INFORME DEL ÓRGANO DE APELACIONES EN LA CONTROVERSIA DS430 INDIA —

MEDIDAS RELATIVAS A LA IMPORTACIÓN DE DETERMINADOS PRODUCTOS

AGROPECUARIOS

El 4 de junio de 2015 el Órgano de Apelaciones circuló su reporte de la controversia DS430. Durante la

controversia se discutieron medidas, en su mayoría restricciones a las importaciones, adoptadas por la India
relativas a la importación de distintos productos agrícolas, que fueron adoptadas para controlar la propagación
de la Gripa Aviar (GA). Estados Unidos cuestionó las medidas indias por considerarlas que no estaba
justificada en el Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC Acuerdo MSF.

Demandante: Estados Unidos

Demandado: India

Nota introductoria sobre la Organización Mundial de Sanidad Animal (antes, Organización

Internacional de Epizootias): La OIE es la organización internacional responsable del establecimiento de
normas sanitarias para el comercio internacional de animales y productos de origen animal, entre ellas las
normas relativas a la influenza aviar. En el preámbulo del Acuerdo MSF se hace referencia expresamente a la
OIE, establece el deseo de “fomentar la utilización de medidas sanitarias y fitosanitarias armonizadas entre
los Miembros, sobre la base de normas, directrices y recomendaciones internacionales elaboradas por las
organizaciones internacionales competentes”, entre ellas la OIE. En el párrafo 3 b) del Anexo A del Acuerdo
MSF se reconoce que la OIE es la organización normativa de referencia para las medidas MSF en materia de
sanidad animal.

Los miembros de la OIE adoptan cada año el Código Sanitario para los Animales Terrestres de la OIE
(Código de la OIE), cuyo objetivo es establecer normas internacionales para mejorar la sanidad y el bienestar
animal al igual que la salud pública veterinaria en todo el mundo. El Código de la OIE contiene
recomendaciones basadas en los datos científicos más recientes y en las técnicas disponibles, y diseñadas para
impedir la introducción en el país importador de enfermedades específicas, tomando en consideración la
naturaleza de la mercancía importada y la situación sanitaria del país exportador.

ANÁLISIS JURÍDICO RELEVANTE PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS O

FITOSANITARIAS POR EL ÓRGANO DE APELACIONES (OA)

Sustento de las MSF: Evaluación de riesgo o Principios Científicos—la relación entre el Artículo 2.2 y el
Artículo 5.1 y 5.2

El OA estableció que el Artículo 5 del Acuerdo MSF (Evaluación del riesgo y determinación del nivel
adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria) desarrolla de manera más específica los derechos y
obligaciones básicos del Artículo 2 (Derechos y obligaciones básicos de los miembros para adoptar MSF).
Con respecto a los hechos del caso, el OA desestimó el argumento de la India sobre la posibilidad que tiene
un Miembro de adoptar una medida sanitaria o fitosanitaria bien sea, basándose en principios científicos que
tengan suficiente fundamento en el artículo 2.2, o basar la adopción de esa medida en un estudio de riesgos
realizado de conformidad con los artículos 5.1 y 5.2.

Es decir, no es de libre escogencia de un Miembro decidir si sustenta la adopción de una MSF en un estudio
de riesgo bajo el Artículo 5.1 o fundamentarla en principios científicos ampliamente aceptados. Como las
obligaciones deben interpretarse de manera conjunta, el miembro debe basar su medida tanto en el artículo 2
al tener en cuenta los principios científicos que permiten adoptar la medida, así como en el artículo 5, en
donde dichos principios se aplican en el contexto de una evaluación del riesgo.

Armonización de las MSF con estándares internacionales—Artículos 3.1, 3.2, 11.2 y Anexo (3)(b) del
Acuerdo MSF y el Artículo 13 del ESD
De acuerdo al informe del OA, el Artículo 3 del Acuerdo MSF cumple la función de armonizar el diseño de
medidas sanitarias y fitosanitarias con los distintos estándares internacionales relevantes, pero a la vez,
reconociendo el derecho que tienen los Miembros de establecer los niveles apropiados de protección para
cada caso. Es así cómo el Artículo 3 del Acuerdo MSF regula tres situaciones de armonización diferentes: i)
cuando una medida incorpora en su totalidad el estándar internacional y por lo tanto se encuentra “en
conformidad” con dicho estándar, ii) cuando la MSF adopta algunos, pero no todos, de los elementos del
estándar internacional, caso en el cual se entiende que la medida está “basada en” dicho estándar, y iii)
cuando el Miembro que adopta la MSF busca un nivel superior de protección que el otorgado por el estándar.

El Anexo A (3)(b) dispone que las normas internacionales pertinentes en materia de sanidad animal y
zoonosis (es decir, enfermedades infecciosas de animales transmisibles a los seres humanos) son las
elaboradas bajo los auspicios de la OIE. Así mismo, las normas internacionales pertinentes en lo que
concierne a la influenza aviar se encuentran en el Capítulo 10.4 del Código de la OIE. Por lo tanto, en el
presente caso el Capítulo 10.4 del Código de la OIE es el punto de referencia con el que deben compararse las
medidas de la India relativas a la influenza aviar para determinar si están "basadas en" esa norma o si "están
en conformidad con" ella.

Durante el procedimiento de investigación, el Grupo Especial consultó con expertos de la OIE para
determinar el alcance de las medidas del Capítulo 10.4 del Código de la OIE. India, en su apelación,
argumentó que el Grupo Especial había violado sus obligaciones bajo el artículo 11.2 del Acuerdo MSF y
bajo el artículo 13.2 del ESD al basar sus constataciones en los testimonies de esos expertos. El OA concluyó
que el Grupo Especial no había violado sus obligaciones bajo estas disposiciones porque actuó dentro de los
límites de sus funciones y usó los testimonies como pruebas para constatar sus conclusiones.

Para tener en cuenta: En su análisis el OA no se pronunció sobre la interpretación que hizo el Grupo
Especial de los Artículos 3.1 y 3.2, en vista que lo que fue apelado por la India fue el procedimiento de
investigación adelantado por el Grupo Especial en el que consultó expertos de la OIE. Sin embargo resulta
pertinente resaltar que el Grupo Especial en su análisis concluyó que cuando una medida “está en
conformidad” con el estándar internacional se beneficia de una presunción refutable de compatibilidad con el
Acuerdo MSF y el GATT de 1994. Por otro lado, cuando la MSF “se basa en” un estándar internacional, es
decir que adopta algunos pero no todos los elementos del estándar intencional, no se beneficiaría de una
presunción de compatibilidad, aunque, como aclaró el Órgano de Apelación, seguiría correspondiendo al
Miembro reclamante la carga de acreditar prima facie la infracción del párrafo 1 del artículo 3. Finalmente,
cuando un Miembro adopta una MSF que incorpora un nivel de protección superior que el del estándar
internacional, el Miembro debe asegurarse de que su medida sea compatible con las demás disposiciones
pertinentes del Acuerdo MSF, incluida, por ejemplo, la prescripción de realizar una evaluación del riesgo de
conformidad con los Artículos 5.1 y 5.2 del acuerdo MSF. Por lo tanto, en la medida en que la medida
sanitaria más se aleje de un estándar internacional, mayor carga de la prueba tendrá el Miembro demandado
para defenderla en una eventual controversia ante la OMC.

Adaptación de las MSF al cambio de circunstancias sanitarias—artículo 6, 6.1 y 6.3 del Acuerdo MSF

En su informe, el OA explicó cómo el Artículo 6 (Adaptación a las condiciones regionales, con inclusión de
las zonas libres de plagas o enfermedades y las zonas de escasa prevalencia de plagas o enfermedades) del
Acuerdo MSF establece una serie de obligaciones que los Miembros de la OMC deben cumplir, al momento
de adaptar sus medidas sanitarias y fitosanitarias a condiciones regionales.

Los tres párrafos del artículo 6 están interconectados, pero la obligación esencial del Articulo se encuentra en
la primera frase del artículo 6.1 en la que se señala que “los Miembros se asegurarán de que sus medidas
sanitarias o fitosanitarias se adapten a las características sanitarias o fitosanitarias de las zonas de origen y de
destino del producto, ya se trate de todo un país, de parte de un país o de la totalidad o partes de varios
países”. Los otros párrafos del Artículo desarrollan esta obligación tanto para los países importadores como
para los países exportadores, frente al manejo de las zonas libres de plagas o enfermedades y las zonas de
escasa prevalencia de plagas o enfermedades.
Para tener en cuenta: La obligación de asegurar que las medidas sanitarias y fitosanitarias se adapten a las
áreas relevantes es, de acuerdo al OA, una obligación de ejecución continua. Es decir que para que las
medidas sanitarias y fitosanitarias se adapten verdaderamente, éstas deben cambiar en el tiempo, cuando las
circunstancias de sanitarias y fitosanitarias en las áreas vayan cambiando. La misma noción de “adaptación”
implica que debe haber cierto grado de flexibilidad para responder a los constantes cambios en las
circunstancias relevantes. Por lo tanto, la obligación del Artículo 6.1 debe estudiarse tanto al momento en el
que se adopta la medida sanitaria o fitosanitaria, como en caso de que las circunstancias sanitarias y
fitosanitarias en zonas en el territorio del país de importación o exportación, que llevaron a su adopción
cambien. Por ejemplo, lo anterior debe garantizarse cuando un país exportador demuestra de manera objetiva
la existencia de una zona libre de enfermedades y permite un acceso razonable para su verificación.

Medidas alternativas bajo los Artículos 5.6 y 2.2 del Acuerdo MSF

Para que un Miembro logre demostrar una violación al Artículo 5.6 del Acuerdo MSF, debe demostrar que
existe una medida alternativa que: i) está razonablemente al alcance del demandado, teniendo en cuenta la
viabilidad económica y técnica de ese Miembro, ii) logra el nivel apropiado de protección sanitaria o
fitosanitaria pretendida por el Miembro demandado; iii) y es significativamente menos restrictiva del
comercio internacional, que la medida sanitaria bajo discusión. Estos elementos deben ser concurrentes para
que prospere la argumentación del demandante.

Es importante resaltar que, de acuerdo a lo establecido por el OA, la medida alternativa bajo el Artículo 5.6
del Acuerdo MSF es una herramienta analítica, lo que no implica que de demostrarse que existe una medida
alternativa que cumple con los requisitos antes descritos, ésta deba ser adoptada por el Miembro demandado.

En su análisis, un Grupo Especial debe establecer cuál es el nivel apropiado de protección pretendido por el
demandado y establecer cual sería el grado de protección de la medida alternativa. Una vez haya establecido
esto, debe compararlos y en caso que la medida alternativa logre una nivel de protección similar o superior (y
que cumpla con los otros requisitos) entonces se debe concluir que la medida bajo análisis es más restrictiva
del comercio internacional de lo necesario. Los Grupos Especiales deben llegar a esta conclusión después de
haber analizado toda la evidencia disponible. Al momento de establecer el nivel adecuado de protección
deben ser deferentes con el demandado, pero también pueden tener en cuenta otros elementos de prueba para
determinarlo. Es decir, debe darle peso al testimonio del Miembro demandado, pero no deben tomar su
palabra como absoluta.

Para tener en cuenta: En el momento de diseñar tanto medidas sanitarias y fitosanitarias como reglamentos
técnicos, es importante tener registro escrito y sustento que demuestren la motivación que tiene un Miembro
para adoptar este tipo de medidas. En el caso de las MSF es importante tener un estudio de riesgo en los
términos del Acuerdo MSF (Artículos 5.1 y 5.2) ya que esto le da cumplimiento a obligaciones específicas del
Acuerdo MSF. Sin embargo, también es importante que al momento de diseñar medidas sanitarias o
reglamentos técnicos, se haga un estudio de posibles medidas alternativas. El estudio de medidas alternativas
en una controversia de una MSF o de un reglamento técnico, le permite a los Grupos Especiales determinar si
las medidas bajo análisis son más restrictivas del comercio exterior de lo necesario. Es así como, si se tiene un
estudio de medidas alternativas, será más fácil defender la MSF o el reglamento técnico ante una eventual
demanda.