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  • Derecho Civil (Hatenhauerd, Hans)

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    Derecho Civil (Hatenhauerd, Hans )

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    CaptruLo_XI_ DERECHO CIVIL. BIBLIOGRAFIA: J, Binper: «Bemerkungen zum Methodenstreit in’ der Privat- rechtswissenschaft», ZHR 100 (1934), 4; G. Boumer: Grundlagen der biirgerlichen Rechtsordnung, Il, 2: Praxis der richterlichen Rechtsschdpfung, 1952; J. ESSER: «Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohngheitsrecht», en: Fesischr. F. vont +, Hippel, 1967, P. 95; A. von Feuerpacu: Die hohe Wiirde des Richteramtes (1817), + 1) ed. E. WoLr, 1948; R. FREISLER: «Richter und Gesetz», Deutsche Justiz, 1935, || 241; Ips «Volk, Richter und Recht»; Deutsche Justiz 1935, 1160; H. Grotius: : De aequitate, indulgentia, facilitate; en: De iure belli ac pacis, ed. W. ScHATZEL, 1950; J. W. HEDEMANN: Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr fiir Recht und Staat, 1933; N. Hempen: Richterleitbilder in der Weimarer Republik, 1978; H. HENKEL: Die Unabhéingigkeit des Richters in ihrem neuen Sinngehalt, 1934; N. Horn: Aequitas in der Lehre des Baldus, 1960; G. Kiscit: Erasmus und die Jurisprudenz seiner Zeit, 1960; W. Matorer (ed): Naturrecht und Rechtspositi- vismus, 1962; 0. Mocet: «Die Bedeutung der Aufwertung fiir die deutsche Rechtsentwicklungs, Dt. Rechiswiss, 5 (1940), 44; J. OLpenvore: «Wat billick un recht is», 1529 (Nachdr. 1969), ed. E. Wolf, 1848; F. ScHLEGELBERGER: «Vertrags- gestaltung durch den Richiers, en Festschr. j. Burke, 1939, p. 1; Summum jus summa iniuria. Individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner Werte im Rechtsleben, conferencia en Tubinga, 1966; F. WigakkeR: Gesetz und Rich- teramt, 1958; E. Wouuaaurter: Aequitas canonica, 1931. 1, «ARS BONI ET AEQUI> a + Cuando el emperador, Justiniano (527-565),orden6 en Bizancio codificar el Corpus iuris civilie, en la introduceién, se hacia una invocaé{é.a Ia justicia (Inst. 1, 1} jisiitia est constans et perpelua voluntas ius suum cuique tribuendi.. Juris prae- cepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo que le‘corresponde... Los precép- tos de la Jey son; vivir honradamente, no daiiar al préjimo!y dar a cada uno lo suyo). + Estas palabids han sido siempre norte y guia de la cultura juridica en Occidente, aun- que con ellas no’se da respuesta a la pregunta acerca de cuales sean la.esencia_y_las fuentes el Derecho. Pero para esta pregunta los romanos tenfan también IA respuesta adecuada, que se atribuye al jurista,Celso, del siglo u, y que desde entonces ha sido un aforism apie ciado y de uso frecuente: ae Orisirk) Escaneado con CamScanner 194 HANS HATTENHAUER Jus est ars boni et aequi {el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo). « Ciertamente no es una definicién, sino una respuesta de jurista para juristas y no la descripcién exhaustiva de un objeto dificil de captar en su complejidad por simple raciocinio, Debe tenerse en cuenta que con la palabra ars no se queria significar el concepto arte en su sentido moderno, Ars significaba mas bien ‘xdestreza, habilidad». Se trataba-de un trabajo artesano que requerfa especial habilidad y sélo podfan ejercerlo especialistas. Para los roma- nos el Derecho era algo fuera del alcance de todo el mundo y que requeria practica y habili- dad en quienes lo administraban. Los juristas romanos se autocalificaban orgullosamente de» sgacerdotes de la Justicia», La definicién de Celso era el simbolo de su statusila afirmacién de su capacidad y dignidad, razén por la que log juristas europeos jamés olvidaron este aforis- mo, gustando de aplicdrselo a s{ mismos. Para‘ellos, el Derecho era el fruto.de su quehacer artistic. La ars del_gremio juridico era la fuehte de],Derecho. El material elaborado por estos artesanos del arte eran productos bonum et gequum. A Celso no se le ocurrié una defini- cién mas precisa.”Lo que los juristas entendian por bonum et aequum lo deducian de su trato diario con lo bueno y lo justo. No hacfan falta mayores disquisiciones, como el herrero: tampoco necesita saber de qué estd hecho el acero. Confiaban en hacer llegar el conocimiento de esta materia a los legos en Derecho, y para ello.creian suficiente la formula de Celso. La materia de que est hecho el Derecho no necesitaba de mayores explicaciones para los legos, mientras que su proceso de elaboracién no podia serles aclarado. Los mismo cabia decir de lo que Celso Ilamaba aequum. La aequitas tenia una impor- tancia capital para los juristas romanos. Paulus (hacia 200 d.C) ensefiaba (Dig. 50, 17) que «en todas las cosas, pero sobre todo en asuntos de Derecho, debe respetarse la aequitas», frase que se presta a ser ligeramente malinterpretada por el lector moderno."Los términos aequum y aequitas no tenian para los romanos el significado moderno de «equitativo, equi- dad>, sino que deben traducirse por «justo, justicia». Aunque han resultado muy complicadas las investigaciones sobre la aequifas romana, te total unanimidad en que para los juristas de la Roma clésica la palabra’ aequum significaba que una’ decision debe’ adoptarse en un sentido y no en otro, es decir «justamente» (iustum). Por tanto, aequum no es lo contrario de iustum sino, su sindnimo. También sabian los.romanos que una apelacién absoluta al Dere- cho conduce al abuso del Derecho. Cicerén nos transmitié un dicho muy comin en su tiempo (De officiis, 1, 10): Summum. ius, summa iniuria (Derecho absoluto, injusticia absoluta). Esta frase ha sido ambigua en todos los tiempos, pero desde el punto de vista de los romanos éfa aplicable sobre todo al abuso del status juridico, Como en el caso de Ja palabra dequitas, tampoco exist{a contradiccién entre «derecho» en el sentido de un precepto estricto y formalizado, y «equidad» como correccién’ suavizadora del Derecho. Fueron los romanos dé] periodo posclésico los primeros que, bajo la influencia de Aristoteles (384-322 a.C.),,elabo- raron un claro contraste entre Derecho estricto (ius strictum) y equidad. Pera para el Dérecho romano clasico, la aequitas era la esencia de la justicia conocida y aplicada por los juristas. Aequitas era aquella actividad de los juristas en Virtud de Ia cuial se daba equilibradaiente a cada uno lo que segin el Derecho le correspondia. Era justa en tanto conseguia entre los litigantes Aus‘gleich* ‘ * Ausgleich significa «arreglo, compromiso». Es una palabra compuesta, como quiere resaltar aqu{ el autor para amar Ia atencin sobre el carder de «armoniacins entre ds partes siguales (lich) Podra taducise por «ute» l. 4) a i RA LY Escaneado con CamScanner 7. | CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECKO CIVIL 195 '( 2,| LAS MASAS JURIDICAS ROMANAS Los romanos daban més importancia a la delimitacién de los distintos terrenos en que desarrollaban su trabajo artesanal, que a la definicién de conceptos juridicos’ Distingufan en- tre Derecho publico y Derecho privado. El Primero tenfa por objeto el Estado romano, mien- tras que el segundo iba en beneficio del hombre individual. A su vez el Derecho privado se dividia en tres_masas. juridicas (Digesto 1, 1. 2): 1) ius naturale, 2) ius gentium, 3) ius civile. « Espacios juridicos que se enunciaban en sentido inverso al de su importancia préctica. Al situar Ulpiano (nacido en 228) el ius naturale en primer lugar, pretendia adecuarse a las ideas filoséficas de su tiempo, heredadas de Grecia, pero en Ia practica el primer lugar Io ecupaba —como en escasez de normas— el ius civile el Derecho de los ciudadanos de Roma. Esta ciudad, partiendo de sus ordenanzas municipales, construy6 un imperio universal. +l ius civile era en su origen el Derecho de los ciudadanos de Roma. El orgulloso Civis roma- nus sum! (jsoy ciudadano de Romal) era, como lo demostrarfa el destino del apéstol san Pablo (Hechos de los apéstoles 22), un eficaz salvoconducto por el que los romanos estaban dispues- tos a pagar ingentes sumas. * Finalmente, el aio 212 de nuestra era, todos los stibditos del Imperio se beneficiaron por ley imperial del ius civile, medida que en lugar de anularlo diluyéndolo, confirmaria su exclusiva vigencia para los ciudadanos romanos. El ius civile nunca retrocedié en favor de una mayor unidad territorial. Su éxito y el hecho de que fuese codiciado por todas Tos pueblos se debia precisamente a su singularidad y a que nunca se ofrecié con largueza. El ius gentium.no era un Derecho internacional, sino también romano. No era un Dere- cho sobre los pueblos o las gentes o sobre los Derechos nacionales, sino un Derecho de Roma para los pueblos. Los romanos, partiendo de su Derecho, pusieron a disposicion de los demas pueblos como ius génfitim aquellas normas juridicas que consideraban razonablemente aplica- bles a extrajios, pero desde Iuego desconocian un Derecho supranacional, y ni siquiera el ius naturale podia asumir este papel, pues era fruto de la filosofia nacida bajo influencia griega y nunca Hegaria a dominar la praxis jurfdica. Ulpiano (hacia 170-228) lo describia como el Derecho que la naturaleza enseiia a todo ser viviente, por tanto no exclusivo del hombre, sino propio de todos los seres vivos. Tenfa aplicacién en asuntos matrimoniales y familiares « precisamente porque también los animales gozaban de su conocimiento. Aqui Ulpiano hablaba conscientemente en términos generales. Puesto que la familia habia logrado con el ius civile una regulacién segura y satisfactoria, en la praxis juridica nunca se vio la necesidad de la doctrina, aparentemente tan importante, del ius naturale. Siempre fue una floracién de teorias académicas. Se, 3.) DOCTRINA ECLESIAL DE. LA JUSTICIA x + Roma acdbaria perdiendo su condicién de Imperio universal para convertirse en Iglesia universal. Los déscendientes de los juristas romanos hicieron aportacion de su atte a esta « pijante Iglesia. También fue tipico de la Edad elfsiea tardia la mutacién profesional del pro- cénsul en obispo. Iglesia cogié el relevo de la cultura y administracion romanas convirtién- dose en Iglesia legal" La perseverante fusion de ideas juridicas romanas y cristianas comenzo con el Edicto de Constantino (313) y continu con la exaltacién.del cristianismo como religion del Estado (319). BI derecho se fue adaptando a la fe cristiana, de; tal mi ie en la época clisica tardia era ya enorme su distanciamiento con respecto al Derecho romano cldsico. So- Gri bre el afio 1140 el monje camaldul no_compil6 las fuentes juridicas tradicionales de la Iglesia en el Decreturm Gratiani, faba su nombre;,y. que,seria el niicléo del Corpus Escaneado con CamScanner 196 HANS HATTENHAUER s hubiera hecho suyas iuris canonici. ici6 dicha compilacién con unas frases que Celso jamé EL_género humanc’se rige de dos modos diferentes: por el Dergcho natural (ius naturale) y por las costumbres (ntores).. El Derecho natural, recogido’en,la ley y en los Evangelios, nos ordena tratar al préjimo como uno mismo quisiera sex: tratado, y nog Prohibe hacerle lo que no quisiéramos que nos hiciesen a nosotros El Derecho, de obra maestra de una clase profesional, habia pasado a ser expresién de la voluntad divina. La referencia a la Ley y los Evangelios, a los términos YAvé, los profe- tas, Jestis, los apéstoles y a los padres de la Iglesia como fuentes juridicas directas, significaba no sélo Ta irrupcién de la tradicion judeocristiana ep el Derecho romano, sino la aparicin de una nueva metafisica. El Derecho se convirtid en‘iristrumento para la aplicacién del manda. ta divino y.la ciencia juridica en ciencia auxiliat-de Ia fe. Apoyada en la Biblia y en la tradi cién, a Iglesia anuncié la fides, la fe en Ja voluntad divina revelada. A los jurisconsultos se les asigné la ratio, la transformacién racional de la doctrina cristiana en Derecho. Un Dere- cho que, en aras de su responsabilidad frente a la doctrina cristiana, perderia autonomia pero no dignidad. Los padres de la Iglesia conocian Ja,importancia del Derecho y de la labor de los juristas, por lo: que nunca los menospreciaron. La asociacién de la fe y la teologia con la raz6n y la jurisprudencia doté al Derecho de un basamento tan fructifero que durante mas de un milenio determinaria con claridad su naturaleza y su mision. Tomas de Aquino (nacido en 1274) dio la definicién cristiana del concepto de Derecho (Summa 57): Llamamos Derecho a lo que,-por.asi decirlo, tiene la juridicidad de lo justo, precisa | mente a aquello donde se sustancia el quehacer de la justicia. TomAs.conocia la definicién de Celso, pero no la asumié. Para él el Derecho era la virtud de la justicia traducida en hechos, la fe cristiana hecha realidad. En calidad de tal, el Derecho basé su division en ius naturale y ius positivum. El Derecho natural, manifiesto ena revelacién divina, era anterior a todo. Derecho. legislado, temporal o espiritual, ya que Dios lo habfa dado al hombre con la Creacién como primera revelacién y en forma de Manda- mientos. A diferencial del ius naturale de los romanos, el Derecho natural de la Iglesia estaba claramente vinculado al orden divino le la Creacién y a la voluntad incontestable del Sumo Hacedor. En su mas amplio sentido, el orden juridico era idéntico al orden de la Creacién y en él estaban debidamente dispuestas todas Jas criaturas, hombres, animales y plantas. El jus naturale no podia ser cuestionado por el hombre ni por la fugacidad del tiempo. Regia siempre inalterable ¢ inalterado para todas las criaturas y especialmente para el hombre, rey de la Creacién. En un nivel inferior aparecfa el Derecho positivo, legislado por el hombre, perecedero, sometido a error y subordinado a la voluntad divina y al ius naturale, y cuya despliegue dependia del espacio que le adjudicara el Sumo Hacedor. Dentro del Derecho posi tivo ocupaba un lugar el ius civile cristiano que ya no era el Derecho del ciudadano romano sino el Derecho privado de todos los hombres, y, como todo Derecho, cumplia la misién de ser justicia hecha .realidad.. La Iglesia acepté el Derecho romano como herencia, pero no podia dejar inalterado el Deretho privado, Habfa que verificar en cada caso si el Derecho originario estaba conforme con’la doétyina ‘cristiana. La cristianizacién de la tradicién juridica se efectud en parte travé doctrina cristiana de la aequitas canonica, y en parte restringiendo el Derecho consi fudinario. La aequitas ya no significaba meramente «justicia», sino que adopt6 el signt ficado moderno de «equidad» y contrastaba con el Derecho escrito. La Iglesia contrapus? Escaneado con CamScanner CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO CIVIL 197 el ius aequum al ius strictum, Reinterpretando aquello de Sum afrmo awe Ie aplicacién literal de la les podia llevar a resultados ajustados a Derecho » no obstante, injustos. Para evitarlos, habfa que verificar en cada caso si el resultado alcanzado por el Derecho positivo superaria el juicio de la ética cristiana, Si éste no era el caso, el juez tenia no sélo el derecho sino el deber de justicia de disentir de la ley en el caso concreto. La aequitas canonica fue la medida ética para toda aplicacién del Derecho. La_aequitas pasé de concepto juridico a.concepto.ético convirfiéndose en piedra dé toque para calibrar el Dere- cho, Las palabras aequitas canonica y misericordia venfan a significar lo mismo. A esta aequi- tas le aplicé Graciano una férmula ininteligible para un jurista romano clasico: summa iniuria, se ___ Bn caso de duda es preferible que actiie la misericordia aun con peligro de enga- Harse o de ser engaiiado, Es mejor usar de la misericordia en caso de duda que juzgar © condenar con severidad. Si nuestro padre Jesucristo es benigno y generoso, el juez, como su representante, no debe obstinarse en la severidad. En su planteamiento juridico esencialmente nuevo, la Iglesia tampoco se dejaria atar por la tradicién, por el Derecho consuetudinario, La consuetudo tnicamente adquiria validez por silencio del legislador, como dejaron claro los emperadores romanos. Nadie pondria en tela de juicio el Derecho legal invocando el consuetudinario (Codex 8, 53): . Ciertamente, la costumbre y el uso no carecen totalmente de eficacia juridica, pero su fuerza no es tal que pueda sobreponerse a la raz6n o a la ley. Pero esta teoria, basada en intereses de los antiguos legisladores, no satisfacia plena- mente a la Iglesia. Todo precepto precristiano era sometido a examen sin que pudiese legiti- marse por simple invocacién a la costumbre (Decr. Grat. 1, 8): Sélo debemos escuchar a Cristo. No podemos conformarnos con lo que alguien, antes que nosotros, haya hecho por justo, sino con lo que haya hecho Cristo, que es antes que todos, Por tanto, no debe aceptarse la costumbre de los hombres, sino la verdad de Dios. ws En lo sucesivo, el-Derecho consuetudinario unicamente se aplicaria cuando faltase el escrito, pero la Iglesia insistiria enérgicamente en que la mera costumbre no hace Derecho. Solo pouria reconocérsela como tal cuando .no-contradijera a la ratio revelada por Dios. yet 4, LA RECEPCION DEL DERECHO ROMANO 2 «Bl redescubrimiento en los siglos x1 y, x del Corpus iuris civilis dio lugar a una nueva jon del Derecho. En las ciudades mercantiles del norte de Italia, sobre todo en Bolo- concepeion del pert asombroso florecimiento el estudio de las fuentes, olvidadas durante tan- nia, experiment “osidades practicas de comerciantes y politico’ se dieron la mano con el tos stele Ios eruditos. Surgié como nueva profesién el jurista laico que compitié duramente interés de 10s freje al que hubo de acotar su campo de accién, El jurista especializado en con el ler e eer del Corpus iuris civiis hubo también de’ afirmar, su autonomia frente el Derecho verevconsiguié gracias a estar en posésién de un verdadero Derecho ajeno a las al te6logo El culto al libro, tan caracteristico de la Edad, Media, provocé la admira- fuentes Cann mpéndios jurfdicos como razén juridica revelada, como ratio scripta. Se ensefia- se los €0% f : cin por iGrpretaron ch ia creencia de que contenfan la verdad en toda su pureza. ron Escaneado con CamScanner 198 HANS HATTENHAUER . Los juristas imitaron en sus libros el método interpretativo de los tedlogos, pues esta. ban convencidos como éstos de que la autoridad del libro era cierta palabra por palabra y consecuentemente irrefutabld/ La combinacién de fides y ratio siguio siendo ae durante los primeros siglos de interpretacién del Corpus iuris civilisy La fe Hevaba a suporrer la verdad ¢ irrefutabilidad de la revelaci6n escrita, mientras que la razon, aplicando el método escolasti- fo a cada precepto de ley, demostraba la verdad de la fe. El Derecho privad®: volvié a sere tna habilidad de profesionales «que se adornaban orgullosamente con Ta formiila’ de Celso, Pero la actividad de los juristas no consistia directamente en dictar sentencias, sino en inter- pretar el Corpus iuris, La asuncién del Derecho romano. fue un acto de recreacion. Los exége- tas medievales leyeron el libro redescubierto con prevencién cristiana y con pelmanenic ob- servacién de la préctica jurfdica de su époco, Asi gurgié el nuevo Derecho privado de Occiden- te, que no pretendia ser otra cosa que la provetgién gientifica de la verdad, revelada en el libro de Justiniano. 4 ee a | a Aquella prevencién no varié gran cosa ddh-los juristas del humanismo en_los_ siglos XV y XVI, quienes no obstante descubririan que él cédigo justinianeo estaba condicionado por Ia historia y era obra de hombres. Esto no disminuyé el respeto a las fuentes, sino que fora tuna penetracién sistemdtica y conceptual del Derecho romano! La teoria de la aequitas como. equidad tuvo su mayor esplendor durante la Reforma. ‘te antitesis cristiano-aristotélica entre Derecho y equidad complacia especialmente a los innovadores de la Reforma alli donde desea- ban proscribir del Derecho, por su iniquidad, las viejas doctrinas catélicas. Bl’andlisis del* tema experimenté un poderoso impulso, pero siempre dentro del marco habitual Joham Oldendorp (1488-1567) ensefiaba sobre «lo equitativo y lo, justo»: «La equidad es un juicio de la raz6n natural por el cual las.leyes.temporales se atemperan_y_orientan. hacia.una. vida. jiista.. No puedes juzgar o ponderar la equidad en los gruesos voliimenes sino en tu propio y atinado sentir, mediante la razén natural que Dios ha derramado generosamente sobre el hombre... El Derecho s la. ley. escrita. La equidad es el certero nivel de medicién y mejoramiento de la ley... Por ello, todo Dere cho escrito, toda costumbre, todo acto de régimen temporal ha de dejar via libre y reple- garse ante la equidad.. Estos criterios perduraron.” Hugo Grotius dijo practicamente lo mismo al afirmar que (De equitate, C. 1) gequum.es aque stifica Ia ley..La antitesis entre «equitativo y+ justo» sigue siendo desde la antigiedad cristiana hasta hoy la formula mas simple y aparen" térfiénte inevitable para describir la e la equidad. Con todo, seré precisamente en la época de Grotius cuando se produzc: s grandes cambios en Derecho privado. a (5. \ DEBERES DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO »Hastael siglo xvyjla doctrina cristiana y la fe de los juristas en los libros se aunaron’ a la hora de definir el Derecho, pero los iusnaturalistas aportaron en su dia algo fundamental mente novedosor"le dieron un largo adiés a la fides. En el futuro seria la razon la tnica autoridad en asuntos cientificos. La hasta entonces usual division de trabajo entre fides Y ratio cedié el paso a un dominio exclusivo de la segunda. En realidad, la fe en le razon suisttt yoa la division en fe y raz6n, inicidndose asi mas de dos siglos de racionalismo La competen- cia en la fundamentacién del Derecho pasé de los tedlogos a los fildsofos, que cedieron bonda- dosamente a aquéllos la administracién del més allé, pero afirmaron sin vacilaciones st Com petencia en los asuntos de este mundo y por consiguiente en aquella parte de la existencia humana cuya ordenacién correspondfa al Derecho. r 8 Escaneado con CamScanner CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO CIVIL 199 La contribucién del jusnaturalismo consistié en la secularizacién de la teorfa juridi- ca, cristiana hasta entonces, La ética tradicional no regia por voluntad divina sino porque se crey6 racional. El Derecho permanecié como justicia hecha realidad, pero tenfa vigencia porque aparecia racionalmente fundamentado. El catdlogo cristiano de virtudes fue susti- tuido por In teorfa racionalista de los deberes. Todo hombre tiene deberes que cumplir en este mundo. Donde exista un deber, se tendré el necesario derecho @ cumiplir conél- Las tcorfas iusnaturalistas fueron sistematizadas por Samuel Pufendorf (1632-1694). Al jnterrogante sobre el origen de los deberes humanitarios vinculd el esquema tripartito de fuentes, competencias y normas, dentro del cual el lugar preferente quedé reservado al racio- \nalismo con el nombre de Derecho natural. La introduccién a su optisculo De los deberes ‘del hombre y del ciudadano (1673) rezaba: ,”_ Bvidentemente somos nosotros, los hombres, quienes hemos creado el conacimiento ‘ae nuestros deberes, es decir, de aquello que debemos hacer o dejar de hacer en nuestra vida, partiendo de tres fuentes: la luz de la razén, el mandato de la autoridad legislante y la revelacién un{voca de la Esencia divina. Al ser relegada a un tercer lugar detris de la razén y de la ley la que fuera Gnica fuente, la Revelacién, dejé sitio libre a las teorias jusnaturalistas. De cada una de las fuentes emanaba su propio deber: + — de la razén: los deberes humanitarios; — de la ley: los deberes del subdito; — de la Revelacién: los deberes cristianos. Entonces surgieron tres ciencias con sus respectivos métodos: — el Derecho natural, — la ciencia juridica, — Ia teologia moral. Disefiada esta sistematizacién aparentemente satisfactoria, abordé Pufendorf el proble- ma capital: - La diferencia més importante esta en que el sentido y el fin del Derecho natural estan exclusivamente al servicio de ‘ead vida, formando al hombié "como debe ser para cevivir con los demas en una gomupidad justa{ La teologia moral forma a los hombres corno eristianos, ciertamente con el dgéignio-de pasar por esta vida honradamente, pero Sagurando el premio a su piedad para después de la muerte, por lo que siente que su aueiigiera vida en comunidad se sitda en el mds all y que transita por la tierra como un peregrino. ‘ EI Derecho dejé de ser Ia suma de todas aquellas notmas, valiéndose de las cuales el hombre racional puede superar, a ser posible felizmente, “él -transito de su vida. Ya no Constituia un, problema juridico el de su futuro en el més alld. Mas dificil que despedir a los tedlogos les parecié a los iusnaturalistas el problema de recabar junto a los juristas sus propias competencias."Erén filésofos, y como tales sin participacién en la praxis juridica, Durante mas de un siglo se limitaron a disefiar con progre- siva exactitud un sistema teérico de deberes tenido, por racional. Hasta la segunda mitad Escaneado con CamScanner 200 HANS HATTENHAUER fusin del sistema jusnaturalista y e] racticamente valida. Esta época caciones de la Tlustracién: el el Cédigo general austriaco la historia dé! Derecho.» a del siglo xvin, con la Ilustracién, no se produciria la usus modernus pandectarum o Derecho romano en version P! del Derecho privado occidental se cerré con las grandes codifi Cédigo de Derecho comin prusiano (1794), el Cédigo civil (1804) ¥ (1811), que marcaron el final y el comienzo de dos épocas en 6. ORGANIZACION DE LA LIBERTAD | Mientras los herederos del Derecho natural segufan ocupados en darle forma legal, Im- se manuel Kant, (1724-1804) provocé el gran cambio. La luz de la razén, venerada hasta entonces como divina, hubo de plantearse a s{ misma lapregunta critica acerca de los limites de su capacidad, Kant elaboré para el Derecho In metaffsica de la libertad, desplazando asi la teorfa le los det i Gabeza de sus Principios fugdamentales de Derecho, el Codigo de Derecho comtin de Prusia habfa inscrito la frase: . Todo miembro del Estado viene obligado a procurar el bien y la seguridad de Ia comunidad con arreglo a su posicién social y gu patrimonio. A lo que Kant opuso que la libertad es el unico derecho originario en el hombre. A la pregunta «gQué es el Derecho?» dio una respuesta tantas veces cuestionada como ci tada (Fundamentacion de Ta metafisica de las, costumbres): conciliar_en una ley El Derecho es el conjunto de condiciones que hacen rio del otro. bre arbitiio del und con. ef libre general de Ia Tibertad” ef libre a iber- El objeto del Derecho era, pues, organizar la libertad civil: todos deben actuar en liber tad, segin su «libre ; nadie debe violar el libre arbitrio. de su.vecino al. afirmar el. propio. Kant Iamaba «libre arbitrio» a la libertad del ciudadano, diferenciandolo de «la ley. general de la libertadj, aunque no lo hacia con intencién peyorativa. Para hacer viable y mantener el complicado equilibrio de posibilidades de desenvolvi- miento de todos, se requieren principios generales. Ese espacio en cuyo interior actiia el indi- viduo sin trabas, habfa que asegurarlo para todos los ciudadanos por ley general. El Derecho no se limitaba a garantizar la posibilidad de realizar la libertad, sino que protegia al individuo frente a una eventual restriccién de sus posibilidades de desenvolvimiento por la accién de tun tercero; al mismo tiempo se ocupaba de que él tampoco lesionase con sus actos la libertad de otros. De este modo se Iegaba a una vinculacién del Derecho privado con Ia naciente teoria de la libertad. La formula kantiana quedé en manos del Derecho privado, que con el tiempo devendria derecho a la libertad, Derecho civil. El volumen de libertad civil en una determinada cultura se deduce de su grado de Si cualquier persona puede recurrir al juez y prever como probable un” P ado en la ley vigente, entonces se ha alcanzado el ideal de libertad. No obstante, este ideal debe estar dispuesto a soportar en la realidad alguna merma. La tradicién manejaba la tensién entre ideal y realidad como la oposicién entre Derecho estricto y equidad, entre Derecho y moralidad, y el juez tenia siempre a mano la aequitas para corregir el Dere- cho estricto, pero Kant rehus6 seguir por este camino basdndose en que la equidad ¢s ui. concepto del Derecho y no puede entrar en contradiccién con éste. Escaneado con CamScanner CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO CIVIL 201 equidad... no es en absoluto una razén para apelar al deber ético del otro (a su benevolencia y bondad) sino que quien por tal razén exige algo, se funda en un derecho, sélo que para el juez faltan las condiciones necesarias para poder determinar en qué gra- do 0 de qué modo podria satisfacerse esa pretensién... La libertad civil nunca deberia verse afectada por una dictadura de la equidad, cuya funcién estriba en procurar el cumplimiento y no la correccién de Ia ley. La teoria de un conflicto entre equidad y Derecho estricto desemboca en una inadmisible licencia para que el juez, apelando a la ética, pueda cercenar la libertad del ciudadano, para lo que su derecho a la seguridad juridica es una traba. Por tanto, el juez, al invocar la equidad, viola un derecho -y destruyesla libertad. La eq inte euna idad muda a la qué no’se puede ofr», y ante la que el~jaéz no debe doblegarse 78 : De donde se deduce que un tribunal de la equidad... encierra en si mismo una contradiccién... El juez puede y debe prestar oidos a la equidad tinicamente en lo que afecta a sus propios derechos, aquellos de los que dispone su persona. ___Laexigencia en nombre de la equidad de una victima juridica se hace no a costa del juez, sino del ciudadano. El aseguramiento de la libertad también se cobra su victima, pues siempre queda un resto de injusticia que hay que pagar por la libertad: El principio, de la equidad es: el Derecho, cuanto més estricto, mAs injusto. Pero _ése es un mal que no puede enmendarse por via juridica. . _7. DE LA SURISPRUDENCIA A LA CIENCIA DEL DERECHO ® indo en 1787.Kant-expuso sus teorias, existia aun el Sacro Imperio Romano Germé- nico. El Derecho romano era.simulténeamente Derecho constitucional y Derecho privado y, alno existir ningtin Cédigo de Derecho autéctono, seguia vigente como Derecho del Imperio Romano, Las consecuencias politicas de. la Revolucion francesa propiciaron dos innovaciones de la mayor importancia para el Derecho privado. La una fue disociar el Derecho ptiblico —sobre todo el constitucional— del Derecho romano, convirtiéndolo en disciplina auténoma.__ El Derecho, segun el cual querian vivir las naciones de la época burguesa, no podia ya funda-— mentarse en el concepto romano de propiedad,y en el subsecuente poder despético del sobera- no. La otra fue que con la cafda del Imperio Romano, su Derecho perdié toda raz6n de validez. La cuestion de si, y en todo caso por ‘qué, ‘debia, permanecer el Derecho comin alemén, 0 que otro Derecho debfa ocupar su lugar, sdéudiria los cimientos del orden juridico. Si la Revolucion francesa hubiera tenido unas consecuencias més persistentes, presumiblemente el Cédigo civil hubiese desplazado al Corpus iuris, pero cuando en 1813 se vino abajo el domi- rio francés sobre Europa, esta solucién ya era insostenible politicamente pese a los reconoci- © dos méritos del Cédigo frances, que siguid vigente sdlo en Baden y en la Prusia renana. La propuesta dé‘Thibaut (1772-1840) de crear un cédigo aplicablé a toda Alemania fue archiva- da répidamente ‘al producirse “la Restauracién. No quedé otra solucién en Derecho privado we +B} Tratado de Lunéville (9-2-1801) adjudicé # Francia los territorios alemanes i es decir, parte dela actual Renania-Westfall, Desde 1804 rigid en els el Ilamado Code Nepoteon (2281 arcu en a ‘eo libwoe Introduccion, Derecho de las personas, Derecho de las cosas, hereditario, de obligncionss » matrinesta, Pron Unse hipotecas) Es opinién cominmente admitida en Alemania que este cédigo fue de gran importancla para el desarrollo ‘econémico e industrial de Renania (Chronik der Deutschen, p. 461; ed. Harenberg Kommunikation, Dortmund, 1984). Escaneado con CamScanner HANS HATTENHAUER que mantenerse fieles al Corpus iuris civilis, pero si se queria hacer ast, el Derecho romano necesitaba una nueva razén de validez, También aqui fue Savigny, quien dio una respuesta que-despejaba.el-camino: el Derecha romano debla seguir. vigente. porque era.con mucho el mis perfecto. Su caricter acusadimente cientifico le habia otorgado validez, permanente, y en su dia hizo grandes a Tos"jutistas roimanos (Vom Beruf unserer Zelt, Piblicado por el autor): . he Ya mostré anteriormente cémo en nuestra ciencia el éxito estriba en In posesion de principios-guta, y es precisamente esta posesién la que caracteriza a Ia, mayoria de los juristas romanos, Los conceptos y normas de su ciencia no parecen Proceder de su discrecionalidad; son seres reales cuya existencia y genealogia les son familiares por ha. « berlos tratado Inrgamente, y ésa es Ia Titign de,que su proceder denote una seguridad que, a excepcién de en las mateméticas, no, se‘da"enninguna otra ciencia. Se puede decir f sin exagerar que operaban con conceptos' propios. «© Savigny convirtié la jurisprudencia en «erudicién juridica» con segura premonicion del auge que pronto tendria la «ciencia juridica» de los cientificos naturalistas. La asemejé a las matematicas. Persistia la validez del Derecho romane-porque su método era tinico ¢ inigua- lable. Aquello de eoperar con conceptos» se convirtié en norma programética de la «ciencia juridica» del siglo x1x, a la que con razén se le aplicé la denominacién ‘de «jurisprudencia conceptual». Todo se hacia depender de que el enfoque cientifico del Derecho viniese garantiza- do por un claro conocimiento de sus conceptos y por un tratamiento limpiamente metodico. Si se entendia algo de esta ciencia, si se aplicaban conceptos adecuados y un método cientifi- co, por fuerza tenia que resplandecer el verdadero Derecho. Los vacfos juridicos nunca po- drian achacarse a esta teorfa, sino a un escaso dominio de la ciencia. Los resultados ambiguos tendrian su origen en la incapacidad cientifica. - La posteridad juridica ha ridiculizado las teorfas de la jurisprudencia conceptual ta- chandolas de ingentias’é irréalistas, aunque olvidando, para su dafio, que aquella insistencia en una conceptualizacién terminante y en argumentaciones metédicamente contrastables, con- firieron al Derecho privado del siglo xix un grado de racionalidad y un nivel cientifico irre- petibles. Nunca antes, ni después, ponderaron los juristas.tan cuidadosamente sus argumentos ni cuidaron tanto la claridad de su lenguaje como con la disciplina savigniana. Nunca, antes © después, ha podido el ciudadano ansioso de Derecho confiar tanto en que no iban a exigirse- le sacrificios insoportables en nombre de la equidad. La sujecion del juez al Derecho, tan ansiada por Kant, la garantia de seguridad juridica como fundamento de la libertad, elevaron Ja teoria savigniana a tal altura que llega uno a sentir envidia de aquel siglo. Savigny fue el soporte de las teorfas liberales, con tal éxito entre sus contempordneos, que la mayoria de los juristas las asumieron agradecidos. La metaffsica del Derecho privado estaba escondida en el concepto, aunque no todo el mundo propendiera a creer en él. Paralelamente al «positivismo cientifico» de la jurispru- dencia conceptual, ‘se dio, sobre todo en la praxis judicial, el «positivismo legal» que, basado en las teorias hegelianas del Estado como «realizacién de la idea moral», se sustentaba en el convencimiento de que la ley contiene siempre el mejor Derecho, creencia que se veria reforzada por-el elevado nivel lingiifstico alcanzado por la legislacién del siglo. Era impensable que una ley pudiera formular un mandato inmoral. Nunca errarfa quien como servidor pibli- co se atuviese estrictamente a la letra de la ley. Sin embargo, las experiencias del Reich hitle- riano provocan en uno un decidido rechazo de esa fe ciega en la ley de que tantas muestras ha dado el funcionariado alemén. . Escaneado con CamScanner CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO CIVIL 203 8) LA SUJECION DEL JUEZ A LA LEY ® ] — La sujecién del juez a la ley no fue un invento del siglo xix. En ninguna época tolera- ron los que ostentaban el poder politico el libre arbitrio judicial. En plena Ilustracién, Montes- quieu acufié la formula definitoria del juez como «boca de la ley». Su contempordneo’ Cesare Beccaria (1738-1794) afirmaba en su tratado De los delitos y las penas (1764) que los jueces vienen obligados a una aplicacién literal de la ley. Toda interpretacién judicial de la ley provo- ca inseguridad juridica. El procedimiento de aplicacién de la ley debe limitarse a la subsun- cién del hecho justiciable al texto de la ley (parr. 4): No existe comparacién posible entre la anomalia producida por una observacién estricta de la letra de una ley penal y los males que derivan de su interpretacién. Savigny comprometié a los juristas decimonénicos en una estricta aplicacién de la ley en bien de fa libertad (Teoria de los métodos): Ya no decide el libre arbitrio del juez, sino la ley misma; el juez conoce la norma y la aplica al caso concreto, pero esa norma tinicamente la elabora la ciencia juridica... Como quiera que la ley existe para evitar toda arbitrariedad, su unico tratamiento, el inico cometido del juez consiste en una interpretacién puramente légica. Aunque la praxis de la justicia Mevase a los jueces a pensar que la aplicacién literal de Ja ley es un ideal inalcanzable, la teoria del predominio estricto de la ley les ofrecia la posibilidad de excusarse en su funcién. Todo el que podia invocar a su favor el texto de Ja ley no necesitaba de ninguna otra justificacin para su actuacién judicial. Anselm von Feuer-* bach (1775-1853) resumié la autoconciencia de los jueces de su tiempo (1817) en esta palabras (Die hohe Wiirdigkeit des Richteramtes):. El juez recibe su autoridad de manos del Rey, pero una autoridad que conlleva el deber de no servir a otro sefor que no sea la justicia, de no hacer otra voluntad que no sea la voluntad de la ley. La postura de Feuerbach con respecto a la ley hubiese sido menos inequivoca, si en su caso y en el de sus colegas no se hubiese tratado exclusivamente de un acto de acatamiento al Estado” Para los juristas del siglo x1x, fidelidad a la ley e independencia judicial eran inse. parables. Desde los dias de la Iustracjgn 0, mS exactamente, desde que apatecié la judicatu- ra profesional, Jos jueces han venido lwchando por decir Ja'tltima palabra en lo tocamte a interpretacion de la ley. El soberano hubo de*¥signar sus derechos tradicionales y dejar la accion de jugar a los especialistas de Ia justicia, La «independencia judicial» significaba liber- tad del juez frénte a cualquier intento del soberanio por influir en sus decisiones, Para conse. guirla, los jueces pagaron con gusto el precio de su absoluta vinculacién a la ley. A ningin jurista de Ja época le hubiese pasado por la cabeza una desviyculacién judicial absoluta, ni siquiera la posibilidad de decidir procesos dictatorialmente. La independencia can. respecto a la voluntad del soberano se compré con la dependencia dela lee arian mucho tiempo los jueces en suavizar su profesion de fe en una estric- ta vinculacién’a’ la ley, cuando, después de que la independencia judicial adquiriese rango constitucional en jodas partes hacia mediados de siglo, en la segtinda mitad surgieron nuevas soluciones al problema de la naturaleza del Derecho privado, Representativa de todas elles seria Ja comin oposicién a una «cientificizacién» del Derecho, que supuestamente habia lega- Escaneado con CamScanner 204 HANS HATTENHAUER 1 soportar Ia severidad de las do demasiado lejos. No todos los juristas’ es! spur tab: \estos 7 ae Ibsuncién de hechos a las nor. teorfas savignianas, y vefan la raz6n de su quehacer en una sul mas legales. ; _____ Los sarcasmos de la escuela. de Derecho libre (Freirechtsch judiciales de la subsuncién» representados por la jurisprudeneia conceptual, se ¥ieron precedi- dos de una creciente acentuacién de las fuerzas irracionales en el seno del Defecho y sirvie para demostrar que no existia’ una nueva solucién aceptable para todos los juristas. ule) contra «los autématas corfas juridicas que se relevarfan y com- En variopinta sucesién aparecieron nuevas t i fécadas. Georg von Beseler (1809-1885) batirian mutuamente y que sélo durarfan unas d proclams el Volksrecht (Derecho popular) contraponiéndolo al Juristenrecht (Derecho de los juristas) de Savigny. El juez Juliys ygit Kirchman (1802-1884) propuso el reconoci- miento del Freien Recht (Derecho libre) con eb que-Sentaba las bases de la futura Fretrechis. schule (escuela de Derecho libre) de Erns} Fuchs (1859-1929) y Hermann Ulrich Kantoro- witz (1877-1940), Rudolf von thering (1818-1892) encontrarfa la esencia del Derecho no en econceptoss sino en sintereses», y tuvo su discipulo en Philipp Hecks (1858-1943), Inte. ressenjurispradenz. Otto von Gierke (1841-1921) proclamé una Organische Rechislehre (teo- ria organicista del Derecho) segin la cual habfa que superar el individualismo comunita- riamente dafioso del Derecho romano, sustituyénddlo por un planteamiento social. Su dis- cipulo Hugo Sinzheimer (1875-1945) fue portavoz de los juristas social-demécratas de la época de Weimar. Incluso los nacionalsocialistas sacarian provecho de las formulaciones de Gierke. 9. EL DERECHO COMO ORDEN JURIDICO Los partidarios de Savigny se mantuvieron inamovibles en ministerios y tribunales has- ta el final de la monarquia, y firmes en la creencia de que sus convicciones hablan arraigado en el Cédigo civil. Bernhard Windscheid (1817-1892) dio en su Manual de pandectas una res- puesta, compartida por la mayoria de los juristas, al problema del «concepto» (parr. 37): El Derecho es un poder o dominio de la voluntad, conferido por el orden juridico. Formula que, evidentemente, no satisfacfa a todos, pues, aunque Windscheid hubiese querido proporcionar un «concepto de Derecho», su enunciado tnicamente era valido para el Derecho subjetivo. La claridad univoca de Kant se desvanecié hasta finales de siglo. indscheid posefa dos conceptos juridicos, de los que slo alcanzaria a definir uno: el de ‘ubjetivo y objetivo. Al tltimo lo denominé «orden juridico», del que hacia depender el Derecho subjetivo pese a su enfatizacion del poder volitivo del usuario del Derecho. Pero qué podia entenderse por orden juridico, y hasta qué punto éste garantizaba el poder volitivo individual? Windscheid no encontré razones para definir ese orden juridico. No se define lo que se da por supuesto. Para Windscheid y su tiempo, ese orden no era un objeto de Derechor necesitado de definicién. El aio 1871 Windscheid vio con sus ojos cémo el Imperio aleman se convertfa en una realidad, lo que para él y sus contempordneos satisfacia con creces todas sus aspiraciones. El Imperio habia hecho por fin su aparicin y en él se materializaba el orden juridico. Era el Estado hegeliano hecho realidad por Bismarck, Para toda una genera- cién estaba fuera de dudas que Derecho y Estado eran idénticos, y que el Estado mismo era la encamacién de! orden juridico. Llevados de su politica nacional-liberal, vefan en el Imperio al garante del orden vital burgués. Arrobados por su esplendor, no pensaron que aquel Estado, como todo fenémeno histérico, también estaba llamado a perecer.” El orden Escaneado con CamScanner CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO CIVIL 205 jurfdico de Windscheid no dejaba mucho espacio a la equidad. Aunque compartfa la doctrina de la equidad, no vefa motivo alguno para poner especial énfasis en ella. La ley era equidad hecha realidad. El juez, vinculado a la ley, no debia siquiera pensar en hacer chapuzas con In obra del legislador. No se dudaba de que la ley produce resultados esencialmente equitati- vos sdlo con que el que la aplica dé suficientes muestras de sentido cientifico y de confianza en ella. Este era un aspecto en el que Windscheid también supo interpretar las convicciones * de su generacién (parr. 28): , _* El concepto de equidad es por naturaleza indeterminado y recibe su contenido de ( '@ conciencia o sentir juridico.., pero no existe una conciencia o sentir individual, sino la conciencia y el sentir de la totalidad de un pueblo. La equidad no es Derecho antes de realizarse ese ideal, antes de que una fuente de Derecho Ilegue a reconocer una preten- sion de equidad, y erraria gravemente el juez que sacrificara el Derecho positivo de su Pueblo en aras de la equidad o de lo que él tuviese por tal. ° 10. Et DERECHO COMO «SUPERESTRUCTURA» Y «PALANCA» Con tanta insistencia en la letra de la ley, no habia para Karl Marx progreso posible. clba a ser Derecho una frase, simplemente porque el tiempo la habfa cubierto de polvo? Toda esa palabreria sobre el Derecho como orden objetivamente existente era idealismo superado. + El Derecho carece de significacién auténoma. Es sencillamente la esuperestructura» de una «base» econémica a cuya evolucién debe atemperarse forzosamente. La historia de la humani- dad avanza por necesidad natural hacia el socialismo, y el Derecho no es una excepcién. En el prélogo de su Critica de la economia politica, resumia Marx su teoria en pocas palabras: La transformacién de las bases econémicas altera lenta o répidamente toda esa enorme superestructura. Al considerar dichas alteraciones debe distinguirse entre la alte- racin material —comprobable por método experimental— y la alteracién de las formas juridicas, politicas, religiosas, artisticas o filoséficas en una palabra, ideolégicas— que hacen que el hombre adquiera conciencia de este conflicto y lo resuelva. . E] derecho era sélo un reflejo de la realidad y no la realidad misma, por lo que no necesitaba de mayores discusiones, pero Marx volveria sobre el Derecho privado, palabra que siempre pronunciaba acompafiada de un suspiro y dandole el mismo significado que a la propiedad privada. La afirmacién de que el Dergcho es una forma de garantizar y hacer reali- dad la libertad del ciudadano les parecia,a-los socialistas una herejia. Teniendo en cuenta a absoluta supeditacién del Derecho a Ja8 coridligiones de produccién, né podian tomarse en cuenta la voluntad o las ideas preconcebidas “del ciudadano. En consecuencia, se extendiae un manto de silencio sobre a delimitacién, tan destacada por los liberales, entre Derecho piiblico y privado. Todo Derecho era piblico y el privado una parte de él, independizado solo por razones de conveniencia. Seypuso un gran énfasis en esta teoria marxista dela superestructura, pero su importahicja préctica fue escasa. Alli donde se cerraba a los marxistas el acceso al poder, Jos teoridos segufan jugando con ella, y asi ocurrié en, Alemania incluso después de la revolucion de 1918, La concepcién del Reich como repablica parlamentaria impidié que Jos comunistas se hiciesen con el poder, pero en Rusia,’cuando los soviets conquistaron ) Estado, se desechd répidamente la teorla de la superestructura sustituyéndola por la del Hebelwirkung (el efecto palanca) del Derecho.-Stalin (1879-1953) decia que superestruc- Escaneado con CamScanner 206 HANS HATTENHAUER tura y base se condicionan mutuamente aunque la superestructura sea indispensable para transformar la base, Se utilizé la ley como instrumento para asegurar el.poder conquista. do ¢ impulsar el desarrollo prometido, E| Derecho era expresion de Ia voluntad de la clase trabajadora dominante, una potente palanca en manos del partido obrero dirigente, con la que abrir camino hacia el paraiso prometido. . 11. EL CULTO A LA IRRACIONALIBAD En Alemania el Derecho privado se vefa condicionado por la praxis parlamentaria y por la sifuacion de emergencia de la posguerra. El Derecho nacia de decisiones de la mayoria como compromiso parlamentario entre intereses contrapuestos, aunque en los parlamentos de la republica nunca Ilegaron a tener los partidos un amplio margen de maniobra. Las crisis politicas y econémicas hacfan imposible legislgz,con prdyeccién de futuro. La multiplicidad de partidos y las divergencias ideolégicas de los alémanes acabaron por paralizar el parlamen- to. Por ello, las novedades legislativas se producfan en su mayorfa por inhibicin parlamenta- ria y decretos de urgencia, situacién que aparentemente no repercutié en el Derecho privado. Nadie tuvo fuerza politica para tocar el Cédigo civil, y los tribunales y facultades alemanas siguieron trabajando con el Cédigo liberal. Las medidas Tegales sobre los efectos de la guerra trajeron cambios, como por ejemplo el contrato forzdso de “inquilinato, qué al final, y con- trariamente a lo esperado, tuvo siete vidas. La succién del Derecho privado por el ptblico no se circunscribié a las disposiciones sobre los efectos de la guerra; también en Derecho laboral se regularian por Derecho piblico los problemas juridicos de fondo, manteniéndose el contrato de servicios. Quedé confusa la frontera entre Derecho piiblico y privado, con per- ceptible desplazamiento a favor del primero. Las «gotas de aceite social» aplicadas al Dere- cho privado a finales del xix fueron la base del Derecho privado socialista. No se alteré el texto del Cédigo civil, y por tanto el Derecho privado_quedé interiormente intacto. La apela cion a la Treu und Glauben (bona fides) condujo preponderantemente a correcciones judiciales de la ley, Jo cual demuestra que las amonestaciones de Bernhard Windscheid a los jueces se olvidaron pronto. Debe admitirse en favor de los magistrados del Tribunal Supremo (RG) que tenian sobrados motivos para romper con la ley a Ia vista de la permanente inhibicién del Reichstag (parlamento). La miseria de la poblacién a causa de la inflacién Ileg6 a tal extre- ‘mo, que los tribunales no tuvieron apenas que intervenir, pero el paso que por una vez se atreviéron a dar, tuvo sus consecuencias. Los partidarios de la escuela de Derecho libre que durante la monarquia habian propugnado inutilmente Ja «soberania judicial» de sus jueces afines, prorrumpié ahora en gritos de jubilo. También la escuela de la «jurisprudencia de los intereses» encontré argumentos para transformar el tajante mandato de la ley én propues- tas bienintencionadas“Los inismos jueces se vieron con un poder cuya peligrosidad escapaba todavia a su comprensién. Cuando finalizaba el decimocuarto aio de la reptiblica de Weimar, el Derecho privado ya no era Jo que habia sido al entrar en vigor el Cédigo civil. Se habia esfumado aquella tendencia general hacia una nitida racionalidad. Por todas partes despunta- ban nuevas tcorias y simulténeamente se producia la chuida hacia la clausula general», a Ja que Justus Wilhelm Hedemann (1879-1963) calificé como «un peligro para el Estado y el Derecho», Por Ia via de esta cléusula general se incrustaron en el Derecho criterios sobre Ja equidad sin control ideolégico alguno, La tendencia a la irracionalidad, perceptible ya 4° mediados del siglo x1x, encontraba ahora eco en muchos juristas. En su escrito-homenaje a Wilhelm Kahl (1889-1932), el célebre abogado penalista berlinés Max Alsberg (1877-1933) resumfa los puntos de vista de su generacién: Escaneado con CamScanner CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO CIVIL 207 Han pasado aquellos tiempos en los que para la ciencia juridica la verdad era ain algo distinto de la vida real. Hoy no se deja ya en manos de artesanos presuntamente obtusos la elaboracién de una investigacién insulsa. Hoy se figura uno que es posible desentrafiar los secretos del Derecho construyendo caprichosamente con la fantasia. Fun- dir en sintesis creadora la experiencia y la reflexién, he ahi la misién de la moderna ciencia juridica. La verdad del Derecho sdlo podemos encontrarla pasando por Ia realidad, nunca en la abstraccién artificiosa que paraliza todo flujo vital. Alsberg escribié estas Iineas cuatro afios antes de que, como proscrito en una nueva reali- dad politica, viviese en la desesperacién, Su oscura declaracién apenas si se diferenciaba en su grado de misticismo de las palabras del ‘neohegeliano Julius Binder (1870-1939), quien en 1934 hizo una apologia, del Derecho nacional-socialista: La ley es la voluntad general, la voluntad del Estado o de a Nacién; no importa quign haya interpretado esa voluntad vaciandola en el texto de la ley. Y como tal voluntad general, es también la verdad y raz6n de validez de la voluntad de los restantes organos nacionales y del camarada individual, que gracias a su unién y sabiéndola suya, son capa- ces de entender, interpretar, aplicar y cumplir esa voluntad’o, lo que es igual, la ley. » La metafisica del Derecho privado popular enlazé sin solucién de continuidad con la irracionalidad de las teorias juridicas posliberales. Pronto no se hablaria de la libertad ‘del ciudadano como no fuese-con desprecio ¢ ironia. En los afios nacional-socialistas se demostr6 cuan répidamente se habia extendido la nueva imagen de los jueces republicanos de aquella «soberania judicial» y las gravisimas consecuencias que ello arrastraria. Ni siquiera en la época de Hitler (1889-1945) se pensé en alterar el texto del Cédigo civil. Si los jueces de la reptiblica ya habian roto voluntaria y conscientemente todo vinculo con Ia ley, bajo el dominio nacional-socialista no se vio motivo alguno para retornar a la categérica severidad de la doc- trina subsuncionista, actitud que se veria respaldada por la teoria juridica nacional-socialista. «Se ensefiaba ptiblicamente que el juez éstaba no sélo justificado sino obligado a desviarse de la ley siempre que asi lo exigieran los principios del orden popular. Franz Schlegelberger+ (1876-1972) mantuvo no obstante que el juez no debia aplicar la «jurisprudencia de la bona fides», pero el entusiasta Roland Freisler (1893-1945) vefa las cosas de otro modo: Si en un supuesto concreto la ley, por su imperfeccién, no esta en condiciones de reconducir un caso que se da en la realidad, hacia los principios del orden moral nacional, entonces habria de aceptarse'el, Derecho que emana directamente del sano sentir nacional. ag . La mentalidad biol6gica del nacional-sodialismo era muy peculiar: Ei Derecho que regia ayer, hoy est superado, y el que rige hoy puede estarlo mafta- na, porque el pueblo siempre aspira a mAs y consecuentemente crecen y se potencian May Exigeneias de un orden moral en el trato del pueblo y sus miembros con el pueblo mismo. -4’ . La seguridad juridica ya no era Ia meta del Derecho privado y no_podia serlo bajo el dominio de una teoria social que tinicamente reconocia al individuo, nto cumplia Jos deberes exigidos por el pueblo. No obstante, la asuncién del poder por los nacional-socialistas + no provocé una ruptura tan amplia en la aplicacién préctica del Derecho privado como la que habian esperado-los nuevos gobernantes. Los jueéés ‘sabfan que con el nuevo gobierno Escaneado con CamScanner 208 HANS HATTENHAUER una debilitacién de la sujecién a la ley nunca generaria un incremento de-la independencia judicial."La supeditacién a la moral popular, con vigencia directa, al «sano sentir populars suponia un retomo a aquella tlependencia de las directrices estatales que tantas fatigas costé superar. Era ciertamente un yugo al que se uncieron muy @ disgusio, | ig * No cabe extrafiarse de que se conservara en la mayoria de los casos la'técnica jurispru. dencial heredada. Es cierto que se dieron casos Iamativos de sinceridad politita, pero fueron Tos menos, y es0 aunque el Ministerio de Justicia se aprestaba siempre a publicar tales senten. cias en la Deutsche Justiz. 12, EL NUEVO ESTADO DE DERECHO COMO ALTERNATIVA? wo © Cuando, tras la liberacién por las potenciis:aliadas, se pudo reemprender el camino hacia un Estado de derecho, nadie dudaba de qué la separacion de poderes y Ia independencia judicial serian en el futuro tan inviolables como superadas estaban las invocaciones a princi pios nacionalistas. Sin embargo, no se encontré el camino de vuelta a aquellos principios fundamentales del Derecho privado tan zarandeados desde los tiempos de la republica, La reafirmacién de la «dignidad de la persona» no condujo a pensar que Io que el ciudadano buscaba ante todo era seguridad juridica. En su lugar, y en pleno florecimiento de teorias neoiusnaturalistas, se otorg6 el maximo rango a la

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