LA DOGMATICA PENAL Y PROCESAL PENAL COMO TAREA INCENSANTE

DE NUESTRA CIENCIA

[ CITATION Man89 \l 10250 ] La dogmática de las teorías generales del hecho punible no es

ciertamente lo último, pero si, con sus rendimientos resaltables, desde hace tiempo un

artículo de exportación de la ciencia penal alemana, permítaseme decir a manera de una

confesión: la dogmática penal con su mescla la lógica y teológica de interpretación jurídica

obediente y perfeccionamiento jurídico creativo, de sistemática abierta al sistema de

pensamiento vinculado objetivamente y funcionalismo imputador, de abstracción

generalizarte que proporciona seguridad jurídica.(pág. 120)

[ CITATION Cla91 \l 10250 ] Pero también forman parte de las tareas del futuro de la ciencia

penal, en especial medida, el desarrollo de la dogmática del derecho procesal penal, el cual

se ha quedado muy atrasado en relación con aquel del derecho penal material.

Esto tiene varios motivos. El derecho procesal penal ha sido al principio menos tratado en

las universidades que el derecho penal material, además, el derecho procesal penal ha sido

siempre un dominio del derecho judicial y por ello también se ha abierto a la influencia de

la ciencia de manera más lenta que el derecho penal material. (pag.66)

LAS BASES SUPRANACIONALES DEL DERECHO PENAL

[ CITATION Ulr93 \l 10250 ] La ciencia jurídica- penal del futuro tendrá que ser practicada más

que hasta ahora sobre una base internacional, y con ello llego a una de las tareas más

importantes. Aunque históricamente ya haya habido una jurisprudencia sobre una base

internacional. La del derecho romano, sin embargo, ella, en su mayoría, ha sido llevada a
cabo en el ámbito del derecho empleado ante la práctica de los tribunales como ciencia

restringida al territorio nacional, esto es un error, y hoy más que antes. (pag.369)

[ CITATION Bla98 \l 10250 ] Como es sabido ya se había burlado de la “justicia jocosa que

tiene sus límites en un rio”. El que la verdad jurídica de este lado de los pirineos deba ser

una distinta de la del otro lado no era, con razón, comprensible para él. Con la vista puesta

hacia el futuro quisiera defender la tesis de que la ciencia jurídica, sin perjuicio de las

regulaciones diferentes también en modernas codificaciones, solamente es una, en cuyo

desarrollo deben cooperar los investigadores de todos los países. (pag.289)

POLITICA CRIMINAL CIENTIFICA

[ CITATION Cla13 \l 10250 ] En estrecha relación con ello se encuentra mi próximo y quinto

postulado para el futuro: el desarrollo más amplio e intenso de los conceptos político-

criminales y de proyectos de reforma por la ciencia jurídico- penal. Con ello, opino, no la

ya tratada actuación asesora en proyectos preparados por el legislador, sino la elaboración

de concepciones de reforma independientes que sean presentadas al mundo de la

especialidad para la discusión, y al legislador para motivarlo a iniciativas legislativas.

(pag.27)

EL DESARROLLO CIENTIFICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL

[ CITATION Jes96 \l 10250 ] En una época no muy lejana tendrá que elaborarse un C.P.

mundial en el ámbito del derecho internacional penal. Y es que el tribunal penal

internacional, cuya instauración es inminente, a largo plazo no podrá tener suficiente con

los pocos y vagos tipos que han sido elaborados siguiendo al tribunal de Núremberg por la

vía del derecho internacional consuetudinario. (pág. 263)

NESECITAMOS UN CODIGO PENAL PARA EUROPA O PARA LA UNION

EUROPEA

[ CITATION Ger99 \l 10250 ] Por el contrario, veo muy lejano un código penal valido para la

criminalidad general en toda Europa o que abarque siquiera a los países de la unión

europea. Como es conocido, las instancias europeas no poseen hasta ahora potestades para

dar normas penales; y estas difícilmente pueden imponerse por razones jurídico- estatales.

(pag.141)

LA IMPORTANCIA DE LAS TEORIAS DE LA PENA

MI PROPIA POSICION

[ CITATION Ide06 \l 10250 ] Si se parte de que el derecho penal debe garantizar una libre y

segura convivencia en la sociedad (algo que nadie puede negar seriamente), entonces las

teorías de la pena determinan las vías por las cuales puede alcanzarse este objetivo:

influyendo en los propios delincuentes (prevención especial) o en todos los miembros de la

sociedad (prevención general), o mejor, a través de ambas al mismo tiempo.

De esto resulta una teoría penal de la prevención que pone en relación la magnitud en la

cual puedan perseguirse ambas posibilidades de influjo (muy diferente por sus resultados),

de una manera que, según los parámetros del estado social de derecho, sea útil o al menos

aceptable, por igual, para la sociedad, la eventual víctima y el autor: en otro lugar he

expuesto como concibo tal síntesis; y ahí puedo remitir ahora. (pag.43)

ELEMENTOS LIMITADORES DE LA PENA SEGÚN LA POLITICA CRIMINAL

MI PROPIA POSICION
[ CITATION Sil13 \l 10250 ] Según la situación actual del derecho y de la constitución, la

política criminal no busca combatir la criminalidad a cualquier precio, sino combatirla con

medios de un estado de derecho. Como ya se ha acentuado al principio, también forman

parte de la política criminal componentes limitadores de la intervención, y estos tienen que

ser hechos dogmáticamente fructíferos de igual manera que sus objetivos preventivos.

(pag.51)

(Roxín, 2013) En primer lugar, para la categoría del tipo el principio “nullum crimen sine

lege” constituye un punto de vista rector de la interpretación y sistematización que tiene

considerables consecuencias no solamente en la interpretación de cada uno de los

elementos típicos, sino también en la diferenciación entre delitos de acción y delitos de

infracción del deber, así como también en las teorías de la omisión, la autoría, la

participación delictiva y el dolo.

Esto ya he expuesto de manera más detallada en “kriminapolitik und strafrechtssystem. En

segundo lugar, la teoría de la imputación objetiva constituye un medio apropiado, por

política criminal, para delimitar el tipo, sobre todo en los delitos puros de resultado

(homicidio, lesiones), cuyo tenor típico, no estructurado por otros elementos, recién puede

encontrar la restricción adecuada a través de la teoría de la imputación. (pag.16)

LA LIMITACION DE LA ATRIBUCION A TRAVES DE LOS HECHOS

(Roxín, 1992) Para comenzar, la mera facticidad puede impedir una atribución, por más

deseable que esta sea. Esto suena trivial, pero todavía necesita ser enfatizado pues es

cuestionado, por la dogmática teórico sistémica y por incluso el tribunal federal alemán (en

adelante: TEA) a veces se ha apartado de esta comprensión. Quiero aclarar esto a través de
dos conocidas sentencias. En el muy citado caso del heredero de la finca (sentencia del

BGH, colección penal, tomo 37, p.214) (pag.289)

LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO MEDIO DE CONCRECION

(Roxín, 2013) Las circunstancias objetivas también tienen una gran importancia para la

dogmática penal, debido que ayudan a materializar las ideas que orientaron al legislador.

Quiero aclarar esto con el derecho a la legitima defensa. Esta causa de justificación se basa

en los principios de la protección individual y la preservación del derecho, es decir, además

de la protección de bienes jurídicos debe servir siempre para la imposición supraindividual

del derecho y con ello actuar preventivamente. (pag.60)

LA FUERZA FORMADORA DE ESTRUCTURAS DE LOS HECHOS VITALES

[ CITATION Cue99 \l 10250 ] Lo mismo ocurre con la fuerza de lo empírico en la formación de

estructuras. La gran resonancia que ha tenido mi libro sobre “taterschaft und tatherrschaft”

en mi opinión, se debe en gran medida a que el concepto “tatherrschaft” (dominio del

hecho), que antes era más bien una palabra algo vaga, ha recibido ahí una estructura

sistematizadora de la teoría de la autoría. (pag.62)

LAS TEORIAS TRADICIONALES DE LA PENA

(Roxín, 2013) La cuestión de la finalidad de la pena es un tema muy popular en los

discursos solemnes, tal como lo demuestra mi conferencia de hoy. Eso no cambia para nada

su importancia y continua actualidad. Y es que la cuestión de lo que pueda y debe

conseguir la pena en la sociedad, y como pueda ser justificada esta intervención coercitiva,

la más dura de todas las intervenciones soberanas, abarca problemas de política social y

teoría del estado que son de central importancia. (pag.377-1)

LA SINTESIS ENTRE PREVENCION Y JUSTICIA COMO PARAMETRO GUIA

DE LA TEORIA DE LA PENA

(Roxin,2013) Voy a renunciar a exponer las ventajas y desventajas de cada una de las tres

teorías y a ponderar estas con aquellas. Esto ya lo he hecho en otro lugar. En vez de ello

quiero esbozar de manera muy breve mi concepción básica de la teoría de la pena y tomarla

luego como punto de partida para ulteriores reflexiones sobre los cambios producidos en la

teoría de la pena. Según mi tesis, una pena solamente resulta legitima cuando es

preventivamente necesaria y, al mismo tiempo, es justa en el sentido de que evita al autor

cualquier carga que vaya más allá de la culpabilidad del hecho. (pag.71)

[ CITATION Mul73 \l 10250 ] Demuestre la majestad del derecho desprendida de objetivos”,

no solamente no acertaría con la tarea social del derecho penal, sino tampoco sería

compatible con las bases de una constitución democrática. Y es que la pena constituye una

intervención estatal grave y, como tal precisa una legitimación jurídica que no puede

consistir en una idea metafísica de compensación retributiva de culpabilidad, sino

solamente en su idoneidad y necesidad para cumplir con tareas estatales (en el caso

concreto: un control seguro de la criminalidad). El estado no está facultado para imponer

una pena que no sea preventivamente necesaria. (pág.10)

(Dietz,1973) por otro lado, las finalidades puramente preventivas no pueden tampoco

legitimar la pena. Y es que, como la pena contiene un reproche personal contra el autor (en

caso contrario, no sería una pena sino, en todo caso, una medida de seguridad), ella no

puede justificarse frente este con una simple finalidad preventiva, sino la pena tiene que

poder ser entendida por este autor en el sentido de que se ha hecho merecedor a ella. Y esto
solamente ocurre cuando la pena es justa, es decir, cuando se la vincula a la culpabilidad

del autor, a la cual también va unida su medida. (pag.37)

LA PREVENCION ESPECIAL

[ CITATION Fra73 \l 10250 ] La prevención especial que rigió como finalidad dominante de la

pena en las primeras décadas de la posguerra y que ha influido permanentemente en la

nueva parte general del código penal alemán, vigente desde 1975, ha desaparecido en la

actualidad de la discusión internacional sobre la teoría de la pena. (pag.32)

[ CITATION Gag91 \l 10250 ] La prevención general domina el terreno. Esto es lamentable

porque la finalidad de ayudar al autor del delito a tener una vida futura sin delitos es, como

idea, el medio más constructivo de todos para tratar con la criminalidad. La resocialización

ayuda al delincuente en la reintegración social y eleva sus oportunidades en la vida. Pero

también ayuda a la generalidad, porque un autor que no vuelve a cometer delitos ya no

representa un riesgo y, con ello, mejora las condiciones de vida de todos. (pag.341)

LA IMPOSICION DE SANCIONES

(Roxín, 2013) Cuando el proceso penal culmine en una condena, pasan a primer plano, en

la imposición de la sanción, los puntos de vista de prevención general y prevención especial

por igual. Mientras más grave sea el delito, tanto más exige la prevención general un

agotamiento de la medida de culpabilidad. Y es que, cuando se trata de delitos gravísimos,

la confianza en el ordenamiento jurídico solamente puede mantenerse y la paz jurídica solo

puede restablecerse cuando se produzca una represión adecuada a la culpabilidad. (pág. 83)

LA EJECUCION DE LA PENA
(Roxín, 2013) Por el contrario, en la ejecución de la pena, según una nueva concepción,

debería buscarse solamente la resocialización. Esto no es para nada un sobreentendido. Y es

que en épocas anteriores se han querido alcanzar efectos preventivos precisamente

mediante un rigor escalonado según la gravedad del delito, rigor que incluso llegaba a la

crueldad de la ejecución penal. En la compresión de que esto es falso radica un cambio muy

importante en la teoría moderna de los fines de la pena. (pag.84)

ACERCA DE LA NORMATIVIZACION DEL DOLUS EVENTUALIS Y LA

DOCTRINA DEL PELIGRO DE DOLO

[ CITATION Sch99 \l 10250 ] Durante mucho tiempo el dolo, y con el dolo eventual, han sido

vistos como elementos puramente descriptivos. Esto se entiende por si solo en el finalismo,

para el cual el dolo se debe a datos estructurales del ser previos e indisponibles. Pero

también los criterios usuales del dolo tales como “conocer y querer “y las características

empleadas para el dous eventuales han sido formuladas como datos siquicos, sin importarsi

se recurre a una representación de posibilidad o probabilidad del autor a una aprobación del

posible resultado, a un tomar en serio esta posibilidad, a un conformarse con ello, o a una

decisión a favor de una posible violación del bien jurídico. (pág. 376)

EL ERROR DE TIPO EN LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS

(Roxín, 2013) Es importante saber que el conocimiento de las circunstancias del hecho,

conocimiento que al faltar excluye el dolo, es diferente según el tipo d la circunstancia del

hecho. Se hacen diferencias entre elementos descriptivos y normativos del tipo. Un

elemento es “descriptivos” cuando uno puede percibir sensorialmente, es decir ver y tocar
el objeto que designa. En este sentido, el concepto “ser humano”, al cual se refieren los

tipos de homicidio, es un elemento descriptivo.

Esto significa lo siguiente para la teoría del error: en los elementos descriptivos se presenta

un error de tipo excluyente del dolo cuando falte o sea errónea la percepción sensorial. En

mi ejemplo con el espantapájaros el autor no ha visto que dispara a un ser humano y por

ello ha actuado sin dolo.

Por el contrario, en los elementos normativos se ha dado un error de tipo cuando al autor le

falta el entendimiento espiritual necesario para comprenderlos. Entonces, el autor actúa

también sin dolo cuando, si bien ha reconocido de manera plenamente correcta, en sus

elementos externos, la cosa ajena que está sustrayendo, pero considerándola como propia

debido a ideas jurídicas erróneas. De ello resulta que un error de tipo no es necesariamente

un error sobre hechos. Este error también puede consistir –en caso de elementos normativos

–en un error de derecho. (pag.197)

EL ERROR DE SUBSUNCION NO ES UN ERROR DE TIPO

(Roxín, 2013) Un problema especial resulta de saber que tan lejos debe ir el conocimiento

de la importancia referido a las circunstancias particulares del hecho, a fin de que todavía

puede considerarse dolosa su realización. Esto también quiero explicarlo tomando como

ejemplo el delito documental. En Alemania se acostumbra en algunos restaurantes que el

mozo marque la cantidad de bebidas consumidas haciendo una raya en el posavasos de

cartón de las bebidas. (pag.198)

(Roxín, 2013) No obstante, iría demasiado lejos si, en caso de elementos normativos, se

exigiera una exacta subsunción, o sea una correcta representación de todos los elementos
conceptuales del documento para el conocimiento del significado que fundamenta el dolo.

En tal caso, para actuar dolosamente el autor tendría que haber definido correctamente el

concepto de documento. (pag.199)

EL PRINCIPIO DE LA JUSTIFICACION

[ CITATION Mez49 \l 10250 ] Si veo la tarea de la categoría de la justificación en la regulación

socialmente correcta del interés y del interés contrapuesto, es decir que atribuyo todas las

causas de justificación al principio de la ponderación de intereses, me distancio de la

doctrina pluralista fundamentada por Mezger. O, mejor dicho, de la teoría dualista. Esta

teoría sitúa conjuntamente, en las causas de justificación, los principios del interés

preponderante y de la falta de intereses, y pretende, con el segundo caso, comprender

preferentemente el consentimiento. (pag.204)

EL PRINCIPIO DE LA EXCULPACION

(Roxín, 2013) En las causas de exculpación veo el común denominador, en contra de la

opinión dominante, no en la falta de culpabilidad, sino en que, por motivos de política

criminal, o bien no es posible o bien no es necesaria una punición. Donde falta la

culpabilidad, en caso de una enfermedad mental, es imposible una punición siempre que se

acepte la premisa teórica penal, en la cual también se basa el tribunal constitucional.

(pag.232)

LA IMPORTANCIA PARA EL DERECHO DE LEGITIMA DEFENSA

[ CITATION Kra78 \l 10250 ] Es igualmente discutible y dudosa la importancia práctica de la

diferenciación entre justificación y exculpación en la legitima defensa. Por cierto, que los

catedráticos alemanes suelen explicar mayormente en sus clases para principiantes el

sentido y la necesidad de esta diferenciación diciendo que en las acciones exculpadas

estaría permitida la legitima defensa, pero no en las acciones justificadas.

Sin embargo, precisamente este ejemplo ilustrativo se ha vuelto en gran medida

cuestionable, porque una parte considerable de la ciencia alemana exige una conducta

culpable para admitir un derecho a legítima defensa e incluso, en parte una culpabilidad

cualificada (como el dolo del atacante o su accionar conociendo plenamente el injusto)

(pág.71)

LA TEORIA UNITARIA EN EL ESTADO DE NECESIDAD

[ CITATION Gim21 \l 10250 ] En la literatura alemana, el único autor que, en el importante

campo parcial de la teoría del estado de necesidad, últimamente ha reprobado de manera

completa la diferenciación entre justificación y exculpación, es el penalista español. Para el,

cualquier estado de necesidad liberador de pena es una causa de justificación, incluso el del

art. 35 que según el legislador alemán seria exculpante. (pág. 485)

[ CITATION Kup83 \l 10250 ] Ha sometido esta deducción a una minuciosa contracritica. Por

ello solo quiero indicar brevemente donde, desde mi punto vista, radica el error de la

argumentación de Gimbernat: en la asunción no verificada del parecer tradicional de que

una conducta típica y antijurídica ya sería en principio punible al presentarse la

culpabilidad. Si se siguiera la opinión de que en el así llamado estado de necesidad

exculpante se renuncia a la pena, pese a la todavía existente (aunque atenuada)

culpabilidad, en tanto lo permitan las necesidades preventivas, entonces la conclusión de

Gimbernat se desploma. (pág.88)

LA TEORIA DEL ESPACIO LIBRE DE DERECHO

[ CITATION Art72 \l 10250 ] También la teoría del espacio libre de derecho crea casos de

liberación de pena, situados entre la justificación y la exculpación. Esta teoría ha sido

defendida desde hace tiempo por algunos renombrados autores, pero últimamente con

especial énfasis sobre todo por Arthur Kaufmann. La teoría supone que, en determinados

casos de colisión difícilmente resolubles, especialmente allí donde se enfrentan vida contra

vida, el legislador “retira sus normas” “renuncia a una valoración” y deja que el particular

autorresponsable decida como quiere comportarse. (pag.327)

(Kaufmann, 1972) Su accionar no estará ni justificado (lo que significaría una valoración

aprobatoria) ni solamente exculpado (lo que implicaría una desaprobación jurídica) sino

“no prohibido”. Kaufmann ilustra esto especialmente con el ejemplo del aborto impune

cubierto por una indicación legal(art.218ª), el cual no estaría ni justificado ni exculpado (y

por lo tanto seria antijurídico), sino no estaría ni siquiera valorado por el ordenamiento

jurídico. El derecho (pág.336)

(Kaufmann, 1972) Juzga como impune la participación en una acción no prohibida y quiere

utilizar correspondientemente la regla del error de tipo en el error sobre los presupuestos de

una acción no prohibida, de manera que en tal medida el aborto por indicaciones se

equipara a una causa de justificación. Pero en la legitima defensa se da una variación que

Kaufmann tampoco quiere permitir ni prohibir, lo que tiene por efecto que un impedimento

violento del aborto por un enemigo de los abortos es tan punible como una eventual

resistencia del médico. (pág.342)

[ CITATION Gal68 \l 10250 ] En este sentido solo puedo manifestarme muy brevemente sobre

la amplia problemática del espacio libre de derecho, aunque si tomando una posición clara

en relación con nuestro tema. Yo opino que según la teoría del derecho debe reconocerse un
espacio libre de derecho previo a los tipos penales; nada se opone, siguiendo una opinión

muy difundida, a que no se considere al suicidio ni permitido ni prohibido, sino se le asigne

al espacio libre de derecho y se deriven de ello consecuencias jurídicas para el caso de un

rescate contra la voluntad del afectado. (pág. 180)

LAS TEORIAS OBJETIVAS DE LA TENTATIVA

[ CITATION Str39 \l 10250 ] Las teorías objetivas que tal como se ha expuesto y en contra de

la actual concepción mayoritaria en Alemania, mencionan correctamente el motivo penal de

la tentativa para el caso normal de la tentativa idónea, predominaban antes en Alemania.

Por cierto, que el C.P. de 1871 también había dejada abierta expresamente la punibilidad de

la tentativa inidónea. Hoy en día, estas teorías ya no son apropiadas para explicar

plenamente la punibilidad de la tentativa, debido a la indudable punibilidad de la tentativa

inidónea en el derecho vigente. (pág. 416)

(Strafrecht, 1939) Pero aun así ellas deben ser todavía explicadas debido a su importancia

para la tentativa idónea. No obstante, la explicación puede ser realizada de manera breve,

pues ya han sido ponderadas las ventajas de estas teorías en el marco de nuestra propia

concepción, y las parcialmente complicadas cuestiones de la delimitación entre tentativa

idónea e inidónea, que antes habían determinado la discusión, ya no necesitan ser tratadas

con profundidad, pues carecen de importancia debido a la punibilidad de la tentativa

inidónea. (pág. 425)

(Strafrecht, 1939) La designación de estas teorías como “objetivas lleva a confusión. Pues

cualquier teoría “objetiva” tiene que incluir en si elementos subjetivos: el dolo y el plan del

hecho también son importantes para determinar la tentativa en cualquier teoría objetiva. Por
eso, hubiera sido mejor hablar de teorías de puesta en peligro o, en todo caso de teorías

mayoritariamente objetivas. Sin embargo, para no dificultar la compresión, también se

empleará aquí la terminología tradicional. Deberá tenerse como una verdadera forma de

teoría objetiva a la (nueva) teoría de la peligrosidad. (pag.428)

LA TEORIA DE LA IMPRESIÓN

[ CITATION Gru74 \l 10250 ] Y ahora con más frecuencia y con diversas acentuaciones, basa

el fundamento penal de la tentativa en la impresión de conmoción jurídica que ocasiona la

conducta del autor. Aun cuando no se produce el resultado, la conducta del autor

fundamenta una perturbación de la paz social que exige una sanción. Esta teoría mantiene

un término medio entre lo subjetivo y lo objetivo, entre injusto de la voluntad y la puesta en

peligro, tomando como motivación para la punición no solamente la voluntad criminal

puesta en acción, sino también la impresión que causa en la colectividad, pero sin exigir

una puesta en peligro, la cual solo se presenta en la tentativa idónea. (pág. 712)

(Strafrech, 1939) Ella también explica bastante bien la diferencia de punibilidad entre

consumación, tentativa común, tentativa por grave incomprensión y tentativa supersticiosa:

la impresión que conmociona jurídicamente, y con ello la necesidad de pena, disminuye

cada vez más en el orden descrito. Igualmente se puede decir que los actos preparatorios

quedan plenamente impunes porque todavía no ocasionan una impresión que conmocione

juicamente, o que esa impresión es todavía tan pasajera que no exige una punibilidad.

Aunque esta teoría es hoy en día casi dominante, ha experimentado decididas objeciones en

nuevas publicaciones. (pag.121)

EL AMBITO NO DISCUTIDO
 A) ERRORES EN LOS HECHOS NO LLEVAN (CASI) NUNCA A UN

DELITO PUTATIVO

(Roxín, 2013) Cuanto el autor se representa los hechos que completarían un tipo, su hacer

dirigido a la realización de estos hechos, por regla general, solo puede fundamentar una

tentativa inidónea y no un delito putativo. Entonces, cuando un catedrático distraído cree

erróneamente haber recibido un elevado honorario por su informe pericial, y no lo declara

al fisco, esto es una tentativa punible de un fraude tributario (art.370, segundo párrafo, ley

tributaria). La cuestión de si se presenta un delito putativo solo puede surgir cuando el actor

se encuentra en un error de derecho sobre algo que lo inculparía. (pag.438)

B) SUPOSICION DE TIPOS NO EXISTENTES COMO DELITO PUTATIVO

(Roxín, 2013) Aquí pertenecen casos como la comisión de un adulterio, el intercambio de

parejas, los actos homosexuales o los “abusos deshonestos” en animales, en los que el autor

cree que tales conductas son punibles. Estos errores son posibles porque esas acciones

realmente estaban amenazadas con pena (en Alemania) hasta mucho después de la

posguerra. Naturalmente, las representaciones jurídicamente erróneas no pueden hacer que

el “autor “sea punible porque para su conducta no está disponible ninguna disposición

penal. (pág. 439)

LA TEORIA DE LA DEDUCCION A LA INVERSA

[ CITATION Dre91 \l 10250 ] Una teoría que se está imponiendo en la jurisprudencia y

literatura pese a toda la crítica, delimita el delito putativo de la tentativa inidónea con ayuda

de la “deducción a la inversa”: la tentativa inidónea sería un error de tipo al revés, el delito

putativo un error de prohibición al revés. Entonces, quien ej. Cree que un espantapájaros es
una persona y con dolo de matar le dispara, se equivoca sobre una circunstancia del hecho.

(pág. 370)

(Roxín, 2013) Así como el error de prohibición (p.ej. la suposición de que el uso de

bicicletas ajenas no estaría prohibido, pese al art.248b) no libera sin más, el error de

prohibición al revés no podría (p.ej. creer que el “préstamo forzoso “de aparatos de

jardinería ajenos seria punible) inculpar y tendría que llevar al delito putativo. (Ya a

primera vista esta conclusión tampoco es totalmente cierta porque el error de prohibición

por regla general después de todo lleva a la atenuación de pena y en caso de su

inevitabilidad también lleva a la exclusión de pena, mientras que el delito putativo es

simple y llanamente impune). (pág.450)

LA SOLUCION DE LA INDUCCION

Pero ella contradice el peso que tienen la orden y la ejecución de la orden en aparatos de

poder que trabajan fuera del derecho. Un inductor no está en el centro de la decisión. El

produce la resolución hacia el hecho, pero tiene que dejar en manos del inducido el ulterior

desarrollo de los hechos, quien es el único que tiene el dominio del hecho que determina los

acontecimientos. En el dominio de la organización esto es precisamente al revés: el hombre

de atrás que está ubicado en la palanca del poder es quien decide sobre el” si” del hecho,

mientras que el ejecutor inmediato, mayormente, solo de manera casual cae en la situación

concreta de la acción.[ CITATION Koh97 \l 10250 ](pag.510)

AUTORIA MEDIATA COMO RELACION DE DOS PERSONAS O COMO

DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN?
[ CITATION Sch96 \l 10250 ] Con ello estamos ante el problema de fundamentar una autoría

mediata de los hombres de atrás, la cual todavía no puede resultar sin más de un rechazo de

la coautoría y la inducción. A favor de una autoría mediata de los hombres de atrás pueden

esgrimirse dos posibles fundamentaciones de distinta firmeza. Por un lado, se puede

concebir la relación entre hombre de atrás e intermediario del hecho como una pura

relación de dos personas, e intentar probar algún déficit de la autonomía en el ejecutante,

que permita atribuir al hombre de atrás un dominio del hecho de mayor nivel. (pág. 76)

[ CITATION Blo96 \l 10250 ] Mi tesis es que, para fundamentar una autoría mediata, solamente

resulta transitable la segunda vía. Como criterios de la autoría mediata en el marco de

aparatos organizados de poder se hacen valer diferentes circunstancias; para mí, se trata de

la “fungibilidad” del ejecutor inmediato y el “apartamiento del derecho” de la actividad de

la organización; para Schroeder se trata de la resolución (condicional o incondicional) del

ejecutante hacia el hecho. (pág. 424)

[ CITATION Man02 \l 10250 ] Lo correspondiente rige para el criterio desarrollado por

Heinrich de la “inclinación típicamente organizativa al hecho”. Y es que la “renuncia

potencial a decidir” por parte del ejecutor que se deduce de ello constituye, una vez más, un

resultado de su libre decisión. Si bien, en casos particulares, pueda presentarse un dominio

de la coacción o del error por parte del hombre de atrás, sin embargo, ya este dominio

fundamenta, por sí solo, una autoría mediata y hace superfluo referirse a las condiciones

especiales de un dominio de la organización. (pág. 271)

LA COMPLICIDAD COMO DELITO DE PELIGRO

[ CITATION Sam74 \l 10250 ] Objeciones similares a las presentadas contra la jurisprudencia

deben ser elevadas contra los intentos de la literatura de entender la complicidad como

delito de peligro y penar a alguien por el simple hecho de haber causado con su

contribución un peligro abstracto o abstracto- concreto contra el bien jurídico protegido por

el tipo. Contra estas teorías, que renuncian también a la co-causacion del resultado a través

del cómplice, hay que hacer valer que, por más que se diferencien en lo particular (al igual

que la jurisprudencia) tienden a “penar la tentativa de complicidad como complicidad como

complicidad consumada”. (pag.132)

[ CITATION Her72 \l 10250 ] No obstante, no queda claro que presupuestos deba tener tal

peligrosidad. Cuando pretende p.ej. ver como complicidad el alcanzar una bebida al autor

incluso cuando esta acción “retrasa y por tanto hace peligrar el resultado de la sustracción”,

y cuando juzga como cómplice a aquel que solamente causa que el autor ejecute el hecho

con “mejor humor”, entonces no es visible lo que en tales acciones sea siquiera

abstractamente peligroso. En todo caso, los límites de la punibilidad se difuminan de una

manera incierta, incompatible con el principio de determinación. (pág.298)

[ CITATION Vog72 \l 10250 ] Desborda menos los limites; el contempla la complicidad como

delito mixto, de peligro abstracto- concreto. Exige una peligrosidad abstracta, en relación

con el resultado, de la conducta del autor, conducta que tendría que ser idónea, de manera

general para co-realizar el resultado; además tendría que presentarse una promoción

concreta de la conducta del autor. Pero también esto va demasiado lejos, pues la renuncia a

la casualidad de la contribución del cómplice incluye también en la complicidad

necesariamente casos de complicidad solamente tentada; “idóneas de manera general”.

(pág. 295)
LA COMPLICIDAD PSIQUICA

(Roxín, 2013) La casualidad de la complicidad ha sido demostrada hasta ahora

exclusivamente con ejemplos de complicidad física, en los cuales la contribución del hecho

del cómplice consistía en la entrega de un arma, un instrumento o en cualquier otra

actividad corporal. Junto a estos existen casos de complicidad psíquica en los cuales el

cómplice no contribuye corporalmente sino solo espiritualmente a influir en la psique del

autor. (pag.544)

Por cierto, que no ofrece problemas el caso de los “consejos técnicos”, en los cuales el

autor recibe ideas que facilitan el hecho o incluso lo posibilitan. Luego, quien explica al

autor como se abre “artísticamente” una caja fuerte, o quien le comunica cuando no está en

casa el propietario, modifica el modo concreto de la ejecución del hecho y es exactamente

igual de causal que un actor que proporciona contribuciones físicas. (pag.544)

[ CITATION Rud82 \l 10250 ] La solución correcta radica en una línea intermedia que

considera fundamentalmente posible una complicidad mediante una simple influencia en la

resolución del autor, pero también persiste en la necesidad de que la contribución del

cómplice sea causal, llegando con ello a una restricción de la punibilidad en este campo.

Quien proporciona un motivo adicional al autor. (pág. 520)

[ CITATION Cla66 \l 10250 ] Como complicidad psíquica en forma de una estabilización de la

resolución hacia el hecho también puede ser comprendida, en la mayoría de los casos, el

subgrupo de casos descubierto por Clab de la “prestación anticipada para la frustración de

la punición” (vorgeleistete strafvereitelung), en el cual el cómplice presta una contribución

para que no se descubra o no se pene al autor. (pag.116)

(Rudolphi, 1982) El TFA ve en ello una complicidad psíquica de chantaje mediante un

hacer positivo, de la cual el inculpado solo se habría salvado” alejándose inmediatamente u

oponiéndose a las exigencias de los demás participantes”. Pero de todo ello se observa

claramente que el verdadero objeto del reproche es una omisión (de retirarse o de

protestar), la cual solo puede ser penada si se presenta un deber de evitar el resultado; es

decir, aquí debe quedar impune. (pág. 518)

(Samson, 1974) Algunos autores, por el contrario, pretenden excluir totalmente dicha

posibilidad. Opina que la casualidad de tales influencias internas apenas si se podrían

aprobar alguna vez, de manera que a través de su punición en realidad se están

comprendiendo casos de tentativa de complicidad, lo cual atenta contra el principio in

dubio pro reo. De esto es cierto que la jurisprudencia exageradamente extensiva que se ha

expuesto hace patente estos temores. (pág. 189)

LA COMPLICIDAD COMO INCREMENTO CAUSAL DEL RIESGO

(Samson, 1974) Quien cambia un arma o cualquier otro instrumento del autor, sin que este

se dé cuenta, por un medio del mismo género, es causal para la modalidad concreta de la

producción del resultado (con ese medio). También es causal quien entrega un duplicado de

la llave de un ladrón, la que no es utilizada por este, quien, desde el principio, tampoco

quiere utilizarla, por este, quien, desde el principio, tampoco quiere utilizarla, porque sabe

que la puerta está abierta. (pág. 129)

[ CITATION Sch70 \l 10250 ] Naturalmente, estos son solo conceptos de ayuda por explicar;

luego, no toda conducta de complicidad tiene que corresponderse exactamente con alguno

de estos cuatro elementos. Lo decisivo es siempre que una contribución haya elevado las
oportunidades de comisión del hecho, que sea útil al autor en la ejecución de su plan. Pero

el principio del incremento de riesgo solo se ve correctamente empleado cuando, al igual

que en general en la imputación objetiva, es adicionado a la casualidad. (pag.169)

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