Escuela N° 9-006 “Profesor

Francisco Humberto Tolosa”

LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN EN EL
NIVEL PRIMARIO.-
NOCIONES BÁSICAS DEL DERECHO
MODULO - I
Prof. Dr. Héctor M Canciani Metlip
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EL DERECHO Y SUS PARADIGMAS.-

Introducción

Abordaremos el objeto de estudio concreto o sea el Derecho; su significado, destacando su importancia y principales
posturas acerca de su conceptualización. Con una visión general, se estudiarán los dos grandes paradigmas del
derecho: Iusnaturalismo y Iuspositivismo Jurídico.

Se comienza con el estudio del Derecho Natural, el que emancipándose poco a poco de la teología se enlaza con los
más altos conceptos que había alcanzado el saber jurídico. Dejando de lado los ideales y las deducciones lógicas, se
realizará una apretada síntesis en las ideas directrices que guían el positivismo, para determinar su contenido
esencial y sus principios fundamentales.

Se manifiesta también el problema de los valores, que son parte del estudio de la axiología. Dentro de ésta se
abordará el análisis de los valores jurídicos universales e incondicionados que constituyen el “Plexo Jurídico”, según
lo afirma Carlos Cossio, en que se asienta la ciencia del derecho.

El derecho.

Distintas acepciones

La palabra “derecho” es una palabra ambigua, es decir: se la usa en diferentes sentidos, la ambigüedad ya se estudió
en el módulo anterior. Por ello es necesario precisar algunos de esos sentidos para poder ubicarse en un contexto,
por ejemplo se usa esta expresión1 como sinónimo de:

1 Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág. 20

2 Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág.22

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Algunos impuestos como el aduanero, y en realidad son impuestos, es decir una categoría tributaria y no derechos
en sentido estricto. Ej.: Aquí se cobra el “derecho” de aduana

Ciencia del Derecho o de algunas especialidades, como por ejemplo “Facultad de Derecho” o “estudiante de
derecho”, y en realidad no es “derecho” sino equivalente a Ciencias Jurídicas

De derecho subjetivo: en este caso sí son derechos pero con “d” minúscula para diferenciarse del Derecho en
sentido objetivo que es el “conjunto de normas que rige la convivencia de los hombres en sociedad”. Los derechos
subjetivos (o en sentido sujetivo) son las facultades o poderes que se le confieren a las personas para relacionarse
con los demás y llevar a cabo determinadas actividades. Son como “espadas” que les da el Estado a cada hombre
para poder defenderse, estos pueden ser extrapatrimoniales o innegociables(los derechos potestativos y los
derechos humanos) o patrimoniales o negociables porque poseen valor económico (los derechos reales, obligaciones
o creditorios o personales, y los derechos intelectuales). Es clara esta acepción cuando se refiere a su titular, por
ejemplo “Juan tiene derecho a cobrar”, en este caso se refiere a un derecho patrimonial que es el derecho
creditorio; o “Consuelo tiene derecho a ser reconocida”, se refiere a un derecho subjetivo extrapatrimonial que es el
potestativo (de Patria Potestad), o “Abelardo Torré tiene derecho a cobrar por la venta de sus libros” se hace
referencia a un derecho patrimonial, que es el intelectual; o cuando se dice “Valentina es dueña de esta casa” se
refiere a un derecho patrimonial que es el derecho real de propiedad; o si se dice por ejemplo “ Ramón San Pedro
tenía derecho a la dignidad” se refiere a un derecho extrapatrimonial que es un derecho humano. Pero cuando
alguien dice “el derecho” para esta acepción es incorrecto porque puede confundirse con el Derecho en sentido
objetivo

De Derecho en sentido objetivo, o positivo, o norma jurídica, como esas normas de conducta mencionadas en el
punto anterior, en este sentido se puede hacer mención a las distintas ramas del Derecho, por ejemplo: Derecho
Civil, Derecho Comercial, etc.

Definición:

En definitiva esta última es la acepción de derecho (en sentido objetivo) se estudiará en esta materia, es decir, como
“sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”2 . Analizando la definición podrán recordar que
“sistema” se refiere a un conjunto ordenado y jerarquizado (por ejemplo a para nosotros la norma más importante
es la Constitución Nacional); “coercible” se refiere a que las normas pueden ser aplicadas por la fuerza si no se
cumplen (este es un carácter propio de las normas jurídicas).

El objeto material del Derecho es precisamente la conducta humana, pero como el derecho regula las relaciones
entre las personas se puede decir que esta conducta humana es materia o interesa Derecho cuando está en
“interferencia intersubjetiva”, es decir interhumana o social.

Desigualdad subjetiva e igualdad objetiva del Derecho

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Respecto de lo analizado anteriormente sobre el derecho en sentido objetivo y en sentido subjetivo, se puede
observar una “desigualdad” en los derechos subjetivos. En los ejemplos que se mencionaron anteriormente (“Juan
tiene derecho a cobrar” o “Consuelo tiene derecho a ser reconocida”) el sujeto activo está en una situación superior
que el sujeto pasivo, Juan respecto de su deudor (quien debe pagarle en virtud de alguna causa que los relacionó
inicialmente, por ejemplo un contrato de alquiler) y Consuelo respecto del suyo (su padre que la debe reconocer). En
realidad y coincidiendo con Torré se habla de una desigualdad necesaria, porque es básica para favorecer las
relaciones jurídicas3 y no el producto de una injusticia. En otras palabras y en un ejemplo: si Juan no tuviera derecho
a cobrar (es decir, no estuviera protegido por el Derecho) nadie celebraría contratos ante la falta de certeza de
cumplimiento de la otra parte.

En cambio, el Derecho Objetivo, consagra la igualdad entre los hombres, “igualdad de derechos en iguales
circunstancias”, es un derecho contemplado en la Constitución Nacional y por lo tanto aplicable a todo el sistema
jurídico. Se debe recordar que el Derecho Objetivo dota a los hombres de las facultades o poderes que implican los
derechos subjetivos.

Derecho positivo y derecho vigente

La expresión “positivo” ( o “puesto” por autoridad competente) surge como contraposición del Derecho Natural y se
refiere específicamente al concepto ya analizado de “Derecho Objetivo”, por lo tanto se compone de todas las
normas jurídicas, inclusive las que surgen por la costumbre.

A su vez, y siguiendo a Torré, se puede clasificar en :

se presenta una situación de conflicto de identidad (que es un derecho humano) se aplica La Constitución, si aparece
un conflicto con el medioambiente (por ejemplo contaminación por una fábrica) se podrá aplicar la ley de residuos
peligrosos, y así en otros casos.

valida pero que aun no es obligatorio su cumplimiento por tener fecha diferida de comienzo de vigencia u
obligatoriedad)), o histórico (por ejemplo una ley derogada como la ley que establecía la doble indemnización para
los despidos, o el Derecho Romano).

5 Una “rama del Derecho” es cada especialidad del Derecho objetivo, los contenidos de cada una se estudiarán mas
adelante

6 Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág. 472

3. 2.Derecho Natural

Torré6 define al Derecho Natural como el “conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez
universal y permanente…”. Los principios se refieren siempre a la idea de justicia. El estudio del valor justicia entra
dentro de la Axiología Jurídica (la Axiología es el estudio de los valores). Actualmente existen precursores de esta
corriente del Derecho Natural.

Este Derecho aparece en la época del Renacimiento junto con la idea de revalorizar la persona, el contexto político
era el Absolutismo como régimen político , que como bien se sabe, no consideraba al hombre autónomo, en esa

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época los hombres eran vasallos y no ciudadanos. Surge entonces y cobra fuerza en el siglo XVII la “Escuela del
Derecho natural”.

Sus principales puntos son:

Teoría del derecho natural: basado en la naturaleza humana que lo descubre por la razón, esa es la manera de
acceder al Derecho Natural. Unos de los representantes más importantes fue Hugo Grocio quien hizo un aporte
esencial separando derecho de religión. Entonces, basado en la naturaleza humana, el Derecho existe aunque no
exista Dios; por ello se dice que fue uno de los fundadores del derecho internacional al admitir que pueden coexistir
Estados con bases religiosas y creencias diferentes.

Estado de naturaleza: concebido como el estado original del hombre antes de que surgieran los Estados. Para el
Derecho Natural este estado es necesario porque es donde se manifiesta la esencia del hombre.

Contrato social: que es el que permite el paso de los hombres del estado de naturaleza a la vida en el Estado o
Comunidad política. Locke, Hobbes y Rousseau hablan del contrato social pero con distinciones entre ellos respecto
a los fines que buscan los hombres con tal pacto. A estos autores se los llama “contractualistas”, por hablar del
contrato social por el cual los hombres pasan del estado de naturaleza al Estado.

Derechos naturales o innatos: originados en el estado de naturaleza en el que el hombre era plenamente libre, por
lo tanto es necesario que el Estado los garantice plenamente cuando se celebra el contrato social. Estos derechos se
pusieron en manifiesto en la Revolución Francesa, y solo se manifiestan plenos cuando el hombre vive en sociedad ,.
Estos derechos en la actualidad se denominan “derechos humanos”( de primera generación) y tienen su base (para
ser reconocidos) en el triple lema de la Revolución Francesa: libertad, igualdad y fraternidad (hoy conocida como
solidaridad). Estos derechos son inescindibles del hombre , necesarios, inmutables e innegociables, porque hacen a
su misma esencia. Por ejemplo: el derecho a la vida, al honor, a la dignidad, a la libertad, a la educación, entre otros.

Escuela del Derecho Racional o iusnaturalismo racional

Esta fue creada por Manuel Kant, quien agregó al Derecho natural que la razón no solo cumplía la función de hacer
conocer el Derecho Natural sino que además constituía la base del derecho, la justificación de su existencia. Kant
sostenía que el hombre es un ser autónomo porque es libre de decidir por sí mismo, se puede dictar sus propias
leyes y regirse por ellas. El hombre es un ser esencialmente racional, he ahí la base de su pensamiento, el hombre es
un fin en si mismo y no un medio para un fin, es un ser digno.

Además uno de sus aportes más importantes fue sostener que el conocimiento tiene como contenido la experiencia,
pero solo la razón le da forma a través de la reflexión. Distingue Derecho de Moral hablando de que ambos poseen
distintas clases de enunciados o normas, las del Derecho son coactivas o heterónomas (es decir: prevén un castigo
ante su incumplimiento y son impuestas por otros), en cambio las normas morales son autónomas, es decir su
validez viene de la propia persona. A tales enunciados se les ha llamado imperativos hipotéticos y categóricos. Los
hipotéticos son los del Derecho, ya que condicionan el comportamiento humano (son mandatos condicionales); en

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cambio los categóricos son propios de la Moral, no están condicionados, en este sentido basa a la moralidad en la
voluntad y sostiene que hay moral siempre que el hombre cumpla sus deberes morales. Kant es uno de los
representantes de esta escuela (porque para algunas cuestiones como la filosofía del derecho es iusnaturalista).
Otros representantes fueron Fichte, Schelling y Hegel

Iusnaturalismo escolástico

Fue iniciado por San Agustín y desarrollado y sistematizado por Santo Tomás, prolongándose en la escolástica
española para llegar a nuestros días en el movimiento de la escolástica actual. La concepción de la ley para la
escolástica es la siguiente:

- Ley Eterna o Divina: revelada por Dios a través de las Sagradas Escrituras, por la Revelación, que es en parte
conocida por los hombres a través de la interpretación de la Iglesia.

- Ley Natural o Derecho natural : es descubierto por la razón y no puede bajo ningún concepto ser opuesto a lo que
Dios ha revelado.

- Ley Humana o Positiva, que es la ley del hombre y dictada por los hombres, tiene como fin el bien común, tiene una
base racional. No puede ser contraria a la ley eterna ni al derecho natural. Si se opone sería ley injusta y no obliga
pues las leyes eternas o divinas y la ley natural han de obedecerse antes que la ley humana. El gobernante y el
legislador están vinculados por el derecho Divino-ley eterna , y el Derecho natural-ley natural.

Crisis del iusnaturalismo

La doctrina iusnaturalista, que alcanza su apogeo en la Revolución Francesa entra en decadencia en el siglo XIX,
criticada por diversos sectores. Uno de ellos es la Escuela Histórica de Savigny, que pone el fundamento del Derecho
en la expresión espontánea del espíritu del pueblo y negaba la existencia de un Derecho Natural Superior. Y otra
vertiente surge de l movimiento codificador , el que, estando inspirado en las ideas iusnaturalistas , buscó plasmar
los principios del Derecho Natural en las normas positivas. Una vez, supuestamente logrado tal fin, estos principios
quedaban cristalizados en las normas positivas de los Códigos. Y así surge , paradójicamente , el iuspositivismo, cuyo
principal principio es la adhesión a las normas positivas.

Resurgimiento del iusnaturalismo en la contemporaneidad

Este resurgir del iusnaturalismo toma fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial. La idea de Justicia, de los valores y
de su vinculación con las normas y la ley recobra fuerza inusitada, sobretodo luego de los crímenes atroces
cometidos por los regimenes totalitarios nazi, en Alemania, y fascista en Italia durante la guerra.

3.3. Iuspositivismo o Positivismo jurídico

El positivismo jurídico tiene correlativa existencia con el pensamiento positivista en las ciencias, alcanzó su al
finalizar el Siglo XIX. El positivismo en las ciencias niega la moral como vinculada al conocimiento y hace hincapié en
la experiencia. Uno de los representantes fue León Duguit.

Su principal tesis es la separación entre moral y derecho; y a diferencia del Derecho Natural, esta corriente sostiene
que derecho y moral son conceptos diferentes no identificables. Sostiene que las normas jurídicas no dependen de la
moral para existir, aunque la moral puede influir en su eficacia, pero solamente eso. Además el Derecho puede ser
justo o injusto, no siempre las normas jurídicas tienen en sí el valor justicia contemplado. Esto está vinculado a la
delimitación científica del objeto de estudio de la ciencia del Derecho o Ciencia jurídica: la normas positivas. El

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positivismo, en general, representa una típica actitud mental de “aislamiento” de un sector respecto de la realidad,
en este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra
inmerso. Si estudiamos el objeto “derecho”, solo nos remitiremos a las normas positivas. Las consideraciones
morales, sociales, políticas, históricas relacionadas-obviamente- con las normas positivas deberán ser abordados por
otras ciencias: la Ética o filosofía, la Sociología Jurídica, la Ciencia Política o la Historia del Derecho, en su caso. Es por
esto que a los positivistas jurídicos los acusan de “ amorales” o reduccionistas” en tanto , aíslan el objeto de sus
estudios sin considerar las otras dimensiones que tiene el fenómeno jurídico. Sin embargo , estos no niegan la
existencia de tales dimensiones, solo sostienen que no es científico que se mezcle todo y se “ contamine” el objeto
de estudio de la ciencia del Derecho.

Sus representantes más conocidos son John Austin y Hans Kelsen, con su famosa Teoría Pura del Derecho.

Por lo tanto y esquemáticamente el iusnaturalismo y el iuspositivismo se caracterizan por:

REGULACIÓN DEL COMPORTAMIENTO HUMANO

Nos introducimos gradualmente a la regulación del comportamiento o actividad humana. El análisis de las normas
éticas y reglas técnicas y la distinción entre Derecho y Moral, no permitirá definir el campo propio de las normas
jurídicas. En el tema de las relaciones entre el derecho y la moral, hay que poner atención, hay autores que
sostienen la distinción entre ambas esferas normativas, otros engloban en un solo rubro derecho y moral, justicia y
derecho natural. Respecto a las normas jurídicas, estas no se dan azarosamente, por el contrario, están ordenadas y
jerarquizadas en un conjunto que constituye un sistema y una estructura. Es así que el jurista no puede resolver los
casos planteados, recurriendo a una sola norma. En diferentes circunstancias deberá relacionarlas unas con otras
que también tienen como contenido acciones y aspectos deónticos( de la conducta), vinculados con la norma que se
quiere aplicar. En el sistema u ordenamiento lógico del campo jurídico, encontramos en las diferentes disposiciones
normativas una escala jerárquica funcional en relaciones de coordinación y subordinación , que nos obligan a
reconocer y reflexionar sobre la misma.

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4.1. Normas Éticas y Reglas Técnicas

La conducta del hombre se encuentra regida por diversas reglas, algunas derivadas del Derecho (normas jurídicas),
otras derivadas de la moral o ética (normas éticas) , otras derivadas de la Religión (normas religiosas), otras
derivadas de los usos sociales (normas del buen trato o decoro), otras derivadas de cuestiones técnicas relacionadas
con oficios o profesiones (reglas técnicas). Es decir, siempre que el hombre se encuentre en un estado de
convivencia social estará regido por alguna regla o norma, las enumeradas son algunas de las numerosas reglas que
nos rigen.

Torré1 define a las normas como “principios directivos de la conducta o actividad humana”. Las normas expresan lo
que debe ser, no lo que es, no se refieren a la causalidad (relación causa – efecto” propio del ser sino a un ideal de lo
que se debería alcanzar. Por eso se dice que existen independientemente de los hechos, la norma indica una
conducta .

1 Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág. 142

Se puede distinguir Ética de Técnica según las diferencias destacadas en el siguiente cuadro:

Es decir que: la Técnica se refiere al cómo de la acción, a los medios y la Ética a los fines, es esencialmente
teleológica, busca el para qué de una acción. Torré completa esta distinción citando a Cossio y dice que según el
enfoque que se realice de la acción se puede diferenciar la norma técnica o del hacer como la que se refiere a la
manera de realización concreta de la voluntad (al cómo), de la norma ética o del obrar como aquella que se refiere a

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la finalidad de la voluntad . Y proporciona un ejemplo esclarecedor con la fabricación de las armas: la técnica indica
cómo fabricarlas y la ética para qué utilizarlas, cuáles fines son convenientes para su uso.

Las normas éticas (considerada la ética como sinónimo de moral) se pueden clasificar según tres criterios:

del trato social

Se seguirá aquí el último criterio de distinción para estudiarlas y seguidamente se realizará un breve análisis sobre
qué contiene cada una de estas clasificaciones.

Usos sociales

Son aquellas normas también llamadas de etiqueta o de cortesía y su fin es procurar una convivencia más agradable,
por ejemplo el saludo al llegar o al irse de un lugar. Como provienen de la sociedad no tienen el carácter de
coercibilidad que caracteriza a la norma jurídica sino que se adoptan según el grado de socialización en el que se
esté. Pero esto no implica que no posean sanción, sí la pueden tener, por ejemplo cita Torré el saludo militar, su no
cumplimiento se sanciona.

A diferencia de los caracteres de las normas jurídicas, los usos sociales tienen los suyos: son unilaterales (no interesa
la conducta del otro sujeto porque no puede exigir el comportamiento), son heterónomos (son creados por otros y
no importa la opinión del que tenga que cumplirlos), son incoercibles (esto ya se explicó)

Normas religiosas

Son las que emanan de las organizaciones religiosas y sus destinatarios son solo las personas que participan de esa
religión.

Respecto de este tipo de normas algunos autores (tomistas y neotomistas) sostienen que son un tipo diferente de
norma. Otros autores (entre ellos Cossio) sostienen que según sea la norma religiosa puede ser moral o jurídica,
según que es lo que establezca.

4.2. Derecho y Moral

Básicamente la diferencia entre Derecho y Moral se basa en tres cuestiones:

o Intersubjetividad o subjetividad: El Derecho es intersubjetivo según la definición que se realizó anteriormente del
mismo, se dijo que importa aquí una relación de alteridad, es decir: que importa la conducta del otro. Sus mandatos
(normas jurídicas) son imperativos-atributivos. Esto surge más claramente del análisis de los derechos subjetivos
realizado, cualquiera de los ejemplos dados anteriormente demuestran que siempre se regula una conducta y que
siempre hay alguien que la puede exigir. Esto es consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad. En cambio
la Moral es subjetiva o unilateral, sus mandatos provienen de la propia persona, quien poseerá una escala de valores
más o menos avanzada según sea el grado de socialización que posea. Se analiza la propia persona porque la

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directiva emana de su misma conciencia, no importa la conducta de otras personas en este caso. Al hacer se opone
el omitir según Del Vecchio (citado por torré) y ese omitir luego se sanciona por la misma conciencia.

o Heteronomía o autonomía: El Derecho es heterónomo, esto implica que sus normas son creadas por otras
personas, en nuestro caso por el Legislador, no deriva de la voluntad de sus destinatarios su existencia ni su validez.
En cambio la Moral es autónoma, es decir, sus mandatos provienen de la misma persona, son normas voluntarias, su
incumplimiento (cualquiera sea su escala de valores siempre habrá normas morales) depende de la voluntad de la
misma persona que las reconoce como válidas.

o Coercibilidad o incoercibilidad: Este carácter se refiere a la sanción que se sigue frente al incumplimiento de las
normas. El Derecho es coercible, es decir su sanción se presenta ante el incumplimiento y se debe responder ante
quien está facultado para aplicarla, en nuestro país el Poder Judicial por ejemplo. Es decir: es susceptible de ser
aplicado por la fuerza, independientemente de que se esté de acuerdo o no con la norma a cumplir. La coacción es la
aplicación efectiva de la sanción. La Moral es incoercible, es decir, no es susceptible de ser aplicada por la fuerza.
Esto se relaciona con que la validez de las

normas morales dependen de la voluntad de cada persona, en todo caso, ante su incumplimiento el castigo será
impuesto por la conciencia de la misma persona (por ejemplo el remordimiento o cargo de conciencia);
acertadamente sostiene Torré que no proporciona derechos sino que establece deberes.

El que sean dos sistemas diferentes no implica que no estén relacionados entre sí, al contrario, ambos se necesitan
mutuamente ya que ambos rigen la conducta humana. Al respecto hay teorías que los independizan, otras que
subordinan el Derecho a la Moral y otras que los relacionan. Evidentemente, y sentando posición, están relacionadas
ya que no solo tienen en común la conducta humana sino que sería imposible pensar en un sistema normativo sin
moral en el mismo. Por ejemplo así era el sistema en la época de Hitler2, un sistema normativo solo jurídico sin
valores de por medio. De hecho, la condena a los criminales de guerra nazis se pudo hacer luego de “teñir” ese
sistema normativo con el color de la moral, se puso en evidencia que ese sistema no tenía en sí el valor justicia.

2 Adolf Hitler (20 de abril de 1889 en Braunau am Inn, Imperio Austrohúngaro, hoy Austria, fallecido el 30 de abril de
1945 en Berlín) fue un militar y político alemán de origen austríaco que estableció un régimen nacionalsocialista en el
que recibió el título de Reichskanzler (canciller imperial) y Führer (caudillo, líder o guía).

3 Lógica es el estudio de los métodos y principios para distinguir el buen (correcto) razonamiento del malo
(incorrecto)

4 Hans Kelsen fue un jurista, filósofo y político austriaco (Praga, 1881- Berkeley, California, Estados Unidos 1973).
Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena desde 1917. Para Kelsen la validez de las normas
jurídicas dependen de una norma fundamental o superior que resuelve las contradicciones entre las normas inferiores
a ella. Si es A, entonces debe ser B.Esto implica que el antecedente es A y el consecuente es B, se encuentran
enlazados a través del verbo “deber ser”, esto porque Kelsen considera que las normas jurídicas forman parte del
”mundo del deber ser”, y que por lo tanto, no existe una conexidad de “causa y efecto” de los hechos naturales como
ocurre con las leyes naturales de las ciencias empíricas; sino que el Derecho, formula sus proposiciones a través de

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una relación de “imputación” (no de causalidad), mediante el cual se establece una conexión entre la conducta
(ilícita) de A, con su respectiva sanción que debe ser B.

4.3. Las Normas Jurídicas

Desde el punto de vista de la Lógica Jurídica (otra de las ramas de la Filosofía del Derecho), la norma jurídica posee la
estructura de un juicio y se puede analizar con sus tres elementos: sujeto (llamado en supuesto, hipótesis,
antecedente o condición) , predicado (denominado consecuente, consecuencia jurídica o disposición) y cópula (que
relaciona al antecedente con el consecuente o sujeto con el predicado) .

Por ejemplo: El que atentare o pusiera en peligro a las autoridades constituidas deberá ser reprimido con prisión de
8 a 30 años

Supuesto, hipótesis o antecedente: el que atentare o pusiere en peligro…..

Cópula: deberá ser-deber ser-

Consecuencia: prisión de 8 a 30 años

Como juicio analizado por la lógica , y según su cópula según Kelsen, se puede clasificar en una de las siguientes
clases :

a) Juicios del ser: estos son meramente enunciativos, es decir que afirman algo respecto del sujeto. Este tipo de
juicios es propio de las ciencias naturales y las sociológicas( en tanto describe como “es” la conducta humana), fruto
de la experiencia, en función de hechos físicos o de la observación de los sociales. Por ejemplo: “la tierra gira
alrededor del sol” o la ley de lucha de clases de Marx.

b) Juicios del deber ser: son aquellos que no se basan en la experiencia sino que establecen un “deber ser”, es decir
una consecuencia para determinada hipótesis o condición; la cópula enlaza la condición con la consecuencia. Aquí es
donde encuadra la norma jurídica. A decir de Torré estos juicios son atributivos o imputativos porque imputan la
consecuencia a una hipótesis determinada (por ejemplo: “ el que matare a otro será reprimido de 8 a 25 años de
prisión) y a su vez son normativos porque tienen como función orientar la conducta humana.

c) Es por esto que Kelsen dice que las normas jurídicas genuinas son actos coactivos condicionados: ¿cual es el acto
coactivo? La sanción: prisión, multa, pena de muerte. Estos actos serán aplicados-imputados o atribuidos- si alguien
cumple el supuesto o condición: matar, defraudar, robar, etc..

La norma jurídica como juicio: categórico, hipotético y disyuntivo

En el pie de página citado de Kelsen se enuncia una fórmula , “Si es A entonces debe ser N”, si P entonces Q es otra
manera de decirlo. Esta es una fórmula lógica, es decir, una manera de expresar un juicio. A esta fórmula se le
denomina Juicio Hipotético, es decir, parte de la hipótesis para llegar a la consecuencia. Esta categoría fue propuesta
por Kelsen.

Existen otros tipos de juicios o enunciados, el categórico que es el que no establece condición alguna (“debe ser P”)
o el disyuntivo que da opciones : “dado A, debe ser P, dado no – P, debe ser S”.)

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Los juristas se han dividido entre las tres clasificaciones al tratar de explicar la estructura del juicio de la norma
jurídica completa:

1) La posición tradicional sostiene que la norma jurídica es un juicio categórico que contiene un mandato positivo
(ordenando) o negativo (prohibiendo). Cuestionada porque no podemos diferenciar a las normas jurídicas de las
normas morales , que tienen estructura de un mandato imperativo no condicionado

2) Kelsen, como ya se dijo sostiene que la norma es un juicio hipotético. Y completa su teoría sosteniendo que
existen en la misma estructura dos normas, una primaria ( acto ilícito mas la sanción) y una secundaria (que es el
deber jurídico, acto licito))

En realidad cuando se dice que la norma primaria contiene el acto ilícito se podría realizar una crítica a dicha
formulación, porque (como demuestra el gráfico que sigue) pareciera que en realidad para cumplir con la norma se
debe realizar el acto ilícito.

Solo en la secundaria se presenta el acto jurídico como conducta.

3) Para Cossio es un juicio disyuntivo. Su propuesta de estructura lógica de la norma es la siguiente: “dado A, debe
ser P, dado no – P, debe ser S”. Explica Torré5 que esta estructura encierra dos juicios según Cossio: a) una

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endonorma que es el concepto de la conducta lícita (por ejemplo: no matar) y b) una perinorma que es el concepto
de la sanción que sigue a la conducta ilícita (si se mata se es sancionado con prisión). La disyunción da cabida tanto a
las conductas lícitas como a las ilícitas. Gráficamente:

5 Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág. 172.

4.4. Las Normas y el Ordenamiento Jurídico

Es esencial ubicar a las normas en el contexto en que funcionan y que regulan para poder estudiarlas
adecuadamente, por eso es necesario analizarlas en su sistematizadas, a eso se denomina ordenamiento jurídico.
Ese ordenamiento no es un conjunto cualquiera de normas sino precisamente un todo ordenado y jerárquico que
abarca a todas las normas que regulan un Estado y sus habitantes, tanto internas como internacionales, teniendo
siempre en cuenta que la jerarquía implica la condición de validez de las normas inferiores con respecto a las
superiores (por ejemplo la Constitución); se habla así de la Pirámide Jurídica.

6 El Orden público es, en Derecho privado, un límite a la autonomía de la voluntad en virtud del cual resultan nulos
los actos o contratos cuyo contenido resulte contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en
principios y reglas de Derecho.

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Esta estructura en pirámide ratifica lo ya afirmado respecto del fundamento de validez de cada norma del sistema
(retomando el pensamiento de Kelsen), además también es condición de validez que haya sido dictada por el órgano
competente de acuerdo al procedimiento establecido por una ley valida del mismo sistema, jerárquicamente
superior. Esta es la validez formal o limite externo de la normas. El limite interno o validez material está dado por la
concordancia entre el contenido de la norma inferior con las normas jerárquicas superiores. Se da , por lo tanto, lo
que Kelsen denomina “cadena de validez”: una norma del sistema obtiene su validez de otra de mayor jerarquía y
mayor generalidad.

Para Kelsen en la punta de la pirámide se encuentra la Constitución positiva, escrita. Pero, donde se corta la cadena
de validez? De donde obtiene su validez esta Constitución escrita positiva? , Kelsen sostiene la existencia de una
hipótesis de trabajo para los juristas que le permitirá “cortar” la cadena de validez para que esta no sea infinita: la
norma Hipotética Fundamental o Constitución en sentido lógico-formal-Esta surge de lo que ordena o “manda” el
denominado “ legislador originario” o “ primer Legislador”, que variará según el país y la época. Puede ser –
generalmente lo es- una Asamblea Constituyente, o un consejo de Estado, o aun un Rey absoluto etc. Esta norma
hipotética fundamental “ corta “ la cadena de validez y a su vez sirve de fundamento de validez de todo el sistema u
ordenamiento jurídico. Está por encima de la Constitución nacional escrita. De mas está decir que los iusnaturalistas
no están de acuerdo con tal teoría.

Por otra parte es necesario distinguir la aplicación de la norma de su creación. Kelsen sostiene que la creación
proviene del órgano que de la que emana y la aplicación implica también creación de norma jurídica porque por
ejemplo cuando un juez dicta una sentencia para resolver un caso determinado, además de aplicar la fundamenta
agregando nuevos criterios. Ninguna sentencia es igual a otra, sus fundamentos son distintos.

Abuso del derecho

Es una causa generadora de obligaciones y que consiste en el ejercicio irregular y abusivo de un derecho del que se
es titular. Esta causa generadora de las obligaciones de indemnizar por ejemplo es frecuente sobre todo en los casos
de abuso de autoridad. Esto hace hincapié en el aspecto teleológico de la norma, es decir, la norma se interpreta
según la intención del legislador y no literalmente. Se procura llegar a la finalidad protegida por la norma. Por
ejemplo: la potestad disciplinaria de los padres tiene como fin funcionar como correctivo en la conducta de un niño
que se está formando; pero no se la puede ejercer de manera abusiva (por ejemplo con violencia psíquica y /o física )
dado que se desvirtúa lo que la norma persigue. Por eso este ejercicio presupone que quien lo comete tenía este
derecho ya acordado.

Derecho Subjetivo

Al principio de este módulo se analizaron las distintas acepciones de la palabra “derecho” y se vio como se puede
utilizar en sentido objetivo (como conjunto de normas) y en sentido subjetivo (como facultades o poderes). El
Derecho Objetivo es el que le da la base al derecho subjetivo, solo una norma puede otorgarlo.

Se vio que los derechos subjetivos en sentido amplio también se pueden denominar relaciones jurídicas y que
siempre es necesario un sujeto para que pueda ejercer las facultades o poderes que le confiere la norma.

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Además los derechos subjetivos no necesitan ser ejercitados permanentemente, sino que por estar en determinada
situación la norma los atribuye igualmente. Por ejemplo el derecho a la identidad de un recién concebido, una
persona por nacer, cuando nazca podrá ejercitarlo a través de su representante; otro ejemplo es el de los derechos
creditorios, se puede ser acreedor de algo o de una suma de dinero sin necesidad de recibir o cobrar enseguida, sino
cuando venza el plazo.

Modalidades:

Los derechos subjetivos pueden adoptar distintas modalidades (Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág.220).

ujeto o a sujetos determinados el

cumplimiento de un deber determinado. Este es el caso de los derechos creditorios por ejemplo, cuando el acreedor
(vendedor) le puede exigir al deudor (comprador) el cumplimiento de un deber (el pago del precio de la cosa).

emanadas de su voluntad, son ciertas decisiones que toman los particulares y que tienen fuerza de ley, por ejemplo
los contratos. Al respecto dice el Código Civil en el art. Art. 1.137.”Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos” y a continuación el art. Art.
1.197. “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a
la ley misma”. Lo mismo pasa con los testamentos. Una vez acordados o emitidos deben ser respetados como se
respeta la ley .

de la comunidad: en este caso se trata de

derechos que se pueden hacer valer ya no contra un sujeto pasivo determinado, sino contra la comunidad entera. A
esta categoría se la denomina también “oponible erga omnes” y consiste en la facultad del titular del derecho de
ejercerlo y de la comunidad la obligación de respetarlo; ante su no respeto, ante su trasgresión ese pone en
funcionamiento la ley. En esta categoría entran los derechos humanos y los derechos reales (que son los que
relacionan a la persona con la cosa, por ejemplo: el derecho de propiedad)

la ley.

do según García Maynez. Se

refiere a la otra cara o al otro aspecto de los derechos creditorios, se refiere a las obligaciones y protege al deudor
en cuanto a su cumplimiento, porque correlativo a su deber de cumplir está el derecho a cumplir y que el acreedor
colabore en esto. Por ejemplo: si un inquilino no puede pagar el alquiler porque el acreedor (dueño) le pone
obstáculos de mala fe (sin motivo) , el inquilino tendrá derecho a depositar en un juzgado ese dinero para que no lo
demande por incumplimiento o pida su desalojo.

Clasificación:

Los derechos subjetivos se pueden clasificar desde diferentes criterios:

1) Según la esfera jurídica a la que se refieran:

a. Públicos: son aquellos que poseen los particulares contra el Estado y viceversa. En el primer caso, de los
particulares, en el Derecho Administrativo se les reconoce un verdadero derecho subjetivo cuando el Estado les
debe alguna prestación. Por ejemplo: si una persona rinde concurso para un cargo público y resulta primero en el
orden de mérito (y así lo establecen las reglamentaciones del concurso) tiene un verdadero derecho de acción

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contra el Estado si no lo nombran en el cargo. En cambio el Estado los ejerce en su carácter de poder público, es
decir, por encima de los particulares y cuidando el interés general, por ejemplo: establecer impuestos para recaudar
más dinero para sostener el tesoro nacional; este ejercicio encuentra sus límites en los derechos humanos

b. Privados: son los que poseen los particulares entre sí o entre estos y el Estado (pero como particular), estos son
los derechos humanos (o personalísimos o de la personalidad), potestativos (o de familia), creditorios (o personales),
reales, e intelectuales

2) Según contra quien se puedan ejercer:

a. Absolutos: estos son los denominados “oponibles erga omnes” que se explicó antes. Por ejemplo el derecho de
propiedad, todas las personas están obligadas a respetarlo (por eso penalmente se castiga al ladrón por ejemplo)

b. Relativos: son oponibles solamente contra un sujeto pasivo o sujetos pasivos determinado/s. Por ejemplo: los
derechos creditorios, solo está obligado el deudor y no el resto de la comunidad.

3) Según su contenido:

a. Patrimoniales: son aquellos de contenido patrimonial, son parte del patrimonio8, es decir, aquellos que son
negociables y disponibles, por ejemplo el derecho a la propiedad (que es un derecho real)

b. Extrapatrimoniales: son aquellos que son innegociables, no pueden ser objeto de transacciones económicas ni
disponibles, no forman parte del patrimonio. Por ejemplo: los derechos humanos y los potestativos (los derivados de
las relaciones de familia como la Patria Potestad).

4.5. Conflicto de Normas

El ordenamiento jurídico no es un simple agregado de normas –según lo expuesto- sino que es un todo ordenado y
jerarquizado, es una estructura. Pero esta estructura puede contener en su interior defectos, contradicciones, puede
tener incoherencias. Esto sucede porque las normas son dictadas por los hombres y porque hay superabundancia de
normas en algunos casos y ausencia de normas en otros .Se presume, sin embargo, que un orden jurídico es
coherente si no permite más de una calificación para cualquier comportamiento: la calificación de las conductas
establecidas en las normas las dan los modalizadores de las mismas : lo prohibido, lo permitido y lo obligatorio. De
todos modos la realidad nos indica que los problemas de lagunas del derecho y contradicciones-entre otros
defectos- existen y por lo tanto también deben existir los “remedios” para tales defectos. Existe conflicto entre
normas o antinomia cuando dos o más normas incompatibles entre sí regulan la misma relación. y tengan el mismo
ámbito de validez-personal o espacial-Por ejemplo, la prohibición de disolución de matrimonio( divorcio) sancionada
por el Derecho Canónico, no es incompatible con el permiso positivo de divorcio acordado por el Derecho Civil. , la
prohibición de fumar establecida para los menores no es incompatible con el permiso de fumar cigarrillos de los
adultos, pues como verán los ámbitos de validez son distintos.

En estos ejemplos no hay antinomias. Pero sí la habría si una norma obliga a determinada conducta, por ejemplo
pagar un determinado impuesto, y otra norma prohíbe pagarlo a las mismas personas. Los criterios de solución son
los siguientes:

1- el criterio jerárquico: según el cual norma de grado superior prevalece sobre la de grado inferior

2- el criterio temporal, según el cual la norma posterior o más nueva prevalece sobre la más antigua.

3- El criterio de la especialidad, una norma excepcional o especial prevalece sobre una general
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No obstante los criterios indicados, puede ocurrir que éstos sean insuficientes en determinados casos para resolver
la antinomia y puede plantearse un conflicto de segundo grado en cuánto cual criterio utilizar. Cuando esto sucede
estamos, generalmente, ante una laguna legislativa.
1

10 Art. 2.503. “Son derechos reales:1° El dominio y el condominio;2° El usufructo;3° El uso y la habitación;

4° Las servidumbres activas;5° El derecho de hipoteca;6° La prenda;7° La anticresis;8° La Superficie Forestal. (Párrafo incorporado
por art. 13 de la Ley N° 25.509 B.O. 17/12/2001.)”

11 Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág.234

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