•• •

ro
ü ro
,_
o
!,....
o
o
(1)
cu .e
+-'
o
o"" Q_ - (1)
(1) !,....
"'O o
...e - eº
(1)
ü
�
�o Q) ·-e
z
o
e
ro
�
-o
. (f) "'O �
>­ cu ,n
o
·¡¡;
-º
ti)
� Q)
> Q)
o�
� !,.... !,....
o E
C> "=
Q) ro Q)
�
·¡¡;
al
e
c (a
=> � (.)
 Introducción
La despolitización del Derecho

Esta es, a l,t vez, una monografía de síntesis y de avan­

, l Es de símcsis porque en ella pretendo condensar tesis que
,., t,c clcfcndid.o en oLros trabajos, pero poniendo especial
, 111d�1do cn evitar la discusión directa con el pensamiento de
1111 os aULorcs -tal como hago en aquellos otros trab,�os-, con

l'I < nnsiguienle ahorro de citas. También pretendo avanzar

, 11 lo escrito a11terionncntc, ya que esta monografía tiene

,·q1110 hilo conductor una cierla tesis central no derendida

.111H·� de forma explícita.

l ,a tesis central ele esta monografía es que el derecho es
1111 lc:nómeno esencialmente políLico, es decir, 9.ue tiene rc­
l.11 iones intrínsecas con la práctica política. Alg2.nas de estas
11·l.-1ciones son direc�tS,J'..ot� dan a través de la moral.
L:1 relación entre derecho y políLica parece obvia parn 1111
ol ,.,crvador sin prejL1icios teóricos, ya q11c todo el mundo en-
111·1Hlc que el derecho de una sociedad varía de acuc,-do con
l,1, rc:h1cioncs ele poder político q11e se dan en esa sociedad.
l..i111 embargo. a lo largo de la historia del derecho en los paí-

1,1·:; occide11tales, ha habido inlcntos deliberados y sistcmáli­

', ,� de separar el derecho de la política.
La hisloria del pensamiento jurídico moderno comienza
¡11obablcrncmc cvn la pn.:tcn�ión de r.-'lomesg1ü�u, reílejacb
t_·tt la Declaración ele Derechos del Hombre de la Revolución
 1 l Í I H IU• ( 1 1 0. MOR.-\ 1 . , l '< >Lh IC .:\
1)ic t.a s u m isión del dcn:cho a La p o l ít ica. dado q 11e e l n 1 1cvo
clcrcc h o -como 2_puesto al del A nrien R(gJmr� era visto como
\·;,í. ] i d o en l a rn c<!l_d ,!.._ g_t�� C 1 ! 1 a n a b; 1 de la ú n i ca íüe n t c de lc gi l i­
in idad posi ble -la vol u n tad po pu lar-, q ue, a su vo . n ecesaria­
m e n te capt a ba de rn odv i n fa l i ble, s�<i n Rou�se;11 1 , p r i n c ip ios
--
ínsi t os en la ra 1.ó 1 1 h u mana. -
Pero csLa pretensión de- q ue l os j l 1 t'ccs dd w n l i 1 1 1 i t a rs<' a
a p l i car csl rinamcn t c e l dcn.:c h o c-nMnado de la-, m a n i f'csla­
ciones lcgí1 i rn ;is rk la po l íl ica t 1 1vo en l ns hechos 1 m a vig-e n c i a
s u m a m e n t e l i m i tada. sea porq ue no Luvo ig-ual acepL ación e n
dirc re n t cs :freas del m u n d o occi c lcn ta l . o p orc¡ u c e n segu id a
l os j u eces y j u ristas cksar. rol l a ro n m e can isrnos i nst i l t 1 c i o n ales
y con cepciones teóricas dest i n adas a aislar el derecho de la
pol ítica.
Tnles i n l <'n l os 1 c n ían por f i n a l i chicl . por un bcl o. p reservar
un área de l as relaciones social es de los ca m bios y arhiLra rie­
dadcs de la vida pol ílica y de las relaciones de poder, n:sgu a r­
c l a n do en algu n os casos l os d e rechos d e l os i ndividuos, y, por
otro lado, reserva r 1 1 11 cie rto pode,- ck decisión para l osjm:ccs
y fun ci o narios plÍbl icos y. " L ravé.s ele el l os. pa ra l os i n tclcn ua­
l es académ icos e n Lan to q n c j u ri stas y Jil ósofos.
El ai slam i e n t o del derec h o ele la po l ít ica se ha prod ucido
�las tres grandes zon as del derecho o(ciclc n t al a r ravés de
,�an ismos e i n s L i L u c i o n cs d i fe rentes.
� ��n el m u n do j u ríd i co i n gl és -q ue �,ba rca, a esLOs efectos ,
�\ Gran Brc taiia y a buena parte de sus ex co lon ias co m o Ca­
nadá, Austral ia, N 1 1 cv,1 Zel a nda, ele .- y e n a lgu n os aspec t os
clcl derecho no rr eam c ricano, e l aislam icn l o d e l derecho ele
J;i pol íl i ca se procl túo a t ravés del m1m11011 law, o scil , de 1 1 1 1
con j u n l o ele n onnas el e o rigen i n m em o rial recogidas l'n los
preceden t es j udicia les y c o n u n poder s1 1 p l c 1 o rin. i mcrp rc­
laL ivo }' en ticrl o , n odo de con t en ción respecto de la l egisla­
ci ón . El ronunon law ha sido co n cchiclo com o u n a p rovi n c i a
cspecíficamcn t e jurídica, q u e s e m a n I icnc estab l e m :ís al lá
de las con t i n gencias de la vida políl i ca de Wcsun i n sLcr o d e
,I\Tash i ng1 o n . que consL i 1 1 1ye el rcsp;uarrlo mtls fi rme e l e las J i-
JN'l l{Ol)UC:C IÓK 1 7
bcnadcs p ú b l i cas. El realismo jurídi co h a m e l lado considc­
ra blcrnen Lc es ta con fianza al rnosu·�,r las i ndeLenn i n ac i o n cs
rle t.:SC cmmnon lmv. de fo rma m u cho lllás pro n u n ciada en los
Estados U n idos que en el res to del m u n do de habla i n glesa,
rlnnde LOclavía ese rn1m11on law cons ú t n yc e l bast ión jurídico
comra el asa l l o ele l a política.
� E n los Estados U n i dos. los p,-ccedc n l es j u d i c iales n o ca re­
cen de i m po rt a n cia corn o u na f'ne n tc ele derech o a u tó n oma
e le la pol ítica. Pero más i m porlantc q11c e l l os, como barrera
con tra la acción de los poderes pol íti cos, es el ejcrcicio del
co n L ro l j ud icial de cons!.iluciomd idad. la jt"l�iew. A t ra­
vés del poder q u e t ie n en todos los j u eces n o rtea m e ricanos
de i n terpre t a r 11 n a Const i t ución cnonn c m en le ;un p l i a y vaga,
sobre Lodo en lo que hace a las en miendas q u e establecen los
derec h os fu, n d;:, m ernalcs, se sus trae11 del proceso pol ítico de­
mocrá r ico \ras tas materias de decisión, sobre las q u e los j u eces
t ienen la ú l t i ma pa labra. Esos j ueces cslán. por cie,-w . a su
vez i nJl u idos por j u risla!i y í i l óso [os q u e cn c1.1en. Lran en el l os
i mc rl oc t 1 tores m ás a ccesibles que los legisladores y admj n is­
t rndort:s de Was h i ngton o ele las capi tales estaduales. La com­
binación de este p od e r de los j u eces con la doct ri n a cid stare
decisis �obre o b l iga toriedad de los preccclernes l i e n e u n im­
pacto i m port a n lfsimo e n este derecho aislado de la pol íúca.
En América L,t l i na se ha expanciido. e n general , e l sistema
nortea merica n o del con trol j u d icial ele consti t u ciona l i dad,
pero sin el poder potenciador riel slarr def'iú�, además de L1 n a
menor i ndepen dencia pol ítica ele los j u eces. Pero, en cambio,
e n esta zon a del <krecho occiden tal se com parte con Europa
co11tin e n lal o u--;.1 i J1sL i t u ción con d ucen t e al aish1 m ien to del de­
rec h o ele l<1 pol ítirn .
En e fecto, en Eu ropa con t i n e n t a l . adcm,is de adopta rse
des p ués de la Segu n da Guerra M 1 1 n cl ia l (con p recccle mcs ya
en el períod o ele en Lre g u crras) n na fo rma aLc n uacla ele con­
L r(>l judicial el e cons! i t ucion a l ic.l acl -en g·c n cral con centrada
en ó rganos rná-; cl i rcct,1 111 ci1 Lc conectados con el proceso dc­
mocrát. ico- se desarrolló l,1 lla 1m1da " rlqgmrí.t ira jwírlica" . Esta
 1 ij 111• l(I 1 110, MORAi. Y POLÍTICA
Sl: presenta como una modalidad de la ciencia del derecho
que -a través del empico de métodos como el análisis y com­
binación ele conceptos, la formulación de teorías sobre insti­
tuciones jurídicas, d <:jercicio de la denominada "inducción
jurídica"- pretende ofrecer, fundame11Lalmcl1le a los jueces,
soluciones para aquellos casos en que el derecho no parece
contenerlas en una forma que no irnplique, aparentemente,
incurrir en consideraciones valonuivas.
_!!:stos son _!!!ecanismos institucionales y sociales que h;,in
ermilido a los ju��tas mantene,- la apariencia de
�slaD_,i�cl den:cho de.: 1� política. Ello ha implicaclo, por
cicrlo, un ii!!_P-or�ant� recorte �oder de los órganos eo­
líLicos, democr�Licos o no. l95islativos y administrativos. fae
recorte ha supuesto, en general, un traspaso de poder a Los
�eces, como acl!n_inistracl9reJ !'!aturales d <;.J!n d_erech9 nQ po­
litizado. Como sugc,í antes_i detrás de los jueces también han
adquirido indirectamente poder académicos, corno juristas, y
aun filósofos)' sociólogos, que tienen más acceso a los jueces
que a los políticos que actúan en Washington o c11 l3onn. Al
fin y al cabo los juristas han sido compa11cros de estudios de
los jueces y, a veces, siguen siendo colegas docentes o que
coinc.idcn en otros ámb.ilos.
l'.sa conquista de puder_para los jueces a través de la des­
púliLización del derecho ha siclo muchas veces beneficiosa. El
derecho despolitizado se ha mostrado. en muchas ocasiones,
más estable, más seguro, mejor garante de los derechos in­
dividuales)' con mayor percepción <le situaciones diferentes
que un derecho �,e resulta de las luchas eor el poder políti­
..
co. Sin emba.!_Eo, cuando la activida<l_p olítica es democr:l.tica,
-
el derecho despolitizado se distingue de aq11ella por carecer
de tal legitimización J', aunque c:,ta legitimación apone valo­
res sustantivos al producto de l;,i acti,·idad política, no pueden
J.ncoqJorarsc, en cambio, al derecho aislado ele la política.
No me voy a referir, en estas notas, a estos mecanismos ins­
Litucionah.:s )' socialt:s de despoliLizac:ión del derecho. excep­
to cuando -como en el caso de la dogmática jurídica- sean
INTROnUCCIÓN 19
relev.mtes para cuestiones de teoría jurídica. pucslo que el
cenLro de atención aquí va a ser, eícclivamc11Le, el trasfondo
teórico que ha acompaiüdo a los aJTeglos institucionales que
conducen a una clcspoliLi.zación del derecho.
Las concepciones teóricas, empleadas más o menos inLui­
tjvamente p�jueccs y jurist�y articuladas .2_or iusfiló1_q__[os,
que ...Promueven un aislamiento el.el derecho ele la política,
son de diverso tipo. AJ�unas niegan cienas vinculaciones del
derecho con la moral, b,�jo d presupuesto de que b moral es
1111 fenómeno esencialmenle político. Otras concepciones ad­
miten, en cambio, una conexión relevante entre el derecho
y I"' moral, pero luego adoptan tal visión de la moral que ella
misma, y con ella el derecho, queda totalme,ue aislada de la
política. También puede ocurrir que se acepte una conexión
relevante entre derecho y moral y que incluso se adopte una
visión de la moral abierta a una posible relación con la políti­
ca, pero que h1cgo se clcr,enda una concepción de la políLica
que la aísle tot.almente de la moral y, por lo tanto, del dere­
cho. Finalmente, otras concepciones descartan rasgos del de­
recho que, de darse, podrían dete1111inaruna relación directa
del derecho con la política.
Estas consi�lcr�ciones nos proveerán del hilo ronduc.:tor
para estas notas. Voy a comenzar disculiendo las posibles re­
laciones entre el derecho y la moral, con el fin ele analizar,
a continuación, La relación de la moral con la políLica. En el
primer capítulo voy cliscul.ir si existe una relación conceptual
entre el derecho y la moral. En el capítulo segundo exanü­
naré una posible relación justific(lloria. entre derecho y moral.
En el capílUlo tercero la relación entre derecho y moral que
discutiré será de naLuraleza inlmjm�tativo. En el cuarto a11<1-
lizaré una posible relación directa enLre derecho )' política.
En el capírnlo quinto se examinarán concepciones de lamo­
ral que difieren en cuanto a la posible conexión de la moral
con la política. También se estudiarán, de forma dialógica,
posibles concepciones de la política y. especialmente, de la
política dcmocr{iLica, por su particular rch:1ei.ón con la moral.
:lO 1:n.,u:c, 10, MntUL Y P<H.ÍTIC:\

Por último se examinarán las consecuencias derivadas, p,ir;;i

la leorización y la práctica jurídicas, de nna posible admisión
del car.:kt.er csencialmeme político del derecbo.