo a los
ciudadanos que contribuyeron a la fundación de roma en tres tribus: ramnes, formada
por latinos que tuvieron por jefe a Rómulo; la de los ticies, constituida por sabinos que
seguían al rey Tito Tacio y la de los luceres, integrada por ciudadanos etruscos que
reconocían como caudillos al rey Lucumòn.
La tradición romana tiene por cierta la división de las tres tribus de origen en diez curias cada una, que el
primer ordenamiento precivico romano habría estado constituido por treinta curias. Esta hipótesis no esta
aprobada, que el criterio mayoritario se inclina a aceptar que la curia fue una distribución hecha por el

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naciente civitas de los grupos gentilicios que la constituían, en atención a un elemento nuevo: el
domicilio. Roma habría atribuido a las curias dos funiones fundamentales: una militar, al proveer a las
legiones cien hombres cada una y otra política, al constituir la unidad de votación a los primeros comicios
romanos que se denominaron comicios curiados. La curia perdió su importancia, desapareciendo
prácticamente con la reforma de Servio Tulio, que organizo el comicio en atención a otra unidad de voto:
la centuria.
o Órganos políticos de las civitas:
Hubo siete reyes en la monarquia de Roma. Cuatro de origen latino: Romulo, Numa Pompilio, Tulio
Hostilio y Anco Marcio, y los tres últimos de origen etrusco, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y
Tarquino el Soberbio.
La monarquia romana s asienta en tres estamentos poiticos: magistratura, senado y pueblo (rex, senatus,
comitia) factores de poder que van a mantenecerse en la conformacion constitucional del periodo

OM
subsiguiente, la Republica, aunque con variantes en cunto a su naturaleza y estructura.
o Rey: Era el magistrado supremo, aunque sele restringían funciones por la gens y la
familia (en los primeros tiempos). La magistratura real era vitalicia, unipersonal, y
sagrada, ya que el delito cometido contra el rey se castigaba con una pena de muerte.
Dentro de sus poderes estaban los de carácter político: La facultad de organizar el
Estado, convocar y presidir los comicios y designar a los miembros del senado. Si se
ausentaba en la ciudad le delegaba estas funciones a un Prefecto de la ciudad
(Praefectus urbi). En cuanto a la religión era el supremo sacerdote con derecho, a

.C consultar los auspicios y organizar y regular los sacra publica (Rex sacri ficulus). Sus
atribuciones militares le otorgaban el comando de las legiones y la dirección de la
defensa del estado y las de orden internacional lo hacían representante de roma en las
relaciones con otros pueblo, a la vez que estaba autorizado para declarar la guerra y
DD
firmas tratados de paz . En cuanto a lo jurídico, le competía la represión de los delitos
en especial a los que atentaren contra la seguridad estatal. Estaba asistido por dos
funcionarios: Los duoviri perduellionnis, para el castigo de la alta traición (perduellio) y
los quastores parricidii para el delito de homicidio. También se atribuye al rex el poder
de distribuir la tierra publica (ager publicus) entre los ciudadanos y el de emitir la
norma jurídica o interpretarla. Esta potestad legislativa no habría sido ejercida por los
reyes romanos que confiaban a los colegios pontificales tarea tan trascedente. Sin
LA

embargo, la tradición ha hablado de leyes regias dictada por Rómulo y sus sucesores y
coleccionadas por un pontífice llamado Papirio (Ius civile Papirianum). En cuanto a la
sucesión real hubieron dos hipótesis: Que el rey era designado por los comicios o que la
magistratura era de carácter hereditario.
o Senado: El senado órgano político tradicional de Roma, fue la asamblea de los patres
que coparticipaban del poder real como consejo del rey . Estaba constituido por los
FI

jefes de las parentelas patriarcales (patres gentis) que habían participado en la fundación
de la ciudad y que, constituía la gens. Solamente los patres es decir, los integrantes de
aquella clase privilegiada de la sociedad romana primitiva (patricii), que tuvieron el
exclusivo derecho de integrar el senado romano. Los miembros del cuerpo senatorial,
que eran designados por el rey, además de poder asumir el interregnum en caso de
vacancia del poder real, convalidaban las resoluciones del comicio mediante la patrum


auctoritas y actuaban, asesorando al rey que regularmente consultaba a este consejo de

ancianos (senatores) en las cuestiones relativas a la marcha del Estado, especialmente a
las relaciones internacionales. (ARGUELLO).
Senado (de senes= anciano), estaba compuesto por los jefes de las gentes ( patres
gentis), designados por el rex; de ahí su denominación de patres conscripti. En un
principio habrían sido 100 miembros, luego 300 (100 por cada tribu) a partir de
Tarquino el Antiguo. (DI PIETRO).
Sus funciones eran:
I. Aconsejar al rex (consilium)
II. Proteger las costumbres tradicionales (mores moiorum)
III. Ejercer un control de las decisiones comiciales ratificando sus actos por la auctoritas patrum; la
auctoritas (de augere= aumentar) completa y da valor a los actos
IV. Proponer al nuevo rex, si el anterior no lo había hecho, ejerciendo el interregnum. Un senador
mandaba como interrex, durante 5 días, pasando luego a otro. Su misión era el proponer al nuevo rex, que
debía tomar los auguria.

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 o Comicio: asamblea popular que nace con Roma misma, fue otra institución típica de la
organización política del período regio. La unidad de voto en el primer comicio romano
fue la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos individualmente para determinar
la desición del grupo. Se han atribuido al comicio curiado, funciones legislativas como
las tuvo en el período republicano, tal hipótesis no es verosímil, porque no se han
admitido como ciertas las referencias antiguas que aludían a leyes votadas por el
comicio a propuesta de los reyes y recopiladas por Papirio. Tampoco es creíble que el
comicio hubiera tenido facultades judiciales, porque no esta acreditado que el
planteamiento de una apelación por pena capital (provocatio ad populum), pudiera
llevarse a conocimiento del cuerpo. (ARGUELLO).
Comicios curiados: (curiata comitia). Constituyen la asamblea del populus. Estaba
ntegrada solo por los patricios, componiendo 30 curias, 10 por cada una de las tribus
étnicas (ramnenses= romano; tatienses= sabinos; luceres=etruscos). La unidad de voto

OM
era la curia.

o Reformas de Servio Tulio: de Servio se desconoce no solo su origen -etrusco o latino-

sino también su condición social, que oscila entre esclavo y noble según las versiones.
Además se discute la finalidad de sus reformas políticas, sin que haya consenso entre
los historiadores <populista> de sus medidas o si, estas iban destinadas a proteger los
intereses del grupo aristocrático. Siempre según la tradición, Servio tomo el poder la
muerte de Lucio Tarquinio Prisco gracias al apoyo que recibió de Tanaquil, la mujer del

.C
primer rey etrusco y de su madre Ocrisia, una esclava del palacio real, donde el propio
Servio habría nacido como esclavo (Serve en etrusco, servus en latín), pero que
latinizaría su nombre después de su llegada al trono en el pueblo romano.
Lo cierto es que Servio introdujo cambios importantes en la sociedad romana. Rodio la ciudad con una
muralla (murus terreus) que señalaba el perimetro urbano. Realizo una reforma de las tribus
DD
transformando las tres anteriores (Tities, Ramnes, Luceres) en cuatro tribus territoriales a las que dio el
nombre de la zona (regiones): Collina (por el monte Celio), Esquilina, Palatina y Suburana (por el
Suburus) qu , a su vez, se correspondían con los 4 extraemos de la Urbs (la llamada también Roma
quadrata); pero como para entonces el ager romanus había aumentado de forma considerable creó
también 16 tribus rustica a las que adscribieron los quirites o propietarios de tierras. Servio potencio
LA

también el prestigio religioso y político de Roma entre las ciudades de la liga latina. Pero las dos reformas
mas importantes sin duda la clasificación censitaria de la sociedad romana y la paralela organización del
ejercito centuriado. Respecto a la primera los datos atribuidos a Servio estipulando en ases la capacidad
de renta de las distintas clases de ciudadanos. Para poder determinar las diferencias, ordena la realización
de un censo (Censu), que se debía actualizar cada lustro (5años). Se debían inscribir todos los mayores de
18 años, denunciando a que familia pertenecían, y el pater familias el valor de su patrimonio. Este estaba
FI

calculado en un principio en la posesión de tierra aunque más tarde se tradujo su valor en ases. El
inscribir en el censo era obligatorio para los hombres libres, bajo pena de ser azotados, privados de sus
bienes y reducidos a la esclavitud.
Determinado por el censo la fortuna de cada persona la población fue dividida en 5 clases(es la primera
vez que esta palabra aparece en occidente) de acuerdo a su capital:


1. Pertenecían los que tenían 20 Yugadas (medida de tierra equivalente a lo que se

podía arar con dos bueyes en una jornada; = a 100.000 Ases) o mas.
2. Pertenecían los que tenían 15 Yugadas (= 75.000 Ases) o mas hasta el monto de
la primera clase.
3. Pertenecían los que tenían 10 Yugadas (= 50.000 Ases) o mas, hasta 75.000
Ases.
4. Pertenecían los que tenían 5 Yugadas (= 25.000 Ases) o mas, hasta 50.000
Ases.
5. Pertenecían los que tenían 2 Yugadas (= 11.000 Ases) o mas, hasta 25.000
Ases.
La conversión de yugadas en monedas, se realiza a partir del año 312 a.C., asimilando la fortuna
inmobiliaria a la mobiliaria.

En cuanto a la segunda, la reforma del ejercito organizándolo(los iunioris llevaban las armas contra el
enemigo en primera línea; los seniores aguardaban en la retaguardia); como se ve el ejercito era el mismo

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populus; no existía los mercenarios. Además, cada componente de la centuria debía aportar sus propias
armas, contribuyendo a los gastos bélicos. Según la tradición al Monarca habría realizado una asignación
de comicios centurias por clases, distribuyendo el conjunto del populus romanus de la forma siguiente:

18 centurias de equites

*80 centurias para la 1º Clase

*20 centurias para la 2ª Clase mas dos artesanos (Tignarii; Aerdii)
*20 centurias para la 3ª Clase
*20 Centurias para la 4ª Clase
* 30 centurias para la 5ª Clase mas dos músicos (Tubicines, cornices) 1 centuria de proletarios Capite
sensi

OM
TOTAL 193 Centurias
En conclusión a la segunda Reforma, Servio Tulio tenía como fin de satisfacer 3 necesidades publicas:

- Cobro de impuestos
- Servicios de las armas
- El voto en los comicio

Republica 509 a.C – 200 a.C.

.C
Desde el 509 a.C., fines de la Monarquía y advenimiento de la Republica con el derrocamiento del ultimo
rex etrusco Tarquino el Soberbio y fue remplazado con dos cónsules Bruto y Tarquino Colatino. Nace así
un nuevo sistema institucional y se inicia otro ciclo histórico que constituyo una profunda oposición a la
realeza.
DD
Las causas que habían determinado la caída de la realeza y la aparición de la Republica, es cuestión que
no esta perfectamente dilucidada, porque encontramos que los primeros tiempos del ordenamiento
político ofrecen las mismas dificultades de conocimiento que presentaba el periodo regio. Hay diversas
conjeturas sobre el problema mucho de las cuales han sido desechadas por la crítica histórica moderna.
No se tiene como posible la versión referente ultraje, cometido por Tarquino el Soberbio a la Casta
LA

Lucrecia, esposa de Tarquino Colatino, ni tampoco se admite que el transito de una etapa a la otra se
hubiera operado repentinamente a consecuencia de una violenta expulsión del Rey etrusco. Se considera
mas aceptable la idea de que el cambio institucional habría obedecido a una redacción del patriciado, que
venia conspirando desde antes del 509a.C., contra los reyes etruscos que a partir de Tarquino el Antiguo
iniciaron reformas políticos sociales que atentaban contras los intereses, privilegios de los que gozaba la
clase patricia. Cualquiera que sea la hipótesis, que se tenga por valida, es generalmente aceptado que el
FI

año 509 a.C., señala el advenimiento de la republica, al producirse el acceso a la maxima magistratura (el
consulado), de dos cónsules que debían remplazar a la autoridad real de la época anterior. Como senado y
pueblo tienen un papel preponderante, aunque por diversas causas se modifica su estructura, sus
funciones y hasta el número de sus miembros, la organización institucional se asienta sobre los clásicos
factores políticos: Magistratura, Senado, y Pueblo.


o MAGISTRATURAS REPUBLICANAS, CARACTERES, DISTINTAS

o CLASES Y FUNCIONES: Uno de los órganos políticos fundamentales de la

constitución republicana fueron las magistraturas. Significaron una apertura hacia una
ordenación institucional mas democrática, que no se concebía en la época real, y su
importancia se vio acrecentada por la incidencia que tuvieron en el desarrollo del
derecho y en la resolución del problema social que afligía a Roma desde sus tiempos
mas arcaicos.
Las magistraturas republicanas tienen características que contrastan con las que presentaba el rey,
magistrado único del ciclo regio. La periodicidad es uno de sus rangos, y aparece opuesto al carácter
vitalicio del rey. Los magistrados duraban un año en sus funciones, a excepción del censor, que disponía

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de dieciocho meses para cumplir con las tareas censales. La anualidad acabo con la irresponsabilidad que
tenían los magistrados vitalicios como el rey. La colegialidad es otro de los caracteres de las magistraturas
republicanas. Las ejercían dos o mas titulares, con la particularidad de que los magistrados no actuaban
simultáneamente como ocurre en los órganos modernos, sino alternativamente. De los dos magistrados,
mientras uno ejercía la función el otro estaba en receso, pero con la facultad de oponer su veto
(intercessio) a las decisiones del colega, lo cual venia a significar, en cierta medida, que era mayor la
potestad del magistrado en receso que aquella de que gozaba el que estaba en actividad. La electividad
fue la tercera característica de las magistraturas republicanas, porque los magistrados eran elegidos por el
pueblo reunido en comicios, sin que ello alterara el principio típicamente romano de que el magistrado
crea al magistrado, ya que hasta que no se asentaron los comicios republicanos como órganos
representativos de la voluntad popular, el magistrado nombraba al sucesor.
En lo que atañe a la clasificación de las magistraturas republicanas, podemos distinguir las patricias o del

OM
pueblo romano (magistratus populi romani), de las plebeyas (magistratus plebis). A las primeras tenían
acceso exclusivamente los ciudadanos patricios, aunque es de hacer notar que siguieron con tal
denominación cuando se reconoció también a los ciudadanos plebeyos el derecho de ocuparlas. Las
magistraturas plebeyas fueron creadas exclusivamente para ciudadanos de esta clase, como ocurrió con el
tribunado y el edilato plebeyos. Las magistraturas patricias, por su parte, se dividían en ordinarias y
extraordinarias. Ordinarias eran las que integraban la estructura normal del Estado, como el consulado, la
pretura, la edilidad curul, etc. Extraordinarias, aquellas que se creaban para casos excepcionales o cuando

.C
las circunstancias especiales así lo aconsejaban, durando los magistrados el tiempo necesario para
cumplir el cometido que había determinado su nombramiento. Ejemplo de esta clase de magistraturas es
el decenvirato legislativo que se constituyo para redactar la Ley de las XII Tablas.
Las magistraturas podían también clasificarse desde otros puntos de vista. Si se atendía a la mayor o
DD
menor autoridad que conferían a su titular. Se distinguían las magistraturas cum imperio de las sine
imperio; si daban derecho a las magistrados a usar ciertas insignias, como la silla curul, se llamaban
curules, mientras que si carecían de tal honor se llamaban no curules; se distinguían en maiores y minores
según la extensión del derecho de sus titulares a consular los auspicios; por fin, podían ser permanentes si
se trataba de las magistraturas que estaban en ininterrumpido ejercicio, como el consulado, la pretura, etc.
LA

Y no permanentes, como la censura, cuyo titular era elegido cada cinco años, pero duraba los dieciocho
meses en que tenía que realizar el censo.

LOS COMICIOS: Las asambleas del populus eran de tres clases:

A) LOS COMICIOS CURIADOS (CURIATA COMITIA): Quedaron como
sobrevivientes de la época de los reyes. En la practica, quedan representadas por 30
FI

lictores en su nombre de las 30 tribus. En general, continúa el predominio patricio.

Su papel político quedo reducido a conferir el imperium a los magistrados mayores
(lex curiata de imperio) que eran elegidos en los comicios centuriados. Se ocupaban
de situaciones jurídicas vinculadas con la familia (testamentos, adrogaciones, etc.).
B) COMICIOS CENTURIADAS (CENTURIATA COMITIA): Constituidos
conforme a la organización dada por Servio Tulio (aunque modificados los


números desde el año 220 a.c), se ocupaban de:

I) Elegir los magistrados mayores;
II) Votar ciertas leyes importantes, así como las declaraciones de guerra
(lex de bello indicando);
III) Juzgar de la provocatio ad populum presentada por un ciudadano
romano.
C) COMICIOS TRIBADOS (TRIBUTA COMITIA): Su origen se deriva de la
transformación de los concilia plebis, sobre todo a partir del siglo III a.c , (lex
hortensia), de tal modo que están agrupados los patricios y los plebeyos. Estaban
constituidos sobre la base de los distritos (tribus), que eran del numero de 35 (4
urbanas y 31 rusticas). Se ocupaban:
• De elegir a los magistrados menores, y;
• De hacer votar leyes vinculadas con el ius privatum (la mayoría
de las que nos interesan); ya desde la ley hortensia (año 287 los
plebiscitos habían quedado equiparados a las leyes.

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Los comicios centuriados, por ser el populus en armas, tienen más bien un significado militar. Por ello es
que son ellos los que siguen a los magistrados cum imperio, y también a los censores. Se deben reunir y
votar en el Campo de Marte. En cambio, los comicios trabados se reúnen en el Foro, si bien para votar lo
deben hacer en dicho Campo de Marte.
A partir del año 220se modificaron las cifras que correspondían a cada una de las clases. Así, para la
primera clase había que tener una fortuna de 1.000.000 ases, y luego decreciendo para las otras. A su vez,
se busco una cierta integración con las tribus, de tal modo que siendo estas 35, debía existir en cada una
centuria de seniores y otra de iuniores. Siendo así, todas las clases contaban con 70 centurias cada una.
Sumando las 18 de equites y las 5 que estaban fuera de las clases, el total es ahora de 373 centurias.

LOS SENADOS: Es el órgano mas importante de la república. Fundamentalmente tiene la auctoritas, de

tal modo que de hecho todas las decisiones políticas importantes deben contar con su aprobación.

OM
A) A principio de la República su integración dependía de los principales magistrados,
pero a partir de la lex Ovinia (año 318) son los censores los que hacían la lista
(lectio) de las nuevos senadores.
B) Hasta Syla fueron 300; este los elevo hasta el número de 600. Bajo Cesar fueron
900 y 1.000 bajo el Triunvirato. A comienzos del Principado se fijo el número en
600. Al principio se determino para la admisión la edad de 46 añs; luego 27 y bajo
Syla 30 años.

.C
Solian reunirse en el edificio “inaugurado” de la Curia Hostilia o en el templo de la Concordia (o de
Júpiter Capitolino). Pero lo podían hacer en cualquier lugar, aun fuera del pomerium, las puertas estaban
siempre abiertas, aunque las sesiones no eran públicas. Podían reunirse tanto en días fastos como
DD
nefastos, aunque no en día de comicios.
Al reunirse se vestían con la túnica de ancha banda purpura vertical (laticlava) y en las ceremonias con la
toga praetexta (orlada con purpura). Se estaban en los bancos, pero no tenían un sitio prefijado. El voto se
hacia llamando individualmente según el orden de la lista (álbum), de tal modo que se iban desplazando
(ire pedibus in sententiam alicuius), formando grupos. Los que estaban en ultimo lugar no alcanzaban a
hablar y apenas si tenían tiempo para ubicarse en el grupo de sus preferencias; por ello se los llamaba
LA

pedarii (se desplazaban a pie).

Sus atribuciones eran las siguientes:
• La dirección de toda la política exterior, declarando la guerra o proponiendo la paz;
designaba a los embajadores y los recibía para apreciar sus informes.
• La consulta por parte de los magistrados en todo tema importante para la res publica.
Si bien eran convocados generalmente por un cónsul (o quien tuviera el ius agendi
FI

cum patribus), podían autoconvocarse. La costumbre política, señalaba la importante

auctoritas del Senado, puesto que un magistrado que tomara una decisión sin previa
consulta al senado para conocer su opinión (senatusconsultum) corria el peligro de
estar actuando según su propio criterio, por lo que carecia de peso político. De este
modo, el Senado controlaba tanto la política interna como externa.
• Supervisaba todo lo relacionado con la religión romana y decretaba medidas en caso


de peligro publico (tumultus).

• Hasta cierta época, debía prestar su auctoritas patrum respecto de las decisiones de los
comicios y concilios de la plebe. Por la lex Pubblilia Philonis (años 339-338), respecto
de las leyes y plebiscitos y la lex Moenía (año 289), respecto de las designaciones, se
decidió que esta auctoritas patrum debía ser prestada con anterioridad a la reunión de
la asamblea. Finalmente, con la lex Hortensia (año 287), se excluyo la autorización
previa respecto de los plebiscitos. Pero, reteniendo el criterio de la consulta, el Senado
continuo manteniendo su hegemonía en lo legislativo.
• Finalmente, ejercía el interregnum, en caso de vacancia de los magistrados. También
era el que designaba al pro-magistrado en las provincias. Representado, la primera y la
elevada clase social y política, el Senado fue el órgano rector y salvaguador de la res
publica, papel que cumplió defendiendo el régimen republicano hasta la llegada del
Principado. La designación oficial de Roma era precisamente la sigla S:P.Q.R.
(senatus populus que romanus) con la cual se resume la organización republicana: “ el
Senado y el Populus romano”

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Unidad VI

En el estudio del derecho de Roma siguiendo su evolución y señalando sus fuentes formales a través de
los cuatro ciclos o fases en que consideramos que debe dividirse la historia jurídica romana, esto es, el
período del derecho quiritario (consuetudinario- decenviral); el período del derecho honorario o de
gentes; el período del derecho jurisprudencial y el período del derecho de la codificación (prejustinianeo-
justinianeo).
El Derecho Quiritario: va desde la fundación de Roma hasta la creación de la pretura en el año 367 a.C.
En este período se plasma un derecho que llamaremos quiritario porque es propio y exclusivo de los
quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genéticas que formaron una sola comunidad
aristocrática al fundarse la ciudad. Este derecho se presenta amparando las relaciones de los ciudadanos
romanos. El derecho quiritario es un derecho de clase porque sus normas consagran los privilegios del
patriciado romano, con absoluto olvido de la clase plebeya.

OM
Dos son las fuentes principales que nutren el derecho quiritario. Una de ellas, la costumbre, es la fuente
primigenia del derecho de Roma que, al igual que otros pueblos, la reconocía como obligatoria. Más
adelante, reconocida la necesidad de una ley escrita que diera fijeza y publicidad al derecho arcaico,
aparece la otra fuente del ius quiritium, la ley de las XII Tablas, que constituye el testimonio legislativo
más importante de la antigüedad romana. Se ha pretendido atribuir a los reyes romanos la facultad de
sancionar la ley y ello ha permitido hablar de la existencia de las leyes regias (leges regiae) y de una
compilación de ellas denominada Ius Civile Papirianum.
La Costumbre: antes de la existencia del ius scriptum los romanos se regían por normas no escritas

.C
creadas por la costumbre, esto es, la conducta reiterada de los miembros de la comunidad, encauzadas en
un determinado sentido. El derecho de la costumbre, aquel que transmitido oralmente de generación en
generación, ha adquirido el carácter de tal por haber sido practicado durante largo tiempo, de manera
uniforme y con la convicción de su obligatoriedad por todo el pueblo o por una parte organizada de él,
constituyo la primera fuente formal del derecho romano, a la costumbre se debe la regulación de
DD
instituciones fundamentales de derecho público y de derecho privado. Así, en los vetustos mores se basan
la organización de dos órganos políticos primitivos, como la gens y la familia, los medios especiales de
transferencia de la propiedad, el régimen judiciario, las formas de entrar y salir del núcleo familiar, etc.
(ARGUELLO)
El ius en un principio no estaba escrito. Consistía en los denominados mores maiorum. Esta palabra sirve
para hablar de las “viejas costumbres de los antepasados”, como criterios morales de virtud, que se
LA

respetaban estrictamente. Pero también para referirse a los “ritos”. Estos ritos serán en general solemnes.
Así principalmente la mancipatio (cuyos efectos son siempre adquisitivos de poder sobre una persona o
una cosa) y el nexum (que produce efectos obligacionales). Se caracterizan por el empleo del cobre y de
la balanza (per aes et libram). Los poderes del paterfamilias se ejercen bajo la forma de potestates (la
patria potestas sobre los fillifamiliae; la manus sobre la mujer casada; la dominica potestas sobre los
esclavos y las cosas; y el mancipium sobre otras personas libres). Los conflictos de intereses que dan
FI

lugar a un pleito, son resueltos por el procedimiento de las legis actiones, sumamente ritual con el empleo
de formulas orales muy estrictas. (DI PIETRO)
Las leyes: en la época republicana comienzan a figurar como fuentes del ius las “leyes” (leges). La lex
consiste en una disposición jurídica aprobada por el populus, reunido en los comicios, a propuesta de la
rogatio de un magistrado. Por ello, es denominada lex rogata, a diferencia de la lex data, que es aquella
dictada directamente por el magistrado.


Los vocablos lex rogata y lex data corresponden a la lex publica. Pero hay que recordar que también
existen las leges privatae, que son aquellas disposiciones que las partes pueden intercalar en un negocio
que les concierne, y a las cuales se deben someter. Según Capito “ley es lo que el populus o la plebe
establece para todos, a propuesta de un magistrado). Gayo “lo que el populus ordena y establece”. En las
institutas de Justiniano “ley es lo que el populus Romanus establece, a propuesta de un magistrado del
orden senatorial, como por ejemplo el cónsul”.
Se quiere ver en la lex una especie de convenio establecido entre el magistrado y el populus, a semejanza
de lo que ocurre con la lex privata. Pomponio habla de communis rei publicae sponsio (una forma de
contrato común de la res publica). Si bien el populus aprueba la lex, el papel predominante es para el
magistrado proponente, quién someterá su rogatio, casi con la seguridad política, dado el trámite que
tenía, de su posterior aprobación. (ARGUELLO)
Los textos que aluden a la ley en sentido jurídico, sobre la base de ellos, podemos decir que la ley
comicial, en su aspecto jurídico, fue para los romanos la regla de derecho impuesta obligatoriamente a
todo el pueblo por el pueblo mismo, para regular la actividad humana y, como norma coercitiva, capaz de
castigar los actos que voluntaria o involuntariamente provocaran su violación. Se conoce una tradicional
clasificación de las leyes comiciales que las distingue en leges rogatae, datae y dictae. A la primera

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categoría pertenecía la ley romana por excelencia, es decir, la votada por el pueblo reunido en comicio a
propuesta de un magistrado. Las leges datae eran las dictadas por magistrados encargados de la
administración de las provincias o colonias romanas, en virtud de una autorización expresa o tácita dada
por los comicios. Las leges dictae, fueron estatutos con normas para la administración de ciertos bienes
del Estado o de los municipios.
Las leges rogatae, es la denominación que se da a las leyes comiciales, eran expuestas al público por el
magistrado proponente durante tres semanas (trinundinum) y discutidas en ese período preparatorio por
los ciudadanos, que expresaban sus opiniones sobre el proyecto. Eran expuestas luego en el comicio para
su aprobación o rechazo sin que se pudieran introducir alguna modificación. Los ciudadanos votaban
verbalmente, o se les daban tablillas que contenían las letras “u.r” que significaba uti rogas (como lo
pides) si era afirmativo, por lo contrario con las letras “a.q.r” que querían decir anti quo drogas (contra lo
que pides) cuando era negativo. Esta lex consiste en tres partes: praescriptio, rogatio y sancti. La primera
contenía la indicación del magistrado proponente, día y lugar del comicio, la unidad comicial

OM
primeramente consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella había votado primero (era el nombre
del magistrado), la segunda, era la ley misma, su contenido o cuerpo preceptivo (cuerpo o proyecto de
ley), el ultimo constituía la parte de la ley correspondiente a su promulgación, el acto que aseguraba su
irrevocabilidad y la obligatoriedad de su observancia y no, como se ha pretendido, porque estas formaban
parte de la rogatio que, como hemos dicho, era el texto mismo de la ley.
La clasificación de las leyes comiciales prohibitivas, las distinguía en leges perfectae, minus quan
perfectae e imperfectae atendiendo a las consecuencias que se siguieran de su incumplimiento. Eran leyes
perfectas las que declaraban la nulidad de los actos que las contravenían, como la lex Fufia o Furia

.C
Caninia y la lex Aelia Sentia, que se referían a las manumisiones de esclavos. Las leges minus quam
perfectae eran las que sin declarar la nulidad del acto, establecían una pena para el caso de violación; tal
la lex Furia testamentaria, que prohibia los legados que excedieran los mil ases. Se llamaban leyes
imperfectas aquellas que ni prescribían la nulidad del acto, ni establecían sanción alguna por su
trasgresión, como la lex Cincia de donis et muneribus, referente a las donaciones. (DI PRIETRO
DD
<SEGÚN ULPIANO>)

o Ley de las XII tablas.

• La plebe logro la creación de una magistratura extraordinaria integrada por 10 patricios.
Decenvirato legislativo. Hacia 451 a. C elaboro 10 tablas. En el 450 a. C un segundo decenvirato
legislativo elaboro dos tablas mas. Su innegable valor radica en haber comprendido siguiendo la
LA

forma de mandatos breves, dentro de principios generales, todo el derecho publico y privado.
• Carácter: verdadero y exclusivamente romano. Personalista. Formal.
• Contenido:
1 a 3 – Normas de procedimiento judiciario.
4- Derecho de familia, potestades del pater.
5 – Régimen sucesorio.
FI

6 - Propiedad y posesión, usucapión.

7 – Relaciones de vecindad y servidumbres legales.
8 – Delitos (públicos y privados)
9 – Derecho publico.
10 – Derecho sacro.


11 – Prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos.

12 – Regulación ejecutiva de toma de prenda (pignoris capio). Principio de ley posterior, deroga anterior.

Plebiscitos: El pueblo plebeyo, desde la creación del tribunado de la plebe, se reunía en asambleas llamas
concilios para sancionar medidas administrativas o legislativas, los plebiscitos, que inicialmente sólo
tuvieron validez para la clase plebeya. Los plebiscitos fueron, pues según definición de las fuentes “las
decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta de un tribuno”. Los plebiscita
constituyeron importante fuente del derecho desde la sanción de la lex Hortensia (287 a. de C) que los
equiparaba a la lex y por tanto los tornaba obligatorios, no sólo para los plebeyos sino también para los
patricios. El proceso que concluyó con la ley Hortensia, por la que los plebiscitos adquirieron completa
fuerza de ley, es una de las etapas más destacadas de la lucha patricio-plebeya. La primera conquista se
logra con la sanción de la lex Valeria Horatia (449 a. de C.) que otorgaba a las decisiones de los concilios
autoridad de ley, siempre que fueran ratificadas por la auctoritas patrum senatorial. Un siglo después se
avanza más en esta evolución y los plebeyos logran, mediante una lex Publilia Philonis (339 a. de C.) que
la auctoritas patrum fuera preventiva.

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A partir de la lex Hortensia, que elimina la patrum auctoritas, se designa a las desiciones votadas por los
concilios con el nombre genérico de lex. Se habrían distinguido los plebiscitos de las leges rogatae,
dictadas por el comicio, porque los primeros tienen un solo nombre, mientras que la ley comicial llevaba
dos.

Defensa de los derechos. Las legis actiones:

El más primitivo procedimiento civil que se aplicó en la vida jurídica romana fue el de las acciones de la
ley. Las legis actiones eran actos jurídicos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos
simbólicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo de Roma se iniciaba un procedimiento
contencioso que tendía a dirimir un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la
efectividad de un derecho.
Este procedimiento presentaba las siguientes características:
• Sólo tutelaban los derechos subjetivos nacidos al amparo del ius civile, y por ende, su ejercicio

OM
estaba reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una milla
alrededor de ella.
• El proceso se dividía en dos instancias: una, ante un magistrado romano competente (IN IURE);
otra, ante un juez privado (IN IUDICIO O APUD IUDICEM).
• Constituía un iudicium legitimum y por ello sólo podían ejercitare aquellas acciones de la ley
expresamente consagradas por las XII Tablas (nulla actio sine lege).
• Era esencialmente solemne de ahí que las formulas orales que integraban su contenido debían
conformarse a los términos expresos prescriptos por la ley, bajo pena, para las partes, de pérdida

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de litigio (causam cadere).
En las acciones de la ley el procedimiento contencioso o de cognición podía plantearse y resolverse
mediante el ejercicio de tres acciones que constituían otras tantas clases de legis actiones. Ellas fueron: la
acción de la ley por apuesta sacramental (legis actio per sacramentum); la acción de la ley por petición de
juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive postulationem) y la acción de la ley por emplazamiento o
DD
denuncia (legis actio per condictionem). Estas acciones tenían carácter declarativo, ya que mediante su
ejercicio el accionante pretendía el reconocimiento judicial del derecho por el invocado. Otras dos: la
acción de la ley por aprehesión corporal (legis actio per manus iniectionem) y la acción de la ley por toma
de prenda (legis actio per pignoris capionem), tenían carácter ejecutivo, ya que eran formas particulares
de ejecución que el actor obtenía con una sentencia favorable o una confesión del demandado.
Al exolicar el proceso en su etapa in iure, se estudiaran las legis actiones de carácter declarativo, en tanto
LA

que se analizaran las ejecutivas al tratar los procedimientos de ejecución de la sentencia, como
culminación de la apud iudicem.

Instancia “in iure” en las acciones de la ley: se comenzaba con un llamamiento intimatorio (ius
vocatio) para comparecer ante el magistrado, que formulaba el actor al demandado. Si éste no concurría.
Inmediatamente ni ofrecía un sustituto (vindex), desde la Ley de las XII Tablas se autorizaba al
demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar al demandado a apersonarse.
FI

Una vez que estén presentes las partes ante el magistrado y oída la pretensión del actor, se comprometían
a comparecer otro día para iniciar el litigio. Esta promesa recibía el nombre de vadimonium, en razón que
el demandado aseguraba su comparecencia con fiadores llamados vades.
Cabe notar que la incomparecencia del demandado en la etapa in iure no daba lugar a lo que en el
lenguaje procesal moderno se denomina “proceso contumacial” o en “rebeldía”, ya que la participación


del actor y el reo era imprescindible para que hubiera iudicium. Si el demandado no comparecía o no se
defendía (indefensus), el magistrado autorizaba la toma de posesión de sus bienes por el actor o entregaba
a éste la cosa litigiosa. La inconcurrencia de cualquiera de los contendientes en la fase in iudicio, producía
necesariamente el fallo a favor del litigante compareciente.
Presentes las partes in iure el actor hacía conocer su demanda y solicitaba el otorgamiento de la acción
(editio actionis). Ante ella el demandado podía adoptar las siguientes actitudes: A) solicitar un
aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garantía de un tercero (vades); B) contestar allanándose a
la demanda (confessio in iure); C) atender el juramento deferido por el demandante (iusiurandum in iure
delatum), reconociendo o no la existencia del derecho; D) oponerse a las pretensiones del actor.

1) “LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM”: El procedimiento se ejercitaba por medio de una acción
general, la legis actio per sacramentum con sus dos modalidades: in rem e in personam. El sacramentum
in rem era aplicable para la vindicatio, es decir, para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el
dominio de una cosa o de una persona. Se discutían derechos absolutos, como la propiedad sobre los
esclavos o cosas, el derecho hereditario, la libertad de las personas, la patria potestad, la manus sobre la
mujer casada o el mancipium sobre los hijos de familia enajenados. El sacramentum in personam

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procedía en las contiendas jurídicas en las que se demandaba la efectividad de derechos de obligaciones,
es decir, el cumplimiento de una prestación debida por el accionado.
El sacramentum, era una especie de apuesta consistente en una suma de dinero fija que ambas partes
depositaban (suma sacramenti). La sentendia debía decidir si el sacramentum era iustum, para lo cual era
indispensable resolver la cuestión previa que había dado lugar a la apuesta sacramental.
2) “LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM”: Se aplicaba a determinadas
acciones personales, como las actiones ex sponsione, las derivadas de la stipulatio, la actio familiae
erciscundae y la communi dividendo. A la afirmación de su derecho realizada por el actor o a la oposición
a ella formulada por el demandado, aquél invitaba al pretor, con una fórmula solemne, a que designara un
iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito.
3) ”LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM”: Fue una acción de aparición posterior a las antes
mencionadas, que prescindía también del sacramentum. Introducida por una lex Sylia para los créditos
consistentes en una suma de dinero (certa pecunia), fue extendida por la lex Calpurnia a créditos de cosas

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determinadas (certa res). Por esta acción el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda
y se limitaba a pedir la comparecencia del accionado por treinta días para designar al juez. Esta legis actio
habría sido el antecedente de la condictio, la acción personal por excelencia.
b) Instancia “in iudicio” en las acciones de la ley: EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. Con la litis
contestatio terminaba el trámite de la etapa in iure. Era un contrato arbitral que seguía a la formulación de
la demanda y que se realizaba en presencia de testigos. En virtud de este acuerdo el actor y demandado se
comprometían ante el magistrado a someter el pleito a la decisión (sententia), que debía emitir un juez
privado (iudex o arbiter). Así celebrada la litis contestatio, las partes tenían que comparecer ante el juez,

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teniendo lugar con ello la apertura de la etapa in iudicio, dentro de la cual se ofrecían y producían las
pruebas, se presentaban las alegaciones y se pronunciaba la sentencia.
De la litis contestatio y de sus importantes efectos jurídicos se estudiara lo mismo que en la fase in iudicio
del proceso, que no varió sustancialmente cuando este nuevo sistema procesal civil vino a reemplazar al
de las acciones de la ley. Se explicara la ejecución de la sentencia, a lo que era menestes llegar cuando el
DD
condenado no cumplía con la decisión del juez. Para lograr tal efecto se utilizaba las ya mencionadas
acciones ejecutivas, esto es, la manus iniectio y la pignioris capio.

1) “LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM”: La manus iniectio, al principio, se aplicaba a dos
situaciones procesales: la del iudicatus, es decir, la del demandado que, habiendo negado el derecho del
actor, era condenado por el juez y la del confessus, que se presentaba cuando el demandado había
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reconocido la pretensión del demandante mediante confesión expresa. Con el tiempo, la acción se hizo
extensiva a determinados créditos regulados por leyes especiales a los que se quiso dotar de fuerza
ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin sentencia previa de reconocimiento, como ocurrió con
los sancionados por la lex Publilia de sponsoribus.
En el proceso de las legis actiones la sentencia sólo podía contener la condena o la absolución del
demandado. Si había condena, tratándose de actiones in rem, parece que la ejecución de la sentencia se
FI

garantizaba por medio de fiadores (praedes,) que al comienzo del proceso se constituían en responsables
de la restitución de las cosas y sus frutos. En las actiones in personam se usaba la manus iniectio como
modo de ejecución personal sobre el deudor.
Quien había sido condenado a pagar una suma de dinero después de 30 días de la espera era llamado a
juicio por el acreedor y si no prestaba garantía era asignado (adictus) por el pretor al mismo acreedor,


quien adquiría un poder sobre el ejecutado. Si después de 60 días nadie lo rescataba, se le podía dar
muerte, o reducirlo a la condición de esclavo para ser vendido trans Tiberim. Con la sanción de la lex
Poetelia Papiria, que prohibió el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los deudores, a la
vez que establecía que en adelante éstos responderían de sus obligaciones, no con sus cuerpos, sino con
sus bienes que se constituyeron en la prenda común de los acreedores.

2) “LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM”: Fue ésta la otra acción ejecutiva del procedimiento
de las acciones de ley. Autorizaba al acreedor a apoderarse de algunas cosas del deudor para satisfacer
con ellas sus créditos, importando una suerte de “embargo” realizado por el acreedor por propia mano, sin
intervención de autoridad alguna.

FAMILIA: Es el conjunto de dos o más individuos ligados entre sí por un vinculo colectivo, recíproco e
indivisible, de matrimonio, de parentesco o de afinidad, que constituye un todo unitario. En sentido
amplio, pueden incluirse en el termino familia personas difuntas o por nacer: familia como estirpe,
descendencia, continuidad de sangre; o bien, todavía en otro sentido, las personas que contraen entre sí
un vínculo legal que imita al vínculo del parentesco de sangre (adopción): familia civil.

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Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia, en los primero tiempos de Roma se
convirtió en un organismo vital dentro de la civitas, que la confederación de familias constituían a una
casa o gens, que tenía por base presuntos orígenes comunes. A semejanza de la gens se organizó bajo la
potestad de un jefe –el paterfamilias- con poderes absolutos de orden político, judicial y religioso.
La familia romana fue, pues, un cuerpo social distinto que nuestra organización social doméstica, la
familia natural, en el sentido moderno.
Lo característico de la familia típicamente romana – familia proprio iure- fue el sometimiento de todos
los miembros a una sola autoridad –manus, potestas- del paterfamilias, señor o soberano del grupo y no
“padre de familia”. Paterfamilias significaba cabeza libre, esto es persona no sometida a potestad alguna
o, como decían las fuentes “el que tiene dominio en la casa” (quiin domo dominun habet). El vocablo
paterfamilias no aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia biológica;
indicaba una situación de independencia jurídica (sui iuris), una ausencia de sumisión a potestad. No
coincidia, pues, con padre de familia, ya que podía no haber procreado y ser, inclusive, impúber, mientras

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no estuviera sujeto a una potestad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del
jefe se los llamaba filiifamilias, solo que filius no significaba procreado, ni equivalía exactamente a
nuestra palabra “hijo”.
La familia proprio iure es definida por Ulpiano cuando expresa “llamamos familia a muchas personas, o
por naturaleza, o de derecho, están sujetas a la potestad de uno solo”.
A la muerte del pater, si bien la familia se escindia en otras tantas que tenían por jefes o los hijos varones
de aquél, no por ello el vínculo agnaticio se extinguía, sino que continuaba subsistiendo respecto de todas
las personas que habían estado sometidas a la potestas del pater fallecido. Estos agnados componían la

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familiae communi iure donde Ulpiano nos dice que “era la de todos los agnados, porque aunque muerto el
padre de familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo, todos los que estuvieron bajo la potestad de
uno solo serán con razón llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz de la misma casa y
progenie”.
Dentro del término familia, a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que
DD
descendían unas de otras o de un autor común. Se hablaban en el caso de familia natural o cognaticia, que
comprendía con el mismo título a los parientes por los varones, como por las mujeres, parientes que eran
llamados cognados (cognati).
Familia designaba, el patrimonio de una persona, los bienes que podía transmitir por herencia a los
herederos llamados por la ley a sucederle. Tal sentido tiene la locución familiam en la Ley de las XII
Tablas cuando expresa: “si muere intestado el que carece de herederos suyo, tenga la herencia al agnado
más próximo. Si no hay agnado tengan la herencia los gentiles”. De allí habría surgido también la
LA

denominación de actio familiae erciscundae para designar la acción de división de los bienes hereditarios
y el nombre de emptor familiae, para aludir al comprador de un patrimonio en bloque.
La familia fue originariamente el grupo de personas sobre las cuales el paterfamilias ejercía su potestad y
se integraba por el pater, único sui iuris que no dependía mas que de si mismo y por los filiifamilias
(alieni iuris) libres o no libres, colocados bajo la potestad del paterfamilias. Los alieni iuris libres eran: la
mujer in manu maritii, es decir, sometida al poder marital; los hijos y otros descendientes por línea de
FI

varones; y los extraños ingresados al grupo, si eran alieni iuris no libres eran esclavos colocados bajo la
dominica potestas del jefe y, asimiladas a éstos, las personas entregadas al pater en manicupium. Se
relacionaban también con la familia los emancipados –hijos salidos de la potestad paterna-, sobre los
cuales el jefe de la domus ejercía los derechos de patronato (iura patronatus), sujeción muy estrecha en el
antiguo derecho romano.


Como la gens, la domus fue en Roma una sociedad de carácter religioso. Tenía su culto propio (sacra
privata), sobre el cual los pontífices de la civitas solo ejercían un simple derecho de vigilancia, con sus
divinidades, los dioses, lares, identificados con el fundador de la estirpe, y los dioses manes,
representados por las almas de los antepasados.
La familia fue también una sociedad de carácter civil. Su constitución autónoma, de cuño monárquico,
investía al pater, magistrado doméstico por derechos propios, de suma autoridad dentro del grupo, en el
que ni siquiera el poder estatal pudo penetrar durante mucho tiempo. La magistratura que ejercía le
concedía poderes de supremo juez y en su ejercicio pronunciaba sentencia por la que podía condenar a los
integrantes del núcleo familiar con penas como la exclusión de la domus, la flagelación, la prisión y hasta
la muerte.
Tenía la familia un patrimonio (familiam) común al pater y a sus descendientes en potestad. Solo aquél
gozaba de la titularidad y la de administración de los bienes familiares. Sus derechos patrimoniales se
manifestaban también en la amplitud de disposición por causa de muerte, tanto que ya la ley decenviral
prescribía que lo que dispusiera en su testamento acerca de sus bienes y sobre la tutela de los suyos, fuera
tenido por la ley. Estos derechos patrimoniales fueron paulatinamente restringiéndose a favor del

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reconocimiento de capacidad patrimonial a los filii.

El parentesco: Savigny, constituye el parentesco, nombre que designa un género de relación permanente
entre dos o mas personas, que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido
por la ley.
La legislación romana reconoció un tercer vinculo parenteral, la afinidad (adfinitas), que se formaba entre
un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.
Otra especie de parentesco de antigua data habría sido la gentilidad, nexo que unia a los miembros de las
gens o conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen habría formado una sola agrupación
política que abarcaba la nación entera.

AGNACION: (Adgnatio), al parentesco civil reconocido por el derecho romano que unia a todas las
personas que estaban sometidas en la patria potestad o potestad marital (manus) de un jefe o paterfamilias

OM
común. El vinculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por
línea de varones, porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era “cabeza y fin de
su propia familia”. La mujer fue en la familia romana la genuina representante del parentesco por
cognación.
Integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas personas sometidas a la patria potestas o
manus, entre ellas y con la relación al jefe que podía ser el padre o el abuelo. Se constituía entre el pater y
la mujer casada cum manu, que ocupaba en la familia el lugar de hija, y los hijos de ellos, tanto varones
como mujeres. Los descendientes varones de éstos, es decir, los nietos, eran también agnados entre sí y

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con el padre y el abuelo paterno aunque hubieran fallecido estos dos últimos, por tal hecho no destruía el
vinculo agnaticio. Eran igualmente agnadas las mujeres de estos nietos si hubieran contraído matrimonio
cum manu.
Formaban los parientes por agnación los extraños que el pater incorpora al grupo, ya por adopción, si se
trataba de alieni iuris, ya por adrogación, cuando revestía la calidad de sui iuris. Los hijos nacidos fuera
DD
de matrimonio quedaban excluidos originalmente en toda parentela, a no ser que se los adoptara, único
recurso para incorporarlos a la familia, hasta que apareció el instituto de la legitimación, que tenia el
efecto de dar carácter de legitimo al hijo natural.
El hecho del nacimiento para los hijos habidos de legitimo matrimonio (iustae nuptiae), la conventio in
manu para la mujer del pater o de sus hijos y la adopción y la adrogación para los extraños, era fuente de
la agnación, el vinculo se extinguía respecto de los hijos cuando salían de la potestad del jefe por
emancipación y respecto de las hijas para un matrimonio cum manu. En estos supuestos conservaban con
LA

los antiguos agnados el parentesco natural o cognación.

Sabemos que, muerto el pater, la familia se dividía, dando lugar a la formación de otras tantas familias
cuantos fueran los hijos varones, pero conservaban el vinculo agnaticio todos los que habían estado
sometidos a la potestad del difunto, como si aún viviese.
La agnación resultaba así el vínculo civil que enlazaba a los integrantes de la familia proprio iure y
communi iure, es decir, la familia paterna, puesto que se apoyaba en la autoridad o potestas del
FI

paterfamilias. En el parentesco por agnación predominaba el principio patriarcal o del “puro semen”, que
consideraba la obra de la generación como propia del padre.
COGNACIÓN: el parentesco fundado en el vinculo de sangre que unía a las personas que descendían
una de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la línea masculina como en la femenina, se
denominaba en roma “cognación” (cognati o cognatio naturalis).


Constituían la familia natural por oposición a la civil o agnaticia. Sin embargo, agnación y cognación se
mostraban coincidentes, toda vez que los hijos nacidos de matrimonio legítimos eran agnados y cognados
con respecto al padre, siempre que el lazo civil no se hubiera extinguido por emancipación o por haber
ingresado por adopción a otra familia. Otras veces eran coincidencias, no se presentaba, como en el caso
de la mujer in manu, que era agnada con relación a la familia del pater bajo cuya potestad se encontraba y
cognada respecto de los miembros de su anterior familia.
La familia cognaticia tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de sangre, legitimada
por el matrimonio y no por la afiliación extra legitima. La cognación representaba en Roma el linaje y no
la comunidad o domus. Podía presentarse en dos formas: En línea recta o perpendicular o en línea
colateral o transversa. En línea recta es aquel en que las personas descienden unas de otras. Línea recta
puede ser ascendente, si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han precedido (abuelo,
bisabuelo, etc.) y descendente si baja hacia las personas por él procreadas y la progenie de éstas (hijo,
nieto, etc.) En línea colateral es el constituido por las personas que no descienden unas de otras, sino de
un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los primos entre sí, y los tíos y sobrinos.
En ambas líneas el grado, es decir, la unidad de medida de la relación de parentesco, se determinaba
haciendo cómputo de las generaciones, de conformidad con la regla de que cada generación representa un

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grado. En la línea recta ascendente el padre se halla en primer grado, el abuelo en su segundo, etc.; en
tanto que en el descendente, el hijo el primero, el nieto en segundo, y así sucesivamente. En la línea
colateral, se contaba sumando el numero de grados desde la persona cuyo parentesco se quería medir
hasta al tronco común, y desde allí se descendía al otro pariente. Así, los hermanos son colaterales en
segundo grado, porque ascendiendo al progenitor común –el padre- hay un grado y descendiendo al
hermano otro, es decir, dos.
AFINIDAD: El vinculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que existía entre uno de
ellos y los parientes consanguíneos del otro, se llamaban afinidad.
“Afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados así porque por las nupcias se unen dos
cognaciones que son entre sí diversas”.
La afinidad, se media de la misma manera que el parentesco por cognación y como éste, admitía afines en
la línea recta, entre los que se encuentran el suegro y el yerno, y en línea colateral, donde se sitúan los
cuñados.

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Los efectos de este especial vínculo parenteral fueron de la reducida importancia y el derecho romano
apenas tuvo en cuenta la affinitas en materia de impedimentos matrimoniales.
Patria Potestad
El conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las personas libres que constituían la comunidad
familiar, se denominaba en Roma patria potestad. La patria potestad, institución propia del derecho
natural, fue regulada en Roma por el ius civile, que le imprimió caracteres peculiares que la distinguieron
de la de otros pueblos del mundo antiguo, sólo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino.
Las personas sometidas a estar potestas debían tener asimismo la calidad de cives romani.

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Modos de adquisición de la patria potestad: El derecho romano reconoció diversos modos de adquisición
de la patria potestad o de entrar a formar parte de la familia agnaticia del titular de la potestas.
El nacimiento era la forma natural de crear la patria potestad y así quedaban en estado de sumisión
respecto del pater sus hijos procreados ex iustis nuptiis y los hijos legítimos de sus descendientes varones
DD
que estuvieran bajo su poder familiar. La legislación romana, ante los numerosos casos de matrimonios
contraídos sin que alguno o ambos cónyuges tuvieran la suficiente aptitud legal, admitió que el padre
pudiera adquirir la potestad sobre los hijos nacidos de tales uniones, cuando probare la existencia del
matrimonio y el nacimiento del hijo. Llegó a reconocerse igualmente que pudiera adquirirse el poder
paterno sobre hijos nacidos de concubinato por medio de una forma civil, la legitimación. LA patria
potestad podía tener por fuente dos actos jurídicos por cuyo conducto el pater recibía en su familia a
personas extrañas a ella: la adopción, cuando el adoptado era alieni iuris, y la adrogación si se trataba de
LA

la adopción de un sui iuris.

Nacimiento: El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella fue el
nacimiento o procreación ex iustis nuptiis, por individuo varón, ya fuera pater o filius. Los descendientes
por línea femenina no eran miembros de la familia romana proprio iure, ya que pertenecían a la familia de
su respectivo padre.
El hijo concebido ex iustis nuptiis designábase con el nombre de iustus. Se consideraba tal, al que hubiera
FI

nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución. Se
admitía, que el marido reconociera la paternidad del nacido después, invocando ausencia, enfermedad y
otra causa debidamente justificada.
Legitimación: Los hijos habidos de concubinato, llamados liberi naturales, seguían la condición de la
madre. Para que la legitimación fuera válida, era menester la presencia de determinados requisitos.


Primeramente, que el hijo fuera procreado por padres unidos en concubinato, es decir, aquella relación
permanente distinta del matrimonio que se daba cuando un ciudadano se unía a mujer de condición
inferior y que el derecho romano regulo, especialmente en lo concerniente a las relaciones entre los
progenitores y sus hijos. No había legitimación si los hijos eran adulterinos, fruto de uniones en que los
padres o alguno de ellos estaba ya casado; o incestuosos, nacidos de parientes en grado prohibido, o
espurios que eran todos los demás ilegítimos. Se exigia también el consentimiento del hijo, dado que la
legitimación iba a hacerle perder su calidad de sui iuris, con las consecuencias legales que tal capitis
deminutio minima producía. Se requería, una forma legal de legitimar.
El efecto fundamental de la legitimación era equiparar totalmente al hijo legitimado con el nacido ex
iustis nuptiis, y el hijo natural se sometía a la potestad paterna con plenos derechos de agnación respecto
del pater y a los agnados de éste. Perdía su calidad de sui iuris y se convertía en alieni iuris,
experimentando una mínima disminución de cabeza que en orden a su patrimonio tenía el efecto de
operar una sucesión universal inter vivos ya que se trasmitía íntegramente al jefe de familia.
Adopción: El paterfamilias podía recibir en su familia a personas extrañas a ellas. Un extraño ingresaba a
una familia sometiéndose a la potestas de su jefe, llamábase en general adopción. El derecho romano
distinguía la adopción propiamente dicha, que designaba la de una persona alieni iuris o paterfamilias y

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que traía consigo necesariamente a la nueva familia, a sus filius y su patrimonio.
La adoptio exigía en el derecho antejustinianeo la realización de un procedimiento no exento de
complicaciones que fue resultado de la interpretación pontifical de la norma de las XII Tablas que
establecía que el padre que vendía tres veces al hijo perdía la patria potestad sobre él. El pater, de acuerdo
de confianza, a manumitirlo. Por efecto de las dos manumisiones, realizadas mediante vindicta, que se
sucedían a las dos primeras ventas, el pater recuperaba la potestad sobre el filius. A la tercera venta no le
seguía una manumisión. Se llevaba a cabo una remancipatio al pater contra el que el adoptante intentaba
una in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el paterfamilias adoptante, presentándose
al magistrado (in iure), simulaba reivindicar del antiguo pater su derecho de patria potestad.
Para dar en adopción una hija o un nieto, supuestos no contemplados en la Ley de las XII Tablas, era
bastante una sola mancipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisión por parte del comprador,
sino del propio acto de adopción.
El objetivo primitivo de la adopción hacia que solo un paterfamilias pudiera adoptar, se exigió del

OM
adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió adoptar a los castrados. La adopción antigua
hacia que el adoptado saliera de su nucleo originario y pasara a la potestas del adoptante, con los derechos
de agnación, nombre, religión y tribu de la domus en el que era recibido. Tenía la calidad de heredero
suyo, si era adoptado por el paterfamilias como hijo.
a) Adrogación: por la adrogatio un paterfamilias pasaba bajo la potestad de otro. Era necesario que
la adrogación fuera aprobada por los pontífices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte
de los cultos gentilicios y domésticos, la situación, la dignidad y la clase de las familias
interesadas, esto es, la de adrogante y la del adrogado. Si la encuesta resultaba negativa la

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adrogatio no se efectuaba. Caso contrario, era convocado el comicio curiado cuyo presidente, el
pontifex maximus, formulaba ante el pueblo una triple interrogación; al adrogado, si consentía
someterse a la potestad del adrogante y al pueblo, si así lo ordenaba (rogatio). Después de estas
tres preguntas, sobre cuyas respuestas debían votar las curias, los pontífices predecían ante el
comicio a la detestatio sacrorum, que era el acto solemne por el cual se extinguía todo vínculo
DD
entre el adrogado y su antigua gens. El efecto fundamental de la adrogación era colocar al pater
adrogado en la posición de filiusfamilias del adrogante, con las implicancias que tal capitis
deminutio minima acarreaba en orden a las relaciones políticas, sociales, familiares y en especial
patrimoniales. El patrimonio del adrogado se trasmitía íntegramente al adrogante, operándose
una verdadera successio universalis inter vivos.
Poderes del paterfamilias: el poder unitario del pater comprendía, cuatro potestades: la patria potestas,
sobre los hijos; la manus maritalis, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los esclavos y el
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mancipium o cuasi servidumbre de personas libres vendidas al paterfamilias. A tales potestades había que
agregar como emancipación de su poder, el señorío absoluto sobre las cosas.
Estos poderes sobre las personas tuvieron carácter absoluto, tanto que ni la autoridad pública podía
intervenir. Frente a los individuos libres y no libres sujetos a potestad, el señorío del pater le otorgaba el
derecho de vida y muerte, el derecho de exponer y de vender a los hijos y de entregarlos en noxa a la
víctima del delito por ellos cometido.
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Las personas que constituían la familia no estaban en ella sino por su voluntad. Componía la familia
según su parecer, asignando a quien recibía dentro de la domus el lugar que le placía. Designaba tutor
mediante testamento para su hijo impúber o le instituía un heredero para el caso de que muriese sin haber
alcanzado la pubertad. Tenía derecho a oponerse a que sus hijos contrajeran matrimonio, negando su
consentimiento y podía, igualmente, elegir esposo para sus hijas.


LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES: Por razón del carácter absoluto
de la potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiempo en cuanto a sus bienes, en situación my
semejante a la del esclavo, sólo podía ser titular de derechos patrimoniales el paterfamilias. Esta falta de
patrimonio propio, no le impedía al filius realizar negocios jurídicos por medio de los cuales el pater
adquiriera derechos reales o creditorios, donde al igual que el esclavo, resultaba un instrumento de
adquisición del jefe de familia. Contrariamente, cuando el hijo se hacia deudor por virtud de la
celebración de negocios jurídicos de carácter patrimonial, el deber de prestación no recaía sobre el pater,
sino que incumbía exclusivamente al filius, que era el sujeto civilmente obligado. Se amplio el campo de
aplicación de las actiones adiecticiae qualitatis, permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el
pater cuando se tratara de obligaciones nacidas de contratos celebrados por los filiifamilias, en los
mismos casos y en iguales condiciones que las deudas generadas por actos lícitos efectuados por los
esclavos. El régimen de los bienes en la patria potestad también experimenta una profunda transformación
cuando el derecho romano va progresivamente reconociendo al hijo de familia la titularidad de derechos
patrimoniales. El filius podía ser titular de ciertos bienes que constituían el “peculio” (peculium), y sobre

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los cuales sus poderes variaron según las épocas y las especies distintas de peculio que fue admitiendo la
legislación romana.

Aca NOSE SI ENTRA LOS TIPOS DE PECULIO: PROFECTICIO, CASTRENSE. CUASI

CASTRENSE Y ADVENTICIO ¡!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Y la extinción de la patria
potestad.
Pero son estos:
Aspectos patrimoniales:
El régimen de los bienes de la patria potestad experimenta una profunda transformación cuando el
derecho romano va progresivamente reconociéndola hijo de familia la titularidad de derechos
patrimoniales. A tal situación se llega al afirmarse en Roma la idea de que el filius podía ser titular de
ciertos bienes que constituían el “peculio” (peculium), y sobre los cuales sus poderes variaron según las
épocas y las especies distintas de peculio que fue admitiendo la legislación romana.

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Peculio profecticio: fue el primero admitido, que se concedia también a los esclavos. Estaba integrado por
una pequeña suma de dinero o de otros bienes que el pater entregaba al filius en goce y administración,
sin que tuviera poder de disposición. Propietario de las cosas que lo integraban era siempre el pater, por lo
cual la concesión era esencialmente revocable (ademptio peculio). A la muerte de filius los bienes que
constituían el peculio retornaban automáticamente al pater.
Peculio castrense: Creada en época del emperador Augusto, el peculium castrense se formaba con todo lo
que el hijo adquiria por su condición de militar, comprendiendo, no sólo sus emolumentos o sueldos, sino
también el botin de guerra, herencias y legados provenientes de sus compañeros de armas y las

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donaciones realizadas con ocasión de su partida a campaña. No tuvo solo el disfrute, sino un verdadero
derecho por testamento y mas adelante por negocios inter vivos. Sin embargo, no perdieron el carácter de
peculio, ya que si el filius a su muerte no había dispuesto de ellos, se trasmitían al padre, no como objeto
de herencia, sino en concepto de peculio, cual si a este le hubiesen pertenecido en propiedad.
Peculio cuasicastrense: aparece con el emperador Constantino el peculium quasi castrense que solo se
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diferencia del anterior respecto a los bienes que lo integraban. Constituido en un primer momento por
sueldos y retribuciones que el hijo percibia por sus funciones en el palacio imperial y, más adelante, por
todo lo que proviniera de cualquier cargo público, del ejercicio de profesiones liberales, de la carrera
eclesiástica y de donaciones realizadas por el emperador y su esposa.
Peculio adventicio: creación también de Constantino, el peculium adventicium acentuó la incipiente
capacidad del filiusfamilias romano, en lo concerniente a su estado patrimonial. Por disposición del
emperador nombrado, se reservó exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes heredados de la madre
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(bona materna) que no pasaban, como todas las adquisiciones de los filii, a integrar el patrimonio del
pater, al que solo se le reconocia el usufructo y la administración. Luego se extendió esta norma a todos
los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos (bona materna generis) por actos a titulo
gratuito, como legado o donación, comprendiéndose en ellos los lucros esponsalicios o nupciales. Se los
denomino peculio adventicio en oposición al peculio profecticio, proveniente del padre.
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MATRIMONIO: El matrimonio puede definirse como la cohabitación de dos personas de distinto sexo,
con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una
comunidad absoluta de vida, es una situación de hecho fundada en la convivencia o cohabitación del
hombre y la mujer, cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad alguna, a lo que debía agregarse la
intención permanente y reciproca de tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio


maritalis. Constaba, pues, el matrimonio de dos elementeos: uno objetivo, representado por la
cohabitación, y otro subjetivo o intencional, que era la affectio maritalis.
La cohabitación no debe entenderse exclusivamente en sentido material, sino mas bien ético, porque
existía aun en el caso de que los esposos no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el
matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre que la mujer entrara en su casa. La
affectio maritalis, elemento moral e interno, no era meramente una manifestación de consentimiento
inicial, ya que la intención de ser marido y mujer debía ser duradera y continuada, porque si
cesaba, el matrimonio se extinguía. Los romanos llegaron a acordar a la affectio maritalis una importancia
vital, que la hizo prevalecer sobre el elemento cohabitación.
La intención marital se demostraba mediante declaración de los esposos y de los parientes y amigos, pero
mas propiamente por una manifestación exterior, llamada honor matrimonii, que era el modo de
comportarse en sociedad los esposos y, muy especialmente, el trato que el marido dispensaba a la mujer,
que debía ocupar la posición social de aquel y la dignidad de esposa.
El matrimonio tuvo siempre en Roma un carácter severamente monogámico, y como su finalidad era
constituir una comunidad de vida, no cabía someterlo a plazo o condición. El ius postliminium, que
operaba sobre las relaciones jurídicas, no tenían efecto sobre el matrimonio, de tal suerte que el ciudadano

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cautivo que regresaba a Roma no se reintegraba en sus relaciones matrimoniales a menos que se
restablecieran sus elementos constitutivos.

Matrimonio “cum manu”: Desde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solían entrar a formar
parte de la familia del marido, colocándose bajo su podestad y rompiendo el vinculo agnaticio con la
familia de que prodecian. Se configuraba entonces una forma de matrimonio cum manu, según el cual la
esposa (uxor in manu) se hacia filiafamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija
(loco filiae), si su cónyuge era el pater, o de nieta (loco neptis),si el marido se encontraba bajo la potestad
paterna, en cuyo caso a la muerte del padre su esposo le sucedia en la manus maritalis.
Aunque la condición jurídica de la mujer se definia en la formula loco filiae mariti est, el poder que el
marido ejercía sobre su esposa difería radicalmente del que tenia respecto a sus hijos; de ahí tal vez que
no se usara el término potestas para designar el poder marital.
Con respecto a la capacidad patrimonial, la uxor in manu estaba en situación similar a la del hijo en

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potestad. En consecuencia, si era sui iuris todo su patrimonio se trasmitía al pater, operándose una
sucesión universal inter vivos con efectos análogos a los que producían la adrogación y la legitimación,
según dijimos. La manus necesitaba de un acto legal especial para que el marido adquiriera tal potestad.
El derecho romano conoció tres modos de adquisición: la confaerreatio, coemptio y usus.
a) Confarreatio: Una ceremonia religiosa de una solemnidad única, en la que los desposados se
hacían recíprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos
romanos, asistidos del gran pontífice y ante el sacerdote de Jupiter, a quienes los interesados
ofrecían un sacrificio en el que figuraba un pan de trigo. La mujer desde entonces era admitida

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en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba. Fue cada vez menos
practicado al ir desapareciendo la diferencia entre patricios y plebeyos.
b) Coemptio: Era una forma de adquirir la manu que nos traslada a las mas antiguas costumbres de
la humanidad cuando se usaba el matrimonio por compra. La coemptio fue una mancipatio por la
que la mujer era vendida o se autovendia al marido, declarándose que tal venta era matrimonii
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causa y no como esclava, para que asi quedara bajo la potestas del marido y no in mancipio de
éste.
c) Usus: cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de la
coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapión, y el marido adquiria la manupor el
usus, es decir, reteniendo a la mujer en posesión durante un año. En este lapso la esposa podía
interrumpir esta especial usucapión permaneciendo fuera de la casa del marido durante tres
noches.
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MATRIMONIO SINE MANU

Los romanos conocieron a la par del matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron un
medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin agregar a su familia la mujer que se
prestaba a dárselos. Se discute el origen y la antigüedad de este matrimonio. El principio según el cual el
pater formaba su familia como deseaba, explicaría esta forma de nupcias. La decadencia de la manu
maritalis, desaparecida absolutamente alrededor del siglo III d. de C., torna corriente la practica del
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matrimonio sine manu, en el que, al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, ésta quedaba en la
misma situación familiar y patrimonial que tenia antes de las nupcias. Si era alieni iuris al tiempo de
contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, en tanto que si tenia la calidad de sui
iuris, debia nombrársele un tutor. Su marido no era su tutor legitimo, ni era usual nombrar al marido tutor
de la propia mujer.


REQUISITOS:
Entre ellos se cuentan los siguientes:
• Capacidad jurídica o ius connubii.
• Capacidad sexual para procrear
• Consentimiento de los contrayentes
• Consentimiento del paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iuris.
Solo eran titulares de el ius connubii los ciudadanos romanos, por lo cual quedaban excluidos de las
nupcias los peregrinos, los latinos y los esclavos. La pubertad formaba parte de otro presupuesto
fundamental, en la mujer se estimo que la mujer la alcanzaba a los doce años y los varones a los catorce
años. El consentimiento de los contrayentes fue para la legislación romana el elemento vital del
matrimonio. Era igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias cuando alguno de los futuros
conyuges fuera alieni iuris, y respecto del varon, de todos aquellos, padre o abuelos que, no teniendo la
calidad de pater en el momento de las nupcias, pudieran eventualmente ejercer potestad sobre él. En el
caso de la mujer el consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que nacieran de la unión

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matrimonial no iban a formar parte de su familia, sino de la del marido. El consentimiento, fuera expreso
o tacito y no viciado por error, dolo o violencia, podía ser negado por el pater.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES.
Habían impedimentos “absolutos”, que imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona, y
“relativos”, que implicaban la prohibición nupcial con determinada o determinadas personas. Se
distinguió además, entre impedimentos “dirimentes”, que no permitían matrimonio valido y obligaban a
su anulación, y los llamados “impedientes”, en los que la violación de la prohibición legal no provocaba
la nulidd del acto sino otra pena.
En derecho romano tenían impedimento absoluto los castrados y los espetilizados, aunque no los que
nacian impotentes, esto es los spadones por naturaleza. Con el cristianismo la legislación romana prohibió
con carácter absoluto el matrimonio de las personas que hubieran hecho voto de castidad o recibido
ordenes mayores. Tambien había inhabilitación absoluta para contraer nupcias en el caso que alguno de

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los desposados estuviera unido en un matrimonio anterior.
Entre los impedimentos relativos tenían importancia el parentesco. La prohibición en línea recta se
extendia hasta el infinito, en tanto que en línea colateral llegaba hasta el sexto grado. Respecto de la
afinidad, el obstáculo era total en línea recta y en la colateral hasta el segundo grado (cuñados). El
desempeño de ciertas funciones publicas o privadas vino a constituir para el derecho romano un
impedimento relativo para el matrimonio. Asñi, el gobernador de provincia no podía unirse en legitimas
nupcias con mujer domiciliada dentro de los limites de la misma y los tutores o curadores y sus hijos con
la pupila antes de rendir cuentas de su gestion. En el derecho antiguo estaba prohibida las nupcias entre

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patricios y plebeyos. Estuvo vedado asimismo el matrimonio entre ingenuos y libertinos.

Efectos del matrimonio: sine manu y cum manu.

En cuanto a los esponsales, los efectos del matrimonio se traducían, no solo en las relaciones de carácter
personal, sino también en las de orden patrimonial.
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Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los cónyuges. Se trato más severa la
infidelidad de la esposa que del marido, y en este sentido la mujer adultera cometía un delito publico que
se castigaba severamente; en cambio el adulterio del marido, siempre que no tuviera lugar en la ciudad
del domicilio conyugal, no era causal de divorcio. La mujer debía habitar la casa del marido, que
constituía su domicilio legal. Asimismo estaba obligada a seguirlo siempre. La esposa adquiría el nombre
y la dignidad de su cónyuge, los que conservaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas
nupcias.
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El marido tenia que dar protección a su mujer y representarla en justicia. Los cónyuges se debían
recíprocamente alimentos, por lo cual, en caso de necesidad, estaban obligados a suministrarse comida,
vestido, habitación, etc. Un cónyuge no podía ejercer contra otro acción alguna que trajera aparejada una
pena infamante.
Cuando por el matrimonio el marido adquiría la potestad marital sobre su esposa, todos los bienes que
ésta poseía, si era sui iuris, pasaban a aquél, del mismo modo que las adquisiciones que realizara se
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hacían propiedad del cónyuge, porque la mujer sometida a la manus maritalis era patrimonialmente
incapaz. A la muerte del esposo le sucedía como si fuese su hija, y los derechos sucesorios en su familia
de origen se extinguían al ingresar en la de su cónyuge. Al esposo se le otorgo el ejercicio del interdictum
de uxore exhibenda et decenda para hacerlo valer contra cualquiera que se apoderara ilegítimamente de su
mujer, aunque fuera el propio paterfamilias.


En cuanto a los hijos, merece especial tratamiento la filiación, o sea, la relación paterno-filial, que podía
ser legitima o ilegitima, según los hijos nacieran o no de padre y madre unidos en iustum matrimonium.
La legitima, donde el nexo entre el engendrado y sus progenitores derivaba de legitimas nupcias, daba al
hijo la calidad de legitimo, que la ley presumia cuando hubiera nacido después de los 180 de la
celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución. En estos casos se reputaba al marido
padre del hijo, presunción que podía ser destruida si el padre probaba la imposibilidad material de haber
cohabitado con su mujer o su impotencia para la unión carnal. Contrariamente la mujer tenia que probar
la paternidad si el marido la negaba. Otorgandole a la esposa para el reconocimiento del hijo se llamo
actio de partu agnoscendo. Los hijos legitimos tenían derecho a exigir de sus padres la prestación de
alimentos, si ellos no podían subvenir a sus propias necesidades. Esta obligación se imponía en primer
lugar al padre y a la madre y en defecto de estos a los abuelos, era reciproca y en consecuencia los hijos
estaban obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la indigencia. Otro deber fundamental,
que imponía el matrimonio a los hijos era el respeto y obediencia a sus padres.

DISOLUCION DEL MATRIMONIO.

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El matrimonio en Roma se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por pérdida de la capacidad
matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa específica: el divorcio.
A la muerte se equiparaba la ausencia, dado que era una relación de mero hecho y en el supuesto de
ausencia cesaba la intención matrimonial. La pérdida de la capacidad patrimonial no tuvo más efecto con
Justianiano, quien por influencia del cristianismo, privó a la deportación de tales efectos jurídicos. Habia
disolución del vinculo conyugal por perdida de la capacidad de los esposos en los casos de capitis
diminutio máxima de cualquiera de ellos, porque las nupcias solo eran para personas libres. Por la capitis
diminutio minima también se disolvía el matrimonio. Ello, en virtud de que las iustae nuptiae solo eran
accesibles a quienes gozaran de la ciudadanía romana.

DIVORCIO.
El divortium, que era la falta de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos, era causa especifica

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de disolución del matrimonio. Los cónyuges no podían obligarse contractualmente a no divorciarse, ni
dificultar siquiera el divorcio con penas convencionales. En Roman el matrimonio exigia un acuerdo
continuado, cuando éste faltaba en los esposos se disolvía el vinculo y no podían ser considerados ya
como marido y mujer. El divorcio se hacia en tiempos clásicos por la simple declaración de cualquiera de
los esposos a querer extinguir el vinculo conyugal. Podia ser oral o escrita y también comunicada por
medio de un nuntuis. En la época postclásica se introdujo el uso a redactar un documento escrito que
formalizara el divorcio. La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho tiempo los divorcios
fueran poco frecuentes y que causaran general reprobación, si no tenían una causa justificada. Mas

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adelante se empezó a distinguir entre el divorcio por mutuo acuerdo y aquel que surgia por decisión
unilateral, respetándose el primero y limitándose el segundo que era castigado si no mediaban justas
causas.

TUTELA Y CURATELA
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Las personas que gozaban de plena capacidad jurídica y de derecho, es decir los sujetos libres, ciudadanos
y sui iuris, podían hallarse imposibilitadas de ejercer por si mismas los derechos de que eran titulares. En
tales casos, a fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios patrimoniales, el derecho romano admitió
que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran representantes legales o necesarios que suplieran su
incapacidad. Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris a la muerte de éste. Adquirian
entonces plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos ellos eran
capaces para ejercer por si mismo sus derechos. En esta situación se encontraban los sui iuris impúberes,
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que eran los que no habían cumplido los 14 años y a las mujeres sui iuris de cualquier edad. A fines del
periodo republicano, la tutela va perdiendo su primitivo carácter y se la concibe como un deber y una
carga impuesta en interés fundamentalmente del incapaz. Si bien el tutor desempeñaba un cargo privado,
el Estado ejercia una función de controlador que cada dia se fue haciendo mas intensa. Otros incapaces de
obrar, al margen de los impúberes y las mujeres, quedaban supeditados a la intervención de un
administrador o curador. Cura o curatela fue la otra institución creada por el derecho romano para
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proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela. La diferencia mas notoria entre ambas
instituciones es que la tutela correspondia a supuestos en que había una causa general y permanente de
incapacidad, como la edad, el sexo, en tanto la curatela aparecia cuando madiaba una cuasa particular o
accidental que hacia incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar,
como ocurria en el caso del demente y el pródigo. Sin embargo, la actuacion del curador del menor púber


se fue configurando progresivamente de manera similar a la del tutor del menor impúber. La tutela en su
origen se parecio a la patria potestad, paero su fin meramente tuitivo, en interés del incapaz, acabo por
hacer del tutor un administrador semejante al curador.

TUTELA DE LOS IMPUBERES:

Las personas sui iuris que no habían alcanzado la pubertad, catorce años para varon y doce para la mujer,
según Justiniano, necesitaban, por su incapacidad de obrar, que se les nombrara un tutor para que
realizara en su nombre los negocios jurídicos que el incapaz no podía por si mismo concertar. El tutor,
tenia la misión de defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no solo del propio incapaz sino también
de su presunto heredero que por lo común era el mismo tutor. La función era meramente civil, no podían
cumplirla los extranjeros y también viril, por lo cual estaba vedada a las mujeres. El derecho romano
conocio tres generos de tutela de los impúberes: tutela testamentarias, fundadas en la voluntad del
paterfamilias y declarada en un testamento; tutela legitima, cuando nacia por imperio de la ley y tutela
dativa, si la designación de tutor provenia del magistrado. El tutor testamentario adquiria su condición de
tal desde el momento de la adicion de la herencia. Como su nombramiento no dependía del parentesco,
podía rechazar la tutela, por iguales motivos, era dable removerlo de la tutela cuando incurria en

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malversación del patrimonio del pupilo, mediante una reclamación penal llamada acussatio suspecti
tutoris. Si faltaba el tutor testamentario, la Ley de las XII Tablas llamaba a desempeñar la tutela a las
personas que de morir el impúber heredarían ab intestado, es decir, su agnado mas próximo, y en su
defecto, los gentiles.
El tutor legitimo, no podía ser removido de la tutela, ni le era permitido renunciar a ella. Si perjudicaba el
patrimonio del incapaz, al terminar su tutela, se le daba una accion penal por doble del daño causado, la
actio rationibus distrahendis, si no quería ejercer la función de tutos, podía trasmitirla a otra persona por
medio de una in iure cessio tutelae.
La tutela dativa, se impuso en Roma cuando el régimen de la institución fue objeto de una intensa
intervención legislativa que convirtió la función privada del tutor en una verdadera carga publica.
El tutor tenia el deber de no rehusar el cargo, a no ser que tuviera una excusa fundada, como edad
avanzada, enfermedad, ocupaciones excesivas, residencia alejada, enemistad con la familia del pupilo,
etc. O que pudiera indicar la existencia de otra persona mas idónea para el cargo. Asi fue abolida la in

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iure cessio tutelae y la abdicatio tutelae.
El magistrado solia exigir del tutor legitimo una garantía o caucion por los daños que eventualmente
pudiera ocasionarle al patrimonio del pupilo. Podia nombrar un administrador especial o curator para
algunos casos en que creyera necesaria su intervención, como cuando existieran intereses contrapuestos
entre el tutor y su pupilo. Exigia al tutor que se hacia cargo de su oficio, la confeccion de un inventario de
los bienes incapaces sobre la base del cual al finalizar la tutela debia rendir cuentas de su gestión.
Aparece una nueva acción, la actio tutelae, infamante y con formula ex fide bona, que el pupilo podía
ejercitar contra el tutor, cuando hubiera actuado en dolo y si hubiera comprobado falta del tutor en el

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cumplimiento de los deberes inherentes a su función. Estaba obligado a la enajenación de los bienes de
difícil conservación; a la buena inversión de los capitales adquiridos; al pago de las deudas y cobro de los
créditos del pupilo sin demora; a no disponer por donación. A fin de que el tutor contaba con la actio
tutelae contraria para exigir al pupilo una indemnización por los gastos que la tutela le hubiera originado
durante su ejercicio.
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Funciones del tutot: “auctoritas” y “gestio”
El tutor ejercia sus funciones de orden patrimonial valiéndose de estos dos medios.
Los negocios jurídicos de infantia maior, es decir, del impúber con incapacidad relativa de obrar, por lo
que contraía obligaciones , solo eran eficaces si se los había celebrado con la auctoritas tutoris. Era el acto
por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo asentamiento para la realización del negocio
jurídico de que se tratara, convirtiéndolo en ineficaz, en acto dotado de plena validez jurídica. Con la
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auctoritas el tutor completaba la falta de capacidad del pupilo, lo autorizaba para actuar “por si”, dando
eficacia al negocio realizado por el incapaz.
Cuando el impúber no había cumplido 7 años, si se trataba de un infantia minor, su incapacidad de obrar
era absoluta y por ende no estaba habilitado para realizar negocios jurídicos validos. El tutor actuaba por
medio de la gestio, lo cual implicaba la administración de los negocios del pupilo como si fueran propios.
Era una representación legal, o necesaria que hacia que los efectos del acto se fijaran en cabeza del tutor.
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Se constituia en propierario, acreedor o deudor.

Al finalizar las relaciones derivadas de la tutela, el tutor estaba obligado a trasmitir al pupilo los derechos
que hubiera adquirido como consecuencia de la gestio, fueran reales o creditorios. Al mismo tiempo podía
exigir que se lo desobligara de las relaciones creditorias de carácter pasivo.
La tutela cesaba, por causa del pupilo, con su muerte o capitis diminutio ya sea máxima minima o media.


Se extinguia por causa del tutor lo que daba lugar a su reemplazo por otra persona que ejerciera el oficio,
si moria o caia en capitis diminutio máxima o media; cuando se cumplia la condición resolutoria; si se
presentaba un supuesto de excusación del tutor o en fin por causa de remoción del tutor por sospechoso.
TUTELA DE LAS MUJERES:
Estaban sometidas las mujeres sui iuris a la común tutela impuberum, si eran impúberes y a la especial y
perpetua tutela mulierum, cuando llagaban a los doce años y alcanzando por ende la pubertad. Las causas
de esta tutela fueron las mismas que las de los impúberes. Podia ser deferida por testamento por quien
ejercia la patria potestad o la manus sobre la mujer. A falta de testamento, competia a los agnados y a los
gentiles o al manumisor y a sus hijos. En cuanto a la tutela dativa se regian también por las disposiciones
de las leyes ATILIA e IULIA y TITIA, sancionadas en relación a la tutela impuberum. Las funciones del
tutor, se reducían a la interposición de la auctoritas para dar validez a determinados negocios jurídicos de
trascendencia patrimionial, como enajenar las res mancipi, manumitir esclavos, obligarse, hacer
acceptilatio de sus créditos, designar herederos por testamento y constituir dote. En ningún caso el tutor
actuaba por gestio y la auctoritas debia prestarla siempre en presencia de la pupila. El ocaso de esta figura
de tutela comienza a imponerse la costumbre de que tanto el padre como eventualmente el marido cum
manu, al nombrar tutor por testamento, dejaran a las mujeres el derecho de designar ellas mismas el que

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quisieran. En la Republica se ideo otro medio para evitar la tutela, cuando la pupila no estaba autorizada
por testamento para elegir tutor. La mujer se sometia mediante la coemptio a una persona de su confianza,
quien la munimitia inmediatamente pasando a ser su patrono, con lo cual se convertia en tutor legitimo.

CURATELA.
Como instituto jurídico de representación y protección de personas incapaces de obrar, la curatela tuvo su
origen en la Ley de las XII Tablas, donde se disponía el nombramiento de un curador para el sui iuris
afectado de locura, imbecilidad o demencia o para quien hubiera sido declarado prodigo. Tal curador
cumplia una función muy similar a la del tutot en lo concerniente al cuidado de los bienes del incapaz, y
por ello el derecho justinianeo coloco de igual plano a los tutores y curadores. El cargo del curador tenia
caractes estable, lo cual fue óbice para que el derecho postclásico, siguiendo algún precedente creado por
la legislación imperial, estableciera la regla de que la curatela quedaba suspendida durante los años
intervalos de lucidez del demente. Ers explicable este principio, ya que el incapaz durante los lucida

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intevalla recuperaba su capacidad de obrar. La curatela del demente podía ser legitima o de
nombramiento por el magistrado, al que le era permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre del
testamento. A diferencia del tutor, no interponía nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre valiéndose
de la gestio, al no poder el loco emitir declaraciones conscientes de voluntad, por carecer de
discercimiento, era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar. La acción contra el curador fue la actio
negotiorum gestorum, ejercitable en todos los casos de gestión de negocios ajenor por el dominus negotii,
con un iudicum contrarium para resarcimiento de los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en
la administacion del patrimonio del incapaz.

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La curatela del prodigo era semenjante al régimen del a curatela anterior, por las XII Tablas se declaro
prodigo por orden del magistrado e inhabilitado para administrar su patrimonio aquel que hubiera
dilapidado la herencia recibida de sus ascendientes paternos y mas adelante aquel que manifestara
indudablemente una tendencia a realizar actor que pudieran conducirlo a su ruina económica. El curador
debia prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran provocar un
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empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso actuaba por medio de la gestio, en razón de que el
prodigo era incapaz con capacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del curador por daño
patrimonial, el prodigo podía valerse de la actio negotiorum gestorum, que era ejercitable como acción
contraria para resarcir los gastos efectuados por el curator.
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Unidad VII

Las cosas
o Concepto: aquello que puede ser objeto de derechos, todo cuanto tenga entidad corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta, y susceptible de apreciación económica.
o Clasificación.
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▪ Intra patrimonio: entre los bienes de los particulares.

▪ Extra patrimonio: fuera de los bienes de los particulares. Animal salvaje.
- Clasificación equivalente es la siguiente pero mas comprensiva y precisa.
▪ In commercio: entran en el trafico jurídico de los particulares
➢ Res nullius: no son propiedad de nadie
➢ Res derelictae: propiedad ha renunciado su dueño por abandono


▪ Extra commercio: quedan excluidas de dicho trafico por disposición de la ley

▪ Extra commercium:
➢ Divini iuris: derecho divino
- Sacrae: sagradas. Consagradas a los dioses superiores y puestas bajo su autoridad. Ej.: templos,
terrenos, utensilios para ceremonias religiosas.
- Religiosae: religiosas. Consagradas a dioses inferiores. Ej.: sepulcros y tierras de cadáveres.
- Sanctae: santas. Muros y puertas de la ciudad bajo protección de dioses.
➢ Humani iuris: cosas humanas
-Comunes: por el derecho natural correspondían a todos los hombres. Ej.: agua, aire.
- Publicae: publicas. Propias del pueblo. Ej.: ríos, sus orillas, puertos.
o Universitates: integraban el patrimonio de la comunidad y estaban afectadas al uso de sus
miembros. Ej.: teatros, foros, plazas, baños públicos.
▪ In commercium:
➢ Res mancipi: transmitidas por actos formales y solemnes
➢ Res nec mancipi: transmitidas por tradición

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 ➢ Corporales: es percibidos por los sentidos.(un fundo, un esclavo)
➢ Incorporales: son producto de una abstracción (un crédito, derecho de propiedad, de
servidumbre)
➢ Muebles: cosas inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza
exterior, sin ser deterioradas en su sustancia o su forma.
o Semovientes: se mueven de un sitio a otro por sus propios medios (animales)

➢ Inmuebles: de acuerdo con su naturaleza, físicamente es imposible que cambien de lugar.

Fundos. Se dividían en urbanos (si en ellos estaba construido un edificio) y en rústicos (sin
edificación). Itálicos o provinciales
➢ Consumibles: el uso las destruye físicamente. (alimentos, dinero)
➢ No consumible: uso repetido (la uva – alquiler)
➢ Fungibles: pueden ser cambiados por otros de igual calidad y cantidad. Se la considera según su

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género. (vino, trigo, dinero)
➢ No fungibles: se determinan por su especificidad. (obra de arte, un esclavo, un fundo)
➢ Divisibles: pueden ser parcializados sin perder su esencia. (fundo) hay cosas legalmente
divisibles, sin distinguir si la partición es físicamente posible o no.
➢ Indivisibles: no pueden ser divididas porque pierde su naturaleza y valor económico. (animal,
una pintura). Hay coas legalmente indivisibles cuando en ellas no se concibe la idea de una
parte.(servidumbres)
➢ Simples: constituyen un todo, una unidad organizada e independiente. Un esclavo, una viga, una

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piedra.
➢ Compuestas: resultan de la suma o agrupamiento de cosas simples.
- Material: la unión es material y tuviese aspecto compacto (nave, edificio)
- Inmaterial: cada uno de los componentes conserva su independencia. (un rebaño, una biblioteca)
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➢ Principales: existencia y naturaleza están determinadas por si solas, sirviendo inmediatamente y
por ellas mismas a las necesidades del hombre.
➢ Accesorias: están subordinadas o dependen de la principal. (marco respecto del cuadro. Rige el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
➢ Fructíferas: manteniendo su naturaleza y su destino, dan con carácter periódico cierto producto o
fruto, que se convierte al separarlo natural o artificialmente, en cosa autónoma.
- Frutos naturales: leña de los bosques, cría de animales, leche, etc.
LA

- Frutos civiles: alquiler

Los frutos pueden hallarse en diversos estados.
- Pendentes: están adheridos a la cosa productiva
- Percepti: se los ha cosechado
- Percipiendi: estaban para cosechar y no se los cosecho por falta de diligencia.
FI

- Existentes o extantes: se hallan todavía en poder del poseedor de la cosa.

- Consumidos o consimpti: si han sido consumidos, transformados o enajenados.
Los gastos o impensas pueden ser:
- Gastos para conseguir los frutos de una cosa fructífera
- Gastos para la cosa misma:


i. Impensas necesarias: destinadas conservar la cosa

ii. Útiles: aumentar su utilidad o renta.
iii. Voluntarias: embellecerla, haciéndola servir para lujo o placer.
➢ No fructíferas: no tienen esa cualidad.

Patrimonio
o Noción: amplia: conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las
obligaciones o cargas que lo gravan. Etimológicamente significa lo recibido por el pater.
Con el derecho clásico el patrimonio constituyo un ente o universalidad jurídica tutelada por la ley, que se
integraba con todos los bienes, créditos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con
deducción de las deudas y cargas que las gravaran. Comprendía valores positivos.

o Caracteres:
• Podía transmitirse por acto inter vivos, ya que se lo consideraba un ente jurídico.

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 • Podía haber patrimonio sin titular, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones.
• Constituido por valores positivos. De esta manera podía haber personas sin patrimonio,
cuando sus bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o las cargas que lo gravaran.

Concepción moderna: es un atributo de la personalidad, algo inherente a la persona humana, que

constituye una unidad abstracta y universal de derecho integrada por todos los bienes y derechos
susceptibles de apreciación pecuniaria y de las cargas que les están impuestas. No es admitido transmitir
el patrimonio entre vivos, operándose la transmisión por causa de muerte, porque no se concibe persona
sin patrimonio. Tampoco puede existir patrimonio sin titular

o Composición: se integraba con todos los bienes, créditos, derechos y acciones de que fuera

OM
titular una persona, con deducción de las deudas y cargas que las gravaran. Comprendía valores
positivos.

o Derechos reales: son aquellos que crean entre la persona y la cosa una relación directa e
inmediata. Entrañan un poder del titular sobre la cosa. Y a los terceros les corresponde un deber
general negativo que se traduce en la obligación de todos de abstenerse de impedir, de cualquier
manera, el ejercicio efectivo aquel poder.

o
.C
Acciones reales: vindicativo. La acción se dirigía adversos omnes, es decir contra cualquier
sujeto que desconociese la existencia del derecho o afectase su plenitud o libertad.

Acciones personales: condictiones. En estas el demandado era siempre sujeto pasivo de la

DD
relación, ósea, el deudor.

derechos reales personales/obligaciones

elementos constitutivos :el sujeto y el objeto Dos sujetos: activo o acreedor y pasivo o
deudor, debiendo este procurar al primero el
objeto o prestación.
LA

Punibilidad y la eficacia del derecho real
frente a todos (erga omnes). Derecho de
persecución.
carácter absoluto
Prevalencia sobre los derechos personales.
FI
esta dotado de menos eficacia porque solo
permite que el acreedor persiga el pago de la
deuda del propio obligado
Carácter relativo.

tienden a la perpetuidad Temporales.

El paso del tiempo tiene la virtud de hacer El paso del tiempo es factor de extinción.
adquirir derechos reales.
nacen por imperio de la ley Por acuerdo de voluntades.


o Especies de derechos reales.

• Los que se ejercen sobre la cosa propia : derecho de propiedad o dominio
• Se constituyen sobre la cosa ajena:
o Provienen del derecho civil: servidumbres
o Derecho honorario: ius in agro vectigali, enfiteusis, superficie, hipoteca (propiamente derecho
real de garantía).
Posesión
o Concepto
Manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. Es el señorío de hecho. Un
estado de hecho por medio del cual una persona tenia una cosa en su poder y disponía de ella según su
voluntad, como lo haría un propietario. Poder o señorío de hecho que el hombre ejerce en forma efectiva
sobre las cosas, con el fin que estas le prestes, como si fuera propietario, una utilidad económica, poder
que jurídicamente se protege sin atender a si el mismo corresponde o no a la existencia de un derecho.
o Elementos:

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 • Corpus. Externo y material: entraña el contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de la
cosa
• Animus. Interno, subjetivo o espiritual: consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio
del derecho de dominio
Eran requisitos necesarios para que se reconociese la posesión
Propiedad
o Concepto: es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y
exclusivamente de una cosa.
o Contenido
Gozar: utilización inmediata y directa del bien.
Disponer: disposición jurídica (facultad de enajenar la cosa y constituir a favor de otro, derechos) y
disposición material (destruir, consumir, demoler la cosa, etc.).

OM
Pretensión del propietario de no ser privado de su derecho sino por causa de utilidad publica, legalmente
declarada y mediante justa indemnización. Instituto de expropiación.
Todo (dentro de los límites de lo lícito) debe considerarse permitido al propietario. “poder complejo
omnicomprensivo, de alcance genérico e indeterminado: el máximo poder patrimonial, considerado desde
el punto de vista cualitativo”.

o Elementos:
• Ius utendi: derecho de servirse de la cosa y obtener todas sus ventajas que pudiera ella reportarle,

•
•
.C
sin incluir los frutos.
Ius fruendi: gozar del bien obteniendo sus frutos civiles o naturales que pudiera producir.
Ius abutendi: poder de consumir de la cosa y, por extensión, disponer de ella en forma definitiva
y absoluta.
DD
• Ius vindicandi: reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores.

o Caracteres:
• Absoluto: gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que persona alguna pudiera
impedir su libre ejercicio. Pero existieron restricciones (servidumbres )
• Exclusivo e individual: puede impedir, a quienquiera que sea, concurrir en el ejercicio de los
LA

poderes inherentes a la propiedad y en la titularidad de ellos salvo el caso de la copropiedad o

condominio.
• Perpetuo e irrevocable: subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular. No
estuvo permitido constituir un derecho de propiedad ad tempos.
• Fundo romano era inmune: libre de todo impuesto o carga fiscal
• Virtud absorbente, todo lo que estaba en el fundo o se incorporaba a el pertenecía a su
FI

propietario de pleno derecho.

o Condominio o copropiedad.
Situación jurídica en que dos o más personas tienen en común la propiedad de una cosa. Podía ser
voluntaria (resultante del acuerdo de los copropietarios individuales) o incidental (se constituía con


independencia de la voluntad de los condóminos.

El arcaico consortium, que a la muerte del paterfamilias se formaba sobre los bienes heredados, cada uno
de los hijos podía disponer válidamente de la cosa común, como si fuera un único propietario. Más
adelante se afirmo el principio de que el derecho de cada condominio quedara limitado por el concurrente
derecho de los otros. La propiedad no se tenía por la propiedad sino ya por la cuota intelectual o ideal del
todo (Pro socio). Huellas de la antigua concepción romana quedaron en dos instituciones: derecho de
acrecer (extensión ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por lo otros
condominios) y el ius prohibendi (facultad de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario)
En el derecho clásico, Cada comunero ejercitaba por parte sus facultades y tenía absoluta libertad para
disponer de su cuota ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir directamente sobre la cosa
común, era menester lograr el consentimiento de todos. La manumisión del esclavo, si era hecha por uno
solo era nula e implicaba la renuncia a la cuota parte.

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Extinción: podía hacérsela cesar en cualquier momento, ya por voluntad de las partes, ya por decisión
judicial, si no existía acuerdo. La falta de consentimiento o la oposición a la división por alguno de los
condominios, autorizaba la partición del estado comunitario por vía de acción, mediante el ejercicio de la
actio familiae erciscundae o de la actio communi dividundo.
Actio común dividundo: se ejercitaba para lograr la división de la cosa común mediante resolución
judicial. Era doble (cada parte asumía la posición de actor y demandado) y mixta (no solo resolver la
cuestión de carácter real sino también a decidir sobre las relaciones creditorias u obligacionales que
hubieran nacido entre los condueños).

Propiedad quiritaria
Dominium ex iure quiritum. Contó con la más amplia tutela legal por medio de la típica actio in rem, la
reivindicatio. El sujeto titular de derecho debía ser ciudadano romano, libre y sui iuris. En cuanto al

OM
objeto podían ser cosas muebles que debían pertenecer a la categoría de res in commercio, y si eran
inmuebles solo cabía al respecto de los fundos itálicos (situados en Italia o en tierras a las cuales se les
hubiese concedido el privilegio del ius italicum). Requería por ultimo, un modo de adquisición de la cosa
objeto de propiedad quiritaria consagrado en el derecho civil (mancipatio, in iure cessio, Usucapio,
Adiudicatio y la lex).
o Modos de adquirir la propiedad.
Son los hechos jurídicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del pleno señorio.

.C
• Derecho civil: solemnes, formales, y solo asequibles a ciudadanos romanos
• Derecho natural o de gentes: comunes a todos los pueblos.
• Originarios: no media relación con un antecesor jurídico, autor o transmitente, es decir
que se produce por una relación directa con la cosa. Como la ocupación de una cosa sin
DD
dueño.
• Derivativos: se logra por traslación de los derechos del anterior propietario, como
acaece en la tradición.

o Mancipatio. Solemne. Consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que
debía cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquiriente el
LA

precio en dinero que era valorado por su peso, para lo cual se empleaba una balanza.
• Cosas res mancipi
• Ciudadanos romanos, libres y sui iuris.
• Empleo del cobre y la balanza
• 5 testigos.
• Un sexto: libripens, que tenia la misión de sostener la balanza
FI

• Se utilizaban palabras solemnes, declaraba que la cosa era suya.

Si era mueble tenia que estar presente, si era inmueble, se utilizaba algo que la simbolizase: un terrón, una
teja. Se atribuía pleno valor a las clausulas adicionales incorporadas en la pare oral de la solemnidad. El
mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y respondía por el duplo de su
valor. Esta garantía se llamaba auctoritas y la acción con que podía hacerse efectiva, actio auctoritas. Y la


actio de modo así, si se transmitía un fundo con medidas inferiores a las fijadas. Respondía por el duplo
de lo que le faltara. Perdió su importancia quedando remplazada en la compilación justinianea por la
Traditio.

o In iure cessio.
Proceso de reivindicación, realizado sobre el esquema de la legis actio per sacramentum in rem, en el cual
tanto el adquiriente como el enajenante se presentaban ante el magistrado (in iure). El primero, que
asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se oponía.
- Ciudadanos romanos que tuvieran el ius commerci.
o Usucapión.
Se operaba a través de la posesión continuada de una cosa durante un tiempo determinado por la ley. La
ley de las XII tablas prescribía que el estado posesorio (usus) continuado por dos años cuando era
inmueble o un año cuando se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba al poseedor el derecho de
propiedad. En principio estaba ligada a una garantía (auctoritas) que el enajenante se veía obligado a
prestar al adquiriente de buena fe y que persistía hasta que la propiedad llegara a ser inatacable. Estaba

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limitada a los ciudadanos romanos. Fue admitido mas adelante la usucapio para las cosas nec mancipi y
para cualquier estado posesorio necesitado de protección jurídica menos los fundos provinciales, no
susceptibles de propiedad quiritaria.

o Adiudicatio-Adjudicación
Consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en los juicios que
tenían por objeto la división de la cosa común y en los cuales el iudex atribuía a los copropietarios o
condominios la parte que les correspondiera. Se llegaba a la adjudicación mediante dos acciones llamadas
divisorias: la acción familiae erciscundae (partición de la herencia entre coherederos) y la acción
communi dividundo. (Para lograr la división de la cosa común entre copropietarios que hubieran llegado a
la división por una causa distinta de la sucesión).
Defensa de la propiedad

OM
La protección vario en los medios para hacerla efectiva según la naturaleza del ataque al que se opone la
defensa acordada por la ley.
Para privar al propietario de la posesión de la cosa: reivindicatio (propietario quiritario) y actio publiciana
(propietario bonitario)
Disminuir el derecho de goce: para el Dominus, la actio negatoria o negativa
Contra pequeñas perturbaciones, relacionadas con la vecindad: varias.

.C
o Acción reivindicatoria.
Acción que ampara la propiedad civil contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se
reconozca su propiedad y, en consecuencia, que se le restituya la cosa o se le pague el precio de ella.
Debía tramitarse per sacramentum. Podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad.
DD
Naturalmente, podía el magistrado depositar la cosa, si era mueble, en poder de un tercero (sequester),
pero era mas común que la atribuyera interinamente al litigante que estimara mas idóneo siempre que
pudiera dar garantía de la restitución de la cosa y sus frutos.
Fue remplazado por la práctica procesal, por el procedimiento per sponsionem. Que consistía en
involucrar la cuestión de propiedad en un litigio en el que se ejercitaban una acción in personam para
determinar cual de los litigantes debía pagar una suma de dinero a otro. Bastaba que se prometieran por
LA

medio de una sponsio, el pago de una cantidad si no resultaba ser propietario.

FI

Limitaciones al dominio:
Hemos hablado del carácter absoluto de la propiedad romana. Paulatinamente las exigencias de la
convivencia social fueron imponiendo diversas restricciones al derecho de propiedad. Pueden agruparse
en dos categorías:
▪ Impuestas por el derecho público: sancionadas por el derecho público en atención a intereses


generales y, por ende, tenían carácter inderogable:

- Prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la ciudad así como fuera de ella hasta
una distancia de sesenta pies de los edificios.
- Impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno.
- Obligación de conceder el aso a través de un fundo en caso de estar intransitable la vía publica,
hasta que esta fuera reconstruida.
- Deber de propietarios de fundos ribereños de permitir su uso al servicio de la navegación.
▪ Impuestas por el derecho privado: fueron impuestas en atención a un interés particular, razón por
la cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados. en el periodo postclásico se las
llama servidumbre legales, porque creadas anteriormente por voluntad de los particulares, deben
en esta época su existencia a un imperativo.
- Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo del vecino, el propietario de este,
perjudicado por la sombra que aquellas proyectaban, podía exigir que la corte, y en caso de desatención
podía el mismo cortarlo.

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 o Derechos sobre la cosa ajena (iura in re aliena):
Servidumbre: indica una relación de sumisión, una restricción de libertad.
Es el derecho real sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo
(servidumbres reales o prediales) o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona
(servidumbres personales).
La distinción entre prediales y personales ha sido impuesta por la compilación justinianea. Hasta ese
entonces se reducía el concepto a las servidumbres prediales.
o Servidumbres prediales o reales: cuando se establecía en un fundo en provecho de otro fundo.
Una sujeción permanente de un fundo, denominado sirviente (praedium servum), en beneficio de
otro llamado dominante (Praedium dominans).
• Características:
- Inherente al fundo. Y de ellos inseparables. Si no había causa legal de extinción, subsistían

OM
independientemente de cualquier sucesión entre personas.
- Perpetuidad.
- Obligaciones de carácter negativo. Consiste en un abstenerse de hacer o un tolerar que el
propietario del fundo dominante hiciera.
- Indivisibilidad: era indivisible la situación jurídica. Por más que el fundo se dividiera, la
servidumbre seguía de la misma manera.
- Debían ser vecinos. (No que sean contiguos, sino que debía mediar cercanía que permitiera el

.C
real ejercicio de la servidumbre.
• Clases:
▪ Rurales o rusticas: un terreno libre, sin edificios, generalmente destinado a la actividad agrícola.
- Res mancipi: servidumbres de paso y acueducto.
DD
- Res nec mancipi: sacar agua, abrevar el ganado, apacentar el ganado, extraer arena sin un fin
industrial.
▪ Urbanas: un edificio, sin distinguir que estuviera situado en la ciudad o el campo.
- Vertientes de aguas de lluvia del propio tejado, la de desagüe por tuberías, apoyo de viga, la de
apoyo de muro, la de avanzar sobre el fundo vecino los balcones, galerías y tejados, la que prohibía al
vecino elevar el edificio por encima de cierta altura, etc.
LA

Estas especies se distinguieron a favor del fundo dominante.

o Constitución:
1. Por voluntad de los propietarios de los fundos:
Fundos itálicos: se hacia por modos civiles, la mancipatio (rusticas, res mancipi) y la in iure cessio (toda
clase). También por deductio (reserva de la servidumbre a favor del enajenante)
Fundos provinciales: por pactos seguido de estipulaciones. En el derecho clásico se generalizo como
FI

modo idóneo, ya que no existía distinción entresuelo itálico y provincial. En el derecho justinianeo se
reconoció el consentimiento tácito al disfrute de la servidumbre.
2. Disposiciones mortis causa.
3. Adjudicaciones en juicios divisorios
4. Prescripciones adquisitivas. En el derecho antiguo se podía constituir por usucapión. Derogada a fines


de la republica. En el derecho justinianeo se reconoció por praescriptio longi temporis.

o Extinción: podían ser naturales o legales.
1. La renuncia del titular.
2. Perdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos.
3. Transformación del fundo sirviente e res extra commercium.
4. Confusión
5. Prescripción extintiva (non usus): En la época clásica se extinguía cuando no se usaban por dos años.
En Justiniano 10 años en presentes y 20 en ausentes.
o Protección judicial:
- Acción negatoria: contra la persona que se atribuyera una servidumbre o usufructo sobre una cosa.
- Vindicativo servitutes o actio confesorio (D justinianeo): Quien se creyera con un derecho de esta clase
podía repeler cualquier ataque o lesión que impidiera el ejercicio de su derecho de servidumbre. Competía
al propietario del fundo dominante al del fundo sirviente.

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Objeto: restablecimiento de la condición legitima de la servidumbre y el resarcimiento de los daños y
perjuicios que la acción que el propietario del fundo sirviente hubiera irrogado.
o Interdictos del pretor: cuando el propietario del fundo sirviente le prohibiera reparar el terreno
por donde debía transitar, al titular de un acueducto, perturbado en su derecho de limpiar las
acequias.

UNIDAD VIII.
Obligaciones.
o Concepto
Etimológico: atar, amarrar, sujetar. Coincide con el concepto antiguo de la obligación romana que
entrañaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento personal al poder (manus) del acreedor.
Es el vinculo jurídico en virtud del cual una persona, el sujeto activo o acreedor, tiene derecho a

OM
constreñir a otra, el sujeto pasivo o deudor, al cumplimiento de una determinada prestación, la que puede
consistir en un dare, un facere (o non facere) o en un praestare.
o La obligacion en el derecho primitivo
La noción de obligacion habría nacido en materia delictual. La victima del agravio tenía derecho a
ejercer su venganza sobre el responsable sin restricción alguna al principio, y con la limitación después
del ojo por ojo, diente por diente. La idea de obligacion en materia contractual surgió mucho después
porque se efectuaba mediante trueque. Los primeros obligados a consecuencia de actos lícitos

.C
contractuales fueron en roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo
a los patricios, comprometiendo su persona en garantía al pago de la deuda, garantía que se hacia efectiva
por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio.
o Nexum
DD
Era un negocio solemne que se perfeccionaba con las mismas solemnidades que la mancipatio. Debian
observarse los procedimientos del per aes et libram, la presencia del libripens y los cinco testigos y la
ceremonia de la pesada del cobre. Se aplicó para operar por la mancipatio, la auto pignoración de la
persona del deudor o de alguna otra sometida a su potestad a fin de garantizar mutuos o prestamos de
dinero.
o Lex poetelia papiria
LA

La noción de obligacion como derecho personal opuesto al derecho real, solo habría surgido en roma al
hacerse mas humana la coacción contra los nexi. Con la sanción de la lex poetelia papiria (326 a.C), que
indirectamente abolió el nexum al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y el
derecho de dar muerte a los nexi. A partir de dicha ley el derecho de acreedor se separa del derecho de
propiedad, y el cumplimiento de la obligacion no recae sobre la persona del deudor, sino sobre su
patrimonio, que es considerado prenda común de los acreedores.
FI

o Elementos de las obligaciones:

▪ Vinculo jurídico: Deber del deudor de cumplir la prestación.
▪ Sujetos
▪ Objeto o prestación: Debía ser física y jurídicamente posible. Licita. la imposibilidad debía ser
objetiva y absoluta. Debía ser determinada o determinable


o Fuentes de las obligaciones.

Son los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones
obligacionales.
• Fuentes en las institutas de Gayo: contrato y delito. Luego agrega un termino para
complementarla “varias especies de causas”.
• En las fuentes justinianeas: Las obligaciones nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un
delito o cuasidelito.

o Delito. Todo acto ilícito castigado por una pena.

Clases:
▪ Públicos (crimina): Lesionaba a la comunidad como tal y que el estado perseguía y sancionaba
con una pena pública.
▪ Privados (delecta o maleficia): Provocaban la lesión a un particular, a su familia o su patrimonio,
y que se castigaban con una pena privada de carácter pecuniario.

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 o Hurto (furtum)
o La rapiña (vi bona rapta)
o El daño injustamente causado (damnum iniuria datum)
o Injuria (iniuria)
Antes que el castigo se perseguía la indemnización de los perjuicios.
▪ Evolución de las penas:
- Venganza privada en el cuerpo del autor
- Restringida por la ley del talión
- Composición: primero fue voluntaria y después legal. Era una pena pecuniaria fija para cada
clase de delito.
Características de las acciones de los delitos privados.
▪ Intransmisibilidad
▪ Acumulabilidad: el ejercicio de una acción no impide al ofendido intentar cualquier otra a la vez.

OM
▪ Noxalidad: autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito (cuando era cometido por
personas sometidas a potestad). Se podía evitar pagando indemnización correspondiente.
▪ Perpetuidad. Excepto las pretorianas que prescribían en un año.

o Furtum.
Era tanto la sustracción fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa mueble ajena, como el uso
ilícito o la indebida apropiación de ella por parte de quien ya retenía la cosa con el consentimiento del
propietario.

.C
Casos de furtum:
▪ Sustracción de la cosa (furtum rei)
▪ Uso ilícito (furtum usus)
▪ Indebida apropiación (furtum possessionis)
DD
Elementos.
▪ Objetivo: la ilícita injerencia en la cosa. Están comprendidos los tres casos de furtum.
▪ Subjetivo: animus o affectio furandi, intensión fraudulenta del acto dirigida a obtener un
provecho o lucro.
Era necesario que recayera sobre una cosa mueble. Se reconoció sin embargo el hurto de una persona
libre.
LA

Clases:
Según las XII tablas:
▪ Manifestum: el ladrón era sorprendido en flagrante delito. (si era sorprendido de noche, o de día
con arma, podía ser matado por la victima después de conseguir testigos)
▪ Nec manifestum: hurto no flagrante.
Según los jurisconsultos republicanos:
FI

▪ Conceptum: implicaba la tenencia de la cosa furtiva, independientemente de ser el autor del

delito.
▪ Oblatum: acto de poner la cosa hurtada en manos de un tercero

Acciones: podían ser penales (pago de suma de dinero) o re persecutorias (restitución de la cosa)


Las XII tablas:

▪ Furtum manifestum: entregaba el autor a la victima en esclavitud por deudas. se equiparaba al
convicto (se probo su delito) por un registro domiciliario)
▪ Furtum nec manifestum: actio furti nec manifesti (x2 perjuicio provocado)

o El damnum iniuria datum.

Acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que irroga un perjuicio a otra.
El desenvolvimiento de este delito proviene de la lex aquilia de damno (286 a.C). Esta ley exigía para su
aplicación la presencia de determinados requisitos:
- Acción positiva que hubiera provocado el daño
- Que la acción fuera consecuencia de una iniuria, esto es, no debida al ejercicio de un derecho o
por autorización del propietario, ni por necesidad o legítima defensa.
- Acción producida con dolo o culpa levísima.

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 - Daño corpore corpori, daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico empleado por el autor
sobre la cosa misma
- Nexo casual entre la acción y el daño irrogado.

La actio legis aquilae:

- Correspondía al propietario del bien dañado (en el derecho justinianeo se concedió una actio in factum a
otras personas, como el acreedor pignoraticio, el usuario, usufructuario, etc.)
- x1, si confesaba la autoría y x2 negaba sin fundamento
- Accion mixtae: carácter penal (pago de una pena) y repersecutoria (reparación del daño causado)
o Iniuria.
En las XII Tablas: actos que significaran una lesión a la persona física, hubiera obrado con intensión
dolosa o con imprudencia.

OM
o Contratos: noción y diversas clases. Contratos verbales. Sponcio, stipulatio. Contratos literales.
Contratos reales: mutuo. Requisitos, caracteres y efectos del mutuo. Los intereses.
Concepto: acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles por medio de una
actio. No solo bastaba con el acuerdo de voluntades sino que existía otro requisito, la causa civilis y que
se configuraba mediante una forma especial de celebración que daba prioridad, en un principio a las
solemnidades prescriptas por la ley. La causa civile se traducía en:
Las instituyas de gayo los clasificaba en:

.C
▪ Verbales: la solemnidad verbal
▪ Literales: la escritura
▪ Reales: entrega o dación de la cosa.
Una evolución posterior dio primacía al elemento de la voluntad respecto de la forma y nacieron los
contratos:
DD
▪ Consensuales: se perfeccionaban con el consentimiento de las partes.
El pretor y más adelante el derecho imperial reconoció los pactos vestidos. En el derecho clásico y en el
derecho justinianeo se reconocieron nuevas formas atípicas llamadas “contratos innominados”, hasta que
se llego a aceptarse en la práctica que pudiera surgir una obligacion de cualquier acuerdo de voluntades
por una causa no reprobada por el derecho.
Clases:
LA

▪ Formales:
a. antiguas formas:
- Nexum
- Sponsio amparado por el derecho quiritario.
b. verbales:
FI

- stipulatio (estipulación)
- dotis dictio (promesa de dote)
- iusiurandum liberti (juramento promisorio del liberto)
c. escrito:
- nomina transcripticia
- chirographa


- syngrapha
▪ Reales:
a. mutuo o préstamo de consumo
b. comodato o préstamo de uso
c. el deposito
d. la prenda
▪ Consensuales:
a. compraventa.
b. Locación o arrendamiento.
c. Sociedad
d. Mandato
▪ Innominados: una de las partes realizaba una prestación para obtener a cambio otra.
a. doy para que des
b. doy para que hagas
c. hago para que des
d. hago para que hagas.

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 a) Formales
b) No formales
c) Unilaterales
d) bilaterales:
- sinalagmáticos perfectos
- sinalagmáticos imperfectos (eventualmente surgían obligaciones para uno).
a) derecho estricto: facultad del juez para interpretarlo limitada.
b) de buena fe: amplia facultad para interpretarlos.
c) titulo oneroso: a una contraprestación le corresponde otra contraprestación.
d) titulo gratuito: aseguraban un beneficio alguna de las partes independientemente de toda
contraprestación.

OM
a) iuris civilis: celebrados por ciudadanos romanos.
b) iuris Gentium: formalizados entre romano y extranjeros o solamente entre extranjeros.

o La sponsio.
Negocio jurídico iure civile, la sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se la celebraba
oralmente, mediante una interrogación formulada por el acreedor con el uso de la típica formula
¿spondes?, a lo que el deudor respondía spondeo. Una vez pronunciadas las palabras solemnes prescriptas

.C
por la ley, el vínculo obligatorio quedaba formalizado. Gayo en desuso cuando el ius Gentium introdujo
la stipulatio que no era tan rigurosa.
Contratos verbales:
- Formales
DD
- Estrictos
- Unilaterales: creaban obligaciones para el sujeto pasivo.
o Stipulatio.
El Contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba una persona que debía
constituirse en acreedor (stipulator), a la que se seguía congruente respuesta de otra que llegaba a
convertirse en deudor (promissor), se llamo estipulación. ¿Spondes? Spondeo. ¿Dabis? Dabo. ¿Promittis?
LA

Promitto.
Requisitos:
- presencia de las partes
- incapacitados los que no podían hablar u oír: mudos, sordos, dementes, infantes.
- Unitas actus. Pregunta y respuesta sin interrupción de tiempo, en un solo acto. Y que sean
perfectamente congruentes sin divergencias de forma y de sustancia.
FI

Dotis dictio. Promesa de dote.

Es la promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del marido por la mujer sui
iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente paterno.
Perdió vigencia cuando en el derecho postclásico se reconoció valor a la promesa de dote hecha por
simple pacto, sin solemnidad alguna.


La promissio iurata liberti. Juramento promisorio del liberto.

Declaración unilateral bajo la fe del juramento por medio de la cual un liberto se obligaba respecto de su
patrón a realizar obras o a prestarle determinados servicios.

o Contratos literales.
Se perfeccionaban por escrito.
- Formales
- Unilaterales
- Derecho estricto.

a) los nomina transcripticia.

Nació de la costumbre de los jefes de familias de registrar en un libro de contabilidad o de cuenta
corriente, llamado Codex, las entradas y las salidas, con lo cual reflejaban con fidelidad el estado de su

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caja. Sirvieron para transformar una obligacion prexistente en otra obligacion. Fueron un instrumento de
novación que ofrecía sobre la stipulatio, la ventaja de no exigir la presencia de las partes.
b) chirographa.
Documento Unico que quedaba en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por
las partes. Tenía carácter probatorio.
Defensa: la querela non numeratae pecuniar, amparaba el deudor en caso que el documento probara una
entrega que no se la hubiera hecho efectiva. Prescribía en dos años.
c) syngrapha.
Se redactaba un doble ejemplar que suscribían los interesados. Tenía carácter constitutivo. En tiempo del
imperio desaparecieron.
o Contratos reales.
Se perfeccionan con la entrega de una cosa.

OM
Fiducia: habría sido la primera figura contractual de este tipo. Una persona (el fiduciante) transmitía, por
mancipatio o in iure cessio, a otra (el fiduciario), la propiedad de una cosa con la obligacion de este de
resituarla en un determinado plazo o circunstancia. Daba lugar a la actio fiduciae o actio fiduciae
contraria.
Mutuo o préstamo de consumo.
Contrato real por el cual una persona, el mutuante o prestamista (mutuo dans), entregaba en propiedad a
otra, el mutuario o prestatario mutuo accipiens) una determinada cantidad de cosas consumibles con la

Características:

.C
obligacion por parte de ésta de restituir otras tantas cosas del mismo genero y cálida.

- Unilateral
- Derecho estricto
DD
- Real
- No formal
- Gratuito.
Requisitos:
- Efectiva transferencia de la propiedad de la cosa (datio rei).
- Que el mutuante sea propietario de los bienes dados en mutuo.
- La voluntad concorde de constituir mutuo por parte de los contratantes.
LA

- Podía recaer sobre cosas consumibles y fungibles.

- La mutuaria tenia que restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.

Accion:
- Actio o condictio certae creditae pecuniae: si el préstamo era de dinero
- Condictio certae rei: se trataba de cosas fungibles. Fue llamada triticaria en el derecho
FI

justinianeo.
Ambas eran del mutuante, ya que es contrato unilateral.

Intereses:
Ya que el mutuante se privada del uso de la cosa, se establecieron intereses (usurae) los que solo podían


ser reclamados cuando se los hubiera establecido por una estipulación especial (stipulatum usurarum),
emanada del contrato estipulatorio.
Una evolución posterior admitió la fijación de intereses por simple pacto. Cuando se trataba del fisco, los
banqueros y comercio marítimo o existía un riego para el mutuante.

o Efectos de las obligaciones.

Cumplimiento: la obligacion tiene su efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de
prestacion asumido frente al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos de la
relación obligatoria hubieren determinado. La falta al deber de cumplimiento hace nacer una
responsabilidad patrimonial para el obligatus.
Incumplimiento: podía ocurrir que el deudor observara una conducta que hiciera imposible el deber de
prestación o que se retardara su cumplimiento. En estos casos la obligacion es modificada en su
contenido, ya que la ejecución forzosa de la prestación, sustituye el primitivo objeto por el pago de una
indemnización pecuniaria.

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Hay que determinar si el incumplimiento provenía de causas imputables al deudor (dolo o culpa) o si era
resultado de acontecimientos ajenos a su voluntad (caso fortuito y la fuerza mayor.
o Extinción de las obligaciones.
La obligacion se extinguía cuando el deudor paga lo que debe, o cuando el obligado es por otra causa
liberado de su debito.
Pueden ser:
• Ipso iure (derecho civil): se extingue de pleno derecho, desaparece total y definitivamente el
vínculo que ella entrañaba. Cuando se observa el comportamiento del deudor a que estaba
obligado ante el acreedor. En el derecho quiritario el cumplimiento no era necesario, sino que
debían observarse solemnidades.
• Exceptionis ope (derecho honorario): la obligacion subsistía pero se la privaba de eficacia,
denegando el pretor la accion o concediendo una exceptio al deudor para enervar la accion del

OM
acreedor.
Modos de extinción son:
▪ IPSO IURE
• Solutio per aes et libram
• Aceptilatio
• Pago novación
• Confusión
• Mutuo disentimiento

.C
• Concurso de causas lucrativass
• Perdida de la cosa debida
• Muerte
• Capitis deminutio.
DD
▪ EXCEPTION OPE
• Compensacion
• Transacción
• Pactum de non petendo
• Prescripción liberatoria

o Solutio per aes et libram:

LA

Mediante el mismo rito de la mancipatio. El deudor pronunciaba una formula por la cual se proclamaba
independiente y liberado del vinculo que lo sometía al acreedor, y golpeando la balanza con un trozo de
cobre lo consignaba a favor del titular del crédito. Se abolió en el derecho justinianeo.
o Aceptilatio
Una respuesta del acreedor, que a la pregunta del deudor (¿habesne acceptum?) respondia haber recibido
FI

el pago (habeo). Servio para extinguir obligaciones verbales, luego se la utilizo para los literales (escritos)
y en el derecho justinianeo cayo en desuso la obligatio litteris, quedo subsistente la verbis.

UNIDAD IX
o SUCESIONES


La muerte pone término a la relación o al derecho respecto del sujeto. Ciertas relaciones y algunos
derechos se extinguen radicalmente, por el carácter que invisten, otros, especialmente de naturaleza
patrimonial, mantienen su existencia y pasan a un nuevo titular en sustitución de la persona fallecida. Se
perfila así el instituto de la sucesión por causa de muerte. Este instituto es materia del derecho de las
sucesiones, también llamado derecho sucesorio o derecho hereditario. El derecho sucesorio encuentra su
razón de ser en la exigencia de proveer a la suerte de un patrimonio que continua existiendo, mientras ha
desaparecido- por muerte- su titular y se ha extinguido todo vinculo entre aquel y ese patrimonio. Desde
el punto de vista jurídico, en la sucesión por causa de muerte tiene lugar el fenómeno por el cual a un
sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales lo sustituye o entra en su lugar otro.
La palabra sucesión en el lenguaje corriente representa, la idea de una relación de tiempo entre un
momento que pasa y otro que sobreviene. En el lenguaje jurídico la expresión sucesión tiene un
significado técnico que no dista mucho de la acepción corriente, ya que implica la Sustitucion o el cambio
de titular en una relación jurídica, que puede operarse tanto por actor entre vivos como por causa de
muerte. Así el comprador sucede jurídicamente al vendedor, como a los hijos por fallecimiento de sus

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padres les suceden en las relaciones familiares y patrimoniales. La sucesión en sentido técnico puede ser
por actos inter vivos o por causa de muerte, significa el cambio de titular en el conjunto de las relaciones
jurídicas transmisibles de una persona por causa de su fallecimiento.
Entre los casos de sucesión universal inter vivos pueden recordarse el de la adrogación, el de la
legitimación y el de matrimonio cum manu de la mujer sui iuris, en los que personas libres de potestad
pasaban a la condición de alieni iurus, colocándose bajo la potestas o manus de un paterfamilias. Las
sucesiones universales por causa de muerte reconocidas por el derecho romano fueron: la herencia
(hereditas) que tuvo su origen en el derecho civil, y la posesión de los bienes y por ultimo el legado,
disposición de bienes contenida en un testamento. Según la forma de trasmisión, la sucesión universal por
causa de muerte puede ser testamentaria o ab intestato. Es testamentaria cuando el difundo ha otorgado
testamento designando las personas llamas a sucederle; y ab intestato o intestada cuando a falta de
testamento o en caso de su invalidez, la ley designa los herederos, fundándose en la organización de la

OM
familia. La sucesión por causa de muerte, es un acto jurídico, que nace por voluntad del testador o por
imperio de la ley. Objeto de la sucesión mortis causa es un conjunto de relaciones jurídicas o una relación
singular que entran en el circulo de los derechos patrimoniales. Se vincula con los derechos reales y los
creditorios y obligacionales. La sucesión es en efecto, uno de los modos de adquisición de derechos
patrimoniales.
Aunque de contenido esencialmente patrimonial, la herencia podía integrarse con algunos elementos
extrapatrimoniales accesorios; como el culto familiar de los antepasados, el derecho de sepulcro, y el

.C
derecho de patronato sobre los libertos. El ultimo solo podía ser heredado por los hijos y hasta que le
padre estaba autorizado. Si bien la herencia podía tener elementos extrapatrimoniales, no eran
transmisibles hereditariamente algunos derechos de naturaleza patrimonial.
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho de sucesiones con el derecho de familia, por cuanto la
DD
sucesión intestada se basa, en la mayoría de los casos en una relación familiar entre el sucesor y el
causante.
La suceson a titulo universal no se dispone únicamente en interés de los herederos, sino también en el de
los acreedores del causante. Ello justifica que entren en su esfera de algunos institutos, como la
separación de los bienes hereditarios respecto de los del heredero, el traspaso de las obligaciones del
LA

causante al sucesor, etc. La continuidad entre el causante y su heredero en la titularidad de las relaciones
jurídicas activas y pasivas desde el momento de la apertura de la sucesión esto es otro fenómeno de la
sucesión.
El heredero al que llama heres, ocupa el lugar del difunto, al que se denomina causante. Es el continuador
de su personalidad, ya que causante y heredero constituían una unidad ideal, que hacia del heres el
continuador de la personalidad jurídica del de cuius (causante). Siendo asi, se le trasmitían todos los
FI

derechos del causante, asi como las obligaciones y cargas que gravaban su patrimonio, produciéndose una
confusión del patrimonio del autor de la sucesión con en de la persona llamada a sucederle. Los heres
quedaban obligados a pagar las deudas del causante.
El testamento de la primera época aparece como un negocio jurídico de la mayor trascendencia, al punto
qque era deshonroso para el ciudadano romano morir sin haber testado. Se requeria que se hiciera ante el


pueblo en comicio, o ante el ejercito en pie de guerra o por medio del procedimiento de la mancipatio.
En cuanto concierne a la sucersion ab intestato romana, tiene su origen en la ley de las XII Tablas que
tiene en cuenta el nexo que ligaba a los miembros del grupo familiar a la potestad del paterfamilias

REQUISITOS DE LA SUCESION HEREDITARIA:

Era menester la concurrencia de ciertos presupuestos o condiciones. Uno de carácter general, cual era la
muerte de una persona, y otros particulares, como la capacidad del difunto para tener heredero y la de este
para suceder, la delación o llamamiento a la herencia, algunas veces la adicion o aceptación de la misma.
Era presupuesto vital el fallecimiento de un individuo, autor de la sucesión y de quien se debia heredar. El
causante tenia que ser capaz, ser libre, ciudadano y sui iuris. Eran incapaces para tener herederos los
esclavos, peregrinos y los filiifamilias. El llamado también debia seguir estas condiciones.
Etapa necesaria de la sucesión mortis causa era la delación de la herencia, es decir el llamamiento a la
sucesión, la que podía realizarse por voluntad del causante expresada en un testamento valida o por
imperio de la ley. La delatio hereditatis tenia lugar por la muerte del autor de la sucesión. La sucesión

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intesta era excluida por la testamentaria. La sucesión ab intestato no podía darse simultáneamente con la
ex testamento por obligación de la regla de que nadie podía morir en parte testado y en parte intestado.
La adquisitio hereditatis constituia la etapa en que la herencia era adquirida por el sucesor. Algunos
herederos calificados de “necesarios” lo hacían de pleno derecho, En tal condición se encontraban los
filiifamilias sometidos a la potestad del causante al tiempo de su muerte y el esclavo manumitido en el
testamento e instituido heredero por su amo. Para los otros herederos denominados “voluntarios” la
adquisición de la herencia se producia previa aceptación, que de efectuaba por medio de un acto jurídico
llamado adicion.
SUCESION INTESTADA:
Fue regulada por las XII Tablas por disposiciones del edicto del pretor y por senadoconsultos y
constituciones imperiales. El precepto de la Ley de las XII Tablas dice “ si muere intestado, sin herederos
suyos, tenga la familia al agnado mas próximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil”. Partia del

OM
nexo que ligaba a los herederos a la potestas del causante, prescindiendo de cualquier vinculo de sangre.
Excluia asi al hijo emancipado que había roto los lazos de potestad con el paterfamilias, dando
prevalencia a la familia civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia. Lo que la caracterizo fue la no
aceptación de la sucesión por orden ni de la sucesión por grados.
a) Sucesion de los “heredes sui”: cuando un paterfamilias moria sin dejar testamento, lo heredaban
necesariamente sus hijos. Estos eran los herederos domesticos o propios que, adquirían la calidad
de sui iuris a raíz de tal circunstancia. Heredaban ipso iure sin necesidad de hacer adicion a la

.C
herencia. Entraban en esta categoría los hijos e hijas sometidos a la potestad del causante,
tambien los hijos adoptivos del cuius, su mujer casada cum manu que ocupaba el lugar de hija y
los nietos, los hijos de un hijo, no los de una hija, pero si la nuera cum manu, el marido. El hijo
póstumo, aun no nacido, heredaba en calidad de herdes sui. Entre los domesticos se dividia la
DD
herencia por cabezas, en partes iguales, cada una de las cabezas se llamaba cuota viril. Pero si
había premuerto uno de los hijos dejando descendientes bajo la potestad del abuelo, la división
se hacia por estirpes y los descendientes heredaban la cuota viril que hubiera heredado su padre.
b) Sucesion de los “extranei heredes”: si el que moria intestado no dejaba heredes sui, se le atribuia
la herencia al agnado mas próximo, éste no era sucesible. Agnados eran los parientes que
pertenecían a la misma familia, los que habían estado bajo la misma potestad del difunto. Entre
aquellos parientes colaterales los mas lejanos quedaban excluidos por los proximi y era menestes
LA

que aceptaran la herencia. Por eso el nombre extranei heredes, porque no adquirían la herencia
de pleno derecho, sino por su manifestación de voluntad. La lex Voconia de 169 a. C. impidió a
las mujeres ser herederas por los ciudadanos de la primera clase del censo. Entre los agnados la
herencia se repartia por igual. Tambien llamaba a los gentiles, al grupo de parientes mas alejados
pertenecientes a la misma gens.
FI

EFECTOS DE LA ADQUISICON DE LA HERENCIA:

Esto producia importantes consecuencias jurídicas para el heredero, especialmente de orden patrimonial,
el efecto fundamental era convertir al heredero en continuador de la personalidad jurídica del causante, al
que sucedia en el conjunto de sus derechos y obligaciones, a excepción de aquellas que siendo
eminentemente personales, se extuinguian necesariamente con la muerte del autor de la sucesión. Por esto


se producia la fusión inescindible del patrimonio del causante y del heredero, trasmitiéndose a este los
derechos patrimoniales de su autor, tanto reales como de crédito. La responsabilidad del heredero no se
limitaba a los bienes de la herencia, sino que comprendia sus bienes propios.
La adquisición de la herencia había que el heredero se obligara, quasi ex contractu, a pagar los legados y
fideicomicios que se le hubieran impuesto por testamento. Adquirian acciones para hacer valer los
derechos que tal investidura le otorgaba, en especial la actio petitio hereditatis o la reivindicatio,
ejercitables contra los terceros tenedores de los bienes hereditarios. Contaba igualmente con la acción de
partición de herencia, actio familiae erciscundae, para exigir de sus coherederos la división de los bienes
hereditarios.
PLURALIDAD DE HEREDEROS:
Cuando eral llamadas a suceder varias personas conjuntamente, constituyéndose entre ellas una relación
jurídica idéntica por su naturaleza a la copropiedad o condominio, ya que la delación a cada coheredero
estaba referida a la totalidad de la herencia. Existia entre ellos una comunidad de bienes sobre la que cada
comunero tenia derecho proporcional a su cuota parte, la herencia pasaba a los coherenderos como una

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universalidad jurídica. En tal estado podía mantenerse y los herederos beneficiarse de ella y explotarla en
común. Fue muy común en todos los tiempos, pero especialmente en la época de la economía agraria
primitiva. Ademas el estado de indivicion que surgia a consecuencia de la pluralidad de herederos, podía
hacer nacer el derecho de acrecer entre los mismo, acrecimiento que tenia lugar cuando uno de ellos
faltare y su parte, en vex de ser trasmisible a sus sucesores, se integraba a la porción de sus coherederos
en proporción a la cuota hereditaria de cada uno.
a) División de la herencia: cuando había pluralidad de herederos estaba permitido solicitar en
cualquier momento la división judicial del condominio hereditario valiéndose de la actio
familiae erciscundae. Junto con la actio comuni dividundo y la finium regundorum constituyen
las acciones divisorias.
La actio familiae erciscundae que era doble pues en la causa cada coheredero asumia a la vez el
rol de actor y demandado, tenia carácter mixto. Determinaba la cesación de la comunidad y la

OM
atribución de una propiedad exclusiva de los coherederos; en la esfera de los derechos
creditorios tenia lugar la liquidación de los créditos recíprocos que habían nacido entre los
comuneros a consecuencia del estado de indivisión.
Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez, mediante la adiudicatio, era autorizado a crear
una propiedad exclusiva y atribuirla a los herederos en proporción a sus respectivas cuotas de
participación en la herencia. En caso necesario el juez estaba autorizado a hacer vender en
subasta publica el bien a un extraño, distribuyendo los condominios el precio de la venta.
En el aspecto obligacional la actio familiae erciscundae perseguia una liquidación de las

.C
obligaciones reciprocas nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad. Podian
referirse a los pagos compensatorios en el caso de la adjudicación de cosas no susceptibles de
división, al deber de prestación de las partes que a los comuneros correspondia en las rentas que
produjeran los bienes de la herencia, al de reparación de las perdidas, al de indemnización de los
gastos hechos en la cosa y de los perjuicios irrogados por dolo o culpa de un coheredero, etc.
DD
b) Derecho a acrecer: se hablaba de acrecimiento de una porción hereditaria cuando habiendo
pluralidad de herederos uno de los llamados a la herencia no quería o no podía alcanzar la
investidura y su parte, se integraba a la porción de sus coherederos en proporción a la cuota
hereditaria de cada uno. Se operaba también cuando había concurso de legatarios. Se producia
ipso iure, independientemente de la voluntad del heredero cuya cuota resultaba aumentada y sin
que pudiera rehusar el acrecentamiento. El ius adcrescendi fue posible en la sucesión intestada
como en la testamentaria. En la primera la parte del heredero que faltara se dividia por igual
LA

entre los demás coherederos. Cuando concurrían a la herencia descendiente por respresentacion
de un heredero premuerto, y faltaba uno de ellos, el acrecimiento se producia a favor de los
miembros de la misma estirpe y no de los coherederos del premuerto. El acrecimiento no tenia
lugar en la sucesión ab intestato, cuando se trataba de herederos a los que la ley otorgaba partes
fijas y determinadas.
En la sucesión testamentaria ejercia influencia en el acrecimiento la manera como el disponente
FI

había formulado la institución. Se había agrupado a algunos herederos formando una coniunctio,
solamente a los asi unidos con el que faltaba y no a los demás, acrecia la porción de éste. Se
presentaba el primer agrupamiento cuando el testador unia a algunos de los herederos en la
misma porción y en la misma frase.


ADQUISICION DE LA HERENCIA POR TERCEROS:

a) “Usucapio pro herede”: era la adquisición por usucapión de los bienes hereditarios por la
persona que estuviera en legitima posesión de ellos, de manera ininterrumpida, por un año. Para
que tuviera validez se exigia del poseedor la testamenti factio passiva, es decir la capacidad para
ser heredero. Podia darse aun cuando existiera un heredero propio que no hubiera aceptado la
herencia, situación que determinaba que el adquirente ocupara una posición contraria al heredero
mismo, el que podía evitar las consecuencias de esa usucapión con la sola aceptación.

HERENCIA YACENTE:
En la sucesión de los herederos voluntarios y en la de los herederos domésticos, mediaba entre la muerte
del de cuius y la adquisición de la herencia una etapa o intervalo en la que ésta yacía, según frase
expresiva de los romanos. Se decía, pues, que la herencia se encontraba yacente. En un primer tiempo las
cosas pertenecientes a la herencia eran consideradas como res nullius, pero los clásicos, para reservarla al
futuro heredero, la estimaron como un patrimonio provisionalmente sin sujeto dentro del cual los
derechos en las cosas hereditarias subsistían, aunque carecieran provisionalmente de titular. Asi llego a

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admitirse que la herencia yacente ( hereditas iacens) podía adquirir derechos siempre que no requiriera
una actuación del titular, como con la adquisición de frutos y de cosas mediantes los esclavos de la
herencia. Tambien podían contraer obligaciones. Los clásicos no intentaron una construcción dogmatica
de la hereditas iacens.
SUCESION TESTAMENTARIA.
Esta tenia lugar cuando el causante designaba las personas llamadas a sucederle en un negocio jurídico:
testamento. Dos definiciones hay de testamento: Ulpiano decía que era “la manifestación legitima de
nuestro pensamiento solemnemente para que valga después de nuestra muerte”. Modestino decía “la justa
expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”. La
conciencia social romana consideraba que era el acto voluntario mas importante del ciudadano, al punto
que en Roma era un deshonor morir sin testar. El testamento romano puede definirse como el negocio
jurídico mortis causa de derecho civil, unilateral, personalísimo, solemne y revocable, que contiene

OM
necesariamente la institución de uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse además otras
disposiciones (legados, desheredaciones, nombramiento de tutores, etc) que tengan ejecución después de
la muerte del testador. Es un acto mortis causa porque sus efectos se producen después de la muerte del
otorgante, y que actua como condición de existencia. Pertenece a la clase de negocios iuris civile ya que
solo era accesible a los ciudadanos. Es “unilateral”, su eficacia dependía de la exclusiva voluntad del
disponente y “personalísimo” ya que excluia la posibilidad de ser realizado por representantes. Es un
negocio solemne ya que la voluntad debia ser acompañada de formalidades especiales prescriptas por la

.C
ley. Es revocable (esencialmente) o de “ultima voluntad” porque el testador era libre de modificar o dejar
sin efecto sus disposiciones cuantas veces lo quiera hasta el ultimo momento de su vida. Y exige para su
validez como requisito fundamental la “institución de heredero”.
DD
FORMAS DE TESTAMENTO:
a) Testamento “iure civili”: según Gayo el primitivo derecho civil conoció dos tipos de testamento:
testamentum in calitis comitiis y testamentum in procinctu. El primero, se efectuaba antes los
comicios curiados reunidos al efecto en los meses de marzo y mayo bajo la presidencia del
pontífice máximo. Se otorgaba entiempo de paz y se presume que el pueblo debia aprobar la
propuesta del nombramiento de un heres que no fuera el hijo del testador. El segundo era propio
LA

del soldado y se hacía en víspera de partir a la batalla ante el ejercito en pie de guerra. No
requeria formalidades especiales y caduca después del licenciamiento militar. Al fines de la
Republica, se determino el nacimiento mancipatorio, llamado asi por que se trataba de otro caso
de aplicación de la mancipatio.
Dicho testamento paso por dos etapas. En la primera el testador mancipante transmitia su
patrimonio a un fiduciario o persona de su confianza mediante una mancipatio nummo uno. El
FI

fiduciario adquiria el dominio formal sobre el patrimonio hereditario con el exclusivo propósito
de entregarlo a la muerte del mancipante a la persona que éste había indicado. En la segunda
fase, adquiere las características de un verdadero testamento acompañado por las ceremonias del
aes et libram, las que se presentan por respeto a la tradición romana, porque lo esencial del acto
estaba respresentado por las palabras del testador. Las esposiciones de ultima voluntad del
testador podía exponerlas oralmente ante el libripens y los cinco testigos de la antigua


mancipatio, o bien manifestar que su intención de instituir herederos constaba de un documento

escrito que contenia los sellos y los nombres de los testigos y también del libripens y el familiae
emptor.
b) Testamentum praetorium: “bonorum possesio secundum tabulas”. Fue una nueva forma de
testamento que introdujo el pretor al otorgar la bonorum possesio secundum tabulas a todo
ciudadano que exhibiera un testamento provisto del sigo o sello de siete testigos, siempre que
contuviera la institución de heredero. Desecha los ritos de la mancipatio, se denomina
testamentum praetorium. Se concedia sine re cuando había un heredero civil testamentario o ab
intestato. Antonnio Pío otorgo, la exceptio doli a fin de debilitar el ejercicio de la petitio
hereditatis. Conviertiendo asi a la bonorum possesio secundum tabulas en cum re.
CONTENIDO DEL TESTAMENTO. LA INSTITUCION DEL HEREDERO.
Se exigia la observancia de determinadas formulas verbales, y un orden en cuanto al lugar que debia
consignarse. Desde el testamento mancipatorio exigió formalmente la institución de heredero, todas las
disposiciones dependían de ésta que pasó a ser encabezamiento y médula de todo testamento. Debia
contener dicha clausula a su comienzo. Llego a permitirse el uso de la lengua griega en vez de la latina y

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la mencionada. La institución del heredero podía referirse a una sola persona o bien asignar a barios
cuotas distintas de la herencia, se estimaban en doceavas partes, la totalidad de la herencia era llamada: as
y las porciones de esta: unciae. Si el testador no agotaba el total de acervo hereditario con las cuotas que
había dispuesto, no se atribuían las restantes a los herederos ab intestato, sino que las porciones de que
había dispuesto el causante experimentaban el aumento necesario para agotar el caudal de su totalidad.
Las cuotas, por el contrario, debían ser proporcionalmente reducidas cuando en total superaran la cuantía
del patrimonio hereditario.

LA SUSTITUCION HEREDITARIA:
Fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de las cuales se llamaba a la herencia o a
cuotas partes de ella a un heredero designado en orden subsidiario, para el caso de que el primer instituido
no la adquiera. Implicaba una relación de subordinación y al mismo tiempo tenia el efecto de que una

OM
persona se subrogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la institución subsidiaria.
SUSTITUCION VULGAR: fue la mas común, por la cual se instituia un heredero sustituto para la
hipótesis de que el primeramente instituido no llegara a alcanzar esa calidad por haber premuerto al
causante o haber repudiado la herencia. Era frecuentemente utilizada para evitar que la sucesión
beneficiara a los herederos ab intestato. Excluia el derecho de acrecer, pues la cuota no asignaba al primer
heredero revertia en el sustituto.
CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER INTITUIDO HEREDERO:

.C
La capacidad para otorgar testamento era llamada por los romanos testamentifacción. La distinción entre
los testamenti factio activa, que se reconocia al testador para instituir heredero y la testamenti factio
passiva, que se atribuia al heredero para ser instituido como tal. La primera fue una capacidad negocial
cualificada que el testador debia tener ininterrumpidamente desde que otorgaba el testamento hasta su
DD
muerte. La libertad, ciudadanía y familia, era indispensable para el goce de ésta.
Ademas de la capacidad de derecho, se exigia en el testados la capacidad de obrar, por falta de esta ultima
no podían estar los impúberes, los dementes, los prodigos, ni ciertas personas con defectos físicos, como
los sordos y los mudos. Las mujeres fueron incapaces de testar sin la auctoritas tutoris, pero desde fines
de la Republica pudieron disponer por testamento si se liberaban de la tutela agnaticia mediante la
LA

coemptio fiduciaria.
Capacidad para ser instituido heredero – testamenti factio passiva- tenían en un principio las personas
libres, ciudadanas y sui iuris. Los propios esclavos del testador podían ser instituidos si al mismo tiempo
se los manumitia. Los esclajos e hijos ajenos, si institución como heredero les hacia adquirir la herencia
para las personas bajo cuya potestad estuvieran. Se debia ser capaz para ser instituido heredero en el
momento del otorgamiento del testamento y en el de la muerte del testador.
FI

INVALIDEZ DEL TESTAMENTO:

Las causas de la invalidez de los testamentos podían se iniciales, en cuanto el acto no tenia eficacia
alguna, era nulo ab anitio, o presentarse con posterioridad a su otorgamiento, supuesto que lo tornaba
anulable. El testamento afectado de nulidad radical o ab initio se llamaba iniustum o non iure factum.


Tenía lugar cuando la invalidez provenia de las causas siguientes: defecto de forma, falta de institución
del heredero, incapacidad en el testador o en el heredero. Se designada, testamentum nullum o nullius
momento aquel en el que eran preteridos los heredes sui.
REVOCACION DEL TESTAMENTO:
Según el ius civile un testamento se revoca por el otorgamiento de otro nuevo, no solo en aquellas
disposiciones con las que el posterior era incompatible, sino en todo su contenido. Si el testamento
posterior no era válido según el derecho civil, pero se adecuaba a normas del derecho honorario, el pretor
otorgaba la bonorum possessio secundum tabulas a quien tuviera derecho a peticionarla. Cuando el
testador destruia el testamento, cortaba el cordel que lo mantenía cerrado, rompia sus sellos o inutilizaba
de cualquier forma el instrumento, según el ius civile, conservaba su validez.

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UNIDAD X

Ámbito territorial, económico y social.

El limite de la dominación romana avanzó, en un periodo de 150 años, hasta el Éufrates y el mar Negro,
sin necesidad de grandes esfuerzos, a y a pesar de las graves crisis internas del estado romano, Roma era
ahora no ya una gran potencia entre otras, sino dueña y señora de toda la cuenca mediterránea, sede de
culturas, lo cual significaba para la antigüedad el mundo entero. Imperio romano y orbe de la tierra, era ya
lo mismo. Constituía un sistema complicado, un complejo de alianzas y situaciones de dependencia de
carácter muy diverso, cuyo centro era el estado ciudad Roma. El principal de ellos es: divide et impera;
Se destruyeron las unidades políticas, no se toleraron alianzas de los aliados y súbditos de Roma entre sí,
Roma supo separar entre si a los pueblos y comunidades del imperio incluso a las distintas clases de la

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población dentro del estado sometido. Cuando Augusto en el año 30 a. de C., incorporo Egipto al imperio,
elevo de nuevo el estrato griego-macedónico que iba camino a mezclarse con los indígenas, a la categoría
de clase cerrada y privilegiada, tanto en el aspecto económico como en el cultural. Otra directriz de la
política imperialista de Roma consistía en dejar que los súbditos, en la medida de lo posible, llevaran por
sí mismos sus asuntos internos: que conservaran, si ello era factible, la administración autónoma y el
derecho propio, y en materia religiosa Roma ejerció la tolerancia mas amplia; aunque es posible que lo
primero sea también debido, en parte, a que al estado ciudad romano le faltaba capacidad para desarrollar

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la propia organización administrativa, y lo segundo, a la tolerancia del antiguo politeísmo, lo cierto es que
ambos factores contribuyeron decisivamente a hacer menos gravosa a los súbditos la dominación romana.
Por ultimo como tercer principio del imperialismo romano puede citarse la tendencia a consolidar
firmemente los territorios sometidos.
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La organización del imperio romano conviene distinguir entre Italia y el territorio del imperio fuera de
Italia. Italia estuvo formada por dos masas territoriales: el territorio estatal directamente romano, y los
territorios de los aliados.
El ager Romanus había crecido muy por encima de las proporciones del territorio de un estado ciudad;
una parte constaba de territorios pertenecientes a comunidades originariamente independientes que habían
dejado de existir como estados, pero cuya población había sido admitida, por otra parte, en agrupaciones
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de ciudadanos romanos. De todos modos, la mayoría de las veces estos nuevos ciudadanos no adquirían el
pleno derecho de ciudadanía: solo fueron equiparados a los ciudadanos antiguos en el campo del Derecho
privado y en lo referente a las cargas civiles, careciendo en un principio de derechos políticos y, en
especial, del derecho de voto: solo una vez que estas comunidades hubieron probado si fidelidad y
paulatinamente se hubieron latinizado, les fue concedido el pleno derecho de ciudadanía a casi todas ellas.
Al lado de los municipia se encontraba sobre el ager Romanus una porción de colonias estatales, que
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fueron establecidas como puntos de apoyo de la dominación romana al empezar la política de expansión y
luego fueron repoblabas
con ciudadanos romanos.
En sentido jurídico Roma era la única ciudad de todo el territorio del ager Romanus, puesto que tampoco
los municipios y colonias de ciudadanos tuvieron hasta fines de la republica administración propia, sino
solamente ciertos órganos para el desempeño de fundaciones religiosas y para la administración del


patrimonio comunal.
Las comunidades aliadas constituían sistemas políticos con plena autonomía, poseían un territorio
particular, derecho propio y administración propia, en la que Roma sólo se injería excepcionalmente. Su
relación con Roma se basaba en tratados de alianza (foedera), que obligaban a reclutar un ejército, pero
no a contribuir directamente con prestaciones económicas. Los romanos distinguían fundamentalmente
entre tratados de alianza “iguales” y “desiguales”. Las comunidades con las que Roma había concertado
un foedus aequum eran soberanas, si las consideramos desde un punto de vista exclusivamente jurídico.
Las comunidades latinas ocupaban una posición especial entre los aliados de Roma. Sólo comprendía a
las ciudades vecinas de Roma y de su mismo tronco étnico, siendo éstas, al propio tiempo, sus aliados
mas antiguos. Sus ciudadanos estaban equiparados a los romanos no solo en el Derecho privado, sino que
también podían votar en las asambleas cívicas romanas y adquirieron, hasta entrado el siglo II a. de C., la
ciudadanía romana por traslado a Roma. Pero de estas verdaderas ciudades latinas quedaron muy pocas
tras su ultimo levantamiento contra Roma; la mayoría fueron transformadas en municipios. En cambio, en
el curso de sometimiento de Italia creció considerablemente la importancia de un segundo grupo de
comunidades de Derecho latino. Constaba este de colonias fortificadas, que Roma establecía sobre el
territorio conquistado al enemigo con la doble finalidad de cuidar de su exceso de población y de ganar

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puntos de apoyo tanto militares como políticos, otras colonias que no habían sido fundadas solo por
romanos, sino conjuntamente con sus aliados latinos, adquirieron, el carácter de estados independientes, y
esta forma de organizarse se generalizó, puesto que proporcionaba una cohesión interna mas fuerte y una
capacidad de ataque mayor a los puntos estratégicos lejanos de Roma y rodeados de enemigos recién
sometidos. Quien vivía en tales colonias, lo mismo si era romano como latino antiguo, perdía su derecho
de ciudadanía y se convertía en ciudadano de la nueva comunidad. Ahora bien, ésta pasaba a una
situación de alianza, solo que probablemente no se basaba en un tratado especial de alianza, sino
directamente en el acto de fundación. Los pertenecientes a estas colonias, en relación con los ciudadanos
romanos, gozaban aproximadamente de los mismos derechos que los latinos antiguos; por eso, se les
llamo Latini Coloniarii, y, a las colonias, coloniae Latinae.
En cuanto a las provincias, fuera de Italia, siguió la política romana los mismos métodos que habían
mostrado ya su eficacia en el sometimiento de ésta. Mientras que Italia podía ser gobernada directamente
desde Roma se consideró necesaria la presencia constante de un gobernador romano en las más antiguas

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posesiones transmarinas. Por ello se dividieron en provincias éstas y otras conquistas fuera de Italia, para
cuya administración fueron enviados al principio magistrados ordinarios; uno de los cónsules, solamente
cuando había que realizar operaciones militares de importancia; en otro caso, pretores, cuyo número
debió de ser aumentado por esta razón.
El gobernador, que sólo tenía a su lado una pequeña plantilla de colaboradores, debía limitarse
fundamentalmente a salvaguardar la soberanía romana y la seguridad militar, a proteger a los ciudadanos
romanos y a sus aliados itálicos y a administrar justicia, entre ellos. A los órganos estatales se les
ahorraba incluso la molestia de cobrar los impuestos correspondientes a la provincia, arredrándose su

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recaudación a financieros romanos que se reunían en sociedades. La administración local, la
administración de justicia entre la población provincial y otras muchas funciones se dejaban a los órganos
políticos de los súbditos. La mayoría de la población provincial se encontraba en la situación jurídica de
sometidos, que se habían rendido sin condiciones; fundo y suelo eran, teóricamente, del pueblo romano,
que lo había cedido sólo en uso y de modo revocable. Cada provincia recibía una ley fundamental, dictada
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para ella por el general que la había conquistado y por una comisión senatorial.
En cuanto a la administración republicana del imperio, se concedió a los municipios y colonias una cierta
autonomía administrativa; la asamblea popular de la ciudad Roma había perdido su sentido como
organización política de todo el pueblo desde que su base más sólida, los campesinos que vivían lejos de
Roma y los habitantes de las comunidades rurales, ya no estaban en situación de poder participar en las
mismas dominando, en vez de ellos, la masa de la capital en las asambleas. En la administración de las
provincias se produjeron también graves daños, ocasionados, en gran parte, por lo defectuosos métodos
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de gobierno del estado ciudad. Como consecuencia de estos fracasos se fueron creando, cada vez con
mayor frecuencia, mandos extraordinarios con plenos poderes, los cuales iban contra la esencia del orden
republicano y debieron incitar a ambiciosos generales a obrar por cuenta propia y, por ultimo, a derrocar
la constitución.
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Desarrollo económico, social y político.

La dominación romana sobre Italia hasta el siglo III a. C. había tenido como consecuencia un
fortalecimiento progresivo del campesinado romano. Roma recibía una y otra vez de los itálicos vencidos
grandes extensiones territoriales, empleándolas para emplazar colonias agrícolas o entregándolas también


en lotes sueltos a los ciudadanos que necesitaban tierras. Claro que cuando al final creció el ritmo de las
conquistas romanas, quedó mucha tierra en manos del estado. Una parte de este ager publicus fue
arrendado en beneficio del erario público y otra gran parte, fue comprada a bajo precio por ciudadanos
capitalistas, especialmente por la nobleza dirigente, u ocupada sin título jurídico para el cultivo,
permitiéndolo tácitamente el estado. Es probable que fuera sobre estos terrenos donde fundamentalmente
surgieron por vez primera los grandes latifundios donde se empleaban esclavos, siendo su forma de
explotación la mayoría de las veces el pasto, y, el cultivo olivares y de vides, en tanto que el cultivo de
cereales, era más ventajoso en minifundios y, por ello, quedaba reservado a labradores y pequeños
arrendatarios. Las pérdidas humanas y devastaciones de la guerra con Aníbal, que precisamente afectaron
del modo más grave a la clase campesina; determinaron en el siglo II a. C. una decadencia de la clase de
los campesinos. La ciudad Roma, que ya en el siglo III a. C. se había ido incorporando cada vez más al
tráfico universal, se convirtió pronto en un centro comercial de primera magnitud y, sobre todo, en el
mercado de capitales que dominaba la totalidad del mundo antiguo. Las fabulosas riquezas que se
acumulaban aquí gracias a las guerras de los romanos y a la explotación de las provincias, fueron a parar
a manos de dos grupos de población relativamente reducidos: la nobleza senatorial y los llamados
“caballeros”. Los pertenecientes a familias nobles de la ciudad Roma participaban sólo en secreto en

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asuntos de dinero. Al lado de estas familias poderosas y muy conocidas desde siempre se formó, de
ciudadanos roanos y de ciudadanos municipales con prestigio, una segunda aristocracia de nuevos ricos,
de comerciantes y financieros, los cuales, realizaban negocios usurarios con políticos que necesitaban
dinero y con comunidades provinciales exhaustas, y dedicándose al comercio dentro y fuera de Italia,
lucraron sumas enormes y las invirtieron en propiedades inmobiliarias. Se llamó a esta clase de
capitalistas caballeros.

EL PRINCIPADO
Desde el punto de vista formal del derecho de la constitución, Augusto restauró el orden republicano.
Esto significo, la creación de un poder monárquico, sólo que este poder no estaba construido dentro de la
constitución, sino colocado al lado de ella. Y es que la nueva ordenación de la constitución republicana
otorgaba al representante del poder monárquico una seria de facultades, pero estas facultades eran,
formalmente consideradas, singularidades heterogéneas; en su forma de manifestarse estaban

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determinadas, en lo posible, por el mundo de ideas del derecho constitucional republicano y precisamente
por eso no eran adecuadas para expresar constitucionalmente la esencia de la nueva monarquía. Augusto
no quería ser considerado como un soberano designado constitucionalmente; él no quiso ser otra cosa que
el primer ciudadano de una ciudad libre, encontrándose así en virtud de su extraordinario prestigio
político al lado del gobierno republicano para ayudarle a mantener el orden publico y a administrar el
imperio universal. Todo iba a recaer sobre una única persona, dotada de genio político y de
extraordinarios medios materiales; ESTA ES LA IDEA DEL PRINCIPADO DE AUGUSTO. Los
funcionarios de que se rodeó el princeps no fueran funcionarios estatales, sino sus empleados particulares.

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El principado muestra otra cara cuando lo consideramos desde el punto de vista de los súbditos de la
población provincial. Como es natural, a éstos les era completamente indiferente la yuxtaposición de
republica y principado. Tenían que aprender a venerar al princeps como al soberano justo y humano de
todo el mundo civilizado, como al liberador de las opresiones y miserias del periodo anterior, como los
portados de la paz y padre del linaje humano, como al gobernante sabio en el sentido de la filosofía estatal
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griega, como al rey divino al viejo estilo oriental. A diferencia de Roma, en las provincias se permitió e
incluso se favoreció desde un principio el culto al emperador en vida; el contraste entre la idea de una
soberanía universal de la nación romana, heredada de la época de la republica y la idea de un imperio
universal cosmopolita, en que todas las naciones están sometidas sin distinción al mando de un seños
absoluto. Continuaron existiendo los órganos estatales de la republica: las magistraturas, las asambleas
del pueblo y el senado. Augusto y sus sucesores revistieron de tiempo en tiempo el consulado,
perteneciendo al senado como senior; de este modo manifestaban su deseo de seguir considerando a los
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órganos republicanos como los auténticos titulares de la soberanía estatal. Sin embargo, el poder supremo
del princeps fue poco a poco ganando terreno a la constitución republicana. Ya no se podía seguir
diciendo, que los cónsules eran quienes dirigían la vida política del estado; estas misiones correspondían
ahora al princeps. La asignación de ciertas funciones en el campo de la jurisdicción no pudo remplazar la
competencia política de los cónsules y el consulado decayó rápidamente. Las magistraturas menores se
mantuvieron, en un principio, mejor que el consulado, pues el princeps no tenía ninguna razón para
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asumir él mismo estas funciones especiales.

El segundo factor de la vida constitucional republicana, las asambleas cívicas, desapareció
insensiblemente del campo de las realidades políticas poco después de Augusto. Durante la época de
Tiberio, el pueblo, perdió, en favor del senado, la facultad de elegir los magistrados cuando se trataba
verdaderamente de seleccionar entre varios candidatos. El senado perdió también rápidamente el poder de


manifestar su opinión de modo independiente y se convirtió en un simple portavoz de la opinión del

emperador.
La posición del princeps tenia, ya desde un principio, su centro de gravedad fuera del orden republicano
tradicional, en una ideología política no comprensible con conceptos jurídicos. De este orden de ideas
procede el sobrenombre de Augusto, concedido por el senado de Octavio; el titulo honorifico “padre de
la patria”; la elevación del princeps, una vez fallecido, a honores divinos y finalmente, la propia
denominación de princeps. En esencia, el principado solo estaba anclado en la esfera del Derecho
constitucional de la republica a través de dos facultades, la potestad tribunicia y el imperium
proconsulare tribunicio, concedido al princeps, vitaliciamente, le daba todos los derechos de un tribuno
de la plebe, esto es, la inviolabilidad, el derecho de convocar tanto la asamblea cívica como el senado, y
el derecho de veto contra las actuaciones de todos los magistrados en ejercicio de sus funciones. Estas
atribuciones permitían al princeps toda intervención necesaria en la política de la urbe. Además, le ofrecía
un medio para jugar el papel de paladín del bienestar del pequeño ciudadano, ejerciendo el derecho de
amparo de los tribunos y, desempeñando funciones de juez supremo al aceptar apelaciones contra fallos
de los magistrados jurisdiccionales. El imperium proconsulare dio al princeps el poder sobre las
provincias y sobre el ejército, que desde fines del siglo II y comienzos del I a. C. se había convertido ya

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en una tropa permanente de mercenarios. A pesar de esto, el imperium proconsulare del princeps no tenia
nada de extraordinario. Podía considerarse como un presupuesto indispensable para el mantenimiento del
imperio y de la paz.

Ámbito Constitucional: naturaleza del principado. Relación con los órganos de la república.
Poderes del Príncipe.

En la batalla de Actium en el año -31 Octavio gana, adquiriendo el imperator (título militar) y el Augusto
(título sagrado).
Naturaleza del principado: diarquía imperial
Relación con los órganos de la republica.
Magistraturas: salvo la pretura, que continuo con su acción edictal hasta Adriano, perdieron o redujeron
muy sensiblemente su competencia.

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Comicios: dejo de funcionar y sus últimas leyes habrían sido las promulgadas bajo el gobierno de tiberio.
Senado: continuo siendo el órgano esencial de gobierno, sin que sus atribuciones sufrieran mengua, salvo
en lo ateniente a la política exterior que paso (en sus formas de diplomacia y guerra) al príncipe.
Amplio su esfera de competencia: actividad judicial, facultad de decidir altos mandos del ejército,
potestad legislativa.
Territorio: se reservo la administración de Italia. Y las provincias se dividieron en senatoriales e
imperiales. Tenía un tesoro particular, alimentado de recursos especiales y fue la maxima autoridad fiscal
en las provincias senatoriales.

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El cúmulo de poderes lo convirtió en un asociado del emperador del gobierno por ello se habla de
diarquía.

Poderes del príncipe:

En el año -27 pasa a llamarse Octavio Cesar Augusto, convirtiéndose en principi.
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• Imperium proconsulare ( supremo administrador , comandante de los ejércitos y el de juez
supremo)
• Soberano pontificado (representante de la divinidad y el custodio de la religión pública romana.
• tribunicia potestas (confería la inviolabilidad, el derecho de veto y el de convocar y presidir los
comicios y el senado)
• Declarar la guerra y aceptar la paz.
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• Presentación de candidatos para las magistraturas.

• Facultad de acuñar monedas y de conceder la ciudadanía a súbditos de otros países.
• Había pena de muerte para cualquiera que atentase en su contra.

Funcionarios imperiales.
El emperador encarnaba entonces el máximo poder, pero también necesita de asistencia de auxiliares,
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debido a que él solo no puede estar en todos los lugares del extenso imperio. No tuvieron carácter de
magistrados, carecían de autoridad propia y eran nombrados y removidos por el príncipe. Recibían
remuneración por sus servicios. Eran simples delegados
• prefectos: no son electivos, no son anuales y no son honoríficas (existe remuneración)
- Prefecto del Pretorio: Función judicial
Administración del estado:


- Prefecto Urbis: policía de la ciudad, vigilancia de los mercados y la persecución de

los cultos prohibidos.
- Prefecto aerari: administración del tesoro.
- Prefecto annonae: vigilancia sobre el aprovisionamiento de los víveres de la
población
- Prefecto aegypti: delegado del emperador en el gobierno de Egipto.
• Pro curadores: administración de la hacienda pública.
• Curadores: Limpieza de la ciudad.

Ámbito Jurídico:

Fuentes del período:

o Edicto de los magistrados.
El IUS EDICENDI (Derecho de publicar edictos) es que posibilita la labor edictal que cumplieron los
ediles, los prefectos de provincia, los cónsules y sobre todo los pretores. Se cristaliza en Edictos, especie

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de publicaciones que hacían los magistrados para dar a conocer los principios que se proponían aplicar
durante el año de ejercicio de sus funciones.
El pretor no puede crear ni proteger derechos reales. Edictos:
• Perpetuos: Al iniciar el año el pretor publicaba en tablas de madera blanca (álbum) su edicto
para indicar las normas de derecho que iba a aplicar y las fórmulas procesales que ofrecía a los
litigantes durante su año de labor.
• Nuevo: el pretor sustituto podía renovar totalmente el de su colega saliente.
• Traslaticio: Tenía en cuenta las relaciones que los anteriores pretores protegían, servían para dar
estabilidad a las normas edictales y se transmitían de colega en colega.
• Repentino: Cuando había una situación no amparada por cuestiones de equidad se elaboraba,
especialmente de carácter administrativo o político. Un caso particular de esta fue la Bonorum
possessio, un sistema de sucesión mortis causa.
El ejercicio de la jurisdicción permitió tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios procesales

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y hasta extraprocesales no sólo para ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corregirlo. Fue la
vía idónea para crear un derecho nuevo, puliendo y universalizando el añoso IUS CIVILI. Se da el caso
sin precedente de que un magistrado jurisdiccional haya creado un nuevo sistema jurídico a la par del
derecho legislado. Para lograrlo, el pretor se valió de medidas procesales y extraprocesales:
-Procesales:
• Datio actionis (concesión de acciones a relaciones no amparadas por el derecho civil, pero
dignas de protección por razones de equidad),
• La denegatio actionis (negaba la acción al litigante que resultaba repugnante al sentido jurídico)

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• la exceptio (enervaba la pretensión del accionarte si el demandado demostraba que el fallo no
debía condenarlo, sino absolverlo).
-Extraprocesales: podía adoptarlas, en ejercicio de su imperium. Entre ellas se encuentran:
• Interdictos: ordenes condicionales que impartía para que un individuo restituyera o exhibiera
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alguna cosa o se abstuviera de un proceder.
• Estipulaciones pretorianas: Contrato verbal. Acreedor puede reclamar lo demandado. Con fines
cautelares.
• Missio In Possessione: posesión efectiva de un bien por un tercero mientras durara el proceso).
• In integrum Restitutio: retrotraer las cosas al estado anterior al conflicto.
Con el emperador, desaparecen las magistraturas siendo la pretura la última en desaparecer.
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o Edicto Perpetuo de Salvio Juliano.

La proliferación de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro,
determinó que el emperador Adriano, en el año 130 d.C., encargara al más grande jurisconsulto de su
tiempo, Salvio Juliano, la codificación del edicto de los pretores, dándole inmutable y definitiva
redacción. Por un senadoconsulto votado en el año 131, el emperador confirmo el trabajo de Juliano, que
se denominó Edicto Perpetuo.
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Otto Lenel ha dado a conocer las partes de este edicto:

• La primera parte, de carácter introductivo, organiza y garantiza el proceso hasta la regulación del
iudicium.
• La segunda, o parte central, titulada Iudiciis, contenía las acciones tuteladoras de los derechos
privados subjetivos.
• La tercera abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o Bonorum possessio.


• La cuarta comprendía los principios jurídicos relacionados con la res iudicata y la ejecución de la
sentencia.
• La quinta, contenía un apéndice de tres secciones: de interdictir, de exceptionibus, de
stipulationibus praetoriis.

o Senadoconsultos
Con el advenimiento del principado, el senado adquirió potestad legislativa. Los senadoconsultos es lo
que el senado ordena y establece. Los senadoconsultos tienen fuerza de ley, por más que algunos lo hayan
puesto en duda. Constituyeron una de las más importantes fuentes de producción del derecho romano del
periodo imperial. Regularon diversas materias de derecho privado y eran conocidos por le nombre del
emperador que los había propuesto. También se designaban con el nombre del cónsul que había presidido
la reunión del cuerpo. Rompió la regla tradicional sobre la forma de denominarlos el senadoconsulto
Macedoniano, que recibe su nombre de un tal Macedo, que habría dado muerte a su padre para pagar las
deudas contraídas.

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 o Constituciones Imperiales:
Aquellas constituciones sancionadas por los emperadores las que, con imperio autocrático, se convertirían
en única fuente de producción. Según las Institutas de Gayo “Constitución del príncipe es lo que el
emperador establece por decreto, edicto o rescripto”, con la observación de que “Jamás se ha dudado de
que las constituciones tiene fuerza de ley, pues el emperador mismo obtiene el imperio en virtud de una
ley”.
En la primera época del principado no constituyeron una fuente del derecho, ya que el propósito de los
príncipes se oponía a todo intento de asumir las facultades legislativas que sucesivamente ejercieron en la
época los comicios y posteriormente el senado. Pero cuando el estado adquiere las características de una
monarquía absoluta con la dinastía dioclecianea-constantiniana, la potestad legislativa pasa a ser atributo
exclusivo del emperador, que ejerce también la administración y la jurisdicción romanas. Por estas
razones y porque la jurisprudencia ha empalidecido, las constituciones de los emperadores se convierten
en la única y exclusiva fuente del derecho romano.

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Hubo de varios tipos
• Edicta: las ordenanzas de carácter general dadas por el emperador para todo el imperio o una
parte de él, en ejercicio del ius edicendi. Contenían reglas de derecho que debían observar
obligatoriamente los particulares.
• Decreta: Decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas llevadas a su
conocimiento en primera instancia o en grado de apelación.
• Mandata: instrucciones de carácter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores de
provincia que contenían algunas veces reglas de derecho privado.

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• Rescripta: respuestas que el emperador daba, a manera de jurisconsulto, a las consultas jurídicas
formuladas por particulares o funcionarios. Las respuestas a particulares se denominaban
relationes o consultationes, y las emitidas para los funcionarios se llamaban epistolae, ya que se
hacían por escrito.
Con el dominatus carecen de importancia los mandatos y los decretos, al quedar los primeros reducidos a
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meras órdenes para los servicios, y los segundos al haber perdido el emperador la costumbre de dirimir
personalmente los litigios. También disminuyó la eficacia de los rescriptos, con la asunción total de la
potestad legislativa por el emperador, manteniendo su vigor los edictos o leges generales, que es el medio
de que se vale el príncipe para crear nuevas normas jurídicas. En el Bajo Imperio, aparecen las sanctiones
pragmaticae, que eran disposiciones adoptadas por el emperador, generalmente sobre cuestiones
administrativas.
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Obras de los jurisconsultos:

• Jurisprudencia clásica (100 d.C.): El emperador delega responsabilidades

o El “IUS PUBLICE RESPONDENDI”

Es el derecho de dar asesoría pública.
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Con el principado, las responsa prudenti (actividad de los juristas de dar consejo y asistencia jurídica)
pasan a ser fuente de derecho, cuando Augusto otorga el ius publice respondendi a algunos juristas, que
significa que sus respuestas a los casos en que eran consultados tendrían fuerza de ley, siendo su opinión
obligatoria para los jueces. La finalidad era ejercer un control sobre la actividad de los prudentes, ya que
se obtenía “ex autoritate principis”, y jerarquizar la actividad, formando los denominados consejos del
príncipe.


Los juristas que no tenían “el ius publice respondendi” también podían asesorar y dar opiniones pero no
eran obligatorias, aunque muchas veces valían por el prestigio del jurista que las emitía, como ocurrió con
Gayo que no gozó del “ius publice respondendi”.

o Escuela de Proculeyanos y Sabinianos.

Nacen con Augusto. Fueron las dos escuelas en las que se dividieron los jurisconsultos del primer siglo
del principado. La tradición romana considera a Labeón como fundador de la primera y a Capitón como
fundador de la segunda. Sin embargo hay otra hipótesis que plantea a Sabino y a Próculo como los
fundadores, siendo estos discípulos de los primeros. Según Argüello, no hay una única causa de
diferenciación, sino variadas razones, destacándose como la más notable de todos los métodos que
empleaban para sus construcciones doctrinarias. Los proculeyanos habrían trabajado sin apego al
precedente, aplicando una lógica rigurosa que les permitía inferir por deducción las conclusiones
particulares del análisis de la exégesis (La ley), mientras que los sabinianos, más afectados a la tradición,
habrían seguido los criterios de sus predecesores y las decisiones de los tribunales. Según Girardi, la
diferencia pasaba por una cuestión de afinidad de los jurisconsultos.
Proculeyanos Sabinianos

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Fundador: Labeón o Próculo
Método: lógica rigurosa
Representantes: Labeón, Nerva el antiguo,
Próculo, Nerva (hijo), Pegaso, Celso el
antiguo, Celso (hijo), Neracio Prisco.
Fundador: capitón o sabino
Método: criterios de sus predecesores y
decisiones de sus tribunales (apegados a la
tradición)
Representantes: Capitón, Masurio, Sabino,
casio Longino, Javoleno, Valente,
Tuciano, Salvio Juliano.

o Los grandes jurisconsultos clásicos.

- Paulo
- Modestino

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- Papiniano
- Gayo
- Ulpiano

Un momento clave en la jurisprudencia del principado se debe a un rescripto dado por Adriano, quien
confirmo los efectos del ius publice respondendi otorgado por Augusto. Por tal rescripto se reconocía
autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentes que habían recibido autorización para fundar la
jurisprudencia, prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos cuando hubieran sido emitidos por

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unanimidad. A causa del rescripto, y a que el príncipe inicia la costumbre de incorporar a los
jurisconsultos a la acción oficial de altas funciones estatales, y por el influjo de la filosofía estoica, se
produce una nueva corriente del pensamiento jurídico llamado “jurisprudencia clásica”. Con ella la
ciencia del derecho gana en cosmopolitismo, universalidad y orientación sistemática, sin descuidar un
prudente tradicionalismo.
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La actividad jurisprudencial clásica es brillante en extremo y lleva al derecho romano a su punto más
elevado, a su cenit. Esta época ve descollar a los más grandes jurisconsultos de todos los tiempos. Hay
coincidencia en que el primero habría sido Salvio Juliano, recordándose entre sus contemporáneos a
Adriano y Pomponio, y muy especialmente al enigmático Gayo y sus Institutas. Al final de la dinastía de
los Antoninos, Ulpio Marcelo, Cervidio Scaevola y Florentino son los principales representantes del
clasicismo romano.
Con la dinastía de los Severos se entra en la última etapa de la jurisprudencia clásica. Se destaca Aemilius
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Papinianus, llamado el príncipe de los jurisconsultos. Con Ulpiano, Paulo y un contemporáneo de ellos,
Herenio Modestino, se cierra la nomina de los cultores de la jurisprudencia clásica y llega a su fin la etapa
de mas solida brillantez del sistema jurídico romano que hemos denominado del derecho jurisprudencial.

Defensa de los Derechos

o Proceso formulario: Actividad del Pretor
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Al ser abolidas las acciones de la ley por una lex aulia iudiciorum privatorum,
Lex aebutia, se introdujera en el procedimiento civil romano la practica de las formulas escritas
presentadas por las partes para remplazar a las rígidas formulas verbales de las legis actiones.
Las fórmulas eran breves escritos que el magistrado transmitía al juez para que tuviera una orientación en
el modo de decidir el litigio. Al magistrado solo le caviar aceptar o rechazar la formula, otorgando la


acción o negándola. A través del pretor se corrigió y completo el derecho civil.

Este sistema de formulas estaba subordinado a los siguientes requisitos
• Debía tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella.
• Los litigantes tenían que ser ciudadanos romanos
• El tribunal debía estar constituido por un juez único (arbitrer o iudex)
Sólo un juicio con estas características era iudicium legitimun. Caso contrario, se denominaba iudicium
imperio continens.

o Etapa in iure:
Oídas ambas partes, el magistrado redactaba la fórmula escrita, señalando quien era el juez designado e
indicándole las pruebas que debía recibir, a la vez que lo facultaba a dictar la sentencia de condena o
absolución. La formula era una suerte de programa procesal que cerraba la instancia in iure del juicio en
el momento de la Litis contestatio, que se llama igual pero ya no se utilizan testigos.
Dentro de la etapa in iure cabía la celebración de ciertos actos procesales que interesaban a los litigantes
por sus importantes consecuencias. Tales fueron:

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 • Las interrogationes in iure: podrían plantearse para exigir al demandado que manifestara una
situación de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derecho.
• El iusiurandum in iure, o juramento necesario, se daba cuando se remitía la decisión del litigio
al resultado del mismo, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez. El demandado podía
deferirlo al actor, en cuyo caso si este juraba, tal hecho equivalía a una sentencia ejecutiva
dictada a su favor. En caso de negativa, el demandado era quien ganaba el pleito al lograr su
absolución.
• La confessio in iure del demandado (el reconocimiento de las pretensiones del actor), hacia
concluir el pleito y tenia el valor del cosa juzgada. Traía aparejado el procedimiento de
ejecución.
• Las cautiones in iure, que se presentaban cuando los litigantes actuaban valiéndose de
representantes judiciales, eran fianzas que el pretor hacia que aportasen las partes para que
asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio. Entre ellas podemos citar :

OM
- Cautio de rato: caso de que el actor actuase por medio de un procurator.
- Cautio iudicatum solvi, por la cual se aseguraba en ciertos casos el cumplimiento de
la sentencia
- Cautio pro praedes litis et vindiciarum, por cuyo intermedio se aseguraba se
afianzaba la devolución por el demandado de la cosa en litigio y de sus frutos, en
caso que sea condenado.
La fórmula y sus partes.
Constituía una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso,

.C
señalándole al juez un imperativo de condenar al demandado condicionado a la comprobación de un
determinado supuesto planteado por el actor, o de absolver.
Contenía un conjunto de cuestiones fácticas y jurídicas cuya solución dependía de la sentencia que se
pronunciara. Este programa del proceso se expresaba en una sola fase, cuya redacción obedecía a
determinados principios. Cada actio tenia su formula propia y para la gran masa de acciones había en el
DD
edicto del magistrado formulas tipos, de modo que el acto en su editio actionis, podía referirse al texto de
la que se adaptara mejor a su caso. Lo mismo ocurría con las excepciones y otros medios jurídicos.
La formula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran nombrar. A tal
designación (iudicis datio) le seguían partes ordinarias, aquellas necesarias en la clase de acción de que se
tratara, y extraordinarias.
a. Ordinarias:
LA

• Demonstratio: aquella parte que encabezaba la formula con intentio incerta, y tenia por finalidad
concretar mas detalladamente la acción del actor a través de las circunstancias de hecho que
podían fundamentarlas.
• La intentio era la parte fundamental de la formula, en ella se fijaba la pretensión del demandado,
(el fundamento y objeto de la actio) que podía consistir en un certum o en un incertum. Había
intento certa cuando se reclamaba una suma de dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa
FI

determinada. Era incerta si se perseguía una prestación indeterminada.

• La adiudicatio se insertaba en la formula cuando se ejercían las acciones divisorias de partición
de herencia y de división de condominio, así como la accion de deslinde. Constituyo un modo de
adquisición de la propiedad ex iure quiritum.
• La comndenatio concedía al juez la facultad de condenar o de absolver. La condena siempre
consistía en una suma de dinero y en tal caso la comndenatio era certa, siendo incerta cuando se


facultaba al juez para que determinara la suma mediante estimación. Sólo podía faltar cuando se
ejercitaban acciones declarativas.
b. Extraordinarias:
o Exceptio: Servía como medio de defensa del demandado. Se insertaba cuando se daban ciertas
circunstancias de carácter factico que podían conducir a la absolución del demandado si las
alegaba éste. Interpuesta, el juez debía condenar, si la hipótesis prevista en la intentio era veraz
y absolver, en caso de que el demandado probara las circunstancias de hecho que señalaba en la
exceptio. Nació con este recurso procesal uno de los mas eficaces instrumentos de que se valió
el pretor para cumplir su misión de ayudar, suplir o corregir el derecho civil, ya que esta
defensa paralizaba o enervaba las acciones basadas sobre relaciones que el ius civile protegía.
Habían diversas clases, :
- Exceptionis in ius conceptae, a las que planteaban una cuestión de derecho, y
Exceptionis in factum conceptae las que se limitaban a alegar determinados hechos
que el pretor estimaba dignos de protección.
- Exceptio civiles, otorgadas por normas del derecho civil, y Exceptionis praetoriae,
cando se debía exclusivamente a la actividad del pretor.

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 - Excepciones perpetuas, aquellas que podían ser opuestas en cualquier momento en
que el demandante interpusiera la acción, lográndose neutralizar definitivamente la
demanda. Excepciones temporales o dilatorias, que eran defensas que solo tenían
validez temporal, paralizaban la acción del demandante por un tiempo determinado.
- Distinción de origen justinianeo: exceptiones in rem, podían ser opuestas contra
cualquier demandante que interpusiera una acción proveniente de determinada
relación jurídica.
- Exceptiones in personam, solo era dable intentarlas frente a la acción deducida por
una persona determinada.
Le estaba permitido al demandante defenderse contra la exceptio, añadiendo a la formula una replica. Si
la replica
Perjudicaba al demandado, este podía adicionar a la formula una duplica, sin que ello obstara para que el
demandante pudiera añadir una triplica.

OM
- La praescriptio era la otra parte extraordinaria. Figuraba al principio de la formula y
antes de la demonstratio y de la intentio. Tenía por objeto instruir al juez para que
apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de comprobarse su existencia, se
llegaría a un veredicto injusto o perjudicial, ya para el actor o el demandado. Las
que se insertaban a favor del demandados eran pro reo (actuaban como medio de
defensa del demandado y tenían por efecto enervar la acción del adversario, sin
necesidad de discutir el fondo del asunto.), y las a favor del actor por actores (se
articulaban para precisar la calidad en que el demandante actuaba, aclarando así la

.C
demanda y evitando los efectos excluyentes de la litis contestatio).
Acciones honorarias: se originaban en la iuris dictio de los magistrados que gozaban del ius edicendi,
como el pretor y los ediles.
▪ Útiles: cuando el pretor se valía de acciones civiles ya reconocidas, extendiéndolas fuera de su campo
propio para aplicarlas a situaciones análogas.
DD
Ej.: legis aquilae: operaba en relación al daño inferido a cosas corporales con el esfuerzo muscular del
autor, el pretor creo ejercitable por el daño causado non corpore.
▪ Acciones ficticias: para hacer posible la aplicación de una accion ya existente a otra relación nueva,
fingía la existencia en esta relación de un elemento que faltaba.
Ej.: el transcurso del término de la usucapio cuando en realidad no se había cumplido, en la accion
publiciana.
▪ In Factum: situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil basadas en hecho.
LA

▪ Formulas con transposición de sujetos: se admite representación judicial. En la intentio aparece una
persona y en la condenatio otra, es sustituida.

Representación judicial: Acciones de la ley: no se admitió la representación en juicio, dado que era
exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrados cuando eran
FI

citados judicialmente.
Excepciones;
▪ Si el representante obrara en interés del pueblo (pro populo)
▪ Cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro liberante)
▪ En el caso de la tutela


▪ Lex hostilia, autorizaba a cualquier ciudadano a representar a otro que hubiera sido victima de robos
mientras se hallara en prisionero o ausente de roma por causa de la republica.

En el procedimiento formulario:
Se mantuvieron estos casos excepcionales de representación y dio cabida a representantes voluntarios, es
decir, personas que actuaban en el proceso con expresa designación de las partes en litigio. Aparecieron
así el cognitor y procurador. Ninguna es representación directa
Cognitor: representante judicial nombrado especialmente en el pleito frente al adversario, mediante el
uso de palabras solemnes. Del demandado debía prestar una cautio iudicatum solvi.
Procurador: era el mandatario que podía actuar en un solo asunto o representar al litigante en cualquier
pleito, sin formalidad alguna. El procurador de la demandante tenia que prestar garantía personal para
garantizar al demandado que su representado no intentaría una nueva accion igual a la que daba lugar al
juicio. (Cautio de rato).

o La litis contestatio

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Se cerraba la fase in iure del proceso con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que
emitiera el juzgador. Este acto de sumisión de los litigantes, que importaba un contrato formal celebrado
por ellos mismos, como era llamado desde antiguo Litis Contestatio. Producía importantes consecuencias
jurídicas de orden procesal y otras que interesaban incluso al derecho sustantivo que se pretendía hacer
valer con la demanda.
 En el aspecto procesal:

▪ vinculaba a las partes y la sentencia con que el juicio debía concluir obligaba a ambas.
▪ Fijaba los términos del proceso y por tal virtud ninguno de sus elementos podían sufrir
alteraciones.
▪ Producía un efecto consuntivo (consumir, extinguir) o preclusivo en orden a la acción
interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma
acción. Esta consecuencia impedía al actor promover otra acción con igual causa.

OM
 Desde el punto de vista del derecho sustantivo:
▪ Tenia un efecto creador, porque a la vez que extinguía la relación de derecho material que había
dado origen a la acción interpuesta, hacia nacer, por acuerdo arbitral, una nueva que remplazaba
a la anterior. Modificaba la situación de las partes y llegaba a producir una novación necesaria.
Este efecto novatorio tenía importantes consecuencias jurídicas en caso de error en la demanda.
Tal error podía consistir en una minus petitio o en un plus petitio.
- Plus petitio:
o Plus petitio re, en la que el actor se había excedido en la cantidad pedida

.C
o Plus petitio tempore, si la reclamación se efectuaba antes de tiempo
o Plus petitio loco, se demandaba el cumplimiento de la prestación en un lugar distinto al
convenido
o Plus petitio causa, de cualquier modo se alteraba lo que pertenecía por derecho a uno de los
contendientes, como si el acreedor demandara el valor de una de ellas, haciendo indebidamente
DD
la opción que correspondía a la parte accionada.
En todas estas hipótesis el actor reclamaba algo que no le correspondía y, por lo tanto, perdía el juicio. A
causa del principio de la congruencia entre sentencia y demanda, el juez no podía dar un veredicto por
algo distinto a lo que había reclamado el demandante. A consecuencia del efecto novatorio, el actor había
abandonado su derecho original por el derecho al cumplimiento de una sentencia que tenia que resultar
absolutoria. El plus petitio acareaba para el accionante la perdida del litigio y la posibilidad de intentar
LA

mas adelante otra acción.

- Minus petitio: era menos grave porque nada impedía que el actor completara con una segunda accion a
la primera, siempre que esta no hubiera agotado su derecho sustantivo.

o Etapa in iudicio: funciones del juez.

Comenzaba ante el sentenciarte.
FI

Los jueces llamados a sentenciar (iudex, arbitrer, recuperatores, decemviri y centumviri) debían guardar
estricta fidelidad a la formula. No estaban habilitados para corregir los errores e inadecuaciones que la
formula pudiera tener.
1) El primer trámite de la etapa imponía al juez la obligación de escuchar y dirigir las alegaciones
orales que los litigantes hacían en defensa de sus pretensiones, y para las cuales se valían de los


advocati y de los oratores, que usaban artificios retóricos para inclinar la decisión judicial.
2) Después el juez debía ponderar y valorar los medios de prueba según su libre albedrío. No podía
el senténciate valerse de otras pruebas que las ofrecidas por los contendientes (principio
dispositivo).
No existió una regla fija que determinara a quien correspondía la carga de la prueba, sin embargo llego a
imponerse el principio que de que el que alega debe probar. Podía haber circunstancias fácticas que no
exigieran probanzas, ya que la ley las tenía por verdad legal, y otras que valían mientras no se demostrara
lo contrario.
Los medios de prueba fueron:
• La inspección judicial: la hacia el juez presente en el lugar de los hechos.
• La prueba testifical: declaración de terceros respecto de los hechos percibidos a través de sus
sentidos. Declaración oral y de carácter voluntario y gratuito. Tenían que prestar juramento si el
juez así lo requería. No había limitación en cuanto a su número. La regla testis unus, testis
nullus, no tuvo aplicación en el procedimiento formulario.
• Prueba documental: Prueba escrita pública o privada.
• Prueba Pericial: informe de técnico cuya ciencia es ajena a la del juez.

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 • Prueba Confesional: El demandado, frente a los hechos, reconoce su responsabilidad.

o La sentencia y sus efectos.

El proceso concluía con el veredicto del juez. El juez privado no estaba obligado a dar un veredicto en
todos los casos. La sentencia debía contener una condena o una absolución del demandado.
Había distintas modalidades según la acción interpuesta:
• Siempre era condenatoria o absolutoria en caso de sustrato patrimonial. (Actiones in rem
(restitución de la cosa) y actiones in personarum (suma de dinero)).
• Sentencias meramente declarativas: acciones prejudiciales.
• Sentencias constitutivas: típicas de las acciones divisorias.
La sentencia tenía para las partes un valor peculiar, ya que alcanzaba autoridad de cosa juzgada, lo que
significa que la causa decidida por la sentencia esta firme e importa la verdad legal y definitiva. Tal efecto
excluyente guarda un paralelismo con el efecto consuntivo de la litis contestatio, y podía operar ipso iure

OM
o per exceptionem, como modo de extinción de una acción.
Era una cuestión de orden público la que impedía que se volviera a plantear un caso litigioso ya resuelto.
A consecuencia de esto, debe entenderse además de que no debe interponerse dos veces la misma acción,
que no puede hacerse valer otra acción distinta sobre el mismo asunto.
El veredicto judicial era inapelable. Sin embargo, por vías indirectas se pudo revisar la sentencia para
lograr los efectos que mas adelante produciría la apelación:
• Se podía llegar a la nulidad del caso mediante la revocatio in duplum y la infitiatio iudicati.
• Se podía interponer una integrum Restitutio para volver las cosas a su estado anterior.

.C
• Se podía solicitar a un magistrado el veto (intercessio) contra el mandato del magistrado que
ordenaba la ejecución de la sentencia dictada.

o Ejecución de la sentencia.
DD
En las legis actiones la llevaba a cabo el propio acreedor, sea por la manus iniectio o por la pignoris
capio. No desaparecen en este periodo pero experimentan una evolución, tornándose más humanos y
equitativos, a la que se abría paso a un sistema de ejecución sobre el patrimonio del deudor.
La actio iudicati era el medio legal para iniciar el procedimiento de la ejecución. La cosa juzgada asumía
un carácter de acción cuando era invocada por el actor para pedir la ejecución de la sentencia. Durante el
procedimiento ejecutivo, ordinariamente no se llegaba a la litis contestatio porque en la etapa in iure si el
demandado no pagaba pero reconocía su deuda, era entregado al acreedor para que se resarciera con su
LA

trabajo. Excepcionalmente, se pasaba a la fase in iudicio cuando el ejecutado impugnaba la sentencia (si
no probaba las causas de impugnación pagaba el doble).
El procedimiento de ejecución especial tuvo su figura en el pignus in causa iudicati captum, que permitía
al acreedor requerir el magistrado que ordenara a sus apparitores tomar en prenda algún bien del deudor.
Se esperaba dos meses para que el deudor pagara y si no pagaba, se vendía el bien en subasta pública.
El procedimiento de ejecución general y concursal tuvo aplicación por medio de dos instituciones
FI

pretorianas:
• Bonorum Venditio: medio más común para ejecutar las condenas. Conducía a la enajenación en
bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto sus bienes materiales como sus créditos y
deudas. El desapoderamiento se efectuaba por orden de un magistrado. El comprador del bloque
patrimonial adquiría carácter de sucesor universal del condenado, por lo que los acreedores
podían ejercer contra éste (bonorum emptor) todas las acciones que hubieran podido interponer


contra el deudor. Se distinguían tres momentos

- Desapoderamiento de los bienes
- Realización de medidas preparatorias para la venta
- Venta de bienes en pública subasta.
El sentenciado por este medio caía en la infamia, por lo que para evitar tal tacha, una lex Iulia creo el
beneficio de cesión de bienes. La cesión no impedía que el deudor pudiera recuperar sus bienes pagando
lo debido, pues sus acreedores no adquirían la propiedad ni la posesión de los mismos. Por esto se creo:
- Bonorum distractio: a favor de algunos deudores privilegiados, ya que no llevaba
aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento sólo se tomaban los bienes
hasta cubrir los créditos existentes contra el ejecutado. Luego comenzó a extenderse
a toda clase de deudores, hasta llegar a imponerse a la bonorum venditio.

Protección “extra iudicium” de los derechos.

El derecho romano admitió que los derechos subjetivos pudieran protegerse sin necesidad de tramitar un
iudicium.

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 a) interdicta: los interdictos consistían en mandatos u órdenes que el magistrado impartía con
carácter obligatorio para las partes en virtud de su imperium. Tenían carácter condicional. Se
desarrollaba in iure ante el magistrado con la presencia de las partes. Expuestos los hechos por el
solicitante, el magistrado concedía el interdicto sin indagar si eran o no ciertos, pudiendo ordenar
que se realizaren determinados actos (restitutorios, exhibitorios, prohibitorios) podían ser
simples o dobles.
b) In integrum restituciones: en ciertos supuestos (violencia, fraude o dolo, etc.) el pretor confería
una in integrum restitutio. Previa solicitud del interesado y verificadas las causas que
justificaban su otorgamiento, el pretor emitía su decisión, que producía el efecto de anular de
pleno derecho una situación, ya de carácter formal, ya material, restituyendo las cosas al estado
anterior.
c) Stipulationes praetoriae: en ciertas ocasiones el pretor obligaba a los litigantes a celebrar
estipulaciones. Tenían triple finalidad: asegurar el resultado del pleito, proveer de accion a

OM
situaciones carentes de ella, garantizar la comparecencia en juicio. El cumplimiento de estas
podía exigirse a través de la actio ex estipulatu.
d) Missiones in possessionem: constituían actos de autoridad del pretor en virtud de los cuales los
bienes del indefensus, eran puestos en posesión, más o menos duradera, de una persona con
facultades distintas, según las modalidades del caso. Tal puesta en posesión podía afectar a la
totalidad de los bienes (missio in bona) o a cosas determinadas missio in rem)

Patria Potestad

.C
o Condición del filius familiae.
Se amplió el campo de aplicación de las actiones Adiecticiae qualitatis, permitiendo que los acreedores
las ejercieran contra el pater cuando se tratara de obligaciones de los filius, en los mismos casos y en
igual condiciones que las deudas generadas por actos lícitos efectuados por los esclavos.
o Peculio.
DD
Se reconoce la titularidad de derechos patrimoniales. El filius llega a ser titular de ciertos bienes que
constituían el “peculio”, y sobre los cuales sus poderes variaron según la época y las especies distintas de
peculio. Había cuatro clases:
▪ Profeticio: Se concedía también a los esclavos. Integrado por una pequeña suma de
dinero o de otros bienes que el pater entregaba en goce y administración, sin que tuviera poder de
disposición. Propietario era siempre el pater, por lo que la concesión era esencialmente revocable. A la
muerte del filius los bienes retornaban al pater.
LA

▪ Castrense: De la época de Augusto, se formaba con todo lo que el hijo adquiría por
su condición de militar. Sobre tales bienes el hijo soldado tuvo, además del disfrute, un verdadero derecho
de propiedad, primero por testamento y después también por negocios inter vivos. Las cosas que
constituían no perdieron el carácter de peculio ya que, si el filius no había dispuesto de ellos, a su muerte
se transmitían al padre en concepto de peculio. (no como objeto de herencia).
FI

Acciones ¿?¿?¿

UNIDAD XI

Posesión


o Elementos, tipos, defensa.

La posesión es un señorío absoluto de derecho sobre una cosa. Implica una relación directa entre un
sujeto y la cosa. Puede o no ser propietario de la cosa.
Para tener la posesión de una cosa hacen falta dos elementos:
- Corpus (elemento físico): la cosa en si en relación directa con el objeto.
- Animus (elemento espiritual): intención de tener la cosa.
Hay variadas formas de posesión según las diversas circunstancias que podían acompañar al poder de
hecho que el sujeto ejercía sobre la cosa o las distintas consecuencias jurídicas que el señorio producía
para el titular.
• De acuerdo a la forma que había sido adquirida: justa (fuente legitima de adquisición) o injusta
(nacida por efecto de vicio o lesión a anterior poseedor).
• Por la convicción que tuviese el poseedor respecto de su condición de tal, podía ser de buena o
de mala fe. Buena fe es aquel que cree tener un derecho legítimo sobre la cosa. Mala fe es el que
actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto.
Importante: posesión de buena fe no es lo mismo que posesión justa, ni que la de mala fe es
necesariamente injusta.

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 • De acuerdo a los efectos jurídicos: possessio ad usucapionem (posesión de buena fe que por el
transcurso del tiempo hacia que el poseedor adquiriera la propiedad), possessio ad interdicta (no
provocaba la propiedad, pero otorgaba al poseedor la tutela para su señoría por medio de
interdictos).
• Possessio naturalis: mera tenencia
• Possessio Civilis: protegida por el derecho civil.
• Possessio interdictio: de manera inmediata mediante interdictos.
• Cuasi posesión o posesión de derechos: extendieron a la idea de posesión de otros derechos
reales distinto de la propiedad, especialmente a los derechos de servidumbres. Llego a abarcar,
con el derecho justinianeo, a otros derechos reales sobre cosa ajena, como el usufructo, la
enfiteusis y la superficie. Nunca se extendió a los derechos de obligaciones.
Defensa.
Interdictos.

OM
Para proteger la posesión de la privación o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera ser objeto, el
derecho creo una defensa especial: los interdictos. Constituyeron una especie de procedimiento estatal
administrativo que habría aparecido en las XII Tablas con el objeto de proteger las cosas privadas y más
singularmente las cosas publicas. Mas tarde formaron parte de un procedimiento especial, que se
desenvolvía en una sola etapa o instancia ante el pretor. El magistrado, recibida la petición del interesado
y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una
prohibición o Expedia una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas las pretensiones
del peticionante de mantener o restablecer una situación jurídica privada digna de tutela.

.C
Este procedimiento extra iudicium no impedía al demandado acudir al juicio ordinario para demostrar que
no había ejecutado la acción dañosa que se le imputaba, o bien que su acto se encontraba ajustado al
ejercicio de los derechos que legítimamente le competían.
Solamente los que pertenecían a las dos primeras clases importaban medios de tutela de la posesión:
• Interdica retinendae possessionis: tienden a retener. tenían por objeto proteger al poseedor que
DD
hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir molestias o perturbaciones en su posesión.
Tenían requisitos diferentes según la posesión de cosas inmuebles o inmuebles.
- Inmuebles: interdicto uti possidetis. El pretor prohibía toda perturbación o molestia
contra la persona que en el momento de entablar el interdicto estuviera en posesión del
inmueble sin los acostumbrados vicios de violencia, clandestinidad o precario. Posesión
justa.
LA

- Muebles: interdicto utrubi. Se daba al que en el año anterior la hubiese poseído mas
tiempo que el adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o precario.
• Interdicta recuperandae possessionis: tiende a recuperar. tenían por fin restablecer en la posesión
al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de un tercero. Dos tipos:
- De vi: podía ejercerlo el que había sido expulsado violentamente de un fundo o de
un edificio, también aquel a quien se le impedía la entrada a los mismos. Se
FI

perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de los daños. Se concedía a

favor del poseedor que no tuviera una posesión viciosa frente al adversario. Porque
en este caso podía oponer una exceptio vitiosae posessionis. Podía intentarse dentro
del año de producido el hecho que había ocasionada la perdida de la posesión.
- Vi armata: procedía cuando el despojo provenía de hombres armados. Podía ser
intentado sin limite del año fijado y prosperaba aunque el desposeído tuviera una


posesión viciosa
- De precario: para obtener la restitución de la cosa dada en precario, si el
concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente. no tenía
limitación de tiempo.
- Clandestina: Era de aplicación cuando el posedor hubiera sido privado oculta y
maliciosamente de su posesión sobre un inmueble. Cayo en desuso y fue
remplazado por el uti possidetis.
En el derecho justinianeo despareció la diferenciación de estos y se remplazo por uno llamado unde vi, no
podía intentarse pasado un año. Tampoco era oponible por la exceptio vitiosae possessionis.
El precario pasó a formar parte de contratos innominados, y dio paso a una accion personas, actio
praescripti verbis. Podía perseguir la restitución de la cosa, más daños y perjuicios.
• Interdicta adipiscendae possessionis: no eran medios de protección de la posesión sino medidas
procesales destinadas a hacer adquirir la posesión de cosas aun no poseídas.
- Quórum bonorum: heredero pretoriano o bonorum posessor para reclamar la
posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado.

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 - Quod legatorum: conferido al heredero civil y el pretoriano para obtener la entrega
de las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos.
- Interdictum salvianum: arrendador de un fundo a quien no se le hubiese pagado
para hacerle poner en posesión de los objetos que el arrendatario hubiera introducido en la
finca.
- Possesorium: a favor del bonorum emptor para que pudiera entrar en posesión del
patrimonio que se le hubiera adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor
insolvente.

o Fundamentos de protección pretoriana.

Razones de oportunidad, circunstancias de orden estico-juridico y de utilidad social explican, por lo tanto,
la necesidad de proteger la possessio como una exigencia fundamental del estado de derecho.
Savigny: dice que se debe defender la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden

OM
público y la paz social.
Ihering: entiende que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la defensa de la propiedad,
porque siendo la posesión la “exterioridad o visibilidad de la propiedad”.

o Teorías.
Savigny: expuso la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en
circunstancias materiales sin las cuales no se la podría concebir. Argumenta que posesión se opone a
propiedad dentro del petitorio, ya que la primea se presenta en el juicio como situación de hecho, en tanto

.C
la segunda es el derecho que se trata de restablecer. Agrega que al no constituir la posesión por si misma
un derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio del orden jurídico y no puede llegar a serlo,
salvo que a la vez se ataque un derecho cualquiera. En síntesis, para Savigny la posesión es un hecho al
que en determinadas situaciones la ley le asigna efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es
perturbado en su ejercicio y tiene derecho a usar la especial defensa interdictal.
DD
La posesión es un hecho. Parte del objeto. Subjetiva

Ihering: Se enfrenta al anterior, entiende que la posesión es un derecho. Parte del concepto de que “los
derechos son intereses jurídicamente protegidos”. Proclama que si la posesión como tal no estuviese
protegida, no constituiría más que una relación de puro hecho sobre la cosa, pero desde el momento que
cuenta con tutela jurídica, reviste el carácter de relación jurídica, es decir, constituye un derecho.
Dice que el efecto de la posesión no es distinto de los que nacen de las relaciones contractuales o del
LA

testamento, ya que se ellos crean un derecho de obligación o de sucesión respectivamente, también un

hecho provoca el derecho de posesión. Lo que ocurre es que todo derecho presupone un hecho que lo
genera, pero en la posesión el mantenimiento de la relación de hecho es la condición del derecho a la
protección.
Concluye que “la posesión ha sido reconocida como un interés que reclama protección y es digna de
obtenerlo, y codo interés que la ley tutela debe recibir del jurista el nombre de derecho, considerando
FI

como institución jurídica el conjunto de los principios que a tal interés se refieren”.
La posesión en un derecho. Parte del sujeto. Objetiva

Posesiones anómalas. ¿?


o Adquisición y pérdida de la posesión.

- Adquisición: desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, corpus
y animus. Se produce la aprehensión de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su
posesión entra en el fundo o solamente en parte de él, y de las cosas muebles si el poseedor
las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus trampas o redes, si las toma bajo su
custodia, en fin, si pone su marca en una cosa, etc. en cuanto al animus o intención quien no
tuviera voluntad no podía adquirir la posesión. Así el menor infans (en el de justinianeo
podía por medio de la auctoritas tutoris) y el demente. Podía adquirirse la posesión por
medio de representantes.
- Perdida: cuando cesaban ambos elementos o alguno de ellos. Una extensa practica
jurisprudencial llego a admitir numerosos casos en que la posesión se conservaba solo
animo, siempre que concurriera una cierta posibilidad de recuperación de la relación
corporal. Así ocurría con los prados de invierno y de verano, con los esclavos fugitivos, con
las cosas que el prisionero había dejado, etc.

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 o Características de la defensa de la propiedad quiritaria: acción reivindicatoria en el
procedimiento formulario. Condiciones de ejercicio, prueba y efectos.
En el procedimiento formulario, la reivindicatio se tramitaba mediante una formula petitoria en la que se
ordenaba al juez que la condenara al pago del valor de la cosa del poseedor, si resultaba que el
demandante era propietario ex iure quiritum.
La restitución debía abarcar también todos los accesorios de la cosa y los frutos. En cuanto a los frutos
había que distinguir entre el poseedor de buena fe, que debía entregar solo los frutos percibidos después
la litis contestatio, y el de mala fe, que tenia que abonar no solo los frutos percibidos de aquella cosa
ajena, sino indemnizar además por todo deterioro. El poseedor de buena fe tenia derecho a una
indemnización por los gastos que hubiera sido realizado en la cosa que restituía antes de la litis
contestatio. No le cabía indemnización por los gastos de mero lujo. Para aquella, el poseedor de buena fe
podía hacer valer un derecho de retención, ejercitadle también por medio de una excepción.
Cuando se trataba de un inmueble, para entrar en posesión de él le concedía un interdicto llamado quem

OM
fundum. Si era mueble, el magistrado decretaba que se lo llevara al demandante. Si el poseedor impedía
la presencia de la cosa in iure mediante la ocultación, esta acción era sancionada con una acción in
factum, de carácter delictual, a la cantidad jurada por el demandante. A no ser que prefiriera exhibir la
cosa ante el juez. Esta es la actio ad exhibendum. El que ocultaba una cosa mueble se encontraba
amenazado por una medida procesal de embargo.

o Acción negatoria.
Tenia por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. Contra

.C
toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa perteneciente al
propietario, perjudicándole en su goce o disfrute. El propietario ocupaba el situación privilegiada en
cuanto a la prueba, porque le bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, dejando a cargo de su
adversario el probar su pretendido derecho. El objeto era la reposición de las cosas al estado jurídico
anterior a la perturbación. Si el demandado se resistía a la restitución, era condenado al pago del valor de
DD
la cosa, según estimación realizada por el demandante.

o Copropiedad o condominio.
Cada comunero ejercitaba por parte sus facultades y tenía absoluta libertad para disponer de su cuota
ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir directamente sobre la cosa común, era menester
lograr el consentimiento de todos. La manumisión del esclavo, si era hecha por uno solo era nula e
implicaba la renuncia a la cuota parte.
LA

o Propiedad bonitaria. Clases. Protección: acción publiciana.

Se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario.
El pretor admitió que existiera otra propiedad, a la que llamo genéricamente bonitaria o pretoria. Se
diversificó en tres modos distintos de propiedad:
- Peregrina: cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un peregrino, quien
FI

por carecer de status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure
quiritium. El pretor debió proteger el señorío de los peregrinos sobre sus cosas, ya
que no tenía protección del derecho civil. Se presume que uso acciones útiles.
- Provincial: cuando se transmitía un fundo situado en una provincia romana. Los
fundos provinciales no podían ser objeto de dominio quiritario. Fueron protegidos


con medidas pretorias hasta que contaron con la tutela de la acción publiciana. La
propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio, in iure cessio ni por
la usucapio, pero la praescriptio longi temporis, posibilito que si el inmueble era
poseído con justo titulo y buena fe durante diez años entre presentes o veinte entre
ausentes, se convirtiera en verdadero propietario.
- Pretoria o “in bonis”: Cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de
dominio quiritario, entre ciudadanos romanos, sin los modos solemnes del ius
civile. El pretor la tuteló de diversas formas: Otorgo al adquirente una exceptio rei
venditae et traditae para paralizar la acción reivindicatoria interpuesta por el
enajenante y la exceptio doli, que se concedía al presumirse una actitud fraudulenta.
En vez de la reivindicatio, el pretor le otorgo una acción, llamada actio publiciana,
por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión
hacia sido completado, lo cual hacia posible perseguir la cosa de manos de
cualquier tercero y también del propietario. La publiciana in rem fue una defensa
tan amplia y eficaz como la reivindicatio.

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Modos de adquisición de la propiedad.
o Ocupación: la persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie (res nullis) se
hacia propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se
daba respecto de las cosas del enemigo, de los animales salvajes, de las perlas, etc. Se adquirían
desde la efectiva toma de posesión. En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero
que este intencionalmente había abandonado (res derelictae) no se adquiría la propiedad por la
mera ocupación, sino que era necesaria la usucapión. En una primera época el tesoro
correspondía íntegramente al propietario del fundo donde se encontraba. Después, se modifica
el principio y se reconoció la mitad para el que lo encontró y la otra mitad para le dueño del
fundo o al fisco, según que el inmueble fuera privado o publico.
o Accesión: Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para integrarse ambas
en un solo cuerpo. En virtud del principio: “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, el
propietario de la cosa principal extendía sus derechos a lo anexado. Se dividía en tres tipos:

OM
A. Bien mueble a mueble: ferruminato (unión de dos metales), textura (tela con
tejido. Si a una tela ajena se le agrega un bordado o un adorno de purpura),
tinctura (coloración de telas ajenos), scriptura (tinta y papel), pinctura (pintura
y lienzo). Justiniano resolvió que, siendo la obra del artista superior al material,
la tabla o lienzo debía ceder a la pintura.
B. Cosa mueble a inmueble: la siembra, la plantación y la edificación. El
inmueble era la cosa principal, por lo tanto todo lo que a él se unía partencia al
propietario del suelo. A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o

.C
edificado en terreno ajeno, le competía un derecho de retención por los gastos
que hubiere realizado. Se confirió una actio de tigno iuncto al dueño de los
materiales, por el doble de su valor. La jurisprudencia clásica suavizo el rigor
de esta accion permitiendo que el dueño de los materiales, por medio de un ius
tollendi, obtuviera la recuperación de ellos, siempre que la separación no
DD
provocara daño o menoscabo del edificio.
C. Inmueble a Inmueble: incrementos fluviales. (aluvión, avulsión, alveus
derelictus, insula in flumine nata)
I. Aluvión (alluvio): Se caracteriza por insensibilidad y paulatinidad.
Producido por la fuerza del rio que traslada dicha materia (tierra, limo,ara)
del fundo superior al fundo inferior. (época clásica)
II. Avulsión (Avulsio): Se caracteriza por la “violencia”, es decir, cuando la
LA

fuerza del rio arrastra violentamente un fragmento de tierras y arboles de

un fundo superior y lo agrega al fundo inferior.
III. Lecho abandonado (alveus derelictus): Cuando un rio publico se desvia
abandonando el lecho primitivo para seguir otro curso. Los terrenos por
donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios, ya que se
hacen “públicos”. (época clásica)
FI

IV. Isla nacida en el rio (insula influmine nata): Cuando los seguimientos
arrastrados forman una isla, de tal modo que pertenecerá
proporcionalmente a los propietarios ribereños.
o Especificación: consistía en la transformación de una materia prima en una especie nueva,
que adquiría su propia individualidad. El problema era determinar a quien correspondía la


nueva especie cuando había sido elaborada con materiales ajenos. Justiniano determino que
si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo pertenecía al propietario, en tanto que era
de propiedad del artífice si no se daba tal supuesto u siempre que no hubiera habido mala fe.
o Confusión y conmixtión: Tienen lugar, respectivamente, cuando se mezclan líquidos o sólidos
del mismo o distinto género. Cualquiera fuera la naturaleza de la mezcla, el derecho romano no
reconocía cambio de propietario, sino la existencia de un condominio que se podía hacer cesar
por medio de la actio communni dividendo o por una reivindicatio pro parte.
o Prescripción de largo tiempo: prescripción aplicada a los fundos provinciales. Al poseedor de
los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, pero podía rechazar con una excepción de
prescripción la reivindicatio intentada por el dueño de la cosa, siempre que hubiera poseído por
10 o 20 años el fundo, según que el reivindicante habitara en el mismo o en otro municipio.

o Derechos reales pretorianos: Enfiteusis. Concepto. Derechos y obligaciones del enfiteuta

Sobre los terrenos del estado y las comunidades a él sometidas se hacían arrendamientos de muy largo
plazo o a perpetuidad a favor de particulares. La tierra así arrendada era retribuida mediante el pago de un
canon anual llamado vectigal, por lo que la tierra recibía el nombre de ager vectigalis. En calidad de

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possessores, los arrendatarios eran de hecho propietarios, ya que podían disfrutar plenamente del
inmueble y disponer de él.
La acción que el pretor concedió al vectagalista habría sido una actio in rem, análoga a la reivindicatio.
Desde Constantino se comenzó la práctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a
largos plazos, confiriendo el arrendatario un derecho especial, llamado ius emphyteuticum. También solía
ceder en arriendo las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo un iur perpetuum que tenia carácter
irrevocable, ilimitado y no susceptible de modificación en sus condiciones. Ambas se funden en una sola:
la emphyteusis. El enfiteuta tenía un derecho real de pleno disfrute, transmisible y gravable, a cambio del
pago de una merced anual, llamada canon. En poco tiempo se extendió a los fundos de los particulares y
entro en el área de las instituciones de derecho privado, como un ius in re aliena.
Se dicto la naturaleza jurídica de la institución, en cuanto a si debía considerarse arrendamiento o venta.
El emperador Zenón a fines del siglo V resolvió la duda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato
distinto de los otros dos y así la destrucción total del fundo redundaba en perjuicio del dueño o

OM
concedente, en tanto que si se trataba de una parte, afectaba al enfiteuta o concesionario, que no quedaba
eximido del pago total del canon.
En el derecho justinianeo queda configurada como un derecho real sobre la cosa ajena otorgado a
perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado o enajenado por el titular.

o Superficie. Características y configuración como derecho real.

Es el derecho real sobre la cosa ajena trasmisible por acto inter vivos o mortis causa, y por el cual el
titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno.

.C
El no cumplimiento de las obligaciones emergentes solo podía ser perseguido por una acción personal,
porque personal era la relación que unía a las partes.
Pretor: Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes, el pretor estimo conveniente proteger al
superficiario con un interdicto posesorio de superficiebus, ejercitable contra cualquiera que moleste su
derecho de disfrute.
DD
Nacía:
- por convención,
- por disposición de ultima voluntad,
- por adjudicatio
- por usucapión.
Obligaba: al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del suelo al constituirse
LA

la superficie, así como los tributos que tuviera que soportar el inmueble. Como contraprestación, gozaba
de derechos tan amplios sobre el edificio, que no distaban en nada de los de un verdadero propietario.
Podía usar personalmente del edificio o darlo bajo cualquier titulo en disfrute a otro, sin consultar la
voluntad del concedente y sin necesidad de notificárselo. Estaba autorizado para imponerle servidumbres
y para gravarlo con prenda e hipoteca.
Se extinguía:
FI

- por destrucción del fundo, no del edificio;

- por su transformación en res extra commercium
- por consolidación
- por cumplimiento del termino o de la condición resolutoria.


o Derechos reales de garantía. Concepto y fases evolutivas. Fiducia, prenda, hipoteca.

Concepto: como el patrimonio era la prenda común de los acreedores, la insolvencia de aquel podía
tornar ilusorios los derechos de estos. Para evitar esta situación se admitió que una deuda pudiera
garantizarse ya por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la
obligacion en caso que el deudor principal no pagara (garantía personal), ya por afectación de una cosa
del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real)
Fases evolutivas: Fiducia, pignus e hypotheca son tres modalidades de garantías reales a la par que
distintas fases evolutivas de los derechos reales de garantía. Solo las dos últimas llegaron a configurarse
como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia permaneció en el ámbito de los derechos
obligacionales.

Fiducia cum creditore:, que consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía
al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concentrándose al mismo tiempo un
pacto por el cual el acreedor obligaba bajo su palabra a devolver la cosa al deudor cuando fuera satisfecha
la deuda. El obligado disponía de una acción personal, la actio fiduciae, para reclamar la restitución del
bien dado en garantía.

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Inconvenientes: desventaja del deudor por no tener una accion que persiga la cosa en caso que el acreedor
la enajenara. Estaba privado del bien y de sus frutos.
Algunos inconvenientes fueron haciendo perder aplicación a la fiducia hasta que el propio ius civile
admitió un procedimiento más simple, el contrato de:
Prenda o pignus: por el cual el deudor entregaba al acreedor, a titulo de prenda, la posesión de la cosa,
obligándose éste a restituirla una vez cobrado su crédito. Consistió en la transferencia material de una
cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el derecho de éste a mantener una posesión hasta que
su crédito fuera satisfecho.
El pignus no dejo de presentar ciertos inconvenientes para el deudor, ya que al tener que ceder la posesión
del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de
valerse de ella para constituir otras garantías. Por eso se admitió más tarde la constitución de la prenda
por simple convención, sin transmisión de la cosa, con lo cual se configuró el pignus conventum, mas
adelante llamado hipoteca.

OM
La hipoteca: se impuso desde sus orígenes en el arrendamiento de los predios rústicos. Para afirmar esta
garantía el pretor creó un interdicto Salviano, a fin de que el arrendador no pagado pudiera tomar
posesión de las cosas del deudor, y una actio in rem, la actio Serviana, por medio de la cual podía
perseguir objetos prendados de cualquiera que se los hubiera apoderado. Esta acción real fue después
extendida a cualquier constitución en garantía, bajo la denominación de actio quasi Serviana, y la
garantía que tutelaba se designo hypotheca.
Prenda e hipoteca constituyeron un mismo instituto jurídico. De tal identidad derivo que los efectos
jurídicos y las acciones que los protegían fueran los mismos. Presentaron rasgos propios que les dieron

.C
algunos matices diferenciales. En la prenda se transmitía la posesión del bien pignorado, en la hipoteca la
cosa quedaba en poder del deudor y no pasaba la posesión al acreedor hipotecario.

o Objeto y constitución de la hipoteca; efectos, pluralidad y extinción.

DD
Características:
• Era un derecho real accesorio, que suponía una deuda que necesariamente aseguraba.
• Era un derecho indivisible, la institución subsistía toda entera sobre la cosa gravada, aunque una
parte de la deuda hubiera sido satisfecha por el obligado.
• Era transmisible
Objeto: podía ser toda res in comercio, es decir toda cosa susceptible de enajenación, por cuanto la falta
LA

de cumplimiento de la obligación conducía a la venta del bien hipotecado para posibilitar al acreedor el
cobro del crédito.
En sus orígenes, solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o inmuebles, pero se
llego a admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales. Incluso estuvo permitido prendar un
crédito y el mismo derecho de hipoteca. También el derecho real de hipoteca podía recaer sobre una
universalidad de cosas.
Constitución:
FI

• Voluntad privada: podía materializarse en un simple pacto, sin formalidad alguna y sin la
exigencia de la tradición.
• Resolución de autoridad jurídica: Se constituía en caso de que se fuese a pronunciar una
sentencia.
• Imperio de la Ley: hipotecas legales constituidas sobre el patrimonio entero podian ser: la del


fisco por los créditos derivados de los impuestos, la de la mujer sobre los bienes del marido en
garantia por la restitucion de la dote.
Efectos.
La relación jurídica que nacía fue regulada de manera especial, atribuyéndole importantes efectos para
cada una de las partes:
• Deudor: Conservaba los mas amplios poderes sobre la cosa afectada en la garantía, pues en su
carácter de propietario y poseedor del bien estaba autorizado para
- percibir los frutos naturales o civiles que la cosa produjera,
- reivindicarla contra terceros,
- gravarla con servidumbres y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condición de no violar
los derechos del acreedor.
- Satisfecha la obligación, podía interponer una actio pignoraticia in personam, cuando
estando la cosa en poder del acreedor se negara a restituirla. No jugaba la acción si el
acreedor ejercitaba un derecho de retención hasta tanto se le cancelaran otros créditos no
garantizados con hipoteca. Este derecho se denomino pignus Gordianum.
• Acreedor hipotecario: el derecho de hipoteca producía tres importantes efectos, a saber:

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 - El derecho a ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la actio
hypothecaria para hacerse poner en posesión de ella (ius possidenti);
D. El derecho a vender la cosa mediante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido
tiempo (ius distrahendi pignus);
E. El derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes,
desprovistos de garantía hipotecaria (ius praeferendi).
La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de la cosa, bajo pena de cometer furtum. Pero si
el objeto hipotecado producía frutos, cabía convenir en que el acreedor los percibiera, aplicándolos al
pago de los intereses del crédito garantizado. Tal convenio recibía el nombre de anticresis. Si el acreedor
hipotecario percibía frutos, el valor de ellos se aplicaba, primero, al pago de los intereses y después al de
la deuda principal, correspondiendo al deudor el excedente, si lo hubiese.
El ejercicio del ius distrahendi pignus no surgió al principio como elemento natural de la relación, sino
por virtud del pactum de distrahendo pignore. Para que procediera la venta de la cosa, que no requería

OM
ninguna formalidad especial, era menester que la deuda garantizada hubiera vencido y no se la hubiera
pagado, y que el acreedor efectuara tres notificaciones al deudor antes de realizar la venta. Vendido el
bien en pública subasta, si el precio alcanzaba para pagar el crédito, este se extinguía, caso contrario
subsistía en cuanto a la diferencia que quedaba sin cubrir. Si el precio superaba al crédito, el excedente
debía ser entregado al deudor. Cuando el acreedor hipotecario no encontraba comprador, podía solicitar al
emperador que le fuese adjudicada la cosa a su justo precio, pero esta no pasaba a su propiedad sino
después de transcurrido un bienio, lapso durante el cual el deudor tenia derecho a rescatarla pagando lo
adeudado.

.C
El derecho de preferencia fue otro de los efectos naturales. Después de la venta del bien, el acreedor tenía
derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros acreedores comunes o quirografarios, aunque
los créditos de estos hubieran sido de fecha anterior a la constitución de la hipoteca. Era la consecuencia
normal en virtud de la cual la cosa quedaba afectada en garantía del crédito del acreedor.
DD
Pluralidad.
Se admitió que sobre una misma cosa pudieran constituirse varias hipotecas porque el deudor hipotecario
mantenía la posesión del bien hipotecado. Se estableció un orden entre los acreedores con arreglo al
principio de que las hipotecas más antiguas en su constitución prevalecían sobre las de fecha posterior. La
facultad de vender correspondía al primer acreedor hipotecario, los posteriores solo podían reclamar lo
que quedaba.
Sin que constituyeran excepciones, el derecho romano admitió el ejercicio del ius offerendi y una
LA

sucesión hipotecaria llamada successio in locum.

El ius offerendi era el derecho del titular de una posterior hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de
rango preferente el pago de los respectivos créditos. Lo que lograba el acreedor que hacia uso de este
derecho no era la hipoteca del acreedor que le precedía en el tiempo, porque este se extinguía por el pago,
sino que la suya pasara a ocupar el primer lugar.
La successio in locum se presentaba cuando el crédito garantizado de fecha precedente a otros/s, se
FI

extinguía, ya porque acreedor y deudor sustituían el crédito hipotecario original por otro nuevo mediante
novación, acordando el traspasó del derecho hipotecario por lo que sumaba la deuda antigua. En ambos
casos el nuevo acreedor hipotecario ocupaba el lugar correspondiente a la hipoteca que había garantizado
el antiguo crédito extinguido.
La verdadera derogación del principio de la prioridad temporal en materia hipotecaria la constituyeron las


llamadas hipotecas privilegiadas. Entre las principales estaban:

• Deudas alimentarias.
• El fisco.
• La de la mujer sobre los bienes del marido, en garantía de la restitución de la dote
• La nacida por imperio de la ley.
• Garantías que constaban en documentos públicos o documentos privados con tres testigos.

Extinción.
• extinción de las obligaciones
• destrucción de la cosa,
• por exclusión del commercium
• por confusión.
• la renuncia expresa o tacita del acreedor hipotecario.
• También por la praescriptio longi temporis. Cuando la cosa hipotecada había pasado a manos de
un tercero que poseía con justo titulo y buena fe durante diez años entre presentes y veinte entre
ausentes, tal prescripción podía oponerla respecto del acreedor hipotecario y del antiguo

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 propietario. Incluso el poseedor de buena fe, aun sin justo titulo, adquiría la propiedad de la cosa
hipotecada por el transcurso de treinta o cuarenta años.

UNIDAD XII: OBLIGACIONES, DELITOS, CONTRATOS.

OBLIGACIONES, FUENTES: Los derechos que componen el patrimonio se clasifican en derechos

reales y derechos de obligaciones. Nos toca ocuparnos de los segundos, aquellos resultantes de una
relación entre dos sujetos, uno de los cuales puede exigir del otro una determinada conducta. Esa relación,
importa para el sujeto activo o acreedor, un derecho de crédito que entra en su patrimonio, y para el sujeto
pasivo o deudor una obligación, una deuda, que debe satisfacer a favor del primero. Los jurisconsultos
romanos se valieron de la palabra obligatio para designar tanto el crédito como la deuda. Cuando se
opone la obligación al derecho real, debe ser considerada como elemento del activo, por lo tanto, es,
sinónimo de crédito. A la inversa, en el lenguaje corriente obligación equivale a “ligado”; aquí aparece su

OM
acepción restringida, ya que desde este punto de vista importa una deuda. De esto se sigue que para el
acreedor es un elemento del activo patrimonio, en tanto que para el deudor es integrante del pasivo.
El estudio del derecho de obligaciones reviste particular importancia, pues los ordenamientos jurídicos de
los países occidentales se han inspirado en las sabias construcciones de la jurisprudencia romana clásica,
recogida en el Corpus. Con razón ha sostenido que los jurisconsultos romanos llegaron a ser maestros en
esta esfera de los derechos patrimoniales, porque supieron crear, al hacer abstracción tanto del objeto
particular de cada obligación como de la personalidad de los obligados, una verdadera aritmética del
derecho de las obligaciones.

.C
La palabra latina obligatio proviene de la preposición acusativa, ob y del verbo transitivo ligare, ligo,
ligatum, que significa atar, amarrar, sujetar. La etimología de la palabra coincide ampliamente con el
concepto antiguo de la obligación romana que entrañaba una atadura de la persona del deudor, un
sometimiento personal al poder (manus) del acreedor. En un sentido amplio, es una relación jurídica en
virtud de la cual una persona, el acreedor (creditor), tiene derecho a exigir de otra, el deudor (debitor), un
DD
determinado comportamiento positivo o negativo, la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectara, en
definitiva, a su patrimonio.
En un sentido restringido se emplea también la palabra obligación para designar, no la relación jurídica,
sino el deber del deudor respecto del acreedor.
En conclusión, con estas explicaciones sobre lo que se entiende por obligación a la luz de los principio
romanos, podemos ensayar una definición de ella diciendo que es el vinculo jurídico en virtud del cual
una persona, el sujeto activo o acreedor, tiene derecho a constreñir a otra, el sujeto pasivo o deudor, al
LA

cumplimiento de una determinada prestación, la que puede constreñir en un dare, un facere (o non facere)
o en un praestare.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES: Se llaman causae ogligationum, fuentes de las obligaciones, los
hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales.
Las fuentes podían ser innumeradas y variadas, pero la tipicidad de las obligaciones, no infinitas. su
FI

determinación muestra disparidad en los textos romanos y por ello haremos el estudio de las fuentes de
las obligación a través de las opiniones emitidas por jurisconsultos contenidos en las Institutas de
Justiniano.
En las Institutas de Gayo, se decía que “las obligaciones nacían de un contrato o de un delito” (ovnis
obligatio vel ex contractu mascitur vel ex delicto. Así, esta summa divisio, como la llama el jurisconsulto,


reconoce solamente dos términos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas nacen ex
contractu, es decir, del acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se
hacía depender de la entrega de la cosa, de un acto formal, verbal o escrito o del mero consentimiento de
las partes; o ex delicto, esto es, de un hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una
pena pecuniaria a quien hubiera lesionado.
El mismo Gay en una obra que se le atribuye, aunque hoy se discute su paternidad, intitulada Res
cottiddianae o Libri rerum cottidianarum sive
Aureorum, con el fin de completarla agrega un término más a su anterior clasificación, bajo el rotulo de
“varias especies de causas” (variae causarum figurae). Esta tripartición si bien tiene la ventaja de agrupar
dentro de las nueva expresión (variae causarum figurae) a numerosas causas antes excluidas por no ser ni
contratos, ni delitos, presenta el inconveniente de que incluye figuras heterogéneas que en manera alguna
pueden constituir una categoría con características propias y definidas, como son los contratos y los
delitos.
En el Digesto encontramos un fragmento del jurisconsulto Modestino que hace una enumeración de las
fuentes de las obligaciones al expresar que “se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo
por ambas, o por el consentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por necesidad o por delito”

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CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: La obligación, que entraña la existencia de un
comportamiento que puede consistir en un hecho positivo (dare, facere, prestae) o en un hecho negativo
(non facere), que tiene su efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de prestación
asumido frente al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos de la relación
obligatoria hubieren determinado. La falta al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad
patrimonial para el obligatus.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: Si el efecto normal y necesario de las obligaciones

era su exacto cumplimiento por el deudor, podía ocurrir que este observara una conducta que hiciera
imposible el deber de prestación o que retardara su cumplimiento. En estos casos la obligación resultaba
modificada en su contenido, ya que la ejecución forzosa de la prestación venia a sustituir el primitivo
objeto por el pago de una indemnización pecuniaria.

OM
En lo concerniente al incumplimiento de la obligación había que determinar si este provenía de causas
que eran imputables al deudor, como el dolo o la culpa, o si era resultado de acontecimientos ajenos a su
voluntad y que, por lo tanto, ninguna responsabilidad acarreaban , como sucedía con el caso fortuito y la
fuerza mayor. Tales son los supuestos que estudiaremos a continuación:
A) DOLO: Se entiende por dolo conducta antijurídica consistente y querida. Así, el dolo se
presentaba como elemento integrante del delito y, como vimos, se manifestaba también como
vicio de la voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o una maquinación que tendía a
engañar o a mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio jurídico.

.C
Aplicado el concepto a las relaciones obligacionales, el odio era la conducta voluntaria y
maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a haber totalmente
imposible la prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al
acreedor.
Del dolo respuesta el deudor en todos los casos y carecía de relevancia, por tanto, la convención por la
DD
cual las partes acordaban eximirse de responsabilidad (pactum de non petendo dolo). Por consiguiente, la
obligación en los casos de dolo subsistía aunque la actitud del deudor hubiera hecho imposible la
prestación. Entonces la obligatio era reemplazada por la indemnización que debía resarcir el daño inferido
al acreedor.

B) CULPA: Comprendía la culpa (culpa, negligencia, desidia) toda conducta reprensible que
provocara incumplimiento sin que mediara intención del deudor. Obedecía a impericia o
LA

negligencia, siendo indiferente que esta consistiera en una acción (culpa in faciendo) o en una
omisión (culpa in omittendo). Incurría en culpa, por lo tanto, el deudor que dejaba de cumplir
la prestación, no por rencor o por una conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de una
determinada diligencia o cuidado, llegando así a consecuencias que podía y debía haber
previsto y que, por ende, era dable evitar para no causar daño al acreedor.
La culpa, en la compilación justinianea, ofrece un sistema de responsabilidad articulado con varias
FI

gradaciones. Distingue la culpa grave o magna (culpa lata) de la culpa leve (culpa levis). La primera
suponía una negligencia extrema (lata culpa est nimia negligencia, id est non intellegere quod omnes
intellegunt). Importaba, un máximo descuido, consistía en no prever consecuencias que cualquiera
hubiera previsto. Por ello la culpa grave se equiparaba, siguiendo precedentes clásicos, al dolo (lata culpa
dolo similis est) y, por lo tanto, no podía ser dispensada por acuerdo de las partes. La culpa leve


implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal. Los comentaristas derivaron de

la culpa leve dos modalidades: la culpa in abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en la
conducta sirve la propia de un buen padre de familia (diligens paterfamilias); y la culpa in concreto, en la
que al deudor le es impuesto el cuidado que suele emplear en sus propios negocios (diligentia quam suis
rebús adhibere solet).
Había todavía los intérpretes de una culpa levísima (culpa levissima), a raíz de un fragmento de Ulpiano
en el Digesto, que se refiere a la ley Aquilia (in lege Aquilia es levissima culpa venit). Habría consistido
en una falta de diligencia extremadamente cuidadosa, solo concebible en hombres demasiado inteligentes,
habiendo estado refería al damnum iniuria datum, regulado por la lex Aquilia.

C) CASO FORTUITO: Hechos naturales como un terremoto, un naufragio o un incendio;

hechos jurídicos que sustrajeran la cosa del tráfico jurídico, o actos humanos realizados por
terceros con empleo de una fuerza irresistible (como una guerra), liberaban al deudor de toda
responsabilidad de la prestación.
Estos acontecimientos, en lo que nada intervenía la conducta del deudor, recibieron la calificación de caso
fortuito (casus), i Ulpiano los definió diciendo “que ninguna humana inteligencia los puede prever” (quia

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fortuitos casus nullum humanum consilium praevidere potest). Distinguiese del casus, la fuerza mayor
(vis o vis malor), que era aquel hecho que ninguna medida del previsión normal hubiera podido evitar. Es
de hacer notar que la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor tiene un mero valor teórico, porque
tanto los acontecimientos que no se pueden prever, como aquellos que previstos no se pueden evitar,
liberan al deudor del vinculo obligacional, salvo convención en contrario.
Quedando exento de responsabilidad el deudor por el casus, el riesgo por la pérdida de la cosa
(periculum) correspondía a la otra parte. De allí nació la regla de que las cosas se pierdan o deterioran
para el acreedor (res perit creditori). Es comprensible que este principio fuera rico en aplicaciones,
tratándose de deudores de cosas especificas muebles, ya que las cosas fungibles, por ser esencialmente
sustituibles, no perecen y los inmuebles están sometidos a menos riesgos de pérdidas que los muebles.

MORA: Se entiende por, mora el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el
deudor o la no aceptación de la prestación por el acreedor. Se distingue, pues, el retardo o mora del

OM
deudor (mora debitoris) del retardo o mora del acreedor. (Mora creditoris).
La mora del deudor, que era la más común, se configuraba con la presencia de ciertos requisitos.
Primeramente, era menester que la obligación fuera valida y estuviera provista de acción por lo cual no
había mora si se trataba de obligaciones naturales. Se requería también un debito obligacional exigible y
vencido, que el deudor demoraba en hacer efectivo por causas que le fueran imputables.
Había casos en que este último requisito (la interpretación al deudor) no era necesario para que el
obligado estuviera constituido en mora. Se habla en estos supuestos de mora ex re. Ella habría tenido
lugar cuando la obligación era a término, porque el vencimiento del plazo producía la mora del deudor sin

.C
necesidad de interpelación, siguiendo el principio que los juristas medievales expresan con la máxima “el
plazo interpela por la persona” (diez interpellat pro homine). Tampoco se requería interpelación en las
obligaciones nacidas de delito; cuando se hubiera hecho imposible por ausencia injustificada del deudor;
en los legados a favor de iglesias o fundaciones pías y en el supuesto que el retardo en el cumplimiento de
la prestación equivaliera o significara un total cumplimiento.
DD
La mora del deudor tenía el efecto de agravar su responsabilidad, por cuanto en virtud del principio de la
perpetuatio obligationis el vínculo obligacional subsistía y, en consecuencia, no se liberaba si la cosa
perecía después del retardo, a menos que se probara que el perecimiento igualmente se hubiera producido
estando en poder del acreedor. De cualquier forma, el deudor se obligaba por los daños y perjuicios que la
mora provocare al acreedor, a quien debía colocar en igual situación a la que hubiera tenido de no mediar
el retardo. Respondía, además, por los frutos naturales o civiles que la cosa pudiere haber producido, y
tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, de los intereses del capital debido computados desde
LA

el día de la mora (usurae ex mora).

Opuesta a la mora del deudor era la llamada mora del acreedor, que tenía lugar cuando este rechazaba, sin
causa justificada, la oferta de pago integro y efectivo de la prestación debida por el deudor. Rehusado el
ofrecimiento, siempre que se tratara de cosa especifica, el deudor solo respondía de su pérdida cuando
mediara dolo. Si se debía una cosa genéricamente determinada o una suma de dinero y la pérdida se
producía por causa no dolosa y después de haberse efectuado la oferta real de entrega, el acreedor no
FI

podía exigir la entrega de ella. Si llegaba a accionar a tal efecto, el deudor podía oponer a su pretensión la
eceptio doli. Cuando se trataba de deudas de dinero y el obligado depositaba en público (obsignatio) la
cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo, así como de la obligación de pagar intereses. En el
derecho justinianeo el depósito en público (pago por consignación) fue un modo de extinguir ipso iure las
obligaciones.


Por lo que atañe a la cesación de la mora (enmendatio o purgatio morae), la del deudor se producía por el
cumplimiento de la prestación o por ofertas válidamente realizadas de pago integro de la deuda y la del
acreedor por la aceptación del pago realizado o por manifestación inequívoca de que estaba dispuesto a
recibir la prestación debida. Se extinguía también la mora por acuerdo expreso o tácito de las partes y se
pegaba en caso de retardo reciproco de acreedor y deudor, porque se operaba una suerte de compensación
que se rompía en caso de que la mora de uno de ellos hubiera cesado.

REVOCACION DE LOS ACTOS REALIZADOS POR EL DEUDOR EN PERJUICIO O

FRAUDE DE LOS ACREEDORES: El deudor que no ha cumplido su obligación, puede ser
demandado y, en su caso, ser condenado. La sentencia era normalmente ejecutada por medio del
procedimiento de la venditio bonorum. Cabe suponer que el deudor insolvente, por cuanto no pudo pagar
sus deudas ha realizado malos negocios. Pero, aun después de haber sido condenado, como tiene aun el
poder de disponer de sus bienes, pudo seguir realizando negocios que disminuían su patrimonio, tales
como enajenaciones, contraer nuevas deudas o liberar de sus deudas a sus deudores. Estas operaciones
resultaban perjudiciales para sus acreedores, que al ver disminuidos los bienes, cobrarían menos en el
resultado final de la venditio bonorum. Se daba entonces el caso de “fraude” (fraus) por parte del deudor.

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El pretor, en su Edicto, proporciono algunas medidas para proteger en este supuesto a los acreedores
perjudicados. Estas dependerán del momento respectivo de la ejecución (venditio bonorum).
A) Por de pronto, se concede al curator bonorum, es decir, aquel a quien el pretor ha puesto en
posesión de los bienes del deudor, para preparar la venditio bonorum una in integrum
restitutio, ejercitable dentro del año, de tal modo que el magistrado tenia por no realizados
ciertos actos jurídicos hechos por el deudor con terceros, que conociendo la situación de
fraude, han participado en una operación que disminuyo el patrimonio del deudor.
La restitutio in integrum era concedida al curator bonorum, si bien en beneficio de todos los acreedores.
Hubiera sido impracticable concederla a todos ellos actuando cada uno en forma particular. Por eso en el
Edicto figuraba en el titulo 41, que se refiere al curator bonorum. La restitución se refería a todos los
negocios, en forma general: el haber enajenado una cosa, haber liberado por la acceptilatio a un deudor, o
haber liberado prendas, o haber entregado dinero, o haber dejado fenecer un juicio, o haber dado al
demandado una excepción.

OM
B) La restitutio in integrum se otorgaba mientras duraba el procedimiento concursal de la
venditio bonorum. Pero concluía esta, los acreedores que no se vieran totalmente satisfechos
por cuanto solo habían recibido una porción (portio) de sus créditos tenían un interdictum
fraudatorium que tenia la finalidad de hacer restituir los bienes trasmitidos a terceros
conscientes de la situación del fraude. Le era dado a los acreedores, respecto de los actos
fraudulentos que no habían sido reclamados por el curator bonorum. Pero no lo podían pedir
globalmente todos los acreedores, sino cada uno en forma particular. Sin embargo, era la
masa total de los acreedores la que beneficiaba.

.C
Este interdicto podía abarcar ciertos supuestos que no entraban en la i integrum restitutio; así, actos
unilaterales del deudor como el abandono de una cosa.
Debía ser planteado dentro del año de sucedido el negocio, si se trataba de terceros que estaban en
conocimiento del fraude. Pero el pretor lo concedía también más allá del año, bajo la forma de utilis y
previo conocimiento de la causa, con el tercero de buena fe, que hubiera lucrado gratuitamente de la cosa.
DD
Como vimos, la restituio in integrum estaba fuertemente vinculada con la venditio bonorum, en el interés
de un bonorum emptor, quien al adquirir per universitatem
todos los bienes del concurso, se obligaba a pagar, hasta un monto determinado las deudas. Pero la
venditio bonorum será reemplazada en el procedimiento extra ordinem por la distractio bonorum (venta
de las cosas una por una), no existiendo ya el interés podía tener el bonorum emptor. Se comprende así
que ya en el siglo III, la medida que tenía importancia era el interdictum fraudatorium, que daba
protección de restitución por los actos fraudulentos del deudor.
LA

ACTIO PAULIANA: Justiniano refundirá las soluciones clásicas (in integrum restituitio e interdictum
fraudatorium) en una acción revocatoria única. Esta acción será conocida por los comentadores como
actio Pauliana, con la circunstancia extraña de que esta denominación aparece una sola vez en los textos.
En la parte que la trata en el Digesto y en el Código, solo se habla de una actio in factum destinada a
revocar las enajenaciones y los actos que han sido realizados por el deudor en fraude de sus acreedores.
FI

Esta “acción revocatoria” (actio Pauliana) era concedida al acreedor que denunciara, dentro del año, la
realización de un acto o actos fraudulentos, contra el deudor fraudator y contra los terceros que habían
participado en ellos.
Se debían dar las siguientes circunstancias:
A) Es necesario que el acto realizado haya disminuido o empobrecido el patrimonio del deudor.


B) El acto fraudulento tiene que ocasionar un perjuicio a los acreedores, creando o

acrecentando el estado de insolvencia. Basta con probar la necesidad de vender los bienes
del deudor, ya que con ello se demuestra que el deudor no puede satisfacer a los acreedores.
C) Si el acto fraudulento aprovecho a un tercero, hay que establecer una diferencia:
• Si se trata de un acto oneroso (por ejemplo; una venta) es necesario
que el tercero adquirente haya tenido conocimiento de la situación del
deudor y del fraude que se ha cometido (conscius fraudis). Si se
demuestra ello, el acto o negocio podrá ser revocado; de lo contrario,
si no existía el consilium fraudis, el acto resulta inatacable.
• Ahora, si se trata de un acto a título gratuito, existía o no dicho
consilium fraudis, el acto o negocio es siempre revocado.
En cuanto a los efectos de la actio in factum revocatoria (actio Pauliana), fundamentalmente tiene por
finalidad la revocación del acto fraudulento. Era “arbitraria”, y según el arbitrium del juez se debía
restablecer el orden de las cosas en el estado anterior a la celebración del acto, restituyendo la propiedad
de la cosa con sus productos y frutos, o volviendo a constituir la obligación, en caso de haber sido
liberado el tercero deudor. Si el tercero restituye la cosa o reconstituye la obligación antes de la condena,

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queda liberado (porque esta acción se da para que se restituya la cosa, no a titulo de pena, y por ello suele
ser absuelto el demandado si ha restituido.

DELITOS: El derecho romano, que considero delito todo acto ilícito castigado por una pena, conoció
desde antiguo dos categorías de delitos. Los públicos, llamados crimina, que lesionaban a la comunidad
como tal y que el Estado perseguía y sancionaba con una pena pública , y los delitos privados
denominados delicta o maleficia, que eran hechos antijurídicos que provocaban lesión a un particular, a su
familia o a su patrimonio y que se castigaban con una pena privada de carácter pecuniario.
Las consecuencias jurídico-privadas que derivaban de un delito, rebasaban la esfera propia de los
actualmente llamados actos ilícitos, pues en el correspondiente proceso civil romano no solo se pretendía
obtener un resarcimiento del daño patrimonial sufrido, sino también una pena, esto es, un castigo, que se
infligía al autor para que expiara su delito y diera satisfacción a la víctima. En tiempos antiguos esta
penalidad tenia carácter retributivo y podía hacérsela efectiva bajo forma de venganza privada en el

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cuerpo del autor, solo restringida más tarde por la pena del talión. Posteriormente la venganza es
reemplazada por una “composición”, que primeramente fue voluntaria y después legal y que asumió el
carácter de una pena pecuniaria fija para cada clase de delito, impuesta por el juez ante la acción del
ofendido y a favor de este. Fue entonces, cuando el pago de una suma de dinero era la penalidad de un
delictum privatum, que este vino a generar una obligatio que ligaba al ofensor y al ofendido.
Muchos delitos llegaron a considerarse, lesivos de un interés de la colectividad, dando lugar a una pena
pública. La categoría de los delitos privados se fue reformando por consecuencia lógica y así el derecho
clásico solo conoció cuatro clases de ellos: el hurto (furtum), la rapiña (vi bona rapta), el daño

.C
injustamente causado (dammunm iniuria datum) y la injuria (iniuria), en los que antes que el castigo se
perseguía la indemnización de los perjuicios.
Perteneciendo los crimina al derecho público, nuestro estudio se referirá a los delicta, en tanto ellos
constituyeron fuentes de obligaciones reguladas por el derecho privado. El derecho romano no concibió el
delictum como categoría general y abstracta, sino que regulo particulares figuras de delitos que el ius
DD
civile redujo a las especies señaladas, de las cuales nacía una obligatio ex delicto.
Las cuatro especies de delito privado que traen las Institutas de Gayo y de Justiniano, no obstante las
diferencias formales que las separan, ofrecen cierta semejanza en cuanto a las características comunes que
presentan las acciones que de ellas derivan para sancionar al ofensor y hacer efectiva la obligación de
reparar el daño causado a la víctima.
La primera particularidad de las acciones emergentes de los delitos privados del derecho civil es la
“intransmisibilidad”, ya que ellas no pasaban a los herederos del ofendido, ni se daban contra los
LA

herederos del ofensor.

Caracterizaba también a las acciones penales la “acumulabilidad”, que hacía que el ejercicio de una
acción no impidiera al ofendido intentar cualquier otra a la vez, siempre que naciendo del delito que se
deseaba castigar, condujera al mismo fin que aquella, ya que fuera a la recuperación de la cosa o al
resarcimiento del daño patrimonial.
Las acciones nacidas de los delitos privados se caracterizaban igualmente por la “Noxalidad”, que
FI

autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido (noxae deditio) cuando se tratara de un
acto ilícito cometido por personas sometidas a potestad, ya fuera un esclavo, ya un filiusfamilias.
Otra particularidad de las acciones provienen de los delicta era la “perpetuidad”, que permitía que el
ofendido pudiera accionar en cualquier momento sin que el transcurso del tiempo afectara su derecho. Las
acciones que nacían de los delitos pretorianos no presentaban tal peculiaridad, porque se extinguían en el


transcurso de un año a contar desde el momento en que se había cometido el acto ilícito o desde que el
ofendió había estado en condiciones de ejercitarlas.

❖ FURTUM: Es inexacto atribuir al termino romano furtum el significado de hurto, pues

su noción era más amplia que lo que se entiende por tal delito en el vocabulario jurídico
actual. Furtum era tanto la sustracción fraudulenta cometida con un fin de lucro de una
cosa mueble ajena, como el uso ilícito o la indebida apropiación de ella por parte de
quien ya retenía la cosa con el consentimiento del propietario. De ahí que el derecho
justinianeo los casos de furtum abarcaran las hipótesis siguientes: la sustracción de la
cosa (furtum rei), el uso ilícito (furtum usus) y la indebida apropiación (furtum
possessionis). Lo dicho surge de la definición romana del furtum que encontramos en
un pasaje de Paulo en el Digesto, y que dice: “hurto es el apoderamiento fraudulento de
una cosa, para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión”
(furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus
eius possessionisve).

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El hurto requiere, de acuerdo con la definición recordada, varios elementos. Uno objetivo, la ilícita
injerencia en la cosa (contrectatio), en cuyo concepto está comprendido tanto el furtum rei como el furtum
usus y el furtum possessionis. En este ultimo tipo, conforme a la teoría proculeyana, no es necesaria la
apropiación de la cosa, sino que basta la intención de querer en adelante poseer para si. La contrectatio se
entiende que no debe ser consentida por el propietario de la cosa hurtada (invito domino). Exigiese
igualmente un elemento subjetivo, contrectatio fraudulosa, animus o affectio furandi, que se traducía en la
intención fraudulenta del acto dirigida a obtener un provecho o lucro (animus lucri faciendi). Era
necesario, que el delito recayera sobre una cosa mueble. En el derecho antiguo se admitió el hurto de
inmuebles, que desde la época clásica quedo desechado. Se reconoció, el hurto de una persona libre: un
filius, la mujer in manu o el deudor bajo la manus iniectio del acreedor.
Desde la ley de las XII Tablas el derecho romano distinguió el furtum en manifestum y nec manifestum.
Manifestum se denominaba aquel en el cual el ladrón era sorprendido en flagrante delito, nec manifestum
si se trataba de un hurto no flagrante. Si el autor de un furtum manifestum era aprehendido de noche, o

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siendo de día se defendía con armas, podía ser matado por la victima, una vez que hubiera requerido a los
vecinos como testigos (endoplorare). Los jurisconsultos republicanos distinguieron también el furtum
conceptum, que implicaba la tenencia de la cosa furtiva prescindiendo del hecho de ser autor del delito,
del furtum oblatum, que era el acto de poner la cosa hurtada a disposición de un tercero para que fuera en
poder del que se la encontrara.
La persona víctima de un furtum podía valerse de acciones “penales” para obtener el pago de una suma de
dinero a su favor en concepto de pena y de “reipersecutorias” para lograr la recuperación de la cosa
sustraída. Era posible interponer ambos tipos de acciones simultanearte, por aplicaron del principio de la

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acumulabilidad. Las XII Tablas, para el furtum manifestum, autorizaban la entrega (addictio) por el
magistrado del autor a la víctima, quedando el victimario en esclavitud por deudas. En cuanto al furtum
nec manifestum concedía una acción, la actio furti nec manifesti, por el doble del perjuicio provocado.
La ley decenviral equiparo al furtum manifestum, aquel que su autor resultaba convicto del delito a
consecuencia de un registro domiciliario (lance licioque), que se tenía lugar cuando la persona que
DD
practicaba esta requisa se presentaba en la casa sospechada teniendo como sola vestimenta una cinta atada
a la cintura (licium) y portando una balanza (lanx). El pretor, avanzando sobre las disposiciones de la ley
de las XII Tablas, introdujo una actio furti manifesti por el cuádruplo del valor de la cosa sustraída.
Además del lance licioque adquiere posterior desarrollo un registro domiciliario hecho simplemente ante
testigos. Al convicto de hurto no se lo consideraba ya fue manifestum y respondía por el triple del valor
de la cosa que se demandaba por medio de la actio furti concepto. Si el objeto del hurto era ocultado en la
casa por el verdadero actor, el dueño o el habitador podía dirigirse contra el delincuente por la actio furti
LA

oblati para exigirle el triple del valor de la cosa ocultada. Posteriormente se crearon otras dos acciones, la
actio furti prohibiti por el cuádruple, cuando se prohibía el registro; y la actio furti non exhibiti, contra
aquel que no presentaba ante el juez las cosas halladas en su casa como consecuencia de la inspección.

❖ RAPIÑA: En Roma la rapiña o rapiña (vi bona rapta) fue la sustracción de cosas ajenas
operada con violencia mediante actos de robo. Se trataba de un furtum calificado que
FI

tenía el agravante de la violencia ejercida por el ladrón con el auxilio de bandas

armadas (hominibus armatis coactisve) o aun desarmadas.
Adquirió carácter de delito independiente del furtum a fines del periodo republicano cuando,
probablemente en el año 66 a.C, un pretor T. Lucultus creó una actio vi bonorum raptorum para perseguir
el robo o hurto realizado con medios violentos. La acción implicaba una pena del cuádruple del valor de


la cosa, si era ejercida en el plazo de un año, y del simplum, si se la interponía después de dicho termino.
Era infamante para el condenado y en el derecho clásico tenía carácter exclusivamente penal.
En el derecho clásico se admitió que la víctima de un delito de hurto que había ejercitado, la actio furti,
pudiera igualmente interponer la acción de la rapiña, al menos dentro de ciertos límites, no bien
conocidos.

❖ DAMNUM INIURIA DATUM: El daño injustamente causado era la figura más

general de delito privado y la fuente más importante de las obligaciones nacidas ex
delicto. Puede definirse diciendo que es el acto ilícito realizado por una persona, con o
sin la intención de dañar, que irroga un daño a otra.
El desenvolvimiento de este delito proviene de la lex Aquilia de damno, probablemente del año 286 a.C
La ley completo algunas figuras particulares de daños, consagradas desde las XII Tablas, que
contemplaban la reparación del perjuicio injustamente inferido a cosas ajenas en diversos supuestos, para
los cuales se acordaban acciones particulares. Así, la actio de pauperie, por los daños producidos en los
animales cuadrúpedos; la actio de pastu pecoris, por la devastación de los pastos ajenos; la actio de

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arboribus succisis por la tala de los árboles y el daño a las plantaciones y la actio de aedibus incernsis, por
el incendio de una casa.
La ley Aquilia, según la mayoría de los autores, habría constado de tres capítulos. El primero, establecía
las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente al esclavo de otro o a un
animal perteneciente a un rebaño ajeno, casos en los cuales se debía al propietario el valor máximo que
tuvieran en el último año. El segundo, extraño al tema del daño injustamente causado, regulaba la
indemnización que debía pagar el adstipulador que hubiera perjudicado al acreedor al condonar sin su
consentimiento, la obligación del deudor. El tercer capítulo consagraba una sanción para la persona que
hubiera ocasionado cualquier daño o deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que
ellas tuvieran en el último año.
La ley Aquila exigía para su aplicación la presencia de determinados requisitos. Era menester una acción
positiva que hubiera provocado el daño, no bastando la simple omisión. La necesidad además, que la
acción fuera consecuencia de una iniuria, no debida al ejercicio de un derecho o por autorización del

OM
propietario, ni por necesidad o legítima defensa. Se requería, que la acción fuese producida por dolo o al
menos por culpa, aunque esta fuese mínima (in lege Aquilia et levissima culpa venit). También se exigía
un damnum corpore corpori, es decir, que el daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico empleado
por el autor sobre la cosa misma. Por último, era necesario que hubiera un nexo causal entre la acción y el
daño irrogado.
La actio legis Aquiliae solo correspondía al propietario del bien dañado.
Si el demandado confesaba la autoría del hecho la acción implicaba la condena in simplum, cuando
negaba sin fundamento (infitiatio), la condena era por el doble. La actio legis Aquiliae se configuraba

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como acción ixta, de carácter penal; al conducir al pago de una pena, y reipersecutoria, al tender a la
reparación del daño causado. Además la acción de la ley Aquilia era también aplicable en materia
contractual si existía una relación obligatoria entre la victima y el autor del daño, en cuyo caso concurría,
con la acción del contrato.
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❖ INIURIA (INJURIA): Se entendía por injuria, todo lo contrario a derecho (non iure
factum). En su acepción específica, era una lesión física o corporal infligida a una
persona, o cualquier otro hecho que importara un ultraje u ofensa. La noción de injuria
se fue ampliando en el derecho romano hasta llegar a comprender, no solo los ataques
físicos, los ultrajes al pudor, las difamaciones verbales o escritas, la violación del
domicilio, sino cualquier lesión a la personalidad y el impedimento del uso de una cosa
publica.
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El delito de injuria fue contemplado ya por la Ley de las XII Tablas, la que solo considero como tal los
actos que significaran una lesión a la persona física, hubiera obrado el agente con intención dolosa o con
imprudencia. La ley decenviral castigaba la separación de un miembro o la inutilización de un órgano
(membrum ruptum) con pena de talión, esto es, una venganza. Por la fractura de un hueso (os fractum)
establecía una composición fija de trescientos ases si había sido provocada en un esclavo. Para las
lesiones menores la pena establecida por la ley era de veinticinco ases. También reprimía las injurias
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difamatorias (carmina famosa), imponiendo la pena capital cuando se las hubiera deducido públicamente.
En una evolución posterior el pretor modifico el sistema de la Ley de las XII Tablas, dando cabida en el
concepto de unjuria a las ofensas morales de cualquier índole que fueren.
También en esta época aparece restringido el delito a los casos en que el autor hubiera obrado con
intención dolosa (animus iniuriandi), quedando al margen los daños físicos o morales provocados por


culpa o imprudencia. También se debe al pretor la concesión de una acción especial para castigar los
actos de injuria, la actio iniuriarum, llamada también actio aestimatoria. Por medio de ella el ofendido
podía perseguir el pago de una pena pecuniaria que el estimaba, en relación a la ofensa recibida, salvo
eventuales reducciones efectuadas por el juez, quien juzgaba ex bono et aequo.
La condena resultante de la actio iniuriarum tenía carácter infamante y la acción no se transmitía, ni
activa ni pasivamente, a los herederos.

CONTRATO: Los elementos que la integran y su clasificación, atendiendo, a dichos elementos, esto es,
el vínculo jurídico, los sujetos de la relación y el objeto. Analizamos también las fuentes de las
obligaciones (causae obligatiomun), o sea, los hechos jurídicos que pueden engendrar relaciones
obligatorias. Nos toca ahora entrar al estudio particular de las diversas fuentes, es decir, los contratos, los
delitos, los cuasicontratos y los cuasidelitos, según la clásica cuatriparticion justineanea.
La fuente mas importante y más fecunda de obligaciones es el contrato (contractus), figura sobre la cual
los romanos no nos dejaron una definición. Con bonfante podemos que es “el acuerdo de dos o más
personas con el fin de constituir una relación obligatoria reconocido por la ley”.

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En el derecho romano, desde que no todo acuerdo de voluntades extrañaba un contrato, sino solo aquellos
convenios a los que la ley les atribuía el efecto, de hacer nacer obligaciones civilmente exigibles, es decir,
protegidas por una actio. Por ello podemos afirmar con el profesor español Arias Ramos, que mientras el
derecho moderno nos da un concepto del contrato, el derecho de Roma solo nos ofrece una lista de
contratos. La noción de contratoes, pues, mas restringida en la concepción romana, ya que solamente de
un determinado numero de convenciones nacerán obligaciones civilmente exigibles por una actio, que sea
típica de cada relación contractual y tendrá su propia apelación o propio nombre (propia apellatio,
proprium nomen).
Para calificar el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos, los textos romanos usan expresiones que
parecen tener significado semejante, como convenció (conventio); pacto (pactum) y contrato (contractus).
La convención y el pacto eran términos equivalentes y genéricos, empleados para designar el acuerdo de
voluntades de dos o mas personas sobre una misma cuestión cualquiera.
Todo contrato lleva dentro de si una convención, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos

OM
no hay relación contractual. Mas en el derecho romano la conventio no era por si sola idónea para generar
una obligatio tutelada por una acción. Era menester la presencia de otro requisito, que los interpretes han
denominado causa civilis y que se configuraba mediante una forma especial de celebración que daba
prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptivas por la ley, antes que a la manifestación de
voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traducía en la solemnidad verbal en los contratos
verbales (verbis), en la escritura, en los contratos literales (litteris) y en la entrega o dación de la cosa
(datio rei), en los contratos reales (re). Aparecieron así las figuras típicas de contratos del derecho clásico,
hasta que una progresiva evolución que dio primacía al elemento voluntad respecto de la forma del

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negocio (negotium contractum), incorporo a los anteriores la categoría de los contratos consensuales
(consensu), que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes, sin
ningún otro elemento o requisito.
Las Institutas de Gayo, recogiendo este proceso de evolución del contrato, los clasifica en reales,
verbales, literales y consensuales (et prius videamus de his, quae ex contractu mascitur, harum autem
DD
quattuor genera sunt: sut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu). Fuente de
obligaciones es el contrato y este es un negocio jurídico, que puede generarlos de los siguientes modos:
re, verbis, litteris, consensu.

CLASIFIACION DE LOS CONTRATOS: La primera clasificación de los contratos atiende a la causa

civilis determinante de su perfeccionamiento y, como hemos señalado, abarca los contratos verbales,
literales, reales y consensuales. Dentro de estos tipos cabe distinguir los contratos formales de los no
LA

formales. En los verbales y los literales el consentimiento se prestaba dentro de una determinada forma
prescriptiva por la ley, oral en los primeros, escrita en los segundos. Eran no formales los contratos reales
y los consensuales.
Según que la relación contractual creara un vínculo obligatorio para una sola de las partes, como en el
mutuo y en los contratos verbales y literales, o para ambas, caso de la compraventa o en la locación, los
contratos eran unilaterales o bilaterales. Estos (llamados también sinalagmáticos) podían ser perfectos ,
FI

cuando necesariamente nacían obligaciones para ambos contrayentes (como sucedía en la compraventa),
o imperfectos, cuando habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes eventualmente
surgían también para el otro, caso del comodato, en que el comodante podía quedar obligado por los
gastos de conservación de la cosa hechos por el comodatario.
Atendiendo a las acciones que los protegían, los contratos podían ser de derecho estricto (sticti iuris) o de


buena fe, según que la facultad de apreciación del juez para interpretarlos estuviera limitada a los
expresamente convenido por las partes o gozara de un margen de discrecionalidad que le permitiera
valorar las particulares circunstancias del caso, según la buena fe e intención de los contratantes. Eran
contratos de derecho estricto los verbales, los literales y el mutuo, entre los reales; de buena fe todos los
consensuales y el comodato, el depósito y la prenda, en la categoría de los reales.
Habían contratos a titulo oneroso cuando las ventajas que acordaban a una u otras de las partes no les eran
concedidas sino por una prestación que ellas hubieran hecho o se obligaran a hacer, al paso que eran
contratos a titulo gratuito o lucrativo los que aseguraban a uno u otra de los contratantes algún beneficio
independiente de toda prestación a su cargo. En el contrato oneroso había reciprocidad de prestaciones,
como ocurre en la compraventa, en el que las partes han contratado en vista de una utilidad reciproca. En
el contrato gratuito la posición ventajosa se daba sin retribución alguna, como ocurre en el comodato o el
mutuo. Por lo común, los contratos sinalagmáticos eran onerosos; en cambio, en los unilaterales podía
existir la onerosidad o la gratitud.
Había, por fin, contratos iuris civilis e iuris gentium. Los primeros solo podían ser celebrados por
ciudadanos romanos, como el nexum, la sponsio y los nomina transcripticia a persona in personam, en
tanto que los segundos podían ser formalizados entre romanos y extranjeros o solamente entre

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extranjeros, como los contratos reales, los consensuales, la stipulatio y los nomina transcripticia a re in
personam.

CONTRATOS REALES: Elemento esencial de los contratos reales fue la realización de un hecho
positivo que consistía en la entrega de una cosa (re contrahitur obligatio) a uno de los contrayentes, con la
obligación de este de restituirla en el tiempo convenido. Eran, pues, convenciones que se perfeccionaban
por la entrega o tradición de la cosa en propiedad, en simple posesión o en tenencia.
Respecto de las obligaciones que nacían re, Gayo solo menciona el mutuo, no incluyendo entre los
contratos reales a la fiducia, que habría sido la primera figura contractual de este tipo. Mediante este
contrato una persona, el fiduciante, transmitía (por mancipatio o in iure cessio) a otra, el fiduciario, la
propiedad de una cosa con la obligación de este de restituirla en un determinados plazo o circunstancia.
De acuerdo con la función que podía cumplir, se reconoció en Roma la fiducia cum creditore, estudiada
en la evolución de los derechos reales de garantía y en la que se operaba la transmisión de la propiedad de

OM
la cosa al acreedor fiduciario para garantizar el pago de una deuda y la fiducia cum amico, que era
utilizable para distintos fines, a los que mas tarde se atendió con contratos reales como el comodato, el
deposito y la prenda. La fiducia que e sus dos especies daba lugar a la actio fiduciae y probablemente, a
una actio fiduciae contraria, a favor del fiduciario para lograr el rembolso de los gastos realizados en la
cosa, desapareció en la época posclásica, cuando cayeron en desuso la mancipatio y en la iure cessio.
Dentro de los contratos reales encontramos:

o MUTUO: El mutuo (mutuum) es un préstamo de dinero o de otras cosas

.C
fungibles y consumibles (vino, aceite, etc.), que consiste en la atribución de su
propiedad a quien las recibe, el cual queda obligado a restituir una cantidad
igual de etas y no las mismas que ha recibido. Es un “préstamo de consumo”.
El requisito esencial del mutuo es la transmisión de la propiedad a quien recibe
la cosa. Si no se produce esa transmisión, la obligación no comienza. Es, por
DD
tanto, una obligatio ex re (comienza cuando el mutuario recibe la cosa, o sabe
que es suya). Como ya lo dijimos, una promesa de mutuo o un convenio de que
te daré algo en mutuo es algo preliminar; no basta para tener por perfeccionado
y no engendra obligación civil.

FORMAS DE CONSTITUCION DEL MUTUO: La forma general del mutuo es la entrega del dinero por
una traditio del mutante o prestamista, al mutuario o prestatario. Pero también tenemos otros casos, en los
LA

cuales, aunque no se haya realizado en dicha forma, lo mismo constituye un mutuo:

A) T e doy monedas en deposito y luego te permito usarlas y gastarlas; el deposito se convierte
en mutuo (Nerva, Proculo; Marcelo).
B) Tú eres mi mandatario, y te he indicado que lo recibas en pago de un deudor mio, lo puedas
gastar en carácter de mutuo.
C) Si le indico a un deudor mio que el dinero debido por él se lo de a otro (delegatio) de tal
FI

modo que mi deudor primero extingue el dinero lo tiene en carácter de mutuo.

D) En general, indicando a otro, por ejemplo, mi banquero (argentarius), que siguiendo mis
instrucciones, de dinero a otro.
E) Cuando se da a otro una cosa para que la venda y retenga el precio obtenido como mutuo. Si
te di la cosa con intención de que la venderieras, y ella se pierde antes de la venta, la


responsabilidad por la pérdida será para mi. Si, en cambio, te la di, porque me habías pedido
dinero y no lo tenia, entonces la responsabilidad es tuya.

ACCIONES: El mutuo obliga al mutuario a devolver la misma cantidad de cosa prestada. No la misma
cosa (como en el comodato o en el depósito) certae creditae pecuniae, cuando se trataba de sumas de
dinero. Si era de otras cosas fungibles y consumibles, se concedía la condictio certae rei (quantutatis), que
los bizantinos denominaran condictio tribicaria.
INTERESES: El mutuo es gratuito. Solo se debe devolver la cantidad prestada. Los intereses (usurae). No
resultan naturalmente de la esencia del mutuo. Pero se podían agregar. Para ello había que celebrar una
stipulatio especial (stipulatio usurarum); o también establecer el mutuo con una stipulatio que abarque el
capital (sors) y los intereses (usurae), es decir, la stipulatio sortis et usurarum que permitía luego reclamar
ambos importantes en forma conjunta.

MUTUO (ARGUELLO): Sec onocio en Roma con el nombre de mutuo (mutuum) o prestamop de
consumo, el contrato real por el cual una persona, el mutante o prestamista (mutuo dans), entregaba en
propiedad a otra, el mutuario o prestatario (mutuo accipiens), una determinada cantidad de cosas

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consumibles con la obligación por parte de esta de restituir otras cosas del mismo genero y calidad
(tantumdem).
El mutuo fue un contrato unilateral, ya que solo se engendraba obligaciones para el mutuario; de derecho
estricto, porque las facultades del juez para interpretarlo estaban restringidas a lo expresamente
convenido por las partes; real, pues se perfeccionaba por la entrega de la cosa; no formal, al no requerir
solemnidad alguna, y gratuito, ya que el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad superior a
la entrega por el mutante o prestamista.
El contrato de mutuo requería, para su conclusión, la efectiva transferencia de la propiedad de la cosa
(datio rei) y así se exigía que el mutante fuera propietario de los bienes dados en mutuo, no siendo
necesaria la entrega directa, ya que era suficiente que la cosa fuese puesta a disposición del mutuario.
Aunque la obligación nacía de la datio, era necesario, la voluntad concorde de constituir el mutuo por
parte de los contratantes para que se considerara existente. El mutuo solo podía recaer sobre cosas
consumibles o fungibles, es decir, aquellas que carecía de valor individual y que eran susceptibles de ser

OM
reemplazada por otras de la misma especie y calidad, como el dinero, que frecuentemente era objeto del
mutuo, los cereales, el vino, el aceite, etc. Por tratarse del préstamo de cosas fungibles, el mutuario tenía
que restituir otras tantas cosas del mismo genero y calidad. Si restituía la misma cosa entregada (aedem
species), no había mutuo, sino deposito o comodato, y si la restitución era de cosas distintas (aliud genus)
se constituía una permuta, no un contrato de préstamo.
Del mutuo (dado su carácter de contrato unilateral) solo nacía una acción a favor del mutuante para exigir
del muturio la restitución de la cosa, la actio o condictio cetae creditae pecuniae, si el préstamo hubiera
sido de dinero; y la condictio certae rei, cuando se trataba de otras cosas fungibles. Esta última acción fue

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llamada por el derecho justinianeo condictio triticaria, para aludir al mutuo de granos (triticum).

o COMODATO: El contrato real por el cual una persona (el comodante) entregaba a otra
(comodatario), una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara
gratuitamente y después la restituya en el tiempo y modo convenidos, se llamo en Roma
DD
comodato o préstamo de uso (commodatum o utundum dare).
Aparte de real, fue el comodato un contrato sinalagmático imperfecto, al no engendra sino eventualmente
obligaciones para el comodante; esencialmente gratuito, porque el uso de la cosa no daba derecho a
compensación alguna y la fijación de un precio habría configurado un contrato de arrendamiento; y de
buena fe por la amplitud de las facultades del juez para la apreciación de lo convenido por los
contratantes.
Para que se perfeccionara el comodato era necesario tratándose de un contrato real, la entrega o datioa de
LA

la cosa, pero, a diferencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple
detentación. Esto hacia que pudiera dar en comodante quien no fuera propietario, como el arrendatario, el
usufructuario, y hasta el que hubiera hurtado la cosa. Objeto del comodato lo podían ser cosas corporales,
muebles o inmuebles, inconsumibles y no fungibles, pues el comodatario tenia que devolver el mismo e
idéntico bien. Por excepción se admitió el préstamo de cosas consumibles, como cuando se entregaban
monedas al solo objeto de su exhibición (ad pompam vel ostentationem).
FI

El comodato creaba desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el comodatario., quien

debía usar la cosa de acuerdo a su naturaleza o destino y de conformidad con lo expresamente convenido.
De no obrar así, cometía hurto de uso (furtum usus).
Estaba obligado a devolver la misma cosa dada en préstamo en el plazo fijado, con todas las accesiones y
frutos, si los hubiere. Su responsabilidad por la conservación del bien se extendía, en el derecho clásico,


hasta la custodia, que lo hacia responsable de su hurto por un tercero. Por caso fortuito quedaba exento de
responsabilidad, a menos que hubiera dado a la cosa un uso no convenido. Empero, si el bien había sido
entregado en interés del comodante, la responsabilidad del comodatario quedaba restringida al dolo.
El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa, con la actio commodati directa, al principio in
factum y después in ius, que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario, por su parte, podía
ejercitar la actio commodati contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a
cargo del comodante como, por ejemplo, el resarcimiento de los gastos extraordinarios que hubiera
realizado para conservar la cosa, circunstancia esta que lo autorizaba incluso a retener el bien dado en
préstamo (ius retentionis).

o DEPOSITO: La convención por la cual una persona, el depositante (deponens),

entregaba una cosa mueble a otra, el depositario (depositarias), para que la custodiase
gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento, constituía el contrato de
deposito (depositum).
Se trataba de un contrato real, que requería la datio de la cosa sin que implicara trasmisión de la
propiedad, sino la simple detentación. Se caracterizaba por su gratitud, ya que de mediar una

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compensación surgía la figura del arrendamiento, lo que no fue impedimento para que en el derecho
justinianeo admitiera que se conviniese una limitada retribución por la guarda de la cosa. Era un contrato
sinalagmático imperfecto, pues las obligaciones corrían a cargo del depositario y solo en el curso de su
cumplimiento podían surgir para el depositante. Además, de buena fe, dada la amplitud del arbitrio
judicial para apreciar lo convenido por las partes.
Obligación principal del depositario era conservar la cosa entregada en guarda o custodia, siempre de
conformidad con su particular naturaleza. Respondía por su dolo y culpa lata y hasta por culpa leve, si así
se hubiera convenido. También cuando se hubiera ofrecido espontáneamente como depositario e,
igualmente, si el contrato le repostare alguna ventaja. El depositario tenía que abstenerse de usar la cosa,
en furtum usus. Estaba obligado, por fin, a restituir el bien ante el reclamo del depositante, aunque
hubiera un plazo convenido, restitución que debía hacerse efectiva con los frutos y accesiones que la cosa
hubiera producido durante el tiempo de su guarda.
Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, especialmente la concerniente a la restitución de la

OM
cosa, contaba el depositante con la actio depositi directa, creada in factum por el pretor, y posteriormente
convertida en in ius ex fide bona, en el derecho imperial. El depositario, a du vez, podía ejercer la actio
depositi contraria por las eventuales obligación que el contrato pudiera generar para el depositante. Por su
intermedio le era permitido resarcirse de los gastos que hubiere realizado y de los daños provocados por
la cosa entregada en depósito.
El derecho romano conoció figuras especiales de depósito: el depósito necesario, el depósito irregular y el
secuestro.
Había depósito necesario, llamado también miserable, cuando se constituía en caso de necesidad nacida

.C
de una calamidad pública o privada, como un incendio, un tumulto o un naufragio. En la hipótesis, no
siendo libre la elección del depositario, si este no restituía las cosas entregadas a su custodia, era
condenado al doble de su valor. Era depósito irregular el que tenía por objeto dinero u otras cosas
fungibles que podía consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del
mismo género y calidad. Esta modalidad especial del depósito, que aplicaron los banqueros, no se
DD
diferenciaba esencialmente del mutuo. Se presentaba la figura de secuestro (in sequestre est depositum)
cuando el depósito lo hacían conjuntivamente varias personas que convenían en que la restitución de la
cosa se hiciera efectiva a una de ellas una vez que se verificaran ciertas condiciones, por ejemplo, la
finalización de un litigio. En este deposito especial, el secuestrario no era un mero detenadoir de la cosa,
pues tenia la possessio ad interdicta y su obligación de restituirla podía hacerse efectiva por una acción
particular, la actio sequestrataria.
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o PRENDA: La convención en virtud de la cual una persona, el pignorante, entregaba a

otra, el pignotario, la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o
ajena, con la obligación de quien la recibía de conservarla y restituirla cuando el crédito
hubiera sido satisfecho, constituyo el contrato de prenda (pignus).
Hemos hablado ya de la prenda como derecho real de garantía. Aquí traemos en consideración el vínculo
contractual por el cual el pignorataio, llamado acreedor pignoraticio, en cuanto titular de crédito
FI

garantizado, se obligaba a restituir la cosa y por ello llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en
relación al pignorante.
Elemento constitutivo de la obligación que generaba la prenda era la datio, que transfería la posesión, la
que podía ser defendida por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba impedido de hacer
uso de la cosa, pues incurría en furtum usus. El pignoratario respondia por la conservación del bien


prendado hasta la culpa leve, y producida la extinción del crédito garantizado tenia que restituirla con
todas las accesiones y los frutos producidos, a no que ser que estos hubieran sido computados a cuenta de
los intereses y del capital del crédito garantizado (anticresis). Ya hemos visto, al hablar de la prenda como
derecho real de garantía, como se regulaba la relación entre deudor y acreedor en caso de incumplimiento
de la obligación.
La prenda, que pertenecía a la categoría de los contratos reales, porque se perfeccionaba por la entrega de
la cosa pignorante al pignorataio y de buena fe, dad la amplitud de arbitrio judicial para apreciar lo
convenido por las partes, era sinalagmático imperfecto, por cuanto la única obligación que engendraba
corría Cargo del pignoratario y consistía en devolver la cosa una vez que se hubiera satisfecho su crédito,
pero a la vez podía exigir del pignorante el pago de los gastos necesarios que hubiera realizado en la
conservación del bien prendado. Para lograr el cumplimiento de tales obligaciones el pignorante contaba
con la actio pignoraticia directa y el pignoratario contaba con la actio pignoraticia contraria.

CONTRATOS CONSENSUALES: Las convenciones que se perfeccionaban por el mero consentimiento

de las partes, aquellas para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes con

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independencia de la forma en que esa voluntad se manifestara, integraban en Roma la categoría de los
contratos consensuales (solo consensu contrahitur obligatio).
El valor del mero consentimiento como elemento constitutivo de un contrato o como causa civilis
suficiente para que nacieran obligaciones protegidas por actiones civiles, fue reconocido durante la época
clásica únicamente para cuatro figuras típicas nacidas al amparo del ius gentium, a saber: la compraventa
(emptio venditio), la locación o arrendamiento (locatio conductio), la sociedad (societas) y el mandato
(mandatum).

o LA COMPRAVENTA (DI PIETRO): Si entendemos en forma genérica la compraventa

como el negocio no formal por el cual se cambia una cosa por un precio de dinero,
podemos decir, que al igual que en otros pueblos, existió siempre en Roma.

a) En un principio, se supone que la venta era un negocio manual en el cual la entrega

OM
de la cosa y el pago del precio coincidían. Si se trataba de una res mancipi, el
monto del dinero era pesado en la mancipatio y de este modo el comprador adquiría
la propiedad de la cosa. Si era res nec mancipi, el comprador pagaba la cosa y
seguidamente se hacia propietario por la traditio, o viceversa.
b) Ya en la ley de las XII Tablas, según nos dice Justiniano, aparece la posibilidad de
no coincidencia temporal entre entrega de la cosa y el pago del precio. Este último
podía ser demorado mediante una garantía (pignus o expromissio personal). Según
piensan algunos, pudo haber existido la costumbre de recurrir a dos stipulationes

.C
reciprocas: por una de ellas el vendedor promete la entrega de la cosa y por otra el
comprador promete el pago del precio. Las acciones que nacían no eran
propiamente las de una emptio venditio, sino que cada uno tenia la correspondiente
acción, si bien interrelacionadas.
c) La aparición de la compraventa como figuraba propiamente contractual debió haber
DD
ocurrido alrededor del siglo II a.C la jurisprudencia admitió la validez de este
negocio como meramente consensual, de tal modo que bastaba que las partes se
pusieran de acuerdo para que nacieran las obligaciones de entregar la cosa y de
pagar el precio.

COMPRAVENTA CONCEPTO (ARGUELLO): Cuando una de las partes quiere vender (vendere) una
cosa y la otra quiere comprarla (emere) y se ponen de acuerdo en cuanto al precio, por este solo consenso,
LA

aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado, existe desde ese momento la compraventa
(emptio venditio).
La compraventa queda perfeccionada desde ese mismo momento. Por ello es que de allí nacen
obligaciones, tanto parta el vendedor como para el comprador. El primero (venditor) se obligaba a la otra
parte la pacifica posesión (habere licere) de una cosa (merx), mientras que la otra, el comprador (emitor)
se obliga a pagar por ella un precio.
FI

Adviértase que el vendedor no se obliga directamente a la datio de la cosa (es decir, hacerlo propietario al
comprador)), sino solo la posesión pacifica de la cosa. Por eso se habla de entregar la vacua possessio, es
decir, libre de ocupantes, arrendatarios u otros usuarios. Por su obligación es un facere (hacer la traditio)
que consiste en praestare (no dare) rem. O también para que el comprador la “tenga lícitamente”. En
cambio, la obligación del comprador es una datio, es decir, que el dinero entregado es del vendor.


ACCIONES: Estas 2 obligaciones generan acciones bonae fidei. Así, el vendedor tiene la actio venditi
(para exigir el precio, así como los intereses de este después de entregada la cosa), mientras que el
comprador cuenta con la actio empti (para reclamar la entrega de la cosa). Así como las obligaciones
nacidas son reciprocas, estas 2 acciones se consideran interdependientes. En su ejercicio, ninguno de los
contratantes puede exigir que el otro cumpla la prestación antes de haber cumplido, u ofrecido cumplir la
suya. Así, si el vendedor intenta la actio venditi debe haber entregado la cosa u ofrecer entrega
coetáneamente con el inicio de la acción. A su vez, tampoco puede el comprador iniciar la actio empti, sin
haber pagado u ofrecido, al mismo tiempo, pagar el precio.

ELEMENTOS ESCENCIALES DE LA COMPRA-VENTA: Para que se pueda dar una compra-venta es

necesario que exista: a)- una consentimiento respecto; b)- de un precio que es determinado respecto de;
c)- una cosa:
A) CONSENTIMIENTO: el consentimiento debe ser libremente expresado. Nadie puede ser
obligado a vender una cosa contra su voluntad, además, debe carecer de vicios como el dolo,
el error, o la violencia.

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 B) EL PRECIO: debe tener estas características:
• Debe ser verdadero (verum), es decir, no simulado como por ejemplo, vender una cosa de
cierto valor por una moneda pequeña: se entiende que vale como donación, pero no como
venta. Y será válida siempre y cuando no esté prohibida (así, no está permitida la donación
entre cónyuges)
• Debe ser cierto (certum), es decir, debe estar “determinado”. Así, el caso común: “te vendo
esta cosa por 100 sestercios” y tú aceptas. Pero se admite que aunque no esté determinado
sea “determinable”. Así, “te compro esta cosa por cuanto tú la compraste” o “por el dinero
que tengo en la caja”.
C) Además, debe consistir en dinero: al respecto hubo una discusión entre las escuelas. Los
proculeyanos se inclinaban decididamente por esta solución. Los sabinianos, buscando
conseguir para la permuta los beneficios consensuales de la compra-venta, aceptan que el
precio podía ser otra cosa. En principio, la fijación del precio quedaba al arbitrio de las

OM
partes. Pero ya muy tardíamente Justiniano estableció, en caso de venta de inmuebles la
posibilidad de rescindir la venta cuando el precio era inferior a la mitad del valor verdadero
del fundo. Se habla entonces de laesio enormes (lesión enorme).
D) COSAS QUE PUEDEN SER COMPRADAS Y VENDIDAS: Desde su origen la
compraventa fue el contrato mercantil por excelencia. Se dirigía propiamente a las
“mercaderías” (= merx), es decir a todo aquello que fuera susceptibles de un precio. Así,
podían ser vendidas y compradas las cosas corporales, actuales o futuras, las cosas
incorporales, y aun las cosas ajenas.

.C
Toda cosa corporal, siempre y cuando este en el comercio, pueden ser vendida y comprada. No una res
sacra ni una res religiosa, ni tampoco una res publica, ni un hombre libre. Estas ventas son nulas, pero si
por engaño del vendedor las he comprado, se admite la actio ex empto a los efectos de resarcirme del
perjuicio. Tampoco son susceptibles de compraventa las cosas hurtadas.
Las cosas que se vendan deber estar determinadas. Así, si se trata de cosas “genéricas” (por ejemplo,
DD
vino, aceite), es necesaria una cierta delimitación: así, 100 tinajas de vino de mi bodega; 50 tejas de mi
horno. Para transferir cosas genéricas indeterminadas (por ejemplo, 100 medidas de trigo), hay que
recurrir a una stipulatio.
No solamente las cosas “actuales” sino también las “futuras” pueden ser vendidas y compradas. Se podían
dar dos hipótesis: a) la emptio rei speratae (compra de la cosa esperada, por ejemplo una cosecha; los
partos futuros). Si no vienen, la venta es condicional, y, por tanto, fracasa; y b) la emptio spei (compra de
la esperanza). Por ejemplo, “te compro lo que pesques echando la red; tu la arrojas y si sacas 10 pescados
LA

o ninguno, yo te debo lo mismo el precio, porque compre una expectativa.

También las res incorporales, siempre y cuando que sea posible la investidura del comprador en el
derecho respectivo. Así, se puede vender el usufructo que deba ser constituido por el propietario; no, en
cambio, el que tenga un usufructuario, ya que por el carácter “personalísimo” del usufructo, no se puede
ceder.
Generalmente se venden cosas propias, pero también es lícita la de cosas “ajenas”. En este caso, el
FI

vendedor se obliga a entregar la cosa, para lo cual deberá adquirirla del tercero; si no la pueda obtener,
deberá responder por su valor y otros perjuicios que se ocasionen por fracaso del contrato.

RIESGOS DE LA COSA Y GARANTIA: Supongamos la venta de una cosa cierta. Si antes de la

tradición de ella al comprador esta se pierde, o se deteriora, por caso fortuito o fuerza mayor, se presenta


el problema de saber quien es el que debe soportar el riesgo sufrido (periculm=peligro). Si decimos que es
el vendedor, por ser aun propietario de la cosa (regla res perit domino= la cosa perece para su dueño), no
percibirá precio alguno en caso de que la cosa haya perecido; o un precio reducido, si esta ha sufrido
deterioro. Si, en cambio, decimos uqe el riesgo (periculum) recae en el comprador, que este deberá
satisfacer totalmente el precio aunque la cosa perezca o se deteriore.
Según lo leemos, se establece el principio general de que una vez que la venta se ha perfeccionado
(emptio perfecta), es decir, desde la época justinianea se ha formalizado la escritura, el riesgo es para el
comprador (regla: periculum est emptoris), aun cuando no se haya hecho tradición de la cosa.
De este modo, si el esclavo vendido ha muerto, o ha sido herido; si el edificio en todo o en parte ha sido
devorado por las llamas; o si el fundo, en todo o en parte ha quedado inevitablemente inundado, el daño
lo sufrirá el comprador, quien esta, ello no obstante, obligado a pagar el precio, aun cuando no haya
recibido la cosa. A su vez, el vendedor, mientras no haya incurrido en dolo o en culpa, esta en absoluta
seguridad.
Para que se produzca la asunción del riesgo por parte del comprador es necesario que la compra sea
perfecta (emptio perfecta: que consiste claramente lo que se vendió, la cantidad, la calidad). Si se trata de

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cosas genéricas, para que la venta se perfeccione es necesario determinarlas. Además, si la venta es
condicional, se considera “perfecta” cuando se ha cumplido esta.

o LOCACION (LOCATIO CONDUCTIO): La locatio conductio (actualmente “locacion”

o “arrendamiento”) es un contrato consensual por el cual una e las partes (locator,
locador, arredador) coloca en monos de otro (conductor, locatario, arrendatario), ya una
cosa, un trabajo o servicio, mediando una cierta finalidad y a cambio de un precio
(merces) fijado y determinado por las partes.

UNIDAD DEL CONTRATO; VARIEDADES: Los roanos, estrictamente, cuando se refieren a este
negocio hablan en forma unitaria de un solo contrato, la locatio conductio. Al igual que en la
compraventa, contrato al cual se aproxima, esta protegido por una acción in ius y bonae fidei: la actio
locati conducti, que tenía la forma ex locatio para proteger al locador y la forma ex conducto para

OM
proteger al locatario. Pero dada la variedad del contenido, quedaron sentadas las bases para una
tripartición (no romana) utilizada por los autores posteriores. Estas son:
A) LOCATIO CONDUCTIO REI (Locacion de cosa): En este caso el locator cede al conductor
el uso de una cosa (inmueble, rustico, casa, esclavo u otra cosa mueble cualquiera),
obligándose el conductor a pagar un precio por dicho uso de la cosa
B) LOCATIO CONDUCTIO OPERIS (Locacion de obra): Aquí el conductor se compromete a
la realización de una determinada obra (hacer una estatua, construir una casa, confeccionar
un traje), obligándose el locator a pagar un precio por dicha obra.

.C
C) LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM (Locacion de servicios): En este supuesto el locator
arrienda sus “servicios” (así, trabajo domestico) a cambio de una remuneración que debía
pagar el conductor.
I) LOCACION DE COSAS (LOCATIO CONDUCTIO REI):
DD
OBLIGACIONES DEL LOCADOR (ARRENDADOR):
A) Debe entregar la tenencia de la cosa arrendada al locatario (si es un
inmueble urbano es llamado inquilinus; si es un fundo rustico, colonus),
para que este pueda usarla y disfrutarla. Su obligación principal se resume
en la expresión praestare conductori frui licere (prestar al locatario el
disfrute licito).
B) La cosa debe entregarse en condiciones que pueda ser utilizada teniendo
LA

en cuenta las características de ella. Por ello, el locador responde por los
vicios que pueda tener la cosa (así, por haber locado vasijas defectuosas
que estaban rajadas; o por haber locado un esclavo muletero que por
impericia suya dejo morir un animal). Igualmente responde por los vicios
jurídicos.
C) El locador debe hacer las reparaciones necesarias de la cosa. Si la cosa se
FI

tornaba imposibilitada en su uso y disfrute, ya por culpa o por fuerza

mayor (vis maior; por ejemplo, un terremoto que arruina la casa locada),
los riesgos (el periculum) corren por cuenta del arrendador (periculum est
locatoris), no quedando obligado el locatario al pago del alquiler, debiendo
entregar la cosa en el estado que este.


OBLIGACIONES DEL LOCATARIO (ARRENDATARIO):

A) La principal obligación del locatario es pagar el alquiler por la cosa arrendada. El precio
(merces) normalmente debía consistir en dinero, pero ya los juristas clásicos admitieron que
en el caso de arrendamientos rústicos, el alquiler (pensio) podía consistir en una parte de los
frutos (colonia partiaria)
B) El locatario debe usar la cosa conforme a su naturaleza y destino de la cosa, según lo
convenido en el contrato y siguiendo las reglas de la bona fides (ex bono et aequo). Por ello,
responde no solo por dolo y culpa, sino además por “custodia” (diligentia in custodiendo
para los bizantinos), de tal modo que se debe comportar en dicho uso como “el mas diligente
paterfamilias”, respondiendo por el furtum de la cosa arrendada. Su responsabilidad solo
cede aun habiendo tenido dicha exacta diligentia, aun así la cosa se hubiera deteriorado o
destruido.
C) A la conclusión del contrato esta obligado a devolver la cosa locada. Si se trata de un
esclavo o de una cosa mueble, el locador tendrá la actio ex locato, para obtener la
devolución de ella, respondiendo el locatario por cuanto estimare en juicio dicho locador.

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 Respecto de los inmuebles, el emperador Zenón castiga la injustificada retención de la cosa
locada como si fuera la “invasión” de posesión ajena, obligándolo a restituir o pagar la
aestimatio de la cosa.

SITUACION DEL LOCATARIO: El locatario (conductor) es un mero detentador (no poseedor) de la

cosa, gozando solo de la actio ex conducto contra el locador. Precisamente por no ser poseedor carece de
la defensa de los interdictos. Y en general carece de toda protección respecto de terceros.
A) Si el locador decide vender la cosa alquilada, o constituye sobre ella un usufructo o un
pignus, el locatario no tiene ningún derecho contra dichos terceros, quienes podrían
expulsarlo de la cosa, salvo que en la venta o en la constitución de los derechos
mencionados, el locador hubiera tomado la precaución de que el adquiriente se obligaba a
respetar la locación. El único recurso que el tiene el locatario es ejercer la actio conducti
para reclamar del perjuicio sufrido contra el locador (no contra el tercero)

OM
B) Si una de ambas partes fallece, en principio la locatio conducti continua: los herederos del
locatario continúan gozando del mismo contrato que su causante, y los herederos del locador
seguirán cobrando los alquileres.
C) La locatio conductio dura el plazo que se haya establecido por las partes (para las locaciones
de fundos rústicos, lo normal era fijado en 5 años; el “lustro” de las locaciones censorias”.
Pero si luego de finalizado el plazo las partes guardaban silencio y continuaban la relación
contractual, se admitió la llamada relocatio tacita (hoy día tacita reconducción). Si se trataba
de fundos rústicos, la renovación tacita se efectuaba por un año nuevo, que era a su vez

.C
renovable. En cambio, respecto de los fundos urbanos; si se había establecido un nuevo
plazo, había que estar a este; de lo contrario, por el tiempo de efectiva ocupación (que cada
uno se obligue por el tiempo que lo hubiese habitado).
Si en el contrato no había plazo para el arrendamiento, la relación podía cesar en cualquier tiempo, por
decisión unilateral de las partes. Esta se expresaba en forma real (expellere del arrendador; relinquere del
DD
arrendador).
En la ultima época del derecho romano, el arrendamiento de fundos rústicos se vera fuertemente influido
por la “enfiteusis”, que (aparte de su característica genérica de arrendamiento a largo plazo, aunque de
naturaleza particular), será mas bien concedida como un derecho real , dentro del cuadro amplio de la
propiedad que se observara en el derecho vulgar.
Justiniano restablece la locatio conductio clásica, si bien para las locaciones rusticas admite las relaciones
de dependencia de los subordinados cuasiserviles (caso de los “siervos de la tierra” y otros semejantes).
LA

II)LOCACION DE OBRA (LOCATIO CONDUCTIO): Aquí, el locator es quien paga el precio, mientras
que el conductor es quien debe realizar una “obra” (opus), entregando un trabajo ya terminado: así,
construir una habitación o una casa, o reparar, o transportar cosas o personas. Tal como lo aclaramos, si
bien en el derecho moderno y actual es una figura específica de locación, para los romanos solo existía el
contrato genérico de locatio conductio.
FI

El conductor que ha recibido el material con el cual debe trabajar responde por la custodia de la cosa; así,
si es objeto de un furtum, deberá responder ante el locator. Además, responde por su impertitia por su
falta de aptitudes para realizar la obra a la cual se comprometió.

III) LOCACION DE SERVICIOS (LOCATIO CONDUCTIO APERARUM): Se trata del caso de una de


las partes (locator) arrienda sus servicios o trabajos a otra (conductor) que se obliga a pagarle un precio
por ellos. Esta variedad, que no esta especificada como figura independiente en los textos romanos, sino
como uno de los supuestos de locatio conductio, no tuvo en Roma el desarrollo que tuvo en los tiempos
modernos (de donde surgirá el “contrato de trabajo” actual). Lo que ocurre es que en el mundo antiguo, la
mano de obra, cuando no era personal, estaba ampliamente cubierta por los esclavos y los libertos (con las
operae debidas al patrono). El trabajo de hombres libres pagados por otro resultaba bastante limitado.

o SOCIEDAD: La sociedad (societas) es un contrato consensual, por el cual dos o más

personas (socii) se unen, aportando ya la totalidad de sus bienes o solo una parte de
ellos, para realizar un fin común, repartiéndose las ganancias y soportando las perdidas.
En la época antigua existía la costumbre de que a la muerte del paterfamilias, los bienes continuaran
indivisos entre los sui heredes, conformándose entre ellos una especie de sociedad llamada erctum non
cito (dominio indiviso).
En la época clásica, podemos, observar la existencia de varias clases de sociedades:
A) SOCIETAS OMNIUM BONORUM (SOCIEDAD DE TODOS LOS
BIENE): Se caracteriza porque todos y cada uno de los socios aportan en

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 común todo su patrimonio (tanto los bienes actuales como los futuros). De
este modo, los socios se “comunican” todos los bienes, en forma
inmediata, lo mismo que sus deudas, a partir del consentimiento,
conformándose un consortium común.
B) SOCIETAS QUAESTUS (DE GANANCIAS Y ADQUISICIONES): Los
socios guardan su patrimonio propio, pero ponen en común todas las
ganancias y adquisiciones que prevengan de su trabajo, o de su actividad
negocial o industrial. Se deja a un lado lo que se obtenga por otras causas
(legados, donaciones, herencia.
C) SOCIETAS ALICUIUS NEGOTIATIONIS (SOCIEDAD POR
NEGOCIOS DETERMINADOS DE LA MISMA NATURALEZA): Los
socias realizan aportes, poniendo en común el uso (también la propiedad,
pero no era necesario) de determinadas cosas o el trabajo personal para la

OM
realización de un negocio determinado, como por ejemplo: para comprar y
vender esclavos, aceite, vino o trigo.
D) SOCIETAS UNIUS REI (SOCIEDAD POR UN SOLO NEGOCIO): Es
semejante a la anterior, pero está constituida para un solo negocio. Así, por
ejemplo: dos personas, una teniendo tres caballos, y otra uno solo, se unen
para constituir una cuadriga y venderla. O también dos personas se asocian
para comprar un fundo y explotarlo, repartiéndose los beneficios.

.C
CARACTERISTICAS DE LA SOCIEDAD:

A) El contrato de sociedad es consensual. Se constituye por el mero consentimiento y dura

mientras este continúe. Es de buena fe, en el sentido de que la fides es la que preside su
contenido. A diferencia de lo que ocurre en la compraventa y en la locación, no existen roles
DD
distintos de las partes (así, comprador y vendedor; locatario y locador), sino que todos los
socios están sometidos a las mismas obligaciones, sancionadas por la actio pro socio, que
tiene igual amplitud para todos ellos.
B) La societas no es una persona jurídica. Por tanto, no hay un patrimonio de la sociedad. Si los
bienes están en común (caso de la especie omnium bonorum), estos están en condominio de
todos los socios, teniendo sus respectivos derechos en dicho consortium. Si los aportes han
sido solo en cuanto al uso de las cosas (caso de la especie alicuius negotiationis o de la unius
LA

rei), siguen siendo propiedad de cada socio, quien deberá permitir el uso por parte de los
otros. Tampoco existen deudas de la societas, y si solo de los socios singulares. Se ve de este
modo que la sociedad es solo una relación contractual interna entre los socios, que carece
per se de efectos en el exterior.

DISTRIBUCION DE LAS GANANCIAS Y DE LAS PERDIDAS: Los socios están facultados a

FI

participar de las ganancias e igualmente a tener que soportar las perdidas (communicatio lucri et domni).
A) Si nada se hubiera convenido acerca del reparto de las ganancias y de las perdidas, se
entendía que se debía producir por “partes iguales” (partes aequas).
B) Pero las partes podían convenir un régimen distinto. Así, se puede establecer que el socio A
tenga los 2/3 tanto en las ganancias como en las perdidas, y el otro socio B tenga en ambas


solamente 1/3. Es una manera de reconocer que el primero aporto mas a la sociedad, ya sea
en dinero, en trabajo o en otra cosa.
C) Lo que estaba totalmente prohibido, por inmoral, era la denominada “sociedad leonina”
(societas leonina), denominada así por la fabula de Fedro, según la cual el león forma una
sociedad con otros animales, y luego se queda con toda la caza realizada, dejando sin nada a
sus “socios”. Se trata de la sociedad en que uno participa solo de las “ganancias, y el otro
debe soportar todas las pérdidas, sin tener derecho a las ganancias. Se considera un género
de lo más inequitativo de sociedad (iniquissimum genus societatis).

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD: Toda sociedad es temporal. Una sociedad establecida in aeternum es

nula. Por ello se puede disolver por varias causas:
A) Por la muerte de uno de los socios (o su capitis diminutio). Dado el carácter eminentemente
personalísimo de la sociedad, en la cual se había elegido el socio, o los socios de manera
muy especial, la muerte o la incapacidad de uno de ello acarrea la finalización del contrato.

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 B) Por la renuncia (renuntiatio) de un socio. Si uno de los socios se quiere retirar, también se
disuelve la sociedad, puesto que nadie puede ser obligado a permanecer como socio contra
su voluntad,
C) Si la sociedad se convino para la realización de un solo negocio, concluido este, termina la
sociedad, e igualmente, si fue constituida por un plazo determinado y este se cumplió.

ACTIO PRO SOCIO: Cuando se extingue la sociedad, se abre la posibilidad para que cada uno de los
socios pueda ejercer la actio pro socio, la cuya fórmula estaba redactada in ius y con la clausula ex fide
bona. La condena traía para el vencido la tacha de infamia; pero gozaba del beneficium competentiae, es
decir, pagar según sus posibilidades.
En la época clásica, la actio pro socio se podía ejercer al finalizar la sociedad. Mientras permanezca esta,
el ius no regula la vida interna entre los socios. El que este desconforme puede pedir la disolución de la
sociedad.

OM
Justiniano permitirá el ejercicio de la actio pro socio antes de la finalización de la sociedad, por ejemplo,
para reclamar los aportes que no han sido hechos.
En cuanto al beneficium competentiae, en la época clásica solo regia para la societas omnium bonorum,
que Justiniano extiende para las otras clases.
La finalidad de la actio pro socio es reclamar por el saldo que le pueda corresponder al socio, es decir, el
que resulte de la compensación de las ganancias y pérdidas, y por la indemnización procedentes de
aportes no efectuados, gastos necesarios efectuados por interés social y por los daños efectuados por otro
socio. Los socios responden no solo por dolo, sino también por culpa, e incluso, en ciertos casos, por

.C
“custodia”.
En la época de Justiniano, la culpa debía ser apreciada in concreto. No debe medirse por una “exacta
diligencia” (exactissima diligentia), bastando que el socio ponga en las cosas societarias el mismo
cuidado que habitualmente pone en su propios negocios. La razón que se da es “porque” el que ha
admitido a un socio poco diligente, a él solo debe culparse”.
DD
Si existían bienes en común, es decir, que estaban en copropiedad (communio pro indiviso), era necesaria
la partición por la actio communni dividendo, ya que no bastaba con la actio pro socio. En este caso, el
iudex por la adiudicatio producía el reparto entre los socios copropietarios. Esta communio pro indiviso
será considerada por Justiniano como una figura de quasi ex contractu.

o MANDATO: El mandatum es un contrato consensual, por medio de la cual una parte

(mandatarius) se obliga gratuitamente a realizar uno o varios negocios en función de la
LA

otra (mandans o mandator), quedando ambos recíprocamente obligados el uno al otro a

cumplir todas las prestaciones que la fides ordena.

REPRESENTACION INDIRECTA EN EL MANDATO: Tal como lo vimos, en Roma no se da noción

de “representación directa”, es decir, aquella en la cual el representante actúa en nombre del representado,
sino solamente aquella en la cual alguien actúa por cuenta de otro.
FI

De este modo, en el mandato, cuando el mandatario acepta el contrato y realiza el negocio encomendado,
los efectos de este recaen en su propia persona, si bien por los efectos internos del mandato, debe luego
transferirlos por los modos adecuados a la persona del mandante.
Así, A le encarga a B comprar una casa. B se la compra a C. la compraventa tiene efectos entre B y C,
quienes se pueden reclamar por la actio venditi (C contra B) y la actio empti (B contra C). Pero por


efectos del mandato, B se ve obligado a ceder la actio empti a A, e igualmente A queda obligado a liberar
a B de las obligaciones contraídas respecto de C.

CARACTERES:
A) Es meramente consensual. Por ello no tiene formas solemnes de celebración. Debe existir un
“mandar”, un “autorizar” (iubere) por parte de mandante y una aceptación del encargo por
parte del mandatario.
B) El mandato es inminente gratuito, ya que en principio se entiende que si hubiera una
retribución estaríamos en presencia de una locatio conductio. Sin embargo, en el derecho
clásico tardío, se permite la recepción de un voluntario honorarium, y no como un precio, y
que no afecta la validez del negocio.

CONTENIDO DEL MANDATO:

A) El contenido del mandato debe ser lícito y acorde con las buenas costumbres, así, no se
contrae la obligación, por ejemplo, si te mando que cometas un furtum o una iniuria contra
Ticio.

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 B) El asunto o negocio encomendado puede ser:
a. El interés del mandante (por ejemplo, que mi mandatario me compre una casa) o;
b. En el de es esté y también del mandatario (por ejemplo, te debo 100 y te mando que
le cobres a Ticio los 100 que él me debe, de tal modo que el cobrarlos te los quedes
como pago de mi deuda); o
c. De un tercero (por ejemplo, te mando que le salgas de fiador (fideiussor) a Ticio).
Lo que no puede ocurrir es que sea en interés exclusivo del mandatario. Los juristas clásicos establecieron
que un mandatum tua tantum gratia (es decir, solo en el interés del mandatario) equivale a un consilium
(consejo). En efecto, se entiende que lo que tu harás en tu propio provecho debes hacerlo por tu propia
determinación, y no por mi mandato. Así, si te hubiera aconsejado que prestaras el dinero ocioso que
tienes, dándoselo en mutuo a alguien, y tú sigues mi consejo, ello no obstante no podrías reclamar nada
por la actio mandati.

OM
OBLIGACIONES Y ACCIONES NACIDAS DEL MANDATO: A diferencia de los otros contratos
consensualles, el mandato es “sinalagmático imperfecto”. En principio, genera obligaciones para que una
sola de las partes, el mandatario, quien debe cumplir lo mandado. Pero eventualmente, el principio de
reciprocidad del synallagma esta presente, puesto que el mandante puede resultar obligado.
Esto se ve bien claro en el ejercicio de la actio mandati, que tiene dos acciones distintas. Por la actio
mandati directa, el mandante puede exigir que el mandatario le rinda cuentas y, en su caso, le transfiera
todo el beneficio adquirido; se ejerce contra el mandatario y sus herederos. Por la actio mandati contraria,
el mandatario puede demandar al mandante para que se le restituyan todos los dineros que hubiere

.C
pagado, los gastos que le hubiere necesitado hacer y se lo indemenice de los perjuicios ocasionados.
La actio mandati arrastra con su condena la infamia. Cicerón decía que “el juicio de mandato no resulta
menos deshonroso (minus turpe) que el de furtum”.

EXCESOS EN EL CUMPLIMIENTO DEL MANDATO: El mandatario debe cumplir regularmente las

DD
instrucciones dadas por el mandante. ¿Qué es lo que ocurre si actúa en forma distinta o excediendo las
ordenes impartidas? Aquí hay que distinguir:
A) Cuando el mandatario se parta totalmente de lo encomendado. Así, te mande
comprar la casa de Seyo y compraste la casa de Mevio. No había mandato para tal
cometido, por lo que el negocio queda para el mandatario, quien se responsabiliza
por cualquier perjuicio ocasionado por dicho negocio.
B) Cuando se apartó de las instrucciones respecto de un acto divisible; así, te pedí que
LA

salieras fiador por la suma de 100 y tu te comprometiste por 50. En este supuesto,
quedo obligado como mandante, porque te había autorizado por una suma mayor,
en consecuencia, no te has excedido. Pero, en el mismo ejemplo, si afianzaste una
suma superior: así, 150, Juliano y la mayoría entienden que hay mandato hasta el
monto ordenado (es decir, 100), pero no por el resto.
C) Cuando el mandatario se apartara de las instrucciones en un acto indivisible; así, te
FI

mando a comprar una casa por 100.000 sestercios, podía suceder que tu la
compraras por 150.000 o que le hicieras por 90.000. en este ultimo caso, no ocurre
un “exceso”, por lo que no hay dudas acerca de que existe el mandato, ya que quien
fue autorizado por un precio determinado y logro comprar por uno menor, esta
evidente beneficiado al mandante. En cambio en el caso primero (la has comprado


por más), discutieron las dos escuelas: los sabinianos opinaban que no había
mandato, mientras que los proculeyanos (opinión triunfante) decían que existía la
actio mandati contraria hasta el monto autorizado.
Por lo visto, se puede establecer la regla general de que el mandatario excede las instrucciones dadas por
el mandante, se considera que el mandatario “hace una cosa distinta”, respecto de lo cual no se puede
responsabilizar al mandante, salvo hasta la medida del interés de este en la ejecución del mandato.

CESACION DEL MANDATO:

A) Siendo el mandato un encargo basado en la fides, se extingue cuando una de las partes, antes
de haberse realizado lo encomendado (re integra), desisten del contrato (revocare del
mandante y denuntiare del mandatario).
Igualmente, por el carácter personalísimo del mandato, si antes de cumplido el mandato una de las partes
muere, ya sea el mandante o el mandatario, el mandato se disuelve. Pero, utilitatis causa, si el mandante
falleció, es ignorándolo el mandatario cumpliera el mandato, este tiene la actio mandati contra los
herederos del mandante.

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MANDATO DE PRESTAR DINERO (MANDATUM PECUNIARIE CREDENDAE): Consiste
precisamente en que el mandate encarga al mandatario prestar dinero, o abrir un crédito, a otra persona.
Se lo usaba como una forma mas cómoda de “fianza”, de tal modo que si alguien quería afianzar una
deuda, sin recurrir a las formas usuales de garantía (sponcio, fideipromissio y luego la fideiussio)
mandaba tomar el préstamo al mandatario asumiendo la responsabilidad en caso de que el deudor no
pagare.
Ello podía tener utilidad en casos como los siguientes:
A) Necesitas dinero, se lo pides a Ticio. Pero él te exige un fiador. En lugar de recurrir
a las figuras de fianza, le mando a Ticio que te lo de en mutuo. Al aceptar Ticio el
mandato y otorgarle el préstamo, como acreedor tuyo te podrá demandar por la
condictio certae creditae pecuniae, y si es satisfecho podrá accionar contra mi por la
actio mandati contraria.
B) Tú me debes 100. En lugar de pagarte directamente a ti, te mando que estipules con

OM
Ticio, que es deudor mio por 100, para que el como deudor “delegado” te pague.
Mediante esta stipulacion ambas obligaciones (la que yo tenía contigo y la que me
debía Ticio) se extinguen por novación. Pero ello no obstante, yo quedo obligado
hacia ti por mi responsabilidad como mandante. Y tu tendrás oportunidad de
cóbrale a Ticio por lo prometido en stipulatio, pero también la actio mandati
contraria contra mi, si Ticio no te paga.
C) Lo mismo ocurría si en un caso como el anterior, en el cual yo te debo 100 y Ticio
uno debe 100 a mí. En lugar de pagarte directamente, te mando que se lo reclames

.C
como “fiador” (fideiussor” en mi favor a Ticio, pero a mi cuenta y riesgo. Tu lo
podrás reclamar a Ticio, y si no te satisface podrás venir contra mi, por la actio
mandati contraria.
En el fondo, este mandatum pecuniae credendae cumple la función de una fianza por parte del mandante.
Pero en el derecho clásico había diferencias con la fideiussio. Por de pronto , el mandante (que aparece
DD
como deudor respecto del mandatario) obtenía una cierta ventaja al estar obligado el mandatario a
accionar primero contra el deudor delegado, antes que contra el. Además, este tipo de mandato no creaba
solidaridad entre mandante y mandatario como ocurría con la fideiussio entre deudor y fiador.
Los juristas modernos lo califixaron como mandatum quelificatum.

GESTION DE NEGOCIO SIN MANDATO (NEGOTIO GESTIO): El mandato como contrato exige el
consentimiento de las partes. Pero podía ocurrir que alguien, sin existir mandato se ocupe de los negocios
LA

de una persona ausente. De esta intervención (negotiorum gestio=gestión de negocios) nacía una acción,
valida para una y para otra parte: Bajo la forma de actio negotiorum gestorum directa la tenia el “dueño
del negocio” (dominus negotii) contra el gestor para pedirle cuentas y obligarlo al traspaso de todo lo
conseguido a propósito de su gestión, así como la indemnización por los perjuicios ocasionados por su
intervención; y como actio negotiorum gestorum contraria, la que tenia el gestor contra el “dueño del
negocio” para resarcirse de los gastos y daños sufridos en su gestión.
FI

Para que se pueda dar la negotiorum gestio es necesaria:

A) Que el gestor se haya ocupado de un negocio que fuera ajeno. El interés subjetivo de “querer
hacerlo así”, prácticamente hay que suponerlo desde el momento en que el gestor este
interviniendo en los negocios de otro. Precisamente de este actuar naca la obligación de que
dicho gestor pudiera resarcirse de los dineros empleados. Este entra dentro de la naturaleza


primigenia de la “gestión de negocios”, protegiendo a aquel que de algún modo enriquecido

a otro. En el derecho justinianeo, en cambio, parece exigirse el elemento subjetivo por parte
del gestor (animus, contemplatio) acerca de la intención de hacerse resarcir los gastos.
B) Igualmente, esa intervención en los negocios del ausente o del fallecido, debía ser realizada
“útilmente” (utiliter). Este requisito, para los clásicos, era entendió como que la gestin debió
haber sido realizada de manera razonable para favorecer al “dueño del negocio”, sin
interesar el resultado final del negocio, que puede no ser favorable para este. Así, es “útil” la
intervención del gestor que cuido de una casa ajena, aunque ésta finalmente se haya
incendiando, o curado a un esclavo ajeno, aun cuando luego este se haya muerto. Solo se
requiere que haya comenzado siendo “útil”.

ACCIONES: En la época clásica aparece la actio negotiorum gestorum con dos formulas: la actio n.g
directa y la actio n.g contraria, nacidas para el caso de la administración de negocios de un ausente o de
un fallecido. Ambas fueron al principio in factum, pero luego in ius y con la clausula ex fide bona.
A) El “dueño del negocio” tiene la actio negotiorum gestorum directa para obligar al gestor a
rendir cuentas de su actuación, y restituirle todo lo que hubiese recibido por la gestión.

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 B) A su vez, el gestor del negocio puede reclamar por la actio neg. ges. Contraria, por gastos
realizados, siempre y cuando que la gestión haya sido “útil”, aunque no haya resultado
totalmente eficaz. En todo caso puede reclamar hasta el monto de la utilidad que haya
proporcionado al “dueño del negocio” (si administro útilmente).
En la época clásica, “la gestión de negocios” es concebida como una forma “contractual”, aunque no haya
consentimiento. Así, Gayo nos dice que es en este caso la acción nace “de una u otra parte” (ultro citroque
nascitur actio), con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos.
Justiniano por la falta de consentimiento la considerara como un quasi ex contractu, extendiendo su
aplicación, reducida en la época clásica al caso del ausente y del fallecido, a todo caso de “gestión de los
bienes de otro”. De este modo, la gestión de negocios tiene un carácter muy general, aplicándola a la
administración de patrimonios ajenos.

UNIDAD XIII

OM
o Bonorum posessio.
Asignaba un señorio de hecho o bonorum posessio a personas que no siempre eran herederos de
conformidad con las normas del ius civile. El pretor se limito a poner una persona, el bonorum posessor,
en posession del patrimonio hereditario. No era un heredero sino que ocupaba el lugar de tal (heredis
loco)
HEREDITAS BONORUM POSESSIO
especie sucesión universal mortis causa ídem
origen Derecho civil Derecho pretorio.

sucesor
efectos
.C
era heredero y continuaba la personalidad
del causante
confusión de patrimonios
no
no
la posesión (podía convertirse en
DD
transmitía la propiedad propiedad por usucapión)
debía ser solicitada por el interesado y ser
adquisición podía ser ipso iure concedida por el pretor
accion actio petitio hereditatis interdicto restitutorio, quorum bonorum

Especies:
LA

1. Según la forma de llamar a los herederos a recibirla:

▪ edictalis: se concedía en los casos previstos por el edicto.
▪ Decretalis: se otorgaba por imperio del magistrado en hipótesis no prefijadas en el edicto. Exigía
un previo conocimiento de la causa.
◦ Bonorum posessio ventris nomine: madre viuda que había quedado embarazada.
◦ Bonorum posessio furiosi nomine: a petición del curador del demente.
FI

◦ Bonorum posessio ex edicto carboniano: concedía al hijo impúber cuya legitimidad era
discutida, mientras duraba la controversia.
2. según los efectos:
▪ Cum re: prevalecía frente al heredero civil.
▪ Sine re: era provisional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil.(a menos
3. según el modo como se la defería:


▪ Testamentaria (secundum tabulas)

▪ Intestada (sine tabulis)
▪ O forzosa (contra tabulas): a favor de aquellos que siendo reconocidos por el edicto, hubieren
sido omitidos o desheredados sin justa causa por el testador.

Interdictum quorum bonorum.

Era un interdicto restitutorio, concedida al bonorum posesor, para reclamar la posesión efectiva de la
herencia concedida por el magistrado. Era oponible, al que poseía pretendiendo ser heredero, al que
simplemente se opusiera a la restitución, sin alegar el propio derecho. era ejercitable, además, contra el
que hubiera dejado de poseer por dolo. También el pretor concedió un interdicto quod legatorum, para
oponerlo al legatario que tomaba posesión de los objetos legados antes que le fueran entregados.

Ab intestato: orden de llamado.

El derecho pretorio:
▪ reconoció la sucesión por orden y por grados en el orden de los cognados.
▪ Requerían la asignación por el pretor.

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▪ Se valía de la bonorum posessio sine tabulis.
▪ Reconoció la vocación hereditaria a:
◦ Hijo emancipado
◦ Parientes consanguíneos por vía femenina
◦ Conyugues sine manu.
Orden:
a) unde liberi: se los llamaba juntamente con los heredes sui, a los descendientes que habían salido de la
potestad del causante. (no entran los que por adopción entraron en otra familia). La división se hacia
per capita o por estirpe. El emancipado cuyos hijos hubieren quedado bajo la potestad del pater,
solamente concurriría a la sucesión paterna por la mitad, debiendo la otra ser otorgada a sus hijos.
Otra norma obligaba al hijo emancipado que participaba de la herencia con sus hermanos sometidos a
potestad (heredes sui), a repartir con ellos cuanto había adquirido por su cuenta.
b) Unde legitimi: los heredes sui, los agnaticios más cercanos y los gentiles.

OM
c) Unde cognati: cognados o parientes de sangre más próxima. Colaterales hasta el 6° o 7° grado. Los
más próximos excluían los más lejanos. En el mismo grado se dividía per capita. El parentesco por
consanguinidad podía derivar de la madre o el padre
d) Unde vir et uxor: al conyugue superstite (que sobrevive). Se heredaban recíprocamente. Tenía
carácter sine re respecto de cualquier otro pariente.

o Sucesión testamentaria.
Formas: Testamento pretorio.

.C
El pretor otorgo la bonorum posessio secundum tabulas, a todo ciudadano que exhibiera un testamento
provisto del signo o sello de siete testigos, siempre que contuviera la institución de heredero. Prescinde en
absoluto de los ritos de la mancipatio.

o Sustitución pupilar: era aquella con la cual el paterfamilias nombraba un sustituto del impúber
DD
heredes sui (quien a la muerte del testador quedaba libre de potestas) para el caso de que muriese antes
de haber alcanzado la pubertad.
o Sustitución cuasipupilar: introducida por Justiniano, tenía lugar cuando los ascendientes paternos o
maternos nombraban un sustituto al heredero afectado de alguna enfermedad mental, para el supuesto
de que falleciera sin haber recuperado el uso de la razón.

o Capacidad para testar y ser instituido heredero

LA

▪ Para testar:
◦ Capacidad de obrar: pudieron disponer de testamento las mujeres si se liberaban de la tutela
agnaticia mediante la coemptio fiduciaria.
▪ Para ser heredero:
◦ Capacidad de obrar: A partir de 169 a.C la lex voconia prohibió a las mujeres ser herederas.
El hijo póstumo (persona incierta) nacido después del otorgamiento del testamento podía
FI

heredar.

Revocación del testamento. Si el testamento posterior no era valido según el derecho civil, pero se
adecuaba a normas del derecho honorario, el pretor otorgaba la bonorum posessio secundum tabulas a
quien tuviera derecho a peticionarla


Si se rompía o inutilizaba el testamento quedaba revocado.

Apertura.
Tuvo origen en la lex iulia vicesimaria de augusto, establecía un impuesto del 5% sobre las herencias. El
procedimiento tenía lugar ante el pretor y debía ser iniciado dentro de determinado plazo. Se convocaba a
los testigos a reconocer los sellos. Se procedía a cerrar el documento y previa colocación de sellos
públicos era archivado. Tenía derecho a solicitar la apertura el heredero designado y en su defecto,
cualquier otra persona que hubiera sido beneficiada por el testador. Si hubiese sido depositado en un
tercero que se negaba a entregarlo disponían de un interdictum de tabulis exhibendis.

o Limitaciones a la facultad de testar.

Desheredación y preterición.
- hijos emancipados varones: habían de ser instituidos o desheredados nominativamente. Si era
preterido se mantenía en principio valido pero se podía anular la institución heredero, ya que el
pretor acordaba al emancipado la bonorum posessio contra tabulas.

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 - Las hijas emancipadas también tenían que ser instituidas o desheredadas, no necesariamente de
forma nominativa. También hacia caer la institución heredero, correspondiéndole la cuota parte
de la sucesio intestada.
Derecho de legítimas.
Obliga al testador a dejar una porción de sus bienes a sus más próximos parientes con vocación sucesoria
ab intestato. Nació a fines de la republica. Admitiéndose la posibilidad de hacer caer el testamento por
medio de una accion particular, la acusatio o querela inofficiosi testamenti.
Querela inofficiosi testamenti: hace posible la anulación del testamento en que el testador no hubiera
dejado a sus parientes más próximos bienes en cuantía suficiente. Otorgaba un gran amplio arbitrio
judicial. Se sustanciaba en roma cuando se trataba de grandes herencias, por el procedimiento sacramental
y ante un tribunal de los centunviros; en caso de herencias modestas, mediante el sistema formulario.
(Procedimiento extraordinario durante el imperio). La cuantía se fijo en la cuarta parte con la lex falcidia
(40 a.C)

OM
La querela debía dirigirse: cuando hubiera adquirido la herencia y dentro de un plazo de 5 años, no
transmitiéndose a los herederos del legitimario. De ejercitarse la querela y preparar la sentencia declaraba
nulo el testamento quedando abierta la sucesión intestada. Pero mantenían validez las restantes
disposiciones que contuviera, como legados, fideicomisos, manumisiones y nombramiento de tutores.
Del acervo hereditario había que deducir previamente las deudas de la sucesión, los gastos del funeral y el
monto de las manumisiones.

Adquisición de la herencia.

.C
Renuncia a la herencia: si se dejaba pasar el plazo se la daba como aceptada la herencia.

Efectos de la adquisición.
▪ Convertir al heredero en continuador de la personalidad jurídica del causante.
▪ Fusión inescindible del patrimonio del causante y del heredero, ello hacia que tuviera que responder
DD
ultra vires hereditatis.
▪ El heredero se obligaba quasi ex contractu, a pagar los legados y fideicomisos que se le hubieran
impuesto por testamento.
▪ Adquiría acciones para hacer valer los derechos que tal investidura le otorgaba, en especial la actio
petitio hereditatis o la reivindicatio. Y también la actio familiae erciscundae.
▪ Hacia que este pudiera transmitirse a los sucesores del heredero, la cual no podía operarse si el heres
moría antes de la adquisición.
LA

Atenuaciones a la adquisición automática.

Efectos perjudiciales:
1. heredero: al responder el heredero con sus bienes propios, tenía el peligro de que su patrimonio
sufriera gran merma en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas (hereditas
damnosa).
FI

2. acreedores: los acreedores del causante, al formar una sola masa los bienes hereditarios con los
del herederos, corrían el riesgo, si este a su vez hubiera estado obligado con cuantiosas deudas,
de perder la garantía antes ofrecida por los bienes del causante, recibiendo un pago incompleto o
menor que el que les hubiera correspondido de no haberse operado la confusión de patrimonios.
▪ Herederos necesarios:


- ius abstinendi
- beneficium separationis
▪ herederos voluntarios:
- beneficio de inventario (3P)
▪ acreedores del causante:
- separatio bonorum.

Ius abstinendi: era la declaración de abstenerse de realizar cualquier acto que significara ejercicio de los
derechos hereditarios que pudiera corresponderle. De este modo aun conservando el titulo de heres
quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias y evitaban que los bienes de la sucesión se
vendieran a su nombre, con la grave consecuencia de tacha de infamia. No se extendía a los esclavos
manumitidos.
Beneficium separationis: para los esclavos manumitidos, el pretor le otorgo este remedio, en virtud del
cual solo respondían a los acreedores del difunto con los bienes de la herencia.

o Colación.

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▪ Colación de los emancipados: los hijos emancipados, que por la bonorum posessio unde liberi
concurrían a la herencia debían aportar todos los bienes propios, deducidas las deudas, para igualar su
situación con la de los sui. El emancipado debía prestar caución, mediante stipulatio, de que entregaría los
bienes propios, pero podía sustituirse con una entrega efectiva u otorgando una garantía real.
▪ Colacion de la dote: deber impuesto a la hija que hubiera sido dotada por su padre o abuelo de
aportar a la masa hereditaria, en el momento del fallecimiento del constituyente de la dote, los bienes
recibidos por tal concepto para participar en condiciones de igualdad. Luego se obligaba a la mujer que
sucedía como heredera a colacionar, aunque no hubiera pedido la posession hereditaria.
▪ Colacion de los descendientes: deber de colacionar de todos los descendientes que hubieren
recibido bienes en concepto de liberalidad con relación a los coherederos en la sucesión testamentaria o
ab intestato del ascendiente común. Justiniano la extendió a toda liberalidad efectuada por el ascendiente
al descendiente.

OM
o Legado.
Concepto: aquella disposición particular inserta en un testamento cuyo medio el testador atribuía a un
tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas determinadas que podían
que podían o no formar parte de su patrimonio.

Se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos:

a. el testador o disponente: aquel que ordenaba el legado.
b. El gravado: persona a quien se le imponía el deber de cumplirlo.

.C
c. Legatario: sujeto a cuyo fin se constituía la liberalidad

Testador y legatario debían gozar de la testamenti factio activa y pasiva

Clases:
DD
▪ Principales:
- per vindicationem (eficacia real): implicaba un dare (hacer adquirir) y transfería inmediatamente la
propiedad de la cosa al legatario. Podía ejercer la accion reivindicatoria.
- per damnnationem (creba relación obligacional): el testado decía: “quede mi heredero obligado a dar”.
Se creaba a favor del legatario un derecho de crédito contra el heredero que le permitía ejercitar una
accion personal para hacerse transmitir el dominio de la cosa legada. Cualquier objeto se podía legar,
incluso las que no eran propiedad del testador.
LA

▪ Secundarios:
- per praeceptionem: el testador usaba la forma imperativa praecipito. Producía la inmediata adquisición
de la propiedad. Se lo establecía a favor de alguno de los herederos instituidos
- sinendi modo: legado permisivo. El testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario
tomara un objeto de la herencia, o que gozara de el de por vida, o también que no pagara una deuda. No
FI

se podía legar cosas de un tercero.

Cuando un testador empleaba una forma inadecuada para la especie de legado que se tratara el legado
resultaba nulo por defecto o forma. Un senado consulto de la época de nerón estableció la conversión del
legado defectuoso en legado damnatorio.


Acciones y garantías del legatario

▪ Reivindicatio: cuando el testador le hubiera legado una cosa de su propiedad.
▪ Actio personalis ex testamento o actio legati: no hubiera legado algo de su propiedad.
▪ La cautio legatorum servandorum causa: garantizaba al legatario contra el riesgo de la insolvencia de
heredero.
▪ Missio antoniniana: concedió cuando el heredero vencido en una actio ex testamento se retrasaba seis
meses en pagar, un embargo sobre los bienes de la herencia y sobre los del heredero, con autorización
para que se fuera cobrando con los frutos.
▪ Interdictum quod legatorum: La cosa legada debía ser entregada por el heredero y no podía tomar
posession sin consentimiento de este. A favor del bonorum possessor, a quien el legatario arrebataba la
cosa legada, otorgo un interdicto recuperatorio.

Objeto de los legados.

Según el objeto se clasifican en:
▪ Legatum nominis: cesión de un crédito del testador.
▪ Legatum liberationis: remisión de una deuda.

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▪ Legatum debiti: el testador debía al legatario y que solo era eficaz si implicaba alguna ventaja a este.
(Objeto Determinado)
▪ Legados alternativos: se podía elegir entre varios objetos posibles.
▪ Legado de opción: esclavo que el quisiera.
▪ Legatum partitionis: Legado de una parte alícuota de la herencia. (Objeto indeterminado)
▪ Prelegatum: prelegado. Efectuado mediante la formula per praeceptionem requiriéndose que los
instituidos sean varios.

El legado al heredero único se consideraba nulo. No obstante, aun en el caso de un solo heredero, era
posible adquirir el legado cuando renunciaba a la herencia y entraba otro heredero en su lugar.

Adquisición.
Dos momentos:

OM
1. el día de la delación de la herencia: diez cedens, dies legati cedit. Por las leges iulia et papia fue
diferido a la apertura del testamento. A partir de entonces el legado se fijaba sobre una
determinada persona, por lo que, muriendo el legatario antes del dies veniens, el legado se
transmitía a sus herederos.
2. adquisición: dies veniens, dies legati venit. Podía ser después de la adición de la herencia. No
dependía de un acto de aceptación, pero todo legatario tenía la posibilidad de repudiar el legado,
de este modo renunciaba a un derecho ya adquirido.

.C
Derecho a acrecer. Ius adcrescendi.
Tienen derecho a acrecer ante:
▪ Legatum per vindicationem: que otorgaba la propiedad.
▪ Legatum per praeceptionem.
No tienen derecho a acrecer ante:
DD
▪ Legatum per damnationem: obligación.

Las leyes caducarias Iulia et Papia Popaea, dictadas en época de augusto, consideraron (igual que lo que
ocurría respecto de los coherederos) como partes caducas las porciones libres que pasaban al fisco. Luego
Justiniano estableció el derecho a acrecer.

Ineficacia y revocación de los legados.

LA

Ineficacia
La validez de los legados dependía de que la heredis institutio no fuera nula o no perdiera su eficacia
posteriormente por muerte del instituido por repudiación. Sin embargo admitió excepciones: el heredero
testamentario que repudiaba la herencia para recibirla ab intestato y no cumplir con el pago de los legados
podía ser constreñido por una actio ficticia. Tampoco la caída de la institución heredero por la querela
inofficiosi testamenti producía la ineficacia de los legados. Era nulo ab inicio el legado que no se
FI

efectuaba con las formalidades exigidas, como si adoleciera de vicios de capacidad, de voluntad o de
contenido. El legado nulo no se convalidaba si la causa de nulidad desparecía antes de la muerte del
testador.
Causas:
▪ La muerte del legatario antes del dies cedens


▪ Perdida de su capacidad antes de la adquisición.

▪ El perecimiento de la cosa legada, sin culpa del gravado.
▪ Falta de cumplimiento de la condición suspensiva.
▪ La adquisición del objeto por otro titulo lucrativo.

Revocacion:
▪ Ademptio legati: el testador revocaba el testamento entero o por una declaración contraria en el
mismo testamento, utilizando para la Revocacion las mismas palabras utilizadas para legar pero en forma
negativa.
▪ Traslatio legati: el testador lo reformaba.
▪ Enajenación de la cosa legada por vindicationem, efecto revocatorio y quitaba eficacia.

Limitaciones legales impuestas a los legados.

▪ Lex furia testamentaria: II a.C. estableció la tasa mínima de mil ases. Pero podía el testador agotar el
acervo hereditario con muchos legados de mil ases cada uno.

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▪ Lex voconia: 169 a.C. prohibió que los legatarios y donatarios recibieran más de lo que debía
corresponderle al menos favorecido de los herederos. Podía distribuir el acervo hereditario en muchos
legatarios.
▪ Lex falcidia: 40 a.C. permitía al testador disponer solo de las tres cuartas partes de la herencia en
concepto de legado, reservándose la cuarta parte (quarta falcidia) para el heredero. Si el testador gravaba
la quarta falcidia, los legados Debian reducirse proporcionalmente

Evolución: Primera determinación sc Neronianum, refiriendo a que si por el legado per vindicatiomen
alguien legaba una cosa que nunca fue suya, el legado era eficaz, como si se hubiera legado de “derecho
optimo”. En este caso el legado era invalido según el ius civile, pero resultaba convalido por el sc
Nerianiano. Constantino, posteriormente, suprimió los requisitos de las formulas solemnes. Justiniano por
ultimo suprimió las cuatro clases de legados.

OM
o Fideicomiso (fideicommissum)
Es el ruego que hacia el testador, llamado fideicomitente, para que una persona de su confianza,
denominada fiduciario, efectuara la transmisión de toda su sucesión o de una cuota parte de ella, o de un
bien determinado de la misma a una tercera parte de ella, o de un bien determinado de la misma a una
tercera persona, designada con el nombre de fideicomisario.

Especies:
▪ Universales o de herencia: comprendía el traspaso de toda la sucesión del disponente o de una parte de

.C
tal acervo.
▪ Particulares: entrega de bienes determinados.

Características:
▪ Carecía de formalidades.
DD
▪ Objeto: cosas susceptibles de ser transmitidas por sucesión o legado per damnationem (cosas de
propiedad del testador, del heredero, o de un tercero)
▪ Beneficiaba: personas que carecían de la testamenti factio pasiva (incapaces de recibir por legados)
▪ De buena fe. Con augusto se admitió coercibilidad con procedimiento extraordinaria cognitorio. Con
Claudio se nombra el pretor fideicommisarius.
▪ El fideicomiso no concedía al fideicomisario más que un derecho de credito in incertum.
▪ Responsabilidad contra el fiduciario por culpa y dolo respondiendo este cuando incurriera en mora por
LA

los intereses y los frutos.

▪ Adquisición: mismas reglas que el legatum damnationem.
▪ Ineficacia: cuando la prestación que debía cumplir el fiduciario superaba la parte que el recibía de la
herencia. Podía ser invalido por extinción del objeto y de Revocacion.

El fideicomiso de herencia (fideicommissum hereditatis)

FI

Tenia por objeto toda la herencia o, como la partitio legata, una parte alícuota de ella. Debía operarse un
traspaso integro de deudas y créditos al fideicomisario. Se realizaba una venta formal mediante la
macipatio nummo uno, a la que se le adjuntaban unas stipulationes emptae et venditae hereditatis.
Resultaba peligroso para el heredero cuando el sucesor era insolvente. Este peligro indujo a muchos
herederos a repudiar la herencia, tornando ineficaz el fideicomiso universal.


Senado consulto trebellianum del año 57 asignaba al fideicomisario el lugar de heredero (heredis loco),
por lo que disponía de actios útiles.
Senado consulto pegasianum extendio a los fideicomisos universales las disposiciones de la ley falcidia,
dando al heredero fiduciario el derecho a reservarse un cuarto de la herencia (quarta pegasiana).

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