CON ESTA EDICIÓN

Suplemento Penal y Procesal

Penal

AÑO lxxIX Nº 70 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2015-B

BUENOS AIRES, argentina - viernes 17 DE abril DE 2015 ISSN 0024-1636

_Columna de OPINIÓN
Transmisión universal en la fusión
Poder, soberanía,
corrupción
societaria y régimen fiscal libre
y derecho de impuestos
Eduardo Barbarosch Rubén O. Asorey y Fátima Asorey
En nuestro ordenamiento tribu- en el ámbito del derecho societario y en los legitimidad en los procesos universales, dan-
fundamentos existentes en materia fiscal. do fundamento al traslado de los beneficios y
tario ciertos procesos reorganizativos
H
oy en día es corriente escuchar la obligaciones fiscales en el ámbito fiscal.
tesis de que el poder que brindan fundamentan la transmisión de la to- Hemos desarrollado in extenso sobre (1)
los votos populares mayoritarios la naturaleza jurídica de la fusión con de- La doctrina tributaria está conteste en que
confiere a los elegidos del Poder Legislati- talidad del activo y del pasivo en la uni- talle de las distintas teorías sobre el punto. el derecho al traslado de los quebrantos no
vo y del Ejecutivo un poder ilimitado, pues versalidad subyacente en ellos, como Frente a la discusión entre las teorías con- surge de la norma que reglamentó el tema, es
se transfiere de esa manera la soberanía tractuales, societarias o estatutarias del decir, de la ley 18.527, sino que es consecuen-
popular del pueblo a sus representantes. ocurre con la fusión, o por satisfacer fenómeno, hemos preferido poner acento cia de la fusión en el derecho mercantil (2).
Deviene de esta tesis política la idea me- los distintos requisitos exigidos por en los aspectos reorganizativos del proceso
tafísica de que el poder es considerado ex- constituido por el acuerdo de voluntades re- Si bien los autores se refieren fundamen-
tra-jurídico. Una concepción racional del el régimen fiscal que los convierte en flejados en los contratos pertinentes, por la talmente al traslado de los quebrantos, pues
derecho habrá de mostrarnos que esa te- actos libres de impuestos y transmisi- sucesión de actos que se desencadenan en cabe reconocer que era uno de los beneficios
sis tiene un marcado contenido ideológico. la vida societaria y por las relaciones con más importantes al inicio del desarrollo de las
Entendiendo por ideológico aquello que bles de derechos y obligaciones, como los socios. En síntesis, consideramos que el fusiones en el ámbito fiscal, el principio debe
oculta un interés, en este caso, político. ocurre en la transferencia en conjunto carácter de negocio jurídico reorganizativo ser de aplicación al traslado de la totalidad de
supera a la mera consideración societaria los atributos fiscales. Lo precedente no impli-
En un artículo publicado hace años, que económico. o contractual de raíz civilista y ello queda ca que ante otras figuras reorganizativas la
creo mantiene su vigencia (1), sostuve que demostrado por la interrelación de las dis- ausencia de tal principio originario en la na-
la idea de poder como extraña a la norma- tintas normas aplicables a la figura, que van turaleza del proceso de fusión sea superado
tividad o de que se encuentra más allá del El análisis de los aspectos referidos a la configurando un verdadero derecho de la por medio de una disposición legislativa espe-
derecho no sólo lleva a diversas formas de transmisión de los atributos fiscales en los reorganización societaria. cífica. Por ello, en la actualidad, en nuestro or-
autoritarismo, sino que es la simiente de la procesos de reorganizaciones empresariales denamiento tributario ciertos procesos reor-
corrupción en sus diversas manifestacio- (fusión, escisión y transferencia en conjunto Tanto para la fusión como para la escisión ganizativos fundamentan la transmisión de la
nes (2). En aquel entonces el problema se económico) es uno de los temas más íntima- un tema relevante es si la transferencia pa- totalidad del activo y del pasivo en la universa-
visualizaba en el plano de la emergencia o mente unidos del derecho fiscal y del societa- trimonial que se produce como consecuencia lidad subyacente en ellos, como ocurre con la
eficiencia económica. Pero es posible con- rio en la figura que nos ocupan. de este acto jurídico complejo origina una fusión, o por satisfacer los distintos requisitos
siderarlo también en lo que en términos transmisión a título universal o singular de exigidos por el régimen fiscal que los convier-
más generales se presenta como el hege- Como es de conocimiento el régimen fiscal los elementos del patrimonio. te en actos libres de impuestos y transmisibles
monismo político. de reorganización empresaria contempla, de derechos y obligaciones, como ocurre en la
para aquellos procesos que cumplen con los En nuestra legislación societaria la figura transferencia en conjunto económico.
Encarado el problema del poder desde requisitos exigidos, el traslado de los atributos de la transmisión universal fue incorporada
un punto de vista jurídico, como lo preten- fiscales en el art. 78 de la ley de impuesto a las en el art. 82 de la ley de sociedades, a través La AFIP recoge estas conclusiones en un
día Hans Kelsen, brinda suficiente asidero ganancias y disposiciones complementarias. del criterio de una transmisión universal del interesante dictamen (3), estableciendo que:
para desmitificar el concepto de poder y patrimonio de la sociedad absorbida a la ab-
el de soberanía y, por ende, develar su na- El punto de debate es si la enunciación sorbente. i) Resulta procedente la compensación de
turaleza claramente normativa. La teoría de esos derechos y obligaciones traslada- un crédito fiscal generado en cabeza de la
del derecho puede ofrecer suficientes re- bles carece de importancia, pues, por el Nuestra jurisprudencia comercial se ha sociedad absorbida con gravámenes de la
cursos para definir los conceptos de po- principio genérico de sucesión consagra- ocupado del carácter universal de la transmi- continuadora, sin requerirse autorización
der, soberanía y autoridad. La corrupción do en la legislación, la omisión de mención sión en la fusión y escisión. De su lectura surge previa, mientras no corresponda cuestionar
es un desvío claro de la normatividad y se por parte del legislador de algunos de tales que tal transmisión universal da fundamento la legitimidad del crédito.
puede asociar a un desprecio del cumpli- derechos y obligaciones no obstaculiza su a la resolución de múltiples problemas.
miento de las normas cuando constituyen presencia en las entidades continuadoras. ii) La circunstancia de que tales créditos
un obstáculo a ciertos fines políticos, no Tal principio en el ámbito del derecho co- tengan naturaleza distinta a los quebrantos
solamente a ilicitudes de orden económi- A los efectos del traslado de los atributos mercial permite dirimir, entre otras cuestio- no afecta al traslado que se funda en el prin-
co. fiscales debe evaluarse la aplicación del prin- nes las referidas a la subsistencia de la vigen-
cipio general del traslado en las reorganiza- cia de los poderes, de los plazos procesales,
continúa en página 2 ciones con base en la naturaleza del instituto de la real titularidad de la personería, de la continúa en página 2

COLUMNA DE OPINIÓN. Poder, soberanía, corrupción y derecho jurisprudencia

Eduardo Barbarosch..................................................................................................................... 1 Obligaciones en moneda extranjera. Impugnación del régimen de adquisición
de divisas. Cuestión abstracta (CS).....................................................................................4
doctrina. Transmisión universal en la fusión societaria y régimen fiscal libre de im-
puestos
Rubén O. Asorey y Fátima Asorey............................................................................................... 1 Naufragio culposo. Colisión entre dos buques. Responsabilidad del capitán del buque
que se encontraba en horario de descanso y de quien lo conducía ( CFCasación Penal)........ 5
CORREO
ARGENTINO
BIBLIOGRAFÍA. Las sociedades comerciales frente al derecho del consumidor
Autor: Emilio F. Moro. Comentario: Aída Kemelmajer de Carlucci ...................................... 3
MALA PRAXIS. Cirujano plástico. Obligación de medios (CNCiv.)..................................... 7
CENTRAL B

NOTA A FALLO. La compra de moneda extranjera. ¿Un derecho o una gracia del príncipe?
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1

Pablo A. Pirovano......................................................................................................................... 4
Divorcio. Embargo. Improcedencia de su levantamiento. Mantenimiento hasta la liqui-
Usos y costumbres como fuente creadora de derecho. Su aplicación al derecho penal dación de la sociedad conyugal (CNCiv.).............................................................................8
Ana Laura Palmucci.................................................................................................................... 6
2 | viernes 17 DE abril DE 2015
Transmisión
universal en la
fusión societaria
y régimen fiscal
libre de impuestos
viene de tapa
cipio de transmisión genérica de los derechos
y obligaciones, siendo la enunciación de la ley
meramente ejemplificativa.
El fisco, en otro dictamen (4), tomando doc-
trina administrativa del propio organismo,
recuerda el principio de transmisión univer-
sal, expresando “...la fusión implica una suce-
sión a título universal con iguales efectos que
la sucesión por causa de muerte... Los crédi-
tos y deudas pasan a la sociedad resultante
en las mismas condiciones, que toma idéntica
posición procesal en los juicios pendientes,
y a la cual le serán oponibles las sentencias
dictadas en pleitos donde los entes disueltos
eran parte... El continuador del patrimonio
de la persona jurídica extinguida tiene todos
los derechos y obligaciones a nombre propio
y no en representación del causante...”; asi-
mismo el referido acto de asesoramiento se-
ñaló que “...debe advertirse que la extinción
de las absorbidas, al no traer aparejada su
liquidación, no importa la conclusión de las
relaciones jurídicas pendientes en las que
hubieran tomado parte, sino que éstas son
asumidas por la continuadora como una uni-
versalidad, en forma análoga a lo que sucede
con las sucesiones por causa de muerte...”;
afirmando en las conclusiones, entre otros
conceptos y en orden a las consecuencias que
se siguen de ello, que a partir de la fusión por
absorción se opera “...a) La pérdida de la con-
dición de sujetos de derecho de las empresas
absorbidas...”.
“Esa tesitura coincide con las afirmaciones
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que en lo pertinente dijo:... La posibilidad
de las sociedades de derecho en general de
ceder el activo y pasivo a otra empresa re-
gularmente constituida mediante el procedi-
miento de fusión importa la sustitución de la
persona absorbida por la del absorbente en
miras a realizar en un solo cuerpo las activi-
dades comerciales que con anterioridad de-
sarrollaban en forma separada... es requisito
que la entidad resultante asume la titulari-
dad de los derechos y de las obligaciones de
las compañías fusionadas produciéndose la
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) ASOREY, Rubén O., “Fusión Societaria e Imposi-
tiva”, LA LEY, Buenos Aires, 2004, p. 4 y ss. ASOREY,
Rubén - ASOREY, Fátima, “Reorganizaciones Empresa-
riales libres de impuestos”, La Ley, 2a edición actualizada
y Ampliada, 2013, p. 43 y ss.
_Columna de OPINIÓN
Poder, soberanía,
corrupción y derecho
viene de tapa
El poder y la noción de soberanía, concep-
tos ambos (el segundo derivado del primero)
que pueden ser analizados desde un punto de
vista descriptivo y, como tales, en su carácter
fáctico por fuera de la normatividad. Si es así
transferencia de sus respectivos patrimonios
(art. 82, ley 19.550)...” (cfr.: “Sup. de A.F.J.P.
c. Orígenes A.F.J.P. S.A. s/ Recurso de he-
cho” 21/03/2000).
El fallo “Pan American Energy LLC” de nues-
tra Corte Suprema
A pesar de los precedentes jurispruden-
ciales y administrativos mencionados, la
aplicación del principio por parte del fisco
ha originado diversas controversias, como
la de la causa cuyo análisis motiva este co-
mentario.
Así, en la causa “Pan American Energy
LLC” (5), el fisco impugnó la deducción de
gastos de un plan de fusión que correspon-
dían a un “plan de retiro” de una compañía
absorbida (Amoco) por la actora, como com-
plemento de otras fuentes de ingresos jubila-
torios, referidos a los períodos fiscales 2001
y 2002.
Se discutía si se trataba de un gasto ne-
cesario al giro del negocio (art. 87 inc. a) o
de un gasto de asistencia a favor del per-
sonal (art.  87 inc. g), concluyendo que “los
beneficiarios del ’plan de pensión‘ no tienen
relación de dependencia con la actora, sino
que son los ex-empleados de Amoco. No
existe un fondo acumulado de dinero cierto
y cuantificado que la actora haya erogado
para la constitución del fondo de retiro,
recordando en este aspecto que el criterio
de los dictámenes cuya aplicación pretende
la actora, que se hacen eco de la doctrina
y jurisprudencia en la materia, permiten
la deducción como gasto en el momento en
que efectivamente se paguen o sean trans-
feridos a la cuenta individual del beneficia-
rio. Que no cambia la conclusión a la que se
arriba la circunstancia de que el beneficio
en cabeza de quien lo reciba deba tributar
impuesto, puesto que para la actora es una
obligación que proviene de un contrato de fu-
sión y, como tal, es un costo de adquisición del
negocio empresario y no un gasto necesario
para el mantenimiento de la fuente de ganan-
cia”. (La bastardilla es nuestra)
Dicho fallo fue recurrido originando el
pronunciamiento de la Cámara Federal en lo
Contenciosoadministrativo que fue favorable
al contribuyente en cuanto a la procedencia
de la deductibilidad del gasto en discusión,
pero sin referirse a los aspectos que nos in-
teresan de la reorganización, no haciendo
mención a la afirmación del Tribunal Fiscal
que hemos destacado en cuanto a que el plan
de pensión trasladado de la empresa antece-
sora Amoco a la continuadora Pan American
Energy LLC era un costo de adquisición del
negocio empresario (6).
(2) GIULIANI FONROUGE-NAVARRINE, “Impues-
to a las ganancias”, 4ª edición actualizada por S. C. NA-
VARRINE - R. O. ASOREY, Ed. Depalma, p. 570; REIG,
Enrique, “Impuesto a las ganancias”, 10ª edición, Ed.
Macchi, p. 858; RAIMONDI - ATCHABAHIAN, también
ponen énfasis en la universalidad como fundamento de
como se los encara, no se podría distinguir si
el ejercicio del poder está autorizado o no. El
poder y la misma noción de soberanía requie-
ren un criterio normativo de su ejercicio sin
el cual estaríamos ante la violencia no institu-
cionalizada.
Hobbes planteó un dilema que parecía di-
fícil de resolver: sintéticamente sostenía que
no podía encadenarse al Leviatán. El pacto a
favor del monarca soberano, a fin de concen-
trar el poder absoluto, tenía como fin garan-
tizar la seguridad; hoy podríamos entender-
lo como la gobernabilidad. No había motivos
En expediente separado se discutió el
mismo concepto por ante el Tribunal Fis-
cal y la Cámara correspondiente referido
al período fiscal 2000. El Tribunal Fiscal
de la Nación si bien confirmó la resolución
determinativa, en cuanto al tema que nos
interesa reiteró el criterio de que la obliga-
ción de la actora con relación al beneficio
otorgado “era una obligación proveniente del
contrato de fusión y como tal, era un costo de
adquisición del negocio empresario y no un
gasto necesario para el mantenimiento de la
fuente”.
Frente a tal afirmación al apelarse tal deci-
sorio ante la Cámara, el contribuyente seña-
ló, acertadamente, que:
i) las obligaciones asumidas por una de las
empresas que se fusionan no implican un cos-
to de adquisición para la continuadora que,
por el contrario, es sucesora a título univer-
sal de los derechos y obligaciones de sus an-
tecesoras;
ii) que en autos tuvo lugar una fusión que
cumplió con los recaudos de la normativa
vigente y que no fue observada por el Fisco
Nacional y,
iii) que se desconoce los principales efectos
jurídicos de la fusión (transmisión total y a
título universal de los patrimonios de las so-
ciedades disueltas a la sociedad fusionaria).
A pesar que la referida Cámara por otras
razones rechaza la deducción del gasto en
discusión, dicho tribunal no deja de desta-
car que la conclusión del Tribunal Fiscal de
considerar un costo de adquisición el gasto
que se invoca como deducible resulta poco
feliz (7).
Dicho decisorio fue objeto de recurso ex-
traordinario, que motivó el pronunciamiento
de nuestra Corte Suprema de Justicia con
relación a la fusión y al principio de transmi-
sión universal afirmando: “En efecto, tal como
lo puntualiza la señora Procuradora Fiscal, la
propia resolución determinativa dejó en claro
que la AFIP no cuestionaba la reorganización
societaria operada entre Amoco y Pan Ame-
rican Energy, en virtud de la cual esta última
asumió todas las obligaciones de la primera,
entre las que se encontraba el pago del “plan de
pensión”, de manera que una eventual negativa
de la accionante a cumplir con los compromisos
derivados de ese plan la hubiera expuesto al
riesgo cierto de reclamos por parte de los ex em-
pleados que ya gozaban del beneficio o a la po-
sible denuncia de los contratos laborales de los
empleados provenientes de Amoco con sustento
en los arts. 242, 246 y cctes. de la ley de contrato
de trabajo.”
la transmisión, “Impuesto a las ganancias”, 5ª edición re-
visada, p. 995, La Ley, Buenos Aires.
(3) Dictamen 39/2001 (D.A.T.), 27/6/2001, Boletín
AFIP Nº 52, p. 1947.
(4) Dictamen DAL 35/2003 del 21/7/2003.
(5) “Pan American Energy LLC, Sucursal Argenti-
para apartarse de ese pacto, salvo que hubie-
ra el riesgo de caer en el caos. En todo caso…
¿habría alguna forma de impedir que el mo-
narca se convirtiera en un personaje arbitra-
rio en desmedro de sus súbditos? Surge así el
concepto de control. ¿Pero existía la posibili-
dad de custodiar al custodio? Hobbes lo ne-
gaba, pues habría que crear un poder mayor
al del soberano para sujetarlo. Una constitu-
ción de estas características sería muy extra-
ña y costosa. Sin embargo, no puede conside-
rarse que Hobbes aceptara sin más un poder
puramente fáctico, pues el contrato social
era autoritativo, aunque ese poder no tenía
Conclusión
Dejando de lado los distintos aspectos re-
lacionados con la deductibilidad del gasto,
tema central de la decisión, resulta relevan-
te destacar el acierto del tribunal de alzada
y de nuestra Corte Suprema de rechazar, el
primero en forma explícita y el segundo en
forma implícita, el criterio del Tribunal Fis-
cal de la Nación en cuanto a que la obligación
cuya deductibilidad se discutía era un costo
de adquisición del negocio empresario.
Ello, pues, considerar que una obligación
como la que se discutió en el caso constituía
un costo de adquisición implica desconocer:
i) la naturaleza societaria de la fusión, cual-
quiera fuere la teoría que se suscriba sobre tal
naturaleza, pues considerando que se trata de
un negocio que tiene como sujeto tanto a las
sociedades como a los socios, el gasto cuya de-
ducción se discutió estaba reflejado en la rela-
ción de canje establecida por los socios de las
sociedades intervinientes y no por éstas;
ii) el principio que la empresa absorbente o
continuadora es desde la óptica del derecho
societario sucesora a título universal de los
derechos y obligaciones de las absorbidas;
iii) que estando ante una reorganización
libre de impuestos, que no fue objeto de cues-
tionamiento desde el punto de vista fiscal,
implicaba asimismo desconocer la transmi-
sión total y a título universal de los activos
y pasivos de las sociedades absorbidas a las
absorbentes, receptadas desde el derecho co-
mercial por el art. 78 de la ley de impuesto a
las ganancias.
Celebramos este nuevo pronunciamien-
to de nuestro tribunal cimero que, como en
otros relevantes casos referidos al régimen
fiscal de reorganización empresaria, reco-
giendo los fundados dictámenes de la Procu-
radora Fiscal Dra. Monti, están iluminando
los claroscuros del referido régimen. l
Cita on line: AR/DOC/1079/2015
MAS INFORMACIÓN
Molina Sandoval, Carlos A., “Reorganizaciones
empresariales”. LA LEY, 2014-E, 1315.
Asorey, Rubén O. - Asorey, Fátima, “Transfor-
mación societaria. Interrogantes tributarios”. LA
LEY, 2013-E, 905, Consultor Tributario 2013 (di-
ciembre), 1673.
Asorey, Rubén O., “Reorganización societaria y
empresarial”. LA LEY, 2011-E, 426, Consultor Tribu-
tario 2012 (julio), 45.
na”, Tribunal Fiscal Nacional, sala C, 05/05/2011, Expte.
31.248-I.
(6) “Pan American Energy LLC, Sucursal Argentina”,
(TF 31.248) Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., 11/09/2012.
(7) “Pan American Energy Sucursal Argentina LLC”, (TF
28.823-I) Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., 23/08/2012, Sala II.
límite alguno. La autoridad del monarca era
absoluta e incondicional, excepto que dejara
de prestar seguridad para proteger la vida de
los súbditos.
La doctrina de la división de poderes confi-
rió normatividad al ejercicio del poder y tam-
bién estableció límites a través de balances y
contrapesos de otros poderes del Estado. (3)
Esta concepción de la división de poderes en-
contró numerosos críticos, entre ellos a Carl
Schmitt, famoso por su adscripción al na-
zismo. Este autor entendía lo político fuera
de todo contexto normativo. Así entendía a

la autoridad apelando a la tradición o al más
fuerte. Sus reflexiones al respecto eran las si-
guientes: “[...] Si yo digo mío y tuyo, no sólo
individualizo el origen del momento polémi-
co, sino que impongo la definición del enemi-
go como la definición de mi identidad”. Sch-
mitt no creía en ficciones y normatividades.
La dicotomía amigo-enemigo lleva al extremo
los conflictos, los cuales no pueden ser decidi-
dos por un sistema de normas preestableci-
das ni mediante la intervención de un tercero
“descomprometido” y por eso “imparcial”.
Refiriéndose a Hobbes. una de sus fuentes.
decía: “[...] el protergo ergo obligo es el cogito
ergo sum del Estado” (4). Schmitt, llegaba a la
conclusión de que el Presidente del Reich de-
bía ser el defensor de la Constitución. La vali-
dez de una constitución existe cuando emana
de la “voluntad” de un poder. Esta voluntad
significa, en contraste con simples normas,
una magnitud del ser como origen de un de-
ber ser. La voluntad se da, para el autor, de un
modo existencial; su fuerza o autoridad resi-
de en su ser (5).
La conclusión devenía clara: “Que el jefe de
Estado, y ningún otro órgano, sería el defen-
sor natural de la Constitución”. Schmitt nos
proponía la idea de un Estado total como for-
ma de demoler no sólo el parlamentarismo,
sino también el pluralismo en la sociedad y
los partidos políticos que son parte de su sus-
tento.
La desaparición del parlamento, por ser un
foco de corrupción, y la limitación del poder
judicial a decidir sólo sobre conflictos entre
privados le permite a Schmitt dar un respal-
do legítimo al Estado autoritario. Fundado en
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) SANDLER, H.R. – RAJLAND, B., “Poder, corrup-
ción y derecho. Un análisis de la corrupción desde la
Teoría general del derecho, en Corrupción. Una socie-
dad bajo sospecha”, Facultad Derecho (UBA), La Ley
S.A., 1997.
bibliografia
Título: Las sociedades comerciales frente al
derecho del consumidor
Autor: Emilio F. Moro
Editorial: Delta Editora, Año: 2014
Emilio Moro es un abogado entrerriano,
formado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional del Litoral, donde hoy
enseña. Pertenece a una familia de abogados
estudiosos. A su amor por el derecho, une su
pasión por la alta política. Integra la “nueva
trinchera” del Derecho Privado en la Repú-
blica Argentina, formada por personas naci-
das en la década de los ochenta, participan-
tes de una corriente de pensamiento según
la cual el operador del derecho, después de
haber estudiado seriamente la teoría, está
obligado a prestar colaboración para encon-
trar solución justa a los problemas jurídicos
que la sociedad afronta.
Con este criterio, Emilio Moro ha lanzado
al mercado su quinto libro, en el que engarza
dos temas que él viene profundizando desde
hace varios años: el derecho societario y el
derecho de protección de los consumidores.
La obra se divide en tres partes (llamadas
capítulos); se completa con dos apéndices
(uno legislativo y otro jurisprudencial) y un
índice bibliográfico.
una excepcionalidad que prácticamente con-
vierte en regla: sugiere una dictadura perma-
nente.
Kelsen ofreció una respuesta contunden-
te a la visión de Schmitt (6). Así advertía que,
como todas las normas, también las normas
constitucionales podían ser violadas sólo
por aquellos que deben cumplirlas. Confiar
en una persona el poder de defenderla entra-
ñaba un peligro. El control recíproco de uno
sobre otros era la única garantía de proteger
su inviolabilidad. En palabras de Kelsen: “[...]
que la independencia del Tribunal frente al
Parlamento como frente al Gobierno es un
postulado evidente. Porque son precisamen-
te el Parlamento y el Gobierno, en su calidad
de órganos que participan en el procedimien-
to legislativo, quienes deben ser controlados
por la Justicia constitucional”.
¿Cuál es el antídoto contra la corrupción
política como sistema? La respuesta es el
poder judicial. La corrupción política se ex-
pande en la medida en que la emergencia y
el decisionismo confieren facultades absolu-
tamente discrecionales a los poderes ejecu-
tivos y legislativos, cuando este último res-
ponde de manera incondicional al primero.
No es lo mismo la politización de la justicia a
lo que tiende la teoría decisionista, que la ju-
dicialización de la política fundada en la ra-
zón pública y la imparcialidad. La corrupción
definida como el desvío del poder fuera del
marco normativo, ya sea para satisfacer in-
tereses privados, pero también aquella que,
apoyándose en el voto mayoritario, muchas
veces circunstancial, considera que esa elec-
ción colectiva faculta a imponer una ideolo-
(2) En la actualidad han proliferado gobiernos de ca-
rácter populista que buscan perdurar indefinidamente
en el poder sobre el fundamento que encarnan un pro-
yecto de nación incontrovertible, sustentado en su ver-
dad ideológica.
(3) Los individuos ya no sería súbditos, sino ciudada-
La primera parte está destinada a la nunca
acabada cuestión del concepto de consumi-
dor. ¿Hasta dónde el legislador debe tensar la
soga de los sujetos protegidos por la ley espe-
cial? Dicho de otro modo, si “todos” son con-
sumidores, ¿cómo justificar una protección
especial?; ¿cómo entender que se conserve
una parte general que regula la contratación
discrecional o igualitaria si se niega la posibi-
lidad de su existencia? El legislador argenti-
no, como el de otros países, ha tenido idas y
venidas: leyes 24.240 y ley 26.361; y ahora, el
Código Civil y Comercial que entra en vigen-
cia en agosto del corriente año. Como jueza
de la Corte mendocina debí resolver esta
cuestión, antes de la reforma legislativa de
2008, con muchas dudas, frente a una juris-
prudencia vacilante, no sólo en la Argentina,
sino en los países a los que nos une una tradi-
ción jurídica común.
Moro estudia el tema bajo el sugerente
subtítulo “Un ensanchamiento conceptual tan
indetenible como desacertado. La sociedad co-
mercial consumidora”. El análisis acabado de
la doctrina nacional y la jurisprudencia ar-
gentina y comparada (especialmente, Brasil
y países de la Unión Europea) le impone co-
menzar por la siempre discutible distinción
entre empresa y sociedad mercantil, y el de-
batido tema de los alcances de la personali-
dad societaria. Ambos estudios sustentan va-
rios aspectos que luego retoma en la segunda
y tercera parte.
gía política aun a aquellos que no participan
de ella. Esta última sería la voluntad de poder
como ideología política, de la que nos hablaba
Carl Schmitt.
Debemos concluir que la autoridad del Es-
tado en todas sus ramas se asienta en la nor-
matividad; y esa expresión será más clara
cuando menos discreción y decisionismo se
padezca por parte de los ciudadanos que con-
fían en la validez de la constitución, y de los
derechos y garantías que ella les otorga. Por
ello discrepo con aquellos que de una u otra
manera sostienen que el normativismo deci-
monónico ha sido superado por un supuesto
derecho natural constitucional, denominado
pomposamente “neoconstitucionalismo” (7).
La incorporación de nuevos derechos en las
constituciones democráticas son normas po-
sitivas y no cláusulas abiertas a un decisionis-
mo judicial fuera del marco normativo. Es-
tas normas pueden en general ser seguidas
y constituyen razones para la acción exclu-
yentes de una deliberación judicial continua,
lo que asegura un alto grado de certeza en la
decisión judicial, que por otra parte despoliti-
za el derecho. Esta despolitización desmiente
aquellas teorías que sostienen que el derecho
y su aplicación es siempre manipulable y que
a veces, sin estar en la intención de sus auto-
res, los convierte en cómplices de las teorías
decisionistas, como el ejemplo de una que se
describe a continuación.
Una teoría del derecho se diferencia de una
“teología del derecho”. En esto Kelsen ha
vertido palabras lúcidas que nos permiten
desmitificar engañosas concepciones meta-
físicas, entre otras, la de soberanía popular,
nos por medio de la división de poderes.
(4) Hoy sería “tengo proyecto de nación, he sido elegi-
do por una mayoría, soy soberano, ergo obligo”. “El con-
cepto de lo Político”, Folios Edic., México, 1985.
(5) “Teoría de la Constitución”, Alianza Universidad,
Madrid, 1982..
Con ese punto de partida, muestra las di-
ficultades de armonizar el acto de consumo
con la finalidad propia y la personalidad de
las sociedades. De allí en más, con toda lógi-
ca, pasa a analizar si la situación de vulne-
rabilidad, clave para justificar la protección
especial, alcanza para conceptualizar al
consumidor; o sea, si hay personas que, aun
siendo parte débil en la contratación, no son
jurídicamente consumidores. Coincido con la
respuesta del autor, quien funda su opinión
en una excelente argumentación sistemática
de la totalidad de las fuentes. En definitiva:
“Todo consumidor es un débil en el mercado,
mas no todo débil patrimonial es un consu-
midor”, sin perjuicio, claro está, de la apli-
cación de otros instrumentos de protección
para paliar la desigualdad. Señalo que esa
estructura lógica coincide con la del Código
civil y Comercial de 2014 al regular, entre
otros mecanismos, las cláusulas abusivas en
los contratos con cláusulas generales predis-
puestas, intervenga o no un consumidor en
esa contratación.
La segunda parte del libro construye, cui-
dadosamente, la responsabilidad de los ad-
ministradores de sociedades por los daños
causados a los consumidores. Los autores
argentinos, en general, no se han preocupa-
do de esta importante cuestión que permite
al dañado, más allá de encontrar respaldo en
la persona jurídica sociedad, demandar con
éxito a quienes gestionan la sociedad. Pero
viernes 17 DE abril DE 2015 | 3
expresión emotiva de alto impacto, pero de
poco contenido descriptivo si se advierte que
la juridicidad también la alcanza. De ahí que
sostuviera “[...] Así como la Teología afir-
ma el poder y la voluntad como la esencia
de Dios, también la doctrina del Estado y del
derecho considera que el poder y la voluntad
constituyen la esencia del Estado. Así como
la teología afirma la trascendencia de Dios
respecto del mundo y simultáneamente su in-
manencia en el mundo, la doctrina dualista
del Estado y el Derecho afirma la trascenden-
cia del Estado frente al Derecho, su existen-
cia metajurídica y simultáneamente su inma-
nencia en el derecho”.
Se ha dado en criticar severamente a la
concepción kelseniana del derecho y la ca-
racterización normativa del derecho. Así es
objeto de crítica su visión positivista del de-
recho como sistema de normas, su concep-
ción de la validez jurídica, la estructura je-
rárquica de las normas y la conexión entre
el derecho nacional y el derecho internacio-
nal. Sin embargo, es una de las teorías que
mejor ofrece un criterio racional del sistema
jurídico, ajeno a versiones ideológicas, irra-
cionales y críticas que pretenden reducir al
derecho a mera ideología y participan de la
idea de que el derecho es la continuación de
la política por otros medios. No hay poder
ni soberanía de hecho: el sistema de normas
válidas es el que los significa de jure, la única
forma de no convertirlos en conceptos va-
cíos y fácticos. l
Cita on line: AR/DOC/814/2015
(6) “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”,
Tecnos S.A., Madrid, 1995.
(7) Esto no supone una defensa de la teoría que pre-
tende retornar a la libertad de los antiguos, donde los de-
rechos de los ciudadanos se evaporarían en un Estado
paternalista e incluyente.
allí no termina el capítulo. El análisis se ex-
tiende a la posibilidad de condenar a daños
punitivos, por lo que el libro se adentra en el
estudio del art. 52 bis de la ley de defensa del
consumidor, cuyo texto ha quedado inalte-
rado después del fallido intento de reforma
por el Proyecto de Código Civil y Comercial.
El autor, con mucha prudencia, recuerda las
críticas al texto tal como se mantiene vigen-
te; sus conclusiones vienen precedidas de un
cuidadoso historial de la evolución de los fac-
tores de atribución y su aplicación específica
en el derecho societario.
La tercera parte une los dos pilares levan-
tados en las dos primeras para ingresar en
corrimiento del velo societario frente a los
daños causados a los consumidores y otras
violaciones a la ley de defensa de los consu-
midores. La investigación lleva, como no po-
día ser de otro modo, a la analogía con el de-
sarrollo de la temática en el derecho laboral.
Los dos anexos y el índice bibliográfico son
la prueba acabada que todas las posiciones
asumidas por el autor de esta obra están pre-
cedidas de estudios serios sobre cada una de
las interesantes cuestiones planteadas. Bien-
venido, pues, el ingreso de este libro, publi-
cado en el interior del país, a la totalidad del
mercado editorial argentino.
Aída Kemelmajer de Carlucci
4 | viernes 17 DE abril DE 2015
jurisprudencia
Obligaciones en
moneda extranjera
Impugnación del régimen de adquisición
de divisas. Cuestión abstracta.
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: En ambas instancias fue re-
chazada la acción de amparo deducida
contra la AFIP y el Banco Central de la
nota a fallo
La compra de moneda extranjera
¿Un derecho o una gracia del príncipe? (*)
Pablo A. Pirovano
A raíz de un reciente artículo publicado
en La Ley, en el que se hizo un análisis de
la reglamentación incorporada por el Go-
bierno Nacional a la compra y venta de mo-
neda extranjera a partir del año 2011, ello
en el marco de un comentario al fallo “Mo-
yano Nores” dictado por la Corte Suprema
de Justicia, se plantea el interrogante que
titula este artículo.
Resulta que en el comentario al que alu-
do (1), luego de analizar la normativa cir-
cundante al denominado “cepo cambiario”,
trae a colación un fallo de la Corte Suprema
(2) sobre normas de política cambiaria en
épocas del denominado proceso de reorga-
nización nacional (3). En este fallo, relativo
a la salida cambiaria de la denominada “ta-
blita” (4) de Martínez de Hoz, la Corte con-
firmó la constitucionalidad de las normas
involucradas, aludiendo a la máxima juris-
prudencial que refiere a la “inexistencia de
un derecho adquirido al mantenimiento de
leyes o reglamentación o a la inmovilidad
legislativa”, que tiene su génesis en el sis-
tema republicano de gobierno, por lo que es
indiscutible.
Ahora bien, no pareciera que en el caso
“Moyano Nores” se haya planteado alguna
controversia sobre esta definición doctri-
naria, por lo que a priori la aplicación de la
doctrina “Revestek” a la actual situación
legislativa relacionada con las restricciones
para la compra de moneda extranjera en el
mercado único y libre de cambios (MULC)
resulta al menos dudosa.
El análisis jurídico de los fallos aludidos
que es efectuado en el artículo mencionado
deriva en la conclusión de que la interven-
ción del máximo tribunal debe ser adecua-
da a los tiempos políticos. Para finalmente
afirmar que en el fallo “Moyano Nores”
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) “Nunca guardes todo tu dinero en el país donde vi-
ves, porque puede pasar algo. Y generalmente pasa”. Adam
Smith.
(1) PAOLANTONIO, Martín E., “La Corte Suprema y
el ‘cepo cambiario’”. LA LEY, 2015-B, 1.
(2) CS, 15/08/95, “Revestek S.A. c/BCRA y otro”,
LA LEY, 1996-E, 678.
(3) En el caso se impugnaba la modificación del régi-
men cambiario que tuvo lugar el 2 de abril de 1981 —co-
República Argentina con el objeto de que
se autorice la adquisición mensual de mo-
neda extranjera, necesaria para cancelar
los intereses derivados de dos mutuos hi-
potecarios. Asimismo, fue planteada la
inconstitucionalidad del régimen que re-
gula la compra de divisas. El amparista
interpuso recurso extraordinario que, al
ser denegado, dio origen a la queja. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación
declaró que era inoficioso el pronuncia-
miento en atención a un cambio en la nor-
mativa.
“desde una perspectiva amplia no ceñida al
plano estrictamente jurídico, la solución fue
adecuada”.
Es indudable que la Corte es el último
interprete de la Constitución y como tal se
erige en el órgano que debe resguardar el
equilibrio entre el ejercicio de las compe-
tencias constitucionalmente atribuidas a
los tres poderes estatales (5). Es por ello que
como máximo tribunal de justicia está habi-
litado para verificar la compatibilidad entre
las normas emanadas del Poder Ejecutivo
y la Constitución Nacional, sin que ello sig-
nifique efectuar una valoración que reem-
place a aquella que corresponde al órgano
que es el competente en la materia o invada
facultades propias de otras autoridades de
la Nación. Por tal motivo, es un principio
fundamental de nuestro sistema político la
división del gobierno en tres altos poderes
políticos independientes y soberanos en su
esfera, pero siempre respetando las atribu-
ciones de cada uno de ellos (“Criminal c/
Ríos, Ramón y otro”; Fallos 1: 32.”) (6).
Aun así, no se encuentran eximidas de
críticas las interpretaciones constituciona-
les que sus diferentes composiciones han
realizado de nuestra ley fundamental. En
el caso “Moyano Nores” si bien la Corte no
avaló la restricción impuesta para las com-
pras de moneda extranjera, tampoco tuvo
en cuenta, a mi criterio, la debida defensa
de la Constitución Nacional.
Haciéndome cargo de la advertencia del
autor acerca de que “no debe confundirse
el contenido de este trabajo con una valo-
ración positiva de la política cambiaria im-
perante desde 2011”, el aporte doctrinario
trasluce cierta inclinación dirigista que, a
mi juicio, jamás podría estar en línea con
nuestra Constitución Nacional, que en estas
municación A-16— por la cual el Banco Central había
dejado sin efecto la reglamentación dispuesta mediante
la anterior circular RC 929, la cual preveía un sistema
pautado que debía mantener su vigencia hasta el 31 de
agosto de ese mismo año.
(4) Evidentemente los argentinos tenemos una profu-
sa inclinación hacia los neologismos, tal vez como produc-
to de las reiteradas conductas regulatorias a las que nos
tienen acostumbrados los gobiernos. Así nacieron la “ta-
blita”, el “corralito”, el “corralón”, la “pesificación”, etc.
Resulta inoficioso que la Corte Suprema
emita un pronunciamiento en la acción de
amparo deducida contra la AFIP y el Ban-
co Central de la República Argentina con
el objeto de que se autorice al accionante
a adquirir la moneda extranjera necesaria
para cancelar los intereses derivados de
dos mutuos hipotecarios atento a que las
nuevas normas del Banco Central, que es-
pecificaron que los residentes podrían ac-
ceder a la compra de divisas según sus in-
gresos —Comunicación BCRA “A” 5526—
han tornado abstracta la cuestión debati-
lides es —guste o no guste— de raigambre
republicana y liberal.
En ese transcurrir, aparece una defini-
ción que ha sido la génesis de este artículo.
La frase en cuestión es: “No existe un derecho
a adquirir divisas”.
Volando hacía 1853 me asaltan las dudas
acerca de esta definición, por cierto, muy
tajante.
Tal vez el punto de partida esté ubicado
en precisar si nuestra Constitución parte o
no de premisas distantes a las enarboladas
por el actual Gobierno nacional. En ese sen-
dero del análisis, no es menor determinar
si la libertad de comercio y de contratación
y la garantía que todos los ciudadanos te-
nemos a ejercer una industria lícita, son
compatibles o no con normas tales como las
dictadas por estos organismos “supralega-
les” que han venido a convertirse el Banco
Central de la República Argentina (BCRA)
y la Agencia Federal de Ingresos Públicos
(AFIP).
Juan Bautista Alberdi, enseñando sobre
el alcance de estos derechos y garantías
indicaba: “Son derogatorias de la libertad
de comercio las leyes restrictivas del mo-
vimiento de internación y extracción de las
monedas, por ser la moneda una mercan-
cía igual a las demás, y porque toda traba
opuesta a su libre extracción es la frustra-
ción de un cambio, que debía operarse con-
tra otro producto importado del extranjero.
Tales leyes son doblemente condenables
como iliberales y como absurdas; como
contrarias a la Constitución y a la riqueza
al mismo tiempo” (7). Para más adelante
concluir en que: “No hay más que un sis-
tema de reglamentar la libertad; y es el de
que la libertad de los unos no perjudique a
la libertad de los otros: salir de ahí, no es
reglamentar la libertad del trabajo; es opri-
mirla” (8).
(5) Fallos: 155:248; 254:43, 263:267 y 282:392.
(6) “Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto.
558/02 - SS - ley 20.091 (Adla, XXXIII-A, 150) s/amparo
ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491)”, del 19/05/10, citado por
Bottoni, María Alejandra Navarro, Marcelo Julio,
“El control de constitucionalidad en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la última década”,
LA LEY, 2011-B, 1112.
(7) ALBERDI, Juan Bautista, “Sistema Económico y
Rentístico de la Confederación Argentina según la Cons-
da en esta causa, en las condiciones en las
que ha sido planteada por el accionante y
resuelta en las instancias de grado.
118.455 — CS, 28/10/2014. - Moyano Nores,
José Manuel c/ Estado Nacional - AFIP s/
amparo ley 16.986.
Cita on line: AR/JUR/68110/2014
[El fallo in extenso puede consultarse en Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
Como puede apreciarse nos enfrentamos
a un pequeño dilema: ¿Es la moneda una
mercancía? Y si lo es ¿es lícito que el Esta-
do nacional bajo pretexto de regular el mer-
cado de cambios, disponga la prohibición
de adquirirla, sea esta prohibición total
o parcial? En definitiva: ¿Hay o no hay un
derecho a adquirir divisas? Porque si con-
venimos que la moneda es una mercancía
como puede ser un grano de trigo o un kilo
de carne, podrá ser posible regular su pre-
cio para reglamentar su comercio, pero ja-
más prohibir la compraventa a algunos por
sobre otros ciudadanos.
Respecto a la moneda mercancía, si bien
en los albores del comercio se vinculó a la
mercadería que permitía adquirir otros
bienes mediante la valoración de éstos con
la moneda mercancía utilizada (9), con el
correr del tiempo y el surgimiento de la
moneda de papel, encontramos las carac-
terísticas de una mercancía en las distintas
monedas de curso legal en un determinado
país que sean convertibles con las que tie-
nen curso legal en otro país. Actualmente
el dinero ha perdido su relación y conver-
tibilidad con los metales nobles. El dine-
ro es una mercancía abstracta de la que
nadie puede hacer uso directo pero como
mercancía está sujeta a la ley de oferta y
demanda. El valor del dinero se mide por
un número de bienes que se pueden adqui-
rir con él; el valor del dinero es su poder
adquisitivo o sea lo que podemos comprar
con él. El dinero tiene mayor valor cuando
es escaso y mayor cuando es abundante en
relación con los servicios producidos en el
mercado (10).
Las facultades del BCRA —sin perjuicio
de su dudosa constitucionalidad tal como
se encuentran hoy reglamentadas— no ha-
bilitan la prohibición para adquirir moneda
extranjera, solamente permiten regular
los mercados financieros de modo tal de
posibilitar la implementación de políticas
titución de 1853”, Editorial Emece, p.. 55.
(8) ALBERDI, Juan Bautista, op. cit., p. 62.
(9) Por ejemplo, las semillas de cacao, las piezas de
ámbar, marfil o jade, las cuentas ornamentales, los cla-
vos, la sal y el ganado vacuno. Todos éstos, y cientos de
otros objetos heterogéneos, alguna vez sirvieron como
instrumentos de intercambio y medios de pago, sobre
todo antes de inventarse la acuñación de monedas.
(10) Filippini, Silvia, “Historia del dinero”, en: www.
ecobachillerato.com. “La tenencia o no de divisa conver-

cambiarias que apunten a sostener el va-
lor de la moneda nacional. En síntesis: La
función del BCRA es defender el valor de la
moneda no prohibir el comercio de moneda
extranjera. Porque claro está, si se vacía el
mercado de moneda extranjera, la moneda
nacional alcanzará el valor que el Estado
disponga, pero frente a sus pares de otros
países, que es el modo de valorizarla, estará
infinitamente devaluada (11).
La compra o venta de moneda extranjera
se encuentra entre los derechos garantiza-
dos por nuestra Constitución Nacional, por-
que entre otras garantías se encuentra la de
ejercer una industria lícita y el de transitar
libremente las fronteras y, como hemos
visto, es lícito exportar e importar bienes
y servicios y es lícito obligarse en moneda
extranjera, y es lícito salir y entrar del país.
Al opinar sobre este tema, continuaba
enseñando Alberdi que “son derogatorias
de la libertad de comercio las leyes restric-
tivas del movimiento de internación y ex-
tracción de las monedas, por ser la moneda
una mercancía igual a las demás, y porque
toda traba opuesta a su libre extracción
es la frustración de un cambio, que debía
operarse contra otro producto importado
del extranjero” (12). Para finalizar diciendo
sobre el tópico bajo análisis que: “Toda ley
que atribuye al Estado de un modo exclu-
sivo, privativo o prohibitivo, que todo es
igual, el ejercicio de operaciones o contra-
tos que pertenecen esencialmente a la in-
dustria comercial, es ley derogatoria de la
Constitución en la parte que está garantiza
la libertad de comercio a todos y cada uno
de los habitantes de la Confederación. Por
ejemplo, son operaciones comerciales las
“operaciones de banco, tales como la venta y
compra de monedas y especies metálicas,(13) el
préstamo de dinero a interés; el depósito, el
cambio de especies metálicas de una plaza
a otra; el descuento, es decir, la conversión
de papeles ordinarios de crédito privado,
como letras de cambio, pagarés, escritura,
vales, etc., en dinero o en billetes emitidos
por el banco” (14).
{ NOTAS }
tible, significa casi todo en el nivel de vida y en el bien-
estar de una nación. El mundo se mueve únicamente
en este tipo de dinero. Sólo y exclusivamente hay once
divisas convertibles: Euro EUR; dólar americano usd;
dólar canadiense CAD; dólar neozelandés nzd; dólar
Naufragio culposo
Colisión entre dos buques. Responsabili-
dad del capitán del buque que se encon-
traba en horario de descanso y de quien lo
conducía.
Véase en página 6, Nota a Fallo
Hechos: Se interpuso recurso de casación
contra la sentencia del Tribunal Oral en
lo Criminal Federal que encontró a uno de
los imputados penalmente responsable del
delito de naufragio culposo agravado por
muerte, al tener por corroborado que vio-
ló el deber objetivo de cuidado al manio-
brar en forma deficiente el buque de ban-
dera paraguaya que conducía perdiendo
el gobierno del mencionado navío, resul-
tando la colisión con un arenero argenti-
no y causando la muerte de siete personas
por asfixia por sumersión y la lesión leve
de otra. Asimismo, absolvió al capitán del
remolcador de bandera paraguaya al con-
Si bien en el fallo “Revestek S.A.”, la
Corte Suprema avala la implementación y
mantenimiento de una determinada política
cambiaria como una materia no justiciable,
lo hace desde la óptica de la fijación del tipo
de cambio. En efecto, lo que la Corte ha di-
cho es que no es posible pretender que una
determinada política cambiaria perdure en
el tiempo y que nadie tiene derechos adqui-
ridos al sostenimiento de un determinado
valor de la moneda, se haya o no tenido un
negocio cerrado y atado a un determinado
tipo de cambio. Considero que estas defini-
ciones de la Corte no se encuentran vincula-
das a la legislación que dio luz al denomina-
do “cepo cambiario”. No hay coincidencia
entre una y otra legislación.
Siguiendo las enseñanzas de quien fuera
el principal referente de la Constitución
Nacional, y aggiornando el ejemplo, no ca-
ben dudas que la compra de automotores
es un derecho de todo ciudadano. Y que
este derecho no está sujeto a reglamenta-
ciones tales que, veden de alguna forma la
posibilidad de adquirirlos. Será posible tal
vez imponer una carga impositiva tal que
opere una restricción a operar con auto-
motores —tal como sucede en la actuali-
dad con los automóviles denominados de
alta gama—, pero a nadie que respetase el
articulado de la Constitución Nacional se
le ocurriría pensar que es posible resolver
que para comprar un automóvil hay que
someterse al escrutinio de la AFIP respec-
to de la capacidad contributiva de la ciu-
dadanía.
Del mismo modo, es posible que el BCRA
—en uso de sus actuales atribuciones— dis-
ponga la regulación del mercado de cam-
bios —algo que por otra parte no resulta
novedad en nuestro país— a tal punto de
generar un valor de la moneda distinto al
que dispondría el libre juego de la oferta y
la demanda. Aun así, tal actividad no le per-
mite regular el mercado de tal forma que
se impida la compra y venta de moneda.
Tan cierto es lo expuesto, que el BCRA se
cuidó mucho de asumir esta decisión, ello
australiano aud; yen japonés jpy; libra esterlina gbp;
franco suizo chf; corona sueca skr; corona danesa
dkr y corona noruega nkr”.
(11) Tal vez Cuba sirva de ejemplo.
(12) ALBERDI, Juan Bautista, op. cit., p. 33.
siderar que no había violado el deber de
cuidado. La Cámara Federal de Casación
Penal hizo lugar parcialmente al recurso
de casación y condenó al capitán del re-
molcador.
1. - Quien conducía el buque al momento de
la colisión resulta penalmente responsa-
ble del delito de naufragio culposo agra-
vado por muerte, ya que se encuentra
acreditado que violó el deber de cuida-
do y condujo el navío en forma deficien-
te, como también el nexo causal entre el
naufragio y las muertes por asfixia debi-
do a la relación de inmediatez entre am-
bos hechos.
2. - El capitán del buque remolcador es res-
ponsable por el delito de naufragio cul-
poso agravado por muerte, dado que el
lugar donde se produjo el accidente en-
cuadra en las situaciones de navegación
restringidas previstas en el art. 131, inc.
“h” de la ley de navegación y que no dio
cumplimiento a la obligación legal de es-
pese a que el Gobierno decidió darle inter-
vención luego de analizar que la AFIP no
tenía atribuciones para regular el merca-
do de cambios. Del mismo modo, la AFIP
puede fijar políticas recaudatorias que es-
timulen o restrinjan la comercialización de
distintos tipos de mercancías (vuelve a ser
útil el ejemplo de los autos de alta gama),
pero nunca podría, conforme la Constitu-
ción, prohibir la compra y la venta de de-
terminada mercancía. Aun así, ni uno ni
otro pueden prohibir la compra de moneda
bajo el pretexto que un ciudadano no posee
suficientes ingresos declarados como para
poder adquirirla.
Tradicionalmente, ha sostenido la Corte
Suprema que si bien los derechos y garan-
tías establecidos en la Constitución Nacio-
nal no son absolutos y deben ejercerse en
el marco de las leyes que los reglamentan,
ello se encuentra supeditado a que éstas
sean razonables, lo que implica que deben
satisfacer un fin público, responder a cir-
cunstancias justificantes, guardar propor-
cionalidad entre el medio empleado y el fin
perseguido, y carecer de iniquidad mani-
fiesta (15). Asimismo, cabe recordar que la
medida del interés público afectado deter-
mina la medida de la regulación necesaria
para tutelarlo (16), de modo que la razona-
bilidad de las mayores restricciones que se
impongan deben valorarse en función de
la entidad de la crisis que busca superar-
se (17).
En ocasión de haber analizado las nor-
mativas de restricción al acceso al mercado
de cambios (18) dispuestas por el BCRA y la
AFIP, concluí que estos organismos no es-
taban ejerciendo sus facultades normativas
conforme lo tienen previsto las leyes que
le confieren competencia regulatoria. Allí
remarcaba lo ilegal de estas disposiciones
fiscales al haber sido implementadas por un
organismo sin competencia para ello, y que
se presentaban como irrazonables, porque
en la práctica estos controles no son efi-
cientes para mejorar la recaudación impo-
sitiva, sino que contradicen el fin buscado
(13) La bastardilla me pertenece.
(14) ALBERDI, Juan Bautista, op. cit., p. 56.
(15) Fallos: 248:800; 243:449; 243:467.
(16) Fallos: 313:1638.
(17) Fallos: 330:855, Considerando 34.
tar en el puente de mando del navío al mo-
mento del hecho por encontrarse en su
turno de descanso.
3. - De acuerdo a lo previsto en la ley 20.094
en su art. 134, el capitán a cargo del bu-
que que colisionó resulta penalmente
responsable por el delito de naufragio
culposo, ya que era quien debía saber
con antelación cuáles eran los sitios
donde su presencia en el puente de
mando era inexcusable e ineludible,
siendo el lugar donde se produjo la coli-
sión uno de ellos y por tanto si necesita-
ba descansar debía solicitar permiso a
Prefectura para que le asignen un sitio
seguro, siendo una pésima decisión de
su parte haberse retirado a su descan-
so dejando al mando del navío a un ofi-
cial, para que pasara por la peligrosa
curva en plena noche (Del voto del Dr.
Gemignani).
4. - La sentencia que absolvió al capitán del
buque remolcador que colisionó con el
viernes 17 DE abril DE 2015 | 5
y perjudican la recaudación fiscal al mis-
mo tiempo que reglamenta, hasta el grado
de alterarlos, los derechos individuales de
quienes residen en la República Argentina.
Al mismo tiempo analizando las dispo-
siciones del BCRA sobre el tópico (las que
aun con las modificaciones posteriores
mantienen las mismas deficiencias legales)
llegaba a la conclusión de la existencia de
un abuso de sus atribuciones monetarias
y cambiarias, al suspender la libertad de
cambio e impedir la adquisición de moneda
extranjera para ahorro y atesoramiento en
los casos que no se supere el test de “capa-
cidad contributiva”, restringiendo, a su vez,
la compra para viajes al exterior, al extre-
mo de arrogarse la potestad de determinar
la cantidad a comprar.
Frente a este tipo de situaciones políti-
cas, siempre resulta inevitable comparar
los dichos con los hechos. Por un lado no
encontramos con un gobierno que pregona
la libertad y la igualdad ante la ley como pi-
lares de sus políticas, pero en oportunidad
de tener que demostrarlo con los hechos,
nos enfrentamos a una maraña de norma-
tivas de segundo y tercer orden que única-
mente provocan trabas y restricciones a las
conductas económicas de los ciudadanos y
habitantes de la República.
Analizada la cuestión que generaba el in-
terrogante inicial, debo concluir al menos
para mí, que sí existe el derecho a adquirir
divisas. Y que por ende, las medidas dis-
puestas por el BCRA y la AFIP son incons-
titucionales.
Quedará para otra oportunidad el fallo
de la Corte Suprema que así lo declare, ello
siempre y cuando el litigante lo plantee te-
niendo presente los cambios legislativos a
prueba de tontos que suelen hacer los go-
biernos nacionales. l
Cita on line: AR/DOC/1159/2015
(18) PIROVANO, Pablo A., “El poder de policía del Es-
tado para restringir el acceso al mercado de cambios a
la luz de los principios de legalidad y razonabilidad”, ED,
248, 19/07/2012, nro. 13.040.
arenero respecto del delito de naufra-
gio culposo debe ser confirmada, ya
que no se demostró -con un grado de
probabilidad equivalente a certeza- que
la presencia en el puente de mando del
justiciable hubiera evitado la colisión
de los buques, y no se encuentra con-
trovertido que el imputado estaba en
su horario de descanso reglamentario
y había delegado a tal fin el mando del
buque en un oficial de probada capaci-
tación (del voto en disidencia parcial
del Dr. Riggi).
118.456 — CFCasación Penal, sala IV,
05/11/2014. - Galeano Miranda, Tomás Ed-
mundo y Servian Armoa, Rubén s/ recurso
de casación.
Cita on line: AR/JUR/67539/2014
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en
Proview]
6 | viernes 17 DE abril DE 2015
nota a fallo
Usos y costumbres como fuente creadora de derecho.
Su aplicación al derecho penal
SUMARIO: I. Introducción. Hechos. — II. Situación procesal del capitán Galeano Miranda. — III. Fuentes del derecho. — IV. Conclusión.
Ana Laura Palmucci
I. Introducción. Hechos
Luego de la lectura del fallo traído a es-
tudio y sin intención de revisar una vez
más, como si este espacio fuera una nueva
instancia judicial, la resolución recaída en
el mismo, haré una breve mención de los
hechos investigados y las resoluciones dic-
tadas.
La causa bajo estudio tiene como acto-
res al capitán Galeano Miranda y al oficial
práctico Servian Armoa, ambos tripulan-
tes del remolcador de bandera paraguaya
denominado “Ava Payagua”, el cual al ser
conducido por este último por las aguas
del Río Paraná de las Palmas y al momen-
to de atravesar la curva de la Vuelta del
Este, violó el deber objetivo de cuidado que
debía observar dada su profesión, siempre
que en la colisión no adoptó los rumbos y
maniobras necesarias para contrarres-
tar la deriva ocasionada por efecto de la
corriente en la zona, ocasionando con su
impericia el naufragio del buque arenero
“Río Rubio”, de bandera argentina, al cual
impacta directamente. Quedó asimismo
demostrado en las distintas etapas del
proceso, que el práctico se encontraba al
mando del remolcador “Ava Payagua” por
expresa delegación del capitán Galeano
Miranda, quien se hallaba en su horario de
descanso.
De la lectura del fallo aludido surge como
han sido planteados los hechos ocurridos,
como así también, fueron determinados
por las bastas declaraciones testimoniales
recepcionadas, pericias efectuadas, plata-
forma fáctica de la declaración indagatoria,
lectura del requerimiento de elevación a
juicio y alegatos llevados adelante en la eta-
pa de debate oral y público.
Bajo esta línea de análisis es que el Tri-
bunal Oral en lo Criminal Federal Nº  3 de
San Martín resuelve, condenar al práctico
Servin Armoa por el delito de naufragio cul-
poso agravado por la muerte de siete de sus
tripulantes y las lesiones de otro y absolver
al Capián Galeano Miranda.
Sin entrar en el análisis de los recursos
interpuestos por las diversas partes que ac-
tuaron en el desarrollo del sumario y de los
argumentos pretendidos en los mismos, me
detendré respecto del práctico Servin Ar-
moa, en hacer mención a mi completa coin-
cidencia en los fundamentos expuestos por
la Excelentísima Cámara de Casación Pe-
nal, Sala 4, al confirmar la condena contra
él recaída. En honor a la brevedad, y toda
vez que dicho decisorio no fue el motivo que
me llevó a escribir este artículo, comparto
los cimientos del fallo en observación en-
tendiendo ajustada a derecho la sentencia
dictada.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) LLAMBÍAS, J. J., ob. cit., t.1, Nº 64, p. 68.
(2) FONTANARROSA, Rodolfo O., “Derecho Comer-
cial Argentino”, t. 1, De Zavalía, Nº 25, Buenos Aires,
1976, p. 55. Este autor, luego de un minucioso análisis del
II. Situación procesal del capitán Galeano Mi-
randa
Llegado el momento de analizar la situa-
ción del capitán Galeano Miranda, como
así también el soporte esgrimido por el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal para
el dictado de su absolución, me inundó una
sensación de liviandad analítica y ausencia
de análisis bajo criterios de la sana crítica;
ello en relación con el cargo que detentaba
al momento de los hechos, sus obligaciones
derivadas de normas y reglamentaciones,
su conducta final y el lamentable resultado
acaecido.
En ese sentido se tomaron en cuenta di-
versas situaciones fácticas que pretendie-
ron mediante argumentos vulnerables, a
mi juicio, desafectar del proceso y quitarle
responsabilidad a quien justamente estaba
al mando general y tenía el gobierno del bu-
que (art. 1º, ley 20.094, B.O. 2/3/1973).
A fin de resultar más precisos, y con cla-
ra consternación por los hechos producidos
observé algunos fundamentos apoyados en
factores menores y empíricos, dejando de
lado las bases normativas y reglamentarias
aplicables al caso en estudio, que sí fueron
soporte innegable para la posterior conde-
na recaída.
A modo de ejemplo señalaré algunos fun-
damentos absolutorios, para luego abordar
el argumento, a mi criterio, sustancial para
revocar dicha postura. Se pretendió des-
lindar responsabilidad acreditando que el
capitán Galeano Miranda, 1) Había autori-
zado debidamente para conducir el remol-
cador al práctico Servin Armoa, y mientras
ello sucedía, el se encontraba en su horario
reglamentario de descanso, tal como lo
preveía la reglamentación —seis horas de
descanso cada seis horas de trabajo—; 2) El
práctico Servin Armoa poseía mayor expe-
riencia que el propio capitán para navegar
la zona ya que había sido habilitado para
ello, cuatro años antes que el mismo Galea-
no Miranda; 3) Si bien la reglamentación
informa que en zona restringida, como era
la que debía franquearse, el capitán debía
estar al mando del puente, ha quedado de-
mostrado que en la práctica no se cumplía,
o al menos no se exigía su cumplimiento por
parte de las autoridades de Prefectura; y 4)
Quedó acreditado que durante el año 2012
no hubo sanciones por esta falta.
Sobre el punto tercero, uno de los votos
deslinde responsabilidad indicando que si
bien existe una reglamentación aplicable que
establece que en la zona restringida el capi-
tán de un buque debe estar en el puente, dicha
normativa no se aplica, lo cual ello impide
atribuirle violación al deber de cuidado al-
guna, dado que dicho deber de cuidado había
tema en esta obra, concluye en que “en nuestro sistema
de derecho privado, ha quedado excluida la costumbre
stricto sensu como fuente formal del derecho. Según el
art. 17 del Cód. Civil, el uso, la costumbre o la práctica no
pueden crear derechos sino cuando las leyes refieren a
perdido vigencia por imperio de la costumbre.
(La bastardilla me pertenece). Agregando
asimismo que ello surge inequívocamente
del art. 1º de la ley 20.094.
Señalado lo sustancial del voto que des-
vincula al imputado Galeano Miranda, me
abocaré al argumento contrario, el cual
apoyo y comulgo como propicio para este
proceso, siendo en estas líneas donde en-
tran en juego principios constitucionales,
normativos, reglamentaciones y el análisis
de cuándo los usos y costumbres, pueden
ser fuente creadora de derecho.
III. Fuentes del derecho
Las fuentes del derecho constituyen un
aspecto de su estudio que ocupa un lugar
primario y determinante, en razón de que
refieren a los medios a través de los cuales
el derecho se expresa.
Como es sabido, la costumbre es consi-
derada una de las fuentes formales del de-
recho. En tal carácter, ha jugado un papel
trascendente en el desarrollo y la evolución
del derecho. Hago esta afirmación conven-
cida de que la costumbre no sólo ha sido el
primer modo de expresión del derecho, sino
que lo fue en exclusividad. Por lo tanto, y
en su condición de fuente primara, la cos-
tumbre es la manifestación espontánea del
sentimiento jurídico popular (1).
El carácter espontáneo que tipifica a la
costumbre como expresión del derecho, se
contrapone a la forma reflexiva y conscien-
te que distingue a la ley (2). Así, se advierte
que la costumbre nace y actúa a la par de
la ley.
En relación con el concepto y los elemen-
tos, puedo referir que la costumbre consis-
te en la observancia constante y uniforme de
un cierto comportamiento por los miembros de
una comunidad social (la bastardilla me per-
tenece), con la convicción de que responde
a una necesidad jurídica (3). Del concepto
vertido se desprenden los dos elementos
que constituyen la fuente del derecho obje-
to de análisis: El elemento objetivo y el ele-
mento subjetivo.
El elemento objetivo está conformado por
las características de la conducta que re-
clama ser reconocida como costumbre. En
efecto, esta conducta debe ser uniforme,
frecuente, constante, general y duradera. En
cuanto a la uniformidad, se entiende por tal
al comportamiento unívoco y homogéneo
del cuerpo social pertinente. Cuando alu-
dimos a la necesidad de que los actos sean
frecuentes, se pretende verificar que sean
repetidos en un número significativo por los
componentes del grupo. Además, la repeti-
ción de actos uniformes debe ser constante;
esto es, no interrumpida por otros actos
que pongan en tela de juicio la categoría de
costumbre que se esgrime. La generalidad
ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otros
términos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuan-
do la ley se la confiere; y entonces el carácter vinculato-
rio del uso no proviene de su propia fuerza psicológica
interna sino del mandato de la ley”. (v. p. 57).
de la conducta remite a que ésta sea experi-
mentada por toda la comunidad involucra-
da en ella. La necesidad de que la conducta
sea duradera o que se extienda en el tiempo
es lo que permite comprobar todos los de-
más aspectos que se vinculan con este ele-
mento objetivo.
El elemento subjetivo, lo conforma el as-
pecto psicológico-colectivo por el cual el
cuerpo social se comporta objetivamente
de una determinada manera, con la con-
vicción de que tal conducta da una res-
puesta adecuada a una necesidad jurídica
(opinio juris et necessitatis). Ello implica
que cada miembro de la comunidad con-
sidere que de no respetar la práctica di-
fundida de la manera expuesta, se expone
a una sanción.
Ahora bien, retomando el análisis del
fallo y hechos sucedidos, en conjunto con
la reglamentación existe sobre navega-
ción, normativa aplicable y a la luz del
concepto brindado de usos y costumbres,
prescripto en el art. 17 del Cód. Civil, re-
sulta claramente desajustada a derecho
la resolución dictada por el Tribunal Oral
en lo Criminal Federal de San Martín, al
pretender avalar la conducta del capi-
tán Galeano Miranda, quien no estaba al
mando del puente al momento de cruzar
una zona restringida, en clara violación
a la normativa que así lo exige, preten-
diendo amparar su conducta en los usos
y costumbres al referir que en la práctica
no se exigía la presencia del capitán para
dichas ocasiones, como así también pre-
tender avalarlo en la falta de control por
parte de Prefectura.
Resulta absurdo pensar que la falta de
sanciones en este sentido durante sola-
mente un año, que fue lo tomado como
parámetro a fin de reforzar dicho argu-
mento, resulten suficientes para ajustarlo
a la noción de usos y costumbres, cuando
el concepto dado de las mismas y que no
es ajeno al juzgador dista notoriamente de
lo ocurrido.
Dejando de lado las particularidades del
caso, la descripción riesgosa de la zona
donde se estaba efectuando el franqueo, la
mayor experiencia que podría haber tenido
el práctico, en lugar del capitán y la falta de
sanciones por parte de Prefectura, existen
cuestiones y conclusiones insoslayables que
a mi juicio no fueron atendidas correcta-
mente.
En primer lugar, existe una reglamen-
tación que dispone qué contingencias pue-
dan suscitarse en materia de navegación
(ley 20.094) y que a su vez describe espe-
cíficamente cómo deben resolverse los
conflictos derivados de dicha actividad,
refiriéndose a los usos y costumbres como
última instancia de aplicación.
Por otro lado, la misma reglamentación
otorga al capitán de un buque la obligación
de velar por la seguridad e la integridad de
(3) R. de RUGGIERO, “Instituciones de Derecho Ci-
vil”, trad. Española, t. I, párr. 13, p. 80, citado por LLAM-
BÍAS, J. J., ob. cit., t. 1, Nº 65, p. 68.

sus tripulantes, debiendo estar al mando
del buque en el puente de mando, como así
también en lugares de navegación restrin-
gida.
Y finalmente, pero no menos importante,
el mismo art. 17 del Cód. Civil dispone que
los usos y costumbres no pueden crear de-
rechos sino cuando las leyes se refieren a
ellos, o en situaciones no regladas legalmen-
te. Concluyendo claramente que la costumbre es
Mala praxis
Cirujano plástico. Obligación de medios.
Hechos: La parte actora interpuso recur-
so de apelación contra la sentencia del juez
que rechazó la pretensión por mala praxis
que dedujo contra un cirujano que le realizó
una cirugía estética. La Cámara la confir-
mó.
Si bien la actividad del cirujano plástico
se considera con mayor rigurosidad no
lo es por tratarse de una obligación de re-
sultado, sino que se trata de un obligación
de medios, ya que el hecho de someter a
una intervención quirúrgica a una perso-
na que goza de buena salud es exponerla a
que por diversas contingencias su salud se
vea afectada y por lo tanto mayor será el
deber de diligencia del galeno quien debe
sopesar la pretensión de la paciente, sus
expectativas y las posibilidades de éxito y
riesgos, informando sobre ellos con la ma-
yor claridad y precisión
118.457 — CNCiv., sala I, 03/02/2015. - S. N. B.
c/ P. E. G. s/ daños y perjuicios.
Cita on line: AR/JUR/937/2015
COSTAS
A la actora.
2ª Instancia.— Buenos Aires, febrero 3 de
2015.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
La doctora Ubiedo dijo:
I. La sentencia de fs. 296/302 rechazó la pre-
tensión resarcitoria deducida por N.B.S. con-
tra el cirujano plástico E.G.P, imponiéndole
las costas del proceso.
Apeló la actora y expresó agravios a
fs. 320/322 los que no han sido contestados. El
conflicto encuentra su origen en la atribución
de responsabilidad por mala praxis del deman-
dado en la atención médica que dispensara a la
paciente, a quien le efectuara el 26 de agosto
de 2003 una mastopexia (elevación mamaria)
y una blefaroplastia (lifting de párpados), las
que fracasaran generándole daños estético,
incapacidad psicofísica y daño moral. No es
negado por el galeno que la primera de ellas
no dio el resultado esperable y que las secue-
las de la segunda —a su criterio— resultan ser
ajenas a su intervención quirúrgica. Se niega el
incumplimiento y los daños denunciados.
El decisorio recurrido rechazó la deman-
da con fundamento en lo dictaminado por el
perito médico designado en autos y lo decidi-
do por los profesionales del Cuerpo Médico
Forense en la causa penal Nº 10.935 quienes
arribaran a la conclusión de que la asimetría
que presentan las mamas de la actora como
la conjuntivitis crónica no tienen relación
causal con una mala praxis. En sus agravios
la actora reprocha que no se haya tenido en
especial consideración que tratándose una
cirugía estética, la obligación del galeno es
de resultado destacando que éste encuadre
una fuente subsidiaria, siendo la fuente princi-
pal la ley (la bastardilla me pertenece).
IV. Conclusión
Sentado ello, entiendo que el mecanismo
para resolver las contiendas jurisdicciona-
les originadas en la navegación, debe bus-
car en la propia ley de navegación, leyes y
reglamentos complementarios la solución
para dichos conflictos.
evidentemente se ha desechado, a estar a la
solución a la que se arribara. Critica que no
se hiciera mérito de las numerosas irregula-
ridades en que incurriera el cirujano, tales
como no contar a la fecha de la operación con
el título de especialista en cirugía plástica
reparadora y haberle realizado la cirugía de
párpados sin su consentimiento las que fue-
ran puestas de manifiesto tanto por el peri-
to designado de oficio sobre cuyo dictamen
nada se ha dicho en el decisorio, como por
Cuerpo Médico Forense.
II. Es sabido que el planteo de simples apre-
ciaciones personales del recurrente, sin dar
bases jurídicas a un distinto punto de vista,
omitiendo concretar punto por punto los erro-
res u omisiones en los que habría incurrido el
a quo respecto de la apreciación y valoración
de los elementos de convicción que le permi-
tieron decidir, no constituye fundamento su-
ficiente para la expresión de agravios. El me-
morial, para poder ser considerado como tal,
debe contener la crítica concreta y razonada
de las partes del fallo que el apelante consi-
dere equivocadas. En tal sentido, la carga
sólo puede considerarse cumplida cuando se
indican puntualmente deficiencias de la sen-
tencia apelada, actividad que no corresponde
considerar suplida con la mera postulación de
afirmaciones genéricas, la remisión a escritos
anteriores o la manifestación de desacuerdo
con lo resuelto.
Esos extremos —como lo ha decidido reite-
rada y pacífica doctrina de todas las salas de
esta Cámara— no pueden considerarse agra-
vios en los términos exigidos por los arts. 265
y 266 del Cód. Procesal Civil y Comercial de
la Nación. Dichos recaudos no pueden con-
siderarse cumplidos por la pieza en estudio,
máxime cuando se trata ni más ni menos que
de la transcripción prácticamente literal del
alegato (v. fs.  286/291), por lo que el recurso
debe declararse desierto. Es que, en el caso
la apelante se limita manifestar que el galeno
no contaba a la fecha de la intervención qui-
rúrgica con el título de especialista en cirugía
plástica y/o reparadora y que la operación en
sus párpados la realizó sin su consentimiento,
pero nada dice de las puntuales razones por
las que el magistrado de grado desestimó el
reclamo, cuales son “no haber probado la re-
lación causal entre el hecho (acto quirúrgico)
y el daño sufrido”.
A mayor abundamiento, destaco en primer
lugar —como lo ha sostenido esta Sala en an-
teriores integraciones, en fundamentos que
comparto— que cualquiera sea la causa u ob-
jeto de la actividad del profesional en la apli-
cación de su ciencia, sea la recuperación de la
salud del enfermo o el cambio de una imagen
corporal que el paciente pretende, lo cierto
es que en ningún supuesto puede afirmar o
sostenerse que se logrará un resultado 100 %
satisfactorio.
El ejercicio de su profesión deberá tender a
lograr el objetivo deseado para lo cual aplicará
todos los medios a su alcance con diligencia,
cuidado y preocupación, pero el resultado no
puede ser aseverarse como certeza absoluta
(conf. esta Sala; expte. 107.423/97 del 21 de fe-
brero de 2006; id. 61.867/2003). Por otro lado,
el hecho de que el galeno prometa un resulta-
do (determinado tipo de nariz o boca, pérdida
de papada, levante de párpados, aumento o
disminución de mamas o glúteos, reducción
No puede concluirse que se encuentre
probado como una práctica constante, uni-
forme y generalizada, con conciencia de
obligatoriedad por derivarse de una nece-
sidad, permitiendo al capitán ausentarse
del puente de mando cuando se navega en
medio de una zona riesgosa.
Es evidente en este sentido que la cos-
tumbre afirmada por el juzgador, resulta
contraria a las normas sancionadas por
de abdomen, etc.) no hace a su obligación de
resultado.
No puede confundirse la manifestación del
profesional que en un acto de ligereza prome-
te lo que no es seguro de lograr, con el carác-
ter de la obligación. La primera es un acto hu-
mano, lo segundo constituye una elaboración
doctrinaria y jurisprudencial a fin de contar
con elementos para analizar acabadamente
las conductas. Entiendo pues que se está ante
una obligación de medios y si —como ocurre—
la actividad del cirujano plástico se considera
con mayor rigurosidad no lo es por tratarse de
una obligación de resultado sino por el hecho
de que someter a una intervención quirúrgi-
ca a una persona que goza de buena salud es
exponerla a que por diversas contingencias su
salud se vea afectada. Así mayor será el deber
de diligencia del galeno quien debe sopesar la
pretensión de la paciente, sus expectativas y
las posibilidades de éxito y riesgos, informan-
do sobre ellos con la mayor claridad y preci-
sión.
Los resultados negativos en casos de in-
tervenciones estéticas difícilmente serán
afrontados con entereza. Ahora bien, en
punto al agravio referido a que el demanda-
do al momento de la intervención quirúrgica
(26/08/2003) contara únicamente con el título
de “cirujano general” y no con el de “especia-
lista en cirugía plástica y reparadora”, que
adquiriera posteriormente (23/02/2003 —v.
fs.  246—) resulta —a mi criterio— improce-
dente. Es que, aun haciendo uso de la facultad
que emana del art. 163, inc. 6 del CPCCN, no
surge de las constancias de autos ni se acre-
ditó fehacientemente que ese hecho (falta de
título específico) haya influenciado en forma
negativa en la producción de las secuelas que
padeció la actora ni que obrara como cau-
sa eficiente de los daños invocados, máxime
cuando de la pericia llevada a cabo en estas
actuaciones se desprende que “...las secue-
las detectadas en la actualidad en la actora
forman parte de las formas de respuestas de
cada organismo ante determinadas noxas, por
ejemplo una herida quirúrgica, el resultado
depende no sólo del caso quirúrgico sino de
la respuesta individual de cada organismo a
la agresión que significada una cirugía...”; que
“...El parte quirúrgico adjuntado a la causa
penal indica que se realizó mastopexia u blefa-
roplatia según técnicas habituales, no refiere
complicaciones intraoperatorias, ni surge del
mismo una violación a la técnica habitual...” y
que “...la actuación del Dr. P se adecuó a las
circunstancias de tiempo, modo, lugar y per-
sona...” (v. fs. 255/260).
En igual sentido, los facultativos del Cuerpo
Médico Forense concluyeron que “...de acuer-
do a las constancias médicas leídas y analiza-
das, no se observaron apartamiento de la ade-
cuada práctica médico quirúrgica...” (v. fs. 119
respuesta a la pregunta 9ª de la causa penal).
Asimismo, tampoco se le requirió al perito de-
signado en autos que se expida respecto a si
un galeno con “especialidad general” podría
llevar a delante las cirugías practicadas a la
actora; 0020 si en caso de haberla realizado
un facultativo con especialidad específica en
la materia no hubiera padecido eventualmen-
te las secuelas aquí denunciadas, etc.; todo lo
cual, era interés de la propia actora acreditar.
No soslayo, por cierto, la conducta reprocha-
ble que cabe atribuir al demandado quien, sin
el consentimiento de la actora, le realizó un
viernes 17 DE abril DE 2015 | 7
el legislador en beneficio de la seguridad
de una actividad de por sí riesgosa y su
incumplimiento por parte de unos pocos,
no puede erigirse como costumbre, sino
como una situación anómala que debe san-
cionarse. l
Cita on line: AR/DOC/103/2015
lifting de párpados, extendiéndose en aquello
que habían convenido previamente. Sin em-
bargo, coincido con el a quo en cuanto señaló
que “...la accionante no reclamó con sustento
en los daños que le hubiera podido ocasionar
tal omisión, sino en la supuesta mala práctica
que achaca al médico en la ejecución del acto
quirúrgico, que según afirma le habría ocasio-
nado conjuntivitis crónica...” (v. fs. 301 vta.).
Por lo que fallar en el sentido ahora pre-
tendido implicaría alterar el principio de con-
gruencia yendo más allá de los términos a los
que las partes suscitaron la litis. Pero además,
y aún si ello se admitiera, quedó acreditado
en autos que tales daños no guardan relación
causal con la intervención quirúrgica que le
fuera practicada. Así, el perito designado en
autos al responder la 6ta. pregunta del cues-
tionario del demandado que reza: “...Analizan-
do la situación palpebral de la actora, indique
si puede probarse fehacientemente que una
conjuntivitis crónica provenga en relación
causal de una blefaroplastia...”, opinó que “...
No, la actora presenta epicanto leve, ello no
conlleva a una exposición conjuntival ni pro-
duce un síndrome de ojo seco, ni conjuntivi-
tis...” (v. fs. 259 vta.).
En tales condiciones y no habiendo la re-
currente cuestionado el referido informe,
estimo que cabe estar a sus conclusiones
(conf. art. 477, Cód. Procesal). Así las cosas,
no existe en el caso prueba trascendente que
demuestre la existencia del pretendido nexo
causal, el cual tampoco se lo puede presumir
(v. Morello, Cód....”, v. II, p. 69, párr. 346 y Pa-
lacios, “Derecho...”, Buenos Aires, 1977, t. V,
p. 453, entre otros).
No habiéndose acreditado en forma acaba-
da que los daños que se denuncian hayan sido
consecuencia de un acto quirúrgico realizado
indebidamente, no puedo entonces en el caso
tenerse por configurado el nexo causal que ne-
cesariamente debe existir para poder imputar
la culpa al responsable y determinar el acogi-
miento de la demanda. Por estas breves con-
sideraciones y en consonancia con los sólidos
argumentos expuestos por el a quo, propicio el
rechazo del recurso interpuesto y se confirme
la sentencia apelada, con costas a la actora.
III. Párrafo aparte merece el proceder re-
prochable del demandado, quien —como que-
dó acreditado— al momento de llevar a cabo
la intervención quirúrgica de mastopexia por
la cual fuera contratado, realizó —sin el debi-
do consentimiento de su paciente— una ble-
faroplastia (lifting de párpados). Por tanto si
mi criterio es compartido propicio se remita
copia de la sentencia de grado y de la presente
al Ministerio de Salud de la Nación a fin de que
se evalúe la conducta del profesional, a cuyo
efecto se librará en la instancia de grado el ofi-
cio correspondiente.
Por razones análogas, los doctores Castro y
Molteni adhieren al voto que antecede.
Por lo que resulta de la votación sobre la
que instruye el Acuerdo que antecede, se re-
suelve: 1º) Confirmar la sentencia apelada; 2)
Imponer las costas a la recurrente; 3º) Enco-
mendar al juez de la instancia de grado que dé
cumplimiento a lo consignado en el Conside-
rando III.— Regístrese, notifíquese y devuél-
vase.— Patricia E. Castro.— Hugo Molteni.—
Carmen N. Ubiedo.
8 | viernes 17 DE abril DE 2015
Divorcio
Embargo. Improcedencia de su levanta-
miento. Mantenimiento hasta la liquidación
de la sociedad conyugal.
El pedido de levantamiento del embar-
go trabado en un juicio de divorcio debe
desestimarse, pues las medidas dispues-
tas en tales procesos duran hasta que se
liquide la sociedad conyugal, excepto que
se produzca prueba de la injusticia de su
conservación y se demuestre que no man-
tener su vigencia no generará perjuicio
alguno en los derechos del peticionario.
118.458 — CNCiv., sala H, 16/12/2014. - C. R. M.
A. c/ S. C. A. y otro s/ medidas precautorias.
Cita on line: AR/JUR/74998/2014
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 16 de
2014.
Vistos:
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
Fueron elevados los autos a la Alzada para
resolver el recurso de apelación interpuesto a
fs. 519, concedido a fs. 520, contra la decisión de
fs. 500. El memorial obra agregado a fs. 521/523
y fue contestado a fs. 551/557.
Cuestiona quien fuera cónyuge de la Sra. C.
R., lo dispuesto por la juez de grado a fs. 500 en
cuanto desestimó el pedido de levantamiento
de embargo que solicitó a fs. 190.
Centra su crítica en la equiparación, que
califica como errónea, efectuada por la a quo
entre las circunstancias obrantes en estos
autos y las obrantes en el expediente conexo
número ... sobre medidas precautorias que el
recurrente promovió contra la nombrada.-
Afirma que la cautelar sobre alquileres que
obtuvo en la mencionada causa conexa se basó
en la verosimilitud del derecho de recompensa
que invocara; y que en la especie, tratándose
de frutos de un bien que sostiene reviste ca-
rácter de “propio” no corresponde mantener
la medida toda vez que al haberse disuelto la
sociedad conyugal con el dictado de la senten-
cia de divorcio, aquellos frutos no resultan ser
gananciales.
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
En este marco, cabe destacar -tal como esta
misma Sala lo afirmó a fs.  379 del menciona-
do proceso conexo- que la jurisprudencia ha
resuelto que las medidas dispuestas en los
juicios de divorcio deben mantenerse hasta
que la liquidación de la sociedad conyugal se
produzca, excepto prueba de la injusticia de
su conservación y demostración de que no han
de sufrir perjuicio alguno por el levantamiento
los derechos del peticionario (CNCiv Sala D,
23/08/1985, LA LEY, 1986-A, 421).
En ese sentido se ha señalado que “en prin-
cipio las medidas cautelares en los juicio de di-
vorcio y de separación de bienes duran hasta
que se liquide la sociedad conyugal, recibiendo
cada titular pro indiviso su parte” (v. Sambri-
zzi, Eduardo A., “Régimen de bienes en el ma-
trimonio”, La Ley, t. II, 2007, p. 222).
Desde esta perspectiva, y teniendo esencial-
mente en cuenta el estado procesal del juicio
de liquidación de la sociedad conyugal núme-
ro... que se tiene a la vista, que aún no ha sido
abierto a prueba, y los términos de los escritos
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil Nº 17, Secretaría Única, cita y emplaza por el
término de treinta días a herederos y acreedores
de doña MARTHA BEATRIZ ALVAREZ a los
efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese
por 3 días en el Diario La Ley.
Buenos Aires, 19 de marzo de 2015
Mariel R. Gil, sec.
LA LEY: I. 17/04/15 V. 21/04/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº 46,
Secretaría Única de la Capital Federal, cita y
emplaza por el término de 30 días a herederos y
acreedores de JUAN RAMÓN AGUSTÍN SCHI-
VO . Publíquese por 3 días en La Ley.
Buenos Aires, 30 de marzo de 2015
Damián Esteban Ventura, sec.
LA LEY: I. 17/04/15 V. 21/04/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil Nº 97, Secretaría Única, a mi cargo, cita y
emplaza por treinta días a herederos y acreedo-
res de TEPER AIDA, DNI Nº 506316 a los efec-
tos de hacer valer sus derechos. Publíquese por
tres días en el diario “La Ley”.
Buenos Aires, 26 de febrero de 2015
Fernando M. Gudiño, sec. int.
LA LEY: I. 17/04/15 V. 21/04/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil Nº 97, Secretaría Única, a mi cargo, cita y
emplaza por treinta días a herederos y acreedo-
res de HECTOR CIANCIO, DNI Nº 4201437 a los
efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese
por tres días en el diario “La Ley”.
Buenos Aires, 25 de marzo de 2015
Fernando M. Gudiño, sec. int.
LA LEY: I. 17/04/15 V. 21/04/15
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 109, Secretaría
Única, cita y emplaza por treinta días a herederos
y acreedores de NELDA EMILCE CERIMELLI,
a fin de que comparezcan a hacer valer sus de-
rechos. Publíquese por tres días en el diario La
Ley.
Buenos Aires, 17 de marzo de 2015
Pilar Fernández Escarguel, sec.
LA LEY: I. 17/04/15 V. 21/04/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría Nº 19,
sito en Libertad 731, 9º Piso de esta Ciudad,
informa que la Srta. KATERYN VALENTINA
VIDAURRE ROCA de nacionalidad boliviana
con DNI Nº 93.934.381, ha iniciado los trámites
tendientes a obtener la ciudadanía argentina.
Por ello cualquier persona que tuviere conoci-
miento de algún acontecimiento que estimara
podría obstar a dicha concesión, deberá hacerlo
saber a este Juzgado. Publíquese por dos días
en La Ley.
Buenos Aires, 11 de marzo de 2015
Roberto S. Muzio, sec.
LA LEY: I. 17/04/15 V. 20/04/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial Federal Nº 5, Secretaría Nº 9,
sito en la calle Libertad 731, piso 10º de la Capi-
tal Federal, hace saber que, TORREZ FLORES,
ROLANDO BORIS con D.N.I.: 94.196.526 de
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
constitutivos allí obrantes -demanda, contesta-
ción de la misma, reconvención y contestación
de la misma-, comparte el tribunal en la espe-
cie la solución adoptada por la magistrada de
grado; máxime cuando la medida fue dispuesta
bajo responsabilidad de la peticionante, y sin
perjuicio -claro está- de lo que oportunamente
se decida respecto de las cuestiones de fondo.
Por lo expuesto, la apelación no tendrá favo-
rable acogimiento.
II. Las costas del recurso se impondrán al ape-
lante vencido (arts. 68 y 69, Código Procesal).
III. Por las consideraciones precedentes, el
Tribunal resuelve: Confirmar la decisión ape-
lada en lo que fuera materia de agravios; con
costas. Regístrese y notifíquese por Secretaría
al apelante mediante cédula, y a la parte actora
al domicilio electrónico indicado a fs. 548.
Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y
24/2013 CSJN) y devuélvase. — Sebastián Picasso.
— Liliana E. Abreut de Begher. — Claudio M. Kiper.
nacionalidad Boliviana, ocupación Médico ha DIOS, IRENE s/SUCESIÓN AB INTESTATO”
iniciado los trámites tendientes a la obtención de (Expte. 82.052/14), cita y emplaza, por el pla-
la Ciudadanía Argentina. Cualquier persona que zo de treinta días a herederos y acreedores de
tuviere conocimiento de algún acontecimiento IRENE ALVAREZ DE DIOS. El presente deberá
que pudiere obstar a dicha concesión, deberá publicarse por el plazo de tres días en el diario
hacer saber su oposición fundada al Juzgado. “LA LEY”.
Publíquese por dos veces, en el lapso de quince Buenos Aires, 27 de marzo de 2015
días. Alejandro Luis Pastorino, sec.
Buenos Aires, 5 de septiembre de 2014 LA LEY: I. 16/04/15 V. 20/04/15
Ximena Rocha, sec.
LA LEY: I. 17/04/15 V. 17/04/15 BASILE, CONCEPCIÓN s/SUCESIÓN AB-
INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil
El Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Civ. y Com. Fed. Nº 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a
Nº 4, Sec. Nº 8, informa que MICHEL CORDIES herederos y acreedores de CONCEPCIÓN BASI-
PEREZ, de nacionalidad cubana, médico, DNI LE a presentarse en autos a fin de hacer valer sus
Nº 94.574.134, ha iniciado los trámites tendien- derechos. Publíquese por tres días en LA LEY.
tes a obtener la Ciudadanía Argentina. Cualquier Buenos Aires, 28 de octubre de 2014
persona que conozca algún impedimento al res- Manuel J. Pereira, sec.
pecto deberá hacer saber su oposición fundada LA LEY: I. 16/04/15 V. 20/04/15
al Juzgado. Publíquese por dos veces en un lapso
de 15 días en La Ley. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Buenos Aires, 7 de marzo de 2015 Civil Nº 96, Secretaría Única, sito en Av. de los
Mariana Roger, sec. Inmigrantes 1950, piso 6º, cita y emplaza por el
LA LEY: I. 17/04/15 V. 17/04/15 plazo de treinta días a herederos y/o acreedores
de JOSÉ LUIS LAROCCA; MARGARITA LA-
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo ROCCA y SALVADOR LAROCCA, a fin de hacer
Civil Nº 1, Secretaría Única de esta Capital Fede- valer sus derechos. Publíquese por tres días en el
ral, cita y emplaza por treinta días a herederos y diario “LA LEY”.
acreedores de ENRIQUE JOSÉ VILA. Publíque- Buenos Aires, 17 de marzo de 2015
se por tres días en LA LEY. Mariano Martín Cortesi, sec.
Buenos Aires, 17 de marzo de 2015 LA LEY: I. 16/04/15 V. 20/04/15
Paula M. Imbrogno, sec. int.
LA LEY: I. 16/04/15 V. 20/04/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 97, Secretaría Única a mi cargo, cita y
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo emplaza por treinta días a herederos y acreedo-
Civil Nº 2, Secretaría única, cita y emplaza por res de FIDELIA ROJAS DNI Nº 5636955 a los
treinta días a herederos y acreedores de don efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese
JOSÉ MONTERO, a fin de hacer valer sus de- por tres días en el diario “LA LEY”.
rechos. Publíquese por tres días en el Diario “La Buenos Aires, 18 de marzo de 2015
Ley”. Fernando M. Gudiño, sec. int.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 5 de LA LEY: I. 16/04/15 V. 20/04/15
marzo de 2015
Mónica Alejandra Bobbio, sec. int. El Juzg. Nac. de 1ra. Instancia en lo Comercial
LA LEY: I. 16/04/15 V. 20/04/15 Nº 9 a cargo de la Dra. Paula M. Hualde, Sec.
Nº 17 a mi cargo, sito en M.T. de Alvear 1840,
PROVOT MARÍA LUISA s/SUCESIÓN AB- Piso 4º CABA, hace saber por cinco días en el
INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera diario La Ley que en el Exp. Nro. 20970/2014
Instancia en lo Civil Nº 11, Secretaría única, cita con fecha 10/07/14 se presentó en concurso pre-
y emplaza por treinta (30) días a herederos y ventivo la Sucesión de HUGO LUIS PAPALEO
acreedores de MARÍA LUISA PROVOT. Publí- con domicilio en Adolfo Alsina 1581, habiéndose
quese por tres días en el diario “La Ley”. dispuesto la apertura el 23-02-15. Se hace saber
Buenos Aires, 20 de mayo de 2014 a los acreedores que podrán presentar a la síndi-
Javier A. Santiso, sec. co María Inés Palermo —con domicilio en Florida
LA LEY: I. 16/04/15 V. 20/04/15 336, Piso 2º of. 203 y tel.: 4325-1933, los títulos
justificativos de sus créditos hasta el 21/05/15
23604/2013 OVEJERO ALICIA NERI s/SUCE- —oportunidad en que deberán acompañar copia
SIÓN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de de su DNI o constancia de CUIT/CUIL—. Dentro
1º Instancia en lo Civil Nº 16, cita y emplaza por de los siete días del vencimiento del período de
treinta días a herederos y acreedores de ALICIA observación de créditos, podrán presentar al
NERI OVEJERO a fin que comparezcan a hacer síndico una contestación a las observaciones
valer sus derechos. Publíquese por tres días en formuladas. El síndico presentará los informes
LA LEY. que disponen los arts. 35 y 39 LCQ, los días
Buenos Aires, 18 de marzo de 2015 03/07/15 y 31/08/15 —respectivamente—.
Adrián E. Marturet, sec. La fecha para dictar el auto verificatorio vence
LA LEY: I. 16/04/15 V. 20/04/15 el 17/07/15. La audiencia informativa se llevará
a cabo el 26/02/16 a las 11:00 hs. en la sala de
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en audiencias del tribunal.
lo Civil Nº 30, sito en Avda. de los Inmigrantes Buenos Aires, 17 de marzo de 2015
Nº 1950, entre piso, de esta Ciudad de Buenos Claudio F. Marjanovic Telebak, sec.
Aires, en los autos caratulados “ALVAREZ DE LA LEY: I. 13/04/15 V. 17/04/15