Bogotá D.C.

, 20 de mayo de 2021

CIRCULAR No.027
PARA: EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS, VOCALES DE CONTROL, USUARIOS,
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS Y TERCEROS INTERESADOS.

DE: DIRECCIÓN EJECUTIVA

ASUNTO: Información sobre suspensión provisional del aparte que indica

“los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones
uniformes del contrato” del parágrafo 1 del artículo 37 de la
Resolución CREG 108 de 1997. Radicación número: 11001-03-
24-000-2020-00058-00

La Dirección Ejecutiva de la CREG informa a todos los interesados que, en

providencia del cinco (5) de abril de 2021, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, Consejero Ponente:
Oswaldo Giraldo López decidió:

DECRETAR la suspensión provisional suspensión provisional del aparte que indica

“los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” del
parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997,
expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de acuerdo con lo
enunciado en la parte motiva de esta providencia. (Subraya fuera de texto)

RAZONES PARA DECIDIR (Ratio Decidendi):

• El Despacho considera que determinar un aumento o disminución en el promedio de

consumo implica una función de medición y que, en consecuencia, establecer con
criterios técnicos qué porcentaje de dicha variación puede entenderse como
desviación significativa, es responsabilidad de la CREG, al tenor de lo que dispone el
numeral 9.1. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994;

• De lo dispuesto en los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, se colige que las
empresas prestadoras de servicios públicos tienen la facultad legal de investigar las
desviaciones significativas, pero que ésta no conlleva la de establecer el porcentaje de
variación que debe entenderse por desviación significativa en el aumento o
disminución del consumo del servicio de energía, en tanto que tal porcentaje es el
parámetro previo que guía la función de indagación sobre presuntas condiciones
anómalas del consumo; criterio éste que debe ser establecido por la autoridad (CREG),
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y no por un régimen creado por quienes detentan la función de investigación (ESP),
en su calidad de parte dentro del contrato de condiciones uniformes.

• Concluye el Despacho que determinar plazos y términos para la medición de

consumos que implica fijar los porcentajes de variación en el consumo que constituyen
desviaciones significativas, no es una función de la CREG de las delegadas por el
Presidente de la República, sino que es una obligación atribuida por expreso mandato
del Legislador.

• Igualmente concluye que la actuación administrativa desplegada con la expedición de

la disposición demandada constituye la entrega de una función cuyo titular es la CREG
a las empresas prestadoras del servicio público de energía, las cuales a su vez no
cuentan con facultades legales para ejercerla, dejando en evidencia una flagrante
contradicción del ordenamiento jurídico.

• Para el Despacho lo que existe es la vulneración prima facie de la disposición superior

contenida en el numeral 9.1. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, con la expedición de
la expresión: “sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las
condiciones uniformes del contrato”, contenida en el parágrafo 1 del artículo 37 de la
Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, proferida por la CREG. Circunstancia
que impone decretar su suspensión provisional.

ACTUACIÓN DE LA CREG:

El pasado 15 de abril del año en curso, la Comisión de Regulación de Energía y

Gas, CREG, a través de apoderado judicial, interpuso ante el Consejo de Estado
el recurso de súplica contra el auto que decretó la suspensión provisional de los
efectos de la norma demandada, solicitando que se revoque la decisión
impugnada y se niegue la medida cautelar, por las razones que a continuación se
enuncian:

➢ La violación del artículo 9.1 de la Ley 142 de 1994, en la que se sostiene la decisión
impugnada, no surge de la confrontación directa y objetiva de la norma demandada
con la norma superior, sino de la interpretación extensiva que se hace de esta última
para aplicarla a la investigación de las desviaciones significativas.

➢ La violación aducida se sostiene en la interpretación restrictiva del artículo 149 de la

Ley 142 de 1994, en el sentido que la facultad que esa norma atribuye a las empresas
de servicios públicos domiciliarios para investigar las desviaciones significativas se
limita a investigar la causa del incremento o reducción de los consumos.
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➢ La “flagrante contradicción” de la norma demandada con el ordenamiento jurídico, en
la que se sostiene la decisión impugnada, se apoya en un análisis que deja de lado
el carácter expreso y la discrecionalidad de las facultades legales.

En el evento de ser confirmada la decisión, la Comisión de Regulación de Energía

y Gas expedirá la regulación pertinente.

Cordialmente,

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JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Anexos:

- Providencia Consejo de Estado

. Recurso de súplica