Eduardo Garda de Enterria

La lengua de los derechos.

La formacion
del Derecho Publico europeo
tras la Revolucion Francesa

Alianza
Editorial
 fNDICE
P . , cdicion en «Aiianza Univcrsidad»: 1994
. .d I 1995
Primera reimpresi6n en «Aiianza Umversi at>>:

Nota previa . .. .. . ..

CAPiTULO 1. La
nueva lengua de los

L La Revoluc
'd d 1 dispuesto en el art. 534-bis del
Reservados todos los derechos. De con fonm a con od
. · d
I . . , de l'Ibertad IL La Revoluc
1 as e mu ta y pnvac10n
C6digo Penal vigentc, ser os con una obra literaria, artistica o cien- chos .........
uienes reprodujeren o plagiaren, en to o o en pa , . . .,
fijada en cualquier tipo de soporte sin Ia precepuva autonzaciOn. III. La significa
cion . '"".' '

© Eduardo Garcia de Entcrria

© Alianza Editorial, S. A., Madrid, 1994, 1995 d ·d· I 'f 393 88 88
Calle Juan Ignacio Luca de Tena, 15; 28027 Ma n , tee . LA LENGUA
ISBN: 84-206-2799-2
DE ORD
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Compuesto en Fernandez C!Udad, S. L. LA FORMACI6N
Catalina Suarez, 19. 28007 Madnd
Impreso en Closas-Orcoyen, S. L. Polfgono Igarsa CAPiTULO 2. El co
Paracuellos de Jarama (Madrid)
caci6n en la figura de
Printed in Spain
 r
'
Eduardo Garcia de Enterria
Capftulo 3
particularidades carac- LAS BASES DE LA FORMACION
el tema especifico de
DEL DERECHO PUBLICO REVOLUCIONARIO
capitulo ha tenido, no
e introductorio.

I. El Derecho Publico del Antiguo Regimen

En la Edad Moderna el trabajo tenaz de los reyes servidos

por sus juristas ha concluido por cuajar en la forma politica
nueva que se llamara el Estado moderno. El concepto basico
es el de soberania o, en nuestra terminologia propia, el de «po-
derio real absoluto». Bodino, Maquiavelo, Hobbes, una pleya-
de de autores y juristas menores, respaldan esta gran creacion
historica, que llevaran a la practica, sobre todo, las grandes
monarquias nacionales.
Los primeros tratados de Derecho Publico estrictamente
tal van a surgir en Europa en este momenta, precisamente,
para explicar la posicion y los derechos de los nuevos poderes
soberanos. Meinecke, en su gran libro La zdea de Ia raz6n de
Estado en Ia Edad Moderna 1 ha mostrado como al hilo de la ra-
zon de Estado se inicia esta literatura juridica nueva. La idea

1 Utilizo Ia traduccion espanola de E. Tierno Galvan, Instituto de Estu-

dios Politicos, Madrid, 1959.

97
 98 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion d

esencial es que la razon de Estado es el media de quebrantar una superioridad s

el Derecho positivo de los estamentos y de las instancias privi- Dios para el gobiern
legiadas; el «bien publico» podia en cada momenta exigir e im- vo Derecho. No se
poner una modificacion juridica. «El que la esfera del Dere- dada la posicion su
cho, tan conservadora por naturaleza, entrara en movimiento y gia princeps legibus s
fluidez no solo de hecho, sino tambien idealmente, en las nor- Leyes 3_ Las unicas
mas y representaciones axiologicas de los hombres, iba a ser les son las relativas
de indecible significacion historica.» Se ha encontrado, pues, el de las Leyes positiv
media de quebrantar la «costra tan tenaz de Derecho consue- gentes, via por la cu
tudinario y de privilegios que... tan terco obstaculo habia de les de la propiedad
oponer a la constitucion del Estado moderno». «La razon de per en el caso conc
Estado puso en manos de los principes el martillo con el que ciones, pero ella o
pudieron hendir la costra de la tradicion juridica. En este sen- doctrina del Pisco,
tido la razon de Estado tuvo mayores efectos que la recepcion cion y de los contr
del Derecho Romano en el siglo XVI... en Alemania.» Un punta este peculiar ambito
capital de la teoria era «la liberacion del imperio del Derecho No nos interesa
positivo en caso de necesidad». «La ragione di stato e un necessa- esos principios, sino
ria ecceso del iure commune per di pubblica utilita'>>, dira An- de la Revolucion Fr
drea Canonhiero, Dell'introduzione alia politica, alia ragion di Sta- ciones radicales que
to, 1614. Meinecke cita por extenso varios autores como definitorios resumir
Hermann Coming (Ratio status, 1651), Arnold Clapmarius (De rrevolucionario.
arcanis rerum publicarum, 1604), Johannes Curvinus (Discursus de En primer termi
arcanis rerum publicarum, 1644), etc. 2• ture4 La edicion, 16
Quebrantar el Derecho comun, justificar las exorbitancias, en el momenta mism
las derogaciones a las Leyes establecidas, todo sabre la base de cion de 1777, que
ese gran suceso. El
2
No citado por Meinecke, creo que el primer tratado espaiiol de Dere- tiene una segunda
cho Publico, el de Antoni Perezi, Ius publicum. Quo arcana et iura Principis ex-
ponnuntur, Amsterdam, 1657. No confundirlo con su homonimo el famoso Droit Public 4 y de e
secretario de Felipe II, que le precede en casi un siglo. Se titula consejero significacion, la dedi
del rey y de Ia Universidad de Lovaina, donde firma su prologo. Aunque
mas inclinado a los problemas del Sacro Romano Imperio -ellibro esta de-
dicado a Leopolda de Habsburgo, rey de Hungria y de Bohemia-, seria in- 3 Cfr. D. Wyduckel,
teresante un estudio analftico de esta obra, que ahora no es, naturalmente, moderne Rechts- und Staat
procedente. 4 La edicion de 1777
 Eduardo Garcia de Enterria
media de quebrantar
de las instancias privi-
momenta exigir e im-
ue la esfera del Dere-
rara en movimiento y
dealmente, en las nor-
os hombres, iba a ser
a encontrado, pues, el
z de Derecho consue-
o obstaculo habia de
derno». «La razon de
el martillo con el que
juridica. En este sen-
ctos que la recepcion
Alemania.» Un punta
imperio del Derecho
ne di stato e un necessa-
blica utilita'>>, dira An-
itica, alia ragion di Sta-
varios autores como
rnold Clapmarius (De
Curvinus (Discursus de
icar las exorbitancias,
todo sabre la base de
tratado espaiiol de Dere-
arcana et iura Principis ex-
su homonimo el famoso
siglo. Se titula consejero
irma su prologo. Aunque
mperio -ellibro esta de-
y de Bohemia-, seria in-
hora no es, naturalmente,
Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 99
una superioridad sustantiva del Rey, como comisionado de
Dios para el gobierno humano, tal es el contenido de este nue-
vo Derecho. No se describen propiamente relaciones juridicas,
dada la posicion supraordenada del Principe y supuesta la re-
gia princeps legibus solutus est, que le exime del imperio de las
Leyes 3_ Las unicas relaciones juridicas que se tratan como ta-
les son las relativas al Derecho privado; el Principe, si absuelto
de las Leyes positivas, esta -abstrictus al Derecho natural y de
gentes, via por la cual entran las dos grandes instituciones civi-
les de la propiedad y del contrato; un ius eminens puede rom-
per en el caso concreto los vinculos derivados de esas institu-
ciones, pero ella obligara al Rey a una indemnizacion. La
doctrina del Pisco, las primeras regulaciones de la expropia-
cion y de los contratos publicos, se desarrollan para explicar
este peculiar ambito relacional.
No nos interesa ahara demasiado seguir la evolucion de
esos principios, sino situarnos inmediatamente en las visperas
de la Revolucion Francesa; para poder comprender las innova-
ciones radicales que esta aporta. En dos textos expresivamente
definitorios resumiremos la situacion del Derecho Publico pre-
rrevolucionario.
En primer termino, Domat, Les lois civiles dans leur ordre na-
ture4 La edicion, 1689, justa un siglo antes de la Revolucion,
en el momenta mismo del cenit de Luis XIV. Hay una 2.a edi-
cion de 1777, que nos situa ya en los prodromos mismos de
ese gran suceso. El libra, aunque referente a las Leyes civiles,
tiene una segunda parte mas compendiosa con el titulo de
Droit Public 4 y de ella destacaremos ahara sabre todo, por su
significacion, la dedicatoria al Rey Luis XIV, porque en ella re-
3 Cfr. D. Wyduckel, Princeps Legibus Solutus. Eine Untersuchung zur friih-
moderne Rechts- und Staatslehre, Berlin, 1979.
4 La edicion de 1777 esta en esta parte actualizada por De Hericourt
 r
'
100 Eduardo Garc!a de Enterria Las bases de Ia formacion

sume ei autor toda la intencion y la significacion de su trabajo. de soluciones que a

Dice asi (aunque el texto es mucho mas largo): 2." edicion de esta o
El fondo de la
·'l Para tratar a fondo el Derecho Publico en su extenston y tal por limites jurfdico
:1··..
como esta en uso en vuestro Reino es preciso comenzar por los fun- cia del Principe, a
damentos de Ia autoridad y del poder que Dios ha puesto en !a per-
ahi la importancia
sona sacrosanta de vuestra Majestad para gobernarlo, de los derechos
ligados a ese poder, de Ia veneracion, de Ia obediencia y de Ia fideli- cion de su concienc
dad que le deben sus subditos y a todas sus ordenes. Es preciso en- ravall en la literatu
trar en el detalle de los derechos que encierran el uso de ese poder cion elevara a ide
en paz y en guerra, las fuerzas y las otras ayudas necesarias para ha- Ilustrado, dentro d
cer subsistir el Estado en orden y tranquilidad y defenderle contra concretara por ello
las empresas de los enemigos. Es preciso tratar en ei de Ia policfa ge-
ilustrado decidiend
neral del Reino, los diferentes estamentos de personas que compo-
nen el Estado, de sus funciones, de sus deberes, del arte militar, de Un viejo apoteg
las finanzas, de !a Administracion de Justicia, del castigo de los crf- presamente: Chacun
menes, del orden judicial, de los deberes de los jueces y de todo el todos estan obligad
detalle que estas partes generales del orden publico deben incluir. nunca con ninguno
Como son todas estas materias las que ocupan a vuestra Majestad y cualquier relacion j
que son el objeto mas digno del uso de su poder, yo he intentado,
para responder en tanto que me ha sido posible a su dignidad y a!
pia que viene a ne
gran celo de vuestra Majestad y por Ia Religion y par la Justicia, /undar de vincular juridica
sabre los principios de la una y de la otra las materias del Derecho Publico. Un segundo te
Pues como el arden publico es fa obra de Dios mismo, que dispone del go- cion, puede aun se
bierno de todos los Estados, que da a los reyes y a los otros principes todo su el Rey Luis XV ha
poder y que regula el usa y el arden del cuerpo de la sociedad de los hombres
nerse a una de las
de los cuales el ha puesto los ]efes, es en Ia fuerza de las verdades que el nos
enseiia par Ia Religion y en las luces naturales de Ia justicia y de Ia equidad cuerpo habia opue
donde es preciso profundizar el detalle de las reg/as del Derecho Publico. sion de la flagelaci
nobiliario que pret
Se vera que aqui se habla de la autoridad y del poder del de los derechos de
rey y solo de «la veneracion, la obediencia y la fidelidad» de reses de la nacion d
los subditos; no hay otros «derechos» que los «que encierran del monarca estan
el uso de ese poder en paz y en guerra», propio del Rey. Se
5 Antoyne Loyrel,
apreciara el fundamento teologico explicito de ese poder su-
de 1607) por Dupin y L
praordenado y de su ejercicio. Retengamos todo esto para po- contestacion real del R
der comprender mejor el cambio radical de planteamiento y marle algo.
 r
'
Eduardo Garc!a de Enterria
ficacion de su trabajo.
argo):
o en su extenston y tal
o comenzar por los fun-
ios ha puesto en !a per-
ernarlo, de los derechos
obediencia y de Ia fideli-
ordenes. Es preciso en-
ran el uso de ese poder
udas necesarias para ha-
dad y defenderle contra
ar en ei de Ia policfa ge-
e personas que compo-
eres, del arte militar, de
a, del castigo de los crf-
los jueces y de todo el
n publico deben incluir.
an a vuestra Majestad y
poder, yo he intentado,
sible a su dignidad y a!
on y par la Justicia, /undar
erias del Derecho Publico.
mismo, que dispone del go-
los otros principes todo su
la sociedad de los hombres
de las verdades que el nos
Ia justicia y de Ia equidad
s del Derecho Publico.
ridad y del poder del
cia y la fidelidad» de
ue los «que encierran
», propio del Rey. Se
cito de ese poder su-
mos todo esto para po-
al de planteamiento y
Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 101
de soluciones que advendra apenas doce afios mas tarde de la
2." edicion de esta obra clave del Antiguo Regimen.
El fondo de la decision del poder no esta afectado, pues,
por limites jurfdicos. Esta remitida, simplemente, a la pruden-
cia del Principe, a su discrecion, a su recto juicio moral. De
ahi la importancia de la educacion del Principe, de la forma-
cion de su conciencia y de su criterio, como ha estudiado Ma-
ravall en la literatura politica del siglo XVII espafiol. La !lustra-
cion elevara a ideal politico la existencia de un Principe
Ilustrado, dentro de esa misma linea. Su formula politica se
concretara por ello, con toda consecuencia, en un despotismo
ilustrado decidiendo desde su sola discrecion libre.
Un viejo apotegma del Derecho Publico frances decfa ex-
presamente: Chacun tient du Roy, le Roy ne tient de personne,
todos estan obligados en algo al Rey, el Rey no esta obligado
nunca con ninguno 5. No se podria explicar mejor la falta de
cualquier relacion jurfdica activa contra el poder. Es un princi-
pia que viene a negar rotundamente toda posibilidad formal
de vincular juridicamente al Rey.
Un segundo texto, ya mucho mas inmediato a la Revolu-
cion, puede aun ser traido a colacion. El 3 de marzo de 1766
el Rey Luis XV habla ante el Parlamento de Paris para opo-
nerse a una de las remontrances 0 vetos devolutivos que este
cuerpo habia opuesto a una decision suya. En la llamada «Se-
sion de la flagelacion» el Rey reprocha a ese organo judicial
nobiliario que pretenda irrogarse la representacion y defensa
de los derechos de la nacion, y dice: «Los derechos y los inte-
reses de la nacion de los que se osa hacer un cuerpo separado
del monarca estan necesariamente unidos con los mios y no
5 Antoyne Loyrel, Institutes coutoumieres, ed. de Paris, 1846 (originaria,
de 1607) por Dupin y Laboulaye, Paris, II, pag. 36. Su origen estarfa en una
contestacion real del Rey Francisco I a unos nobles que pretendieron recla-
marle algo.
102 Eduardo Garcia de Enterria
'I Las bases de Ia formacion d

reposan mas que en mis manos. No soportare que se forme en Todo el ideario
mi reino una asociacion que haria degenerar en una confedera- do, como el arbol
cion de resistencias el vinculo natural de los mismos deberes y texto de la Declarac
de las obligaciones comunes, ni que se introduzca en la monar- dano de 1789. En su
quia un cuerpo imaginario que no podria mas que enturbiar la del nuevo orden pol
armonia de esta ... En mi persona sola reside el poder soberano, de esencialmente en
cuyo caracter propio es el espiritu de consejo, de justicia y de mento, ningun indiv
razon ... La plenitud de esta autoridad, que los Tribunales no ne expresamente de
ejercen mas que en mi nombre, permanece siempre en mi y su «nacen y permanece
uso no puede ser jamas usado contra mi» 6• Es un resumen cion), solo de ellos m
contundente de todo el elemental Derecho Publico del Anti- te. Solo la comunid
guo Regimen. principia basico sob
toma, evidentemente
formulaciones de Lo
II. La Nacion sustituye al Rey como titular del poder
lion del tercer Esta
Frente a toda esa construccion, religiosa o mitica 7, barroca blea Nacional y As
y misteriosa 8, las ideas que la Revolucion Francesa ofrece son de sus grandes decis
de una perfecta simplicidad. Podria decirse que la Revolucion Pero esa idea no
«desencanta» el poder, lo reduce a un mecanismo humano, co- ble basculacion de p
mun, ordinaria, racional, lo hace descender a la ciudad. paso de la soberania
idea esencial a trave
6 Referencias en Olivier-Martin, Histoire du Droit Public. Les Parlements de ejercer este en a
contre l'absolutisme traditionnel au xvme steele, Paris, les Cours de Droit, 1950, ese articulo 3. 0 , no p
pag. 89. M. L. Pavia, «La Loi en 1791», en Ia obra colectiva 1791. La premiere de la soberania del
Constitution franfaise. Actes du colloque de Dzjon, Paris, 199 3, pag. 331.
7 Como ha dicho Pierre Nora, «los teologos de Ia monarquia, los histo-
«agente» o comision
riografos del rey y los oficiales o juristas de la corona consiguieron fijar so- tal pueda pasar a ni
bre la institucion monarquica, sobre el cuerpo del rey, algo divino que se poracion. Con esta
vinculaba a la Iglesia y al cuerpo de Cristo». En la obra colectiva, dirigida
por el propio Nora, Les lieux de memoire, II; La Nation, vol. III, Paris, 1986, preso la posibilidad
pag. 647. mental, del poder, q
s Se habla, como hemos visto en los mismos titulos de los primeros ius- traves de institucion
publicistas, de arcana principis, del poder como mysterium terribile, terrible
mentalizados o enn
porque lo es que Dios entregase la disponibilidad absoluta sobre los pue-
blos, sobre la vida, la muerte, el destino entero de los hombres a un solo La autoridad la ha
hombre entre todos. que actuen en su no
Eduardo Garcia de Enterria
'I
tare que se forme en
ar en una confedera-
os mismos deberes y
roduzca en la monar-
mas que enturbiar la
de el poder soberano,
sejo, de justicia y de
ue los Tribunales no
e siempre en mi y su
i» 6• Es un resumen
ho Publico del Anti-
ar del poder
sa o mitica 7, barroca
Francesa ofrece son
se que la Revolucion
canismo humano, co-
r a la ciudad.
roit Public. Les Parlements
les Cours de Droit, 1950,
colectiva 1791. La premiere
, 199 3, pag. 331.
e Ia monarquia, los histo-
ona consiguieron fijar so-
el rey, algo divino que se
la obra colectiva, dirigida
ation, vol. III, Paris, 1986,
itulos de los primeros ius-
mysterium terribile, terrible
d absoluta sobre los pue-
de los hombres a un solo
Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 103
Todo el ideario politico de la Revolucion esta concentra-
do, como el arbol frondoso en la semilla, en el fundacional
texto de la Declaracion de Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano de 1789. En su articulo 3. 0 se ha inscrito la idea esencial
del nuevo orden politico: «El principia de toda soberania resi-
de esencialmente en la Nacion. Ninguna corporacion o esta-
mento, ningun individuo puede ejercer autoridad que no ema-
ne expresamente de ella.» Partiendo de que todos los hombres
«nacen y permanecen libres e iguales» (art. 1. 0 de la Declara-
cion), solo de ellos mismos puede surgir un poder que les afec-
te. Solo la comunidad puede disponer sobre si misma. Es el
principia basico sobre el poder que la Revolucion aporta, que
toma, evidentemente, de las tesis pactistas, en especial de sus
formulaciones de Locke y Rousseau. Es el soporte de la rebe-
lion del tercer Estado, de su autodenominacion como Asam-
blea Nacional y Asamblea Constituyente, de la proclamacion
de sus grandes decisiones fundacionales.
Pero esa idea no es solo el punto de apoyo de la formida-
ble basculacion de poder que la Revolucion ha consumado, el
paso de la soberania desde el monarca al pueblo; es tambien la
idea esencial a traves de la cual el nuevo titular del poder ha
de ejercer este en adelante. El ejercicio de la autoridad, dice
ese articulo 3. 0 , no puede ser realizado sino como «emanacion»
de la soberania del pueblo, atribuido, pues, por este y como
«agente» o comisionado del mismo, sin que la soberania como
tal pueda pasar a ningun individuo, a ningun estamento o cor-
poracion. Con esta salvedad se esta excluyendo de modo ex-
preso la posibilidad de apropiacion historica, personal o esta-
mental, del poder, que era lo que el Antiguo Regimen ofrecia a
traves de instituciones como la monarquia o los oficios esta-
mentalizados o ennoblecidos como propiedades hereditarias.
La autoridad la ha de ejercer siempre el pueblo, los agentes
que actuen en su nombre seran ocasionales, temporales, revo-
 104 Eduardo Garcia de Enterria
r Las bases de Ia formaci6n

cables, nunca propietarios del poder, que pueden ejercer solo bien claro que qui
en nombre del pueblo y por comision del mismo. se va a calificar de
Ahora bien, articular esa tecnica de ejercicio del no puede ser total,
poder que impide su apropiacion y que mantiene siempre pre- El articulo 2 d
sente la idea de que el poder ejercido es de todos y no del fila mas esta const
agente que lo actua? poder: «La Nacion
A este respecto, la Constitucion de 1791, primera en que poderes, no pued
la Revolucion plasma sus ideas estructurales sobre el poder, Constitucion franc
obra de la Asamblea Constituyente, como es sabido, es espe- el cuerpo legislativ
cialmente cuidadosa. El Titulo III, «De los poderes publicos», Nacional Legislativ
comienza en su articulo 1.0 con una parafrasis muy expresiva sobre el ejercicio
del articulo 3. 0 de la Declaracion de 1789 (que recordemos polftica, a cuyo efe
que encabeza a la Constitucion entera) en esta forma: «La So- representacion, no
berania es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Perte- te por Rousseau 11
nece a la Nacion; ninguna parte del Pueblo, ni ningun indivi- pensamiento const
duo puede atribuirse su ejercicio.» La intencion de mantener 1 ° Como dice Bast
incorporada Ia soberania a Ia nacion o al pueblo (tres concep- · Sieyes habia recaido si
tos, por cierto, a los que el texto presta mayusculas) de forma ca, «en esta idea de q
inseparable y permanente es, como se ve, patente. Mas chocan- ci6n minuciosa de las
cias, como luego tratar
te puede parecer inicialmente la expresion de que «nadie pue- Etat, pag. 66, Sieyes es
de atribuirse el ejercicio de la soberania». Quiere decir, evi- !a voluntad (representa
dentemente, dos cosas: por una parte, que no cabe un ejercicio sentantes, no es mas q
2. 0 Los delegados no !a
en nombre propio, como un derecho personal; esto era lo pro-
de otro; !a voluntad co
pio de las antiguas potestades y es, justamente, lo que pretende duciariamente, podriam
proscribirse para siempre 9. En segundo termino, parece tam- estaba ya en Locke).
11 Rousseau, Contr

9
En los terminos chisicos de Sieyes: «La comunidad no se despoja del que un ser colectivo,
derecho de querer. Es su propiedad inalienable. No puede mas que comisio- poder puede transmitir
12 Vid. P. Bastid, o
nar ejercicio.» Por otra parte, «el cuerpo de delegados no puede tener !a
plemtud del ejercicio de ese poder. La comunidad no ha podido confiarle, puede hablar mas que
tecnica de esta represe
de total, una porci6n ... ». En Qu'est-ceque le Tiers Etat?, cap. V (reim-
presiOn de Ia ed. de 1789, Paris, 1982, pag. 66). Y en otro Iugar: «La idea de matizada, pero no es a
declarado orgullo de S
es moderna: nos viene del gobierno feudal, de ese inicuo y
presentaci6n, el princ
absurdo gobterno en el cual Ia especie humana se degrad6 y donde hasta el
nombre de hombre fue deshonrado.» por tanto, en Hobbes
 Eduardo Garcia de Enterria
r Las bases de Ia formaci6n del Derecho Publico revolucionario
e pueden ejercer solo
mismo.
nica de ejercicio del
mantiene siempre pre-
es de todos y no del
1791, primera en que
rales sobre el poder,
o es sabido, es espe-
os poderes publicos»,
afrasis muy expresiva
789 (que recordemos
n esta forma: «La So-
mprescriptible. Perte-
blo, ni ningun indivi-
tencion de mantener
pueblo (tres concep- ·
mayusculas) de forma
patente. Mas chocan-
n de que «nadie pue-
». Quiere decir, evi-
no cabe un ejercicio
onal; esto era lo pro-
ente, lo que pretende
termino, parece tam-
unidad no se despoja del
o puede mas que comisio-
egados no puede tener !a
no ha podido confiarle,
e Tiers Etat?, cap. V (reim-
n otro Iugar: «La idea de
o feudal, de ese inicuo y
degrad6 y donde hasta el
105
bien claro que quiere significarse que lo que inmediatamente
se va a calificar de «delegacion» del ejercicio de la soberania
no puede ser total, sino solo parcial, fragmentaria y limitada to.
El articulo 2 de este mismo Titulo de la Constitucion per-
fila mas esta construccion central de la articulacion del nuevo
poder: «La Nacion, de la cual unicamente emanan todos los
poderes, no puede ejercerlos mas que por delegacion. La
Constitucion francesa es representativa: los representantes son
el cuerpo legislativo [al que se llamara mas adelante "Asamblea
Nacional Legislativa"] y el Rey.» Aqui esta justamente Ia clave
sobre el ejercicio practico de Ia soberanfa, la representacion
polftica, a cuyo efecto se llama tambien delegacion. La idea de
representacion, no solo contraria sino condenada expresamen-
te por Rousseau 11 , es Ia gran aportacion tecnica de Sieyes al
pensamiento constitucional revolucionario 12 , y habfa sido ya
1° Como dice Bastid, Sieyes et sa pensee, nueva ed., Paris, 1970, pag. 3 72,
Sieyes habia recaido siempre, tanto por la via hist6rica como por !a via logi-
ca, «en esta idea de que el regimen representativo supone una reglamenta-
ci6n minuciosa de las competencias», un sistema de tasa legal de competen-
cias, como luego trataremos nosotros de explicar. En su Qu 'est-ce que le Tiers
Etat, pag. 66, Sieyes es formal: dos caracteres implican !a representaci6n: «1. 0
!a voluntad (representativa) no es plena e ilimitada en el conjunto de repre-
sentantes, no es mas que una porci6n de !a gran voluntad comun nacional.
2. 0 Los delegados no !a ejercen como un derecho propio, pues el derecho es
de otro; !a voluntad comun no esta ahi mas que en comisi6n o encargo» (fi-
duciariamente, podriamos decir, con un termino -trust- que vimos que
estaba ya en Locke).
11 Rousseau, Contra! social, liv. II, cap. I: «El Soberano, que no es mas
que un ser colectivo, no puede ser representado mas que por si mismo: el
poder puede transmitirse, pero no !a voluntad.»
12 Vid. P. Bastid, op. cit., 2." ed., Paris, 1970, pags. 369 y ss. «El pueblo no
puede hablar mas que por sus representantes», dice Sieyes. La construcci6n
tecnica de esta representaci6n, que excluye el mandato imperativo, es muy
matizada, pero no es ahora nuestro tema. Convendra precisar que, frente a!
declarado orgullo de Sieyes como supuesto inventor de !a doctrina de !a re-
presentaci6n, el principia (que tiene precedentes en todos los pactistas y,
por tanto, en Hobbes y en Locke) esta ya expuesto y perfectamente desarro-
 106 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion

recibida en el articulo 6 de Ia Declaracion de 1789 como tec- nistradores no tiene

nica indispensable para el gobierno de una gran nacion, impo- elegidos temporalm
sible de ser regida por la democracia directa que Rousseau lancia y la autorid
propugnaba (y que, por esto solo, habria de limitarse de hecho Aqui esta, ha dicho
a las pequefias ciudades libres). tre representantes
Pero es muy importante notar que esta Constitucion esta- que contribuye po
blece ya la neta diferencia entre los «representantes», que son fundo alcance de t
los parlamentarios y el Rey, como hemos visto, y todos los que despues de 1789
participan en el Poder Ejecutivo, que son, simplemente, «agen- Publico frances». «
tes», «funcionarios», «administradores». Energicamente se su- por los fundadores
braya: articulo 2 de la Seccion II del capitulo IV: «Los admi- mento, que es decl
tante, y por tanto i
llado en Montesquieu, a! tratar justamente de Ia organizacion del poder le- ganizaciones que,
gislativo. En el justamente famoso libro XI, capitulo 6 de L 'Esprit des Lois agentes de ejercici
(pag. 199 del tomo II de las Oeuvres comple'tes de «La Pleiade>>, Paris, 1951),
Montesquieu dice: «Como en un Estado libre todo hombre libre que se
ples autoridades c
considera que tiene un alma libre debe ser gobernado por si mismo, es nece- solo pueden actua
sario que el pueblo en su conjunto tenga el poder legislativo. Pero como en la cual esta la v
esto es imposible en los grandes Estados y esta sujeto a muchos ·inconve-
tan o aplican, que
nientes en los pequenos, es preciso que el pueblo haga por sus representan-
tes todo lo que no puede hacer por si mismo ... La gran ventaja de los repre- Incidentalmen
sentantes es que son capaces de discutir los asuntos. El pueblo no es de la Declaracion
apropiado para ello.» Conviene tener presente que, como ha notado ultima- pues elaboraran y
mente Baker (Inventing the French Revolution, pag. 224 y ss.; es un estudio
muy agudo sobre Representation redefined), los Estados Generales no repre- cos alemanes, una
sentaban en absoluto a Ia nacion como un todo, sino a los particulares inte- por la historia y ll
reses de sus comunidades y Estados o estamentos respectivos, que es, justa- gonista futuro de
mente, lo que da su significado propio a los cahiers de doteances; el unico
representante del Estado en el Antiguo Regimen es el Rey, segun los conoci-
se imponen por s
dos conceptos de Bossuet: «A traves de los reyes Dios ejerce su mando»; «el bros. Es, por el c
Estado entero esta en Ia persona del Principe». Cfr., en general, sobre la toda la concepcion
creacion revolucionaria, R. Redslob, Die Staatstheorien der franziisischen Natio-
juridico no histori
nalversammlung von 1789, Leipzig, 1912, pags. 57 y ss.; H. Hofmann, Repriisen-
tation. Studien zur Wart- und Begriffigeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhun- sica de Sieyes lo
dert, Berlin, 1974, pags. 406 y ss.; H. F. Pitkin, The concept of Representation, cion? Un cuerpo c
Berkeley-Los Angeles, 1967. Y las excelentes recopilaciones de H. Rausch
en la serie «Wege der Forschung>>, en Zur Theone und Geschichte der Re-
priisentation und Repriisentativverfassung, Darmstadt, 1968, y Dte Geschichtlichen u Carre de Malbe
Grundlagen der modernen Volksvertretung, 2 vols., Darmstadt, 1980. 1984, pags. 20-21.
 Eduardo Garcia de Enterria
n de 1789 como tec-
a gran nacion, impo-
recta que Rousseau
e limitarse de hecho
ta Constitucion esta-
esentantes», que son
visto, y todos los que
simplemente, «agen-
nergicamente se su-
itulo IV: «Los admi-
ganizacion del poder le-
lo 6 de L 'Esprit des Lois
La Pleiade>>, Paris, 1951),
do hombre libre que se
do por si mismo, es nece-
r legislativo. Pero como
ujeto a muchos ·inconve-
aga por sus representan-
ran ventaja de los repre-
untos. El pueblo no es
como ha notado ultima-
224 y ss.; es un estudio
dos Generales no repre-
o a los particulares inte-
espectivos, que es, justa-
rs de doteances; el unico
el Rey, segun los conoci-
os ejerce su mando»; «el
fr., en general, sobre la
n der franziisischen Natio-
; H. Hofmann, Repriisen-
Antike bis ins 19. Jahrhun-
concept of Representation,
pilaciones de H. Rausch
e und Geschichte der Re-
968, y Dte Geschichtlichen
mstadt, 1980.
Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 107
nistradores no tienen ningun cardcter de representaci6n. Son agentes
elegidos temporalmente por el pueblo para ejercer, bajo la vigi-
lancia y la autoridad del Rey, las funciones administrativas.»
Aqui esta, ha dicho Carre de Malberg 13 , en esta distincion en-
tre representantes y agentes, un concepto fundamental «pot-
que contribuye poderosamente a revelar el verdadero y pro-
fundo alcance de toda la concepcion sobre la cual fue fundada
despues de 1789 la organizacion estatal propia del Derecho
Publico frances». «Se ha abierto un verdadero abismo juridico
por los fundadores del Derecho Publico frances entre el Parla-
mento, que es declarado por la Constitucion como el represen-
tante, y por tanto igual a la nacion, y los otros personajes u or-
ganizaciones que, segun la Constitucion, no son mas que
agentes de ejercicio de una funcion del poder nacional..., sim-
ples autoridades comisionadas.» Son, ademas, agentes porque
solo pueden actuar, como veremos, en virtud de la Ley, solo
en la cual esta la voluntad general, nunca en quienes la ejecu-
tan o aplican, que son, necesariamente, un quzd alliud
Incidentalmente, interesa notar que el concepto de Nacion
de la Declaracion no tiene nada que ver con el que poco des-
pues elaboraran y pondran a punto los idealistas y los romanti-
cos alemanes, una entidad espiritual y suprapersonal forjada
por la historia y llamada a ser, como tal ente colectivo, prota-
gonista futuro de dicha historia y titular de pretensiones que
se imponen por su superioridad a los intereses de sus miem-
bros. Es, por el contrario, un concepto individualista (como
toda la concepcion juridica revolucionaria) y no traspersonal, y
juridico no historico (inicialmente al menos). La definicion cia-
sica de Sieyes lo expresa admirablemente: es una na-
cion? Un cuerpo comun y representado por la misma legislatu-
u Carre de Malberg, La Lm; expression de la volonti generate, 2." ed., Paris,
1984, pags. 20-21.
f 108
Eduardo Garcia de Enterria
r Las bases de Ia formacio

I
I*
14
ra» . Es por ella no solo posible sino obligado que Ia volun-
tad de Ia nacion deba de expresarse a traves de la voluntad de
representantes, a su
tanto si protege com
sus miembros, cada uno de los cuales y todos juntos conviven te ella y, por tanto
f puestos y empleos p

i
en un regimen de total libertad.
que la de sus virtud
Art. 7. «Ningu
celado mas que en
III. La Ley como expresion del gobiemo de Ia Nacion mas que esta prescr
ejecutar ordenes ar
El siguiente paso, que resulta esencial para todo el conjun- dadano llamado o i
to, es que todos esos agentes, que se insertan en Ia organiza- tante: sera culpable
Art. 8. «La Le
cion a traves del juramenta, van a ejercitar unicamente los po-
evidentemente nece
deres que Ia Ley haya previsto para Ia materia concreta en que virtud de una Ley e
se ejercitan. Es la idea capital del gobierno por Ia Ley o del legalmente aplicada.
regne de la Loz; expresion capital, que veremos aparecer tempra-
namente entre los conceptos revolucionarios. En estos cuat
Esa idea esta ya explicitamente en Ia Declaracion de 1789. comentado mas at
Vimos en el capitulo precedente que el articulo 4 habia apor- galizacion general
tado Ia idea esencial de Ia Ley como limite de las libertades a surgir, justamen
como Ia tecnica para asegurar Ia concurrencia y Ia coexistenci; ulterior. Pocas ve
reciproca de las libertades de todos los ciudadanos. Pero Ia te tan simple, y po
Declaracion contiene otros cuatro artfculos capitales para defi- cendencia tan esp
nir el papel esencial que se reserva a Ia Ley en Ia construccion organizacion polit
politica, los articulos 5, 6, 7 y 8. Recordemos su texto, que de- de entrar en el te
beremos tener presente en todo lo que sigue. delo).
No bastaba co
. Art. 5.. Ley no tiene el derecho de prohibir mas que las ac- monarca al puebl
etones pequdtctales a_ la soc_iedad. Todo lo que no esta prohibido por
sus representante
Ia Ley no puede ser tmpedtdo, y nadie puede ser forzado a hacer lo
que la Ley no ordena.» gran, la formidabl
6. «La_ Ley es Ia expresion de Ia voluntad general. Todos ejercerlo precisam
los cmdadanos ttenen derecho a concurrir personalmente, 0 por sus poder que los ciu
mos ciudadanos, q
14
Sieyes, Qu'est-ce que le Tiers Etat, cap. I. En Ia edicion critica de E ha de realizarse p
Champion (reed. de 1982), pag. 31. .
presion de la volu
 Eduardo Garcia de Enterria
r Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario
bligado que Ia volun-
ves de la voluntad de
odos juntos conviven
de Ia Nacion
para todo el conjun-
ertan en Ia organiza-
r unicamente los po-
eria concreta en que
no por Ia Ley o del
mos aparecer tempra-
os.
Declaracion de 1789.
rticulo 4 habia apor-
ite de las libertades
cia y Ia coexistenci;
ciudadanos. Pero Ia
s capitales para defi-
y en Ia construccion
os su texto, que de-
e.
ohibir mas que las ac-
no esta prohibido por
ser forzado a hacer lo
untad general. Todos
onalmente, 0 por sus
Ia edicion critica de E
.
109
representantes, a su formacion. La Ley debe ser Ia misma para todos,
tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos son iguales an-
te ella y, por tanto, igualmente admisibles a todas las dignidades,
puestos y empleos publicos, segun su capacidad y sin otra distincion
que la de sus virtudes y sus talentos.»
Art. 7. «Ningun hombre puede ser acusado, detenido o encar-
celado mas que en los casos determinados por la Ley y segun las for-
mas que esta prescriba. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan
ejecutar ordenes arbitrarias deben ser castigados; pero cualquier ciu-
dadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al ins-
tante: sera culpable si se resiste a ello.»
Art. 8. «La Ley no debe establecer mas que las penas estricta y
evidentemente necesarias y nadie podra ser condenado mas que en
virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente a! delito y
legalmente aplicada.»
En estos cuatro prodigiosos artfculos (unidos al art. 4. 0 , ya
comentado mas atras) se encierra una idea esencial, Ia de Ia Ie-
galizacion general del ejercicio del poder, Ia idea de Ia que va.
a surgir, justamente, todo ei nuevo Derecho Publico europeo
ulterior. Pocas veces una formulacion legislativa aparentemen-
te tan simple, y por de pronto tan corta, habra tenido una tras-
cendencia tan espectacular. Se encierra ahf todo el futuro de Ia
organizacion politica y del Estado para varios siglos (acabamos
de entrar en el tercero, y no se vislumbra aun ei fin del mo-
delo).
No bastaba con trasladar Ia titularidad del poder desde el
monarca al pueblo, poder que este ha de ejercer a traves de
sus representantes y de sus agentes, como hemos vista. La
gran, la formidable novedad es que ese poder el pueblo va a
ejercerlo precisamente a traves de la Ley. La relacion entre el
poder que los ciudadanos crean por ei pacta social y estos mis-
mos ciudadanos, que han de soportar el ejercicio de ese poder,
ha de realizarse precisamente a traves de Ia Ley, que es Ia ex-
presion de la voluntad general, segun ei dogma rousseauniano,
.,
110 Eduardo Garcia de Enterria [ Las bases de !a formacion

I que el articulo 6. 0 de la Declaracion, como hemos visto, reco-

!
trascendentales. D
!
ge. Pero esa Ley solo puede producirse por mandatos genera-

I
Ia sociedad civil
les, como el propio Rousseau habia precisado en una de las puede ser impedid
ideas centrales de su construccion intelectual 15. La sustitucion sa con todo rigor
! del monarca por el pueblo implica tambien, por tanto, un cam- mas aun, y esto re
bio del instrumento de gobierno; el Rey era una voluntad sin- constrenido a hace
gular, que se legitimaba como vicaria de la divina, y que, por tica del ciudadano
tanto, podia gobernar por ordenes generales 0 por mandatos sujecion o subord
singulares o particulares, por privilegios o leges in privos lata; po- dominus, o como l
dia excepcionar o dispensar en cualquier momento el mandato dre; sera, en adela
general de una Ley previa, podia avocar para decidir par man ple obediencia a l
plaisir cualquier contienda o cualquier proceso. Su reino no puede formular de
era, pues, un imperio de Leyes, sino el imperio de una volun- sumision, sino que
tad absoluta e irresistible, situada en una posicion general y nido determinado,
abstracta de superioridad sobre sus subditos, de la que podia minos generales y
extraer en cada momento, en cualquier forma, cualquier conte- creta, la cual se p
nido. situacion general d
Que ahora hubiera de mandarse a traves de Leyes genera- tuye y en la que el
les y comunes a todos, precisamente, tenia unas consecuencias De este modo
15
se descompondra
Rousseau, Contra! socia4 liv. II, cap. VI, que tiene el epigrafe «De Ia
Loi». que es, en definitiva, una Ley? En tanto que nos contentemos pecificas asignada
con relacionar esta Ley con ideas metafisicas, continuaremos razonando sin que correspondan
entendernos ... no se sabra mejor que es una Ley del Estado. Yo he dicho ya los distintos servic
que no hay voluntad general sobre un objeto particular... Pero cuando todo
el pueblo decide sobre todo el pueblo no se considera mas que a si mismo y
da en que esta d
si entonces se forma una idea es la del objeto entero bajo otro punto de vis- mandato general. E
ta, sin ninguna division del todo. Entonces la materia sobre la cual se decide de prohibicion, d
es general como la voluntad que decide. Es a este acto al que yo llamo Ley...
previsto que ejerc
Sobre esta idea se ve al instante que no es preciso preguntar a quien perte-
nece hacer las Leyes, puesto que son actos de la voluntad general; ni el Prin- de las competenci
cipe esta sobre las Leyes, puesto que ei es miembro del Estado; ni la Ley haya configurado,
puede ser injusta, puesto que nadie es injusto hacia si mismo; ni como se cido por la propia
puede ser libre y a la vez sujeto a las Leyes, puesto que las Leyes no son
mas que registros de nuestras voluntades ... Yo llamo, pues, Republica a todo tos que la Ley tam
Estado regzdo par Leyes.» Esta ultima expresion, subrayada por nosotros, es por tanto, a traves
esencial. te delimitadas po
 Eduardo Garcia de Enterria
!
mo hemos visto, reco-
por mandatos genera-
cisado en una de las
tual 15. La sustitucion
n, por tanto, un cam-
era una voluntad sin-
la divina, y que, por
ales 0 por mandatos
leges in privos lata; po-
momento el mandato
para decidir par man
proceso. Su reino no
mperio de una volun-
a posicion general y
itos, de la que podia
rma, cualquier conte-
ves de Leyes genera-
a unas consecuencias
e tiene el epigrafe «De Ia
nto que nos contentemos
inuaremos razonando sin
l Estado. Yo he dicho ya
cular... Pero cuando todo
era mas que a si mismo y
o bajo otro punto de vis-
ia sobre la cual se decide
cto al que yo llamo Ley...
preguntar a quien perte-
luntad general; ni el Prin-
bro del Estado; ni la Ley
cia si mismo; ni como se
sto que las Leyes no son
o, pues, Republica a todo
brayada por nosotros, es
[
Las bases de !a formacion del Derecho Publico revolucionario 111
trascendentales. Desde la situacion general de libertad en que
Ia sociedad civil se constituye, como bien sabemos, «nadie
puede ser impedido de hacer lo que la Ley no prohibe», preci-
sa con todo rigor el articulo 5 de la Declaracion de 1789. Y
mas aun, y esto resulta decisivo: «Nadie puede ser forzado o
constrenido a hacer lo que la Ley no ordena.» La relacion poli-
tica del ciudadano con el poder dejara de ser una relacion de
sujecion o subordinacion personal, como la del esclavo a su
dominus, o como la del hijo pequefio a la autoridad de su pa-
dre; sera, en adelante, una relacion juridica especifica de sim-
ple obediencia a la Ley. Relacion especifica porque la Ley no
puede formular de nuevo un principio general y abstracto de
sumision, sino que ha de referirse necesariamente a un conte-
nido determinado, a una accion que, aunque enunciada en ter-
minos generales y abstractos, ha de referirse a una materia con-
creta, la cual se presenta como una excepcion singular a la
situacion general de libertad en que la sociedad civil se .consti-
tuye y en la que el ciudadano esta instalado. ·
De este modo, y esto resultara decisivo, el poder publico
se descompondra en un conjunto de competencias legales es-
pecificas asignadas a los distintos agentes, segun las materias
que correspondan a su lugar en la distribucion organizativa de
los distintos servicios. Los jueces aplicaran la Ley, en la medi-
da en que esta disponga, particularizando en la sentencia su
mandato general. El jefe de policia dispondra de las facultades
de prohibicion, de autorizacion, de sancion que la Ley haya
previsto que ejercite. El funcionario de Hacienda dispondra
de las competencias para fijar la base tributaria como la Ley la
haya configurado, para aplicar a esa base el tipo fiscal estable-
cido por la propia Ley, para recaudar segun los procedimien-
tos que la Ley tambien habra tasado, etc. El poder se ejercera,
por tanto, a traves de un sistema de competencias estrictamen-
te delimitadas por la Ley y cuya ejecucion sera considerada
 112 Eduardo Garcia de Entcrria
r
p

Las bases de la formacion

una mera ejecucion legal. T odo el poder publico resultani es- el pavoroso mund
trictamente legalizado, en su conjunto y en cada una de sus castigar, daiiar, priv
aplicaciones singulares. principio, iniciado
Por ello, y esto es esencial, la obediencia no puede exigirse cisa que «nadie pu
mas que «en virtud de la Ley», como dice el articulo 7 de la Ley establecida y
Declaracion, «en nombre de la Ley», como se precisara ense- concreta seguidam
guida. Todos los ciudadanos estan sometidos a la Ley, pero seiiar previamente
ninguno a ningun imperante, Rey, Principe, senor, funcionario asi como la pena
o agente en particular; este es una simple «palabra que pro- exacta. El juez que
nuncia las palabras de la Ley», en la formula famosa que acu- personal o moral de
iio Montesquieu 16 para expresar la posicion y la funcion del Hay unos prec
juez en un sistema de justicia actuable segun las Leyes, someti- didos, que merece
da a las Leyes y no fruto de ninguna superioridad personal del den en varios aiio
juez, ni del rey como juez supremo ni de los jueces ordinarios juzgar no debe se
como vicarios suyos. ejercido por person
El poder mas terrible del principe y de los jueces que ac- manera prescrita p
tuan en su nombre 17 ha sido siempre, sin duda, el poder de gar, tan terrible par
castigar, de imponer condenas personales -en el limite: la tor- gun estamento [pe
tura, las penas degradantes o inhumanas, la pena capital o con- convierte, por dec
dena de muerte-. Como mas adelante veremos, este poder deben ser fijos hast
punitivo era virtualmente libre, un atributo personal del prin- precisado de !a Ley.
cipe, en cuya justificacion, por cierto, se extremaban las justifi- derecho de encarc
caciones teologicas. Pues bien, he aqui que ese criterio capital menos que sean de
del gobierno por la Ley es extendido resueltamente al campo ve que la Ley ha h
punitivo. La Declaracion tiene, entre sus glorias inmarcesibles, esencialmente libre
haber formulado por vez primera como una norma juridica el al poder de la Ley.
famoso «principio de legalidad de los delitos y de las penas», to del Derecho Pen
que ha alterado de manera radical en la historia humana todo Revolucion esta nu
la primera manifes
16
Montesquieu, L 'Esprit des liv. XI, cap. 6 (pag. 404 en el tomo II de
Ia edici6n de «La Pleiade», cit.). La frase sigue diciendo de los jueces: «Seres
inanimados que no pueden moderar ni Ia fuerza ni el contenido de Ia Ley.»
17
Montesquieu, L 'Esprit des Lois, liv. XI, cap. VI (pag. 398 en Ia ed. cit.); 18 EI libro de Becc
transcribimos el texto luego. le en Ginebra en 17 48.
 Eduardo Garcia de Entcrria
r
p
publico resultani es-
en cada una de sus
cia no puede exigirse
e el articulo 7 de la
mo se precisara ense-
tidos a la Ley, pero
e, senor, funcionario
e «palabra que pro-
ula famosa que acu-
ion y la funcion del
un las Leyes, someti-
ioridad personal del
los jueces ordinarios
e los jueces que ac-
n duda, el poder de
-en el limite: la tor-
a pena capital o con-
veremos, este poder
o personal del prin-
xtremaban las justifi-
e ese criterio capital
ueltamente al campo
lorias inmarcesibles,
na norma juridica el
tos y de las penas»,
istoria humana todo
pag. 404 en el tomo II de
ndo de los jueces: «Seres
l contenido de Ia Ley.»
I (pag. 398 en Ia ed. cit.);
Las bases de la formacion del Derecho Publico revolucionario 113
el pavoroso mundo represivo, que permitia a unos hombres
castigar, daiiar, privar de la vida, torturar a sus semejantes. El
principio, iniciado ya, como hemos visto, en el articulo 7, pre-
cisa que «nadie puede ser castigado mas que en virtud de una
Ley establecida y promulgada anteriormente al delito», y lo
concreta seguidamente el articulo 8. La Ley ha tenido que di-
seiiar previamente el tipo de actos que merecen ser castigados,
asi como la pena correspondiente a cada uno y su medida
exacta. El juez que condena aplicara esa Ley, no ningun poder
personal o moral de correccion.
Hay unos preciosos conceptos de Montesquieu, antes alu-
didos, que merece la pena transcribir (y que, por cierto, prece-
den en varios aiios a Beccaria) 18 y que dicen: «El poder de
juzgar no debe ser dado a ningun senado permanente, sino
ejercido por personas extraidas del conjunto del pueblo ... de la
manera prescrita por la Ley ... De esta manera, el poder de juz-
gar, tan terrible para los hombres, no estando vinculado a nin-
gun estamento [personal del juez] ni a una cierta profesion, se
convierte, por decirlo asi, en invisible y nulo... Los juicios
deben ser fijos hasta el punto que no sean jamas mds que el texto
precisado de !a Ley... Si el poder legislativo deja al ejecutivo el
derecho de encarcelar a los ciudadanos ... no habra libertad, a
menos que sean detenidos para responder a una acusacion gra-
ve que la Ley ha hecho, en cuyo caso dichos ciudadanos son
esencialmente libres, puesto que no estan sometidos mas que
al poder de la Ley.» Veremos que sera, justamente, en el ambi-
to del Derecho Penal donde se plasmara por vez primera en la
Revolucion esta nueva idea del gobierno por la Ley y con ella
la primera manifestacion del nuevo Derecho Publico postula-
18 EI libro de Beccaria (vid. infra) se publica en 1764. L 'Esprit des Lois sa-
le en Ginebra en 17 48. La edici6n definitiva es ya p6stuma, y es de 17 57.
114 Eduardo Garcia de Enrerria Las bases de Ia formaci6n d

do por la Declaracion, que concluini extendiendose a toda Eu- luntad general y, p

ropa 19 • prescindible para le
publica, una vez qu
su casi magica artic
IV. La atiiculacion entre Ia Ley y los derechos to, un producto de
nen, por sf o por s
Pero lo que hace de la Ley el gran descubrimiento tecnico Ley y determinar s
de la Revolucion no es solo su canicter de expresion de la vo- mente, si se siguen
cuyo contenido se r
19La fuente esencial es, sin duda, Cesare Beccaria, Dei delz"tti e delle pene, La Ley como f
1764. Ed. de F. Venturi, Turin, 1970. Trad. espanola de J. A. de Las Casas, conocida en todas
177 4 (por cierto, precedida de una indicacion del Consejo de Castilla al auto-
rizar su publicacion que dice: «El Consejo ... ha permitido Ia impresion y pu-
de rna» de la Ley, c
blicacion de esta obra solo para Ia instruccion publica, sin perjuicio de las Le- ceder del nominalis
yes del Reino y su puntual observancia; mandando, para inteligencia de todos, este ultimo, con pre
poner en el principio esta nota»); ed. facsfmil, con prologo de F. Tomas y Va-
precisara definitiva
liente, Madrid, 1993. Parece claro que con este paso capital hacia Ia legaliza-
cion de los delitos y de las penas que hace Ia Declaracion, aparte de Ia idea makes Law, o not ph
esencial rei no de Ia Ley, se recoge una idea que desde Montesquieu, pa- command of him or t
sando por Beccaria y Voltaire, estaba ya en Ia mente de los ilustrados, idea mas notar que este
que al final del Antiguo Regimen se habia hecho especialmente vivaz a propo-
sito del caso de las llamadas !ettres de cachet u ordenes particulares que, por por el monarca abs
decision inmotivada del Rey, desterraban o confinaban a alguien o se le en- esencial de la que
carcelaba hasta que el propio Rey levantase Ia medida. Los Parlamentos judi- Revolucion Frances
ciales ya comenzaron a protestar mas o menos respetuosamente de estas prac-
ticas a comienzos del siglo XVIII y ya de una manera formal a partir de 1753,
La indesmentib
en que se inician las grandes remontrances, constituyendo uno de los puntos
mas graves de Ia oposicion entre el Rey y los Parlamentos nobiliarios (remito
a Olivier-Martin, Les Parlements contre l'abso!utisme traditionnel au xvme siecle, ya 2o Cfr., por todos, M

cit., pags. 66 y ss.). Pero en el debate entrara el propio Voltaire (Dictionnaire Loi de saint Thomas d Su
philosophique, 1764) y, en las visperas mismas de Ia Revolucion, Mirabeau, vic- de; Gesetzegebung, Upsal
tima de una de esas prisiones arbitrarias por peticion de su padre. Desde Ia 21 Bodino, Les six l

carcel en 1783 Mirabeau publica un panfleto furibundo, Des lettres de cachet et Ley el «iinico signo» de
des prisons d'Etat (Olivier-Martin, cit., pags. 94-5) en el que, citando ya a Becca- de quitar Ia Ley se com
ria y a Voltaire, condena esta practica absolument contraire au droit penal Jande rania».
sur !a raison. Los constituyentes, entre los que jugo un papel tan destacado el 22 Hobbes, Leviatha

propio Mirabeau, tuvieron a !a vista esta experiencia singular. Vid. el trabajo Dialogue between a philo
de E. Michelet, comentando el articulo 7 de Ia Declaracion, en Ia obra dirigi- 91. Cfr. M. Villey, La
da por Conac, Debene y Teboul La Declaration des droits de l'homme et du cito- pags. 635 y ss. {curso e
yen de 1789. Histoire, analyse et commentaires, cit., pags. 161 y ss. juridique»).
 Eduardo Garcia de Enrerria
diendose a toda Eu-
chos
cubrimiento tecnico
expresion de la vo-
ia, Dei delz"tti e delle pene,
a de J. A. de Las Casas,
nsejo de Castilla al auto-
mitido Ia impresion y pu-
a, sin perjuicio de las Le-
ara inteligencia de todos,
ologo de F. Tomas y Va-
capital hacia Ia legaliza-
racion, aparte de Ia idea
desde Montesquieu, pa-
te de los ilustrados, idea
ecialmente vivaz a propo-
nes particulares que, por
ban a alguien o se le en-
a. Los Parlamentos judi-
uosamente de estas prac-
formal a partir de 1753,
endo uno de los puntos
mentos nobiliarios (remito
ditionnel au xvme siecle, ya
pio Voltaire (Dictionnaire
evolucion, Mirabeau, vic-
n de su padre. Desde Ia
do, Des lettres de cachet et
que, citando ya a Becca-
ntraire au droit penal Jande
n papel tan destacado el
a singular. Vid. el trabajo
aracion, en Ia obra dirigi-
oits de l'homme et du cito-
161 y ss.
Las bases de Ia formaci6n del Derecho Publico revolucionario 115
luntad general y, por tanto, su condicion de instrumento im-
prescindible para legitimar el ejercicio de cualquier autoridad
publica, una vez que esta se ha residenciado en la nacion, sino
su casi magica articulacion con la libertad. La Ley es, en efec-
to, un producto de la libertad de los ciudadanos, que se reu-
nen, por sf o por sus representantes, para decidir format una
Ley y determinar sus reglas; pero es, ademas, y sorprendente-
mente, si se siguen las pautas debidas, un fascinante producto
cuyo contenido se resuelve, precisamente, en libertad.
La Ley como forma de produccion del Derecho ha sido
conocida en todas las epocas. Una espedfica «concepcion mo-
de rna» de la Ley, como voluntad de quien manda, parece pro-
ceder del nominalismo y, a traves de Suarez 20, de Hobbes. Es
este ultimo, con precedente claro tambien en Bodino 21 , quien
precisara definitivamente que is not wisdom but authority that
makes Law, o not philosophy... but commands and prohibition, the
command of him or them have the sovereign power 22 • Pero importa .
mas notar que este formidable instrumento politico sera usado
por el monarca absoluto de una manera que difiere de manera
esencial de la que en el continente europeo resultara tras la
Revolucion Francesa.
La indesmentible agudeza de T ocqueville no pudo dejar
2o Cfr., por todos, M. Bastid, Naissance de !a Loi moderne. La pensee de Ia
Loi de saint Thomas d Suarez, Paris, 1990; S. Gagner, Studien zur Ideengeschichte
de; Gesetzegebung, Upsala-Goteborg, 1960.
21 Bodino, Les six livres de !a Republique, 1577, liv. I, chap. IX, hace de Ia
Ley el «iinico signo» de Ia soberania, pues «bajo este mismo poder de dar y
de quitar Ia Ley se comprenden todos los otros derechos y medios de sobe-
rania».
22 Hobbes, Leviathan, XXVI, 202, para Ia primera cita; las otras dos en
Dialogue between a philosopher and a student on the common Law of England, 89-
91. Cfr. M. Villey, La formation de la pensee jurzdique moderne, Paris, 1975,
pags. 635 y ss. {curso especial sobre «Hobbes et Ia fondation du positivisme
juridique»).
 116 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion d

de notar esa diferencia entre el Antigua y el nuevo Regimen. VI del libro II, al t
En el capitulo VI del libro II de L j4nczen Regime et Ia Revolu- una Ley? -pregun
tion explica, en efecto, con todo pormenor, la posicion singular lacionar esta palabra
de las Leyes en la Administracion absolutista. «Aunque !a Ley nando sin entender
no cambiase -dice-, la manera de aplicarla variaba todos los nuevo, el que el pr
dfas. Cuando no se ha visto la Administracion del Antigua Re- pueblo decide sobr
gimen trabajando, leyendo los documentos secretos que ha de- que a si mismo, y si
jado, no se podria imaginar el desprecio en que la Ley termino to entero bajo un pu
por caer en el espiritu mismo de los llamados a su aplicacion ... punto de vista, sin
No se encuentran apenas decisiones del Consejo que no re- teria sobre la cual s
cuerden Leyes anteriores, a menudo de fecha reciente, que luntad misma que e
han sido dictadas pero no ejecutadas. No hay, en efecto, edic- Ley.» En terminos
tos, declaracion del rey, cartas patentes solemnemente registra- blo entero, decidien
das que no sufran en la pnictica mil temperamentos. Se ve por normas generales y
las cartas de los Controladores generales y de los Intendentes las Leyes es siempr
que el gobierno permite sin cesar hacer excepcion de un mo- los sujetos en conju
do distinto a lo que ei mismo ordena. Rompe raramente !a un hombre como.
Ley, pero cada dia la hace plegarse dulcemente en todos los funcion que se refi
sentidos, siguiendo los casos particulates y para obtener la ma- poder legislativo.» «
yor facilidad en los asuntos ... Quien quiera juzgar el gobierno tad y la del objeto»;
de ese tiempo por !a recopilacion de sus Leyes caeria en los la voluntad general
errores mas ridfculos» 23 . Y afiade, con una frase vibrante de su generales. Esto es, p
ethos profetico, este concepto capital: «En los hombres del An- incapaz de error. D
tigua Regimen el puesto que la nocion de Ley debe ocupar en sarma (cuando tan e
el espiritu humano estaba vacante.» Aqui Tocqueville juega ya yes pueden, en efec
con el nuevo concepto de Ley alumbrado por la Revolucion tes son sospechosa
Francesa, concepto ya familiar para el. Ese inmenso vacio, en voluntad general es
efecto, es el que va a intentar resolver, en una concepcion de- engafiara jamas» 24.
cisiva, Rousseau. El resultado de
Rousseau dedica un capitulo entero de su Contrat social el
24 Diderot, voz «Dr
23
Cfr. el excelente curso en Ia Sorbona de 1945-6 de F. Olivier-Martin, panifrasis del famoso ca
Les Loisdu Roz; reimpresion, Paris, 1988. general puede equivocar
 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 117

y el nuevo Regimen. VI del libro II, al tema de la Ley. que es, finalmente,
Regime et Ia Revolu- una Ley? -pregunta-. En tanto que nos contentemos con re-
, la posicion singular lacionar esta palabra con ideas metafisicas continuaremos razo-
ista. «Aunque !a Ley nando sin entendernos.» Hay que forjar, pues, un concepto
arla variaba todos los nuevo, el que el propane de forma resuelta: «Cuando todo el
cion del Antigua Re- pueblo decide sobre todo el pueblo, este no se considera mas
s secretos que ha de- que a si mismo, y si entonces se forma una relacion es del obje-
n que la Ley termino to entero bajo un punto de vista con el objeto entero bajo otro
ados a su aplicacion ... punto de vista, sin ninguna division del todo. Entonces la ma-
Consejo que no re- teria sobre la cual se decide o estatuye es general como la vo-
fecha reciente, que luntad misma que estatuye. Es a este acto al que yo llamo la
hay, en efecto, edic- Ley.» En terminos mas simples: la Ley es la decision del pue-
lemnemente registra- blo entero, decidiendo sobre el pueblo entero, por medio de
eramentos. Se ve por normas generales y comunes. «Cuando digo que el objeto de
y de los Intendentes las Leyes es siempre general, entiendo que la Ley considera a
xcepcion de un mo- los sujetos en conjunto y las acciones como abstractas, jamas
Rompe raramente !a un hombre como. individuo ni una accion particular... toda
emente en todos los funcion que se refiera a un objeto individual no pertenece al"
para obtener la ma- poder legislativo.» «La Ley reline la universalidad de la volun-
a juzgar el gobierno tad y la del objeto»; ahi esta su milagroso mecanismo. Fruto de
Leyes caeria en los la voluntad general, se resuelve en mandatos necesariamente
frase vibrante de su generales. Esto es, por otra parte, lo que hace a la Ley infalible,
los hombres del An- incapaz de error. Diderot lo dira con conviccion que nos de-
Ley debe ocupar en sarma (cuando tan escarmentados estamos ya de lo que las Le-
Tocqueville juega ya yes pueden, en efecto, aportarnos): «Las voluntades particula-
o por la Revolucion tes son sospechosas; pueden ser buenas o malas; pero la
e inmenso vacio, en voluntad general es siempre buena; no ha engafiado nunca, no
una concepcion de- engafiara jamas» 24.
El resultado de este mecanismo, aparentemente tan simple,
e su Contrat social el
24 Diderot, voz «Droit nature!», en Ia Encyclopedie. No es mas que una

5-6 de F. Olivier-Martin, panifrasis del famoso capitulo 3 del libro II del Contra! social- «Si Ia voluntad
general puede equivocarse»: «La volonte generale est toujours droite».
118 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de la formacion d

es, sin embargo, deslumbrador; significa, nada menos, deste- nuevo concepto de
rrar para siempre del mundo Ia posibilidad de una Ley opre- revelacion divina.
siva. Todas las Leyes senin, por virtud de esa tecnica, Leyes De ello se dedu
de libertad. En otro Iugar del Contrat socia/ 2 5 Rousseau expli- ma de legislacion ... s
ca, en efecto, que por la asociacion general que ei propugna tad y la igualdad». A
«cada uno, uniendose a todos, no obedece, sin embargo, mas la sociedad, Ia lleva
que a si mismo y permanece tan libre como antes». En su Uamado 28 «Ia inver
Discours sur l'Economie politique 26 no puede ocultar el orgullo cos del absolutismo
de su genial descubrimiento. que arte inconcebible ha ma conduce al orde
podido encontrarse el medio de sujetar a los hombres para En estos textos
hacerles libres?: emplear al servicio del Estado los bienes, Ianza una idea Ham
los brazos y Ia vida misma de todos sus miembros sin cons- de que, a traves del
treiiirles y sin consultarles?, encadenar su voluntad por las Leyes por la vo
su propio deseo ... ? puede hacerse que los hombres igualmente generale
obedezcan y que nadie mande, que sirvan y no tengan duefio; reinara la libertad d
tanto mas libres, en efecto, que, bajo una aparente sujecion, la libertad igual de
riadie pierde su libertad mas que en lo que puede perjudicar articulo 4 .de Ia Dec
a Ia de otro? Estos prodigios sonIa obra de Ia Ley. Es solo a Ia Ley vara a la mas alta
a quien los hombres deben Ia justicia y Ia libertad Es este organo Estado de Kant.
salvifico de Ia voluntad de todos el que restablece en el dere- Recordemos el
cho Ia igualdad natural entre los hombres. Es esta voz celeste libertad consiste en
que dicta a cada ciudadano los preceptos de Ia raz6n publica y le en- otro: asf el ejercicio
sefia a obrar segun las maximas de su propio juicio y a no no tiene mas lfmite
estar en contradiccion consigo mismo.» Se trata, sin duda po- bros de Ia sociedad
sible, de «Ia mas sublime de todas las instituciones humanas, mites no pueden es
o mas bien, por una inspiraci61J celeste que enseii6 a! pueblo a Se conocen bie
imitar aquf abajo los decretos inmutables de Ia divinzdad» 2 7. El
cion de «La Pleiade», p
gia, verdaderamente osa
Rousseau, Contra! social, I, 6.
25 bertad del hombre y Ia
26
Es Ia voz de este concepto para Ia Encyclopedie, que redacta a peticion que igualmente vienen
de sus directores y amigos, Diderot y D' Alembert; en e1 tomo II de las cimas de Ia utopia politi
Oeuvres completes de «La Pleiade», Paris, 1964, pags. 248. El subrayado del 2 8 Javier Conde, «S

texto que se cita es nuestro. tucion del poder par c

27 Manuscrito de Ginebra del Contra! social, liv. I, cap. VII (cit. en Ia edi- pag. 29.
 Eduardo Garcia de Enterria
, nada menos, deste-
dad de una Ley opre-
de esa tecnica, Leyes
cia/ 2 5 Rousseau expli-
eral que ei propugna
ce, sin embargo, mas
como antes». En su
ede ocultar el orgullo
arte inconcebible ha
r a los hombres para
del Estado los bienes,
s miembros sin cons-
enar su voluntad por
rse que los hombres
an y no tengan duefio;
na aparente sujecion,
que puede perjudicar
Ia Ley. Es solo a Ia Ley
bertad Es este organo
restablece en el dere-
es. Es esta voz celeste
a raz6n publica y le en-
propio juicio y a no
Se trata, sin duda po-
nstituciones humanas,
que enseii6 a! pueblo a
de Ia divinzdad» 2 7. El
edie, que redacta a peticion
ert; en e1 tomo II de las
ags. 248. El subrayado del
v. I, cap. VII (cit. en Ia edi-
Las bases de la formacion del Derecho Publico revolucionario 119
nuevo concepto de Ia Ley es, ni mas ni menos, una verdadera
revelacion divina.
De ello se deduce derechamente que «el fin de todo siste-
ma de legislacion ... se reduce a dos objetos principales, la liber-
tad y la igualdad». Asf el individualismo, lejos de desintegrar a
la sociedad, Ia lleva a su perfeccion maxima. Es lo que se ha
Uamado 28 «Ia inversion de los supuestos logicos y antropologi-
cos del absolutismo: el uso de la razon privada dejada a sf mis-
ma conduce al orden».
En estos textos fundamentales hemos visto que Rousseau
Ianza una idea Hamada a un largo y glorioso porvenir, la idea
de que, a traves del magico mecanismo del establecimiento de
las Leyes por la voluntad general y por medio de preceptos
igualmente generales, resultara un tipo de sociedad en el que
reinara la libertad de cada uno, sin otro limite que el respeto a
la libertad igual de los demas. Esta idea es la que proclama el
articulo 4 .de Ia Declaracion de derechos de 1789 y Ia que ele-
vara a la mas alta expresion la Filosoffa del Derecho y del
Estado de Kant.
Recordemos el texto del articulo 4 de Ia Declaracion: «La
libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a
otro: asf el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
no tiene mas lfmites que los que aseguran a los otros miem-
bros de Ia sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos If-
mites no pueden establecerse mas que por Ia Ley.»
Se conocen bien los avatares de Ia redaccion de ese pre-
cion de «La Pleiade», pag. 1460). Rousseau parece establecer aqui una analo-
gia, verdaderamente osada, entre Ia articulacion de las !eyes divinas con Ia li-
bertad del hombre y Ia que resulta de las leyes humanas que el propugna,
que igualmente vienen a salvaguardar esa libertad. Es esta quiza una de las
cimas de Ia utopia politica.
2 8 Javier Conde, «Sociologia de Ia sociologia. II. La Revolucion (Consti-
tucion del poder par concurrencia)», Revista de Estudios Politicos, 65, 1952,
pag. 29.
r 120 Eduardo Garcia de Entcrria Las bases de Ia formacion de

I cepto basico: fue Sieyes su padre reconocido, aunque con la

notable particularidad de que para su aprobacion tuvo que
contar con la tendencia conservadora y monarquica de la
mulgarse a la vez qu
cion de deberes que
Sieyes la reciprocida
Asamblea. Sieyes habfa presentado un proyecto integra de de- ba para contrabalan
claracion de derechos los dias 20 y 21 de julio de 1789 (recor- no existen otros deb
demos que la Declaracion fue aprobada el dfa 26 de agosto si- mismos derechos qu
guiente; el debate esencial que ahora nos ocupa tuvo lugar a chos coexistiendo en
partir del 19 de agosto), provocando el asombro y la perpleji- Esa idea conduc
dad de la mayorfa y el entusiasmo de una minorfa resuelta 29. e1 instrumento para
El texto comienza recordando que «los Representantes de la la sociedad. Es ahi d
Nacion francesa, ejerciendo las funciones del poder constitu- gencia en el texto d
yente, consideran, en primer termino, que toda union social y constituya los lfmite
por consecuencia toda constitucion polftica no puede tener estara pronto en sus
por objeto mas que proteger y servir los derechos del hombre je esos limites, pero
que vive en sociedad». La tabla de derechos, en numero de 42, Ley, que no puede
es de una gran abstraccion. Sieyes reprocho en el debate a las chos entre sf. Bubo
Declaraciones americanas haber mantenido la antigua imagen cia de apoyos, pero
del poder, imagen inaceptable para un «pueblo que recupera gracion formal de
su soberanfa completa». Pero su proyecto sera rechazado por formula Hamada a
una mayorfa de los moderados o la «derecha» (es en ese mo- mos ocasion de ver.
menta precisamente cuando se origina esa perdurable division De aquf arranca
polftica entre izquierdas y derechas), que impone como texto de los derechos, qu
base del debate otro de los proyectos completes elaborado por cion como quod pr
uno de los Comites de la propia Asamblea. simple voluntad su
Pero si Sieyes y su grupo resultan vencidos, va a ser, sin capitulo anterior, n
embargo, una parte sustancial del contenido de su proyecto el los reconozca, los d
que se imponga en el debate plenario 30 . Ocurrio que en el se- tar inesperadament
no del debate un sector de la Asamblea sostuvo que debfa pro- llazgo de Rousseau
mente, que protege
29 M. Gauchet, voz «Droits de l'homme», en Dictionnaire critique, cit., la libertad de todos
pags. 687 y ss. Su texto fntegro esta recogido en el libro de Rials, La Declara-
tion, cit., pags. 614-621.
hay libertad sin Le
30 Sigo Ia exposicion de Gauchet, pags. 688 y ss., y Rials, La Declaration, de las Leyes... En
pags. 383 y ss. suerte de las Leyes
 Eduardo Garcia de Entcrria
cido, aunque con la
probacion tuvo que
y monarquica de la
yecto integra de de-
julio de 1789 (recor-
dfa 26 de agosto si-
ocupa tuvo lugar a
ombro y la perpleji-
a minorfa resuelta 29.
Representantes de la
del poder constitu-
toda union social y
ica no puede tener
erechos del hombre
os, en numero de 42,
ho en el debate a las
o la antigua imagen
pueblo que recupera
sera rechazado por
cha» (es en ese mo-
perdurable division
impone como texto
pletes elaborado por
ncidos, va a ser, sin
do de su proyecto el
Ocurrio que en el se-
stuvo que debfa pro-
Dictionnaire critique, cit.,
ibro de Rials, La Declara-
s., y Rials, La Declaration,
Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 121
mulgarse a la vez que la Declaracion de derechos una Declara-
cion de deberes que contrabalancease la primera. A los ojos de
Sieyes la reciprocidad de cada uno hacia sus semejantes basta-
ba para contrabalancear el caracter absoluto de los derechos:
no existen otros deberes hacia los demas que respetarles los
mismos derechos que yo tengo. No hay, pues, mas que dere-
chos coexistiendo entre sf.
Esa idea conduce a definir el contenido de la Ley como
e1 instrumento para articular esa coexistencia de derechos en
la sociedad. Es ahi donde se produce la sorprendente conver-
gencia en el texto del articulo 4: la derecha acepta que la Ley
constituya los lfmites de los derechos y conffa en que esa Ley
estara pronto en sus manos; la izquierda acepta que la Ley fi-
je esos limites, pero intenta definir el ambito legftimo de la
Ley, que no puede exceder de la funcion de articular dere-
chos entre sf. Bubo, pues, un malentendido en esa confluen-
cia de apoyos, pero el resultado fue trascendental, la consa-
gracion formal de la Ley como garantia de la libertad,
formula Hamada a un extraordinario porvenir, como tendre-
mos ocasion de ver.
De aquf arranca la idea esencial de la Ley como garantfa
de los derechos, que entierra resueltamente su vieja concep-
cion como quod princzpe placuit, lo que al prfncipe place, su
simple voluntad superior. Si tecnicamente, segun vimos en el
capitulo anterior, no hay derechos subjetivos sin una Ley que
los reconozca, los delimite y los proteja, ahora viene a resul-
tar inesperadamente, en virtud del mag1Co y prodigioso ha-
llazgo de Rousseau, que la Ley no tiene otro objeto, justa-
mente, que proteger y hacer efectiva la libertad, articulando
la libertad de todos y asegurando su simple coexistencia. «No
hay libertad sin Leyes, ni allf donde hay alguien por encima
de las Leyes... En una palabra, la libertad sigue siempre la
suerte de las Leyes, reina o perece con ellas; yo no se nada
122 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion d

que sea mas cierto que esto», dice Rousseau con su enfasis ca- sicos sabre la funcio
racteristico 31_ mente metaffsicos o
Asf se explica Ia observacion de Brunot, en su papel de vara el intento de re
historiador estricto de la lengua, sabre la fascinacion con que a marcar todo nuest
el pueblo contemplo las inauditas experiencias a que estaba cacion francesa, la c
asistiendo desde la autoproclamacion de la Asamblea Constitu- latoria con pretensio
yente: «Sus sacerdotes eran los legisladores, cuyo nombre, pro- nes sociales general
nunciado millones de veces con enfasis respetuoso, evocaba la
idea de dispensadores supremos encargados de la mision celes- 33 Lingiiisticamente
«Legislador», «Legislar»
tial de asegurar la felicidad de la humanidad... [la nueva reli-
tes de la Revolucion. Hi
gion que Ia Revolucion supuso] habia formulado un credo, Ia tera W. von Wartburg,
Declaracion de derechos. Las Leyes, los votantes asegurarfan Berlin-Basilea, tomo V
su triunfo ... Una esperanza inmensa elevaba los corazones ha- Ideengeschichte der Geset
tambien que en aleman
cia el advenimiento del nuevo contrato social anunciado por el tardia, Ia palabra Gesetz
profeta y cuya realizacion habfa comenzado cuando Ia Asam- Sin embargo, el forjado
blea habfa establecido como base del mundo regenerado la tesquieu («legislador»,
de 17 48 (vease el Index
igualdad universal en Ia libertad definida» 32_ (dir.) en su reciente y v
No resultan, pues, en nada equiparables estas Leyes nue- ris, 1992, pag. 1110, ad
vas con las Leyes antiguas, instrumentos de opresion y reforza- dro Alvarez de Mirand
de la Lengua Espanol
doras de los privilegios, sino Leyes de libertad, que descubren
proporciona una refere
y afloran y protegen eficazmente el nuevo arden natural que tor que repite el term
tiene en la libertad su constitutivo esencial. 1781, yen el Informe e
go, Ia palabra se recog
De aquf derivara en linea derecha el intento de reducir
ros, que, aunque pub
todo el .Qerecho a Ia Ley, lo que no habfa ocurrido nunca an- usos es imaginable que
tes, a lo largo de toda la historia humana. Este intento se enrai- mia la incluye ya en Ia
za en esta nueva idea de la Ley que la Revolucion ha puesto jo revolucionario. Per
Montesquieu, recibe l
en marcha y que marcara a toda Europa (no a America, por usa como expresion d
cierto, como tampoco a Inglaterra, diferencia esencial que con- de 1691 fuente Ia ma
dena por sf sola la calificacion de Jellinek de los conceptos ba- tionary, Z." ed., Oxfor
1675 anteriores a Loc
bra parece c
31 Rousseau, Lettres ecrites de !a Montagne, Lettre VIII (pag. 842 en Ia ed. ben en latin (Suarez,
de «La Pleiade»). Legislatore, 1." edicion
32 F. Brunot, Histoire de Ia Langue cit., tomo IX, vol. 1, pag. 5. parece bien establecid
 123
Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario

au con su enfasis ca- sicos sabre la funcion de la Ley en la Declaracion como pura-
mente metaffsicos o retoricos). El mito de la Ley, del que deri-
3
not, en su papel de vara el intento de regulacion legislativa generalizada 3, que va
fascinacion con que a marcar todo nuestro tiempo desde la Revolucion y la codifi-
encias a que estaba cacion francesa, la conversion del Estado en una machina legis-
a Asamblea Constitu- latoria con pretensiones de regular y resolver todas las cuestio-
s, cuyo nombre, pro- nes sociales generales, arrancan de esa concepcion nueva que
spetuoso, evocaba la
os de la mision celes- 33 Lingiiisticamente, Brunot ha notado que las palabras «Legislacion»,
«Legislador», «Legislar», «Legislativo», «Legislatura» son apenas usadas
dad... [la nueva reli-
tes de la Revolucion. Histoire, IX, 2, pags. 640 y ss., 754 y ss., 760 y ss. L? r:t-
mulado un credo, Ia tera W. von Wartburg, Franz6sisches etymologisches W6rterbuch, Bonn-Letpztg-
votantes asegurarfan Berlin-Basilea, tomo V, pag. 293. Lo confirma S. Gagner, zur
ba los corazones ha- Ideengeschichte der Gesetzgebung, cit., pags. 57-8. Este ultimo au tor nos mfor_rr;a
tambien que en aleman, aunque Ia terminologia aparece ya en la Ilustracton
cial anunciado por el tardia, Ia palabra Gesetzgebung se utiliza por vez primera en 1801 (pags. 58-9).
do cuando Ia Asam- Sin embargo, el forjador del sentido moderno de Ia palabra parece
mundo regenerado la tesquieu («legislador», «legislativo») en L 'Esprit Lois, :uya 1." ed1c10n es
de 17 48 (vease el Index de Ia edicion de «La Pletade», pags. 1683-4); A. Rey
32_
(dir.) en su reciente y valioso Dictionnaire historique de !a Langue Franc:aise, Pa-
les estas Leyes nue- ris, 1992, pag. 1110, adelanta el ingreso en frances a 1721_- E_n cas_tella_no:
e opresion y reforza- dro Alvarez de Miranda (director de los trabajos del «Dtcctonano h1stonco
de la Lengua Espanola» de la Real Academia y autoridad reconocida) me
ertad, que descubren
proporciona una referencia de Jovellanos de 1773, El delzncuente hom·ado,
o arden natural que tor que repite el termino en su discurso de ingreso en esta Real
1781, yen el Informe en el expediente sabre Ia Ley Agrarza, de 1795. Sm embar-
go, Ia palabra se recoge ya en el Diccionario castellano _de Esteban de Terre-
l intento de reducir
ros, que, aunque publicado en 1787, estaba ya en 1767. Estos
a ocurrido nunca an- usos es imaginable que procedan de Montesquieu. El Dzcczonarzo de !a A_cade-
Este intento se enrai- mia la incluye ya en Ia edicion de 1803, generalizacion que acusa ya elmflu-
evolucion ha puesto jo revolucionario. Pero el frances, _admire_ Rey y el papel de
Montesquieu, recibe la palabra del mgles; ya v1mos mas atras que Locke la
(no a America, por usa como expresion de uno de sus conceptos esenciales en el Second T reatzse,
cia esencial que con- de 1691 fuente Ia mas probable de Montesquieu; el The Oxford Englzsh Dzc-
de los conceptos ba- tionary, Z." ed., Oxford, 1989, da dos entradas de «Legislation» en 1655 Y
1675 anteriores a Locke, pues. El uso anterior bajo Iatino, de donde Ia pala-
bra parece clara, asi como su utilizacion por los teologos que escri-
e VIII (pag. 842 en Ia ed. ben en latin (Suarez, por ejemplo, cuyo gran libra se llama De legzbus ac Deo
Legislatore, 1." edicion de 1612). La genealogia de Ia «lengua de los derechos»
omo IX, vol. 1, pag. 5. parece bien establecida en este caso, pues.
 124 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion d

Rousseau penso con la sensacion de haber recibido una verda- V. La idea del «re
dera revelacion divina.
Hoy, dos siglos despues, nuestra fe en la Ley esta, cierta- Segun pudimos
mente, bastante quebrantada. De Rousseau, buscando su sue- blico del Antigua R
no liberador, hemos venido a recaer, inesperadamente, en dad de la posicion
Hobbes, en la expresiva formula de Dahrendorf 34, en un abso- tierra («por la graci
lutismo legislativo regulador y opresor, a su vez generador de ba que solo su arb
incertidumbre y de anomia moral, y no propiamente en el es- solo eran posibles p
perado reino de la libertad. Pero ello es una consecuencia de obediencia.
que el hombre no encontrani nunca soluciones definitivas a La Revolucion
sus problemas; cada solucion puesta en marcha aporta su nue- y en su Iugar ha situ
vo late de problemas propios. «Nunca se deja la historia aca- autodisposicion de
bada para siempre», dice Dahrendorf. Hoy nadie cree, como lo voluntad general su
hicieron Rousseau y luego Marx y otros varios profetas, en la por medio de la Ley
posibilidad absoluta de veneer la alienacion humana con for- nido viene a restitu
mulas sociales y politicas determinadas. Pero la Revolucion sf libertad de cada un
lo creyo, resueltamente, y embarco con ello a la humanidad en coexistencia entre l
un camino en cuyo curso continuamos todavfa. No es dudoso procos e iguales. ·
sin embargo, que el nivel historico de la conciencia El resultado de
crecio con ella notablemente. En cualquier caso, no parece en una idea sumam
que tengamos ya otra alternativa que la de seguir rigiendonos adelante van a man
por Leyes. T odo el problema es ahora mejorar su calidad (tan- -habfa dicho Rou
to en sf misma como respecto a su servicio a unos derechos hombre» 36_ Y en o
fundamentales, cuya superlegalidad ya no se niega), renunciar a
creer que los preceptos escritos pueden encerrar en sus mallas 35 La primera expre
la totalidad de la casuistica de la vida social, la cual, ademas, titucion de Massachuse
esta afectada de un proceso de cambio y evolucion constantes, Pero ya veremos mas
usando expresiones equ
y, correlativamente, en la tecnica aplicativa de la Ley aceptar sajon a los forjados en E
q_ue pueden entrar en juego otras fuentes del Derecho, espe- 36 La expresion, po

ctalmente los principios generales del Derecho. de Mirabeau de 26 de j

ed. de T. Dufour, tomo
Rousseau «ei gran prob
34
R Dahrendorf, Ley y arden, trad. espanola; L. M." Dfez Picazo 1994 cfrculo y al de las long
pags. 59 y ss. «Buscar a Rousseau, encontrar a Hobbes». ' ' obstante.
 Eduardo Garcia de Enterria
er recibido una verda-
en la Ley esta, cierta-
au, buscando su sue-
inesperadamente, en
endorf 34, en un abso-
su vez generador de
propiamente en el es-
una consecuencia de
luciones definitivas a
marcha aporta su nue-
e deja la historia aca-
y nadie cree, como lo
varios profetas, en la
ion humana con for-
Pero la Revolucion sf
lo a la humanidad en
davfa. No es dudoso
conciencia
uier caso, no parece
de seguir rigiendonos
jorar su calidad (tan-
cio a unos derechos
se niega), renunciar a
ncerrar en sus mallas
cial, la cual, ademas,
evolucion constantes,
va de la Ley aceptar
del Derecho, espe-
cho.
L. M." Dfez Picazo 1994
es». ' '
Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 125
V. La idea del «reino de la Ley»
Segun pudimos ver mas atras, el sistema del Derecho Pu-
blico del Antigua Regimen reposaba entero sabre la superiori-
dad de la posicion del Rey, en cuanto vicario de Dios sobre la
tierra («por la gracia de Dios»), superioridad de la que deriva-
ba que solo su arbitrio era la fuente del poder, ante el cual
solo eran posibles por parte de los subditos la veneracion y la
obediencia.
La Revolucion ha destruido enteramente esa construccion
y en su Iugar ha situado la idea de que el poder politico es una
autodisposicion de la sociedad sobre si misma, a traves de la
voluntad general surgida del pacto social, la cual se expresa
por medio de la Ley, una Ley general e igualitaria, cuyo conte-
nido viene a restituir la libertad del ciudadano y a articular la
libertad de cada uno con la de los demas, a asegurar, pues, la
coexistencia entre los derechos de todos, que son entre sf reci-
procos e iguales. ·
El resultado de esta formidable rectificacion se expresara
en una idea sumamente simple: en lugar de los hombres, en
adelante van a mandar las Leyes 35 . «Una forma de gobierno
-habfa dicho Rousseau- que ponga a la Ley por encima del
hombre» 36_ Y en otro lugar: «Un pueblo libre obedece, pero
35 La primera expresion constitucional de esta idea aparece en Ia Cons-
titucion de Massachusetts de 1780, art. XXX: government of Laws, not of men.
Pero ya veremos mas abajo que no son exactamente transportables, aun
usando expresiones equivalentes, los conceptos jurfdicos del mundo anglo-
sajon a los forjados en Europa porIa Revolucion Francesa.
36 La expresion, por ei mismo subrayada, aparece en su carta a! marques
de Mirabeau de 26 de julio de 1767 (Correspondance gemfrale de].]. Rousseau,
ed. de T. Dufour, tomo XVII, Paris, 1932, pag. 157). Conseguir esto parece a
Rousseau «ei gran problema en polftica, comparable a! de Ia cuadratura del
cfrculo y al de las longitudes en astronomia». El creyo haberlo resuelto, no
obstante.
126 Eduardo Garc!a de Enterria Las bases de Ia formacion del

no sirve; tiene jefes, pero no duefios; obedece a las Leyes, pero encontramos una exp
nada mas que a las Leyes, y es por la fuerza de las Leyes por lo termino «reino de la
que no obedece a los hombres» n. 9-15 de abril de 1791
Presente ya la idea, segun hemos podido ver, en los artfcu- das (cuyo anverso de
los centrales de la Declaracion de 1789 («nadie puede ser for- del capitulo IV de l
zado a hacer lo que la Ley no ordena», art. 5; nadie puede ser Re'gne de Ia Loi, reino
acusado ni condenado «mas que en los casos determinados tucional antes transcr
por la Ley y segun las formas que ella prescribe», art. 7; solo el mantenimiento de
cuando un ciudadano es llamado a obedecer «en virtud de la idea esencial de la nu
Ley debe obedecer al instante y se hace culpable de la resis- no un simple hombr
tencia», art. 7; «nadie puede ser castigado mas que en virtud antes aun (Ley de 6-2
de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y habia ya dispuesto qu
legalmente aplicada», art. 8), el concepto alcanzara su pleno de- para hacer una ejecu
sarrollo en la Constitucion de 1791, que es la obra de la pri- que porte una medal
mera Asamblea Constituyente, como sabemos. Loz; accion de la Ley
El juramenta de fidelidad que la Constitucion exige al Rey dad de cualquier aut
y a todos los representantes y agentes obliga a ser «fiel a la na- pre la Ley y no ningu
cion y a la Ley» (antes se hubiera dicho: «al Rey», como fideli- sus ultimas aplicacion
dad personal). El artfculo 3 de la seccion P del capitulo II, a A pesar de que s
proposito de la pieza clave que es el Rey, el que hasta ahora ha to de «reino de la Le
sido titular de todos los poderes, dice asi: «No hay en Francia el contrario, un senti
autoridad superior a la de la Ley. El Rey no reina mas que por ca que todo organo
ella y solo en nombre de la Ley puede exigir obediencia.» Ex- que la Ley ha definid
presion preciosa: el reino es de la Ley, y el Rey es su agente,
que solo en su nombre, por tanto, «puede exigir obediencia». 38 EI Decreto, relativ
Tratandose del Rey, antiguo titular de la soberania, la preci- articulo 1.0 que «Ia efigie
sion adquiere toda su extraordinaria significacion. del Reino, con Ia leyenda
«EI reverso Ilevara como
Pero antes de que la Constitucion de 1791 se aprobase, so- Ley.» Solo en las moneda
bre las ideas ya destacadas resueltamente por la Declaracion, Ley y el Rey»). Se abre un
nedas resolverla. Las emis
Rousseau, Lettres ecn'tes de la Montagne, lettre VIII (pag. 842 en Ia edi-
37 merosas y estan perfectam
cion de «La Pleiade»). Y aiiade mas adelante: «Un pueblo es libre, sea cual so.] Brunot, Histoire de la
sea Ia forma de su gobierno, cuando en quien gobierna no ve a! hombre, si- expresion «Regne de la Lo
no al organo de Ia Ley.» 39 Brunot, ibidem.
Eduardo Garc!a de Enterria Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 127

ce a las Leyes, pero encontramos una explicita muestra ya de la consagracion del

de las Leyes por lo termino «reino de la Ley». Por un Decreta de la Asamblea de
9-15 de abril de 1791 se dispuso que en el dorso de las mone-
do ver, en los artfcu- das (cuyo anverso debfa reproducir «la efigie del Rey», art. 2
nadie puede ser for- del capitulo IV de la Constitucion) debfa figurar la leyenda
. 5; nadie puede ser Re'gne de Ia Loi, reino de la Ley 38 . Como en el precepto consti-
casos determinados tucional antes transcrito, hay una preocupacion visible porque
escribe», art. 7; solo el mantenimiento del Rey y de la monarqufa no trastoque la
cer «en virtud de la idea esencial de la nueva construccion politica: que es la Ley y
culpable de la resis- no un simple hombre singular quien manda a los hombres. Y
mas que en virtud antes aun (Ley de 6-27 de marzo de 1791, art. 38) la Asamblea
iormente al delito, y habia ya dispuesto que el agente judicial que salga del juzgado
canzara su pleno de- para hacer una ejecucion la haga ya «en nombre de la Ley» y
s la obra de la pri- que porte una medalla con estas palabras sagradas: Action de Ia
os. Loz; accion de la Ley 39 . La concepcion basica sobre.la titulari-
itucion exige al Rey dad de cualquier autoridad publica que se ejerza, que es siem-
a a ser «fiel a la na- pre la Ley y no ningun hombre, se funcionaliza, pues, hasta en
l Rey», como fideli- sus ultimas aplicaciones.
P del capitulo II, a A pesar de que su formulacion podria sugerirlo, el concep-
que hasta ahora ha to de «reino de la Ley» no es precisamente retorico. Tiene, por
«No hay en Francia el contrario, un sentido tecnico muy riguroso y estricto. Signifi-
o reina mas que por ca que todo organo publico (del Rey abajo) ejerce el poder
gir obediencia.» Ex- que la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la
el Rey es su agente,
exigir obediencia». 38 EI Decreto, relativo a Ia acufiacion de las monedas, establece en su
soberania, la preci- articulo 1.0 que «Ia efigie del Rey sera troquelada sobre todas las monedas
cacion. del Reino, con Ia leyenda: Luis XVL Rey de los Franceses.» El articulo 3 dice:
«EI reverso Ilevara como leyenda estas palabras: Regne de la Loz; Reino de Ia
791 se aprobase, so- Ley.» Solo en las monedas de cobre el reverso seria diferente («Ia Nacion, Ia
por la Declaracion, Ley y el Rey»). Se abre un concurso entre grabadores, que ei Comite de Mo-
nedas resolverla. Las emisiones de estas monedas revolucionarias fueron nu-
VIII (pag. 842 en Ia edi- merosas y estan perfectamente catalogadas. [Reproduzco dos en este discur-
pueblo es libre, sea cual so.] Brunot, Histoire de la Langue Franr;aise, cit., IX, 2, pag. 642, registra esa
rna no ve a! hombre, si- expresion «Regne de la Loi» y su origen.
39 Brunot, ibidem.
128 Las bases de !a formacion de

Ley, mediante el pro

pia Ley establece. So
cos, administrativos
sionados por el pue
que comprueban que
se ha producido y qu
Ia consecuencia juri
mente que procede.
Por vez primera
poder se objetiviza e
que enseguida habra
bilitar poderes llama
dades administrativas
eleccion entre soluc
cion legal, de norma
meditadamente con
mutables para los in
pues, para los ciudad
pueden conocer el D
lar 4° en su tenor exa

40 Fue para hacer pu

dir cuentas a! pueblo en

za Ia publicacion de Le pr
btee nationale imprimi par
Conderc, La Loz; Parfs, 1
Estado adopta el nombr
1789, para el 17 del mism
juramento del feu de Pa
Constituyente»). Mas ade
letin des Lois dijfussees sur
teur universe! que se inici
mo el 24 de noviembre d
Monedas de 1792, en oro y plata, con valor de 24 y 6 Iibras enero de 1869 sera, a su
officiel, que continua. La
publica concluira con to
 Las bases de !a formacion del Derecho Publico revolucionario 129

Ley, mediante el procedimiento y las condiciones que la pro-

pia Ley establece. Solo la Ley manda y todos los agentes publi-
cos, administrativos o judiciales, en cuanto «agentes» o comi-
sionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma,
que comprueban que el supuesto de hecho previsto por Ia Ley
se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar
Ia consecuencia juridica que la Ley ha determinado previa-
mente que procede.
Por vez primera en la historia humana, todo el aparato del
poder se objetiviza en un abstracto y casi mecanico (casi, pot-
que enseguida habra de aceptarse que la Ley puede y debe ha-
bilitar poderes llamados discrecionales en favor de las autori-
dades administrativas, poderes que facultan una posibilidad de
eleccion entre soluciones igualmente justas) aparato de ejecu-
cion legal, de normas escritas y como tales ciertas, elaboradas
meditadamente con la sage lenteur de las Asambleas, fijas e in-
mutables para los interpretes y para los aplicadores, seguras,
pues, para los ciudadanos, que por vez primera eh la historia
pueden conocer el Derecho a traves de su publicacion regu-
lar 4° en su tenor exacto, con los limites rigurosos de sus dere-

40 Fue para hacer publicas las deliberaciones de Ia Asamblea, para ren-

dir cuentas a! pueblo en nombre del cual Ia Ley se hace, por lo que comien-
za Ia publicacion de Le prods-verbal de l'Assemblee des Communes et de l'Assem-
btee nationale imprimi par son ordre desde junio de 1789. ]. C. Becane y M.
Conderc, La Loz; Parfs, 1994, p:ig. 24 (recordemos que Ia reunion del tercer
Estado adopta el nombre de «Assemblee des communes» el 6 de junio de
1789, para el 17 del mismo mes pasar a llamarse Asamblea Nacional tras el
juramento del feu de Paume, y que el 9 de julio se proclama «Asamblea
Constituyente»). Mas adelante se especificara de esas aetas prolijas un Bul-
letin des Lois dijfussees sur tout le tirritoire, sustituido mas tarde por Le Moni-
teur universe! que se inicio como publicacion privada, pero que se transfor-
mo el 24 de noviembre de 1799 en boletfn oficial de Ia Republica. El 1 de
24 y 6 Iibras enero de 1869 sera, a su vez, sustituido en su contenido oficial por el Journal
officiel, que continua. La publicacion impresa en un periodico oficial con fe
publica concluira con todas las antiguas y complejas formas de promulga-
130 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de la formacion de

chos, sin las imprecisiones y las arbitrariedades de la «jurispru- El cuadro que di

dencia», reina, con el principe absoluto, del Derecho desde los so y se opone, en pu
tiempos mas antiguos 41 . Se instaura asi, o mas bien, se preten- un vicario divino en
de instaurar, un sistema de pura «nomocracia», servido por la grey de su pueblo.
normas escritas y formales. rechos y de deberes
La Ley pasa asi allugar central del sistema. No solo es, se- marco legal, abstracto
gun vimos, el punto de articulacion de las libertades de los da social esta limita
ciudadanos, libertades iguales y reciprocas, y llamadas, por tan- nada mas. Ello crea p
to, a una coexistencia obligada; pasa a ser tambien el instru- za y de seguridad jur
mento a traves del cual impera el unico poder legftimo en una danos puede desarrol
sociedad de hombres libres, la voluntad general, actuando por cias imprevistas, lo q
medio de determinaciones generales, impersonates y abstrac- por las habilitacione
tas, las cuales solo necesitaran ser particularizadas en los casos estas, para que su eje
concretos por medio de agentes ejecutores, funcionarios o jue- glas, a los procedimie
ces, para ser finalmente efectivas. Dos circunstancia
ble esa nueva tecnica
cion, que en el Antigua Regimen h"'abian culminado en el «registro» de las .ble, de modo que ju
Ordenanzas regias en los Parlamentos judiciales -formula, por cierto, que
mostraba por si sola (aun sin Ia experiencia de Ia negativa al registro que los Por una parte, el hec
Parlamentos judiciales se permitieron a! final del siglo XVIII, creando Ia crisis lista y especialmente
constitucional de donde saldria Ia Revolucion misma), Ia intermediacion ju- Media con el desarr
dicial entre Ia Ley y el pueblo. Durante Ia epoca revolucionaria se mantiene
aun Ia publicacion por el envio del texto de las Leyes a todos los cuerpos
desarrollo comercial
administrativos y Tribunales y por pregon publico y edictos. economia monetaria
41 La enemiga a Ia jurisprudencia judicial acompaiio por ello el adveni-
lar y lo sera mas aun
miento de Ia Ley. En el primer proyecto de Constitucion de 1789 se incluia
da fiduciaria, de los
un articulo que decia: «No sera permitido a ningun juez, de cualquier mane-
ra que sea, interpretar Ia Ley.» Se tenia en cuenta Ia practica de los arrets misma permite, con l
reglement que habian generalizado los antiguos Parlamentos judiciales. La y con la desaparicion
Ley de 16-24 de agosto de 1790 de Organizacion Judicial expresa las dos primeras experiencia
preocupaciones en su celebre articulo 12: los Tribunales «no podran hacer
reglamentos y se dirigiran a! cuerpo legislativo todas las veces que lo crean Esta sociedad ve en e
necesario, bien para interpretar una Ley, bien para hacer una nueva». Es el bertad de movimient
sistema de refire legislatif, a que nos referiremos en el proximo capitulo. El riqueza su motor, y e
juez no debe ser mas que «Ia boca que pronuncia las palabras de Ia Ley», en
la famosa formula de Montesquieu, que tambien preciso «los juicios deben
social un cuadro sor
ser fijos hasta el punto que no sean jamas mas que un texto preciso de Ia desenvolvimiento a q
Ley» (L 'Esprit des Lois, lib. XI, cap. VI y cap. XI). nes publicas o seiioria
 duardo Garcia de Enterria
des de la «jurispru-
Derecho desde los
mas bien, se preten-
racia», servido por
ema. No solo es, se-
as libertades de los
y llamadas, por tan-
tambien el instru-
der legftimo en una
neral, actuando por
ersonates y abstrac-
rizadas en los casos
funcionarios o jue-
en el «registro» de las .ble, de modo que jugaran como motores activos de la misma ..
rmula, por cierto, que
gativa al registro que los
o XVIII, creando Ia crisis
a), Ia intermediacion ju-
olucionaria se mantiene
yes a todos los cuerpos
dictos.
paiio por ello el adveni-
ucion de 1789 se incluia
uez, de cualquier mane-
Ia practica de los arrets
lamentos judiciales. La
udicial expresa las dos
nales «no podran hacer
s las veces que lo crean
hacer una nueva». Es el
el proximo capitulo. El
palabras de Ia Ley», en
eciso «los juicios deben
un texto preciso de Ia
Las bases de la formacion del Derecho Publico revolucionario 131
El cuadro que disefia este sistema es enteramente novedo-
so y se opone, en pura teorfa, al sistema absolutista, en el que
un vicario divino en la tierra gobernaba por su sola prudencia
la grey de su pueblo. Es un sistema donde el contenido de de-
rechos y de deberes esta absolutamente predeterminado en el
marco legal, abstracto, donde la intervencion publica en la vi-
da social esta limitada a actuar esa predeterminacion legal y
nada mas. Ello crea por sf solo un ambito de libertad, de certe-
za y de seguridad jurfdica donde la libertad civil de los ciuda-
danos puede desarrollarse por sf misma, sin temor a interferen-
cias imprevistas, lo que ocurrira en todo el ambito no cubierto
por las habilitaciones legales al poder y aun en el seno de
estas, para que su ejercicio se acomode estrictamente a las re-
glas, a los procedimientos y a los fines que la Ley ha fijado.
Dos circunstancias historicas concretas haran no solo posi-
ble esa nueva tecnica de organizar !a vida colectiva, sino desea-
Por una parte, el hecho de la formacion de la sociedad capita-
lista y especialmente burguesa, iniciada desde la baja Edad
Media con el desarrollo de las ciudades y potenciada por el
desarrollo comercial y, enseguida, industrial y financiero. La
economia monetaria se ha perfeccionado de manera espectacu-
lar y lo sera mas aun con el inmediato crecimiento de la mone-
da fiduciaria, de los nuevas instrumentos financieros que la -
misma permite, con la regulacion de las compafiias mercantiles
y con la desaparicion de aduanas y gabelas interiores, con las
primeras experiencias del colonialismo comercial moderno.
Esta sociedad ve en el intercambio, en la concurrencia, en la li-
bertad de movimientos, en la obtencion del bienestar y de la
riqueza su motor, y ese ideal encuentra en este nuevo modelo
social un cuadro sorprendentemente apropiado para el libre
desenvolvimiento a que aspira, al desembarazo de intervencio-
nes publicas o seiioriales y a la seguridad juridica que requiere.
 132 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion de

Por otra parte, era un momenta en que la Administracion pu- misibles y el supuest
blica se habfa desarrollado ya de forma notable con el Estado que aii.adir «el princ
ilustrado y que, frente a las apariencias, extendera aun su fun- ordenacion de autori
cion para estructurar y servir a la nueva sociedad igualitaria, inspeccion»; «las reg
como T ocqueville observo lucidamente. Esta nueva Adminis- sion: «El tipo mas p
tracion, que marcara toda Ia epoca post-revolucionaria, desde ejerce por media de
Napoleon, que dara conciencia definitiva al fenomeno 42 , en- burocracia como m
contrara en el sistema de Ia legalidad un apoyo inesperado que es la unica capa
para organizarse. Max Weber ha notado, en efecto, que la lega- dad formalista, sine ir
lidad es la forma ineludible de la burocracia 43_ malmente igual para
La dominacion legal, dice Max Weber, considera el Dere- De este modo, un
cho como un cosmos de reglas abstractas estatuidas racional- tematica viryculo la te
mente; la judicatura aplica estas al caso concreto. La Adminis- lftica, del «reino o de
tracion atiende al cuidado racional de los intereses previstos la nueva sociedad civ
por Ia ordenacion de la comunidad dentro de los lfmites de las mica, y de virtual au
normas jurfdicas. La autoridad «obedece al arden impersonal ternalismo ligado a la
. por el que orienta sus resoluciones». El que obedece lo hace gremial y monarquica
como miembro de la comunidad «y solo obedece al derecho», surgimiento de una
obediencia que se produce solo «dentro de la competencia li- cion de ofrecer un m
mitada, racional y objetiva» que el ordenamiento establece. individualista e iguali
«Las categorfas fundamentales de la dominacion legal -preci- un sistema de servic
sa aun Max Weber- son, pues: un ejercicio continuado, suje- miento social mfnimo
to a Ley, de funciones, dentro de una competencia... objetiva- mfnima y formacion d
mente limitada en virtud de una distribucion de funciones, turas -caminos, cana
con la atribucion de poderes necesarios para su realizacion, tos, abastecimiento d
con fijacion estricta de los medias coactivos eventualmente ad- museos y bibliotecas,
buena parte de la Ad
42 Vid. sobre ello mi libro Revoluci6n Francesa y Administraci6n contempo-
se revelara especialm
rdnea, 4." ed., Madrid, 1994 (y edicion francesa, Paris, 1993), sistematica- a la perfeccion con la
mente. naria, siendo .Napole
43 Max Weber, Economia y sociedad, trad. esp. de J Medina Echevarria,
toda su conciencia, as
Mexico, I, 1944, pags. 225 y ss.: «La dominacion legal con Administracion
burocratica»; es el epigrafe que caracteriza uno de los «tipos de dominacion
parte, han llegado ha
legitima». Tambien tomo IV, pags. 85 y ss. trativa ha seguido ace
duardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion del Derecho Publico revolucionario 133

Administracion pu- misibles y el supuesto previa de su aplicacion»; a lo que hay

able con el Estado que aii.adir «el principia de jerarquia administrativa, o sea, la
endera aun su fun- ordenacion de autoridades fijas con facultades de regulacion e
ociedad igualitaria, inspeccion»; «las reglas, bien tecnicas, bien normas». Conclu-
sta nueva Adminis- sion: «El tipo mas puro de dominacion legal es aquel que se
volucionaria, desde ejerce por media de un cuadro administrativo burocratico ... La
al fenomeno 42 , en- burocracia como media de toda administracion de masas»,
apoyo inesperado que es la unica capaz de una «dominacion de la impersonali-
efecto, que la lega- dad formalista, sine ira et studio... sin acepcion de personas, for-
43_ malmente igual para todos.»
considera el Dere- De este modo, una secreta regia de complementariedad sis-
estatuidas racional- tematica viryculo la tecnica, amparada en la filosoffa social y po-
ncreto. La Adminis- lftica, del «reino o del gobierno por la Ley» con la situacion de
intereses previstos la nueva sociedad civil, en el grado de evolucion social y econo-
de los lfmites de las mica, y de virtual autonomfa de intereses (ya desgajada del pa-
l arden impersonal ternalismo ligado a las antiguas formas de vinculacion sefi.orial,
ue obedece lo hace gremial y monarquica) y tambien para cerrar el cuadro, con el
bedece al derecho», surgimiento de una Administracion burocratizada con la fun-
e la competencia li- cion de ofrecer un marco formal de desarrollo de una sociedad
namiento establece. individualista e igualitaria, necesitada para su mantenimiento de
acion legal -preci- un sistema de servicios publicos capaz de permitir el asenta-
o continuado, suje- miento social mfnimo (arden publico, registro civil, instruccion
petencia... objetiva- mfnima y formacion de profesiones, higiene publica, infraestruc-
cion de funciones, turas -caminos, canales, enseguida ferrocarriles, correos, puer-
para su realizacion, tos, abastecimiento de aguas- tecnicas de seguridad industrial,
eventualmente ad- museos y bibliotecas, etc.). Esta Administracion, aunque recoge
buena parte de la Administracion de fomento de Ia Ilustracion,
se revelara especialmente necesaria y funcionalmente acoplable
Administraci6n contempo-
aris, 1993), sistematica- a la perfeccion con la nueva sociedad igualitaria post-revolucio-
naria, siendo .Napoleon quien primero data al fenomeno de
e J Medina Echevarria, toda su conciencia, asf como de las tecnicas que, en muy buena
gal con Administracion
s «tipos de dominacion
parte, han llegado hasta hoy, cuando esa potenciacion adminis-
trativa ha seguido acentuandose y llegado quiza a su limite.
134 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion d

La idea del gobierno o del reino de la Ley, que ya vimos este soberbio mito:
aparecer en Rousseau -«un Estado de Leyes»- 44 deslum- lla en que la Ley m
brani enseguida las imaginaciones, por la brillantez de sus fun- na persona particula
damentos (la Ley es ella misma obra de todos, producto, pues, Publico, el unico Es
de la libertad y tiene en ella su limite), por la belleza de su toriamente a cada u
contenido (las Leyes son precisamente Leyes de libertad, que ninguna situacion a
crean libertad y la garantizan), por la eticidad de su mecanismo vil» 4 7 , donde «nadie
(ya no ha de obedecerse a hombre alguno, sino, en virtud de que la Ley dice», «n
contratos libremente concertados, a una Ley impersonal, a sf dia de la Ley» 48 , qu
mismo, en definitiva, segun la refulgente idea rousseauniana, pia voluntad» 49 . M
dado que la Ley ha sido hecha por todos), por su eficacia (una cion, lo expresara
sociedad regida por el Derecho y no por el arbitrio o capricho Gobierno de la grac
de nadie, limite infranqueable del poder de los gobernantes, Una nueva epoca de
reino, por tanto, de la justicia), por su simplicidad aparente tas podrfan multiplic
frente al complejo e ·. inextricable mundo juridico anterior. Surge directame
Comprender esta fascinacion deslumbradora, impregnada de entera de la organi
valores e imagenes que le prestan todo un poderoso sentido toda a la produccion
simbolico 45 , es comprender uno de los cambios esenciales del claman no solo dese
discurso polftico introducidos por la Revolucion. Tocqueville, factibles en virtud d
que es critico con tantos contenidos revolucionarios, no duda- !a Ley 51 .
ra en utilizar esta hermosa entelequia, cuando el prodigioso Es el mito de l
mecanismo no ha dejado de desarrollarse: «El verdadero amor mas tarde (cuando n
de la libertad no ha nacido jamas de la perspectiva de los bie- modernos», por cier
nes materiales que procura ... esta en la atraccion, en el encanto cial del Derecho Pu
propio, independiente de sus beneficios, el placer de hablar, remos en el capitulo
de obrar, de respirar sin coaccion de nadie, bajo el solo gobierno
de Dios y de las Leyes» 46. 47 Kant, Metaphysik d
48 Cit. por F. Gonzal
Kant fue, con su poderosa mente, ganado igualmente por 49 Kant, Metaphysik d
5° J. Michelet, Histo
44 Vid. el texto del Contrat social que se transcribe supra nota 15 de este Pleiade», Paris, 1952, pag
capitulo. 51 Cfr. M. Gauchet,
45 Cfr. J. Chevallier, «La dimension symbolique du principe de legalite», 52 El termino de Re

RevuedeDroitPublic, 1990,6, pags. 1651 y ss. atribuido a Kant (cuyas

4 6 Tocqueville, L'Ancien Regime, lib. II, cap. XV. cepto, han quedado exp
Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion del Dereclv> Publico revolucionario 135

a Ley, que ya vimos este soberbio mito: «Tal es la Constitucion petmanente, aque-
Leyes»- 44 deslum- lla en que la Ley manda por sf misma y no depende de ningu-
brillantez de sus fun- na persona particular; tal es el fin ultimo de todo el Derecho
dos, producto, pues, Publico, el unico Estado en el que puede ser atribuido peren-
por la belleza de su toriamente a cada uno lo suyo ... sin ello no puede alcanzarse
yes de libertad, que ninguna situacion absolutamente juridica de la sociedad ci-
ad de su mecanismo vil» 4 7 , donde «nadie esta obligado a obedecer nada mas que lo
o, sino, en virtud de que la Ley dice», «nadie puede forzar a los demas sino por me-
Ley impersonal, a sf dia de la Ley» 48 , que implica solo «la dependencia de la pro-
idea rousseauniana, pia voluntad» 49 . Michelet, en su gran historia de la Revolu-
por su eficacia (una cion, lo expresara en su caracteristico estilo vibrante: «al
l arbitrio o capricho Gobierno de la gracia» sucede «el advenimiento de la Ley» 50 .
de los gobernantes, Una nueva epoca del gobierno humano ha comenzado. Las ci-
implicidad aparente tas podrfan multiplicarse facilmente.
o juridico anterior. Surge directamente de ahi la idea de una reconstruccion
ora, impregnada de entera de la organizacion de la sociedad a fin de someterla
un poderoso sentido toda a la produccion de esa libertad y esa igualdad que se pro-
mbios esenciales del claman no solo deseables en el arden ideal, sino perfectamente
olucion. Tocqueville, factibles en virtud del prodigioso instrumento tecnico que es
ucionarios, no duda- !a Ley 51 .
uando el prodigioso Es el mito de lo que los alemanes llamaran media siglo
«El verdadero amor mas tarde (cuando no conocen aun mas que «la libertad de los
rspectiva de los bie- modernos», por cierto, que ha hecho posible su recepcion par-
accion, en el encanto cial del Derecho Publico post-revolucionario, como examina-
el placer de hablar, remos en el capitulo siguiente) 52 con una expresion que ha he-
, bajo el solo gobierno
47 Kant, Metaphysik des Sitten, pag. 170.
48 Cit. por F. Gonzalez Vicen, De Kant a Marx, cit., pags. 51 y 52.
nado igualmente por 49 Kant, Metaphysik des Sitten, pag. 139.
5° J. Michelet, Histoire de !a Revolution Franr;aise, Introduccion, ed. «La
ibe supra nota 15 de este Pleiade», Paris, 1952, pag. 21.
51 Cfr. M. Gauchet, La Revolution des droits de l'homme, cit., pag. XXIII.

du principe de legalite», 52 El termino de Rechtsstaat o Estado de Derecho, aunque a veces se ha

atribuido a Kant (cuyas palabras esenciales, sin incluir explicitamente el con-

cepto, han quedado expuestas mas atras), quien primero lo utiliza parece ha-
 T
I'
136 Eduardo Garcia de Enterria Las bases de Ia formacion d

cho fortuna, y que hoy se encuentra doscientos afios despues no solo los derechos
de Ia Revolucion, en cabeza de nuestra Constitucion de 1978: rfdica en el goce de
«Un Estado de Derecho que asegure el imperio de Ia Ley pectiva desde lo qu
como expresion de la voluntad popular» 53. bertad de los mod
adelante), sino tamb
entre todos el prime
VI. Acto arbitrario como acto contra Ley que afecte do sino por medio d
a Ia libertad de un ciudadano, remedios contra nar la actuacion de
los mismos, responsabilidad de los agentes justificarse como est
datos generales y a
Aunque de Ia exposicion anterior ha debido evitarse todo exigir cuentas de sus
equivoco a! respecto, importa mucho destacar de manera espe- den el marco legal
cialmente energica que ese gobierno por Ia Ley no es un sim- fin, el de exigir res
ple medio tecnico de dominacion. Las Leyes que gobiernan Ia cuando su actuacion
sociedad no son simples instrumentos de ordenacion de los su- Se habra notado
jetos y de articulacion de la burocracia, en los conceptos de 1789 se dicen dos c
Max Weber que examinamos. Esa Ley, ademas de ser ella mis- ca del principia de
ma producto y fuente de la libertad, como sabemos, es tam- y de la obediencia e
bien una Ley que habilita los derechos de los ciudadanos 54 y acusado, detenido n
minados por la Ley»
ber sido R. von Mohl, en 18.32, segun Carl Schmitt (Disputation iiber den Re-
do en virtud de la L
chtsstaat, Hamburgo, 19.35, pag. 85), aunque quien lo generaliza es Otto von
Bahr, Der Rechtsstaat, 1864 (reimpresion en Aalen, 1964). Desde entonces el una y otra asercion
concepto (que intenta en su origen garantizar «Ia libertad de los modernos» guiente:
que asegura el nuevo Derecho Publico dentro del principia monarquico,
cuestiones estas que comprenderemos mejor en el ultimo capitulo) ha cono-
cido un exito espectacular, extendiendose a todas las lenguas cultas, salvo el los que soliciten, expi
ingles, que ha mantenido su tradicional rule of Law (concepto sobre el cual, rias deben ser castigad
infra en el texto). Cfr., por todos, Ia recopilacion de Forsthoff, Rechtsstaatli-
chkeit und en Darmstadt, 1968 («Wege der Forschung») y
Ordenes arbitrar
Ph. Kunig, Das Rechtsstaatprinzip. Ueberlegungen zu seiner Bedeutung fiir das
Verfassungsrecht der BRD, Tubinga, 1986, y alii referencias; por cierto, que autoridad o agente q
este autor habla de una cierta «inflacion» del concepto, pag. 4. consistan en la part
53 Preambulo de Ia Constitucion: el articulo 1.0 declara constituida Es-
general establecido
pana «en un Estado social y democratico de Derecho».
54 «En el Estado civil todos los derechos son fijados por Ia Ley»: Rous- Otros textos rev
seau, Contrat social, II, 6. primordial para el n
 duardo Garcia de Enterria La consolidacion de las distintas ramas del Derecho Publico 181

in embargo, no res- sistema juridico de legalizacion total del impuesto y del gasto,
que pasara a ser uno de los componentes esenciales del nuevo
a Restauracion per- Derecho Publico.
ema, de hecho sera
alizarse, a partir de
de la Ley anual de IV. Derecho Administrativo
gresos y gastos y de
e principia, implico La tecnica del «reino de la Ley», de la descomposicion del
o el famoso princi- magma ingente e imponente del poder en una serie de compe-
asigna anticipada- tencias legales especificas, que hace de quien manda o ejerce
pecfficos del gasto, cualquier clase de autoridad un simple agente de la Ley, y no
y no autorizaciones un hombre superior al ciudadano llamado a la obediencia, en-
la legitimidad de contrara un campo especialmente fertil en el funcionamiento
do los controles ne- de la Administracion.
sto, en nuestra ter- La Administracion habia tenido en la monarquia absolu-
Cuentas-) para im- ta, especialmente en su ultima fase de despotismo ilustrado,
asico. Solo en la un desarrollo espectacular. Aparte de las funciones tradicio-
finitivamente estos nales del arden publico y de la guerra, las nuevas tecnicas de
fomento y el desarrollo de las ciencias y las artes (sanidad pu-
a la palabra budget, blica, caminos, puertos, canales, introduccion de nuevas culti-
esa con la fonetica vos y especies vegetales, ensenanza, manufacturas reales, as-
se oficializara ple- tronomia, colonizacion interior y exterior, etc.) habian
eza clave del nuevo concluido por poner en pie un formidable aparato adminis-
trativo, desconocido en los tiempos anteriores. La Revolu-
gs. 88 y ss.; L. Trotabas cion, con su ideario de Ley y Tribunales como estructura ba-
e, Paris, 1972, pag. 289; sica de organizacion de Ia libertad, pudo dejar suponer -y
os, Madrid, 197 2. no faltan voces que asi lo propugnen- que esa vieja Admi-
-4. Cita un curioso tex-
ces con motivo de esta
nistracion real debia desaparecer, de modo que los indivi-
leto de Timon (pseud6- duos, por si mismos, o mediante asociaciones libres, atendie-
ho Administrative fran- sen sus necesidades. Pero no solo ese ingenuo pronostico no
. S. y F. C., no identifi-
se cumplio, sino que ocurrio exactamente lo contrario, esto
abl6 de «El Budget, o
cion»; el termino espa- es, que como consecuencia de la Revolucion la Administra..:
a fecha. cion experimento un desarrollo espectacular, que la llevo a
182 Eduardo Garcia de Enterria
La consolidacion de las distin

una posicion mas fuerte que la que caracterizo a la Adminis- cion» entre autoridad
tracion del Principe absoluto. de 16-24 de agosto de
La razon esencial de este fenomeno esta bien caracterizada hibio a los jueces, baj
desde Tocqueville: la introduccion de la igualdad y el indivi- lestar [troubler] de cu
dualismo en una sociedad implica un desarrollo correlativo de de los cuerpos admin
lo que elllamo «la centralizacion», una concentracion de todas tradores por razon de
las desigualdades en un centro publico al que se encomienda Hay una ocasion
la gestion de todas las necesidades o conveniencias que tras- momenta, en la que o
cienden de las fuerzas limitadas de cada individuo, o simple- lizados para remitir to
mente que interesa a su comodidad que se gestionen de ese y aplicacion de las L
modo 32. Esto se hizo patente cuando Napoleon concluye con vencion. Desde el do
el inmenso desorden que los anos revolucionarios habian ori- es el organa de la vo
ginado y acierta a organizar imaginativamente, creadoramente, tanto por media de L
la Administracion francesa, que desde entonces perdura y que gulares, dispensas y p
paso a ser modelo inmediato para toda Europa («L'Administra- como criminales, fac
tion que !'Europe nous envie», en la famosa frase de un parlamen- ciertamente, era la C
tario de la Restauracion). . . sion de Salvacion Na
Pero se trataba de saber si esa magna y omnipresente crea-· cuanto «fuente de pod
cion organizativa que es la Administracion moderna, que des- cion de recursos co
de entonces, por cierto, no ha cesado nunca de seguir crecien- construccion jacobin
do, segun el pronostico tocquevilliano, si esa organizacion de delegacion o trasl
admitia tambien el tratamiento milagroso de los dogmas revo- cion, la Convencion
lucionarios para todo fenomeno de poder, la legalizacion inte- en los agentes y com
gral de las competencias. de municipio. El pod
Durante la fase activa revolucionaria fue, evidentemente, los sucesivos escalone
dificil, si no imposible, someter una desordenada e improvisa- rior con plenitud de
da Administracion a las exigencias del principia de legalidad. rio» no tenia por obj
Por otra parte, la observancia de la legalidad por los adminis- dano, sino la que lla
tradores tenia excluida expresamente la garantia judicial, por defensa del pueblo c
virtud de la temprana proclamacion de la regla de la «separa-

33 De nuevo remito a
Sobre ello, mi libro Revoluci6n Francesa y Administraci6n contempordnea,
32
Chevallier, L elaboration h
4.a ed., Madrid, 1994, ampliamente.
ministrative et de l 'administr
ardo Garcia de Enterria
La consolidacion de las distintas rarnas del Derecho Publico 183

izo a la Adminis- cion» entre autoridades administrativas y judiciales por la Ley

de 16-24 de agosto de 1790 de Organizacion Judicial, que pro-
bien caracterizada hibio a los jueces, bajo pena de prevaricacion, «interferir o mo-
aldad y el indivi- lestar [troubler] de cualquier manera que fuese, las operaciones
ollo correlativo de de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los adminis-
ntracion de todas tradores por razon de su funcionamiento» 33 .
ue se encomienda Hay una ocasion clave en la que conviene detenerse un
niencias que tras- momenta, en la que operaron los dogmas democraticos radica-
dividuo, o simple- lizados para remitir toda posible diferencia en la interpretacion
gestionen de ese y aplicacion de las Leyes a la propia Asamblea, ahara la Con-
eon concluye con vencion. Desde el dogma jacobino central, que la Convencion
narios habian ori- es el organa de la voluntad general misma y que puede actuar
e, creadoramente, tanto por media de Leyes generales como a traves de aetas sin-
ces perdura y que gulares, dispensas y privilegios, incluso de juicios, tanto civiles
pa («L'Administra- como criminales, facultades que no fue remisa en ejercitar,
e de un parlamen- ciertamente, era la Convencion misma, a traves de su Comi-
. . sion de Salvacion Nacional como su delegado permanente, en
mnipresente crea-· cuanto «fuente de poder>>, la que se erigio en organa de resolu-
moderna, que des- cion de recursos contra las autoridades administrativas. La
de seguir crecien- construccion jacobina del poder estaba entera en el concepto
esa organizacion de delegacion o traslacion: el pueblo delegaba en la Conven-
los dogmas revo- cion, la Convencion en el Comite de Salvacion Nacional, este
a legalizacion inte- en los agentes y comisarios nacionales, de distrito, de canton,
de municipio. El poder originario e irresistible pasaba entero a
e, evidentemente, los sucesivos escalones, cada uno de los cuales vigilaba al infe-
nada e improvisa- rior con plenitud de poder. Aunque el «gobierno revoluciona-
cipia de legalidad. rio» no tenia por objeto defender la «libertad civil» del ciuda-
d por los adminis- dano, sino la que llamaban la «libertad publica», que era la
antia judicial, por defensa del pueblo contra sus enemigos y contra las facciones
egla de la «separa-

33 De nuevo remito a Ia obra citada en Ia nota anterior, pags. 34 y ss.; J.

straci6n contempordnea,
Chevallier, L elaboration historique du principe de separation de fa juridiction ad-
ministrative et de l 'administration active, Paris, 1970.
 1
184 Eduardo Garcia de Enterria La consolidaci6n de las dist

que buscaban su perdida 34, los ciudadanos elevaban sus que- «Preguntaos prim
jas al Comite de Salvacion Nacional cuando estimaban que rencia, lo que en nu
ciertas medidas administrativas desconocfan sus derechos ante
la ausencia de vfas judiciales de proteccion. Mirkine-Guetze- idea de Ia libertad indiv
vitch 35 ha precisado en estos recursos el primer origen del mental de Constant, Prin
408 y ss. de Ia citada ed
contencioso-administrativo, recursos con frecuencia desdefia- conceptos de esta fulgur
dos como propios de una «libertad civil» egofsta, pero otras mito rousseauniano de Ia
veces estudiados y resueltos con criterios jurfdicos, especial- les especlficas, en lo que
mino espaiiol, surgido en
mente dos que veremos reaparecer en el genuino contencioso asociacion humana ... Ia e
administrativo ulterior, la incompetencia y el exceso de poder en el asilo que Ia justicia
por parte del organo autor del acto recurrido, incompetencia y arbitrariedad, «enemigo d
de los pueblos, arruina el
exceso de poder medidos justamente por la Ley, aunque en
dades». «La arbitrariedad
sus grandes principios estructurales y no en todos sus detalles. «(Por que se quiere que
Pero no fue, como es sabido, ese regimen espasmodico y piedades, nuestra segurid
tnigico el que concluyo prevaleciendo. Tras Thermidor y el Di- no nos son asegurados.» «
de las formas. Las formas
rectorio vendra el regimen napoleonico, que aporta, ademas de manas, las formas son las
la aspiracion a una normalizacion y pacificacion de la vida ci- unicas relaciones de los h
vil, tras las tensiones revolucionarias, el proposito de hacer queda entregado a Ia con
mas procuran Ia evidenci
efectiva lo que unos afios mas tarde llamarfa Benjamin Cons- media Ia arbitrariedad es
tant lucidamente «la libertad de los modernos» 36 , concepto en sitaries de Ia autoridad e
el que merece detenerse. aniquilareis todas las gar
Ia reunion de los hombr
vademecum de Ia «liber
34
En Ia celebre formula de Robespierre, «el gobierno constitucional se ethos tragico de Ia pura li
ocupa principalmente de Ia libertad civil, y el gobierno revolucionario de Ia A notar que el propio Co
libertad publica. Bajo el regimen revolucionario, el poder publico mismo es- nia del pueblo» (pags. 26
ta obligado a defenderse contra todas las facciones que Ia atacan». El gobier- vancia de ese tipo de lib
no constitucional es el gobierno de Ia Ley y pacifico, posible solo una vez asociacion politica, por e
que se hubiesen destruido los enemigos del pueblo por el gobierno revolu- mas forma de gobierno
CJonano. general por su contenido
35 B. Mirkine-Guetzevitch, «De !'etude du contentieux administratif du
Benjamin Constant y fa c
Gouvernement revolutionnaire», en Livre jubilaire du Consei! d'Etat (15(! anni- 1992. El agudisimo Sieye
versaire), Paris, 1952, pags. 63 y ss. pol!tica de Ia que eJ pret
36
B. Constant, De la liberte chez les modernes. Ecrits politiques, seleccion y confiar a los diputados
notas de M. Gaucher, Paris, 1980, en particular su famosa conferencia de una nueva sociedad dom
1819, «De Ia liberte des anciens comparee a celle des modernes», en pags. bienestar», segun Ia paraf
491 y ss. Por cierto, que ya sin esa especificacion («de los modernos»), esta ration sans Ia prudence»,
 1
duardo Garcia de Enterria
s elevaban sus que-
ndo estimaban que
n sus derechos ante
n. Mirkine-Guetze-
primer origen del
recuencia desdefia-
egofsta, pero otras
jurfdicos, especial-
enuino contencioso
el exceso de poder
o, incompetencia y
la Ley, aunque en
todos sus detalles.
men espasmodico y
Thermidor y el Di-
aporta, ademas de
acion de la vida ci-
proposito de hacer
fa Benjamin Cons-
os» 36 , concepto en
ierno constitucional se
no revolucionario de Ia
oder publico mismo es-
e Ia atacan». El gobier-
o, posible solo una vez
por el gobierno revolu-
ntieux administratif du
Consei! d'Etat (15(! anni-
s politiques, seleccion y
famosa conferencia de
es modernes», en pags.
de los modernos»), esta
La consolidaci6n de las distintas ramas del Dcrecho Publico 185
«Preguntaos primero, senores, decfa Constant en esa confe-
rencia, lo que en nuestros dfas un ingles, un frances, un habi-
idea de Ia libertad individual luce ya en el capitulo XVIII de Ia obra funda-
mental de Constant, Principes de politique, 1815; vid. dicho capitulo en las pags.
408 y ss. de Ia citada edicion de Gaucher. Permitasenos transcribir algunos
conceptos de esta fulgurante exposicion, que explican Ia transformacion del
mito rousseauniano de Ia libertad absoluta en un conjunto de libertades civi-
les especlficas, en lo que enseguida se llamara -acogiendo, por cierto, un ter-
mino espaiiol, surgido en Cadiz- el liberalismo. La libertad «es el fin de toda
asociacion humana ... Ia esperanza fundada en vivir en reunion, de vivir libre,
en el asilo que Ia justicia garantiza a los ciudadanos». Su enemigo mortal es Ia
arbitrariedad, «enemigo de todas las transacciones que fundan Ia prosperidad
de los pueblos, arruina el credito, aniquila el comercio, golpea todas las seguri-
dades». «La arbitrariedad es incompatible con Ia existencia de un gobierno.»
«(Por que se quiere que Ia autoridad reprima a los que atacan nuestras pro-
piedades, nuestra seguridad y nuestra vida? Para que disfrutar de esos gozos si
no nos son asegurados.» «Lo que preserva de Ia arbitrariedad es Ia observancia
de las formas. Las formas son las divinidades titulares de las asociaciones hu-
manas, las formas son las unicas protecciones del inocente, las formas son las
unicas relaciones de los hombres entre si. Fuera de ellas, todo es oscuro; todo
queda entregado a Ia conciencia solitaria, a Ia opinion vacilante. Solo las for·
mas procuran Ia evidencia, solo a elias puede apelar el oprimido.» «Lo que re-
media Ia arbitrariedad es Ia responsabilidad de los agentes.» «Dad a los depo-
sitaries de Ia autoridad ejecutiva el poder de atentar a Ia libertad individual y
aniquilareis todas las garantias que son Ia condicion primera y el fin unico de
Ia reunion de los hombres bajo el imperio de las !eyes», etc. Es un precioso
vademecum de Ia «libertad de los modernos», a Ia que se ha despojado del
ethos tragico de Ia pura libertad abstracta propia de las fuentes revolucionarias.
A notar que el propio Constant en esta obra basica, capitulo I, «De Ia sobera-
nia del pueblo» (pags. 269 y ss.), relativiza las formas de gobierno a Ia obser-
vancia de ese tipo de libertad individual, que sera el verdadero objeto de Ia
asociacion politica, por encima de otros convencionalismos politicos; no hay
mas forma de gobierno legitime que Ia de Ia Ley, entendida como voluntad
general por su contenido mas que por su origen. Cfr. M: L. Sanchez-Mejia,
Benjamin Constant y fa construcci6n del liberalismo post-revolucionario, Madrid,
1992. El agudisimo Sieyes habia notado que el principia de Ia representacion
pol!tica de Ia que eJ pretendio ser el creador en el plano del pensamiento, al
confiar a los diputados Ia gestion politica, «Iibera las energias creadoras de
una nueva sociedad dominada por el trabajo productive y Ia busqueda del
bienestar», segun Ia parafrasis de St. Rials (en su articulo «Sieyes ou Ia delibe-
ration sans Ia prudence», en Ia revista Droits, num. 13, 1991, pag. 123).
186 Eduardo Garcia de Enterria
La consolidacion de las distin

tante de Estados Unidos de America entienden por la palabra El soberbio mito

libertad. Es para cada uno el derecho de no estar sometido que iniciarfa una nu
mas que a las Leyes, de no poder ser detenido, ni llevado a transformado en un c
prision, ni condenado a muerte ni maltratado de ninguna ma- te configuradas, que s
nera por el efecto de la voluntad arbitraria de uno o de varios lista y a la seguridad
individuos. Es para cada uno el derecho de decir su opinion, una sociedad donde
de escoger su trabajo y de ejercerlo; de disponer de su propie- y de la posible accion
dad, incluso de abusar de ella; de ir y venir sin necesidad de actuacion individual,
obtener un permiso y sin tener que dar cuenta de sus motivos accesibles, crea un e
o de sus pasos. Es, para cada uno, el derecho de reunirse con
marco de una vida so
otros individuos, sea para tratar de sus propios intereses, sea Napoleon se esfu
para profesar el culto que ei y sus asociadas prefieran, sea, sim- de los modernos, con
plemente, para llenar sus dias y sus horas de la manera mas mocracia ante su au
conforme a sus inclinaciones, a sus fantasias. En fin, es el dere- pulso en la sociedad
cho para cada uno de influir sobre la administracion del go-
y rigores de las guer
bierno, bien por el nombramiento de todos o de ciertos fun- suelo frances. En ese
cionarios, bien por exposiciones, peticiones, demandas que la ra napoleonica entre
autoridad e.ste mas o menos obligada a tomar en considera- Penal, de Procedimie
cion.» ordenacion de la just
Esta libertad de los modernos se opondria a la de los anti-
cion de la nueva Adm
guos, que consistia en ejercer colectiva y directamente las fun- Puede aportarse
ciones de soberania de la ciudad, el gobierno cotidiano de los tros, por referirse a E
asuntos colectivos, cuyo peso presuponia, por cierto, la escla- esa era justamente la
vitud. men cuando en mayo
La libertad de los modernos, que se habra visto que se ba- del trono espafiol en
sa en «no estar sometido mas que a las leyes», y tambien en la Principe de Asturias,
posibilidad de presentar pretensiones y demandas a la Admi- na para regularizar la
nistracion, crea un ambito de seguridad juridica y civil y de hermano Jose y do ta
autonomia personal, base de la vida social moderna, aunque este momento ofrece
renuncie al ejercicio personal directo y colectivo del poder po- hacer respetar la libe
litico, como era lo propio, a la vez, de la ciudad antigua y de la
epoca del Terror, con la intervencion generalizada y constante
37 Esta promesa se in
del pueblo. cion de Bayona por el re
uardo Garcia de Enterria
La consolidacion de las distintas ramas del Derecho Publico 187

den por la palabra El soberbio mito rousseauniano de la libertad absoluta,

no estar sometido que iniciarfa una nueva epoca de la historia humana, se ha
nido, ni llevado a transformado en un conjunto de libertades civiles, tecnicamen-
o de ninguna ma- te configuradas, que sirven sobre todo a la sociedad individua-
e uno o de varios lista y a la seguridad juridica de su funcionamiento ordenado;
decir su opinion, una sociedad donde la predictibilidad de las conductas licitas
oner de su propie- y de la posible accion concreta del Estado con incidencia_ en la
sin necesidad de actuacion individual, todo ello expresado en leyes escntas Y
ta de sus motivos accesibles, crea un espacio organizado y seguro de libertad,
o de reunirse con
marco de una vida sociallibre.
pios intereses, sea Napoleon se esfuerza por crear esa zona de libertad civil
prefieran, sea, sim- de los modernos, con la que intenta compensar la falta de de-
de la manera mas mocracia ante su autoritarismo, produciendo un enorme im-
En fin, es el dere- pulso en la sociedad francesa, apenas empaiiado por I_as cargas
nistracion del go-
y rigores de las guerras, hasta el final, al menos, del
o de ciertos fun- suelo frances. En ese objetivo esta la magistral obra cod1f1cado-
demandas que la ra napoleonica entre 1804 y 1810 (Codigos Civil, de Comercio,
mar en considera- Penal, de Procedimiento Civil, de Procedimiento Criminal), la
ordenacion de la justicia y, no en ultimo Iugar, la magna crea-
ia a la de los anti-
cion de la nueva Administracion.
ectamente las fun- Puede aportarse un dato sumamente expresivo para noso-
o cotidiano de los tros, por referirse a Espana, que muestra muy claramente
or cierto, la escla- esa era justamente la idea que Napoleon se hacfa de su regl-
men cuando en mayo de 1808, tras haber obtenido la renuncia
a visto que se ba- del trono espafiol en su favor por parte de Carlos IV y del
», y tambien en la Principe de Asturias, el Emperador convoca la Junta de Bayo-
andas a la Admi- na para regularizar la situacion, ceder la Corona espanola a su
idica y civil y de hermano Jose y do tar al nuevo reino de una Constitucion. En
moderna, aunque este momento ofrece abiertamente a los espaiioles «respetar Y
tivo del poder po- hacer respetar la libertad individual y la propiedad» 37 , prome-
ad antigua y de la
lizada y constante
37 Esta promesa se incluye en la formula del juramenta de la Constitu-
cion de Bayona por el rey Jose, que tiene lugar ante la Junta de Bayona, en
 II
188 Eduardo Garcia de Enterria La consolidaci6n de las disti

te «que se impulse la administracion por un camino de orden nes, articulo 117; su

y actividad desconocido, cuidando de la mas exquisita fideli- mente existentes con
dad en la marcha del Tesoro y de la eficacia de los servi- es, consagracion del
cios» 38 , «ocuparse de las Leyes de felicidad de toda Espa- zacion de la Hacien
na» 39 . El presidente de la Junta, Azanza (nombrado por el domicilio, articulo 1
Emperador y su interlocutor), en la misma sesion del juramen- preso, artfculos 127,
ta, bien aleccionado, critica el regimen anterior que «habfa se acordase sin los
trafdo todo a sf, para ensanchar mas los lfmites de la arbitrarie- del tormento, articul
dad» y presenta el regimen napoleonico como el que va «a sus- gos, articulos 135, 13
tituir el arreglo al desorden, la Ley al capricho, a la opresion la cion honorifica, art.
justicia, a la incertidumbre la seguridad» 40 . Y en la misma se- da, articulo 145, etc
sion dice del nuevo Rey «que quiere gobernar segun la Ley» 41. prometia Jose Bonap
Si ademas atendemos al contenido de la propia Constitucion mente, «la libertad
de Bayona observamos: creacion de Ministerios, articulo 27; igualdad jurfdica, de
responsabilidad de los ministros, articulo 31; libertad de indus- Ley, del libre comerc
tria y de comercio, articulo 88, con exclusion de privilegios, ar- en materia penal, la
ticulo 40; independencia·de la justicia, articulo 97, con supre- pia democratico pro
sion de justicias eclesiales, de ordenes y sefioriales, artfculo 98, cion administrativa re
y enajenadas, artfculo 99; unidad del sistema judicial, articulo les, Napoleon mismo
101; publicidad de los procesos penales, artfculo 106; Codigo subditos franceses.
de Comercio, articulo 113, y Civil; supresion de aduanas inte- Ese es el instrum
riores, artfculo 116; legalizacion e igualdad en las contribucio- mente y utiliza, ese e
subditos», ese es, jus
tenta llevar a toda E
su sesi6n 12.", el 8 de julio de 1808. El juramenta entero es el siguiente: <<Ju-
ro sobre los Santos Evangelios respetar y hacer respetar nuestra santa reli- teraria conocida, el p
gion; observar y hacer observar Ia Constituci6n; conservar Ia integridad y Ia Parma, «Milan en 179
independencia de Espana y sus posesiones; respetar Ia libertad individual y felicidad y de placer»
Ia propiedad, y gobernar solamente con Ia mira del interes, de Ia felicidad y
de Ia gloria de Ia naci6n espanola» (en C. Sanz Cid, La Constitucion de Bayo-
esperanza, de alegrfa,
na, Madrid, 1922, pags. 156-7).
8
3 Esta promesa ya en 16 de mayo: Sanz Cid, pag. 64.
39
Esto, en las «lnstrucciones para Ia convocatoria de una Asamblea en 42 Cfr. Stuart Woolf, N
Bayona», publicada en Ia Gaceta de Madrid, el 24 de mayo de 1808. ris, 1990; R. Morodo, «Re
40 Sanz Cid, pag. 159. logico y politico de Ia Co
4t Sanz Cid, pag. 156. cos, 83, 1994, pags. 29 y ss
 II
uardo Garcia de Enterria
camino de orden
as exquisita fideli-
acia de los servi-
ad de toda Espa-
nombrado por el
esion del juramen-
terior que «habfa
es de la arbitrarie-
o el que va «a sus-
o, a la opresion la
Y en la misma se-
r segun la Ley» 41.
opia Constitucion
erios, articulo 27;
libertad de indus-
de privilegios, ar-
ulo 97, con supre-
riales, artfculo 98,
a judicial, articulo
culo 106; Codigo
de aduanas inte-
n las contribucio-
o es el siguiente: <<Ju-
tar nuestra santa reli-
var Ia integridad y Ia
libertad individual y
eres, de Ia felicidad y
Constitucion de Bayo-
de una Asamblea en
o de 1808.
La consolidaci6n de las distintas ramas del Derecho Publico 189
nes, articulo 117; supresion de «todos los privilegios actual-
mente existentes concedidos a cuerpos o a particulates», esto
es, consagracion del principio de igualdad, articulo 118; legali-
zacion de la Hacienda, articulos 119 y ss.; inviolabilidad del
domicilio, articulo 126; garantia de legalidad para poder ser
preso, artfculos 127, 128 y 129; delito de «prision arbitraria» si
se acordase sin los requisitos legales, articulo 132; supresion
del tormento, articulo 133; abolicion de vinculos y mayoraz-
gos, articulos 135, 136 y 137; reduccion de la nobleza a distin-
cion honorifica, art. 140; libertad de imprenta, aunque aplaza-
da, articulo 145, etc. Parece includable que la libertad que
prometia Jose Bonaparte respetar y hacer respetar es, exacta-
mente, «la libertad de los modernos», la que resulta de la
igualdad jurfdica, de un sistema de derechos regulados por la
Ley, del libre comercio, de la seguridad juridica, especialmente
en materia penal, la misma libertad que, excluyendo el princi-
pia democratico propiamente dicho, y favorecida por una ac-
cion administrativa resuelta para fomentar los servicios genera-
les, Napoleon mismo estaba ofreciendo, efectivamente, a sus
subditos franceses.
Ese es el instrumentaria que Napoleon conoce perfecta-
mente y utiliza, ese es el medio de asegurar «la felicidad de sus
subditos», ese es, justamente, el contenido del regimen que in-
tenta llevar a toda Europa 42 . Recordemos, como referenda li-
teraria conocida, el prodigioso capitulo inicial de La Cartuja de
Parma, «Milan en 1796», donde Stendhal describe «la masa de
felicidad y de placer», el sentimiento de libertad, de ilusion, de
esperanza, de alegrfa, que aporta a Milan la llegada del general
42 Cfr. Stuart Woolf, Napoleon et !a conquete de !Europe, (trad. francesa), Pa-
ris, 1990; R. Morodo, «Reformismo y regeneracionismo en el contexto ideo-
logico y politico de Ia Constituci6n de Bayona», en Revista de Estudios Politi-
cos, 83, 1994, pags. 29 y ss.
 La consolidacion de las distin
190 Eduardo Garcia de Enterria

Antiguo Regimen, in
Bonaparte, frente al viejo y esclerotizado mundo estamental sus grados, la sanidad
arrumbado. Alli aprende lo que el ideario revolucionario, des- etc. 45 .
pojado de sus excesos espasmodicos, reducido a su contenido Mas que expone
juridico externo, puede ilusionar a los pueblos aherrojados en una Administracion
las viejas y rigidas estructuras, por cuyas junturas explotan las ra de servicios y de
ansias de libertad de una sociedad nueva. Ese es, pues, justa- para estos de un espa
mente, el ideario politico de Napoleon, su gran arma, ademas junto con los demas
de su genio militar, para luchar con los viejos poderes. nocemos, lo que nos
La Administracion napoleonica, que es uno de sus instru- ministracion podia se
mentos mas queridos (organiser est un mot de !'Empire, observo arbitrariedad o de de
Balzac con su ojo penetrante), se articulara sobre una nueva ma previa, sistema in
tecnica de organizacion que hace pasar la linea de mando so- cobino, a traves de u
bre organos monocraticos 0 unipersonales, en tanto que se terodoxa (por relaci
desplazan los organos colegiales, que resumian el saber organi- Declaracion de dere
zativo de siglos y siglos de vida politica, hacia la deliberacion o de la Ley» como bas
hacia la funcion consultiva, trenzando una estructura jerarqui- igualitaria y no cread
ca entre los primeros 43_ Prolongando esta tecnica, pone en mas de inadmisible d
marcha por vez primera Ia moderna organizacion ministerial 44 . res, o mas bien, si su
Articula el territorio en el cuadro de los Prefectos, Subprefec- la politica de facilita
tos y las municipalidades, gran instrumento de centralizacion, nos» exigia ser articu
organiza Ia carrera administrativa como una posibilidad ofreci- rales, de las cuales lo
da a los mas aptos, que sustituiran a los anteriores notables del y no duefios o dispen
Parece evidente
43 Es el principia «obra de uno es !a accion; !a deliberacion y el consejo
obra de muchos», que parece proceder del fertil cerebra de Sieyes, pero que desde el punto de v
solo Napoleon articula sistematicamente. Vid. el estudio «Estructura organi- recordado en el cap
ca y Administracion consultiva», en mi libro La Administraci6n 4." Weber, la conexion
ed., Madrid, 1985, pags. 41 y ss. De este principia dijo Tocquevtlle que era
«el unico gran descubrimiento» de !a Administracion moderna sobre la del
dad, justamente, co
Antigua Regimen (L ilncien Regime et la Revolution, III, 8). . . . tribucion de compet
44 Cfr. Otto Hintze «Die Entstehung der modernen Staatsmtmstenen», en
su obra recopilativa Staat und Verfassung. Gesammelte Abhandlungen zur allge-
meinen Verfassungsgeschichte, Gotinga, 1962; Hausherr, «Die Entstehung der 45 De nuevo remito a
modernen Staatsministerien in der Franzosischen Revolution», en su libro temporanea, y alii citados.
Verwaltungseinheit und Ressorttrennung vom Ende des 17.bis zum Beginn des 19. poleon et la conquete de !'E
Jahrhunderts, Berlin, 1954, pags. 174 y ss.
 La consolidacion de las distintas ramas del Derecho Publico 191
uardo Garcia de Enterria

Antiguo Regimen, instituye y despliega Ia ensefianza en todos

mundo estamental sus grados, la sanidad, los servicios de desarrollo y de fomento,
volucionario, des- etc. 45 .
do a su contenido Mas que exponer el contenido de esta magna creacion de
os aherrojados en una Administracion organizada, articulada, eficiente, prestado-
turas explotan las ra de servicios y de utilidades a los ciudadanos, habilitadora
Ese es, pues, justa- para estos de un espacio seguro de «libertad de los modernos»,
gran arma, ademas junto con los demas principios de Derecho Publico que ya co-
poderes. nocemos, lo que nos interesa precisar ahora es si esa gran Ad-
uno de sus instru- ministracion podia ser ordenada y dirigida por el sistema de la
e !'Empire, observo arbitrariedad o de decisiones individuates no vinculadas a nor-
sobre una nueva ma previa, sistema insolitamente reaparecido en el regimen ja-
nea de mando so- cobino, a traves de una concepcion de Ia voluntad general he-
en tanto que se terodoxa (por relacion a Rousseau, obviamente, y aun a la
an el saber organi- Declaracion de derechos de 1789, que solo admitia el «reino
a la deliberacion o de la Ley» como base de la obediencia y de una Ley general e
estructura jerarqui- igualitaria y no creadora de privilegios y reglas singulares), ade-
tecnica, pone en mas de inadmisible desde el principia de division de los pode-
acion ministerial 44 . res, o mas bien, si su propia complejidad y su papel central en
efectos, Subprefec- la politica de facilitar y apoyar la libertad civil «de los moder-
de centralizacion, nos» exigia ser articulada precisamente a traves de Leyes gene-
posibilidad ofreci- rales, de las cuales los funcionarios fuesen agentes y servidores,
riores notables del y no duefios o dispensadores soberanos.
Parece evidente que solo la opcion segunda era posible,
liberacion y el consejo
bra de Sieyes, pero que desde el punto de vista organizativo por razones que hemos
dio «Estructura organi- recordado en el capitulo anterior bajo la autoridad de Max
inistraci6n 4." Weber, la conexion entre legalidad y organizacion, y legali-
jo Tocquevtlle que era
moderna sobre la del
dad, justamente, como una tecnica de mensurabilidad y dis-
8). . . . tribucion de competencias en un aparato complejo y raciona-
n Staatsmtmstenen», en
Abhandlungen zur allge-
, «Die Entstehung der 45 De nuevo remito a mi libro Revoluci6n Francesa y Administraci6n con-
evolution», en su libro temporanea, y alii citados. Vease tambien sobre esto ellibro deS. Woolf, Na-
7.bis zum Beginn des 19. poleon et la conquete de !'Europe, cit., especialmente pags. 123 y ss.
 l

192 Eduardo Garcia de Enterria La consolidacion de las di

lizado. Pero a estas razones se unieron las propias de la idea perioridad y signifi
de la libertad civil, que apoyaba una concepcion estricta del mediatamente recu
principia de obediencia limitada a una Ley previa y determina- nistracion. Estos re
da. lizan y se afirman
Vivien, que sera uno de los primeros teorizadores de ese Seccion de lo con
nuevo Derecho de la Administracion que se llamara Derecho Estado 48 , que tiene
Administrativo 46, lo dira sin ambiguedades, legislador dis- contra los ac
pone y, en las cosas que la conciernen, la Administracion apli- del principia forma
ca: a uno la declaracion, a otra la ejecucion ... La Administra- competentes para c
cion es, pues, el servidor de la Ley; esta es la fuerza viva que era del Consejo de
hace a aquella viva y sensible, el instrumento organizado que poder resolutorio,
le da el poder exterior y que, en su nombre, impone el movi- Emperador) sobre
miento a los asuntos publicos». usando un tecnicis
Sobre esas razones, es un hecho que es bajo Napoleon nida»), pero ocurre
cuando se monta el primer sistema de justicia administrativa, se separa nunca d
que desde entonces recibira el nombre de contencioso-admi- cual actua con toda
nistrativo. La Constitucion del afio VIII establecio el Consejo Este contencio
de Estado y una de las grandes Leyes napoleonicas, la Ley de inicialmente propio
28 pluvioso del mismo afio, que establecio la organizacion pro- lucidaban derechos
vincial, establecio el Consejo de Prefectura, y es un lugar co- tucion de los juece
mun desde los autores de la epoca que estas dos instituciones
fueron organizadas precisamente, aunque no se hubiese preci- 48
Excelente el estud
sado asi, como organos de la jurisdiccion administrativa 47 , que nement et le Conseil d
entonces surgio. Sin una base legal demasiado explicita, pues Conseil d'Etat. Livre jubi
cioso, pags. 82 y ss.
(aunque en el Reglamento del Consejo de Estado de 5 nivoso 49 Que nose separo

del propio afio VIII habia una prevision procedimental muy ves, cit., pag. 23: «La ap
generica y la Ley de 28 pluvioso atribuia a los Consejos de deben creerse las tradic
husada a las decisiones
Prefectura cierto tipo de reclamaciones enumeradas), estos admite que Napoleon p
dos Consejos, cada uno en su ambito, y sobre todo por su su- pero no adoptar una so
ticia retenida» aludfa e
46 Vi d. sus 'Etudes Admimstratives, 1845, reimpresion, Parfs, 197 4, pags. 6 y que personalmente el R
ss. intervencion de sus Tr
47 Chevallier, L elaboration historique du principe de separation, cit., pags. 32- cion, lettres de cachet, p
3; en pag. 33 cita a los autores del XIX que sostuvieron la misma tesis. este primer contencioso
 l
uardo Garcia de Enterria
propias de la idea
epcion estricta del
previa y determina-
eorizadores de ese
e llamara Derecho
legislador dis-
dministracion apli-
n ... La Administra-
la fuerza viva que
nto organizado que
e, impone el movi-
es bajo Napoleon
icia administrativa,
contencioso-admi-
tablecio el Consejo
leonicas, la Ley de
a organizacion pro-
, y es un lugar co-
as dos instituciones
o se hubiese preci-
dministrativa 47 , que
ado explicita, pues
Estado de 5 nivoso
procedimental muy
a los Consejos de
enumeradas), estos
bre todo por su su-
n, Parfs, 197 4, pags. 6 y
separation, cit., pags. 32-
n la misma tesis.
La consolidacion de las distintas ramas del Derecho Publico 193
perioridad y significacion el Consejo de Estado, admitieron in-
mediatamente recursos dirigidos contra los actos de la Admi-
nistracion. Estos recursos, ocasionales primero, se instituciona-
lizan y se afirman enseguida. En 1806 Napoleon crea ya la
Seccion de lo contencioso-administrativo en el Consejo de
Estado 48 , que tiene la virtud de hacer definitiva esta via de re-
contra los actos administrativos que los jueces, en virtud
del principia formal de «separacion», como ya vimos, eran in-
competentes para conocer. Es verdad que la decision final no
era del Consejo de Estado, organo formalmente consultivo, sin
poder resolutorio, sino del Jefe del Estado (Primer Consul,
Emperador) sobre la propuesta del Consejo (sistema llamado,
usando un tecnicismo del Antigua Regimen, de «justicia rete-
nida»), pero ocurre que en la practica el]efe del Gobierno no
se separa nunca de la propuesta que le eleva el Consejo, el
cual actua con toda independencia 49.
Este contencioso-administrativo primigenio se entendio
inicialmente propio para conocer ciertos asuntos en que se di-
lucidaban derechos patrimoniales de los reclamantes, en susti-
tucion de los jueces ordinarios a quienes el principia de «sepa-
48
Excelente el estudio de Ch. Durand, «La cooperation entre le Gouver-
nement et le Conseil d'Etat sous le Consulat et le premier Empire>>, en Le
Conseil d'Etat. Livre jubilaire, cit. pags. 77 y ss., especialmente sobre el conten-
cioso, pags. 82 y ss.
49 Que nose separo nunca lo certifica Vivien en 1845, Etudes admimstrati-
ves, cit., pag. 23: «La aprobacion del Jefe del Estado era de pura forma, y si
deben creerse las tradiciones de este tiempo tal aprobacion no fue jamas re-
husada a las decisiones del Consejo de Estado en estas materias.» Durand
admite que Napoleon pudo «rehusar la aprobacion al proyecto del Consejo,
pero no adoptar una solucion contraria» (op. cit., pag. 82). La expresion «jus-
ticia retenida» aludfa en el Antigua Regimen mas bien a los supuestos en
que personalmente el Rey asumfa la decision de los procesos, excusando la
intervencion de sus Tribunales o jueces «delegados»; casos, pues, de avoca-
cion, lettres de cachet, privilegios, etc., lo cual tiene muy poca similitud con
este primer contencioso-administrativo.
 Eduardo Garcia de Enterria La consolidacion de las di
194

rac1on de poderes» habia vedado la intervencion, pero ense- Sus principios no

guida se extendio, sin que ninguna Ley diese base para ello, a tienen en cuenta la
las cuestiones no «subjetivas» -en el sentido patrimonial- de la Administracion
los reclamantes, sino «objetivas» de la legalidad de los actos del interes general,
administrativos en los que los reclamantes podian tener algun se en una idea basi
interes (enseguida exigido como condicion de admisibilidad), los limites de la le
pero no un derecho formal. Comienza el Consejo de Estado a imponerse solo «en
anular actos por los gruesos vicios de incompetencia de la au- tra la Ley deben se
toridad que habia dictado el acto y de «exceso de poden>, con- que la Ley puede
cepto que inicialmente se aplica a la invasion por las autorida- nen sistematicame
des administrativas de la funcion de jueces y Tribunales Hamada a un brilla
ordinarios. Poco a poco esos motivos de «apertura del recur- Es verdad que
so», como se les llama, se extienden; el exceso de poder se lacion se justificar
pronuncia sobre los vicios de forma o infraccion de las reglas mo, como un recu
del procedimiento, mas tarde la «desviacion de poden> (o utili- cion administrativ
zacion de la competencia administrativa concreta para fines por el interes de e
distintos de los considerados por la Ley para reconocer dicha - dad por la Admin
competencia; por ejemplo, fines personales del titular del orga- chos de los ciuda
na), a la infraccion de la Ley, genericamente, mas tarde. Mas motivada en la di
adelante (ya 1872) la jurisdiccion dejara de ser «retenida» para juridico-administra
delegarse en el propio Consejo de Estado, que dicta ya directa- naria. Nadie tiene
mente las sentencias, sin perjuicio de que continue -aunque Ayuntamiento del
en una formacion distinta y separada- en su funcion de orga- una obra publica
na consultivo del Gobierno. La garantia jurisdiccional plena otro. Pero este eq
del Derecho Administrativo queda asi definitivamente asegu- ca recientemente,
rada. Bonn de 1947, en
El Derecho Administrativo formula sus principios y se de- contencioso-admin
sarrolla al hilo de la doctrina jurisprudencial del Consejo de personal, en efect
Estado en estas decisiones de recursos, cada vez mas frecuen- que respete la Ley
tes y mas elaboradas. Muy pronto, desde la misma epoca napo- co derecho a que
leonica, la doctrina juridica comentani y sistematizara esa juris- nuestro drculo v
prudencia y expondra sus resultados como una rama mientos legales. E
espedfica del Derecho Publico, el Derecho Administrativo. cionarios, como v
uardo Garcia de Enterria La consolidacion de las distintas ramas del Derecho Publico 195

encion, pero ense- Sus principios no son los mismos que los del Derecho Civil,
e base para ello, a tienen en cuenta la desigualdad propia de las relaciones entre
o patrimonial- de la Administracion y los ciudadanos, aquella garante y gestora
lidad de los actos del interes general, pero pueden, en ultimo termino, concretar-
podian tener algun se en una idea basica: la Administracion debe actuar dentro de
de admisibilidad), los limites de la legalidad; la obediencia en este campo puede
onsejo de Estado a imponerse solo «en nombre de la Ley»; los actos dictados con-
mpetencia de la au- tra la Ley deben ser anulados, pues ninguna otra razon juridica
so de poden>, con- que la Ley puede justificarlos. Los juristas desarrollan y expo-
n por las autorida- nen sistematicamente esta nueva rama del Derecho Publico,
eces y Tribunales Hamada a un brillante desarrollo.
apertura del recur- Es verdad que el recurso por «exceso de poden> o de anu-
xceso de poder se lacion se justificara en Francia, practicamente hasta hoy mis-
ccion de las reglas mo, como un recurso «objetivo», que se explicaria en la posi-
de poden> (o utili- cion administrativa superior del Consejo de Estado y movido
oncreta para fines por el interes de este en conseguir una observancia de la legali-
ra reconocer dicha - dad por la Administracion, no como una proteccion de dere-
del titular del orga- chos de los ciudadanos. Pero esto es una confusion teorica,
te, mas tarde. Mas motivada en la dificultad de aplicar a este tipo de relaciones
ser «retenida» para juridico-administrativas la tecnica del derecho subjetivo ordi-
ue dicta ya directa- naria. Nadie tiene, en efecto, un verdadero derecho a que el
continue -aunque Ayuntamiento delibere de una determinada manera, o a que
su funcion de orga- una obra publica se situe en un lugar determinado y no en
urisdiccional plena otro. Pero este equivoco ha sido resuelto en la doctrina juridi-
initivamente asegu- ca recientemente, en Alemania tras la Ley Fundamental de
Bonn de 1947, en Espana a partir de la Ley de la Jurisdiccion
principios y se de- contencioso-administrativa de 1956. Nadie tiene un derecho
cial del Consejo de personal, en efecto, a que la Administracion actue de manera
da vez mas frecuen- que respete la Ley; pero todos tenemos un efectivo e inequivo-
misma epoca napo- co derecho a que la actuacion de la Administracion no afecte a
stematizara esa juris- nuestro drculo vital sino a traves de competencias y procedi-
como una rama mientos legales. Esto lo vieron perfectamente claro los revolu-
cho Administrativo. cionarios, como vimos en el capitulo anterior, a traves de los
196 Eduardo Garcia de Enterria La consolidacion de las dis

conceptos de «acto arbitrario», de «derecho de resistencia» cho Administrativo

-que concluira asi concretandose en un derecho de recurso agrandado en la tra
para eliminar el acto no cubierto por la Ley-, de «responsabi- lla profunda y recon
lidad» de los agentes. Solo luego pudo ser enturbiado por el
equfvoco de la privacion inicial de garantia jurisdiccional por
parte de los Tribunales ordinarios. Donde esta el derecho sub- V. La afirmacion d
jetivo es en la reaccion frente a la actuacion ilegal, reaccion en los regimen
para la cual el Derecho arbitra la accion contencioso-adminis-
trativa. Lo cual esta justamente en la linea derecha de los gran- Toda esa magna
des principios de la Declaracion de Derechos de 1789 que en sada entera en los p
este momento nos son ya familiares 50. · se ha plasmado en
El Derecho Administrativo no se sustrae asi a la gran co- no (los Derechos T
rriente de creacion del Derecho Publico postrevolucionario y nunca fueron orden
es una de sus mas originales y trascendentes (dado el funciona- la Restauracion, una
miento cotidiano y ordinaria de la Administracion, en relacion a Napoleon y apoya
constante con la generalidad de los ciudadanos) invenciones, Pero esta mon
sin paralelo posible con el Derecho del Antiguo Regimen. En como la restauracio
su seno, como escribio en 1840 -bajo la Monarquia de Julio, habia desplazado, n
pues-, uno de los primeros administrativistas, Cormenin, esta nuevo Derecho que
la obra imperecedera de la Asamblea Constituyente. «La clamacion habian a
Asamblea Constituyente -dice- comenzo por derribar el vie- servidores apreciaro
jo edificio de la monarquia y enseguida construyo sobre un te- ple a los dogmas de
rreno nuevo con las manos libres. He ahf la fuente del Dere- mente habia expues
el capitulo anterior,
Ley como regulado
50 Sobre estos tecnicismos, vid., por todos, mi articulo «Sobre los dere-
chos publicos subjetivos», en Revista Espanola de Derecho Administrativo, num. imprescindible para
6, 1975, pags. 427 y ss.; E. Garcia de Enterria y T. R. Fernandez, Curso de De- llo de «la libertad d
recho Administrativo, tomo II, 4.• ed., Madrid, 1993, pags. 37 y ss. Un excurso regida por las Leye
historico sobre Ia aplicacion del concepto tecnico de derecho subjetivo al
Derecho Administrativo, desde como lo entendieron (insuficientemente) los el principia de la ig
iuspublicistas teoricos antes de !a mitad de este siglo basta su redescubri- neficios practicos,
miento actual (no ultimado en Francia yen Italia), que renunciamos a expo- simple al sistema d
ner aqui para no complicar !a exposicion, puede seguirse en H. Bauer,
Geschichtliche Grundlagen der Lehre von offentlichen Berlin,
51 Cormenin, Droit A
1986, y alii referencias.
uardo Garcia de Enterria La consolidacion de las distintas ramas del Derecho Publico 197

ho de resistencia» cho Administrativo, y aunque se haya despues alterado o

erecho de recurso agrandado en la travesia de su carrera, llevara siempre la hue-
-, de «responsabi- lla profunda y reconocible de su origem> 51.
enturbiado por el
jurisdiccional por
ta el derecho sub- V. La afirmacion del nuevo Derecho Publico
on ilegal, reaccion en los regimenes franceses postnapoleonicos
ntencioso-adminis-
recha de los gran- Toda esa magna creacion del nuevo Derecho Publico, ba-
s de 1789 que en sada entera en los principios de la libertad y la legalidad, que
· se ha plasmado en grandes cuerpos sistematicos, codificados o
e asi a la gran co- no (los Derechos Tributario, Presupuestario y Administrativo
strevolucionario y nunca fueron ordenados en codigos unitarios), paso integra a
(dado el funciona- la Restauracion, una vez que las potencias europeas vencieron
acion, en relacion a Napoleon y apoyaron el retorno de su vieja monarquia.
anos) invenciones, Pero esta monarquia, que en tantas cosas se presento
iguo Regimen. En como la restauracion del regimen historico que la Revolucion
onarquia de Julio, habia desplazado, no lo hizo asi, justamente, en el campo del
as, Cormenin, esta nuevo Derecho que los veinticinco afios pasados desde su pro-
onstituyente. «La clamacion habian acertado a configurar. La monarquia y sus
por derribar el vie- servidores apreciaron claramente que un retorno puro y sim-
truyo sobre un te- ple a los dogmas del viejo Derecho Publico, que tan limpida-
a fuente del Dere- mente habia expuesto el texto de Domat que transcribimos en
el capitulo anterior, era absolutamente imposible. La idea de la
Ley como regulador supremo, la tecnica de la legalidad como
culo «Sobre los dere-
ho Administrativo, num. imprescindible para establecer, garantizar y permitir el desarro-
ernandez, Curso de De- llo de «la libertad de los modernos», en el sentido de una vida
gs. 37 y ss. Un excurso regida por las Leyes y no por el arbitrio de algunos hombres;
derecho subjetivo al
(insuficientemente) los el principia de la igualdad de los franceses y sus enormes be-
o basta su redescubri- neficios practicos, que hacia impensable un retorno puro y
e renunciamos a expo- simple al sistema de los «privilegios» y de las exenciones; el
eguirse en H. Bauer,
entlichen Berlin,
51 Cormenin, Droit Administratif, 5.• ed., tomo I, Paris, 1840, pag. XXII.