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ANTIDISCRIMINATORIA
GUILLERMO ESCOBAR ROCA
Director
Autores
NOTA DE AUTORÍA.............................................................................................. 45
ABREVIATURAS .................................................................................................... 47
NOTA PRELIMINAR .............................................................................................. 53
PRIMERA PARTE
PARTE GENERAL
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
1. Objeto y método........................................................................................ 63
1.1. Aproximación preliminar al objeto de estudio......................................... 63
1.2. Retos dogmáticos de la presente obra ...................................................... 66
2. Antecedentes .............................................................................................. 73
2.1. Los sectores improductivos. Pobreza y beneficencia en la España liberal .. 73
2.2. Los orígenes de la previsión social en España ........................................ 80
2.3. La constitucionalización de la política social en la Segunda República .. 83
2.4. Protección social en el franquismo ......................................................... 85
CAPÍTULO II
PANORAMA DE DERECHO COMPARADO
1. Italia ............................................................................................................ 95
1.1. Constitución ......................................................................................... 95
1.2. Doctrina ............................................................................................... 98
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
1.2.1. Principios de la protección constitucional de los derechos
sociales..................................................................................... 98
1.2.2. Armonización entre igualdad y libertad............................... 101
1.2.3. Protección y eficacia de los derechos sociales ..................... 103
1.3. Desarrollo legislativo y jurisprudencial .................................................. 105
1.3.1. Derechos sociales y principio de igualdad ........................... 105
1.3.2. El derecho al trabajo.............................................................. 106
1.3.3. El derecho a la Seguridad Social .......................................... 107
1.3.4. El derecho a la salud.............................................................. 108
1.3.5. El derecho a la vivienda......................................................... 114
1.3.6. Otros derechos sociales.......................................................... 115
1.3.7. Los derechos sociales como derechos fundamentales e in-
violables ................................................................................... 116
A. Igualdad............................................................................ 116
B. Los derechos como derechos inviolables ...................... 117
1.4. Garantías ............................................................................................. 119
1.4.1. Garantías judiciales y no judiciales ....................................... 119
1.4.2. Pretensión de una prestación positiva dirigida al legislador 121
1.4.3. Actuales perspectivas .............................................................. 122
2. Alemania ..................................................................................................... 123
2.1. Constitución ......................................................................................... 123
2.2. Doctrina y desarrollo legislativo y jurisprudencial .................................. 126
2.2.1. Los principios relativos a los derechos sociales recogidos
en la LFB ................................................................................. 126
2.2.2. Los derechos sociales reconocidos en la Ley Fundamental
de Bonn................................................................................... 127
2.2.3. Los intentos de construcción doctrinal y jurisprudencial
de los derechos sociales fundamentales ............................... 132
2.3. Garantías ............................................................................................. 137
3. Francia ........................................................................................................ 138
3.1. Constitución ......................................................................................... 139
8
Sumario
Página
3.2. Doctrina ............................................................................................... 143
3.3. Desarrollo legislativo y jurisprudencial .................................................. 149
3.4. Garantías ............................................................................................. 161
9
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
C. La vivienda........................................................................ 229
D. El trabajo .......................................................................... 229
E. La educación.................................................................... 230
F. El mínimo vital................................................................. 230
7.2. Doctrina ............................................................................................... 231
7.2.1. Un concepto adecuado de los derechos sociales ................ 232
7.2.2. Exigibilidad judicial de los derechos sociales ...................... 233
7.2.3. Dimensión política de los derechos sociales........................ 234
7.2.4. Protección nacional e internacional de los derechos socia-
les ............................................................................................. 234
7.3. Desarrollo legislativo y jurisprudencial .................................................. 234
7.4. Garantías ............................................................................................. 239
7.4.1. Resistencia constitucional ...................................................... 240
7.4.2. Democratización de la sociedad mediante la participación 240
7.4.3. Control judicial de políticas públicas sociales...................... 241
8. Argentina .................................................................................................... 242
8.1. Constitución ......................................................................................... 242
8.1.1. Antecedentes........................................................................... 242
8.1.2. El texto constitucional de 1994............................................. 244
8.2. Doctrina ............................................................................................... 247
8.3. Desarrollo legislativo y jurisprudencial .................................................. 247
8.3.1. Desarrollo legislativo .............................................................. 247
A. El derecho al trabajo ....................................................... 249
B. El derecho a la Seguridad Social ................................... 250
C. El derecho a la salud ....................................................... 252
D. El derecho a la vivienda .................................................. 252
E. El derecho a la educación .............................................. 253
F. El derecho a la alimentación.......................................... 253
G. El derecho al agua........................................................... 253
H. Los derechos de los pueblos indígenas ......................... 254
10
Sumario
Página
8.3.2. Desarrollo jurisprudencial ..................................................... 255
A. El derecho al trabajo ....................................................... 256
B. El derecho a la Seguridad Social ................................... 260
C. El derecho a la salud ....................................................... 265
D. El derecho a la vivienda .................................................. 274
E. El derecho a la educación .............................................. 277
F. El derecho a la alimentación.......................................... 279
G. El derecho al agua........................................................... 281
H. Los derechos de los pueblos indígenas ......................... 282
8.4. Garantías ............................................................................................. 283
8.5. Conclusión............................................................................................ 284
CAPÍTULO III
PRESUPUESTOS DE TEORÍA Y DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL
11
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
A. La libertad como capacidad para la autonomía ........... 321
B. Libertad positiva y negativa............................................. 324
C. Libertad como ausencia de coacción............................. 328
D. La libertad y el valor de la libertad................................ 330
E. La propiedad como coacción ......................................... 332
2.2.4. La libertad como fundamento de los derechos sociales..... 334
2.3. Igualdad............................................................................................... 337
2.3.1. La igualdad en la doctrina del Tribunal Constitucional es-
pañol: análisis y valoración crítica......................................... 337
2.3.2. Significado de la idea jurídica de igualdad.......................... 345
2.3.3. Igualdad en el contenido de la norma (igualdad «en» la
ley) y en su aplicación (igualdad «ante» la ley). ................. 347
2.3.4. Igualdad formal e igualdad material: una falsa contraposi-
ción .......................................................................................... 348
2.3.5. Igualdad y prohibición de discriminación en sentido es-
tricto ........................................................................................ 350
2.3.6. Igualdad real y discriminación en sentido estricto.............. 351
2.3.7. Contenido y límites de las prohibiciones de discrimina-
ción específicas ....................................................................... 353
A. Igualdad de trato ............................................................. 353
B. Igualdad de oportunidades o mandato de acciones po-
sitivas ................................................................................. 353
2.3.8. Acciones positivas y discriminaciones positivas.................... 354
2.3.9. Igualdad y derechos sociales.................................................. 360
2.4. El Estado social .................................................................................... 363
2.4.1. Contenido jurídico del principio .......................................... 363
2.4.2. Estado social y derechos sociales........................................... 374
12
Sumario
Página
3.2.2. La incorporación de Cartas de derechos en los Estatutos
reformados .............................................................................. 381
A. Técnicas que siguen los Estatutos .................................. 381
B. El debate sobre la licitud constitucional de los dere-
chos estatutarios............................................................... 389
3.3. Derechos sociales y distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas...................................................................... 393
3.4. Derechos sociales y entes locales.............................................................. 397
3.5. Derechos sociales e igualdad territorial................................................... 399
3.6. Consideraciones finales.......................................................................... 401
13
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
6.2. Los derechos sociales en el ordenamiento constitucional comunitario....... 445
6.2.1. El espacio de lo social en los Tratados comunitarios.......... 445
6.2.2. Los derechos sociales en el ordenamiento constitucional
comunitario: la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE y la jurisprudencia del TJUE........................................... 447
A. Caracterización de los derechos sociales en la CDF..... 447
B. Los derechos sociales en la jurisprudencia del TJUE .. 451
6.3. La Constitución (española) integrada y los derechos sociales .................. 454
CAPÍTULO IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES DE PRESTACIÓN
(DOCTRINA GENERAL)
14
Sumario
Página
4.2.2. Contenido subjetivo y contenido objetivo............................ 505
4.2.3. Contenido esencial y contenido constitucional................... 514
4.2.4. ¿Contenido flexible? ¿Contenido adicional?........................ 521
4.2.5. Tipos de prestaciones............................................................. 526
4.3. El método de determinación de las prestaciones ...................................... 528
4.3.1. Lineamientos generales ......................................................... 528
4.3.2. Los métodos tradicionales de interpretación (con un «ex-
cursus» de Derecho internacional)....................................... 532
4.3.3. Algunos elementos para mitigar las insuficiencias de los
métodos tradicionales de interpretación.............................. 545
4.4. ¿Quién determina el contenido de los DFSP? ......................................... 557
4.4.1. Lineamientos generales ......................................................... 557
4.4.2. Determinación general por los órganos constitucionales e
internacionales........................................................................ 559
4.4.3. Determinación particular por los tribunales ordinarios ..... 567
4.4.4. Consideraciones finales.......................................................... 572
15
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
6.3. Otorgamiento parcial o insuficiente de una prestación ........................... 620
6.4. Examen especial de las regresiones normativas ....................................... 632
6.5. Examen especial de los daños producidos como consecuencia del no otor-
gamiento o del otorgamiento parcial o insuficiente de prestaciones .......... 638
6.6. Consideraciones finales sobre los límites de los DFSP .............................. 641
CAPÍTULO V
GARANTÍAS
1. De los derechos a sus garantías................................................................ 649
2. Garantías administrativas .......................................................................... 653
3. Garantías judiciales ................................................................................... 664
3.1. La función judicial de garantía de los derechos sociales; aproximación
preliminar a su problemática implementación práctica ........................... 664
3.2. El acceso a la jurisdicción ..................................................................... 670
3.3. El objeto del recurso............................................................................... 673
3.4. Las medidas cautelares.......................................................................... 676
3.5. El procedimiento propiamente dicho ....................................................... 679
3.6. La sentencia y su ejecución ................................................................... 682
3.7. Especial consideración de la jurisdicción constitucional ......................... 687
3.7.1. Problemática general ............................................................. 687
3.7.2. Garantías subjetivas; la protección indirecta........................ 688
3.7.3. Garantías objetivas; el control de las omisiones legislativas 693
3.7.4. Propuestas ............................................................................... 710
4. Control parlamentario............................................................................... 712
4.1. Parlamento y derechos sociales ............................................................... 712
4.2. El control de los derechos sociales mediante los instrumentos clásicos ...... 715
4.2.1. Los instrumentos ordinarios de control parlamentario...... 717
A. La pregunta...................................................................... 717
B. La interpelación............................................................... 717
C. Las comparecencias ......................................................... 718
16
Sumario
Página
D. Las proposiciones no de ley............................................ 719
4.2.2. Los instrumentos extraordinarios de control ...................... 719
A. La comisión de investigación.......................................... 719
B. La comisión de estudio ................................................... 720
4.3. Los órganos específicos de relación entre el Parlamento y los derechos
sociales ................................................................................................. 722
4.4. La renovación necesaria de la relación entre derechos sociales y Parla-
mento: un impulso desde el ejercicio de la función de control.................. 725
5. Defensores del Pueblo .............................................................................. 732
17
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
7.3. Derecho internacional universal (2): garantías extra convencionales...... 788
7.3.1. Procedimientos especiales: los «mandatos temáticos» ........ 789
7.3.2. Examen periódico universal .................................................. 794
7.4. Derecho internacional regional: Europa ................................................. 796
7.4.1. Consejo de Europa ................................................................. 796
A. Garantías judiciales: Tribunal Europeo de Derechos
Humanos .......................................................................... 798
B. Garantías no judiciales en la Carta Social Europea y
en otros tratados .............................................................. 808
C. Garantías extra convencionales ...................................... 815
7.4.2. Unión Europea ....................................................................... 817
A. Garantías judiciales.......................................................... 819
B. Garantías no judiciales .................................................... 822
SEGUNDA PARTE
DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES DE PRESTACIÓN
CAPÍTULO VI
EL DERECHO A LA EDUCACIÓN
18
Sumario
Página
1.4.2. El alcance de las reservas de ley en un derecho necesitado
de regulación .......................................................................... 843
1.4.3. El desarrollo estatal orgánico de la regulación general de
la educación ............................................................................ 844
1.4.4. La regulación orgánica estatal universitaria y de la forma-
ción profesional ...................................................................... 846
1.4.5. El derecho a la educación en los nuevos Estatutos y la
reciente ola de leyes autonómicas de educación................. 847
1.5. La distribución competencial Estado, Comunidades Autónomas y Univer-
sidades.................................................................................................. 849
19
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
3.3.2. La programación de la enseñanza y la creación de centros
docentes................................................................................... 879
3.3.3. La financiación de la enseñanza privada ............................. 881
3.3.4. La dotación de infraestructuras y medios y la facilitación
del transporte, libros y medios informáticos........................ 883
3.4. Accesibilidad......................................................................................... 885
3.4.1. El derecho de elección o de preferencia de centro en su
dimensión prestacional .......................................................... 885
3.4.2. El derecho de acceso, procesos de admisión y requisitos
de acceso en estudios obligatorios y postobligatorios ......... 887
3.4.3. La eliminación de barreras materiales de acceso................ 891
A. La gratuidad de la enseñanza básica obligatoria y, tam-
bién, la postobligatoria.................................................... 892
B. El derecho fundamental al acceso a las ayudas y becas 894
3.5. Aceptabilidad........................................................................................ 896
3.5.1. El derecho fundamental a una educación de calidad ........ 896
3.5.2. Mala enseñanza, fracaso escolar, «PISA» y calidad educa-
tiva............................................................................................ 897
3.6. Adaptabilidad de la educación y determinación de sus contenidos.......... 898
3.6.1. La adecuación de la educación al contexto y necesidades. 898
3.6.2. Las TICs en la enseñanza, alfabetización digital y derecho
de acceso a la enseñanza no presencial mediante las TICs 900
3.7. Otros derechos y facultades que integran el derecho a la educación ......... 901
3.7.1. El derecho y garantías de la evaluación del alumno........... 901
3.7.2. El derecho a la permanencia y progresión en los centros
y en el sistema educativo ordinario y el particular caso de
los superdotados ..................................................................... 903
3.7.3. El derecho a obtener el reconocimiento oficial de los estu-
dios realizados y los títulos correspondientes ...................... 905
3.7.4. El derecho a recibir la educación en lengua comprensible,
no a elegirla ............................................................................ 907
20
Sumario
Página
4.1.1. La no discriminación por sexo en la educación ................. 910
4.1.2. El acceso a la educación por los extranjeros y su integra-
ción educativa ......................................................................... 911
4.1.3. Acceso efectivo a la educación por discapacitados y el
(nuevo) derecho fundamental a una educación inclusiva . 915
4.1.4. Las particularidades respecto de alumnos gitanos, presos
y trabajadores .......................................................................... 917
4.2. Obligados.............................................................................................. 918
4.2.1. Los padres u otras personas responsables de la educación
del menor................................................................................ 918
4.2.2. Los poderes públicos responsables del derecho a la educa-
ción .......................................................................................... 920
4.2.3. Docentes y centros.................................................................. 920
21
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
la igualdad en la aplicación de las normas de admisión en
la escolarización...................................................................... 939
6.4.3. Las crecientes garantías frente al acoso escolar entre alum-
nos («bullying»)...................................................................... 939
6.5. Control por los órganos de gobierno de los centros docentes ..................... 942
6.6. Procedimientos extrajudiciales. La actuación de Fiscalía, Defensores y
Administraciones independientes en el ámbito educativo ........................ 943
6.7. Control judicial, responsabilidad por daños y protección penal............... 944
6.8. Garantías internacionales ..................................................................... 947
CAPÍTULO VII
EL DERECHO A UN TRABAJO DIGNO
22
Sumario
Página
CAPÍTULO VIII
EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
CAPÍTULO IX
EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD
23
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
1.2.1. El proceso constituyente ........................................................ 1074
1.2.2. Normas sobre el derecho a la salud ..................................... 1075
1.3. Normativa internacional....................................................................... 1079
1.3.1. Panorámica del bloque del artículo 10.2 de la Constitu-
ción .......................................................................................... 1079
1.3.2. Referencia a otros documentos internacionales.................. 1084
1.4. Desarrollo constitucional ....................................................................... 1085
1.4.1. La Ley General de Sanidad ................................................... 1085
1.4.2. La Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de
Salud ........................................................................................ 1087
1.4.3. Referencia a otras leyes estatales........................................... 1088
1.4.4. Panorámica de la legislación autonómica ............................ 1089
24
Sumario
Página
4.4.2. Asequibilidad .......................................................................... 1135
CAPÍTULO X
EL DERECHO A LA CULTURA
25
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
1.3.1. Panorámica del bloque del artículo 10.2 de la Constitu-
ción .......................................................................................... 1190
1.3.2. Referencia a otros documentos internacionales.................. 1195
1.4. Desarrollo constitucional ....................................................................... 1196
1.4.1. Panorámica de la legislación cultural estatal ....................... 1196
1.4.2. Panorámica de la legislación cultural autonómica.............. 1201
26
Sumario
Página
5.1.3. ¿Titulares privilegiados? ......................................................... 1233
5.2. Obligados.............................................................................................. 1234
5.2.1. Los poderes públicos.............................................................. 1234
5.2.2. Los particulares....................................................................... 1235
CAPÍTULO XI
EL DERECHO A LA VIVIENDA
27
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
B. Real Decreto 2066/2008, de Plan Estatal de Vivienda
y Rehabilitación 2009-2012 ............................................. 1291
C. Real Decreto Legislativo 2/2008, de Texto Refundido
de la Ley del Suelo (LS) ................................................. 1292
D. Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación
(LOED)............................................................................. 1294
E. Referencia a otras leyes estatales .................................... 1294
1.4.2. Panorámica de la legislación autonómica ............................ 1295
28
Sumario
Página
6.1.2. Intervenciones que implican la privación de la vivienda
(desalojo en sentido amplio). ............................................... 1351
6.2. Sobre la faceta prestacional del derecho .................................................. 1359
CAPÍTULO XII
EL DERECHO A LA AUTONOMÍA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD
29
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
3.3. Discapacidad e igualdad....................................................................... 1420
3.4. Discapacidad, libertad y solidaridad...................................................... 1422
4. Estructura y contenido .............................................................................. 1424
4.1. La autonomía de las personas con discapacidad como derecho de estruc-
tura compleja........................................................................................ 1424
4.2. Delimitación del contenido respecto de otros derechos sociales fronterizos.. 1429
4.3. La problemática de la conexión de derechos............................................ 1431
4.4. El contenido del derecho ........................................................................ 1432
4.4.1. Alcance o extensión: el catálogo de prestaciones ............... 1432
4.4.2. Disponibilidad: el problema de la financiación................... 1434
4.4.3. Universalidad .......................................................................... 1439
4.4.4. Accesibilidad y coste de los servicios .................................... 1440
4.4.5. Continuidad ............................................................................ 1442
4.4.6. Calidad..................................................................................... 1444
5. Sujetos ........................................................................................................ 1444
5.1. Titulares............................................................................................... 1444
5.1.1. Nacionales y extranjeros ........................................................ 1444
5.1.2. Mujeres con discapacidad...................................................... 1448
5.1.3. Niños y niñas con discapacidad ............................................ 1450
5.1.4. Discapacidad en centros penitenciarios ............................... 1453
5.1.5. Otros supuestos....................................................................... 1453
5.2. Obligados.............................................................................................. 1454
5.2.1. La atención a la discapacidad y la inclusión social como
servicio público ....................................................................... 1454
5.2.2. La prestación de los servicios públicos por el sector pri-
vado.......................................................................................... 1457
5.2.3. La cualificación del personal empleado en el ámbito de la
atención a las personas con discapacidad ............................ 1459
6. Intervenciones y límites ............................................................................ 1461
6.1. Formalidades y restricciones en el acceso a las prestaciones dirigidas a las
personas con discapacidad .................................................................... 1461
30
Sumario
Página
6.2. Limitaciones en el disfrute de las prestaciones por discapacidad ............. 1464
CAPÍTULO XIII
EL DERECHO A LOS SERVICIOS SOCIALES
31
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
4. Estructura y contenido .............................................................................. 1522
4.1. Los servicios sociales como derecho de estructura compleja ...................... 1522
4.2. Delimitación del contenido respecto de otros derechos sociales fronterizos.. 1523
4.3. La problemática de la conexión de derechos............................................ 1525
4.4. El contenido del derecho ........................................................................ 1527
4.4.1. Alcance o extensión: el catálogo de prestaciones ............... 1527
4.4.2. Disponibilidad: el problema de la financiación................... 1529
4.4.3. Universalidad .......................................................................... 1536
4.4.4. Accesibilidad y coste de los servicios .................................... 1537
4.4.5. Continuidad ............................................................................ 1539
4.4.6. Calidad..................................................................................... 1540
5. Sujetos ........................................................................................................ 1541
5.1. Titulares............................................................................................... 1541
5.1.1. Nacionales y extranjeros ........................................................ 1541
5.1.2. ¿Titularidad de personas jurídicas y de colectivos? ............. 1546
5.1.3. Personas pertenecientes a grupos vulnerables como titula-
res privilegiados o principales destinatarios......................... 1548
5.2. Obligados.............................................................................................. 1550
5.2.1. Los servicios sociales como servicio público ........................ 1550
5.2.2. La prestación de los servicios públicos por el sector pri-
vado.......................................................................................... 1551
5.2.3. La cualificación del personal empleado en el ámbito de
los servicios sociales................................................................ 1553
6. Intervenciones y límites ............................................................................ 1555
6.1. Formalidades y restricciones en el acceso a los servicios sociales............... 1555
6.2. Limitaciones en el disfrute de los servicios sociales ................................. 1557
7. Garantías .................................................................................................... 1559
7.1. Garantías no judiciales......................................................................... 1559
7.1.1. Nacionales ............................................................................... 1559
7.1.2. Internacionales ....................................................................... 1562
32
Sumario
Página
7.2. Garantías judiciales.............................................................................. 1563
7.2.1. Nacionales ............................................................................... 1563
7.2.2. Internacionales ....................................................................... 1568
CAPÍTULO XIV
EL DERECHO A UN MÍNIMO VITAL
1. Introducción............................................................................................... 1577
33
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
TERCERA PARTE
TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA
CAPÍTULO XV
NIÑOS Y ADOLESCENTES
34
Sumario
Página
B. Garantías procesales de los menores en el ámbito pe-
nal: el derecho a que el proceso se desarrolle en con-
diciones que permitan la participación efectiva del
menor en su defensa ....................................................... 1670
3.1.5. Derecho al trabajo.................................................................. 1673
3.1.6. Participación política, social, económica y cultural de la
juventud................................................................................... 1676
3.2. Limitaciones ......................................................................................... 1678
3.2.1. Derecho a la integridad física y moral y capacidad de los
menores para prestar su consentimiento a ciertas interven-
ciones....................................................................................... 1678
3.2.2. Derecho a la tutela judicial efectiva: la limitada capacidad
procesal de los menores......................................................... 1680
3.2.3. Derecho de sufragio activo y pasivo y otros derechos de
participación política.............................................................. 1682
A. Derecho al sufragio activo y pasivo y minoría de edad 1683
B. Derechos de asociación, manifestación y reunión de
los menores ...................................................................... 1684
3.2.4. Derecho al matrimonio.......................................................... 1686
3.2.5. Derecho al trabajo de los menores: la edad mínima de
acceso al empleo..................................................................... 1688
35
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
4.4.3. Minorías étnicas y religiosas .................................................. 1719
CAPÍTULO XVI
MUJERES
36
Sumario
Página
2. Fundamento ............................................................................................... 1802
2.1. Necesidades específicas del colectivo........................................................ 1802
2.2. La acción positiva en el contexto de la igualdad de género..................... 1803
2.2.1. Aproximación conceptual...................................................... 1803
2.2.2. Requisitos para su configuración .......................................... 1805
37
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
3.2. Limitaciones: las discriminaciones persistentes ....................................... 1895
CAPÍTULO XVII
PERSONAS MAYORES
38
Sumario
Página
3.1.1. Configuración general del sistema de pensiones de jubila-
ción establecido por el legislador estatal.............................. 1930
3.1.2. La pensión contributiva de jubilación.................................. 1932
A. Requisitos.......................................................................... 1932
B. Contenido de la prestación por jubilación ................... 1941
3.1.3. Protección no contributiva .................................................... 1942
3.1.4. Actualización periódica de las pensiones de jubilación...... 1945
3.1.5. ¿Es nuestro sistema de pensiones de jubilación una con-
quista social irreversible? ....................................................... 1948
3.2. El derecho a un sistema de servicios sociales .......................................... 1949
3.2.1. El sistema de servicios sociales para las personas mayores
establecido por la legislación autonómica ........................... 1949
3.2.2. Los servicios y prestaciones para mayores previstos en la
Ley de Dependencia............................................................... 1951
CAPÍTULO XVIII
INMIGRANTES
39
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
1.4.4. Los entes locales y su intervención directa en la garantía y
promoción de los derechos (sociales) de los extranjeros... 1989
2. Concepto .................................................................................................... 1999
3. Fundamento ............................................................................................... 2002
4. Derechos comunes..................................................................................... 2007
4.1. Derecho a los servicios sociales ............................................................... 2007
4.2. Derecho a la protección de la salud........................................................ 2011
4.3. Derecho a la educación.......................................................................... 2014
4.4. Derecho al trabajo ................................................................................. 2028
4.5. Derecho a la vivienda ........................................................................... 2033
5. Derechos específicos ................................................................................. 2037
5.1. El derecho de entrada y residencia ......................................................... 2037
5.2. El derecho a la reagrupación familiar.................................................... 2037
6. Limitaciones ............................................................................................... 2043
CAPÍTULO XIX
EMIGRANTES
1. Fuentes ....................................................................................................... 2047
1.1. Antecedentes.......................................................................................... 2047
1.2. Texto constitucional .............................................................................. 2048
1.2.1. Ámbito subjetivo y objetivo de protección del artículo 42
CE ............................................................................................ 2048
1.2.2. Distribución constitucional de competencias en materia
de emigración ......................................................................... 2052
1.3. Normativa internacional....................................................................... 2054
1.4. Desarrollo constitucional ....................................................................... 2056
2. Fundamento ............................................................................................... 2059
2.1. Necesidades específicas del colectivo........................................................ 2059
2.2. La protección del emigrante como objetivo de la política social: igualdad
de trato y no discriminación.................................................................. 2063
40
Sumario
Página
3. Derechos comunes..................................................................................... 2065
3.1. Libertad de emigración.......................................................................... 2065
3.2. Fomento de las condiciones de retorno.................................................... 2068
CAPÍTULO XX
HOMOSEXUALES
41
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Página
1.3.2. La homosexualidad en el ordenamiento jurídico comuni-
tario.......................................................................................... 2111
1.4. Marco legal........................................................................................... 2113
1.4.1. Derecho penal ........................................................................ 2113
1.4.2. Derecho de familia ................................................................. 2115
3. Derechos comunes: el matrimonio entre personas del mismo sexo .... 2125
CAPÍTULO XXI
LA MINORÍA GITANA
42
Sumario
Página
de trato y no discriminación de las personas por el origen racial o étnico,
el Consejo Estatal del Pueblo Gitano y la Fundación Instituto de Cultura
Gitana.................................................................................................. 2203
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 2211
RESEÑA DE AUTORES .......................................................................................... 2373
43
Nota de Autoría
45
Abreviaturas
47
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
48
Abreviaturas
49
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
50
Abreviaturas
51
Nota Preliminar
* La Editorial que nos acoge acaba de publicar, con cuidada presentación de Lorenzo
MARTÍN-RETORTILLO, un opúsculo anónimo, impreso en 1797, titulado Derechos del hombre
y del ciudadano con varias máximas republicanas y un discurso preliminar dirigido a los america-
nos, donde se incluye la primera traducción al castellano de la Declaración francesa de
1793: su lectura pone a las claras que los derechos sociales no son una construcción
reciente o parcial sino que pertenecen a la esencia misma del constitucionalismo origi-
nario, al menos en Europa.
53
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
54
Nota Preliminar
55
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tica y a los tribunales) a los problemas que en cada momento histórico preo-
cupan a los ciudadanos.
No nos engañemos ni pretendamos engañar. Frente al «mito tecnocrático
de la jurídica neutralidad» (Elías DÍAZ), todo estudio de dogmática constitucio-
nal tiene unos presupuestos y consideramos que la honestidad académica
exige explicitarlos (así, en los capítulos III y IV). Otro de los motivos del escaso
desarrollo entre nosotros de la dogmática de los derechos sociales es el fuerte
condicionante de una serie de prejuicios, que suelen jugar en contra de su
plena aceptación como derechos. En no pocas ocasiones, el tratadista queda
tan exhausto de defenderse de tales críticas que no le restan fuerzas para cons-
truir una dogmática de los derechos propiamente dicha (lo que intentamos
en el capítulo IV). Por ello, previamente (capítulo III), despejamos el camino,
demostrando, en síntesis, que los derechos sociales (y su marco fundamental,
el Estado social) no sólo no contradicen sino que complementan y refuerzan
los demás elementos centrales de nuestra estructura constitucional: sobre
todo, como ya apuntábamos, los principios de dignidad y libertad, pero tam-
bién el Estado de Derecho, la democracia y, por qué no decirlo, la economía
de mercado, rectamente entendida en su contexto.
Nuestra partitura no gustará ni a los acomodaticios juristas del sistema
(«todo va bien») ni a los apocalípticos juristas anti-sistema («el Derecho, y en
especial el derecho subjetivo, no ayuda e incluso dificulta la transformación
social»). Nos sentimos más cómodos con JUDT («algo –es decir, no todo– va
mal») e incluso llegamos a defender que el Estado social funciona razonable-
mente bien en nuestro país, al menos en comparación con la democracia y el
Estado de Derecho, pero que es mejorable y que para esa mejora el instru-
mento más adecuado no es otro que el Derecho mismo. Los autores de la obra
no representan un movimiento ideológico determinado (cuenta DAHRENDORF
que acabó huyendo del famoso Instituto donde se fraguó la escuela de Franc-
fort por su autoritarismo académico, y no queremos que nadie huya) pero sí
comparten una línea de pensamiento más o menos homogénea, con un cierto
tono generacional (la mayor parte hemos nacido entre 1960 y 1975), que no
propugna un cambio de paradigma (ni siquiera una reforma constitucional)
pero que quizás se enfrenta, en parte, a la dogmática aún dominante (aunque
cada vez menos) en España. La ideología que compartimos no es otra que la
del constituyente de 1978. No deja de resultar curioso que reivindicar los valo-
res de entonces resulte hoy algo extraño: la inercia de las ideas preconcebidas
(la omnipotencia del legislador en materia social o la reserva de lo económica-
mente posible, entre otras) es tan fuerte que tomarse la Constitución (toda
ella) en serio parece casi «sospechoso, [quizás] el destino inevitable del hom-
bre de ciencia dedicado a temas sociales» (FRAGA, 1973). A nuestro entender,
56
Nota Preliminar
57
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
58
Nota Preliminar
Guillermo Escobar
Madrid, diciembre de 2011
59
PRIMERA PARTE
PARTE GENERAL
Capítulo I
Introducción
1. OBJETO Y MÉTODO*
63
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
64
Capítulo I. Introducción
10 PIDESC merece una mención especial: en sus tres párrafos impone, res-
pectivamente, obligaciones de actuación a los Estados Partes en materia de
familia, maternidad y niñez (y en similares términos, paralelamente, el art.
39 CE), pero sin el reconocimiento expreso de derechos. Por tanto, al menos
de momento, estas obligaciones de protección no configuran derechos
sociales.
Al listado de seis derechos sociales comunes al PIDESC y a la CE añadi-
mos otros tres, lo que exige una justificación especial (infra, IV, 1, y los capítu-
los adonde allí se remite): el derecho a la autonomía de las personas con
discapacidad, el derecho a los servicios sociales y el derecho al mínimo vital.
Un tema próximo al de los derechos sociales pero relativamente inde-
pendiente de él (de ahí la dualidad de conceptos –separados por la conjun-
ción «y»– presente en el título de la obra) es el de la tutela antidiscriminato-
ria; como acabamos de ver, el propio PIDESC añade al catálogo de derechos
algunos mandatos de protección no articulados expresamente en forma de
derechos. La elección del título de la tercera parte de la obra no resultó fácil
y optamos por escoger el menos malo. Los otros términos que suelen em-
plearse para denominar a este sector de la realidad, «derechos de los grupos»
o «protección de colectivos desaventajados» nos parecían menos afortuna-
dos. Como se demostrará cuando proceda (infra, III, 1.2 y IV, 5.1.1), los
derechos son, sobre todo, de las personas individuales. Por otro lado, el tér-
mino desaventajado, que hace referencia a una realidad sociológica, no siem-
pre encaja bien con la situación real de la sociedad actual. Sin embargo, en
todos los casos, el ordenamiento incluye mandatos de actuación que, de un
modo u otro, tienen por finalidad (no única pero sí principal) contribuir a
paliar la desigualdad real de un grupo de personas, más o menos amplio
y determinado, y si esto es así es porque existe una cierta discriminación
(normalmente fáctica y no jurídica) contra dicho grupo. Los grupos escogidos
(la nómina sin duda podría ampliarse) fueron siete: niños y adolescentes,
mujeres, personas mayores, inmigrantes, emigrantes, homosexuales y gitanos.
La CE establece expresas obligaciones de protección sólo en algunos casos
pero estamos convencidos que si hoy la Constitución volviera a escribirse se
referiría también a los grupos entonces olvidados. En todo caso, para todos
los grupos existen obligaciones positivas de actuación legalmente estableci-
das, y cuando el legislador las establece, suele señalar que cumple obligacio-
nes constitucionales implícitas, conclusión ésta a la que puede llegarse me-
diante la interpretación jurídica.
Reconocemos, en todo caso, que la división radical (radical sólo por la
separación formal entre las partes II y III de la obra) entre derechos sociales
y tutela antidiscriminatoria es convencional e histórica. Todos los derechos
65
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
66
Capítulo I. Introducción
67
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
12. El lector de los capítulos de los que somos directamente responsables puede sorpren-
derse por el tono quizás ácido de nuestras críticas a los autores cuyas tesis no compar-
timos. Si es así, pedimos disculpas de antemano. La referencia a estos autores ha
de entenderse como un reconocimiento de su trabajo (no exponemos las tesis que
consideramos peor argumentadas) y si el tono sorprende a algunos es por contraste
con la (a nuestro juicio) excesiva asepsia (un mal entendido temor a no molestar)
dominante en el ámbito académico español. Si la dogmática puede progresar, no
vemos otro modo de lograrlo que criticando a los autores con los que discrepamos y
cuya valía en todo caso reconocemos.
13. De ahí la pertinencia, entre otros, del capítulo II, del largo excursus de Derecho
internacional que figura en el apartado 4.3.2 del capítulo IV y de las múltiples refe-
rencias al Derecho internacional en todos los capítulos de las partes II y III de esta
obra.
14. Como se verá, a lo largo de esta obra hemos evitado también caer en concepciones
maximalistas, utópicas e incluso apocalípticas (que también las hay, incluso entre los
juristas) del Estado social y de los derechos sociales.
15. En España es recurrente la cita del art. 53.3 CE. Como demostraremos (infra, III,
1.2), cabe una interpretación del precepto que no impide considerar como funda-
mentales los derechos sociales del capítulo III del título I.
16. El mejor intento de inserción de los derechos sociales en el sistema de derechos
fundamentales es seguramente el de ALEXY (1993, pp. 482-501), que ya intentamos
seguir en ESCOBAR ROCA (2005, pp. 58-62). Volvemos sobre el tema, entre otros mo-
mentos, en infra, IV, 6.
17. Al menos desde KANT (1986, esp. pp. 25 y ss.) no se discute que una práctica sin
teoría está condenada a caminar a ciegas. Nuestra preocupación es más bien la con-
traria, que nosotros, los supuestos teóricos (al menos así califican con frecuencia a
los profesores los juristas prácticos), construyamos una dogmática desvinculada de
los problemas reales y por tanto inútil. En otro trabajo (ESCOBAR ROCA, en prensa), al
que remitimos, nos hemos detenido con mayor detalle en esta cuestión.
68
Capítulo I. Introducción
18. En nuestro ámbito de estudio contamos con estudios muy estimables que a nuestro
juicio cometen el error de no tener adecuadamente en cuenta esta centralidad de la
Constitución, como los de GARCÉS SANAGUSTÍN (1996) o RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2007),
excelentes desde el Derecho administrativo (ambos autores propugnan una renova-
ción de la dogmática del Derecho administrativo pero nada –o poco renovador–
dicen de la dogmática del Derecho constitucional), o el de PORRAS NADALES (2009),
excelente desde la Ciencia política.
19. En nuestro ámbito de estudio, la intuición está bien apuntada en GARCÉS SANAGUSTÍN
(1996, pp. 12, 18-19 o 32) pero, curiosamente, fuera de la perspectiva constitucional,
que es la que nosotros queremos destacar ahora.
20. Nos referimos, sobre todo, a críticas internas, esto es, a aquellas que utilizan como
parámetro el mismo Derecho positivo, y en concreto la Constitución. En definitiva,
propugnamos como mejor teoría del Derecho el llamado positivismo inclusivo, defen-
dido entre nosotros, p. ej., por MORESO (2009, esp. pp. 183 y ss.), a quien remitimos
para más detalles. Como el tema es complejo y en él no podemos detenernos ahora,
remitimos también, entre la ya amplia bibliografía, a las obras, entre los filósofos, de
GARCÍA FIGUEROA (2009) y, entre los constitucionalistas, de ZAGREBELSKY (1995), ambas
en plena sintonía, salvo leves discrepancias de detalle, con la propuesta metodológica
por la que apostamos en esta obra.
21. Éste parece ser, en síntesis, el núcleo central del llamado neoconstitucionalismo, término
que nos resistimos a asumir, por su ambigüedad y porque no creemos que resulte
realmente tan innovador como parece. Modestamente no hacemos otra cosa que
69
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
proponer que la Constitución sea tomada realmente en serio, algo que, pese a las
apariencias, está todavía lejos de conseguirse, al menos en España.
22. Cualquier argumentación seria de dogmática de los derechos sociales debe explicitar
la concepción material de los principios constitucionales (infra, III, 2 y IV, 3.3) y de
los derechos fundamentales (infra, IV, 4.3.3) de la que parte.
23. La dogmática de los derechos sociales debe resolver previamente cuestiones de Teoría
constitucional, de ahí, sobre todo, la pertinencia del capítulo III de esta obra. Adelan-
70
Capítulo I. Introducción
71
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
72
Capítulo I. Introducción
2. ANTECEDENTES*
Una mirada a la Historia de los derechos sociales en España se hace
necesaria en este capítulo introductorio, como elemento auxiliar de la dog-
mática. No se pretende ofrecer, en las líneas que siguen, un estudio exhaus-
tivo ni detallado de esta amplia y compleja problemática (la cual puede se-
guirse de manera más completa en la bibliografía citada) sino tan sólo poner
de manifiesto las líneas esenciales de su desarrollo, en la medida en que
puedan resultarnos útiles para comprender la realidad actual. Como hilo
conductor, se ha preferido escoger, ante todo, el punto de vista de la actua-
ción de los poderes públicos en materia de pobreza. Las referencias específi-
cas a los antecedentes de cada uno de los derechos sociales y formas de tutela
antidiscriminatoria se realizan en los capítulos correspondientes. El estudio
se centra además en el análisis de los hechos, dejando de lado, salvo referen-
cias puntuales, la mención a la Historia de las ideas.
73
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
los dirigentes políticos por sus dimensiones y peligrosidad social31. Los «nue-
vos pobres» contemporáneos, trabajadores de ínfimo nivel adquisitivo abru-
mados de cargas familiares, sin garantías de estabilidad laboral ni cobertura
social, alteran los perfiles tradicionales de la pobreza en España.
La pobreza percibida como problema sintetiza el sentir mayoritario de
su valoración social contemporánea32. Atrás quedan los tiempos en que los
menesterosos simbolizaban la imagen de Cristo en la tierra y era obligado
remediar sus necesidades a fin de preservar el orden establecido33. Esta no-
ción reverencial de la pobreza, de raíces cristianas, descansa en un juego
tácito entre ricos y pobres que comienza a cuestionarse a golpe de conviccio-
nes productivas. La exclusión del valor meritorio de la limosna y de la ayuda
indiscriminada al necesitado, es decir, la desmitificación de la pobreza, su-
pone un nuevo enfoque de sesgo sociológico. Vagos y pobres fingidos pier-
den su aureola piadosa para convertirse en prototipo de rebeldía y contesta-
ción social. Esta desacralización de la pobreza y su encauzamiento por
senderos de orden y productividad, ensayados por los higienistas ilustrados,
se va a consumar en el liberalismo. La mentalidad burguesa decimonónica
combina en su apreciación del problema tintes paternalistas y defensivos
(ayuda), con anhelos de reinserción (moralización a través de su inclusión
en los circuitos productivos).
El ordenamiento legal de la pobreza y la mendicidad, en los albores
liberales (Ley general de 1822), apuesta en principio por la previsión frente
a las medidas coercitivas dieciochescas. Las Casas de Socorro pretenden facili-
tar trabajo a los faltos de medios de subsistencia con objeto de evitar el creci-
miento del pauperismo y prohibir la práctica incontrolada de la caridad. Se
reserva para los pobres de solemnidad, con permiso escrito de las Juntas de
Beneficencia, el disfrute de la generosidad de sus conciudadanos.
Los vaivenes involucionistas del rodaje liberal en España y la comproba-
ción del escaso éxito de estas disposiciones reorientan las inquietudes legisla-
doras hacia la vía expeditiva del castigo y la prohibición. El Código Penal
de 1850 reprime la mendicidad por medio de una pormenorizada tabla de
sanciones: arresto mayor y vigilancia anual para los mendicantes carentes de
licencia o que engañen con falsas argumentaciones; penas de prisión correc-
cional en su grado máximo y tres años de vigilancia para quienes recurran a
malas artes, actitudes sospechosas o delictivas. Dentro del Sexenio Democrá-
74
Capítulo I. Introducción
tico, el Código Penal de 1870, vigente hasta muy avanzado el siglo XX, evita
pronunciarse sobre este espinoso asunto excluyendo la mendicidad de su
articulado, lo cual significará su control a través de leyes especiales.
Los segmentos sociales más débiles, mujeres y niños, entrañan contra-
tiempos añadidos34. El desasosiego de los poderes públicos respecto a la men-
dicidad infantil deriva en esporádicas disposiciones, que intentan regular la
participación de los niños en los espectáculos públicos, en las industrias, en
la venta ambulante o en la mendicidad profesional (Leyes de 26 de julio de
1878, 13 de marzo de 1900, 23 de julio y 21 de octubre de 1903). Al despun-
tar la centuria, tienen prohibido pedir limosna todos los menores de dieciséis
años bajo pena de detención y multa a sus padres o tutores, llegándose a la
supresión de la patria potestad en el caso de reincidencia. La sima que separa
la España legal de la real conduce a la Ley de 12 de agosto de 1904, dedicada
en su totalidad a la protección de la salud física y moral de los menores de
diez años. Su enfoque pluridimensional e interclasista de la acción protectora
al niño, que busca implicar en el empeño a la Iglesia, el Estado, los profesio-
nales de la sanidad y un buen número de instituciones, supone un impor-
tante paso adelante en el modo de afrontar el problema.
Los asuntos relacionados con la mendicidad quedan en manos de la
Sección de Reformas Sociales del Ministerio de Gobernación, dependiente
del Consejo Superior de Protección a la Infancia y Represión de la Mendici-
dad (Real Decreto de 21 de marzo de 1909) y, desde 1911, del propio Con-
sejo y su Comisión ejecutiva. El elevado gasto que supone la recogida, alber-
gue y control de los mendigos, a cargo de los presupuestos del Estado,
promueve campañas mediáticas de estímulo de la caridad, junto a la conce-
sión de un porcentaje de la recaudación derivada de los espectáculos públi-
cos, cuestaciones y funciones benéficas.
Con el mundo de la marginación, rayando la criminalidad y la delin-
cuencia, sobran miramientos35. La Constitución gaditana de 1812 declara
suspensos los derechos de cuantos carezcan de «empleo, oficio o modo de
vivir conocido», instando a los poderes locales a colaborar con todos los
medios a su alcance en la persecución sistemática de vagos y rateros. En esta
intimidación municipal y provincial insiste el Decreto de Cortes de 11 de
septiembre de 1820, por el que gitanos, vagos, holgazanes y mal entretenidos
deberán ser apresados y enviados, vía apercibimiento, a las obras públicas,
75
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
36. Son vagos quienes «no poseen bienes o rentas, ni ejercen habitualmente profesión,
arte u oficio, ni tienen empleo, destino, industria, ocupación lícita o algún otro medio
legítimo y conocido de subsistencia, aun cuando sean casados y con domicilio fijo».
37. La Ley de vagos y maleantes de 4 de agosto de 1933 evidencia el detallismo regulador
de los «estados peligrosos», donde convergen vagos, homosexuales, rufianes, proxe-
netas, ladrones, mendigos profesionales, explotadores de menores, jugadores, borra-
chos, toxicómanos, corruptores, mentirosos, personas proclives al delito, terroristas,
atracadores, estafadores, individuos antisociales y causantes de malos tratos a anima-
les, árboles o bienes materiales. La gama es tan variada como las medidas de seguri-
dad consecuentes: internamiento, expulsión, vigilancia, multas e incautaciones.
38. Vid. MANDLER, 1990; GEREMEK, 1998.
76
Capítulo I. Introducción
77
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
41. Las Juntas municipales de Beneficencia integradas por facultativos, autoridades civiles
y religiosas, y pudientes vecinos son el motor auxiliar de los Ayuntamientos en la
dirección y vigilancia de los centros asistenciales. En un claro empeño de sistematiza-
ción administrativa, se entienden por tales las Casas de Maternidad (freno de infanti-
cidios y refugio para la vergüenza de las madres solteras), las Casas de Socorro (adap-
tación nominal de las antiguas Casas de Misericordia u Hospicios), y los Hospitales,
amén de recaer también en dichas Juntas todo lo concerniente a la atención domici-
liaria.
42. «Los fondos procedentes de fundaciones, memorias y obras pías de patronato pú-
blico, sea real o eclesiástico, cualquiera que fuese su origen primitivo, quedan reduci-
dos a una sola y única clase, destinados al socorro de las necesidades a que se provee
por esta ley» (art. 25).
43. Vid. ESTEBAN DE VEGA, 1992, pp. 123-138, y 1997.
44. Vid. BARRADA RODRÍGUEZ, 2001; MAZA ZORRILLA, 1987 y 1999.
78
Capítulo I. Introducción
79
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
80
Capítulo I. Introducción
81
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
55. Por Real Decreto de 18 de marzo de 1919 se regula el seguro de paro forzoso, no
como obligatorio sino a través de un régimen libertad subsidiada, es decir, subvencio-
nando a las sociedades mutuas obreras que lo contrataran.
56. REY REGUILLO, 1992.
57. Vid. el Libro Blanco de la Seguridad Social, Madrid, 1977, p. 21.
82
Capítulo I. Introducción
58. En su art. 43 establece que «el Estado prestará asistencia a los enfermos y ancianos,
y protección a la maternidad y a la infancia, haciendo suya la "Declaración de
Ginebra" o tabla de los derechos del niño». A diferencia del pasado, ahora se identi-
fica el concepto de asistencia social con el de beneficencia pública.
83
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
mínimo de las prestaciones sociales por persona hasta 1931 empieza a tomar
altura en la etapa republicana de forma que, en 1935, las prestaciones econó-
micas alcanzan los 58 millones de pesetas (retiro obrero, maternidad, acci-
dentes de trabajo), amén de otros 6,5 millones gastados en las asistenciales59.
Los años republicanos son los de práctica aseguradora más vigorosa del
INP en su trayectoria histórica. El aumento de afiliación al retiro obrero, que
llega a los 5,5 millones de inscritos al cierre de este quinquenio (sin olvidar
que sólo podían beneficiarse del citado régimen asalariados con ingresos
inferiores a 4.000 pesetas anuales) y la aplicación efectiva del seguro de ma-
ternidad, se suman a otros logros importantes en materia actuarial. Por ejem-
plo, la extensión del seguro de accidentes de trabajo a los asalariados del
campo o la constitución de la Clínica del Trabajo, un centro médico asisten-
cial destinado a las víctimas de accidentes laborales o enfermedades de tipo
profesional60. Vinculada estrechamente al Instituto se encuentra la Caja Na-
cional contra el Paro Forzoso, nacida en mayo de 1931 como «un servicio
para el fomento y régimen de la previsión contra el Paro involuntario de
Trabajo». El número de entidades primarias acogidas al régimen de previsión
contra el desempleo en 1935 es de 171, si bien la concesión de subsidios
sociales y bonificaciones a dichas entidades alcanza cifras poco significativas,
casi simbólicas ante la magnitud del problema61. El equipo gestor del INP
imprime un nuevo ritmo ejecutor y vela por la eficacia en el cumplimiento
de los programas, pero su esfuerzo dinamizador tropieza de lleno con dota-
ciones económicas insuficientes.
Uno de los proyectos apoyados con mayor ahínco por el INP, que no
saldrá adelante, es la unificación de los seguros sociales. Se trata de un tema
recurrente de los diversos gabinetes republicanos considerado «objetivo prio-
ritario de progreso social», que respondía, asimismo, a las demandas de la
clase trabajadora, al espíritu de la Constitución de 1931 y a la ineludible
obligación de dar cumplimiento a los Convenios internacionales suscritos
por España. Desde la temprana llegada de Largo Caballero al Ministerio de
Trabajo y Previsión, se plantea el proyecto unificador de los seguros sociales
en connivencia con la labor y aspiraciones del INP. La envergadura de la
empresa tropieza con numerosos obstáculos, que impiden consumar la «obra
de justicia y paz social» propuesta como finalidad preferente del Instituto. El
principio de obligatoriedad, el campo de aplicación, la coordinación interna
y los aspectos financieros son algunas de las cuestiones que traen de cabeza
84
Capítulo I. Introducción
a los empeñados en diseñar este seguro integral, entre ellos Inocencio Jimé-
nez, consejero-delegado del INP62.
Cuando este intento de establecer un sistema unificado de seguros socia-
les se hallaba en trámite parlamentario63, se produce el detonante de la Gue-
rra Civil. En ese momento, julio de 1936, sólo tres riesgos sociales están con-
templados en términos de obligatoriedad: jubilación, maternidad y
accidentes de trabajo, quedando el resto de las contingencias al amparo de
la previsión privada o voluntaria subsidiada parcialmente por el Estado. Res-
pecto a los principales países occidentales, por más que la República se había
propuesto acompasar sus calendarios, el retraso español era evidente64.
85
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
86
Capítulo I. Introducción
69. Vid. RULL SABATER, 1971; ALONSO OLEA, 1977; LÓPEZ LÓPEZ y otros, 1996; ALARCÓN CARA-
CUEL, 1999; MARTÍNEZ-GIJÓN, 2005.
70. Social Insurance and Allied Services Report, publicado en 1942, y la constitución del
Nacional Health Service en 1948.
71. ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, 1965.
72. Vid. BEVERIDGE, 1989, p. 277.
87
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88
Capítulo I. Introducción
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
76. Vid. la acertada síntesis de VAQUER CABALLERÍA, 2002, pp. 47 y ss. Asimismo, PISARELLO,
2007, pp. 28-30, quien en relación con el modelo dominante en la España contempo-
ránea afirma que los derechos sociales «aparecían reducidos a mandatos políticos o
a normas de efecto indirecto, cuya función principal era la de habilitar intervenciones
legislativas en esferas que el constitucionalismo liberal vedaba de forma radical. Pero
no adquirieron el estatus de auténticos derechos subjetivos, exigibles ante los tribuna-
les, ni generaron mecanismos de control social que permitieran moderar la tendencia
de las sedes legislativas y administrativas a autoprogramarse y a dejarse colonizar por
poderes burocráticos y mercantiles de diverso signo».
77. Pese a ello, no coincidimos del todo con LAPORTA cuando viene a afirmar (2004, pp.
302-304) que la Historia resulta irrelevante para determinar el concepto y el funda-
mento actual de los derechos sociales. A nuestro entender, la Historia resulta útil
(aunque en parte y con cautelas y matizaciones) precisamente para ambas tareas, no
quizás para las demás, más propias y exclusivas de la dogmática jurídica.
78. En el apartado anterior nos centramos en la Historia de los hechos, con sólo breves
referencias tangenciales a la Historia de las ideas. Si así lo hicimos, fue por entender
que las ideas (sobre todo, las procedentes del campo socialista, que sin duda fueron
las más importantes) tuvieron escasa incidencia real en el plano constitucional, salve-
dad hecha, claro está, de 1931. Esta tradición, sin embargo, no se pierde y es reto-
mada en el momento constituyente, como en su momento veremos (infra, IV, 4.3.3).
Para un análisis pormenorizado resultan fundamentales las aportaciones de MONEREO
PÉREZ (1999) y MONEREO ATIENZA (2007), a las que remitimos in totum.
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Capítulo I. Introducción
91
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
81. En este sentido podríamos aplicar a nuestro tema las afirmaciones de ZAGREBELSKY
(2005, p. 91): «Las constituciones de nuestro tiempo miran al futuro teniendo firme
el pasado, es decir, el patrimonio de experiencia histórico-constitucional que quieren
salvaguardar y enriquecer. Incluso se podría decir: pasado y futuro se ligan en una
única línea y, al igual que los valores del pasado orientan la búsqueda del futuro, así
también las exigencias del futuro obligan a una continua puntualización del patrimo-
nio constitucional que viene del pasado y por tanto a una incesante redefinición de
los principios de la convivencia constitucional».
82. Lo que se denomina uso dinámico del argumento histórico, bien explicado por EZ-
QUIAGA GANUZAS (1987, pp. 347 y ss.), en su vertiente de «alcance interpretativo al
cambio de ciertas circunstancias respecto de la legislación anterior sobre la misma
materia». EZQUIAGA cita al respecto las SSTC 27/1982, 42/1982, 51/1982, 67/1982,
38/1983, 42/1983, 67/1983 y 110/1984. Por su relevancia para nuestro tema destaca-
mos la STC 42/1982, en la cual el Tribunal Constitucional defiende la necesidad de
interpretar el derecho a la asistencia letrada en términos diferentes a los propios
de la legislación anterior, dada la consagración constitucional del Estado social de
Derecho.
83. Para los detalles, GARCÍA MANRIQUE, 2008, pp. 219 y ss.
84. Así, FIORAVANTI, 1998, pp. 127 y ss. o GRIMM, 2006, esp. pp. 159 y ss.
85. Así, BALDASSARRE, 1997, esp. pp. 138-139.
86. Al final, como ya hemos adelantado en este mismo capítulo, el punto nuclear es la
teoría de la Constitución que se adopta, expresa o implícitamente, como presupuesto,
92
Capítulo I. Introducción
93
Capítulo II
1. ITALIA*
1.1. CONSTITUCIÓN
El artículo 2 de la Constitución italiana (CI) establece que «La República
reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea como indivi-
duo singular, ya en las formaciones sociales en las cuales se desarrolla su
personalidad, y requiere el cumplimiento de deberes ineludibles de solidari-
dad política, económica y social». Un pronunciamiento así en el pórtico de
la Constitución permite afirmar que estamos ante un Estado que pretende
acentuar su dimensión social de un modo intenso.
Los derechos sociales tutelan un interés del ciudadano para obtener
determinadas prestaciones de la administración del Estado o, como suele
decirse en Italia, de la República, entendida como el conjunto de los poderes
públicos. En este sentido, se distinguen de los demás derechos, que esencial-
mente presuponen una libertad frente al Estado, y además son derechos cuyo
diferente tratamiento por las diversas opciones políticas influyen acusada-
mente en las convocatorias electorales. Precisamente por la particular tutela
que se da a estos derechos en el Estado italiano puede hablarse también, en
este caso, aunque no se diga expresamente en la Constitución, de Estado
Social, aunque con algunas particularidades.
Los derechos sociales se sitúan en un marco de derechos y deberes de
la persona armónica y profusamente delineado en la CI1. Según la doctrina
italiana, aquélla contiene una distribución de materias relativas a los dere-
chos sociales más coherente y persuasiva que la de la Carta de Niza, que no
95
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
aborda los derechos sociales respetando su propia naturaleza sino que, por
ejemplo, en más de una ocasión, los contempla bajo el perfil de los derechos
de libertad2.
Cuando la CI clasifica las relaciones de la persona en civiles, sociales,
económicas y políticas, no pretende dividir la unidad de la persona, o de los
grupos a través de los cuales se realiza esa persona. Lo que persigue es reflejar
modos de ser y de tener, de avanzar y de ejercitar pretensiones con relevancia
específica relativos a diversos momentos de la experiencia del individuo y de
las comunidades particulares.
En la CI los derechos sociales se refieren a la familia, la salud y la escuela,
pero en sentido amplio: en el ámbito familiar, por ejemplo, no se reducen
sólo al ámbito interno, sino que afectan también a las relaciones de la familia
con las comunidades que desarrollan tareas que históricamente han corres-
pondido a la familia. Son estas cuestiones muy delicadas, sobre el plano polí-
tico y económico, si pensamos, por ejemplo, en el terreno de la educación,
en la libertad de elección de la familia y en la función general del Estado de
asegurar la educación, y del reconocimiento de que la tarea es susceptible de
ser asumida por alguien distinto al Estado, aunque sin gastos para el mismo3.
A diferencia de la Constitución alemana, como ya hemos dicho, la ita-
liana no contiene una cláusula general sobre el Estado Social, pero su amplia
clasificación de derechos sociales constituye un elemento fuertemente inno-
vador con relación al pasado, por cuanto denota la toma de conciencia de
los constituyentes sobre la necesidad de su formalización constitucional junto
a los derechos civiles y políticos. Aunque el Estatuto Albertino recogía un
elenco de derechos fundamentales, tenían un contenido limitado y se remi-
tían a las sucesivas leyes de desarrollo.
La mayoría de los derechos sociales se sistematizan, fundamentalmente,
en los títulos II y III de la Parte I (Derechos y deberes de los ciudadanos),
de la CI, que regulan las relaciones ético-sociales y las relaciones económicas
respectivamente. Entre otros, algunos derechos sociales previstos en la CI
son los siguientes:
a) Derecho al trabajo (art. 4).
b) Derecho a la protección de la salud (art. 32).
c) Derecho a la asistencia social para los discapacitados desprovistos de
medios (art. 38.1) y derecho a la Seguridad Social (art. 38).
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1.2. DOCTRINA
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
12. Según BALDASARRE (1997, pp. 151 a 159), los principios serían el de la dignidad hu-
mana (art. 2 CI) y el de la igualdad (art. 3 CI).
13. La SCC 559/1989 califica el derecho a la vivienda como inviolable a partir del art. 2
de la Constitución, al considerarlo uno de los «derechos inviolables» de la persona
humana. En la reciente y polémica SCC 151/2009, sobre la legislación de reproduc-
ción asistida italiana, la Corte basa alguna de sus apreciaciones en el art. 3, y los
tribunales ordinarios que habían elevado cuestiones de inconstitucionalidad se basa-
ban repetidamente en el «principio del respeto a la dignidad de la persona humana».
14. Sobre el principio de igualdad en la Constitución italiana, CARETTI, 2005, pp. 155-193.
15. BARILE (1984, pp. 73 y ss.) no dice exactamente lo que sostiene CARETTI, aunque
dedica un buen número de páginas a desgranar el contenido del art. 3 de la Constitu-
ción italiana.
16. CARETTI, 2005, p. 160.
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del artículo 3.1 CI. El principio de carácter general encuentra ulteriores espe-
cificaciones en lo que concierne a la igualdad de los cónyuges en la familia
(art. 29), la igualdad de derechos y de salario entre hombre y mujer en el
ámbito laboral (art. 37), la capacidad electoral de la mujer, la plena capaci-
dad de acceder a puestos públicos y a los cargos electos en condiciones de
igualdad (art. 51)33. El Decreto legislativo 532/1999 ha establecido, en línea
con la normativa comunitaria, nuevas normas en materia de trabajo noc-
turno, sin distinguir entre trabajadores/as, y sancionando el principio según
el cual «son asignados al trabajo nocturno con prioridad absoluta los trabaja-
dores/as que lo soliciten» (art. 3.1).
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56. Sigo en estas líneas las ideas aportadas por CARETTI, 2005, pp. 426 y ss.
57. SSCC 88/1979, 184/1986 y 559/1987.
58. BALDASSARRE, 1989b. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte costituzionale:
vid., en particular, SSCC 247/1974 y 88/1979.
59. Sobre la cuestión puede verse ROMBOLI, 1982.
60. Se afirma en el art. 33.1 de la Ley 833/1978 («Los controles y tratamientos sanitarios
son normalmente voluntarios») e incluso antes, en el art. 1 de la Ley 180/1978, de
idéntico tenor. Sobre esto ha habido numerosa jurisprudencia ordinaria. Vid. CARETTI,
2005, p. 429.
110
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
61. Así se ha reconocido por la Corte Costituzionale, en las SSCC 992/1988 y 445/1990.
Más recientemente, SSCC 185/1998, 309/1999 y 509/2000.
62. SSCC 81/1966, 112/1975, 104/1982, 142/1982, 75/1982, 212/1983, 226/1983, 342/
1985 y 1011/1988.
63. SCC 455/1990.
64. Además de la Sentencia que se cita textualmente (455/1990), la Corte ya había soste-
nido esta tesis en las SSCC 27/1975, 226 y 559/1987, 992/1988, 319/1989, 127 y 298/
1990.
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112
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
nal son términos utilizados por la Corte costituzionale68), sino que existe un
derecho subjetivo individual que requiere entender la salud de cada uno
como una situación general de bienestar que se deriva también del disfrute
de un medio ambiente sano. Así se recogía, por ejemplo, en la Sentencia de
la Sección primera del Tribunal de Casación, nº 5172/79, relativa a la instala-
ción de una depuradora de aguas, cuyos humos y ruidos habían supuesta-
mente provocado daños a los residentes en la zona.
En este sentido, la Sentencia CC 210/1987 entendió legítimo el poder
atribuido al Ministro de Medio Ambiente para valorar el impacto sobre el
medio ambiente por parte de algunos proyectos de obras y de ordenar, si es
el caso, su suspensión. Entre los argumentos que utiliza la Corte está el de las
finalidades sustanciales del instituto, «que son las de proteger los valores
constitucionales primarios» (arts. 9 y 32 CI) y que, como ha afirmado repeti-
damente la Corte Costituzionale (SSCC 151/1986 y 153/1986), «justifican am-
pliamente la importancia de los poderes atribuidos al Estado, que son tam-
bién funciones de dirección y coordinación». En sustancia, la Corte aprecia
el esfuerzo del legislador «por dar un reconocimiento específico a la salva-
guardia del medio ambiente como derecho fundamental de la persona e
interés fundamental de la colectividad y de crear instituciones específicas
para su protección», en el contexto de «una concepción unitaria del bien
ambiental que comprende todos los recursos naturales y culturales»69.
El derecho individual a la salubridad del medio ambiente se trata, por
tanto, de uno de los derechos sociales emergentes en Italia. Mientras que
para los derechos sociales enumerados, la Constitución garantiza determina-
dos derechos a los ciudadanos en razón de su particular status social, es decir,
como consecuencia de su inserción en formaciones sociales, en determina-
dos ámbitos de la vida (familia, escuela, lugar de trabajo), la Constitución
reconoce también, por lo demás implícitamente, otros derechos a la persona
humana como tal, calificándolos también como derechos sociales, en cuanto
que su contenido viene determinado por una particular estructura del ám-
bito vital. Se dan, en suma, además del derecho a la salud, derechos persona-
les/sociales, derechos encaminados a satisfacer las condiciones de vida mate-
riales con el fin de hacer posible que la vida de esas personas sea digna. Éstos
se pueden concretar en el derecho a una vivienda digna, el derecho a un
medio ambiente sano o digno de la persona humana, y en general el derecho
de acceso o de participación, como el derecho a los alimentos, al vestido, a
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
70. ALPA (1999) habla del derecho al resarcimiento del daño a la salud provocado por
fenómenos de contaminación.
71. MODUGNO, 1995, p. 58. Pueden encontrarse en dicho texto más referencias a la juris-
prudencia constitucional, si bien ha de tenerse en cuenta que el libro es de 1995.
72. SSCC 49/1987, 399/1989, 599/1989, 142/1991, 419/1991 y 169/1994. Vid. también
MODUGNO, 1995, p. 59.
73. SCC 404/1988, en la que se reconoce el derecho a la vivienda del conviviente more
uxorio, reconducido expresamente a la categoría de derechos inviolables, en cuanto
dirigido a garantizar una vida digna para sí y para los eventuales hijos.
114
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
A. Igualdad
A pesar del imperativo igualitario entre hombre y mujer que se deriva
del artículo 3.1 de la Constitución, las situaciones concretas que pueden
darse son muy diversas, e incluso en algunos momentos podrían estar justifi-
cadas las diferencias. Piénsese, por ejemplo, en el caso del padre trabajador
y la madre trabajadora. La jurisprudencia constitucional italiana ha ido asimi-
lando de modo progresivo el tratamiento de las dos categorías de sujetos81.
Pero esta asimilación no puede olvidar algunos límites claramente fijados por
la diversidad biológica: piénsese en el ejemplo obvio del régimen de absten-
ción laboral obligatoria posterior al parto. El ámbito laboral es un ejemplo
de todo ello, y la misma jurisprudencia constitucional ha reflejado esta reali-
78. Sobre la evolución reciente de estas leyes, puede verse CARETTI, 2005, pp. 444-446.
79. SSCC 7/1967, 106/1968, 125/1975 y 36/1982.
80. SCC 96/1996.
81. SSCC 1/1987 y 179/1993.
116
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
1.4. GARANTÍAS
119
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
94. Que dice: «El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus
bienes presentes y futuros. No se admiten las limitaciones de la responsabilidad, salvo
en los casos previstos en la ley».
95. PACE, 2003, pp. 248-249.
96. Art. 16 de la Ley 127/1997. No existe un Defensor del Pueblo a nivel nacional, pero
los defensores regionales están coordinados por uno de ellos. En el momento de
escribir estas líneas, el coordinador es el Difensore civico de la región de Lombardía
(http://www.consiglio.regione.lombardia.it/difensore/).
97. PACE, 2003, p. 249.
98. Art. 13 de la Ley 212/2000.
99. PACE, 2003, pp. 260-261.
100. A pesar de ello, BARILE decía, en 1984 (p. 49) que «la institución hoy carece de
alguna utilidad práctica».
120
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
los derechos sociales, también en sede europea, donde se toman desde hace
ya tiempo la mayor parte de las decisiones fundamentales sobre política eco-
nómica y financiera de los países europeos.
La escasez de los recursos reclama, además, una rigurosa racionalización
de su empleo. La cultura de la autonomía y la subsidiariedad ha pretendido
la apertura de los sistemas de protección de los derechos sociales también a
los entes territoriales (que, para ciertos aspectos, habían adquirido ya un
firme control sobre la materia no inferior al del Estado) y a los sujetos priva-
dos (cuya contribución a la ejecución de los sistemas de protección era y es
contemplado por parte de las mismas normas constitucionales).
2. ALEMANIA*
2.1. CONSTITUCIÓN
Es frecuente leer en la doctrina alemana que la Constitución alemana
vigente no reconoce expresamente los derechos sociales como fundamenta-
les. En contraste con la situación actual, la Constitución imperial de Weimar,
texto concebido por el Secretario de Estado Preuβ, y que tenía mayor unidad
sistemática que la Constitución imperial de 1871, contenía un apartado muy
extenso relativo a derechos fundamentales, que incluía derechos fundamen-
tales de carácter social101.
Sin duda, fue precisamente una raíz histórica la que llevó a los constitu-
yentes alemanes a evitar la inclusión de los derechos sociales en la Ley Funda-
mental de Bonn (LFB): no se querían repetir los errores de Weimar y, en
este caso, se entendía que la excesiva atención a la política social, entendién-
dola como generadora de derechos de prestación de los ciudadanos frente
al Estado, debía evitarse102. Este punto de partida ha influido también nota-
blemente, como veremos, en la doctrina alemana y, en parte, en la jurispru-
dencia constitucional.
Como ocurre en otros países, los derechos sociales se encuentran íntima-
mente unidos al Estado social de derecho, aunque en un sentido unidireccio-
nal: donde existen derechos sociales es evidente que existe Estado social. Sin
embargo, no siempre puede decirse lo contrario, es decir, que la afirmación
del principio del Estado social puede no comportar necesariamente la exis-
tencia de los derechos sociales, como demuestra la LFB, en la cual se encuen-
123
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tra positivizado el principio de Sozialstaat (arts. 20.1, 23.1, 28.1) y sin embargo
no encontramos positivizados los derechos sociales. Esta ausencia ha sido
debatida por mucho tiempo por parte de la doctrina alemana103.
La Constitución alemana, por lo tanto, sí dispone que los poderes públi-
cos deben respetar en sus actuaciones el principio de Estado Social procla-
mado en los artículos 20.1 y 28 LFB. El artículo 20.1 establece que «La Repú-
blica Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social» y el 28
es el que prevé que cada uno de los Estados miembros de la Federación
tendrá su propia Constitución, y que «el ordenamiento constitucional de los
Länder ha de conformarse a los principios del Estado de derecho republi-
cano, democrático y social tal y como lo define la presente Ley Fundamen-
tal». Las actuaciones de los poderes públicos deben adecuarse, por tanto, al
principio de Estado social.
Junto a ello no debemos olvidar que, en el pórtico de la LFB (art. 1.1)
se subraya la necesidad de respetar la dignidad de la persona humana («La
dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo
poder público».). De esta declaración de principio cabe deducir el derecho
a un mínimo existencial que garantice esta dignidad, como se ha defendido
por algunos autores104.
Además, aunque no se les denomine de modo expreso derechos sociales
fundamentales, sí que se recogen, entre los llamados derechos fundamenta-
les del Título I, algunos de los que se consideran derechos sociales. Así, por
ejemplo, el derecho de huelga, el derecho a la protección de la familia, a la
especial protección de las madres y el derecho a un medio ambiente saluda-
ble. En la mayoría de los casos nos encontramos ante los que la doctrina
llama Leistungsrechte (derechos de prestación). A su vez, éstos se dividirían en
tres tipos: los derechos de protección (Schutzrechte), los derechos de defensa
(Verfahrenrechte) y las garantías institucionales (Einrichtungsgarantie)105.
En todo caso, gran parte de la doctrina alemana entiende que, puesto
que en la Constitución alemana no existe una concreta regulación y recono-
cimiento de la mayoría de los derechos sociales fundamentales, éstos se en-
cuentran incluidos, en sentido amplio, dentro del principio general del Es-
tado social106. La consecuencia de esta tesis es que, al no verse expresamente
recogidos en la Norma Suprema, los derechos sociales se verían desplazados
124
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
107. Esta idea es también suscrita por los defensores de los derechos sociales como funda-
mentales. P. ej., HÄBERLE, 2002, pp. 162 y ss.
108. LÜCKE, 1982; WAHL, 1987; GRAF VITZHUM, 1991, pp. 695 y ss.; OSSENBÜHL, 1992, pp.
468 y ss., esp. p. 474; ZIPPELIUS, 1992, pp. 289 y ss., esp. p. 292. Además, puede
consultarse la bibliografía citada en HERNEKAMP, 1976, pp. 235 y ss.
109. Art. 20.1: «La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y
social».
110. Art. 79.3: «No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental
que afecte a la organización de la Federación en Länder, o al principio de participa-
ción de los Länder en la legislación o a los principios enunciados en los artículos 1
y 20».
125
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
dad») y 5 («A los hijos habidos fuera de matrimonio la ley les deberá procu-
rar iguales condiciones de desarrollo físico y psíquico que a los nacidos
dentro de matrimonio y asegurarles una igual posición social»), así como el
14.2 (el uso de la propiedad «deberá servir al bienestar general») estarían
en directa conexión con el principio del Estado Social. Además, podría consi-
derarse que el artículo 1.1 está también en relación con el Estado Social, al
exigir un mínimo existencial para cualquier persona como consecuencia de
su dignidad.
Otra diferencia importante derivada de la consideración de los derechos
sociales como fundamentales es la posibilidad o no de ser reformados consti-
tucionalmente. Los que están expresamente reconocidos en los arts. 1 a 19
no pueden ser reformados, por la cláusula de intangibilidad del artículo 79.3
LFB. Sin embargo, si entendemos que los derechos sociales derivan directa-
mente de algunos preceptos concretos en los que se garantizan derechos
fundamentales, por estar directamente relacionados con el principio del Es-
tado Social, podrían entrar dentro del ámbito de protección del artículo
79.2, y podrían ser por tanto objeto de reforma constitucional. No son, en
cualquier caso, todo el catálogo completo de Derechos fundamentales, desde
el artículo 2 al 19, sino solamente, en principio, los citados más arriba.
La posición de STERN coincide con la de los constituyentes, y con la de
la mayoría de la doctrina alemana: rechazan, en principio, la posibilidad de
considerar los derechos sociales como derechos fundamentales. Autores
como STARCK son de los más relevantes de este grupo. Sin embargo, como
veremos en el siguiente apartado, existe un sector doctrinal alemán que,
apoyándose en la jurisprudencia constitucional, defiende la consideración de
los derechos sociales como fundamentales. Y, en todo caso, todos estarían de
acuerdo en que existe un contenido mínimo justiciable.
126
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
111. Art. 3 [Igualdad ante la ley]: «1. Todas las personas son iguales ante la ley. 2. Los
hombres y las mujeres tienen los mismos derechos. El Estado fomenta la realización
práctica de la igualdad de derechos de mujeres y hombres y actúa en orden a la
remoción de las situaciones de desventaja existentes. 3. A nadie se podrá perjudicar
o beneficiar por razón de su sexo, su origen familiar, su lengua, su procedencia
nacional, su credo o de sus ideas religiosas o políticas. Las minusvalías no podrán
constituir causa de discriminación para nadie».
112. «Por medio de una ley que fije el modo y el monto de la compensación, y siempre
que ello atienda a fines de socialización, las tierras, las riquezas naturales y los me-
dios de producción podrán ser puestas en propiedad común o en cualquier otra
forma de economía colectiva. Lo relativo a la compensación se atendrá a lo estable-
cido en los incisos tercero y cuarto del apartado tercero del artículo 14».
127
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
113. «Se garantiza a toda persona y a todas las profesiones el derecho de fundar asociacio-
nes para defender y mejorar las condiciones económicas y de trabajo. Los convenios
que restrinjan o tiendan a obstaculizar este derecho serán nulos, e ilegales las medi-
das que se adopten con este fin. Las medidas que se adopten en virtud de los
artículos 12.a), 35 apartado 2 y 3, 87.a) apartado 4 y 91 no podrán dirigirse contra
los conflictos laborales organizados por asociaciones en el sentido de la primera
frase del presente apartado con fines de salvaguardia y promoción de las condicio-
nes económicas y de trabajo».
114. Art. 7 [Enseñanza]: «1. El sistema escolar en su conjunto se encuentra bajo la inspec-
ción del Estado [...] 4. Se garantiza el derecho a la creación de escuelas privadas.
Las escuelas privadas que sean sustitutorias de centros públicos deberán contar con
la autorización del Estado y ajustarse a la legislación de los Länder. Se deberá otorgar
la autorización siempre que las escuelas privadas no se encuentren por debajo de
las escuelas públicas en sus objetivos educativos, en sus instalaciones así como en lo
que a la capacitación de su personal docente se refiere y siempre que no suponga
una marginación de los niños por razón de las circunstancias de sus padres. Se
deberá denegar la licencia siempre que no esté suficientemente asegurada la posi-
ción económica y jurídica del personal docente. 5. Sólo se podrá autorizar la crea-
ción de una escuela elemental si la administración educativa aprecia la existencia
de un interés pedagógico especial o a petición de los responsables de la educación
de los niños, cuando se trata de crear una escuela comunitaria, confesional o ideoló-
gica y en el municipio no exista una escuela pública de esa clase».
128
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
115. Art. 12: «1. Todos los alemanes tienen el derecho de escoger libremente su profesión
y oficio, su puesto de trabajo y el lugar donde formarse profesionalmente. El ejerci-
cio de la profesión u oficio sólo se podrá limitar por ley o sobre la base de una ley.
2. A nadie se le podrá obligar a desarrollar un determinado trabajo, salvo en el
marco de un deber de realizar determinadas prestaciones personales habituales en
términos generales e iguales para todos. 3. El trabajo forzoso sólo se podrá dar en
el marco de una privación de libertad ordenada judicialmente».
116. Art. 9: «3. Se garantiza a todos y en relación con todas las profesiones y oficios el
derecho a constituir asociaciones cuya finalidad consista en la preservación y el
fomento de las condiciones laborales y económicas. Se considerarán nulos los pactos
que traten de limitar o impedir el ejercicio de este derecho e ilegales todas las
medidas dictadas con el mismo propósito. Las medidas adoptadas en el marco del
artículo 12.a), de los apartados segundo y tercero del artículo 35, del apartado
cuarto del artículo 87.a) y del artículo 91 no podrán dirigirse contra las luchas
laborales que las asociaciones a que se refiere el primer apartado de este artículo
realicen en pro de la preservación y el fomento de las condiciones de trabajo y
económicas».
117. EPPING, 2004, pp. 134 y ss.; BREUER, 1989, pp. 877 y ss.
118. ZIPPELIUS, 1989, Número marginal 102; PODLECH, 1989, art. 1, apartado 1, Número
marginal 26 y ss.; STARCK, 1999, art. 1, Número marginal 24; BENDA, 1995, pp. 477 y
514.
119. BADURA, 1975, p. 17.
120. BVerfGE 1, 97 (104 y ss.). También encontramos un reconocimiento de este derecho
en BVerwE 1, 159 (161), y BGSE 27, 197 (199); 43, 128 (133). Puede verse también
BVerfGE 20, 31 (32); 40, 121 (131).
129
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
130
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
al medio ambiente, y además sería casi imposible lograr hacer valer tal dere-
cho judicialmente129. Más que un derecho público subjetivo parece que de-
bería ser un valor fundamental objetivo, una decisión valorativa de la propia
Constitución, que vincularía a los poderes públicos130.
Ya hemos señalado que algunas constituciones de algunos Länder formu-
lan parcialmente algunos derechos sociales. Por ejemplo, vale la pena reseñar
que en la Constitución del Estado de Brandemburgo se recoge el «derecho
a la ayuda social», en su artículo 45. También otras constituciones, sobre todo
inicialmente de los estados del Sur de Alemania131, a las que luego siguieron
los de la antigua Alemania del Este132, recogen un catálogo de derechos
sociales.
Sin embargo, el problema que se plantea es que la asistencia social se
considera, en el artículo 74.7 LFB una competencia concurrente. Y, según
establece el artículo 72.1, «en el ámbito de la legislación concurrente, los
Länder tendrán competencia legislativa, en el caso y en la medida en que la
Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia legislativa».
Es decir, que la actuación de los Länder es subsidiaria a la de la Federación
y, en cualquier caso, no está vinculada por un catálogo de derechos sociales
fundamentales que no se recoge en la Constitución.
Sí existen, y así se reconoce por la doctrina, unos derechos prestaciona-
les de configuración legal que se derivarían del principio o cláusula del Es-
tado social: así, las ayudas destinadas a los que tienen algún grado de incapa-
cidad, o el sistema de Seguridad Social que, en todo caso, no tiene una
directa protección constitucional133. Además, la jurisprudencia constitucio-
nal habría considerado, según algún sector doctrinal, que algunos derechos
de prestación, de fomento y de protección por parte del Estado se derivan
del catálogo previsto en los artículos 2 a 19 de la Constitución134. Más ade-
lante veremos algunos ejemplos, sobre todo de la mano de ALEXY.
Para la mayoría de la doctrina alemana, sin embargo, los derechos socia-
les de prestación no son, en principio, verdaderos derechos fundamentales,
aunque sí reconocen el derecho a un mínimo existencial. Son simples dere-
chos, pero no fundamentales, y su protección debe encomendarse simple-
mente a la ley. Aunque se reconoce que el carácter de Estado Social debe
131
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
135. Así, JARASS, 2006, número marginal 103. La jurisprudencia constitucional así lo con-
firma: BVerfGE 27, 253/283; 82, 60/80. En sentido similar, BADURA, 1996, pp. 36 y
ss.; HERZOG, 1994, VIII, número 49 y ss.
136. Pude verse la jurisprudencia en este sentido del Tribunal Federal de lo Social, en la
Revista Die Sozialgerichtsbarkeit, 1984, p. 430.
137. STARCK (2007, pp. 768-769) se pregunta: «¿Qué derecho (accionable) garantiza un
Derecho a la educación o a un medio ambiente sano? ¿Qué significa un Derecho a
la salud? El ámbito de prestación no queda nada claro».
138. BVerfGE 1, 97, 104.
139. BVerfGE 40, 121, 133; 82, 60, 85; 87, 153, 170; 91, 93, 111; 99, 216, 233.
132
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
134
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
135
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136
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
2.3. GARANTÍAS
Los mecanismos de garantía de los derechos son, básicamente, los juris-
137
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3. FRANCIA*
La posición jurídica de los derechos sociales en Francia pareciera ence-
163. Art. 45.c) LFB [Comisión de Peticiones de la Dieta Federal]: «1. La Dieta Federal
constituirá una comisión de peticiones, a la que corresponderá el despacho de las
quejas y peticiones enviadas a la cámara a tenor de lo previsto en el artículo 17. 2.
Una ley federal regulará las competencias de la comisión en orden al examen de
las quejas». Este artículo se desarrolló posteriormente a través de la Ley sobre las
facultades de la Comisión de peticiones (Gesetz über die Befugnisse des Petitionsausschus-
ses), de 19 de julio de 1975 (Bundesgesetzblatt I, 1975, pp. 1921 y ss.).
164. El Bürgerbeauftragte de Mecklenburg-Vorpommern tiene una página web propia:
http://www.buergerbeauftragte-mv.de.
165. Art. 17 LFB: «Todas las personas, individual o colectivamente, tienen derecho a
dirigirse por escrito a los organismos competentes y a la representación popular y
trasladarles sus peticiones o quejas».
* Por Carlos Miguel HERRERA. Agradecemos las pertinentes observaciones que oportuna-
mente nos hicieron llegar nuestros colegas y amigos Véronique Champeil-Desplats
(Universidad Paris X) y Rafael Encinas de Muñagorri (Universidad de Nantes).
138
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
3.1. CONSTITUCIÓN
Si bien podemos hallar un conjunto importante de precedentes históri-
cos en los debates constitucionales de 1848, e incluso durante los primeros
años de la Revolución Francesa, se considera que la constitucionalización
social en Francia no tiene lugar realmente antes del surgimiento de la IV
República. Su Constitución, promulgada en octubre de 1946, se abría con
un Preámbulo que reunía un conjunto de «principios políticos, económicos
y sociales», calificados de «particularmente necesarios para nuestro tiempo».
139
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
166. El Conseil constitutionnel nació de la voluntad de vigilar los poderes del Legislativo,
140
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
141
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
142
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
chos sociales, o una parte específica consagrada a ellos dentro del texto cons-
titucional. Sin embargo, el Conseil constitutionnel, a diferencia del Conseil
d'Etat, considera que el conjunto de enunciados del texto de 1946 puede
producir efectos normativos.
Más allá de esta discusión, una parte importante de la doctrina constitu-
cional ha propugnado durante mucho tiempo la existencia de una jerarquía
al interior mismo de los derechos y libertades garantizados por la Constitu-
ción, en la cual los derechos sociales ocuparían una posición de rango infe-
rior y subordinado ante los derechos de la llamada «primera generación»,
es decir, los derechos de libertad enunciados o reconocidos a partir de la
Declaración de 1789. Como lo sostuviera François GOGUEL, «los principios
particularmente necesarios a nuestro tiempo, a diferencia de los Derechos
proclamados en 1789, están afectados por un cierto coeficiente de contingen-
cia y de relatividad». La célebre decisión del Conseil constitutionnel del 16 de
enero de 1982 (CC 81-132 DC) limitando las nacionalizaciones en nombre
del derecho de propiedad, parecía confirmar esta perspectiva, hablando de
un «valor constitucional pleno» en referencia a la Declaración de 1789, cuyos
artículos primaban sobre el apartado noveno del Preámbulo de 1946. Sin
embargo, otros autores han sostenido que la jurisprudencia constitucional,
en particular con la adopción de la noción de «derechos fundamentales»,
recogida por un conjunto de decisiones en materia de derechos sociales del
Conseil constitutionnel a principios de los años noventa (CC 89-269 DC del 22
de enero de 1990 y CC 93-325 DC del 13 de agosto de 1993), engloba ambos
tipos de derechos, sin otorgarles jerarquía interna. Estos debates nos condu-
cen directamente a los desarrollos doctrinales en torno a la categoría de los
derechos sociales en el orden jurídico francés.
3.2. DOCTRINA
Un estudio reciente sobre la cuestión que nos ocupa señalaba que la
categoría de derechos sociales «ha sido muy ampliamente cuestionada por la
doctrina» en los últimos tiempos (CAPITANT). Para darle mayor precisión a
este juicio, cabría añadir que dicha categoría nunca gozó de gran predica-
mento en el pensamiento jurídico francés.
La elaboración doctrinal sobre los derechos sociales comienza, en sen-
tido estricto, con la adopción de la Constitución de la IV República. Anterior-
mente, las teorías de derecho público, aun aquellas que se mostraban más
receptivas a la cuestión social (ante todo, las elaboraciones clásicas de Léon
DUGUIT, o, en otra perspectiva, las teorizaciones no menos clásicas de Maurice
HAURIOU) habían preferido analizar la cuestión en términos de «deberes so-
143
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
ciales del Estado», que, entre otras cosas, no daban un derecho subjetivo a
reclamar la prestación. La única excepción de peso provino, ya entrados
los años treinta, de los escritos de Georges GURVITCH, quien desarrolla una
verdadera teoría del derecho social como categoría filosófico-jurídica, inclu-
yendo en su seno un conjunto de reflexiones sobre los derechos sociales,
que el autor de origen ruso volverá a presentar, de manera más sencilla, a
mediados de los años cuarenta, cuando comienza a debatirse la incorpora-
ción de contenidos sociales a la nueva constitución que regirá al país tras la
Libération168. Pero la posición marginal de GURVITCH en las Facultades de
Derecho (donde fue siempre considerado como un filósofo primero, y un
sociólogo del derecho después), no facilitaron la recepción de su teoría en
el ámbito jurídico169.
Con la proclamación, ya recordada, de aquellos «principios políticos
económicos y sociales» definidos por el constituyente como «particularmente
necesarios a nuestro tiempo», comienza una elaboración doctrinal más siste-
mática en materia de derechos sociales. Un gran especialista de Derecho
administrativo, Jean RIVERO, dará la modelización teórica que permanecerá
vigente durante más de medio siglo, y que cuenta incluso hasta hoy con
numerosos adeptos, a punto de poder ser calificada de visión dominante.
Para RIVERO, los derechos sociales deben ser analizados como «derechos cré-
ditos» (droits-créances), lo que implicaba una diferencia esencial (de «natura-
leza») con los derechos humanos. En una publicación sobre el por entonces
recién aprobado Preámbulo de 1946, y que se transformará, hasta nuestros
días, en el framework sobre la cuestión, firmada junto a otro gran jurista con-
temporáneo, Georges VEDEL, RIVERO afirma que los derechos sociales «supo-
nen una acción positiva por parte del Estado, ya sea en vistas a proveer presta-
ciones a los individuos (protección de la salud o de la familia, derecho a la
cultura, etc.), o con el fin de organizar la vida económica (asociación de
trabajadores o la gestión empresarial, progresividad de los impuestos, dere-
cho de propiedad)». En ambos casos, dichos derechos se constituyen como
«créditos», «por los cuales el individuo puede exigir del Estado prestaciones
positivas», configurando la imagen de un «Estado deudor» de dichas presta-
144
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
ciones (RIVERO y VEDEL). Sin duda, resultaba un tanto difícil concebir la juri-
dicidad de esta categoría, dada la ausencia de sanción en caso de incumpli-
miento de la obligación, o, para decirlo de otro modo, no surgía de esta
concepción el carácter jurídico de tal «obligación» en materia de derechos
sociales. Por cierto, RIVERO no tenía empacho en admitir el corolario lógico
de su argumento: en sentido estricto, «hasta tanto el servicio público no haya
sido creado, hasta tanto el Estado no haya reunido los medios para liberarse
de esa deuda, el derecho del acreedor no puede ser ejercido»170.
Este carácter particular de los derechos sociales marcaba claramente la
diferencia de naturaleza jurídica con respecto a los derechos humanos, ya
que las garantías de estos últimos dependían «directa y exclusivamente de la
iniciativa de los titulares al tiempo que ellas son reconocidas». Que los dere-
chos sociales no podían ser incluidos en la misma categoría que los derechos
humanos resultaba ya del tipo de garantía prevista para su protección: la
efectividad de los derechos sociales dependerá siempre, como acabamos de
ver, de la decisión política de organizar un servicio público. O, para decirlo
de otro modo, es el Estado, en definitiva, quien determina el momento y
los medios que consagra para cumplir con su obligación (su «deuda»). Por
consiguiente, la «naturaleza jurídica» de los derechos sociales no sólo dejaba
al Estado un margen de apreciación discrecional muy amplio, sino que su
reconocimiento efectivo dependía siempre de la existencia de recursos mate-
riales para consagrar a esta parte de su actividad. En verdad, este tipo de
«derechos-crédito», siempre según el razonamiento de RIVERO, «no va, ni
puede ir en los hechos, hasta obligar al Estado a crear el servicio necesario».
Si «el objeto del derecho permanece indefinido hasta que el legislador haya
procedido a las elecciones necesarias», no era difícil concluir, como lo hará
el autor a lo largo de toda su obra, que los «derechos sociales», no tienen
«un valor universal y permanente»171.
La persistencia de las ideas de RIVERO en la visión francesa de los dere-
chos sociales se encarna a nuestro entender en dos elementos centrales, pre-
sentes aún en aquellas concepciones más favorables a su plena juridicidad.
Por un lado, en el lazo exclusivo que se establece entre los derechos sociales
y las prestaciones materiales del Estado. Por el otro, en la utilización de la
idea de crédito (créance) para definir su estructura. En ambos casos, la virtuali-
dad de los derechos sociales se ve recortada, ya que se excluyen de la catego-
ría un conjunto de modalidades de efectividad que no pasan por la acción
material del Estado, e incluso dejan afuera un conjunto de problemas jurídi-
145
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
146
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
nes jurídicas europeas (es decir, la aplicabilidad directa de los derechos reco-
nocidos por la norma constitucional). Por el otro, se puede relevar un primer
conjunto de análisis que postulan que los derechos sociales no son sólo apre-
hensivos bajo la modalidad de la prestación, y que, más aún, no presentan
diferencia de «naturaleza» con los derechos y libertades clásicas. Muchos de
los principales derechos sociales, como el derecho al trabajo, el derecho a
una vivienda digna, o un mínimo de condiciones materiales, pueden ser pre-
sentados como el corolario del derecho al respeto de la persona humana172.
Pese a que la cuestión no ha sido a nuestro entender suficientemente
discutida en doctrina hasta el día de hoy, los enfoques que buscan fundamen-
tar el carácter universal de los derechos sociales se han incrementado desde
principios de los años noventa, y ese impulso ha llevado a algunos juristas a
calificarlos incluso de «derechos naturales». Los derechos sociales así enten-
didos serían la traducción de la «fraternidad», valor que integra la divisa de
la República (art. 2 de la Constitución de 1958), y, más exactamente, ten-
drían por fundamento la «solidaridad», como expresión jurídica de dicho
valor, que implica también el «principio de igualdad» (más para evitar las
discriminaciones no justificadas u otras rupturas formales que para fundar la
reducción de las desigualdades materiales). Al mismo tiempo, se conserva
todavía la distinción (que no cabe más que calificar de iusnaturalista en el
contexto de la discusión jurídica) entre la «Nación» (o la «sociedad» o aun
la «colectividad») y el «Estado», este último quedando obligado sólo a la
organización de la enseñanza pública. Los derechos de solidaridad corres-
ponderían pues a la sociedad, lo que conlleva a debilitar su protección como
derecho positivo. Esta separación es sin duda de carácter ideológico, pero
responde también a cierta dificultad para identificar al «Estado deudor» de
derechos créditos.
La «solidaridad» no está enunciada en el Preámbulo de 1946 como prin-
cipio general, pero ella encontraría su justificación en el carácter «social» de
la República, ya constitucionalizado en 1946 y reconocido en el art. 1 de la
Constitución de 1958. Y, por cierto, las proyecciones normativas de la idea
de «República social» nos permiten reencontrar al Estado. En una de las
tentativas más recientes por concebir los derechos sociales como derechos
universales, en efecto, dos excelentes especialistas del derecho de asistencia
social consideran que «el Estado está en el centro de la problemática del
derecho social». Más aún, el derecho social se presentaría, en tanto conti-
nente de la República social, como «la formulación jurídica de la ambición
redistributiva y protectora del poder público», aunque se conserva el tradicio-
147
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148
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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177. Lo que ha dado pie, a la doctrina constitucional dominante, a sostener que tales
derechos sociales no podrían, en principio, ser invocados por los individuos en
ausencia la ley (FAVOREAU y PHILIP), una posición que se apoya en la tradicional
jurisprudencia del Conseil d'Etat.
158
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
178. A decir verdad, el verbo «completar» no existe en el texto de 1946, donde, después
de haber reafirmado los derechos y libertades de la Declaración de 1789 (y los
llamados «principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República»),
«proclama, además» los nuevos principios. El verbo «completar» se utiliza, en cam-
bio, en el Preámbulo de la Constitución de 1958, donde se dice que la Declaración
de derechos del hombre y del ciudadano fue «confirmada y completada» por el
Preámbulo de 1946, la utilización conjunta de ambos verbos parecería dar el mismo
estatuto a ambos derechos.
179. PRÉTOT, 1991.
159
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
160
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
ción que existe entre estos dos tipos de derechos. Como se puede observar,
en este tipo de razonamiento se establece un dique para evitar la conexión
directa entre el principio de dignidad de la persona humana y las demandas
sociales. Las exigencias sociales podrían traducirse jurídicamente, a lo sumo,
bajo la forma de un «objetivo» constitucional, pero de ningún modo pueden
ponerse en el mismo plano que los «derechos fundamentales», donde en
cambio, sí se incluye el derecho de propiedad privada. Una primacía de
los derechos sociales sobre los derechos liberales, sería, además, «fuente de
totalitarismo»180. El Conscil Constitutionnel, sin embargo, al reconocerlo como
«objetivo de valor constitucional», restringe taxativamente las limitaciones
excesivas del derecho de propiedad (CC 2011-169, QPC, de 30 de septiembre
de 2011).
Al calor de la influencia europea (y en particular de la jurisprudencia
de la CEDH), otras evoluciones se han producido. En particular, la decisión
de la Sala social de la Cour de cassation del 16 diciembre 2008 (Eichenlaub
c/Axia Francia) ha abierto la vía a la invocabilidad directa de los tratados
internacionales en materia de derechos sociales, que producirían efectos, no
menos directos, en derecho interno, como ya había ocurrido en referencia
a la Convención de salvaguarda de derechos de los niños. En efecto, la alta
jurisdicción decidió la aplicación directa, en derecho interno, del artículo 6.1
del PIDESC, que reconoce a toda persona el derecho de ganar libremente su
vida por un trabajo libremente elegido o aceptado, que impide que un traba-
jador, sumido a una obligación de no concurrencia, sea privado de contrapar-
tida financiera con la excusa de haber sido despedido por falta grave. La
decisión ha sido subrayado con mayor acuidad aún, por el hecho que la
Corte utilizó el texto de oficio, sin que la aplicación fuera requerida por las
partes. Actualmente, se espera del Conseil d'Etat la ocasión de modificar su
doctrina tradicional de no reconocimiento de la invocabilidad y del efecto
directo de los tratados internacionales en materia de derechos sociales, esta
vez en referencia al derecho a la vivienda, siguiendo una vía abierta por el
Tribunal Supremo de Mónaco.
3.4. GARANTÍAS
De manera tradicional, se considera que buena parte de los enunciados
del Preámbulo de 1946, aun después de haber sido constitucionalizados por
el Conseil constitutionnel, no son lo suficientemente explícitos o son demasiado
vagos para dar lugar a un derecho invocable directamente por los particula-
res contra la administración. Se trataría de «principios», políticos ante todo,
161
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
181. Dejamos de lado, por razones de espacio, la incidencia de las normas supra-estatales
en el régimen de garantía de los derechos sociales, sobre todo de derecho europeo
y de Derecho comunitario.
182. El Conseil constitutionnel, en nombre de su doctrina sobre el principio de igualdad,
no se opone a que se mantenga la diferencia con respecto a los antiguos combatien-
tes que no residen en el territorio francés, pero sin distinción de nacionalidad.
183. Las últimas nominaciones de miembros del Conseil constitutionnel, en febrero de
2010, y que han recaído en políticos de reconocida trayectoria, se ha interpretado
como un intento de alejar el fantasma de una evolución hacia una Corte constitucio-
nal de tipo europeo. Recordemos que dos antiguos presidentes de la República
(Giscard d'Estaing y Chirac) participan actualmente de las decisiones del tribunal.
162
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
163
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
164
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
186. El Tribunal administrativo de París, en decisión del 20 de mayo de 2008, tuvo una
primera ocasión de examinar un recurso, contra la decisión de la Comisión de
mediación, por el rechazo de una demanda de vivienda en el marco del procedi-
miento previsto en la ley. La norma prevé, en efecto que para atribuir una vivienda
165
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
166
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
4. PORTUGAL*
4.1. CONSTITUCIÓN
La Constitución de la República Portuguesa (CRP) de 1976188 constituye
un paradigma de generosidad en la consagración de un catálogo extenso y
propio de derechos sociales, los cuales cobran dignidad constitucional ex-
presa en el texto fundamental, coexistiendo con el catálogo de los «derechos,
libertades y garantías» (personales, de participación política y de los tra-
bajadores).
No resulta difícil comprender esta opción del legislador constituyente.
La Constitución de 1976, aprobada tras la revolución de 25 de abril de 1974,
que puso fin al régimen del Estado Novo, hostil a los derechos fundamentales,
se mostró de inmediato comprometida con la construcción de una «sociedad
libre, justa y solidaria» (art. 1) y estructurada sobre el principio del Estado
167
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
189. Los textos de las cinco Constituciones anteriores a la Constitución de 1976 pueden
consultarse en la compilación de MIRANDA, 2004.
190. Vid. arts. 237 a 239 de la Constitución de 1822; arts. 145.30 y 145.32 de la Carta
Constitucional de 1826; y arts. 28 y 29 de la Constitución de 1838.
191. Vid. art. 240 de la Constitución de 1822; art. 145.29 de la Carta Constitucional de
1826; y art. 28 de la Constitución de 1838.
192. Vid. arts. 3.10, 3.11 y 3.29 de la Constitución de 1911.
193. CANOTILHO y MOREIRA, 2007, p. 296. Vid., a su vez, MIRANDA, 2005, pp. 271-310.
194. Vid. arts. 6.3, 8.1.A, 11 a 16 y 42 a 44 de la Constitución de 1933.
195. Arts. 58 a 79 del texto constitucional actual.
168
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
169
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
201. Sin embargo, adviértase que ya antes de la reforma constitucional de 1982 los dere-
chos en cuestión, incluidos en el capítulo de los derechos económicos, sociales y
culturales, eran considerados derechos de naturaleza análoga a los derechos, liberta-
des y garantías y, como tal, sujetos al régimen específico de esta categoría de dere-
chos fundamentales (vid., paradigmáticamente, los términos del art. 18 CRP), por
fuerza del art. 17 de la Constitución.
202. Ley Constitucional 1/89, de 8 de julio (disponible en http://dre.pt/pdf1sdip/1989/07/
15501/00020069.pdf).
203. Ley Constitucional 1/97, de 20 de septiembre (disponible en http://dre.pt/pdf1sdip/
1997/09/218A00/51305196.pdf).
170
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
4.2. DOCTRINA
Dogmáticamente, los derechos sociales se afirman, en su lineamento tí-
pico, como derechos positivos o derechos a prestaciones, es decir, derechos
que reclaman del Estado una conformación político-legislativa (derechos a
prestaciones jurídicas) y también material (derechos a prestaciones materia-
les, bienes y servicios), necesaria para su realización. Esto no significa que,
estructuralmente, los derechos sociales no puedan comportar también di-
mensiones negativas, lo que evidencia igualmente una faceta de derechos a
la abstención del Estado o de terceros.
204. Para una panorámica más amplia, remitimos a VENTURA, 1998, pp. 493-527.
205. Ley Constitucional 1/2004, de 24 de junio (disponible en http://dre.pt/pdf1sdip/
2004/07/173A00/46424693.pdf).
171
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
206. CANOTILHO, 2007, pp. 471-484. Para el desarrollo de su tesis, incluso con compara-
ción de las «culturas constituyentes» de Portugal y de España en materia de derechos
fundamentales, vid. CANOTILHO, 2008, pp. 35-68 y pp. 97-113, y, por último, motivado
por el debate en torno de la percepción del Estado social del siglo XXI como un
«Estado Garantía» o el énfasis en la llamada crisis del Estado Social, CANOTILHO,
2007, pp. 39-40 y 2008, pp. 243-268.
207. Como afirma CANOTILHO (2008, p. 47), «el quid de la cuestión no es el de reconocer
ubi remedium ubi jus, sino, inversamente, el de garantizar ibi jus ibi remedium».
208. CANOTILHO, 2007, p. 478.
172
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
modo fundamentales que su garantía, o no, no puede ser dejada a los crite-
rios (o al mismo arbitrio) de simples mayorías parlamentarias»209.
Por su parte, ANDRADE considera que no es legítimo negar la calidad de
«posición jurídica subjetiva» a los derechos fundamentales sociales210. Para
este autor, las normas constitucionales que consagran los derechos sociales a
prestaciones no son meras normas programáticas o de proclamación; tam-
poco son meras normas de organización. Según su perspectiva, se trata de
«normas impositivas de legislación», quedando prohibido al legislador un
non facere; por otro lado, la Constitución, cuando define las obligaciones del
Estado, dirigidas a la realización de los derechos sociales, ya provee de crite-
rios para la determinación de un «contenido mínimo» de los intereses de
sus beneficiarios. Para allá de ese mínimo, la definición concreta de lo conte-
nido de los derechos sociales resultará, en general, de la intervención del
legislador, que se produce en un marco de opciones político-legislativas. En
suma, a pesar de calificar los derechos fundamentales sociales de «pretensio-
nes jurídicas», en la medida en que sólo con la producción de las respectivas
leyes conformadoras, tales derechos suelen afirmarse como derechos subjeti-
vos «plenos» (plenitud que ocurre por consiguiente ya al nivel infra constitu-
cional –derechos creados por la ley–), ANDRADE no deja igualmente de reco-
nocer que los derechos sociales disponen de garantías jurídicas, de
intensidad distinta, las cuales «corresponden a su calidad esencial de derechos
subjetivos fundamentales»211.
Con respecto al dualismo «derechos, libertades y garantías»/«derechos
económicos, sociales y culturales», presente en el texto constitucional portu-
gués, MIRANDA, subrayando la naturaleza de derechos fundamentales de to-
dos ellos, niega que exista entre ambas categorías un «contraste radical» y
rechaza «modos de comprensión de los derechos sociales que los fragilizan
de forma grave, sea tomándolos como derechos especiales frente a los dere-
chos, libertades y garantías, sea tomándolos como derechos relativos, dere-
chos a prestaciones no vinculantes o meras pretensiones jurídicas, sea negán-
doles justiciabilidad»212. En este sentido, sí puede ser distinta la respectiva
densidad subjetiva constitucional, con diversidad de posiciones activas pre-
sentes en ambas categorías de derechos fundamentales, el constitucionalista
citado siempre cree que los derechos sociales pueden beneficiarse, en parte,
de formas de tutela próximas o idénticas a las que caracterizan el régimen
de los derechos, libertades y garantías, tal como el respeto del contenido
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
213. Ibidem.
214. Ibidem, pp. 154 y pp. 426 y ss.
215. La Constitución misma incluye bajo la reserva legislativa absoluta del Parlamento la
regulación de las bases del sistema de enseñanza [art. 164.i)] y, en el ámbito de la
reserva relativa de competencia legislativa de la misma Asamblea, las bases del sis-
tema de Seguridad Social y del SNS [art. 165.1.f)], del sistema de protección de la
naturaleza, del equilibrio ecológico y del patrimonio cultural [art. 165.1.g)], así
como de la ordenación del territorio y del urbanismo [art. 165.1.z)].
216. Es posible acceder a los textos citados a través del Diario de la República electrónico,
en http://www.dre.pt/ (servicio universal).
217. Aprobado primeramente por la Ley 99/2003, la cual fue reglamentada por la Ley
35/2004; el Código del Trabajo vigente se encuentra en la Ley 7/2009, con las
modificaciones procedentes de la Ley 105/2009, que además aprobó su reglamenta-
ción.
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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249. Sobre el tema de la «no reversibilidad» de los derechos sociales, vid. QUEIROZ, 2006b.
250. Diário da República, I Série-A, nº 102, 3 de mayo de 1994, pp. 2200-2222 (http://dre.pt/
pdf1sdip/1994/05/102A00/22002222.pdf).
251. Diário da República, II Série, nº 141, 22 de junio de 1989, pp. 6131-6135. También
disponible en http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19890330.html.
252. Diário da República, I Série-A, nº 292, 18 de diciembre de 2002, pp. 7912-7921 (http://
dre.pt/pdf1sdip/2002/12/292A00/79127921.pdf).
178
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
4.4. GARANTÍAS
En el ordenamiento constitucional portugués, las dos «categorías» de
derechos fundamentales («derechos, libertades y garantías» y «derechos eco-
nómicos, sociales y culturales») gozan de un mismo régimen jurídico, deno-
minado por la doctrina como el régimen general o común de los derechos
fundamentales. Este régimen general comprende las dimensiones siguientes:
253. Diário da República, I Série-A, nº 36, 12 de febrero de 2003, pp. 905-917 (http://dre.pt/
pdf1sdip/2003/02/036A00/09050917.pdf).
254. Así, sobre el carácter necesario de determinadas prestaciones sociales, consideradas
indispensables para la dignidad del beneficiario, vid., a título de ejemplo, las SSTC
349/1991 (Diário da República, II Série, nº 277, 2 de diciembre de 1991, pp. 12270-
12274, también disponible en http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/
19910349.html); 411/1993 (disponible en http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acor-
daos/19930411.html); 318/1999 (Diário da República, II Série, nº 247, 22 de octubre
de 1999, pp. 15838-15840, también disponible en http://www.tribunalconstitucional.pt/
tc/acordaos/19990318.html); 62/2002 (Diário da República, II Série, nº 59, 11 de marzo
de 2002, pp. 4711-4715, en http://dre.pt/pdf2sdip/2002/03/059000000/
0471104715.pdf) y 177/2002 (Diário da República, I Série-A, nº 150, 2 de julio de
2002, pp. 5158-5163, en http://dre.pt/pdf1sdip/2002/07/150A00/51585163.pdf).
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
260. Según informa ANDRADE, 2009, p. 389, en nota al pie, el Tribunal Supremo Adminis-
trativo tuvo ya ocasión de admitir, en abstracto, la nulidad de un acto administrativo
contrario al núcleo esencial del derecho a la calidad de vida.
261. Para los medios de protección de los derechos fundamentales, en general, a través
la justicia administrativa, vid. ANDRADE, 2001, pp. 226-235 y CORREIA, 2003, pp. 75 y
ss.
262. ANDRADE, 2009, p. 389.
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5. MÉXICO*
El debate sobre los derechos sociales en México encierra una situación para-
dójica: por un lado, los diputados constituyentes de 1917 fueron los primeros
(en el siglo XX) en elevarlos a rango constitucional; por otro lado, a noventa
y cinco años de aquella innovación jurídica, somos uno de los países que más
han postergado el respeto, la protección y la garantía de esos derechos. Si
algo caracteriza a los derechos sociales en México, son sus debilidades y atra-
184
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
5.1. CONSTITUCIÓN
Es importante comenzar recordando que, desde 1884, en México se im-
puso un gobierno dictatorial, encabezado por Porfirio Díaz, que le permitió
a un sector minoritario de la población apropiarse, por un lado, de grandes
extensiones territoriales y por otro, de los medios de producción, exten-
diendo en todo el país un sistema cuasi feudal en el que predominaban la
desigualdad y la explotación.
Frente a esta situación, a partir de 1910, las clases obrera y campesina
lucharon en un movimiento revolucionario de dimensión nacional, que de-
rrocó al régimen porfirista y generó un nuevo pacto social en el que se pu-
diera reconstruir, de una forma más equitativa, la relación entre capital y
trabajo, así como lograr una redistribución de la tierra a favor de los campesi-
nos. Así, los enormes costos (humano, social, político, económico) de la lu-
cha armada, impactaron de forma importante los debates del Poder Constitu-
yente de 1916-1917, y ese espíritu revolucionario, proveniente de las
reivindicaciones obreras y campesinas, se cristalizó en varios artículos de la
Constitución mexicana del mismo año.
Como resultado de lo anterior, ésta se convirtió en la primera Constitu-
ción social266 en el mundo, que consagró en su texto original los derechos
sociales a la educación (art. 3), a la propiedad social de la tierra y de las
aguas (art. 27) y al trabajo y a la asistencia social (art. 123). Posteriormente,
185
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
en años recientes serían incorporados otros derechos sociales como los dere-
chos a la salud, a la vivienda, a la alimentación, al medio ambiente adecuado
y a la cultura.
Ahora bien, es conveniente señalar algunas ideas clave que ayuden a
comprender las razones por las que, en el imaginario jurídico mexicano, los
derechos sociales (con excepción de los laborales), siguen siendo pensados
como cláusulas políticas, y no como derechos fundamentales de los que se
desprenden obligaciones concretas hacia los poderes públicos.
Una primera circunstancia es que la noción de Constitución que se cons-
truyó, a partir de un conjunto de tesis postuladas por los juristas mexicanos
durante el siglo XX, es que ésta era un documento de carácter político y
simbólico, no normativo. Así lo ha señalado COSSÍO, quien después de anali-
zar la obra de los autores más representativos del pensamiento constitucional
mexicano, concluye que al realizar el traslado de los objetivos sociales de la
Revolución de 1910 a la norma suprema, la mayoría de los Constituyentes y
teóricos de la época otorgaron a la propia Constitución (continente de los
derechos sociales) un carácter político y un menor significado jurídico.
Como lo señala el propio autor «habiendo vaciado a la Constitución práctica-
mente de sentido en aras de la determinación de un ideal revolucionario, las
normas constitucionales, y particularmente las de contenido social, perdie-
ron toda su relevancia normativa y terminaron por constituir, en palabras
de casi todos los autores de la época, las decisiones políticas fundamentales
del régimen»267.
Una segunda circunstancia que influyó en la falta de consolidación jurí-
dica de los derechos sociales en México, fue el hecho de que éstos se incorpo-
raron en la Constitución treinta años antes de que el paradigma del Estado
social se instalara como modelo constitucional en occidente268. Esta circuns-
tancia impidió que el proceso de construcción jurídica de los derechos socia-
les en México, fuera acompañado por procesos políticos y jurídicos paralelos
en otros países que dieran respaldo empírico y teórico a la experimenta-
ción mexicana.
267. Después de identificar las principales tesis del pensamiento político constitucional
de la época y analizar los debates de la Asamblea Constituyente, este autor concluye
que en ellos predominó la posición de los asambleístas que consideraban que «La
Constitución [...] debía explicarse a partir de los antecedentes, supuestos, ideales,
programas, etcétera de la Revolución y no atender de modo determinante a sus
características jurídicas, pues esto último hubiera llevado a realizar un ejercicio pura-
mente técnico, frío, impersonal y no a entender a una Constitución que provenía
de un movimiento social» (COSSÍO, 1998, p. 328).
268. Conviene recordar que el primer reconocimiento constitucional del Estado social y
democrático de derecho se produce en la LFB de 1949.
186
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278. Cuarta reforma al art. 4, publicada en el Diario oficial de la federación del 7 de febrero
de 1983.
279. Vid. CARBONELL, 2005, p. 879.
191
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
mínimo, derecho a igual salario para igual trabajo, pago de horas extras,
responsabilidad patronal por accidentes de trabajo, derecho a la sindicación,
derecho a la huelga, sanción del despido injustificado, así como la creación
de Juntas de conciliación y arbitraje para dirimir conflictos, entre otros.
Siendo el segundo artículo más reformado de la Constitución, ha sido modi-
ficado en veintitrés ocasiones. Por las características de este trabajo resulta
imposible abundar en cada una de sus reformas, por lo que podemos señalar
algunas que consideramos significativas como: la incorporación del reparto
de utilidades y la prohibición del trabajo de menores de 14 años282 y el
descanso obligatorio de tres meses para las mujeres trabajadoras que serán
madres283.
Para finalizar este apartado es importante señalar que en junio de 2011
se aprobó una importante reforma constitucional en materia de derechos
humanos. Si bien no se trata de la reforma más avanzada que pueda hallarse
en el derecho comparado, se trata de la modificación más relevante sobre la
materia desde la aprobación de la Constitución de 1917. Entre las modifica-
ciones más relevantes, sustituyó la restrictiva categoría de «garantías indivi-
duales» por la de «derechos humanos» lo que debería habilitar al juicio de
amparo como instrumento para proteger y garantizar los derechos sociales.
También, a partir de ella, se eleva a rango constitucional el derecho interna-
cional de los derechos humanos dentro el derecho interno, incluyendo el
principio de interpretación conforme y el principio pro persona. Lo anterior otorga-
ría carta de naturalización al Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) dentro del orden jurídico mexicano, y rompe
el cerco que se ha construido en el país alrededor de los derechos sociales.
Como ha ocurrido en otros países de Latinoamérica, lo anterior deberá im-
pulsar el urgente debate, teórico y jurisprudencial, sobre la justiciabilidad y
exigibilidad de los mismos, así como el de la estrecha relación que hoy debe
existir entre la Constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos.
5.2. DOCTRINA
En la teoría constitucional mexicana existen posturas diversas que en
diferentes momentos han intentado explicar la naturaleza jurídica de los
derechos sociales. En las siguientes páginas intentaremos identificar algunas
de las más representativas con el fin de comprender cómo se ha ido constru-
yendo el debate sobre estos derechos en México y cuál es el estado del arte
193
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289. Ibíd., pp. 39 y 84 (cursivas son nuestras, RG y AR). En este mismo sentido véase
NORIEGA CANTÚ, 1988, pp. 73 y ss.
290. Esta misma concepción es defendida por Alfonso NORIEGA CANTÚ, 1988, pp. 76 y ss.
291. Dicha idea supone, en sentido amplio, que la «prestación» puede incluir la realiza-
ción de diversas acciones por parte del Estado (que no necesariamente que implican
inversión de capital) para generar las condiciones necesarias que permitan la plena
efectividad de los derechos sociales, como la creación de mecanismos de protección,
la generación de reformas legislativas y políticas públicas, el reconocimiento de algu-
nas formas de autotutela de los derechos, «la defensa jurídica, la organización insti-
tucional y la protección administrativa, y ésta ya no será una nota que caracteriza a
los derechos sociales, sino que todos los derechos fundamentales, incluidos los dere-
chos civiles y políticos requieren de esa característica prestacional en sentido am-
plio» (VICENTE, 2006, p. 86).
197
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
295. Todo ello resulta paradójico ya que las reivindicaciones de la Revolución mexicana
fueron principalmente de carácter social, y a través de la Constitución de 1917
introdujeron por primera vez, en el marco liberal-individual predominante, el de-
bate de la cuestión social.
296. Para ahondar en este tema véase el apartado de garantías en este trabajo. No debe-
mos olvidar los casos del derecho del trabajo y del derecho agrario, los cuales han
gozado de un tratamiento especial.
297. BURGOA, 2003, pp. 165 y ss. El autor coincide con que el término «garantía» no
es el más adecuado para «denotar su ser jurídico»; sin embargo, debido a que la
Constitución otorga garantías a favor de los gobernados para salvaguardarlos del
poder del Estado, BURGOA (2002, p. 898) considera que no existe aún otra categoría
199
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
que pueda denotar de una mejor manera dicho concepto, por lo que en su obra
propone que se denomine «De las garantías del gobernado».
298. BURGOA, 2003, p. 704.
299. Al respecto CARBONELL (2004, p. 777) señala que esta forma de entender a los dere-
chos sociales los excluye «del ámbito de obligaciones el Estado, ya que las relaciones
jurídicas en materia de derechos sociales se establecerían solamente entre particula-
res por lo que el papel del Estado es sólo de vigilante».
200
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
duales y las garantías sociales (salud, vivienda digna, derechos de los pueblos
indígenas, seguridad pública, propiedad social de la tierra y trabajo), consi-
dera que aunque implican hipótesis jurídicas diferentes, obedecen a intereses
distintos, generan obligaciones diversas y sus sujetos son distintos, éstas no se
oponen entre sí; como puede observarse, aunque el autor no lo expone
de forma expresa, desde los años setenta comienza ya a esbozar la idea de
indivisibilidad de los derechos.
En los años ochenta esta postura continúa reproduciéndose y juristas
como Jorge CARPIZO consideran también que las «garantías sociales» prote-
gen a los integrantes de los grupos sociales más vulnerables, a aquellos que
históricamente han sido explotados y oprimidos permitiéndoles llevar ade-
lante una digna vida. Para el autor (que utiliza los términos garantías sociales
y derechos sociales como equivalentes) la esencia de los derechos sociales
son las «necesidades apremiantes» de las clases obreras y campesinas, que
garantizan los «mínimos jurídicos» para asegurarlas. Igualmente, dicho autor
esboza, la idea de «igualdad de oportunidades» en relación con la naturaleza
de estos derechos.
Resulta interesante señalar que para este autor, por ser fines a realizarse
en un corto plazo, los derechos sociales constituyen «normas de carácter
programático»300, aunque no examina esta categoría. Este debate es desarro-
llado con mayor profundidad por J. Francisco RUIZ MASSIEU y Diego VALADÉS.
Para el primer autor la Constitución mexicana contiene disposiciones progra-
máticas «que establecen simplemente directivas de acción [y] no se perfec-
cionan de manera automática»301 ya que requieren de que el Estado desarro-
lle las condiciones necesarias para que dichos preceptos sean efectivos, por
lo que representan para el pueblo «la esperanza de que algún día se acata-
rán». Al ser los derechos sociales normas programáticas simplemente declara-
tivas y no coercitivas, éstos no pueden ser defendidos a través del juicio de
amparo y su falta de cumplimiento se castiga por otros medios como las
elecciones. Para el segundo autor, existen «cláusulas programáticas de las
Constituciones» que son de cumplimiento progresivo302 como es el caso de
las garantías sociales.
Hasta aquí se puede observar que el debate sobre los derechos sociales
se concentró fundamentalmente en las reivindicaciones obreras y campesinas
y, por extensión, en los grupos explotados, concepción que influyó en la
construcción de la idea de que la titularidad de los mismos es sólo colectiva.
201
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
303. Sobre este tema los autores se pronuncian de forma distinta. Hay quienes sostienen
que los derechos sociales no son justiciables a través del juicio de amparo como el
caso de GONZÁLEZ (1978) y CASTRO (1978) o de aquellos que sostienen que deben
crearse leyes para desarrollar su contenido e instancias especiales para hacerlos justi-
ciables como el caso de ROJAS CABALLERO (2002); otros quienes señalan que el juicio
de amparo debía «socializarse» para que fuera procedente contra las violaciones a
las garantías sociales como el caso de TRUEBA URBINA (1971) y también quien consi-
dera que el juicio de amparo puede tutelar garantías sociales pero sólo a través de
la garantía de legalidad contenida en los arts. 14 y 16 constitucionales como el caso
de BURGOA (2002).
304. COSSÍO, 1998, pp. 296 y ss.
305. Ibidem, p. 328.
202
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
5.3. GARANTÍAS
Como ya se señaló en el apartado relativo a la doctrina, una de las carac-
terísticas del régimen de protección de derechos en México es la permanente
confusión entre los conceptos «garantía» y «derecho». Esa confusión histó-
rica ha facilitado que, en muchos de los ámbitos institucionales, se instale la
idea de que los derechos sociales son derechos sin garantía y por tanto no
306. Ambos autores señalan al respecto que «la mayoría de los medios jurídicos –sobre
todo los de carácter jurisdiccional– diseñados para la tutela de los derechos se han
heredado de la estructura del Estado liberal del siglo XIX, en el que los derechos
sociales o bien no existían, o bien no se les consideraba efectivamente como dere-
chos»: CARBONELL, CRUZ PARCERO y VÁZQUEZ, 2000, p. 2.
307. Vid. CRUZ PARCERO, 2000 y CARBONELL, 2005, pp. 779 y ss.
308. Vid. GUTIÉRREZ, 2009.
309. Vid. GUTIÉRREZ y RIVERA, 2009.
310. Vid. GUTIÉRREZ, 2008.
311. Vid. RIVERA, 2008. Véase también un pequeño esbozo del contenido de este trabajo
en RIVERA, 2008.
203
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
312. Vid. FERRAJOLI, 2000, pp. 39-46; PISARELLO, 2003; ABRAMOVICH y COURTIS, 2006, p. 55.
313. Nos referimos al trabajo de autores como los cuatro citados en la nota anterior.
314. Se trata principalmente de vías jurisdiccionales, aunque en ocasiones la propia admi-
nistración cuenta con instrumentos para la reparación en caso de violaciones, como
los recursos administrativos ante la propia autoridad.
204
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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206
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
318. A partir de que se reinstaló el discurso liberal como discurso hegemónico, las modi-
ficaciones que han sufrido las leyes en materia de derechos sociales han sido, mayori-
tariamente, en perjuicio de estos últimos. «Es decir, la idea de que si hay una re-
forma a la salud, a la Seguridad Social, o a la educación, no es para mejorar sino
para empeorar... quien come hoy no sabe si comerá mañana; quien está vivo hoy
puede estar muerto mañana; quien envió a su hijo a la escuela este año, no sabe si
lo podrá enviar el año entrante» (DE SOUSA, 2004, pp. 53-54).
207
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
319. Debido a la naturaleza de este trabajo, nos resulta imposible profundizar en todos
los procedimientos, civiles, penales, administrativos que de forma indirecta, también
pueden llegar a convertirse en garantías secundarias para la protección de los dere-
chos sociales. El 6 de junio de 2011 se removió ese obstáculo, al introducirse en el
artículo 107 de la Constitución la noción de «interés legítimo».
320. La Constitución mexicana, recientemente reformada (6 de junio de 2011) en sus
arts. 103 y 107, establece que el Juicio de amparo es procedente contra los actos de
autoridad o las leyes que violan los derechos humanos y las garantías otorgadas por
la Constitución y por los Tratados Internacionales.
321. Este Poder está constituido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN),
los Juzgados de Distrito y los Tribunales Colegiados. En México no existe un Tribu-
nal Constitucional, por lo tanto, es la SCJN quien conoce tanto los casos de legalidad
como los casos de constitucionalidad. En su función de control constitucional, estos
tribunales federales tienen la facultad de conocer los casos «de amparo».
208
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
209
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
322. Ésta significa, grosso modo, que una parte de los sujetos que intervienen (campesinos,
comunidades agrarias, ejidos u obreros), al ser mayormente débiles en el juicio no
se encuentran obligados a conocer los tecnicismos del amparo. Por tanto, en los
casos de omisión, deficiencia o error en la demanda, así como en las diversas actua-
ciones de dichos sujetos a lo largo del juicio, el juzgador se encuentra obligado a
corregir las posibles deficiencias con el fin de velar por los derechos de estos sujetos
y no permitir que caigan en estado de indefensión.
323. «RENTA, CÁLCULO DEL IMPUESTO RELATIVO. LA DEDUCCIÓN DEL CIN-
CUENTA POR CIENTO DE LOS INGRESOS PERCIBIDOS POR ARRENDA-
MIENTO DE CASA-HABITACIÓN, ESTABLECIDA EN EL SEGUNDO PÁRRAFO
DE LA FRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO 90 DE LA LEY RELATIVA, NO VIOLA EL
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (TEXTO VIGENTE A PARTIR DE MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO)», Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
novena época, T. XV, registro nº 187926, Pleno, enero 2006, p. 6 (cursivas nuestras,
RG y AR).
210
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
211
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cias en materia de salud y otras dos tesis promovidas por José Ramón COSSÍO
que resultan interesantes para este capítulo: una relativa al derecho al mí-
nimo vital y otra referente a la dignidad humana en el orden jurídico mexi-
cano. Solamente.
Como se puede apreciar de las páginas anteriores, el debate teórico, el
desarrollo legislativo y la protección jurisdiccional de los derechos sociales
en México son, en términos generales, muy limitados. Si bien podemos notar
algunos avances importantes desde la teoría, éstos se encuentran escasa-
mente reflejados en la legislación y, salvo contadas excepciones, el Poder
Judicial prácticamente no ha generado aportaciones trascendentes en la
materia327.
6. BRASIL*
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por el Decreto-ley 911/69, pero prohibida, en cuanto prisión civil por deuda, por
el Pacto de San José de Costa Rica (art. 7.7).
332. Sobre el derecho a la salud en Brasil, vid. especialmente, de nuestra autoría, 2002 y
2009, pp. 329 y ss. Más recientemente, SCHWARTZ, 2001 y 2003; WEICHERT, 2004, y
FIGUEIREDO, 2007. Tratando de algunos aspectos específicos de la efectividad del dere-
cho a la salud, vid. GOUVÊA, 2004, pp. 255-284; o MOLINARO y MILHORANZA, 2007.
216
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
334. En lo que atañe a los planos de salud, cabe referencia a algunos actos normativos,
como la Ley 9.656, de 3 de junio de 1998 (con las modificaciones introducidas por
la medida provisional nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001), sobre la disciplina de
los planes y seguros privados de asistencia y salud; o la Ley 9.961, de 28 de enero
de 2000, que creó la Agencia Nacional de Salud, como «órgano de regulación,
control y fiscalización de las actividades que garantizan la asistencia complementaria
a la salud» (art. 1). La Ley 8.078, de 11 de septiembre de 1990, de Código de defensa
del consumidor, es reiteradamente aplicada por la jurisprudencia, especialmente
para restringir abusos por parte de las aseguradoras de planes de salud en detri-
mento del consumidor. Ejemplo interesante de la jurisprudencia sobre el asunto
está en lo acordado por el Superior Tribunal de Justicia, en el Recurso Especial
(RESP) nº 668.216/SP, en que se consideró abusiva la cláusula de plan de salud que
restringía la cobertura a sólo algunos tipos de tratamiento, lo que en la práctica
equivalía a la propia ausencia de cobertura.
218
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220
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221
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que tiene como principal meta dar efectividad a las directrices constituciona-
les en materia de política urbana y que ha contribuido a difundir la idea de
un verdadero derecho a la ciudad. Dentro de los instrumentos previstos en
el Estatuto, se destacan los siguientes: a) las operaciones urbanas consorcia-
das, en que el poder público y los particulares actúan de forma conjunta,
«con el objetivo de alcanzar en un área transformaciones urbanísticas estruc-
turales, mejorías sociales y valorización ambiental»; b) el estudio de impacto
de vecindad (EIV), cuyo contenido mínimo está previsto por el artículo 37
de la Ley y que tiene por meta verificar los aspectos positivos y negativos de la
actividad que se pretenda desarrollar sobre la calidad de vida de la población
residente en el área y en las proximidades, quedando a disposición para la
consulta de cualquier interesado, junto al órgano municipal competente; c)
la usucapión colectiva de las áreas urbanas ocupadas por la población de baja
renta y en las cuales no sea posible la individualización de los terrenos, siendo
declarada judicialmente y constituyendo, a partir de entonces, condominio
indivisible, con el establecimiento de la propiedad de una fracción para cada
individuo (art. 10).
6.3. GARANTÍAS
Los derechos fundamentales sociales de la CRFB se encuentran asegura-
dos por un conjunto de garantías constitucionales expresas e implícitas, que
han sido objeto de amplia discusión doctrinal y jurisprudencial. De entre
tales garantías destacan, en primera línea, la afirmación de la aplicabilidad
inmediata (directa) de las normas de derechos fundamentales y la inclusión
de los derechos sociales en el elenco de los límites materiales en la reforma
constitucional.
En lo que señala como primera garantía, que caracteriza al régimen
jurídico de los derechos fundamentales, la doctrina mayoritaria (y, de modo
general, también jurisprudencia expresa) reconoce que también los dere-
chos sociales están sujetos al régimen establecido por el artículo 5 CRFB, que
estipula que las normas definidoras de los derechos y garantías fundamenta-
les son directamente aplicables, en otras palabras, que no dependen para el
reconocimiento de sus efectos jurídicos y para su aplicación de una interme-
diación (reglamentación) por los órganos legislativos. En términos generales,
tal compresión ha servido como fundamento para un creciente número de
acciones judiciales, resultando incluso en innumerables casos, el reconoci-
miento por el Poder Judicial y mediante petición de particulares, organizacio-
nes sociales, Ministerio Público y Defensorías Públicas, de derechos subjetivos
negativos y positivos (también llamados de derechos de defensa y derechos
a prestaciones, de acuerdo con la tradición alemana) en materia de derechos
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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7. COLOMBIA*
7.1. CONSTITUCIÓN
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
económicos a la propiedad privada (art. 58) y a las donaciones (art. 62). La dogmá-
tica constitucional y de derecho de los derechos humanos está en mora de una
construcción analítica y diferenciada de las diferentes categorías de derechos con
miras a asegurar su plena realización. Sólo se justifica hablar de derechos sociales,
económicos y culturales (presuntamente sólo prestacionales) bien sea para contras-
tarlos injustificadamente con los civiles y políticos (presuntamente sólo de absten-
ción). En contra de tal distinción ver ABRAMOVICH y COURTIS, 2002, pp. 19-36.
337. Para un estudio sobre el desarrollo jurisprudencial del derecho al mínimo vital, ver
ARANGO y LEMAITRE, 2002, en especial pp. 11-22.
338. Sobre el rechazo de los derechos sociales como derechos fundamentales, ver CHIN-
CHILLA HERRERA, 1992, pp. 89-94.
339. Sentencia T-002 de 1992. Dijo la Corte en esta su segunda Sentencia: «El hecho de
limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitución
Política bajo el título de los derechos fundamentales y excluir cualquier otro que
ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino
auxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protec-
ción y aplicación de los derechos humanos otorgó el constituyente de 1991».
340. La relevancia práctica de la distinción radica en que los derechos fundamentales
gozan de protección constitucional por vía de la acción de tutela (art. 86), mientras
que los derechos no fundamentales carecen de tal garantía.
341. La tesis de la conexidad, simplificadamente, sostiene que un derecho constitucional
no fundamental puede adquirir el carácter de fundamental cuando su no reconoci-
miento judicial inmediato lleva necesariamente a la vulneración de un derecho fun-
damental per se, como cuando si no se protege la salud en circunstancias específicas
(p. ej. de alto riesgo) se vulneraría el derecho a la vida o el derecho a la integridad
personal.
227
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
B. La salud
El artículo 49 constituye el fundamento constitucional del derecho a la
salud. En él se erige el derecho a la salud en un servicio público a cargo del
Estado. Se garantiza igualmente el acceso universal a los servicios de salud a
228
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
todas las personas. El servicio de salud puede ser prestado por particulares,
pero su organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado
«conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad». La or-
ganización de los servicios de salud debe ser, por mandato constitucional,
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comuni-
dad. La ley establece los eventos en los cuales la atención básica es universal
con el carácter de gratuita y obligatoria. La citada disposición coloca, además,
en cabeza de toda persona «el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y la de su comunidad». Un caso especial del derecho a la salud se
encuentra regulado en el artículo 50 de la Carta Política que reconoce a todo
niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o
de Seguridad Social, un derecho subjetivo a «la atención gratuita en todas
las instituciones de salud que reciban aportes del Estado».
C. La vivienda
De conformidad con el artículo 51 de la Constitución, «todos los colom-
bianos tienen derecho a vivienda digna». No obstante el reconocimiento a
nivel constitucional del derecho a la vivienda, el constituyente deja en manos
del legislador la fijación de «las condiciones necesarias para hacer efectivo
este derecho», debiendo promover «planes de vivienda de interés social, siste-
mas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución
de estos programas de vivienda».
D. El trabajo
Si bien el artículo 53 de la Constitución ordena la expedición de un
estatuto del trabajo, tres lustros después de adoptada la reforma política el
Congreso de la República no ha expedido tal estatuto. En dicho estatuto, de
todas formas, deben respetarse los siguientes principios mínimos fundamen-
tales, de rango constitucional: la igualdad de oportunidades para los trabaja-
dores; la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; la estabilidad en el empleo; la irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; las facultades para
transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; la situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho; la primacía de la realidad sobre formalida-
des establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; la garantía a la
Seguridad Social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor
de edad.
Adicionalmente, la disposición constitucional comentada incorpora los
229
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
342. Se trataba de un caso de una persona de 69 años de edad, sin recursos económicos,
que luego de haber solicitado la sustitución pensional, no había obtenido respuesta
alguna de la entidad pública de Seguridad Social encargada del reconocimiento y
230
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
7.2. DOCTRINA
La discusión en torno a los derechos sociales, desde la perspectiva consti-
tucional y no meramente legal, ha abarcado cuatro temas: concepto, exigibili-
dad judicial, dimensión política y protección nacional e internacional. Desde
un enfoque más amplio, la discusión sobre los derechos sociales es abordada
en Colombia por economistas344, sociólogos345 y politólogos346. Diversos aná-
lisis puntuales sobre los distintos derechos sociales pueden consultarse para
los derechos al trabajo347, a la salud348, a la Seguridad Social349, a la educa-
ción350 y al mínimo vital351.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
me limitaré a mencionar las leyes vigentes más relevantes para cada uno
de los derechos sociales, así como algunos desarrollos jurisprudenciales. Las
sentencias constitucionales sobre derechos sociales fundamentales son una
muestra del compromiso de los jueces con el Estado social de derecho (art.
1) y la realización integral de los derechos humanos.
De tiempo atrás el Código Sustantivo del Trabajo (Ley 141 de 1961)
regulaba lo concerniente a la Seguridad Social, puesto que ésta dependía
íntegramente de la existencia de una relación laboral: Quien no tuviera un
contrato laboral formal, no gozaba de Seguridad Social. En desarrollo de los
mandatos constitucionales de 1991, el legislador expidió la Ley 100 de 1993
que consagra el Sistema Integral de Seguridad Social. Tal normatividad re-
gula diversas prestaciones como la Seguridad Social en salud, riesgos profe-
sionales, pensiones, invalidez, vejez y muerte. El servicio público esencial de
Seguridad Social debe prestarse con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación (art. 2). Suce-
sivas leyes y decretos desarrollan el sistema.
La Corte Constitucional ha precisado el alcance de la normatividad infra
constitucional desde la óptica de los principios y derechos fundamentales.
La sentencia SU-1023 de 2001 que aplicó la doctrina de la unidad de empresa
para efectos de garantizar el pago a pensionados de una empresa en liquida-
ción. Es éste el primer precedente que vincula en forma clara la responsabili-
dad de la compañía matriz por las actuaciones u omisiones de su subordinada
en materia del respaldo económico para cubrir el pago de mesadas pensiona-
les. De esta forma se intenta evitar que las subordinadas acaben en insolven-
cia para eludir el pago de las prestaciones sociales de los trabajadores. En
otra sentencia, la SU-120 de 2003, la Corte ordenó la indexación de la pri-
mera mesada pensional con miras a proteger el poder adquisitivo del salario
diferido de los trabajadores. Esta decisión hizo justicia parcial a los pensiona-
dos obligados a recibir una pensión devaluada en su poder adquisitivo luego
de varios años de litigio hasta obtener su reconocimiento, al ordenar que las
mesadas adeudadas al pensionado sean reajustadas para asegurar su capaci-
dad real de compra. Dicha doctrina fue ratificada posteriormente en senten-
cia de constitucionalidad C-862 de 2006. Por otra parte, sucesivas sentencias
de tutela del derecho al mínimo vital han protegido la Seguridad Social a
miles de personas al ordenar el pago de pensiones y prestaciones sociales
cuando la existencia digna de la persona se ve amenazada por el incumpli-
miento de los deberes sociales por parte del Estado o de los particulares (ST-
426 de 1992, SU-995 de 1999). El derecho al mínimo vital cumple la función
de aseguramiento de los derechos sociales fundamentales por vía del recono-
cimiento judicial.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
372. Un artículo del Código Sustantivo del Trabajo prohibía a los sindicatos promover la
huelga salvo en los casos de ser declarada de conformidad con la ley y de ser imputable al
empleador, por incumplimiento de las obligaciones salariales con sus trabajadores. La
Corte afirmó que el ejercicio del derecho de huelga está protegido constitucional-
mente en sus distintas modalidades o manifestaciones, entre ellas la denominada
237
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
238
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
ción total del pago de matrícula y pensión para niños que ingresen a la
educación pública preescolar, de primaria y de secundaria, hasta el grado 9
y los 15 años de edad.
El derecho fundamental al mínimo vital es un derecho innominado de
creación jurisprudencial (T-426 de 1992) que ha tenido un importante desa-
rrollo. Con anterioridad al cambio constitucional de 1991, el incumplimiento
salarial o pensional se veían como un asunto de justicia laboral ordinaria,
cuya resolución no correspondía a la jurisdicción constitucional sino a la
ordinaria. Mediante la adopción de la doctrina del mínimo vital, la Corte
Constitucional estimó razonable que los derechos fundamentales afectados
sean protegidos por vía constitucional cuando se presenta el no pago del
salario, de la mesada pensional o del subsidio familiar a la mujer embarazada
y estas prestaciones constituyen la única fuente de ingreso de la persona (SU-
995 de 1999). La Corte Constitucional ha llegado incluso en sentencia C-776
de 2003 a declarar inconstitucional una reforma tributaria que pretendía
adoptar una única tarifa de impuesto al valor agregado a todos los productos
con fundamento en que tal medida desconocía el derecho fundamental al
mínimo vital de los sectores más pobres de la población. De esta forma la
Corte impuso un límite material (el mínimo vital) al poder impositivo del
Estado en materia tributaria para salvaguardar los derechos sociales básicos.
La Corte avanza así la tesis de que los derechos fundamentales no sucumben
ante el cálculo utilitario de las variables macroeconómicas, sino que deben
ser tenidos en cuenta por el legislador en el diseño e implementación de las
políticas públicas.
7.4. GARANTÍAS
El constitucionalismo colombiano combina diferentes garantías para
proteger los derechos sociales fundamentales. Ellas se sitúan a nivel nacional
e internacional. Las garantías nacionales presentan tres dimensiones: polí-
tica, social y judicial. Las garantías internacionales involucran al sistema inter-
nacional de protección de los derechos humanos, tanto en el ámbito univer-
sal, principalmente con el Consejo Económico y Social y el Comité de
Derechos Económicos y Culturales de las Naciones Unidas, como en el ám-
bito regional, con la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Hu-
manos. A continuación se relacionan algunas estrategias para asegurar la
garantía de los derechos sociales de nivel nacional. Estas estrategias combi-
nan las dimensiones política, social y judicial. Son ellas la resistencia constitu-
cional, de la democratización de la sociedad mediante la participación y el
control judicial de las políticas públicas a partir del baremo crítico del nivel
de cumplimiento de los derechos sociales375.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
conciencia política y los criterios de legitimidad del ejercicio del poder pú-
blico. Ello, aunque poco, es importante en tiempos de totalitarismos, extre-
mismos y espejismos hoy en día muy en boga en Colombia y en el mundo.
8. ARGENTINA*
8.1. CONSTITUCIÓN
8.1.1. Antecedentes
La etapa más importante en la protección de los derechos sociales en
Argentina se nutre (al igual que en el resto de Latinoamérica) de las in-
fluencias del constitucionalismo social europeo. Sin embargo, es preciso anti-
cipar que ya con la aprobación del primer texto de la Constitución Nacional,
en el año 1853, se establecieron un conjunto de declaraciones, derechos y
garantías, como el derecho a la educación y al trabajo380 que conformarían
la base de la protección de la persona humana en forma indirecta y que
brindarían elementos para la constitución del Estado de Derecho en
Argentina381.
En el siglo XX, la protección de los derechos sociales fue ganando te-
rreno a nivel normativo. A partir de 1946, se fueron reconociendo distintos
derechos a los trabajadores, como el aguinaldo y la posibilidad de celebrar
convenios colectivos de trabajo382. Estos elementos sirvieron de base para la
inclusión expresa de derechos sociales en la reforma constitucional de 1949,
durante la presidencia de Juan Domingo Perón. Dicho reconocimiento bene-
fició a las clases más bajas y abarcó los derechos del trabajador, de la familia,
de la ancianidad, de la educación y de la cultura, «y en un sentido totalmente
vinculado a ellos, referencias a la función social de la propiedad, la interven-
ción del Estado en la economía, la propiedad estatal sobre las fuentes de
energía y los servicios públicos»383.
Como ejemplo de lo expuesto podemos señalar el artículo 40 de la Cons-
242
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
384. Es el nombre con el que se autodenominó la dictadura militar que gobernó luego
del derrocamiento del gobierno de Perón del año 1955.
385. BIDART CAMPOS, 1976.
386. El texto del referido art. 14 bis señala: «El trabajo en sus diversas formas gozará de
la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución
justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación
en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público;
organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colecti-
vos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento
de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado
otorgará los beneficios de la Seguridad Social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará
a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y econó-
mica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda
existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección inte-
gral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica fami-
liar y el acceso a una vivienda digna».
243
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
387. Luego de las elecciones de 1987, el Partido Justicialista, opositor a Raúl Alfonsín,
del Partido Radical, obtuvo el 41.5 % de los sufragios frente al 37,3 % de la UCR.
388. Este pacto tomó su nombre por la ciudad vecina a la Capital Federal donde tiene
su sede la residencia presidencial, la cual fue el lugar los dos titulares de los partidos
mayoritarios –el ex presidente Raúl Alfonsín, por parte del Partido Radical y el
actual presidente, Carlos Menem, por el partido justicialista– se encontraron. El
mismo tuvo como fin promover una reforma de fondo de la Constitución en la que,
Carlos Menem accedía a la posibilidad de la reelección al tiempo que Alfonsín
lograba limitar los poderes presidenciales.
389. Las importantes reformas constitucionales de 1994 alcanzaron a cuarenta y tres ar-
tículos, entre los modificados y los nuevos, a los que se agregan diecisiete cláusulas
transitorias, algunas de las cuales serán aplicables hasta el siglo venidero.
244
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
390. El art. 14 reza: «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con
fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender».
391. El art. 41 reza: «Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equili-
brado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfa-
gan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obli-
gación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la
protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambiental. Corresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe
el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de
los radiactivos».
392. Dice el art. 75.79: «proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econó-
mico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación
de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de
la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento». Vid. EKMEKDJIAN, 1999.
245
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
246
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
8.2. DOCTRINA
En cuanto a la producción doctrinaria sobre la materia en Argentina, la
misma ha logrado incorporar y extender la garantía de estos derechos en
temas trascendentales, como en el caso del llamado reconocimiento horizon-
tal de los derechos sociales que configura deberes de prestación a cargo de
particulares de ciertos servicios sociales (como salud, educación o servicios
públicos básicos), modificando los principios básicos de interpretación de los
contratos y obligando a fijar un sistema de garantías que debe regir las rela-
ciones entre esos prestadores privados y los usuarios o beneficiarios396.
Es importante destacar también el aporte de la doctrina en la institucio-
nalidad de las políticas públicas. La misma establece que el deber de garanti-
zar los derechos sociales no se limita a asegurar el acceso a éstos, sino a
asegurar también que los procedimientos administrativos que organizan el
acceso, la prestación y la evaluación de los programas y servicios cumplan
con requisitos del debido proceso, como forma de garantizar dicho acceso397.
Este análisis ha contradicho los argumentos de ciertos expertos en políti-
cas sociales, que consideraban que los derechos tienen poco que decir sobre
las políticas públicas y que debido a la ambigüedad de sus normas es imposi-
ble considerarlos como guías orientadoras enfocadas a formular políticas pú-
blicas efectivas y eficientes.
Esto demuestra que no hay contradicción entre el reconocimiento de
derechos y el ejercicio de la democracia representativa, sino que precisa-
mente son esos derechos los que aseguran las posibilidades de la acción polí-
tica y la deliberación democrática sobre un piso social igualitario398.
247
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
402. Este planteo busca demostrar que el desmantelamiento de las instituciones sociales
del Estado de bienestar no se efectuaron solamente por una limitación al alcance
de los servicios sociales sino por la propia precarización del vínculo jurídico entre
el Estado y los beneficiarios de esos servicios.
403. Corte Suprema, «Soengas, Héctor R. y otros c. Ferrocarriles Argentinos», 7 de agosto
de 1990, «Cocchia, Jorge D. C. Estado nacional y otro», 12 de febrero de 1993.
404. Corte Suprema, «Gorosito c. Riva SA s/daños y perjuicios», 1 de febrero de 2001.
405. Para un comentario general, GIANIBELLI y ZAS, 1997, pp. 159-231.
249
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
250
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
251
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
C. El derecho a la salud
Si en materia de derecho laboral y provisional ya existía una tradición
importante de litigio, la justiciabilidad del derecho a la salud se extendió de
manera notable a partir de la década de 1990. La crisis social y económica
de finales de los años ochenta y noventa llevó a un mayor uso de los tribuna-
les de justicia como medio de asegurar la inclusión o el mantenimiento de
la cobertura de obras sociales y planes privados de salud, y el acceso a trata-
miento y medicación.
El sistema de salud argentino está compuesto por tres sub-sectores: un
sector privado, que opera principalmente a través de planes de seguros de
salud, el denominado «sector social», que provee cobertura médica a los
trabajadores permanentes del sector formal, y que es administrado por las
obras sociales, entidades controladas por los sindicatos de la rama, y un sector
público, destinado a satisfacer las necesidades médicas de las personas que
no tienen otra cobertura.
Las regulaciones legales han impuesto gradualmente una cobertura mí-
nima a todos los componentes del sistema de salud. A medida que el litigio
judicial comenzó a perfilarse como un medio exitoso para asegurar el dere-
cho a la salud, el volumen y la variedad de casos se amplió notablemente.
La reforma constitucional de 1957, que incorporó derechos laborales y
previsionales a la Constitución, no se refiere directamente al derecho a la
salud. La reforma constitucional de 1994 incluyó una breve mención a la
protección de la salud de los consumidores. El pleno reconocimiento de la
raigambre constitucional del derecho a la salud provino de la concesión de
jerarquía constitucional al PIDESC, y a la Convención sobre los Derechos del
Niño (como veremos, muchos casos judiciales se refieren al derecho de los
niños de acceder a tratamiento sanitario), entre otros instrumentos interna-
cionales relevantes.
D. El derecho a la vivienda
Aunque la mención original a la vivienda en la reforma constitucional
de 1957 es bastante débil («la ley establecerá... el acceso a una vivienda
digna», art. 14 bis), la concesión de jerarquía constitucional a instrumentos
252
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
E. El derecho a la educación
El derecho a la educación no estaba incluido explícitamente en la Cons-
titución de 1853/1860. Las referencias a la educación se limitaban al man-
dato dirigido a las provincias de «asegurar la educación primaria» (art. 5), y
al reconocimiento de la libertad de «enseñar y aprender» (art. 14).
La reforma constitucional de 1994 agregó aspectos sustantivos a la regu-
lación constitucional de la educación. Primero, otorgó nuevos poderes al
Congreso de la Nación en relación con la educación. El Congreso tiene
ahora facultades para «sancionar leyes de organización y de base de la educa-
ción que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades pro-
vinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado,
la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores demo-
cráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educa-
ción pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades naciona-
les» (art. 75.19), y para garantizar el respeto a la identidad y el «derecho a
una educación bilingüe e intercultural» de los pueblos indígenas (art. 75.17).
En segundo término, la concesión de jerarquía constitucional a una serie
de declaraciones y tratados internacionales supuso el reconocimiento ex-
preso del derecho a la educación en los términos de los artículos 26 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13 PIDESC, 28 y 29 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, 10 de la Convención para la Elimi-
nación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 5 de la Con-
vención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial,
y XII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
F. El derecho a la alimentación
El reclamo judicial del derecho a la alimentación era inédito en la Ar-
gentina hasta la crisis económica del 2001. No existe mención del derecho a
la alimentación en el texto constitucional: su base reside exclusivamente en
el artículo 11 PIDESC y en los artículos 24.2.c) y 27.3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño.
G. El derecho al agua
Al no existir en este punto una legislación a nivel nacional específica
que regule el derecho al agua, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha
253
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
409. Hasta la reforma de 1994, no existía texto alguno de jerarquía constitucional que
consagrara explícitamente el derecho a la salud. El nuevo art. 42 CN dispone la
protección de la salud, aunque en el contexto de la «relación de consumo». Por
otra parte el art. 75.22 de la CN establece la jerarquía constitucional del PIDESC, el
cual estipula el derecho a la salud con un contenido y alcance más específico, refi-
riendo las obligaciones asumidas por el Estado.
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
A. El derecho al trabajo
Desde la década de 1940, existe una larga tradición de justiciabilidad tanto
de derechos individuales como de derechos colectivos relacionados con el tra-
bajo. Las bases de la versión argentina del Estado social datan de mediados de
1940. La estructura del Estado social argentino residía en gran medida en un
proceso de negociación política y económica entre el Estado, los sindicatos y la
patronal412. También a mediados de los años cuarenta se estableció el fuero
laboral, y el litigio judicial en este campo lleva alrededor de sesenta años.
Que los derechos laborales se consideren justiciables y que exista un fuero
laboral no significa que no haya problemas de exigibilidad. El fuero laboral
está sobrecargado de causas; el procedimiento laboral crea incentivos para que
la parte perdidosa apele las decisiones desfavorables y convierta el proceso en
un trámite lento y dificultoso, forzando al trabajador a llegar a acuerdos extra-
judiciales menos favorables, en lugar de esperar una compensación plena pero
tardía. El alto índice de desempleo, de subempleo y de trabajo informal gene-
ran obstáculos para la efectividad de las decisiones judiciales.
Cabe señalar también las dificultades adicionales creadas por el estableci-
miento, durante la década de los años noventa, de instancias prejudiciales de
conciliación obligatoria, que encarecen y alargan el trámite del reclamo judi-
cial en materia laboral.
El litigio judicial en materia de derecho laboral se basa fundamentalmente
sobre la aplicación de normas de rango legal: los derechos establecidos en la
constitución han sido desarrollados por normas legislativas. Sin embargo, tam-
bién existe cierto espacio para el litigo constitucional. El empleo de instrumen-
256
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
257
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
418. Corte Suprema, «Romano, Adolfo R. y otros c. Usina Popular y Municipal de Tandil,
S. E. M.», 31 de julio de 1979, «Nordensthol, Gustavo J. C, Subterráneos de Buenos
Aires», 4 de febrero de 1985, «Soria, Silverio F. c. D.N.V.», 2 de abril de 1985, «Bis-
marck, Almirón y otro c. Cooperativa Eléctrica Ltda. de Pergamino», 12 de febrero
de 1987; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, «Garay Benítez c.
Agrest SA», 14 de junio de 2004.
419. Corte Suprema, «Outon, Carlos J. y otros», 29 de marzo de 1967, «Asociación de Traba-
jadores del Estado c. Provincia de Corrientes», 14 de julio de 1999; Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, Sala de Feria, «Confederación General de Trabajo de la
República Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional», 24 de enero de 1997. Existen algu-
nos precedentes recientes restrictivos de la libertad de formar sindicatos. Ver, p. ej.,
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, «Asociación del Personal Supe-
rior del Congreso de la Nación c. Ministerio de Trabajo», 26 de abril de 2005.
420. Corte Suprema, «Beneduce, Carmen J. y otras c. Casa Augusto», 18 de diciembre de
1967, «Riobo, Alberto c. La Prensa, SA», 16 de febrero de 1993; Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires, «Leiva, Horacio y otros c. Swift Armour SA», 6 de julio
de 1984. Ver, en general, Jorge Eduardo RIZZONE, «Acerca del derecho de huelga en
la doctrina de la Corte Suprema de la Nación Argentina», en Revista de la Sociedad
Argentina de Derecho Laboral, Año III – nº 9, marzo-abril de 2001, pp. 39-44.
421. Corte Suprema, «Soengas, Héctor R. y otros c. Ferrocarriles Argentinos», 7 de agosto
de 1990, «Cocchia, Jorge D. C. Estado nacional y otro», 12 de febrero de 1993.
422. Vid., p. ej., Corte Suprema, «Castillo, Ángel Santos c. Cerámica Alberdi SA», 7 de
septiembre de 2004 (inconstitucionalidad del establecimiento de la jurisdicción fe-
deral en materia de accidentes de trabajo) y casos citados en las notas a pie de
página que siguen.
258
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
423. En el mismo sentido, Corte Suprema, «Vizzoti, Carlos Alberto c. Amsa SA s/des-
pido», 14 de julio de 2004 (inconstitucionalidad de los topes para la indemnización
por antigüedad: la Corte argumenta sobre cláusulas constitucionales, y sobre los
artículos 23 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, XIV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 6 y 7 PIDESC, 11
de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 5 de la Convención
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial); «Milone, Juan
Antonio c. Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente – ley 9688»,
26 de octubre de 2004 (inconstitucionalidad del pago en renta periódica de la in-
demnización por accidente de trabajo: la Corte cita cláusulas constitucionales y los
artículos 5 del Convenio 17 de la OIT, 7 y 12 PIDESC, 6 y 7 del Protocolo de San
Salvador – Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). La Corte Suprema
pone énfasis en este caso en la obligación de desarrollo progresivo de los derechos
económicos, sociales y culturales (art. 2.1 PIDESC) en relación con la obligación de
mejora continua de las condiciones de vida (art. 11.1 PIDESC).
424. Corte Suprema, «Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes ley
9688», 21 de septiembre de 2004.
259
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
260
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
ble a quien las leyes provisionales pretenden proteger, carácter alimentario de los
beneficios jubilatorios); «Pincerolli, Leopoldo s/jubilación», 25 de abril de 1969;
«Tavella, Esther Lucía Ballester Piterson de s/jubilación», 31 de mayo de 1971; «La-
venir, José Santiago s/jubilación», 11 de octubre de 1972 (después de dictado y
firme el acto administrativo que otorga la jubilación esta queda amparada por la
garantía del art. 17 de la Constitución Nacional); «Telepak, Mateo s/jubilación», 7
de marzo de 1974 (interpretación favorable a quien las leyes provisionales pretenden
proteger, carácter alimentario de los beneficios jubilatorios); «Fernández Álvarez,
Celestino s/jubilación», 27 de mayo de 1974 (carácter alimentario de los beneficios
jubilatorios); «Berçaitz, Miguel Ángel c/Instituto Municipal de Previsión Social s/
jubilación» (proporcionalidad entre haberes de pasividad y actividad, rango constitu-
cional del principio in dubbio pro justitia socialis, 13 de septiembre de 1974; «Murúa,
Herminio s/jubilación por invalidez», 30 de abril de 1975 (interpretación favorable
a quien las leyes provisionales pretenden proteger, carácter alimentario de los bene-
ficios jubilatorios); «López, María Consuelo s/jubilación», 6 de agosto de 1975 (in-
terpretación favorable a quien las leyes provisionales pretenden proteger, carácter
sustitutivo de los beneficios jubilatorios); «Amoros, Mario Argentino s/jubilación»,
2 de septiembre de 1975 (proporcionalidad entre haberes de pasividad y actividad);
«Mazza, Próspero s/jubilación», 2 de octubre de 1975; «Marsden, Oscar Raúl s/
jubilación», 30 de octubre de 1975 (interpretación favorable a quien las leyes provi-
sionales pretenden proteger, carácter alimentario de los beneficios jubilatorios);
«Helguera de Rivarola, María Teresa s/pensión», 11 de diciembre de 1975 (la inamo-
vilidad absoluta de haberes de jubilación y pensión es inconstitucional); «Riveros,
Olga Yolanda» 24 de febrero de 1976; «Incarnato, Arístides Alejandro s/jubilación»,
31 de agosto de 1976); «Verón, Antenor Benedicto», 15 de marzo de 1977 (el meca-
nismo de movilidad no puede traducirse en un desequilibrio de la razonable propor-
cionalidad que debe existir entre la situación del trabajador activo y el jubilado, en
grado tal que pudiera calificarse de confiscatoria o de injusta desproporción con la
consecuente afectación de la naturaleza sustitutiva de la prestación), «Macchiavelli,
Carlos Jorge c/Nación Argentina», 13 de junio de 1978; «Zárate Jades y otros c/
Provincia de la Pampa», 13 de agosto de 1981 (el Congreso es competente para
decidir el mecanismo de movilidad de las pensiones, pero sujeto al control judicial
de razonabilidad); «De Simone, Ricardo Luis», 23 de febrero de 1982; «Farina, Te-
resa Carmen»,10 de mayo de 1983; «Agüero, Medardo», 14 de junio de 1983; «Arin
Boeri, Nydia Noemí», 26 de julio de 1983; «Lastra Edith Yolanda s/pensión», 20 de
noviembre de 1984 (proporcionalidad entre haberes de actividad y pasividad); «Ibá-
ñez, Ángel Bernabé s/jubilación», 10 de diciembre de 1985 (proporcionalidad entre
haberes de actividad y pasividad, carácter sustitutivo de la jubilación); «Rolón Zappa,
Víctor Francisco», 30 de septiembre de 1986 (reducción desproporcionada de haber
jubilatorios es inconstitucional).
261
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
426. Vid. Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, Sala II, «Ciampagna,
Rodolfo N. c. ANSes», 11 de abril de 1997 (inconstitucionalidad de la «excepción
de falta de recursos»), «González, Herminia del Carmen c. ANSeS», 11/20/1998
(inconstitucionalidad del carácter obligatorio de las decisiones de la Corte Suprema
en materia de Seguridad Social para los tribunales inferiores).
427. Vid. Corte Suprema, «Chocobar, Sixto Celestino c. Caja de Previsión para el Personal
del Estado y Servicios Públicos», 27 de diciembre de 1996 (convalida la aplicación
de la ley que prohibía el empleo de índices automáticos de ajuste a las jubilaciones
y pensiones –y cita, paradójicamente, la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos–), «González, Herminia
c. ANSeS», 21 de marzo de 2000 (convalida el carácter obligatorio de las sentencias
de la Corte Suprema para tribunales inferiores en materia de Seguridad Social),
«Aguiar López, Eduardo c. INPS – Caja Nacional de Previsión para Trabajadores
Autónomos»; 17 de marzo de 1998, «Heit Rupp, Clementina c. ANSeS» (el Congreso
tiene libertad de configuración del sistema de movilidad de las pensiones), 16 de
septiembre de 1999, «Adamini, Juan Carlos c. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo»,
14 de septiembre de 2000. Véase, sin embargo, «Barry, María Elena c. ANSES s/
reajustes por movilidad» y «Hussar, Otto c. ANSeS s/reajustes por movilidad», 10 de
octubre de 1996 (las modificaciones procedimentales que obligaban a los reclaman-
tes a reiniciar sus demandas violan el derecho al debido proceso).
428. Corte Suprema, «Sánchez, María del Carmen c. ANSeS s/reajustes varios», 17 de
mayo de 2005, confirmado el 28 de julio de 2005.
262
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
429. Corte Suprema, «Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios», 29 de abril de 2005.
430. Poco tiempo después de la sentencia, el Congreso derogó ese recurso ordinario que
la Corte declaró inconstitucional (ley 26.025).
431. Corte Suprema de Justicia, «Badaro, Adolfo Valentín c. ANSES s/reajustes varios»,
8 de agosto de 2007.
263
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
432. La Corte establece: «Que ello no implica que resulte apropiado que el tribunal fije
sin más la movilidad que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de
esa resolución y las actuales condiciones económicas requieren de una evaluación
cuidadosa y medidas de alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la
gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer».
433. Corte Suprema, «Recurso de hecho deducido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio
Reyes Barja en representación de Daniela Reyes Aguilera en la causa Reyes Aguilera,
Daniela c/Estado Nacional», 4 de septiembre de 2007.
264
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
C. El derecho a la salud
Los tribunales han tenido la oportunidad de expedirse en casos en los
que se reclamaban tanto obligaciones positivas (p. ej., el acceso a medicación
y tratamiento) como negativas (p. ej., la prohibición de rescisión arbitraria
de un contrato de medicina prepaga). Los casos se dirigen tanto contra el
Estado, como contra demandados privados –obras sociales, empresas de me-
dicina prepaga–.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos han jugado un
papel importante en la identificación de un derecho a la salud constitucional-
mente protegido; sin embargo, la mayoría de las causas (con algunas excep-
ciones importantes) han sido decididas sobre bases legales.
Para el año 2005, la Corte Suprema y los tribunales inferiores habían
acumulado un número importante de casos en esta materia. Sintetizaremos
aquí algunas de las tendencias más importantes de esta jurisprudencia, y
posteriormente presentaremos brevemente algunos de los casos más im-
portantes434.
La Corte Suprema y los tribunales inferiores han reconocido la jerarquía
constitucional del derecho a la salud desde la concesión de jerarquía consti-
tucional a un número importante de instrumentos internacionales de dere-
chos humanos, en 1994. La Corte Suprema ha sostenido que el derecho a la
salud impone obligaciones positivas (y no sólo obligaciones negativas) al Es-
tado. El tribunal ha considerado que la legislación sancionada en la material
por el Congreso Federal constituye una de las medidas adoptadas por el
Estado para cumplir con sus obligaciones internacionales relativas al derecho
a la salud.
Por ende, el incumplimiento por parte de la Administración de obliga-
ciones establecidas por la ley, en especial de aquellas que imponen el acceso
a tratamiento o medicación, abren la posibilidad de reclamo individual y
colectivo por parte de las víctimas, a efectos de exigir su cumplimiento. La
Corte ha dicho que el Estado federal es el garante último del sistema de
salud, independientemente de la existencia de obligaciones en cabeza de
otros sujetos, como las provincias o las obras sociales.
Los tribunales también han sostenido que, en cumplimiento con las obli-
434. Para un recuento más detallado, vid. COURTIS, 2007, pp. 703-750.
265
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
266
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
deber de los estados parte de procurar su satisfacción. Entre las medidas que
deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar
un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarro-
llo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enferme-
dad»439; «que los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los
recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos reconocidos en dicho tratado»440; «que, para los estados de
estructura federal, del tratado se deriva que, sin perjuicio de las obligaciones
establecidas para las entidades que formen la federación, "el gobierno federal
tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto"»441; «que
la Convención sobre los Derechos del Niño incluye, además, la obligación
de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos
o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de
esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal reali-
zación del derecho a beneficiarse de la Seguridad Social, para lo cual se debe
tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada
infante y de las personas responsables de su mantenimiento»442.
La Corte sintetiza su doctrina del siguiente modo: «El Estado Nacional
ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a
promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no
puede desligarse válidamente de esos deberes, so pretexto de la inactividad
de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de
un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior
del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos
los departamentos gubernamentales»443.
En casos similares, la Corte Suprema ha decidido a favor de la cober-
tura médica de un niño con discapacidad de escasos recursos444, de perso-
439. Cfr. «Campodonico de Beviacqua», cit. consid. 18, con referencia explícita al artículo
12 del PIDESC.
440. Cfr. «Campodonico de Beviacqua», cit., consid. 19, con referencia explícita al art.
2.1 del PIDESC.
441. Cfr. «Campodonico de Beviacqua», cit., consider. 19, con referencia explícita a la
doctrina establecida por el Comité DESC en sus Observaciones finales al Informe
estatal suizo de 20 y 23 de noviembre de 1998.
442. Cfr. «Campodonico de Beviacqua», cit., consid. 20, con referencia explícita a los
arts. 23, 24 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
443. Cfr. «Campodonico de Beviacqua», cit., consid. 21, con referencia explícita al art.
3º de la Convención sobre los Derechos del Niño.
444. Corte Suprema, «Monteserin, Marcelino c. Estado Nacional – Ministerio de Salud y
Acción Social – Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapa-
citadas – Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Disca-
pacidad», 16 de octubre de 2001.
267
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
445. Corte Suprema, «A., C. B. C. Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley
16.986», dictamen del Procurador General de la Nación del 19 de marzo de 1999;
decisión de la Corte del 1 de junio de 2000.
446. Corte Suprema, «N., L. M. y otra c. Swiss Medical Group SA», dictamen del Procura-
dor General de la Nación del 11 de junio de 2003, decisión de la Corte del 21 de
agosto de 2003; «Martín, Sergio Gustavo y otros c. Fuerza Aérea Argentina – Direc-
ción General Bienestar Pers. Fuerza Aérea s/amparo», dictamen del Procurador
General de la Nación del 31 de octubre de 2002, decisión de la Corte del 8 de junio
de 2004; «M., SA s/materia: previsional s/recurso de amparo», 23 de noviembre de
2004. En el mismo sentido, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo Federal, Sala II «R., R. S. c. Ministerio de Salud y Acción Social y
otro s/amparo», 21 de octubre de 1997; Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala C, «T., J. M. c. Nubial SA», 14 de octubre de 1997.
447. Vid., p. ej., Corte Suprema «Alvarez, Óscar Juan c. Buenos Aires, Provincia de y otro
s/acción de amparo», 12 de julio de 2001; «Orlando, Susana Beatriz c. Buenos Aires,
Provincia de y otros s/amparo», 4 de abril de 2002; «Díaz, Brígida c. Buenos Aires,
Provincia de y otro (Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación) s/amparo», 25 de marzo de 2003; «Benítez, Victoria Lidia y otro c. Buenos
Aires, Provincia de y otros s/acción de amparo», 24 de abril de 2003; «Mendoza,
Aníbal c. Estado Nacional s/amparo», 8 de septiembre de 2003; «Rogers, Silvia Elena
c. Buenos Aires, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/acción de amparo», 8 de
septiembre de 2003; «Sánchez, Enzo Gabriel c. Buenos Aires, Provincia de y otro
(Estado Nacional) s/acción de amparo», 18 de diciembre de 2003; «Laudicina, Án-
gela Francisca c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción de amparo», 9 de marzo
de 2004; «Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otros/acción de amparo»,
11 de mayo de 2004. La Corte concedió medidas cautelares, aunque se declaró
incompetente, en «Diéguez, Verónica Sandra y otro c. Buenos Aires, Provincia de
s/acción de amparo», 27 de diciembre de 2002; «Kastrup Phillips, Marta Nélida c.
Buenos Aires, Provincia de y otros s/acción de amparo», 11 de noviembre de 2003;
«Podestá, Leila Grisel c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción de amparo», 18
de diciembre de 2003.
448. Ver, entre muchos otros, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía
Blanca, Sala II, «C. y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de
Buenos Aires», 2 de septiembre de 1997 (impone tratamiento a un hospital público);
Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, Sala II, «González, Amanda
Esther c. Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán y otro s/amparo»,
15 de julio de 2002 (impone tratamiento a una obra social estatal); Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos
Aires, Sala II, «Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. GCBA s/otras
causas», 7 de octubre de 2004; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Adminis-
trativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala I, «Centro de Educ. Médica
e Invest. Clínicas Norberto Quirno c. GCBA s/otras causas», 22 de junio de 2004
(convalida la imposición legal de obligaciones de cobertura sobre prestadores priva-
dos); Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la
268
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
ciudad de Buenos Aires, Sala II, «Trigo, Manuel Alberto c. GCBA y Otros s/Medida
Cautelar», 12 de mayo de 2002; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Adminis-
trativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala I, «Rodríguez Miguel Orlando
c. GCBA s/otros procesos incidentales», 22 de diciembre de 2004; Cámara de Apela-
ciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires,
Sala I «Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (Denuncia incumpli-
miento respecto a la afiliada Brenda Nicole Deghi) c. GCBA s/Otros procesos inci-
dentales», 10 de febrero de 2005 (confirma cautelar que impone tratamiento a obra
social estatal); Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario
de la ciudad de Buenos Aires, Sala I «Zárate, Raúl Eduardo c. GCBA s/Daños y
Perjuicios», 21 de agosto de 2002; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Admi-
nistrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala II, «Villalba de Gómez,
Leticia Lilian c. GCBA (Hospital General de Agudos Franciso Santojani) y Otros s/
Daños y Perjuicios», 8 de abril de 2003; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala II, «Echavarría,
Adriana Graciela c. GCBA y Otros s/Daños y Perjuicios», 22 de abril de 2003; Cá-
mara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la ciudad de
Buenos Aires, Sala I, «B. L. E. y Otros c. OSBA s/Daños y Perjuicios», 27 de agosto
de 2004 (concede indemnización de daños y perjuicios producidos por denegación
o inadecuación del tratamiento médico); Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala I «Roccatagliata de
Bangueses, Mercedes Lucía c. OSBA s/Otros Procesos Incidentales», 10 de junio de
2002; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la
ciudad de Buenos Aires, Sala I, «Urtasun, Teodoro Alberto c. Instituto Municipal de
Obra Social s/Cobro de Pesos», 22 de abril de 2004 (impone tratamiento a obra
social estatal).
449. Corte Suprema, «Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción
Social –Estado Nacional s/amparo– ley 16.688», dictamen del Procurador General
de la Nación del 22 de febrero de 1999, decisión de la Corte del 1 de junio de 2000.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
272
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
459. Corte Suprema, «Ramos, Marta Roxana y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros
s/amparo», 12 de marzo de 2002.
273
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
D. El derecho a la vivienda
Los últimos siete años fueron testigos de un flujo de casos sin precedente
relacionado con el derecho a la vivienda, en particular ante tribunales loca-
les. Los jueces han tenido oportunidad de expedirse tanto en casos en los
que se reclamaba el cumplimiento de obligaciones negativas como positivas,
y gran parte de las decisiones fueron favorables a los litigantes460.
Algunos de los casos se refieren a la relación entre el debido proceso y
los desalojos forzosos. En una serie de casos decididos por la justicia local de
la ciudad de Buenos Aires, los jueces declararon que una regla del código
contencioso-administrativo local que concedía a la Administración el poder
de lanzamiento automático contra habitantes de inmuebles del dominio pri-
vado del Estado era inconstitucional, por violar el derecho al debido proceso
y a la defensa en juicio461. Los tribunales subrayaron el nexo entre el derecho
al debido proceso, el derecho a cuestionar judicialmente órdenes de desalojo
y el derecho a la vivienda: en el caso «Saavedra»462 el Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad de Buenos Aires citan las Observaciones Generales 4 y
7 del Comité DESC.
Los tribunales inferiores han seguido criterios similares. En el caso «Gia-
nelli»463, un juzgado de primera instancia decidió que, cuando entre los in-
quilinos amenazados por un desalojo oficial hay niños, el Gobierno tiene la
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
E. El derecho a la educación
La Corte Suprema ha decidido algunos casos en los que se discutían
reclamos de padres en relación con el derecho a la educación. En un caso
reciente, la Corte tuvo la oportunidad de decidir una acción de amparo en
la que un grupo de padres impugnaba la decisión de la provincia de Tucu-
mán de no seguir las prescripciones de la Ley Federal de Educación472. La
Ley tiene el objetivo declarado de asegurar la calidad de la educación, y
pretende establecer reglas y estándares mínimos comunes en educación en
todo el país.
La provincia de Tucumán decidió no aplicar la ley a parte del ciclo
educativo, y mantuvo el esquema previo. Varios padres presentaron una ac-
ción de amparo, alegando violaciones a la Constitución y a la ley. El principal
agravio constitucional articulado era la violación de la igualdad de oportuni-
dades educativas: la decisión de la provincia de mantener un esquema educa-
277
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo II. Panorama de derecho comparado
485. Corte Suprema de Justicia, «Mendoza, Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros»,
20 de junio de 2006.
486. Vid., p. ej., Cámara Primera en lo Civil y Comercial de San Isidro, «Fundación Pro
Tigre y Cuenca del Plata c/Municipalidad de Tigre y otros s/amparo», 9 de junio
de 1998 (la contaminación de aguas subterráneas es ilegal; el gobierno municipal
debe proveer agua potable a los vecinos que sufren la contaminación); Cámara de
Apelaciones en lo Civil de Neuquén, Sala II, «Menores Comunidad Paynemil s/
acción de amparo», 19 de mayo de 1997 (la contaminación de las napas por una
compañía petrolera es ilícita; el gobierno provincial debe proporcionar agua potable
a la comunidad indígena afectada); Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, «De-
fensoría de Menores nº 3 c/Poder Ejecutivo Municipal s/acción de amparo», 2 de
marzo de 1999 (similar al anterior); Càmara Federal de La Plata, Sala II, «Asociación
para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica "18 de octubre" c/
Aguas Argentinas SA y otros s/amparo», 8 de julio de 2003 (medida cautelar que
ordena a la Provincia, a la Municipalidad y a la empresa prestadora del servicio
público de agua cesar las acciones que afectan el equilibrio hídrico del municipio y
adoptar las medidas para restablecerlo).
487. Ver Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, «Villavechia de Pérez Lasala,
Teresa c/Obras Sanitarias de Mendoza S.E. s/acción de inconstitucionalidad», 5 de
281
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
282
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
8.4. GARANTÍAS
Del texto constitucional de 1994 surge un mandato claro para la formu-
lación de políticas públicas en el área social. Este mandato constitucional
prevé un mecanismo de seguimiento y responsabilidad que involucra en el
sistema a políticos, sociales y económicos en el proceso de definición de
políticas e incorpora el principio de igualdad y no discriminación.
Este sistema de garantías se ejecuta por el mayor activismo judicial que
conlleva la obligación de todas las instancias del Estado de «diseñar e imple-
mentar políticas públicas que promuevan su respeto en condiciones de igual-
283
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
8.5. CONCLUSIÓN
Por todo lo expuesto, podemos ver que el camino de la protección cons-
titucional de los derechos sociales en Argentina ha sido largo y con un sinnú-
mero de avances y retrocesos, siendo las reformas de 1949 y 1994, las más
importantes y progresistas en miras a la construcción del Estado Social argen-
tino. En este sentido, se ha podido observar que si bien la evolución en
materia de exigibilidad de derechos sociales en Argentina ha sido importante
–especialmente en algunas instancias como la ciudad de Buenos Aires–, aún
subsisten cuestionamientos teóricos y ciertos dilemas que limitan la finalidad
de alcanzar una efectiva institucionalización de las políticas públicas con un
enfoque de derechos sociales.
Paralelamente, el desmantelamiento del Estado de Bienestar iniciado
con la última dictadura militar (1976-1983) y finalizado con el período mene-
mista (1989-1999), privó durante un período significativo al aparato Estatal
284
Capítulo II. Panorama de derecho comparado
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Capítulo III
1. PRESUPUESTOS ESTRUCTURALES*
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
289
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
garantías, que son siempre orgánicas o procedimentales (infra, VI, 1). Nor-
malmente tienen un grado de determinación muy elevado, por lo que su
exigibilidad resulta sencilla.
d) Normas de reconocimiento de derechos. Todos los derechos reco-
nocidos en la Constitución son derechos fundamentales y las divisiones tradi-
cionalmente establecidas dentro de esta categoría resultan innecesarias15. De
entrada, para poder afirmar la existencia de un derecho fundamental será
preciso encontrar una norma material que, con expresiones del tipo «todos
tienen derecho», «se garantiza», «se reconoce» o similares, permita entender
que se quieren proteger intereses individuales. Para la exacta determinación
de dicho catálogo, esto es, de qué figuras concretas pueden ser calificadas
como pertenecientes a la categoría del derecho fundamental, no parece rele-
vante acudir al simple criterio de la ubicación sistemática en una u otra parte
del texto constitucional16: si un derecho cuenta con las dos garantías típicas
de la Constitución normativa (vinculación del legislador y garantía judicial),
es ya un derecho fundamental, con independencia del lugar de la Constitu-
ción donde se encuentre. La circunstancia de que un derecho, por ubicarse
fuera de la llamada parte dogmática de la Constitución o de un apartado de
la misma especialmente reforzado, cuente con un nivel menor de garantías
(careciendo, por ejemplo, del recurso de amparo ante el Tribunal Constitu-
cional, del que sólo se benefician, en nuestro sistema, un cierto número de
derechos) no impide que sea considerado, en términos conceptuales, un
derecho fundamental.
Los derechos fundamentales, además de encontrar reconocimiento en
una norma constitucional, deben ser identificables con posiciones jurídicas
individuales, esto es, con derechos subjetivos. Es decir, por definición, la exis-
tencia de un derecho fundamental exige la presencia, en la Constitución
normativa, de una norma material de la que pueda deducirse el reconoci-
miento de una figura identificable con un derecho subjetivo: no hay dere-
chos fundamentales que no sean, al menos, derechos subjetivos y un derecho
fundamental no puede tener sólo carácter objetivo (infra, IV, 4.2.2).
La determinación del catálogo de los derechos fundamentales se traduce
15. Tampoco compartimos la tesis de BASTIDA (2007, pp. 120 y ss.), en cuya virtud puede
haber unos derechos más fundamentales que otros. Por su parte, PRADA FERNÁNDEZ DE
SANMAMED (2003, esp. pp. 280 y ss.) viene a considerar a los derechos sociales del
capítulo III como derechos constitucionales y no fundamentales, tesis que tampoco
compartimos, si bien es cierto, como señala el autor (y en una dirección similar,
TEROL BECERRA, en prensa), que el desarrollo legal de los derechos sociales ha acabado
por diluir las diferencias y por tanto la virtualidad práctica del art. 53.3 CE.
16. Éste es el punto de vista de un influyente trabajo de CRUZ VILLALÓN (1989, p. 39), que
seguramente no ha resistido el paso del tiempo.
290
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
291
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
17. En contra, COSSÍO DÍAZ, 1989, pp. 279-285, con una argumentación poco convincente.
18. BELADÍEZ ROJO (1994, pp. 88-93) afirma (y la simplificación sorprende, dentro de un
trabajo muy bien construido) que todo lo que hay en el capítulo III son principios, y
«ello a pesar de lo que pudiera desprenderse [del] tenor literal» de las normas respec-
tivas. La autora, con quien evidentemente no coincidimos en este punto, no argu-
menta sin embargo su tesis, cuya razón última puede encontrarse quizás en el argu-
mento pragmático expuesto líneas atrás (p. 87): la dificultad de cumplir con el
programa normativo característico de estas normas. También este argumento sor-
prende, y a combatirlo se dedica precisamente gran parte de esta obra: si la dogmática
se esfuerza en concretar su contenido deóntico, la dificultad no es tal.
19. DE CABO (2001, esp. p. 130) viene a proponer una suerte de cambio de paradigma
en la dogmática, a su juicio excesivamente escorada hacia las normas de derechos.
Aunque las tesis de la primacía de los principios y del reequilibrio entre lo subjetivo
y lo objetivo tienen su parte de razón (sobre ello, infra, IV, 4.2.2), no acabamos de
comprender hacia donde quiere llevarnos exactamente el autor, que finalmente viene
a reconocer que «los derechos fundamentales junto a su valor propio se han mostrado
necesarios para abrir cauces jurídico-constitucionales a los derechos sociales» (p.
134).
292
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
20. Huelga citar aquí las numerosísimas definiciones doctrinales de derecho subjetivo,
incluso en el sentido jurídico (y no moral) del término. No todas ellas incluyen la
garantía judicial (aunque sí la exigibilidad jurídica; p. ej., ARANGO, 2005, pp. 8 y ss.)
pero este elemento es irrenunciable en nuestro sistema, a la vista del art. 24.1 CE;
acertadamente, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2004, p. 34): «reconocimiento por el
Derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a
otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconoci-
miento que implica la tutela judicial de dicha posición». Como recientemente nos
ha recordado PEGORARO (2011, pp. 18 y ss.), hay muchos usos del término «derecho»
y no es lo mismo definirlo desde la teoría general del Derecho que desde una teoría
del Derecho adecuada a un determinado ordenamiento positivo, y ésta ha de ser
nuestra perspectiva.
21. No tanto para el Derecho internacional, como demostramos en ESCOBAR ROCA, 2000,
pp. 521 y ss.
22. GARCÍA MANRIQUE (2010, pp. 78-79) sostiene que uno de los elementos característicos
de los derechos sociales (él llega prácticamente a considerarlo definitorio) es la ma-
yor distancia que presentan entre la norma y la realidad. Esto es sin duda válido para
la mayor parte de los países pobres, pero no para España. A nuestro juicio, no hay
argumentos empíricos que avalen que, p. ej., la libertad de expresión o la tutela
judicial son más efectivas en nuestro país que el derecho a la educación o a la salud.
23. Como es sabido, la tesis central de FERRAJOLI es que los derechos preceden a las
garantías, y que si un derecho carece de garantías, éstas deben extraerse mediante la
interpretación. De acuerdo, pero hasta cierto punto, pues el Derecho es dúctil, pero
no completamente dúctil y la interpretación tiene su límite en el texto: si el texto
niega expresamente la garantía o esta no puede deducirse de aquél siguiendo los
métodos propios de la interpretación jurídica, el argumento de FERRAJOLI no sirve.
293
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
En rigor, para que los derechos puedan ser calificados como fundamen-
tales no basta con su inclusión en un texto denominado Constitución. Re-
sulta necesario que esa Constitución (o, al menos, la parte de la Constitución
que los reconoce24) sea una auténtica Constitución, esto es, una norma jurí-
dica (no un documento político ni una declaración moral) que ocupe el
lugar más alto en la jerarquía normativa, y la CE sin duda cumple estos
requisitos (infra, IV, 1.1). Aplicada a los derechos, la normatividad suprema
de la Constitución tiene, de entrada, tres importantes y necesarias impli-
caciones:
a) Como norma suprema que es, la Constitución se impone al legislador
(y, como es obvio, también al resto de los poderes públicos), de forma tal
que los actos y omisiones del Parlamento contrarios a los derechos funda-
mentales son inconstitucionales y por tanto nulos. Debe existir, por tanto,
un mecanismo de control jurídico del legislador, y precisamente para ello
contamos con el sistema de control de constitucionalidad de las leyes, en
nuestro caso concentrado en el Tribunal Constitucional. Sin necesidad de
entrar ahora en el problema del control de constitucionalidad de las omisio-
nes del legislador (difícil pero no imposible, infra, V, 3.7.3), resulta claro que
todos los derechos fundamentales sociales son parámetro de control de cons-
titucionalidad.
b) Como norma jurídica, la Constitución resulta aplicable por cual-
quier tribunal. En consecuencia, los derechos fundamentales pueden ser exi-
gidos ante los jueces, en cualquier orden y en cualquier procedimiento.
c) De la conexión entre la superioridad de la Constitución sobre la
ley y la plena normatividad jurídica de aquella se deduce que los derechos
fundamentales cuentan con una genérica garantía judicial directa, que no
requiere la intermediación del legislador. Los derechos fundamentales son
derechos subjetivos por su mera incorporación a la Constitución, esto es,
son derechos «originarios»; de otra forma, no estaríamos propiamente ante
derechos fundamentales. Por definición, no puede haber derechos fundamen-
tales de configuración legal. Si se permite la utilización de esta categoría (utili-
zada, p. ej., por el Tribunal Constitucional para caracterizar el acceso a las
funciones y cargos públicos y la tutela judicial) es sólo para llamar la aten-
ción, bien sobre la mayor necesidad que tienen algunos derechos de una
determinación legal de su contenido, bien sobre la mayor libertad del legisla-
24. Correctamente, BASTIDA, 2007, pp. 115 y ss., aunque finalmente el autor concluye que
los derechos sociales no son fundamentales, basándose en la interpretación tradicio-
nal del art. 53.3 CE, que enseguida combatiremos.
294
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
dor para fijar dicho contenido25. Está claro que también los llamados dere-
chos de configuración legal son directamente exigibles ante los tribunales:
de otra forma no serían derechos fundamentales.
Si un derecho fundamental es vulnerado por el legislador (por acción o
por omisión), los particulares deben tener alguna posibilidad de exigir ante
los tribunales la tutela de su derecho. Incluso en los sistemas de control
concentrado de constitucionalidad de las leyes, como el nuestro, cabe la posi-
bilidad de solicitar al juez la suspensión del proceso hasta que el Tribunal
Constitucional resuelva sobre la cuestión26 o de forzar la llamada autocues-
tión de inconstitucionalidad en un recurso de amparo (infra, V, 3.7.4).
Debe insistirse en que la ausencia de regulación legal de un derecho no
es óbice para su exigibilidad judicial. En estos casos, el juez debe proceder a
determinar autónomamente su contenido, afirmación que vale también para
los DFSP. En casos extremos, podría incluso llegarse a apreciar la responsabi-
lidad del Estado legislador cuando, existiendo una clara obligación constitu-
cional de legislar, no se dictó norma alguna.
Un amplio sector de nuestra doctrina sostiene, normalmente sin dema-
siada argumentación, casi como algo que «se da por sabido», que los dere-
chos ubicados en el capítulo III del título I de la CE no son derechos funda-
mentales27, no porque sean menos importantes que los demás (parece claro
que son derechos humanos, infra, IV, 3.3) o porque tengan una estructura
diferente (lo que resulta básicamente correcto, infra, IV, 4.1.2), sino porque
no son justiciables de manera directa (sin desarrollo legislativo), esto es, por-
que no son originarios. Formalmente, el argumento es correcto: los derechos
fundamentales exigen la garantía judicial directa, la CE impide esta garantía,
luego los derechos del capítulo III no son «auténticos» derechos fundamen-
tales y la misma expresión «derechos fundamentales sociales» encierra, para
los del capítulo III, una contradicción lógica.
El argumento se apoya, ante todo, en el artículo 53.3 CE, según el cual
«los principios reconocidos en el Capítulo III [...] sólo podrán ser alegados
25. Así, REQUEJO PAGÉS (2001, p. 135: «la abstención legislativa no se traduce en la imposi-
bilidad de ejercicio del derecho») o DÍEZ-PICAZO, 2008, pp. 126-128. Desde una pers-
pectiva más general y aplicada a nuestro ámbito de estudio, p. ej., MONEREO ATIENZA,
2005, p. 284: «La exigencia de desarrollo legislativo no vacía de contenido constitucio-
nal a los derechos sociales y ni siquiera impide la vertiente subjetiva de los mismos».
26. En relación con los DFSP esta mínima justiciabilidad es oportunamente destacada
incluso por la lectura tradicional del art. 53.3 CE; p. ej., COBREROS MENDAZONA, 1987,
p. 54; SERRANO, 1987, p. 118; o PORRAS RAMÍREZ, 2004, pp. 668-669.
27. Raramente se niega fundamentalidad a la educación y al trabajo, que están en el capí-
tulo II.
295
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que
los desarrollen». Ahora bien, cabe una interpretación del precepto alterna-
tiva a la dominante28 y por tanto la premisa menor («la CE impide la garantía
judicial de los derechos del capítulo III») es falsa. Veamos los métodos de
interpretación al uso y lo que (en nuestra opinión) nos aportan para aclarar
el correcto significado del artículo 53.329:
a) Interpretación literal (1): los artículos 43.1, 44.1 y 47 CE hablan de
«derecho» y en la dogmática jurídica no hay otros derechos que los
subjetivos, los cuales, por definición (y si no, léase el art. 24.1 de la
propia CE), son justiciables. Además, el artículo 53.3 reconduce la
(pretendida) no justiciabilidad (directa) a los «principios» del capí-
tulo III y en dicho capítulo hay principios (en realidad, mandatos a
los poderes públicos) y derechos, además de otras cosas (normas de
organización y procedimiento). Literalmente, el precepto se refiere
a los primeros (mandatos) y no a los segundos (derechos).
b) Interpretación literal (2). «De acuerdo con» puede equivaler, literal-
mente, a «sin contradecir», no a «mediante previas». Compárese si
no con la interpretación dominante de la misma expresión en otros
lugares del texto constitucional, y especialmente (p. ej.) con la inter-
pretación dominante del artículo 97: como afirma la doctrina mayo-
ritaria (infra, IV, 4.4), que el Gobierno ejerza la potestad reglamenta-
ria «de acuerdo con» las leyes no quiere decir que sea ilícito el
reglamento independiente, pues este cabe en la Constitución, a me-
nos que haya una reserva específica de ley en la misma Constitución.
c) Interpretación auténtica. El Informe de la Ponencia de la Comisión
Constitucional del Congreso (1978) suprimió la primitiva redacción
del anteproyecto, mucho más claramente restrictiva («Sin embargo,
no podrán ser alegados, directamente, como derechos subjetivos,
ante los tribunales»). En este Informe (donde encontramos una re-
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
30. Constitución Española. Trabajos parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1980, vol. I,
pp. 534 y 372.
31. Así también, PÉREZ LUÑO, 2006, p. 174.
32. El Comité no llega a sostener (y resulta coherente con el concepto de derecho subje-
tivo propio del Derecho internacional, infra, IV, 4.3.2) la justiciabilidad de todo el
contenido de los derechos sociales; para más detalles, CARBONELL, 2009, pp. 80-82.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
33. Insistimos en que, además, sin demasiado esfuerzo argumentativo, sin intentarse tan
siquiera acudir, uno por uno, a los criterios tradicionales de interpretación jurídica,
que tampoco son tantos. Un ejemplo extremo es JIMÉNEZ CAMPO, 1996, p. 521: «Los
"principios" no son "derechos", sencillamente, porque así lo dice, de manera inequívoca,
el artículo 53.3» (cursivas nuestras, GE)... y eso que el autor, líneas atrás (p. 520),
reconoció algo, a nuestro juicio también inequívoco, que la CE habla literalmente de
derechos.
34. Para relaciones similares de argumentos, con sus réplicas respectivas, remitimos, para
más detalles y bibliografía, a los trabajos de ALEXY (1993, pp. 490-494), GARGARELLA
(1998, pp. 11 y ss.), SUNSTEIN (2004, pp. 193 y ss.), ABRAMOVICH y COURTIS (2004, pp.
19 y ss.), UPRIMNY (2006, pp. 157 y ss.) o SOUZA NETO (2008, pp. 519 y ss.). Resulta
significativa la coincidencia al respecto de autores procedentes de países tan distintos,
si bien las posiciones de ALEXY y SUNSTEIN resultan seguramente minoritarias, respecti-
vamente, en Alemania y Estados Unidos. En la doctrina española, la relación de
argumentos contrarios a los derechos sociales, también para desmontarlos, se encuen-
tra sobre todo en los filósofos del Derecho; p. ej., AÑÓN ROIG y GARCÍA AÑÓN, 2004,
pp. 76 y ss.; PEÑA, 2006, pp. 338 y ss.; y sobre todo, HIERRO, 2007, pp. 171 y ss., trabajo
éste especialmente recomendable entre los constitucionalistas, PISARELLO, 2007, pas-
sim, y, en similar dirección, NOGUERA FERNÁNDEZ, 2010, ambos muy influidos por la
dogmática hecha en América Latina.
35. P. ej., RUBIO LLORENTE (1997, p. XVI): la proclamación constitucional de los derechos
sociales «deja la creación real de tales derechos (no sólo su eventual configuración o
limitación) en manos del legislador, cuya acción (u omisión) no puede ser controlada
eficazmente por el juez porque depende de decisiones políticas (fundamentalmente
la de cuál sea la suma de recursos que el Estado ha de detraer de la sociedad y cómo
ha de distribuirse tal suma entre las distintas finalidades), que el juez ha de respetar».
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
36. P. ej., entre nosotros, SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, 2010, p. 158. En esta dirección, GUASTINI
(1999, p. 189) añade un argumento complementario: «en los sistemas jurídicos mo-
dernos, el legislador no puede ser obligado a legislar. Es verdad que, si la constitución
es rígida (en sentido fuerte), el juez puede anular toda ley que viole un derecho
social. Pero ningún juez puede anular la inexistencia de una ley (o bien una ley
inexistente). La omisión de proveer, por parte del legislador, está privada de cualquier
sanción». Como bien señala COURTIS (2009, pp. 42-43 y, en crítica a LAPORTA, p. 47),
la premisa es falsa, y así lo comprobaremos para nuestro Derecho (infra, V, 3.7.3).
Sirva asimismo el «argumento de oro» (palabras suyas) de ARANGO (2001): «la grave
omisión legislativa o administrativa no puede tener más fuerza que el principio de
inmunidad [efectividad, precisaríamos] de los derechos fundamentales». Para una
síntesis reciente de los argumentos a favor (apoyándolos) y en contra (rechazándolos)
de la figura de la inconstitucionalidad por omisión, TAJADURA TEJADA, 2009, pp. 86 y
ss.
37. Ambos sostienen que los derechos sociales tienen un contenido tan impreciso que
no puede ser justiciable.
38. Pocas cosas tan políticas, p. ej., como la decisión sobre la legalidad de un partido
político, y nadie discute que ha de corresponder a los tribunales.
39. P. ej., PIETERSE, 2004, pp. 385 y ss.
40. A cuento precisamente de la división de poderes, p. ej., GARCÍA ROCA, 2000, p. 65.
41. Aunque a veces la razón económica se camufla de razón de Estado. P. ej., DÍEZ-PICAZO
(2007, p. 29): entender que los objetivos sociales tienen plena fuerza normativa, «con-
duce, antes o después, a un resultado inaceptable en términos de democracia y, aun
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
46. En relación con nuestro tema, GARGARELLA (2006, p. 20), buen conocedor (y valedor)
de la democracia deliberativa, concluye: «existen razones que permitirían que quie-
nes defienden una concepción deliberativa de la democracia, favorecieran cierta forma
de revisión judicial de las leyes, particularmente en lo que compete a la aplicación
de los derechos sociales» (cursivas nuestras, GE; sobre la «cierta forma» volveremos
infra, V, 3.7.4). Asimismo, para una concepción más amplia de la democracia, siempre
en relación con los derechos sociales, vid. AÑÓN ROIG, 2008, pp. 37 y ss., o COURTIS,
2009, pp. 45-49, en acertada crítica a LAPORTA. Hay otro argumento, algo más alambi-
cado y por ello algo menos persuasivo, que afirma que para poder decidir (democráti-
camente) los ciudadanos han de tener cubiertas sus necesidades básicas; p. ej., SALA-
ZAR UGARTE, 2006, p. 138.
47. Más adelante (infra, V, 3.6) alertaremos no obstante sobre el riesgo de los juicios
paralelos. En Estados Unidos, recientemente se alza la autorizada voz de WALDRON
(2005, pp. 345-348), quien, en polémica con DWORKIN, sostiene que en su país la
judicialización de los grandes problemas de derechos fundamentales no ha servido
en la práctica para agilizar el debate público. No sabemos si el aserto descriptivo es
válido para Estados Unidos: sobre España sí podemos hablar, y consideramos que
cuando un asunto llega a los tribunales (y particularmente al Tribunal Constitucio-
nal), los medios se hacen eco de él, y en los medios (pese a sus silencios y manipula-
ciones, pero sobre eso discutiremos en un próximo libro), incluido naturalmente
Internet, se encuentra hoy el debate público.
48. P. ej., DE SOUZA NETO, 2008, pp. 523-524.
49. BARBER, 2003, p. 69, cursivas en el original.
50. Para una buena exposición del equilibrio que se pretende, y con carácter más gene-
ral, últimamente, entre nosotros, FERRERES COMELLA, 2011, esp. pp. 139 y ss.
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57. Insistimos que se trata de una opción metodológica, que no necesariamente acepta
(como tampoco niega) la primacía material de un tipo de normas sobre otros.
Cuando escribimos nuestra primera sentencia como magistrado suplente, uno de
los mejores juristas del país, el entonces Presidente de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional y hoy magistrado del Tribunal Supremo,
Eduardo Calvo, nos convenció de cambiar un párrafo de la sentencia que decía algo
así como: «el primer deber de la Administración es garantizar los derechos fundamen-
tales»... o no, tan importante puede ser, nos argumentó el jurista citado, esa tarea
como la de salvaguardar los intereses colectivos.
58. En rigor, los derechos sociales (en sentido estricto) sólo se encuentran en las normas
de reconocimiento de derechos y por tanto resulta impropio (y suele llevar a confu-
siones) afirmar, como a veces se hace (p. ej., en CRUZ PARCERO, 2001, pp. 96-98 o en
AÑÓN ROIG y GARCÍA AÑÓN, 2004, pp. 69-71) que los derechos sociales pueden ser
formulados como principios y como directrices (mandatos, en nuestra terminología).
En realidad, tales normas son normas sobre derechos sociales, no normas de derechos
sociales. Sin una norma de reconocimiento (expresa o extraída –como veremos, con
condiciones– de la interpretación) el DFSP, sencillamente, no existe. En un trabajo
posterior (2007, pp. 77 y ss.), CRUZ PARCERO matiza bien: aunque sigue insistiendo en
un concepto amplio de derechos sociales, destaca las diferencias entre unas normas
y otras, lo cual, como se verá, tiene trascendencia de cara a su justiciabilidad. En
definitiva, no se puede «meter todo en el mismo saco» y la atención al tipo de norma
sigue resultando clarificadora: los derechos subjetivos son exigibles ante los tribunales
y las normas de mandato no, por mucho que, como también se verá (aunque más
bien a nivel legal, no tanto constitucional), puedan darse supuestos de exigibilidad
judicial de normas de mandato.
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2.1. DIGNIDAD*
59. Coincidimos así con LÓPEZ PINA (1996, p. 37) cuando afirma: «Las normas definidoras
de tareas del Estado [lo que nosotros denominamos mandatos a los poderes públicos]
sólo adquieren peso específico autónomo en la medida en que su contenido no se
lleve a la práctica por [el] conducto [de los derechos fundamentales]».
* Por José MARTÍNEZ SORIA.
60. SAN AGUSTÍN, Confesiones, XI, 14.
61. Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, 1986; GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, 2005.
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parte como una fuente de los derechos que le son inherentes o como punto
de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y
afirmación de la dimensión moral de la persona104.
Resumiendo la doctrina diferencia entre diferentes funciones que
–como toda disposición constitucional– desempeña la dignidad en el ordena-
miento jurídico español. En términos generales, la doctrina coincide en una
triple función: una función fundamentadora del orden político, una función
hermenéutica y una función promocional105.
La función fundamentadora del orden político es la que primeramente
se advierte de la lectura del artículo 10.1 CE, que habla expresamente de la
dignidad de la persona como fundamento del orden político y social. Por
tanto toda legitimidad del régimen político español se basa necesariamente
en el respeto y la tutela de la dignidad de las personas humanas.
De la primacía de la dignidad como legitimadora del orden jurídico
deriva su función hermenéutica. Como principio constitucional constituye la
base sobre la cual ha de ser determinado el «contenido esencial» de los
distintos derechos fundamentales proclamados en la norma fundamental y,
por tanto, uno de los valores que ha de prestar un sentido propio al ordena-
miento supremo, debiendo presidir toda su interpretación y aplicación. Esta
obligación objetiva de la dignidad de la persona requiere del Estado no sólo
que se abstenga absteniéndose de entorpecerla sino que contribuya ac-
tivamente.
De aquí se deduce la función promocional de la dignidad. Estas tres
funciones deben realizarse necesariamente ya que vinculan objetivamente
toda actividad estatal. Sobre todo en el ámbito social se pueden deducir de
estas funciones numerosas obligaciones del Legislador y de la Admi-
nistración.
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las costumbres de consumo de la sociedad y que por tanto debe ser actuali-
zada continuamente118. Si sube el bienestar social debe aumentar al mismo
tiempo el mínimo sociocultural, si disminuye debe descender. No podemos
deducir de la dignidad humana una prohibición de retroceso social119.
Debe quedar sin embargo claro, que corresponde en primer lugar al
legislador no sólo concretar este mínimo sociocultural sino también los me-
dios como realizar este mínimo. Queda en su discrecionalidad, si garantiza
este mínimo por medio de bienes, dinero o servicios. El Estado puede conce-
der prestaciones en forma de créditos, siempre que de esta forma no se cree
una dependencia permanente de los sistemas sociales. Aquí el Estado puede
incluir consideraciones fiscales. No existe una obligación del Estado de ga-
rantizar el mínimo existencial por medio de prestaciones monetarias. Aun-
que podemos deducir de la dignidad humana que el ser humano no debe
perder la autonomía individual. Pero esta autonomía individual no se realiza
necesariamente garantizando al individuo la libertad de suministrarse libre-
mente120. La actividad social del Estado toca necesariamente la esfera privada
del individuo121.
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2.2. LIBERTAD*
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129. A título de muestra, vid. AÑÓN ROIG, 1994, cap. V; PECES-BARBA, 1995, caps. VIII-XI;
PRIETO SANCHÍS, 1998, pp. 77-78; PISARELLO, 2007, cap. 3; o GARZÓN VALDÉS, 2007.
130. Vid. p. ej., PECES-BARBA (1984), pp. 158-163.
131. GRIMM (2006), p. 79.
132. Vid. ALEXY (1993), pp. 331 ss., sobre el derecho general de libertad que el Tribunal
Constitucional alemán ha extraído a partir de dicho artículo 2.1.
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138. Vid., p. ej., HIERRO (2000), pp. 362-363, donde las libertades negativa y positiva se
articulan en un concepto único de libertad; y compárese con la contraposición entre
ambas que propone BERLIN en el trabajo citado. Vid., también al respecto, GARCÍA
MANRIQUE (2000), p. 382.
139. Por supuesto no hay nada de original en esta definición de «autonomía», que es
básicamente equivalente a la de un liberal radical como NOZICK (1988), pp. 59-60 o
a las de Gerald DWORKIN (1988), p. 20; NINO (1989), pp. 204-205; o LAPORTA (1994),
p. 135. Sobre este punto, vid. GARCÍA MANRIQUE (2007), p. 285.
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lenguaje algo diferente pero muy próximo, la «libertad real» de una persona
«se representa por la capacidad que tiene la persona para conseguir las varias
combinaciones alternativas de realizaciones o de haceres y estares»140.
Esta capacidad para la autonomía (o para la autodeterminación o para la
autorrealización moral) es lo que más valoramos en nosotros mismos, como
individuos y como miembros del género humano, esto segundo porque cree-
mos que está al alcance de la inmensa mayoría de los miembros de nuestra
especie, a salvo de unas pocas excepciones de carácter patológico; y, como
individuos, porque, aunque creemos que tal capacidad está a nuestro al-
cance, su entrenamiento y adquisición requieren un esfuerzo individual con-
siderable que no siempre se realiza o llega a buen puerto en un grado acepta-
ble. Por esta razón, asumimos que una comunidad política es justa cuando
fomenta el desarrollo de esta capacidad para todos sus miembros; y de aquí
que, si creemos que el instrumento adecuado para ello es la atribución de
ciertos derechos a todos los miembros de la comunidad política, digamos
que ésta es justa cuando lleva a cabo tal atribución de derechos.
Por supuesto, detrás de esta valoración de la capacidad para la autono-
mía está una cierta concepción de la vida buena, sin perjuicio de que sea
dinámica, diversa o incluso controvertida. Esta concepción de la vida buena
es la que, por una parte, permite juzgar el valor de los distintos usos que se
hagan de la capacidad para la autonomía y, por otra parte, permite atribuir
valor a la capacidad en sí, esto es, atribuir valor a la libertad. Detengámonos
un momento en este punto, porque en él radica buena parte del equívoco
sobre el sentido y el valor de la libertad. Observemos que hemos distinguido
entre la libertad, como capacidad para la autonomía, y la propia autonomía,
como elección de un plan de vida valioso141. El valor de una capacidad de-
pende del valor de aquello que nos permite realizar, luego en este caso el
valor de la libertad depende del valor de la autonomía. Ahora no es necesario
determinar por qué valoramos la autonomía, pero es obvio que, si la valora-
mos, tenemos que poder determinar cuándo un plan de vida (o, si se quiere,
cualquier decisión humana relevante) es valioso o no lo es; y a esto es a lo
que se hace referencia al decir que tras la libertad está una cierta concepción
de la vida buena, porque es esta vida buena la que nos permite determinar
140. SEN (1997), p. 113; vid. también p. 143, donde establece que la libertad ha de juz-
garse «por nuestra capacidad para vivir del modo en que uno elegiría». Acerca de
la aquí rechazada contraposición entre libertad y capacidad, muy típica de cierta
filosofía política anglosajona, vid., p. ej., LAPORTA (1983), p. 39. En cambio, SEN
entiende que «el elemento de poder no puede ser relegado en ninguna formulación
adecuada de la libertad o de las libertades» (ibid., p. 96).
141. Sobre esta distinción: RAZ (1984), pp. 190-195; y RAZ (1986), p. 372.
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142. Desde un punto de vista constitucional, podría sugerirse que esa vida buena sería al
menos aquella que resultase de la posibilidad de ejercer plenamente todos los dere-
chos fundamentales, un ejercicio pleno que también requeriría sin duda la promo-
ción de los «principios rectores de la política social y económica» (aun si se consi-
dera que éstos no constituyen derechos fundamentales genuinos). De este modo,
cabría habilitar a la «vida buena» como criterio interpretativo genérico válido para
todas las cláusulas de derechos fundamentales.
143. MACKIE (1984), p. 175.
144. GRIMM (2006), p. 79.
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que el limonero de su jardín está bien o mal cuidado y, por eso, su vida es
mejor o peor. Lo que sucede es que, con razón o sin ella (esto es otro asunto
ahora) creemos que una diferencia entre perros o limoneros y seres humanos
radica en que los unos no están en condiciones de elegir una vida buena por
sí mismos, pero los otros sí, y por eso la propia capacidad para elegir una
vida buena forma parte de la vida buena de los seres humanos (pero no de
los perros ni de los limoneros). Cabe recordar aquí el modo tan ilustrativo
en que TOMÁSIO, el iusnaturalista alemán de principios del siglo XVIII, justi-
ficó la libertad religiosa, abriendo así el camino para la justificación de todas
las libertades fundamentales vinculadas con el pensamiento y la conciencia:
hay un Dios verdadero y un camino verdadero para la salvación del alma;
pero la salvación del alma sólo tiene sentido si uno es capaz de alcanzarla
por sí mismo, esto es, libremente, de manera que la religión verdadera no
puede ser impuesta, sino que ha de dejarse que cada uno la busque y encuen-
tre por sus propios medios. Por tanto, TOMÁSIO razonaba que la imposición
de la religión verdadera era perjudicial porque impedía la salvación (y el
ejemplo sigue siendo válido aunque uno no sea creyente, porque sirve tam-
bién para cualesquiera otros aspectos significativos de la vida humana).
En definitiva, valoramos la libertad porque valoramos la autonomía, y
valoramos la autonomía porque tenemos un ideal de lo que es una vida
humana buena, y de él forma parte, junto con otros elementos, el hecho de
que esa vida sea elegida y no impuesta: «la vida buena –afirma SEN– es, entre
otras cosas, también una vida de libertad»145.
Esta caracterización algo tosca del sentido y valor de la libertad puede
servir para nuestros intereses. A partir de ella, tratemos de enjuiciar ahora
algunas concepciones de la libertad que, de aceptarse, podrían llevar a des-
vincularla de los derechos sociales.
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secas. Ahora bien: una condición necesaria de esta capacidad es poder dispo-
ner de lo que RAZ llama «adecuado rango de opciones» para que mis decisio-
nes puedan ser significativas, es decir, para que mis decisiones afecten a los
aspectos importantes de mi vida y, por tanto, puedan ser valiosas y no irrele-
vantes149. Este adecuado rango de opciones ha de ser necesariamente limi-
tado si mi capacidad para la autonomía ha de ser compatible con la de los
demás miembros de la comunidad; pero, en todo caso, de él ha de formar
parte, también necesariamente, un área de actividad libre de interferencias
ajenas, esto es, un ámbito de libertad negativa.
La libertad negativa, empero, no es condición suficiente de la libertad
positiva, porque la libertad negativa por sí sola no capacita a nadie para
nada ni, desde luego, para tomar decisiones moralmente significativas, que
es aquello en que consiste la libertad positiva o capacidad para la autonomía.
De hecho la situación ideal de no interferencia consiste en la ausencia de
agentes que puedan interferir, como la situación en la que se halla un indivi-
duo abandonado en una isla desierta o, mejor todavía, la situación en la que
se hallan los niños abandonados a su suerte desde temprana edad en la
espesura del algún bosque recóndito, de la que la historia nos ofrece algunos
ejemplos famosos como el del niño salvaje de la película de Truffaut o el de
Gaspar Hauser (también filmado, en este caso por Herzog). Cabe conceder
que el hombre abandonado en la isla desierta podría encontrar cierto atrac-
tivo en la vida solitaria y darle sentido a la misma porque ya dispone de las
habilidades adquiridas socialmente con carácter previo; en cambio, el niño
abandonado en el bosque no pasa de ser lo que ROUSSEAU llamaba un «ani-
mal estúpido» para referirse a la condición humana en el estado de natura-
leza, alguien a quien no puede definirse como libre porque no es capaz de
tomar decisiones moralmente significativas150. Y llegamos a la misma conclu-
sión respecto de quienes, por limitaciones psicosomáticas, son incapaces de
tomar alguna decisión que podamos considerar realmente como suya, por
mucha libertad negativa de la que disfruten: estos individuos carecen de li-
bertad porque carecen de capacidad para la autonomía. En definitiva, la
libertad positiva es la libertad a secas y la libertad negativa no es sino una
condición fáctica de la libertad, a la que mejor haríamos en llamar con otro
nombre: ausencia de coacción o algo por el estilo151.
¿De dónde, entonces, la contraposición entre ambas libertades tal como
la establece BERLIN? En su ensayo, y a raíz de él en la subsiguiente discusión
149. RAZ (1986), pp. 372-373; SEN (1993), p. 34 y SEN (1997), p. 136.
150. ROUSSEAU (1988), p. 19.
151. SEN, admitiendo que la libertad negativa tiene ante todo valor instrumental, le
otorga también un cierto valor intrínseco; vid. SEN (1997), pp. 105-106.
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a esta capacidad; en tercer lugar, que la libertad así definida puede perder
buena parte de su valor por razón de la pobreza o de la ignorancia o de la
falta de medios, e incluso habrá que pensar que puede llegar a perder todo
su valor si la pobreza, ignorancia o falta de medios son extremas; por tanto,
ser libre puede llegar a no ser valioso en absoluto. Pero entonces resulta, y
esto es lo que importa ahora, que la libertad deja de ser un valor y, por tanto,
la libertad definida por RAWLS no puede servir como fundamento axiológico
de los derechos fundamentales, ni puede ser esa libertad a la que hace refe-
rencia el argumento inicial del que hemos partido162. Veamos esto con un
poco más de detalle para que quede más claro.
La forma en que RAWLS define la libertad puede ser más o menos conve-
niente o pertinente desde distintos puntos de vista. En última instancia, po-
dríamos decir que lo más relevante desde un punto de vista general sería
determinar si el conjunto de su teoría de la justicia es aceptable o no, te-
niendo en cuenta todos sus elementos, y si lo es, entonces podríamos consi-
derar que su concepción de la libertad es aceptable porque lo son los resulta-
dos finales de su teoría. Sin embargo, ahora no nos interesa ese juicio global
de su teoría, sino sólo saber si la libertad así definida puede ser ésa a la que
se refiere el argumento que dice que los derechos fundamentales se fundan
en la libertad. Si damos por supuesto que los derechos fundamentales han
de fundarse en un valor, entonces esa libertad ha de ser intrínsecamente
valiosa (como creo que lo es la libertad definida como capacidad para la
autonomía); pero la libertad rawlsiana no satisface esta exigencia, porque
puede estar desprovista de todo valor para algunos miembros de la comuni-
dad (los sumamente ignorantes o pobres o desprovistos de todo medio), cosa
que ya hemos visto que es declaradamente compatible con el disfrute de la
libertad y, en todo caso, tendrá distinto valor para unos y para otros, en
función de la educación, riqueza o, en general, medios disponibles. En defi-
nitiva, si la libertad es concebida tal como RAWLS propone, el hecho de que
no esté vinculada con los derechos sociales es irrelevante a los efectos del
análisis que aquí desarrollamos, porque esa libertad no puede ser la misma
que está presente en el argumento del que hemos partido, según una de
162. Vid. RUIZ MIGUEL (1983), sobre el debate acerca de la conveniencia de definir la
libertad en términos descriptivos o valorativos, un debate que podemos apartar aquí
porque debe resultar obvio que la fundamentación de los derechos fundamentales
requiere la configuración de la libertad como valor. Desde un punto de vista estricta-
mente constitucional, esto parece igualmente claro, desde el momento en que la
libertad se encuentra entre los valores superiores del ordenamiento jurídico (ar-
tículo 1 CE), siendo pieza esencial de su «toma de posición valorativa», de su «con-
cepción valorativa de la vida social» o de su «sistema axiológico» (LÓPEZ GUERRA,
1997, pp. 31 y 33).
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cuyas premisas (la que hemos dado por buena) todos los derechos funda-
mentales sirven a la libertad. De hecho, RAWLS justificará después los dere-
chos sociales con base en su distinción entre la libertad y el valor de la liber-
tad. Como los derechos civiles y políticos no pueden garantizar que la
libertad sea valiosa para todos, entonces se hace necesario añadir otros dere-
chos al catálogo de los derechos fundamentales, derechos sociales que deriva-
rán del segundo principio de su teoría de la justicia; pero esto ahora no
debe ocuparnos.
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164. Vid. COHEN (2000), contra BERLIN, y COHEN (2001), pp. 168-170 (de forma más resu-
mida).
165. Vid. SUNSTEIN (1993), cap. 2, para una interesante narración de cómo el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos de América revocó esta doctrina naturalista de la
propiedad para legitimar la intervención del gobierno en cuestiones económicas y
laborales.
166. Por todos, vid. CONTRERAS (1994), p. 79 y ss.; y AÑÓN ROIG y GARCÍA AÑÓN (2004), p.
73. Para una elaboración detallada y atractiva de la conexión entre la autonomía
individual y los derechos sociales, vid. GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI (2004), pp. 422-438 y
cap. XIII.
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Es cierto que cabría diferenciar, como hace Amartya SEN, entre libertad
de agencia y libertad de bienestar167; para después intentar vincular los dere-
chos sociales con el aumento de la segunda y no de la primera. Sin embargo,
lo que dicha distinción pone de relieve es precisamente que tanto la agencia
como el bienestar son vertientes de la libertad. Además, y esta observación
vale también para lo que se dirá en el párrafo siguiente, no parece posible
vincular los derechos sociales sólo con la libertad de bienestar y no con la de
agencia; porque si no hay duda de que la atribución de derechos sociales
aumenta el bienestar, tampoco debería haberla de que aumenta la libertad
de agencia, no sólo porque aumente la libertad negativa de sus titulares, sino
también porque aumenta la libertad de agencia en términos de lo que SEN
llama «elecciones contrafactuales», es decir, «lo que uno hubiera elegido si
hubiese podido elegir», aunque de facto no haya podido hacerlo. El ejemplo
que pone SEN es el de estar libre de malaria (o de cualquier otra enfermedad,
o del hambre). Si la malaria ha sido erradicada, podría aducirse que uno no
ha ganado libertad porque no ha tenido la oportunidad de elegir entre te-
nerla y no tenerla. Sin embargo, y siempre según SEN, uno ha ganado libertad
de agencia (y no sólo de bienestar) porque «uno valora el vivir sin malaria,
desearía una vida libre de ella y la habría escogido, si le hubieran dado a
elegir». Por eso, en contra de la opinión de algunos críticos, tiene sentido
que Roosevelt en su día incluyera entre las cuatro libertades esenciales la de
«estar libre de necesidad», un estado en relación con el cual lo que ha de
verse como valioso no es el hecho de que uno pueda elegirlo como uno elige
una religión o una orientación profesional, sino el hecho de que, de haber
podido escoger dicho estado, lo habría hecho, porque no hay ninguna razón
para escoger su contrario. Por tanto, concluye: «Cuando sopesamos las desi-
gualdades a lo largo y lo ancho del mundo, en términos de ser capaces de
evitar enfermedades, o hambre, o mortalidad precoz, no estamos exami-
nando solamente las diferencias de bienestar, sino también las libertades fun-
damentales que apreciamos»168.
Además, los derechos sociales sirven a la libertad del mismo modo en
que lo hacen los demás derechos fundamentales, en el sentido de que los
derechos sociales, como los demás derechos, no sólo amplían globalmente la
167. SEN (1995), pp. 74-77. Grosso modo, la libertad de agencia es la libertad de hacer o
no hacer (a ella apuntan, típicamente, las libertades públicas); la libertad de bienes-
tar es la libertad que consiste en estar liberado de ciertas necesidades, o el hecho
de tenerlas satisfechas (a ella apuntan los derechos sociales, sin perjuicio de lo que
se dice a continuación en el texto).
168. SEN (1995), p. 83. Quien esté interesado en esta caracterización y análisis de la
libertad en términos de capacidad puede consultar también la obra de Martha Nuss-
baum. P. ej., NUSSBAUM (2007), pp. 82-92 y cap. III.
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169. Vid. FERRAJOLI (1999), pp. 45 ss., para una negación del carácter fundamental de los
derechos patrimoniales. En la doctrina española, para la negación de la posibilidad
de configurar la propiedad privada como un derecho fundamental, por su imposible
contenido igualitario, vid. PECES-BARBA (1995), p. 170. El carácter iusfundamental de
la propiedad, en cambio, no es cuestionado por la dogmática constitucional espa-
ñola. Por todos, vid. REY MARTÍNEZ (1994). Conviene observar que lo que FERRAJOLI
sostiene es que los derechos patrimoniales (entre ellos, la propiedad) tienen una
estructura diferente a la de los derechos fundamentales, con lo que no pueden ser
derechos fundamentales por mucho que el legislador constitucional se empeñe en
calificarlos como tales. Los derechos patrimoniales son derechos singulares, aliena-
bles y modificables mediante negocios jurídicos; en cambio, los derechos fundamen-
tales son derechos universales, inalienables e inmodificables mediante negocios jurí-
dicos.
170. HABERMAS (1998), pp. 482-483. La misma idea expresada por un constitucionalista y
referida de manera más explícita a los derechos sociales la encontramos en BÖCKENFÖ-
RDE (1993), pp. 74-75: «La idea de los derechos sociales fundamentales no aparece (...)
como algo que se oponga a la garantía de la libertad del estado liberal-burgués de dere-
cho, sino como su consecuencia lógico-material en una situación social modificada.
También se trata en ella del aseguramiento de la libertad, no de la superación de la
libertad en beneficio de formas colectivas de vida».
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2.3. IGUALDAD*
* Por Fernando REY MARTÍNEZ. El apartado 2.3.9 se debe a Guillermo ESCOBAR ROCA.
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estricta (raza, sexo, etc.). En este punto, sólo alude a una vaporosa relación
con la dignidad humana, disolviendo las ventajas de un análisis más fino de
los tipos de discriminación concretos, de sus similitudes y diferencias, etc.
Todo esto es muy importante porque la discriminación por razón de raza no
tiene exactamente el mismo contenido que la discriminación por sexo o por
nacimiento, etc. Aprecio aquí cierta tosquedad argumental.
Tercer flanco vulnerable a la crítica, el problema de la discriminación
por indiferenciación (trato jurídico idéntico de lo diverso fáctico), que tam-
bién, creo, podríamos llamar discriminación por igualación. El Tribunal lo
resuelve demasiado rápido y sin aportar argumentos consistentes. En efecto,
como ha demostrado recientemente COBREROS, la simple apelación a la dic-
ción literal del artículo 14 CE y a la generalidad de la ley, por sí solas, no
resultan convincentes para justificar su no inclusión en el ámbito normativo
del artículo 14 CE171. En un trabajo anterior, ya propusimos importar para
nuestro ordenamiento la tesis clásica de Joseph TUSSMAN y Jacobus TEN-
BROEK172 acerca de que una diferenciación normativa «sobre-inclusiva»
(como se produce siempre en los supuestos de discriminación por indiferen-
ciación) pueda llegar a valorarse como una violación del principio general
de igualdad173. Por otro lado, las prohibiciones de discriminación en sentido
171. COBREROS, 2007, pp. 102-108. Comparto con él su crítica en este punto, pero no
otros elementos de su argumentación, particularmente la utilización que hace de la
Sentencia del TEDH del caso Thlimmenos contra Grecia, de 6 de abril de 2000. En
efecto, el Tribunal de Estrasburgo apreció en ese caso un supuesto de discriminación
por indiferenciación. El asunto era bastante claro. Al señor Thlimmenos se le impe-
día legalmente el acceso a la función pública de censor jurado de cuentas porque
había sido condenado penalmente con anterioridad; pero lo había sido porque,
como testigo de Jehová, se había negado a llevar uniforme militar. El Tribunal sos-
tiene que no hay justificación objetiva y razonable para no tratar al señor Thlimme-
nos de modo distinto al de otras personas condenadas por delito grave y, por tanto,
habría violación del art. 14 del Convenio en relación con el derecho de libertad
religiosa del art. 9. Según el profesor COBREROS, esta Sentencia obligaría a interpre-
tar, por la regla hermenéutica del art. 10.2 CE, que la discriminación por indiferen-
ciación está prohibida por nuestro art. 14 CE. Sin embargo, la doctrina Thlimmenos
no parece estar consolidada en el Tribunal, pues sólo la aplicó en el citado asunto
para alcanzar una solución justa, de modo que el art. 10.2 CE no sería (aún) aplica-
ble o no de un modo imperativo (a mi juicio, nunca lo es por esta vía: el intérprete
constitucional, y mucho más si se trata del Tribunal Constitucional, es libre para
elegir los criterios hermeneúticos de resolución del caso –no lo es sólo para no
elegir ningún canon interpretativo de corte jurídico–). En cualquier caso, con un
Tribunal de Estrasburgo expansivo (y crecientemente discutible) parece excesivo
convertir a una sola de sus sentencias en criterio de interpretación de nuestros
derechos fundamentales.
172. TUSSMAN y TENBROEK, 1949, pp. 341 y ss.
173. REY MARTÍNEZ, 1995, p. 51. Por supuesto, no lo hice con el vigor, extensión y rigor
con el que E. COBREROS en el trabajo citado propone que se considere que las discri-
minaciones por indiferenciación son violaciones de la igualdad constitucional.
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estén (de hecho) en situación desigual, un mandato de formato impreciso por defi-
nición. En efecto, ¿cuánta desigualdad se requeriría para poder exigir en propio
favor un trato distinto? La Sentencia Thlimmenos habla de una situación «sensible-
mente» diferente. ¿Cómo se mide esa sensibilidad? Estará clara en los casos más
extremos, pero no en la mayoría. Además, habría que distinguir el tipo de disposi-
ción porque, evidentemente, la exigencia de diferenciación deberá ser mayor en el
caso del Derecho sancionador, pero menor en otros casos. El propio COBREROS,
consciente de las dificultades de aplicación de la discriminación por indiferencia-
ción, propone que se sancione con inconstitucionalidad, pero sin nulidad (2007, p.
110). Y es que el principal atractivo de la discriminación por igualación, la posibili-
dad que abre al juez de apreciar una discriminación legislativa «real y efectiva» de
alguna persona o grupo, constituye, al mismo tiempo, su principal peligro.
177. Ahí está, p. ej., el Auto de 17 de abril de 2007, que rompe abruptamente con la
expansiva comprensión de la categoría de discriminación indirecta mantenido en la
STC 253/2004, antes citada. El Tribunal va a inadmitir a trámite, por «notoriamente
infundada», una cuestión de inconstitucionalidad contra el art. 140.2 en relación
con el art. 109.1.1 del Texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social por
presunta vulneración del art. 14 CE. El juez proponente entendía que los períodos
en los que la mujer trabaja a tiempo parcial por haberse acogido al derecho de
reducción de jornada por cuidado de hijo menor de seis años o familiar a cargo
(art. 37.5 Estatuto de los Trabajadores) deberían computarse como si se hubiera
desempeñado la jornada a tiempo completo a efectos del cálculo de la base regula-
dora de la pensión de incapacidad permanente. El Tribunal Constitucional observa
que lo que plantea el juez es, en realidad, una inconstitucionalidad por omisión
o insuficiencia normativa en la medida en que el legislador no ha contemplado
expresamente, al establecer la regla general de cálculo de la base reguladora de las
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178. Como agudamente observa MARTÍNEZ (1991, pp. 539 ss.), a quien seguiremos en este
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182. En palabras del Juez BREWER en Atchison, Topeka y S.F.R.R. vs. Matthews, de 1898, «la
verdadera idea de la clasificación (normativa) es la desigualdad».
183. TUSSMAN y TENBROEK, 1949, pp. 341 y ss.
184. La desigualdad debe basarse en una justificación objetiva y razonable, esto es, debe
perseguir una finalidad constitucionalmente legítima y tal justificación debe apre-
ciarse mediante un examen de la razonabilidad y objetividad, conforme a criterios
y juicios de valor generalmente aceptados, de la relación de proporcionalidad, que
se exige lógica, entre los medios empleados y los fines y efectos perseguidos por la
diferenciación normativa de trato.
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CE: ésta es, junto con el capítulo III, un «localizador ideológico» de nuestra
Constitución y una cautela complementaria del constituyente (una norma de
anclaje, en la terminología de FORSTHOFF) respecto del sentido de la igual-
dad en nuestro Estado social. Hay que pasar página al calendario, también
en las categorías doctrinales que empleamos. De hecho, el Tribunal Constitu-
cional, más adelante, ha utilizado la presunta «igualdad formal» del artículo
14 CE para extender el objeto del proceso de amparo a ciertos derechos del
capítulo III, como el trabajo (art. 35.1 CE) o las pensiones (art. 50 CE). En
la STC 23/1989, declaró que la exclusión que un concurso administrativo
municipal había efectuado de las sociedades mercantiles en favor de perso-
nas físicas de limitadas posibilidades económicas para la explotación de kios-
cos de prensa era razonable y no discriminatoria por la política de fomento
del empleo que deben adoptar los poderes públicos (art. 40.1 CE); y en la
STC 25/1989 estimó también razonable la diferencia de trato entre explota-
ciones mineras subterráneas y a cielo abierto por la necesidad de estabilizar
el sector (art. 40.1 CE), de equilibrar y armonizar su desarrollo (art. 131.1
CE), de la utilización racional de los recursos naturales y la protección del
medio ambiente (art. 45 CE) y de la congruencia con una política de fo-
mento de pleno empleo (art. 40.1 CE).
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III contiene, evidentemente, una lista abierta). De hecho, como observa DEN-
NINGER187 uno de los puntos característicos del constitucionalismo actual es
una nueva sensibilidad no por la igualdad, sino por la desigualdad. Frente a
la tradición iluminista de la Modernidad, que postulaba la autonomía del
individuo, la universalización de la razón y la igualdad de los ciudadanos,
el gusto por la diversidad actual (propio de la postmodernidad) propone la
salvaguarda de la identidad del individuo en el marco de un grupo limitado
y circunscrito (nuestro grupo), una pluralidad de esferas particulares de valores
(que cuestionan la validez de una razón universal) y el reconocimiento de la
igualdad (abstracta) como desigualdad en sentido concreto: un derecho
igual a la desigualdad. Esto se traduce en «exigencias de prestaciones com-
pensatorias difíciles de cumplir». Por el contrario, las prohibiciones de discri-
minación en sentido estricto ni deben hacerse depender de las posibilidades
financieras y técnicas, ni deben estar en el centro de la polémica política de
los partidos que compiten por la mayoría en el Parlamento (sino sustraída
de ella por tratarse de derechos fundamentales genuinos –los derechos son
«triunfos frente a la mayoría» según la feliz expresión de DWORKIN–), ni se
debe poder referir a cualquier grupo social en desventaja, sino a aquellos
que, según la experiencia histórica, son víctimas de una profunda y arraigada
discriminación, marginación u hostilidad sociales. Es decir, son víctimas de
un prejuicio, o valoración social negativa hacia un grupo y sus miembros indi-
viduales, prejuicio a la vez causa y consecuencia de la vigencia de estereotipos
o generalizaciones que atribuyen propiedades o caracteres a los miembros
de un grupo sin considerar las diferencias realmente existentes entre ellos188.
Los rasgos de pertenencia de estos grupos son, comúnmente189, inmodifica-
bles por el miembro individual y no dependen de la libre elección del sujeto,
de su mérito y trayectoria individual, y suelen ser, además, transparentes, de
suerte que, normalmente, se produce una cierta estigmatización social190 por
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192. Entre nosotros, esta definición procede de RUIZ MIGUEL (1994, p. 81). Dos libros de
referencia obligada por su rigor son: BARRÈRE UNZUETA, 1997 y ELÓSEGUI ITXASO, 2003.
193. Los hechos que dan origen a la Sentencia son los siguientes: se convocaron plazas
de administradores generales de la Comunidad de Canarias, reservando seis plazas
a las personas afectadas por un 33 % de minusvalía física, psíquica o sensorial,
siempre que superasen las pruebas selectivas en condiciones de igualdad respecto de
los demás aspirantes. La recurrente en amparo obtuvo 6,34 puntos en el concurso-
oposición y llegó a tomar posesión de su plaza. Pero un discapacitado sensorial
(afectado de sordera), que había obtenido 6,07 puntos, recurre ante el órgano admi-
nistrativo correspondiente, exigiendo una de las seis plazas reservadas. La Adminis-
tración estima su pretensión y deja sin plaza a la recurrente. Los órganos judiciales
ordinarios confirman esta decisión. La demanda ante el Tribunal Constitucional
invocaba discriminación y violación del principio de mérito y capacidad en el acceso
a la función pública. La Sentencia, sin embargo, desestima el amparo. El Tribunal
sostiene que, pudiendo incluirse las minusvalías dentro de las causas no típicas del
art. 14 CE, la cuota establecida es una oferta de empleo público para un colectivo
con graves problemas de acceso al trabajo y, por tanto, no sólo no vulnera el princi-
pio de igualdad del art. 14 CE, sino que es legítima y constituye un cumplimiento
del mandato contenido en el art. 9.2 CE en relación con la integración de los
disminuidos que ordena el art. 49 CE. La cuota establecida sería «una medida equi-
paradora de situaciones sociales de desventaja», una medida que posibilitaría «la
igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de
partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio
desarrollo como persona». Tampoco estima la Sentencia violación del principio de
mérito y capacidad ya que la minusvalía no se ha valorado como mérito del sujeto,
no se restringe el derecho de los que opositan por el turno libre, ni exceptúa a los
sujetos favorecidos de demostrar su aptitud e idoneidad (superando el concurso-
oposición).
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194. Pues allí la idea de «igualdad» ha estado ligada desde el origen a una noción jurídica
de prohibición de discriminación, la racial, mientras que en Europa el surgimiento
y evolución de la idea han sido ante todo políticos, en paralelo a la abolición de los
privilegios de la aristocracia primero (finales del siglo XVIII) y a la irrupción en la
historia del proletariado y su lucha por hacerse un hueco en ella después (finales
del siglo XIX). Por supuesto, también en estas categorías se produce una confluen-
cia entre Europa y Estados Unidos, sobre todo tras la Segunda Gran Guerra.
195. ELY, 1980, p. 82.
196. En el Derecho anti-discriminatorio, la teoría del estigma procede de KARST, 1977,
pp. 1-68. Para este autor, el corazón de la idea de igualdad es el derecho de igual
ciudadanía, que garantiza a cada individuo el derecho a ser tratado por la sociedad
como un miembro respetado, responsable y participante. Enunciado de modo nega-
tivo, el derecho de igual ciudadanía prohíbe a la sociedad tratar a un individuo
como un miembro de una casta inferior o dependiente o como un no-participante.
En otras palabras, el derecho de igual ciudadanía protege contra la degradación o
imposición de un estigma, que es la actitud con la que «los normales», «la mayoría»
miran a aquellos que son diferentes. Citando a GOFFMAN, KARST afirmará: «la persona
víctima de un estigma no es del todo humano». No todas las desigualdades estigmati-
zan. Los efectos del estigma recaen sobre las víctimas, dañando su autoestima, de
modo que la mayoría llegan a aceptar como «naturales» las desigualdades perjudicia-
les que reciben, pero también recaen sobre toda la sociedad, que llega a elaborar
una ideología del estigma para justificarlo. Me parece fuera de toda duda que las
minorías raciales (no así las mujeres, p. ej.) encajan a la perfección en la categoría
de «casta» víctima de un «estigma». Esto determina, en nuestra opinión, que las
normas contra la discriminación racial puedan ser (y deban ser) más incisivas que
en otro tipo de discriminaciones –concediendo, p. ej., un preferencia a las acciones
positivas dirigidas a este colectivo y un mayor espacio a las discriminaciones positi-
vas–.
358
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
197. De acuerdo con ella, la presunción de inconstitucionalidad de las leyes puede limi-
tarse, a través de un control judicial más riguroso, en la hipótesis de aquellas normas
que perjudican la participación en el proceso político de toma de decisiones a las
minorías discrete and insular, «aisladas y sin voz». Seis años después de apuntado este
criterio, se aplica en Korematsu v. U.S., en la que por primera vez se utiliza el criterio
del strict scrutiny test para enjuiciar una ley que restringía las libertades de un grupo
racial particular (los ciudadanos americanos de origen japonés). Aunque el Tribunal
Supremo apreció finalmente el valor superior de la seguridad nacional en tiempo
de guerra, es claro que la medida impugnada, consistente en confinar a los nortea-
mericanos de origen japonés en una especie de campos de concentración, era discri-
minatoria por underinclusive (no se hacía con los norteamericanos de origen alemán,
p. ej.) y por overinclusive (es mucho suponer que detrás de todo oriundo japonés
hay un potencial espía o saboteador: es claro el sesgo racista del confinamiento).
198. ELY, 1980.
199. ELY argumenta (1980, p. 257, nota 94) que «la frase: "algunos de mis mejores amigos
son negros" puede llegar a ser una parodia de la hipocresía blanca, pero el mejor
amigo de la mayoría de los hombres es realmente una mujer, lo que elimina la
hostilidad real que persiste entre las razas».
359
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
360
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
real), que resulta ser un valor más sólido que la igualdad, al menos
en el contexto de la teoría contemporánea de la justicia. Sin embargo,
todos los derechos sociales tienen que ver con la igualdad (en la consi-
deración menos formalista de la misma201, que es ya la mayoritaria-
mente aceptada en el Estado social), por cuanto sirven, ante todo, a
satisfacer necesidades básicas de las personas, y dichas necesidades
son diferentes en cada una de ellas202. El artículo 14 CE, en su inter-
pretación más exigente, podría entonces servir para fundamentar de-
mandas de atención a tales necesidades. Sin embargo, como hemos
comprobado, el razonamiento al efecto no resulta fácil desde los pará-
metros de nuestra jurisprudencia constitucional. En cualquier caso,
en nuestro sistema, no resulta necesario acudir al artículo 14 CE, pues
si existe una norma constitucional de reconocimiento de un derecho
social, esto es, si existen (como existen, supra, 1.2) derechos funda-
mentales sociales, éstos deben ser protegidos conforme a su natura-
leza, lo que implica de por sí una atención a las obvias diferencias en
las necesidades propias de cada persona. En otros términos, conec-
tando libertad e igualdad, la CE exige, y al máximo rango (derecho
fundamental), la satisfacción igual de las necesidades básicas de las
personas (pues sin dicha satisfacción no hay libertad que valga), con-
siderando las diferencias entre las mismas, al menos cuando tales ne-
cesidades se encuentran expresamente protegidas por la propia CE:
la lógica de la igualdad y la lógica de los derechos sociales camina en
la misma dirección, como no puede ser de otra manera, a la vista de
la interpretación sistemática.
2. La igualdad juega como un argumento a favor de la universalidad de
los derechos sociales, esto es, de la extensión de su titularidad a toda
persona, en línea con el Derecho internacional (infra, IV, 5.1.1).
Ahora bien, ello no hasta el punto de romper la literalidad de la
norma, cuando ésta concreta la titularidad de determinados derechos
sólo a los españoles. El artículo 14 CE (en su conexión con el art. 9.2)
permite (es decir, no obliga) en esos casos a extender la titularidad de
201. Es evidente que los derechos sociales obligan a superar la igualdad formal en su
sentido más puro (para más detalles, VILLACORTA MANCEBO, 2006, esp. pp. 105 y ss.),
pues por definición no pueden otorgarse prestaciones a todos por igual, sino sólo
a quienes las necesitan. Que esa necesidad sea permanente (de todos, en todo mo-
mento) o coyuntural (de algunos, en determinadas circunstancias) será algo que
resolveremos luego (infra, IV, 5.1.1).
202. Así, COGO LEIVAS, 2008, p. 294 y sobre todo ARANGO, 2005, pp. 188 y ss. Desde la
teoría de la justicia, FERNÁNDEZ, 2003, pp. 138 y ss. Para más detalles sobre las posibili-
dades de conectividad entre igualdad formal y material asumiendo, aunque sin sufi-
ciente desarrollo, la teoría de las necesidades, GARCÍA AÑÓN, 2003, pp. 86 y ss.
361
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
203. Éste es, significadamente, el caso de Estados Unidos, donde se han venido recono-
ciendo fragmentos de derechos sociales a partir de la cláusula de igualdad. Para
referencias de otros países, p. ej., ABRAMOVICH y COURTIS, 2002, pp. 169 y ss.
362
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
363
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
elementos207, sin duda conectados entre sí pero dotados cada uno de ellos
de significado autónomo; por orden de aparición en la Historia: Estado de
Derecho, democracia y Estado social. De entre ellos, el más relevante para
nuestro estudio es sin duda el último de los tres, que recorre inevitablemente,
de manera transversal, todos los capítulos de esta obra. En este lugar no nos
corresponde realizar un análisis minucioso del principio del Estado social
sino tan sólo destacar sus rasgos más relevantes, con el fin de dotar de cohe-
rencia y unidad a nuestro recorrido posterior e identificar mejor los compo-
nentes más útiles del principio para la interpretación de los derechos socia-
les, esta vez en el sentido amplio del término.
De manera sintética y casi telegráfica conviene dejar sentadas las siguien-
tes ideas básicas:
1. El Estado social es una norma jurídica. No es una regla sino un
principio, que por tanto tiene un contenido abierto pero no total-
mente abierto y que sólo de manera excepcional resulta de aplica-
ción directa. Como los demás principios, despliega sobre todo una
eficacia interpretativa del resto de las normas constitucionales208 (su-
pra, 1.1). Como norma jurídica que es, tiene un significado autó-
nomo y vinculante. Es decir, su contenido no se reduce a la síntesis
de otras normas (no es una fórmula vacía ni una noción inútil) y es
parámetro de control de constitucionalidad. La tarea principal de la
dogmática consiste en precisar ese contenido jurídico autónomo209.
2. Nada autoriza a situar al Estado social por debajo de los otros dos
principios de nuestra forma de Estado. En nuestra estructura consti-
tucional tan importante es el Estado social como la democracia o el
207. A ellos habría que añadir el elemento territorial de la forma de Estado, que será
estudiado infra, 3.
208. Para una relación de las normas constitucionales que más pueden verse afectadas
por el principio, vid., p. ej., BALAGUER CALLEJÓN, 2002, pp. 101-105 o BLANCO VALDÉS,
2003, pp. 88 y ss.
209. Así, hacemos nuestra la propuesta de HEINIG (2008, pp. 585-586) cuando, tras criticar
los planteamientos (tan diferentes entre sí) de autores como FORSTHOFF, ABENDROTH
o ZACHER, subraya la necesidad de adoptar un punto de vista normativo, de concretar
lo que impone el Estado social. De otro lado, suscribimos la tesis de BALDASSARRE
(1997, esp. p. 138) en cuya virtud el principal problema del Estado social es que la
doctrina no acaba de despojarse de la inercia del positivismo decimonónico del
Estado liberal de Derecho (supra, I, 3), y en estas condiciones resulta difícil concre-
tar el contenido jurídico del principio. La bibliografía sobre el Estado social es
amplia pero son pocos los autores que se preocupan en concretar con precisión
(relativa, en todo caso) dicho contenido jurídico. De entre ellos, en una línea similar
a la que proponemos, destacamos a GOMES CANOTILHO, 2003, pp. 335 y ss. y, entre
nosotros, a PAREJO ALFONSO, 2003, pp. 127 y ss.
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
215. En un trabajo de gran interés, PORRAS NADALES (2009) se mueve en un difícil equili-
brio entre lo empírico y lo normativo, entre la ciencia política y la dogmática consti-
tucional. Al final, sus conclusiones se escoran demasiado hacia la primera perspec-
tiva, por lo que el contenido jurídico del principio del Estado social queda, a nuestro
juicio, demasiado diluido.
216. Para una buena síntesis de estos antecedentes, COTARELO, 1984, pp. 266 y ss.
217. Últimamente, en castellano, MONEREO PÉREZ, 2009.
218. El papel apaciguador de la lucha de clases de este pacto es normalmente destacado;
p. ej., HEINIG, 2008, pp. 107-108.
219. Así también, entre otros muchos, BALDASSARRE, 1997, pp. 129-131 o BALAGUER CALLE-
JÓN, 2002, p. 91. Las palabras de ARAGÓN REYES (2009, p. 34) son, en este sentido,
categóricas: «la vigencia del Estado social no es en España algo opinable, sino indis-
cutible».
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
220. MAESTRO BUELGA (2002, pp. 144 y ss.) señala que hay dos métodos enfrentados para
dotar de contenido al principio del Estado social, el de la teoría del Estado y el
normativista. A nuestro juicio, ambos métodos pueden (y deben) ser compatibles.
Al final, MAESTRO concreta poco y acaba remitiéndose a los «rasgos generales, extraí-
dos de la experiencia histórica generalizada en occidente durante la postguerra» (p.
150), coincidiendo así con la propuesta metodológica de un autor de ideología tan
distinta como RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, en los términos que de inmediato veremos.
221. Así acaba reconociéndolo HEINIG (2008, p. 76), autor nada favorable a posiciones
maximalistas, cuando sintetiza la corriente histórica que impulsa la construcción del
Estado social.
222. Con apoyo en ZACHER (2004), RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2007, pp. 22 y ss.), a quien
corresponde la cita entrecomillada, señala que resulta imposible concretar el princi-
pio del Estado social de manera deductiva y que por tanto no hay otra forma de
hacerlo que acudiendo a la Historia, método que nos parece útil con carácter preli-
minar. Pues bien, las tres tendencias históricas descritas por ambos autores (la cuarta
hace más bien referencia a la Constitución económica) se sintetizan precisamente
en la idea de ayuda estatal frente a situaciones de necesidad; más adelante volvere-
mos sobre la tendencia a la igualación.
223. Entre la amplia bibliografía, por todos, CONTRERAS PELÁEZ, 1996.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
225. Para una panorámica de las diversas formas de concebir los fines del Estado social,
por todos, DÍEZ MORENO, 2004, pp, 181 y ss.
226. Así, ARAGÓN REYES, 2009, p. 34. En contra parece GARCÉS SANAGUSTÍN (1996, pp. 46 y
53) pero sin llegar a convencernos, por la falta de concreción de su propuesta.
227. Esta perspectiva está bien destacada, p. ej., en VILLACORTA MANCEBO, 2006, pp. 93 y
ss. o en AGUDO ZAMORA, 2009. Bien es cierto que, como tal, la idea de justicia social
ayuda no obstante muy poco en la tarea de concretar el contenido jurídico del
principio del Estado social, como nos recuerda HEINIG, 2008, pp. 148 y 587.
228. No se trata de una tesis necesariamente liberal en el sentido económico sino que
echa sus raíces en la esencia liberal que permanece en nuestra Constitución, en la
necesidad de otorgar el necesario papel a la sociedad. Acertadamente entre noso-
tros, FERNÁNDEZ GARCÍA, 1995, esp. pp. 128 y ss.
229. Así, HEINIG, 2008, p. 308.
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
235. La posición de GARRORENA MORALES (1984, esp. pp. 234 y ss.) resume bien este plan-
teamiento, por otra parte claramente mayoritario en nuestra doctrina.
236. Una de las mejores interpretaciones (por razonable y bien argumentada) del pre-
cepto homólogo de la Constitución italiana (art. 3.2) es la ofrecida por BALDASSARRE
(1997, pp. 155 y ss.), que plenamente consideramos trasladable a nuestro ordena-
miento. Entre nosotros, p. ej., MONTILLA MARTOS, 1997, pp. 437 y ss.; MARTÍNEZ-PUJALTE,
1997, pp. 118 y ss.; MONEREO PÉREZ y MOLINA NAVARRETE, 2002, pp. 131 y ss., o FERNÁN-
DEZ LÓPEZ, 2009, pp. 139 y ss.
237. Con carácter más general, LÓPEZ PINA (1996, p. 24) destaca bien esta idea: «el núcleo
esencial del Estado, es decir, el espacio de lo público que precisa indispensablemente una
Sociedad para integrarse y realizarse en segura e igual libertad, no puede depender
de la coyuntura» (cursivas en el original). En la doctrina alemana, ésta es también
una de las reflexiones más importantes de RÜFNER (2006, pp. 686-688), quien, tras
constatar la escasa incidencia práctica del principio del Estado social en la jurispru-
dencia, vaticina (y los hechos posteriores parecen haberle dado la razón) un cambio
de signo: «La tendencia [actual] a limitar notablemente las prestaciones sociales
hace que la reflexión sobre la protección de un estándar mínimo sea vista con una
luz muy diferente a la de hace algunos años. El estándar mínimo pudo ser tomado
como una obviedad cuando se promulgó la [LFB] porque garantizaba sólo de forma
general los incuestionables derechos adquiridos. Bajo las cambiantes condiciones
de una época de crisis, la obligación puede volverse efectiva».
238. Entre los constitucionalistas españoles, la crítica más desarrollada a la deriva actual
de nuestro Estado social, ya incluso antes de la actual crisis económica, se encuentra
seguramente en los numerosos trabajos de GARCÍA HERRERA y MAESTRO BUELGA (p. ej.,
1999); para una perspectiva no jurídica sino politológica pueden completarse con
los libros de NAVARRO (p. ej., 2004 y 2006). Si no hemos recurrido con mayor frecuen-
cia en esta obra a los dos primeros autores citados es porque su perspectiva es más
general y teórica que la nuestra pero su lectura resulta siempre aconsejable. En sus
371
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
últimos trabajos sobre el tema, GARCÍA HERRERA (p. ej., 2003-2004, esp. pp. 296 y ss.)
se muestra algo menos crítico, reconociendo algunos avances (bien es cierto que se
escribió antes de la crisis actual) pero al final concluye: «por encima de la preserva-
ción del texto constitucional, cambia el significado de los derechos sociales inmersos
en una lógica distinta a la de su inspiración que consagra un nuevo fundamento y
un diverso objetivo: la primacía de la asistencia frente al imperativo constitucional de
la igualdad sustancial», cursivas nuestras, GE). Pues bien, aunque inmediatamente
volveremos sobre el tema, esta conclusión nos parece demasiado general y requeriría
muchas concreciones y matizaciones (la universalización, a nuestro entender, no ha
sido abandonada, al menos todavía); tampoco coincidimos con GARCÍA HERRERA,
como ya hemos visto, en situar la igualdad sustancial como el principal contenido
jurídico del Estado social. Por su parte, en su libro de 2002, MAESTRO BUELGA, con
indudable rigor, concreta mucho más la crítica, analizando las transformaciones
sufridas por el Derecho del trabajo en los últimos años. Sin embargo, seguramente
ni la Constitución exigía tanto como MAESTRO desea (y él mismo viene a reconocerlo,
pp. 152-157) ni el trabajo sea el núcleo del Estado social (para nosotros es la satisfac-
ción de las necesidades básicas). Nos adscribimos así a la tendencia mayoritaria
criticada por MAESTRO (p. 304: «El trabajo, en la doctrina constitucionalista, no es el
núcleo definidor del Estado social»), y desde esta perspectiva, la crítica a la situación
actual del Estado social se diluye bastante.
239. De la «crisis del Estado social» se habla desde hace décadas pero repasar esa litera-
tura nos distraería demasiado. El maestro GARCÍA PELAYO (1987, p. 8) zanjó hace años
la cuestión y a él nos acogemos: «La crisis por la que hoy parece estar pasando el
Estado social [...] no afecta tanto a la idea del Estado social cuanto a las condiciones
de su realización en una determinada coyuntura»; es decir, como acabamos de seña-
lar, la crisis no hace sino reforzar la vigencia del principio. De interés, asimismo,
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2007, p. 36, con contundente crítica a DE CABO, y, sobre todo,
con su habitual perspicacia, PÉREZ ROYO, 1988, pp. 44-47: la crisis no es tal (el porcen-
taje de gasto social del PIB se mantiene) y lo que está detrás de la frecuente (e
ideológica, añadiríamos) apelación a la misma son otras cosas: «en la discusión sobre
la "crisis" del Estado social estamos ante un falso debate. No es el Estado social el
que está en crisis. No lo está más que las sociedades que tienen este tipo de Estado,
sino igual: se estanca o crece al mismo ritmo más o menos que lo hace la economía.
Y esto no es crisis, sino consolidación, afirmación del mismo incluso en circunstan-
cias difíciles. Así es y así tiene que ser. Distinto es que la crisis económica desde
mediados de los setenta haya puesto de manifiesto la inexistencia de respuestas
practicables por parte de la izquierda; primero por parte de la izquierda comunista,
después por parte de la izquierda socialdemócrata. Aquí sí hay crisis en el sentido
estricto del término». El gran maestro sevillano escribe en 1988 pero sus palabras
resultan válidas en 2011.
240. Para la crítica de la dogmática dominante del Estado social, excesivamente plegada
ante la razón económica, vid. el penetrante trabajo de MERCADO PACHECO, 2003, esp.
pp. 312-314. Asimismo, MAESTRO BUELGA, 2002, pp. 151-152.
372
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
241. También existen ríos de tinta destinados a la crítica de la deriva antisocial (a veces
llega incluso a hablarse del «fin del Estado social») de la Unión Europea. No com-
partimos visiones tan derrotistas y en este punto nos sentimos más cercanos a las
conclusiones de HEINIG (2008, p. 593), cuando afirma que la Unión Europea no ha
implicado una mutación de este elemento de nuestra forma de Estado. A partir de
aquí, es mucho, desde luego, lo que puede proponerse de reconstrucción social del
Derecho de la Unión (en diálogo con la CE pero desde la superioridad de ésta), y
en ésa línea se enmarcan nuestras consideraciones infra, 6. En la dirección que
proponemos, asimismo, entre otros muchos, LÓPEZ PINA, 1996, p. 26.
242. Aun desde esta perspectiva asistencialista existe un cierto debate entre concepciones
más o menos favorables a tener en cuenta la responsabilidad de cada individuo en
su situación concreta de necesidad. El debate es pertinente (al respecto, resulta
sumamente sugerente la discusión entre SCHMIDTZ y GOODIN, 2000) y sobre él volvere-
mos en parte al hablar del abuso de los DFSP (infra, IV, 4.3.2) pero en líneas genera-
les consideramos que la CE obliga a tomar con mucha cautela este punto de vista,
al menos a nivel de los principios: como regla, la prestación se otorga a quien es
pobre, sin tener en cuenta las causas de su situación.
243. Si atendemos a la propuesta metodológica, ya citada, de ZACHER y RODRÍGUEZ DE SAN-
TIAGO, lo ya conseguido históricamente ha de pasar a formar parte del contenido
del Estado social. Ahora bien, tampoco la interpretación histórica es inocente, y
llama la atención que el autor español silencie los avances de la universalización, lo
que va más allá de la atención a las situaciones de necesidad.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
248. En general, para una buena síntesis de las posibles relaciones entre democracia
(en sentido amplio) y Estado social, GARRORENA MORALES, 1984, pp. 204-210. Es bien
conocida la crítica (popularizada entre nosotros por Elías DÍAZ, 1979, pp. 95 y ss.)
al Estado social por favorecer la consolidación de una sociedad de consumidores,
alienada y escasamente participativa. Pues bien, frente a la desesperanza o la crítica
radical al Estado social, creemos que la dogmática dispone de suficientes instrumen-
tos para combatir esa eventual situación, y ello sin necesidad de proponer alternati-
vas difícilmente compatibles con el pluralismo político, como la posterior del propio
Elías DÍAZ (1982, pp. 225 y ss.). Se trata sencillamente, como GARRORENA viene a
proponer, de favorecer la conexión entre Estado social y democracia, articulando
fórmulas vinculantes de participación (para más detalles, infra, IV, 4.4 y V, 2).
249. Tesis defendida, como es sabido, por FERRAJOLI en múltiples de sus escritos. P. ej.,
2003, pp. 11 y ss. También PISARELLO, 2003, pp. 23 y ss.
375
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3. LA CONSTITUCIÓN TERRITORIAL*
* Por Josep María CASTELLÀ ANDREU. Este apartado se enmarca en el Proyecto de investiga-
ción «Estado autonómico y democracia: los derechos de participación en los Estatutos
de autonomía» (DER2009-12921 subprograma JURI), concedido por el Ministerio de
Ciencia e Innovación.
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
250. Últimamente LÓPEZ PINA, 2006, p. 133. El texto es anterior a la reforma constitucio-
nal de 2006.
251. TAJADURA, 2007, p. 55 ss.
252. CRUZ VILLALÓN, 1993, p. 108.
253. GARCÍA PELAYO, 1989, pp. 93 y 96.
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
257. CRUZ VILLALÓN, 1993, p. 106. Para dicho autor, un objetivo como el de la reforma
agraria (art. 12.3.11º EAAnd), sirve como criterio interpretativo de la respectiva
competencia, y aventura la hipótesis de acuerdo con la cual sin su existencia el TC
lo habría tenido más difícil a la hora de declarar la constitucionalidad de la Ley de
reforma agraria andaluza (STC 37/1987) (ibidem, pp. 107-109).
258. LUCAS MURILLO, 1984, p. 22; RUIZ-RICO, 2002, pp. 35 y ss.
259. Es el caso de las cartas de derechos sociales aprobadas en Navarra y el País Vasco
mediante Ley foral 9/1999, de 6 de abril y Ley 10/2000, de 27 de diciembre, respec-
tivamente. Tales cartas no obstante no tienen un contenido tan general como del
título pudiera deducirse, y acotan su contenido al derecho a una renta básica y la
política de reducción del tiempo de trabajo a 35 horas semanales del personal al
servicio de las administraciones públicas de la Comunidad Foral (en el caso nava-
rro), a los que se añade en el caso vasco la adopción de medidas de acción positiva
tendentes a favorecer la integración laboral de colectivos más desfavorecidos, y la
proclamación sucinta (que no regulación) de otros «derechos sociales básicos»
como a una protección social suficiente, la protección de la salud y las prestaciones
sanitarias adecuadas, una educación de calidad, una vivienda digna, y un medio
ambiente protegido. La ley se limita a indicar que los derechos mencionados «serán
objeto de respeto y promoción por parte de los poderes públicos de la Comunidad
Autónoma».
260. PORRAS, 1997, p. 1249.
261. SÁENZ ROYO, 2003, pp. 317 y ss.
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271. El derecho a la educación es calificado como «de calidad» (art. 21 EAC; art. 26 EAIB;
art. 13.1 EACL), o «permanente y de carácter compensatorio» (art. 21 EAAnd). En
ambos casos –Cataluña y Andalucía– la enseñanza ha de ser «laica», aunque con
matices diferentes, lo que en cambio no es mencionada en los demás. En cambio,
en Aragón aparece como un principio rector (art. 21). Como ocurre con el derecho
a la salud, el derecho a la educación no está previsto en el EACV.
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272. Como derechos de las personas: art. 15 EAC; de las familias: art. 16 EAC, art. 17
EAAnd; de los menores: art. 17 EAC, art. 18 EAAnd; de las personas mayores: art. 18
EAC, art. 19 EAAnd; de las mujeres: art. 19 EAC, art. 16 EAAnd. Hay que denunciar
la deficiente técnica legislativa consistente en ir repitiendo las facultades protegidas
para cada categoría de personas: así el derecho a vivir con dignidad, seguridad y
autonomía, libres de explotación y de malos tratos. Además, se trata de contenidos
muy genéricos, de tipo principial. Parece que el legislador estatutario ha querido
primar el valor simbólico y declarativo sobre el estrictamente normativo, entendido
como concretas obligaciones para los sujetos pasivos del derecho.
273. Como principio rector en que se protege a personas y familias: art. 40 EAC, art. 37.1
EAAnd.
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276. Arts. 37.1 (derechos) y 39 (principios rectores) del EAC, arts. 38 y 40 EAAnd respec-
tivamente. En cambio, más ambiguo es el EA de Castilla y León (art. 17.1), que al
referirse a la exigibilidad judicial de los derechos la somete a «las condiciones legal-
mente establecidas», lo que los asemeja a los principios. Los principios rectores,
como es sabido, «informarán las normas legales y reglamentarias... y podrán ser
alegados ante los jueces y tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que
los desarrollen» a la vez que «los poderes públicos de la Comunidad Autónoma...
adoptarán las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento de estos principios,
en su caso, mediante el impulso de la legislación pertinente...» (art. 40 EAAnd).
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284. Esta técnica, sin ser igual, recuerda a la empleada por la Corte Constitucional ita-
liana en las sentencias nº 372, 378 y 379 de 2004 sobre la constitucionalidad de
determinadas disposiciones sobre derechos en los nuevos estatutos regionales (con-
cretamente se impugnó el de Toscana, Emilia Romagna y Umbria). En esas ocasio-
nes, sin declarar su inconstitucionalidad ya fuese por razón competencial o sustan-
tiva, la CC estimó que no eran verdaderas normas jurídicas, ni siquiera
programáticas como había ocurrido en relación con normas de principio contenidas
en los Estatutos de las regiones ordinarias de los años setenta, sino que tenían única-
mente un valor cultural. Sobre las mismas me remito, entre la abundantísima doc-
trina que se ha ocupado del tema, a ROSSI, 2005, p. 227 ss.
285. Enfatiza el cambio jurisprudencial CABELLOS, 2010; y la continuidad EXPÓSITO, 2010.
286. CASTELLÀ, 2011.
391
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
aplicabilidad directa. Ahora bien, dicho esto, no se pude pasar por alto que
buena parte de los derechos estatutarios, tal y como están formulados, no
pueden llevar a cabo todas las funciones jurídicas que corresponden a los
derechos fundamentales, en la tradición constitucional: actuar como límites
al poder y como normas habilitadores para los mismos. Pues bien, si la plena
eficacia de los derechos queda diferida al momento de la intervención del
legislador, los derechos no pueden actuar ya como límites a la actuación de
los poderes públicos, y sólo habilitan para el ejercicio del poder. De este
modo, la rigidez de la norma estatutaria pierde todo su efecto en relación
con los derechos287.
Pero en nuestra opinión para responder correctamente la cuestión
acerca de la licitud de los derechos estatutarios habría que distinguir entre
el «ser» y el «poder ser». Es cierto, porque se ajusta a la descripción de la
realidad de las cosas, que buena parte de los derechos estatutarios tal y como
han sido regulados no tienen contenidos tangibles. Aunque los propios tex-
tos estatutarios incluyan un mandato de vinculación de los mismos a todos
los poderes públicos autonómicos288, en no pocas ocasiones parece difícil
hallar las facultades exigibles de los concretos enunciados. Ahora bien, esto
no tiene por qué ser así ni lo es siempre289. En buena lógica nos parece que
no hay razones teóricas para negar al Estatuto la capacidad de reconocer y
establecer derechos subjetivos a los ciudadanos de la Comunidad Autónoma,
dentro de los límites que se señalarán en los apartados siguientes. Y esto
creemos que puede hacerlo el Estatuto, además del legislador autonómico
ordinario, si se acredita la conexión con la materia de que se trate. Se trataría
simplemente de incluir en los Estatutos contenidos de derechos capaces de
ser exigidos ante los tribunales.
En conclusión, mientras el Tribunal Constitucional parece negar con
carácter general que los Estatutos sean fuente de auténticos derechos socia-
392
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
290. Por lo que no vulneraría la reserva de Constitución, como critica DÍEZ-PICAZO, cit.
291. La regulación es llevada a cabo por las categorías normativas constitucionalmente
previstas. El desarrollo de los derechos corresponde a la Ley orgánica (art. 81 CE)
y la regulación del ejercicio a la ley ordinaria (art. 53.1 CE), sin predeterminar si se
trata del legislador estatal o el autonómico. Ello dependerá del concreto orden
competencial de que se trate.
393
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
competencial entre el Estado y las CC AA. Así, las CC AA han incidido en las
materias relacionadas con los derechos sociales en el marco de la distribución
de competencias que fija el bloque de la constitucionalidad. Como ha reite-
rado el TC, el interés general y el interés territorial quedan determinados en
el cuadro competencial prefigurado por la Constitución y concretado en los
Estatutos de Autonomía. De entrada, podría sorprender, sobre todo cuando
se sostiene la posición preferente o de garante del Estado central en la actua-
ción del Estado social, que, en relación con los derechos sociales, la Constitu-
ción no reserva al Estado central la competencia exclusiva o compartida (en
el sentido de legislación: el Estado/ejecución: las CC AA) sobre ninguna
materia relacionada con los mismos (salvo el derecho laboral), a diferencia
de lo que ocurre con algunas materias relacionadas con derechos de libertad,
además de la nacionalidad, extranjería y el derecho de asilo (como es el caso
de la competencia estatal en legislación penal, procesal, seguridad pública
que incide sobre el contenido y límites al ejercicio de derechos constituciona-
les como la tutela judicial, la libertad y la seguridad).
A la luz del bloque de la constitucionalidad, y en relación con las mate-
rias relativas al Estado social, se ha empleado, por un lado, la categoría de
competencia concurrente o compartida (en el sentido de bases: el Estado/
desarrollo y ejecución: las CC AA) para lo que constituyen las columnas verte-
brales del Estado social: educación, sanidad y Seguridad Social (arts.
149.1.30ª, 16ª y 17ª respectivamente), a las que se puede añadir, como dere-
cho de la tercera generación, el medio ambiente. En estas materias las CC
AA ven limitadas sus facultades por las normas básicas comunes para todos
los territorios que se reserva el Estado292. Mientras, otras materias que com-
pletan el Estado social, como es el caso de la asistencia social, cuya función
es la actuación en relación con aspectos concretos de indigencia y marginali-
dad, han sido asumidas como competencias exclusivas de las CC AA en los
Estatutos respectivos293. Como cláusula de cierre, la Constitución establece
una competencia específica del Estado respecto a «las condiciones básicas
que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los dere-
chos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales» (art. 149.1.1ª
CE), sobre cuyo objeto y alcance la doctrina ha polemizado ampliamente.
En la experiencia de estos años, ciertos autores constatan que el Estado
central ha dado una interpretación expansiva de sus competencias que ha
llevado: primero, a la reducción de la capacidad de las CC AA de dictar
políticas propias, e incluso la práctica transformación en competencias mera-
394
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
395
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
396
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
302. Éstas son críticas que formuló el Dictamen nº 279 de 2007, del Consell Consultiu
de la Generalitat de Catalunya. En contra también LASAGABASTER, 2007, pp. 129 y ss.
Una justificación en MONTILLA, 2007.
303. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, 2008, p. 8.
397
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
ción del Estado social parece que quede reducido a la controversia entre el
Estado y las CC AA, no se pueden soslayar la relevancia que han asumido los
entes locales en general, y, de forma particular, los municipios, en dicha
tarea304. En efecto, la prestación de servicios sociales y de otros servicios
públicos que están relacionados con la actuación del Estado social, tales
como sanidad y educación, es encomendada a los municipios, en una parte
más o menos relevante según el caso de que se trate. Así, las competencias
de los municipios a la hora de aplicar el Estado social son claras a la luz de
la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local: competencia en
prestación de servicios sociales [art. 25.2.k)]; en gestión de la atención prima-
ria de salud [art. 25.2.i)]; o en programación de la enseñanza así como en
la creación y gestión de centros [art. 25.2.n)]. A esta situación normativa
debe añadirse ahora lo dispuesto en las reformas estatutarias a partir de 2006.
En el caso catalán, seguido de cerca por Andalucía, se incluye de forma
novedosa un listado de competencias «propias» de los municipios, algunas
de las cuales relativas a asuntos sociales como la ordenación y prestación de
servicios básicos a la comunidad, y la regulación y la prestación de los servi-
cios de atención a las personas, de servicios sociales públicos de asistencia
primaria y fomento de políticas de acogida de los inmigrantes [así, art.
84.2.c) y m) EAC].
En vista de este cuadro normativo, se puede concluir que los entes loca-
les llevan a cabo políticas sociales a partir de las competencias que ostentan.
Tales competencias son de ejercicio obligatorio y, aunque tienen una natura-
leza preferentemente objetiva (normas de organización y procedimiento),
en algún caso pueden ser interpretadas (ex arts. 44.1 o 47 CE, entre otros;
infra IV 4.4.3) como reconocedoras de derechos subjetivos; recuérdese que
desde antiguo el Tribunal Supremo, con el solo apoyo de la LBRL, garantiza
el derecho subjetivo de los vecinos a los servicios públicos municipales. Nos
hallamos ante competencias básicamente de tipo reglamentario y ejecutivo,
pero al mismo tiempo emanadas de órganos de representación y gobierno
con una legitimidad democrática directa. Esto permite relativizar la polémica
doctrinal acerca del carácter político o administrativo de la autonomía muni-
cipal. De entrada, corresponde a los legisladores competentes, sea el estatal
o el autonómico, atribuir las competencias a los entes locales, que no enu-
mera la propia Constitución, a diferencia de la técnica seguida por el bloque
304. Aunque lo cierto es que si se compara España con otros estados descentralizados el
porcentaje de PIB correspondiente al sector público que gestionan los entes locales
es inferior a la media. En España se sitúa alrededor del 15 %, no habiendo sufrido
una variación sustancial en treinta años de Estado democrático y autonómico. Así
se reconoce en el Libro Blanco para la reforma del Gobierno local de 2005.
398
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
305. GALÁN, 2005, pp. 22 y ss. La Ley de la Comunidad de Madrid 3/2003, la primera en
concretar el Pacto local, es cauta al respecto, y opta por la transferencia del ejercicio
en lugar de la titularidad de las competencias a los municipios.
399
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
37/1981). De ahí que se haya abogado por una equiparación sustancial jurí-
dica de todos los ciudadanos del Estado como exigencia de su propia condi-
ción de miembros de la misma comunidad política306. Pero el Estado social
autonómico trata de conjugar la autonomía de los territorios con la igualdad
entre los españoles. Por tanto, no sería constitucionalmente adecuada una
lectura de la forma de Estado que impusiera una uniformidad en las regula-
ciones sobre derechos sociales, a manos del Estado central, o una homoge-
neidad de posiciones jurídicas subjetivas que relegara a las CC AA a meros
entes de gestión administrativa. Así pues la asimetría de regímenes jurídicos
y de posiciones jurídicas forma parte de las consecuencias derivadas del ejer-
cicio de la autonomía307. Se ha mencionado ya, como límites derivados de la
Constitución a esta posible heterogeneidad de situaciones, la vinculación de
todos los poderes públicos a los derechos fundamentales (cuyo desarrollo
corresponde a la ley orgánica), la concreta distribución competencial entre
el Estado y las CC AA en materias como educación, sanidad o Seguridad
Social, y en particular el art. 149.1.1ª CE, como competencia que tiende a
asegurar la igualdad en las «condiciones básicas» para el ejercicio de los
derechos entre todos los españoles. Falta ver si el principio de igualdad del
art. 139.1 CE puede asimismo operar como límite a la autonomía de las CC
AA. Dicho precepto contiene presupuestos y límites pero no títulos compe-
tenciales, aclaró la STC 61/1997.
La prohibición de discriminaciones entre los ciudadanos de las diferen-
tes CC AA ha sido interpretado por la doctrina a partir de DE OTTO308 no
como la prohibición de regímenes jurídicos diferenciados entre CC AA sino
como la obligación de trato igual a todos los habitantes de la misma, sin
discriminación por razón de procedencia, esto es, igualdad de los españoles
ante cada ordenamiento autonómico. Al mismo tiempo, la STC 76/1983 in-
terpretó la disposición del art. 138.2 CE, por la que las diferencias entre los
Estatutos no podrán implicar privilegios económicos y sociales, en el sentido
indicado: no afecta a la relación entre CC AA sino a la de cada una con las
personas titulares de derechos y obligaciones. En la práctica, ello no ha impe-
dido que las CC AA introdujeran algunas condiciones para el pleno disfrute
de las prestaciones establecidas sobre todo ligadas a la necesidad de empa-
dronamiento o su vinculación a la residencia por un período determinado
de tiempo, lo cual parece razonable. A parte también de mencionar las indis-
cutidas diferencias respecto a ciertas normas civiles, forales o especiales, o en
400
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
401
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA*
310. Con base al art. 158 CE y al art. 15 LOFCA, correspondería al Estado asegurar un
contenido necesario de los derechos de prestación y un nivel mínimo de servicios
en todo el territorio nacional, lo que no impide que las CC AA puedan ir más allá
del mismo.
* Por Guillermo ESCOBAR ROCA.
311. Así, GARCÍA PELAYO, 1979, pp. 39-41. Para más detalles, CIDONCHA, 2006, pp. 109 y ss.
402
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
ción, pero aunque así fuera, esa opción resultaría prohibida por nuestro
orden constitucional positivo312.
En apretada síntesis y centrándonos de momento en las normas de más
directo contenido económico313 encontramos, sin jerarquía entre ellas314,
tres tipos básicos:
a) Habilitaciones a los poderes públicos para intervenir en la Economía.
La fórmula verbal normalmente empleada («podrán») deja a las cla-
ras su componente voluntario. El elenco es amplio y bien permite
una política económica socialdemócrata, incluso en sus versiones
más radicales. Sería el caso, entre otros, de los artículos 128.2 (em-
presas públicas, reserva al sector público –exclusión del mercado– de
recursos y servicios esenciales e intervención de empresas) o 131
(planificación).
b) Mandatos de actuación de los poderes públicos. La diferencia con
las normas anteriores es clara, por mucho que parte de la doctrina
haya intentado difuminarla o devaluar su fuerza vinculante. Esta in-
terpretación, nada inocente, se produce también en materia de dere-
chos sociales, y a su crítica remitimos (supra, 1.2). Aquí no se trata
de una posibilidad sino de una obligación, que en caso de incum-
plirse (total o parcial) conllevaría inconstitucionalidad por omisión.
Por ejemplo, los poderes públicos deben garantizar la productividad
(art. 38), subordinar la riqueza del país al interés general (art. 128.1)
o atender a la modernización y desarrollo de todos los sectores eco-
nómicos (art. 130.1). El capítulo III del título I está plagado de obli-
gaciones (insistimos, no habilitaciones) de esta naturaleza; por citar
el precepto de más claro y directo significado económico, el artículo
40.1 impone al Estado la distribución equitativa de la renta regional
y personal, una política de estabilidad económica y una política de
pleno empleo. Casi todos los derechos sociales (al menos los inclui-
dos en el capítulo precitado) incluyen mandatos claros de actuación
312. En esta dirección, resulta acertada la crítica de HEINIG (2008, pp. 40-41) a la cono-
cida propuesta de ABENDROTH, referida a la LFB pero plenamente aplicable a la CE.
313. Dejamos fuera de esta síntesis la Constitución económica territorial, parcialmente
ya abordada supra, 3.1, y que en todo caso carece de relevancia significativa para el
tema que ahora abordamos.
314. Un influyente sector doctrinal ha destacado la centralidad de las normas del tipo c)
en nuestro modelo constitucional económico, por encima de las demás. Crítica-
mente, MAESTRO BUELGA (2002, p. 153) y su principal valedor (ARIÑO ORTIZ, 1999, p.
136) consideran esta tesis como mayoritaria; pues bien, no lo creemos así, ni mucho
menos: como se irá demostrando, si hay unas normas más importantes que otras en
nuestra Constitución económica, éstas son los DFSP.
403
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
315. Bien que normalmente con matizaciones; por todos, ALBERTÍ ROVIRA, 2004, pp. 124-
128.
316. Correcta y tempranamente, entre otros muchos, DE JUAN ASENJO, 1984, p. 69 o GARRO-
RENA MORALES, 1984, pp. 93-99.
317. Las definiciones varían y al final es cuestión de grados. Nos acogemos a la de PORRAS
NADALES (2010, pp. 645-646), quien habla incluso de modelo intermedio entre la
economía de mercado y la economía planificada.
318. GARCÍA PELAYO (1979, p. 41) fue todavía más lejos, al señalar que nuestro modelo es
la economía dirigida (o controlada) de mercado, pero el desarrollo constitucional
y la doctrina mayoritaria no parecen haber asumido esta tesis. Ahora bien, quizás
sólo se trate de una cuestión nominal o de grados y entonces la posición de GARCÍA
PELAYO no está tan lejos de la de PORRAS NADALES citada en la nota anterior.
319. Para más detalles, GARCÍA PELAYO, 1987, pp. 26 y ss.
404
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
332. De ahí que en estos casos suela hablarse de protección indirecta de DFSP; p. ej.,
SCHEININ, 2001, pp. 38-40 o ABRAMOVICH y COURTIS, 2002, pp. 224 y ss.
408
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
5. LA CONSTITUCIÓN FINANCIERA*
«Estos gastos sociales –que en gran medida son expresión de los principios
rectores de la política social y económica reconocidos y garantizados por la Cons-
titución en el capítulo 3º del Título I– han venido a configurar una especie de
"salario social", de una gran parte de los ciudadanos que le garantiza, en defini-
tiva, el acceso a determinados bienes de la calidad de vida, y que el Estado se
compromete a prestar y garantizar. Y la vía de conculcación de estos derechos
sociales y económicos, más que directa, se producirá indirectamente, bien a través
de la inaplicación de los preceptos constitucionales que los protegen, o bien –y
esto es lo que ahora nos interesa subrayar– a través de la política presupuestaria
de gasto público, convirtiéndolos en una mera declaración retórica de buenos
propósitos. De ahí el sentido que adquiere la norma constitucional contenida
en el art. 31.2 (principio de justa y equitativa distribución del gasto público)
333.P. ej., SSTC 20/1994, 20/2002, 213/2002, 126/2003 ó 192/2003. Para más detalles,
CIDONCHA, 2006, pp. 266 y ss., donde se concluye afirmando la «posición preemi-
nente» del derecho al trabajo sobre la libertad de empresa en la jurisprudencia
constitucional.
* Por Manuel LUCAS DURÁN.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
como instrumento de tutela y garantía jurídica para los ciudadanos frente a toda
la actividad prestacional de la Administración pública, que garantice a estos niveles
de prestación concretos en bienes y servicios públicos en función de datos objeti-
vamente comprobables» (RODRÍGUEZ BEREIJO, 1983).
410
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
336. En el mismo sentido, y desde una perspectiva teórica sobre los derechos sociales,
vid. ALEXY, 1993, p. 494.
337. P. ej., en la medida en que el derecho a la vida, contenido en el art. 15 CE, pudiera
acoger en su seno el derecho a prestaciones sociales suficientes ante situaciones de
necesidad (art. 41 CE).
338. Sin perjuicio de la reclamación administrativa que, a tenor del art. 171 del Real
Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, pueden interponer «Los habitantes
en el territorio de la respectiva entidad local [...]. Los que resulten directamente
afectados, aunque no habiten en el territorio de la entidad local [...]. Los colegios
oficiales, cámaras oficiales, sindicatos, asociaciones y demás entidades legalmente
constituidas para velar por intereses profesionales o económicos y vecinales, cuando
actúen en defensa de los que les son propios» por, entre otros motivos, «omitir el
crédito necesario para el cumplimiento de obligaciones exigibles a la entidad local,
en virtud de precepto legal o de cualquier otro título legítimo». Entiendo que las
«obligaciones exigibles» aludidas por el citado no se circunscriben exclusivamente
a aquéllas a las que se refiere el art. 26 LBRL (donde, por cierto, se contiene la
obligación de prestar servicios sociales para los municipios de más de 20.000 habi-
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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342. RODRÍGUEZ BEREIJO, 1978, p. 353; CORTÉS DOMÍNGUEZ y MARTÍN DELGADO, 1977, p. 93,
escribieron al respecto: «el Estado gastaba y los súbditos contribuían a ese gasto "en
proporción a sus haberes". Pero ahora los hacendistas se han dado cuenta de que,
en realidad, la operación es más compleja. Saben que las consecuencias económicas
que se derivan de la realización de aquel mecanismo, en apariencia simple, son muy
importantes para la marcha de la economía, para el crecimiento y la distribución
de la renta nacional. Y, sobre todo, han comprendido el poderoso motor que tienen
en sus manos, y que, de lo contrario, exigirían cambios radicales en las estructuras
políticas, económicas y sociales para que pudieran ser efectivas. En definitiva, la
entrada del Estado en la vida económica, como principal protagonista, significa para
el jurista una atención no sólo a la justicia de los tributos, sino también a la justicia
en el gasto. En efecto, aun realizada la justicia tributaria en el momento de la obten-
ción de los ingresos, fácilmente el gasto puede desequilibrar la balanza tan cuidado-
samente nivelada. Por ello, SAINZ DE BUJANDA, con razón, dice que la justicia también
ha de regir en el momento del gasto. En verdad, la justicia tributaria no tiene ningún
sentido si no está asegurada la justicia financiera».
414
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
que deben informar la exacción de tributos para subvenir los gastos públicos,
y particularmente prescribe que «[t]odos contribuirán al sostenimiento de
los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un
sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresivi-
dad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio»343.
En lo que se refiere a este trabajo, dedicado principalmente a las condi-
ciones presupuestarias que permitirán una prestación efectiva de los dere-
chos sociales, poco debe decirse en relación con tales principios, excepto en
lo que respecta a dos aspectos que se señalan a continuación:
En primer lugar, si para la realización de los derechos sociales de presta-
ción el Estado debe necesariamente imponer tributos a los ciudadanos, a fin
de obtener financiación para invertir en gastos sociales destinados en gran
parte a las clases más desfavorecidas, lo cierto es que resultaría ilógico desde
los más sencillos postulados de Justicia detraer tales recursos económicos de
las personas desfavorecidas antes mencionadas, toda vez que éstas no pueden
siquiera hacer frente por sí mismas a las necesidades vitales más perentorias.
Por ello, la doctrina ha interpretado con razón que el principio de capacidad
económica contenido en el artículo 31.1 CE conlleva la necesidad de declarar
un mínimo vital a partir del cual tales personas físicas podrán ser gravadas
con los tributos personales y directos, y principalmente en el ámbito del IRPF,
pues lo contrario iría en contra del principio de capacidad económica344. La
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trumento de tutela y garantía jurídica para los ciudadanos frente a toda la actividad
prestacional de los poderes públicos, garantizando niveles mínimos de prestación de bienes
y servicios públicos y unas determinadas preferencias y prioridades; precisamente las
que el texto constitucional define al recibir dicho catálogo de derechos [...] lo que
entronca con el contenido esencial mínimo e indisponible de los derechos de presta-
ción a que se refería la STC 16/1994» (cursivas nuestras, MLD).
352. En sentido similar, RUIZ ALMENDRAL y ZORNOZA PÉREZ (2004, p. 648) señalan: «ello
supondría afirmar la existencia de una garantía constitucional de un mínimo exis-
tencial, conectado al reconocimiento de la dignidad de la persona, de un mínimo
de servicios sociales y de atenciones; lo que no debe parecer excesivo si tenemos
presente con STARCK, que, aunque el ámbito del mínimo existencial dependerá de
los estándares económicos y financieros generales, la exigencia de ese mínimo exis-
tencial no constituye una pretensión desmesurada respecto del Presupuesto del Es-
tado». En tiempos recientes, se ha venido desarrollando el concepto de renta básica
como idea que en gran medida sustituiría el mínimo vital que ahora comentamos y
que tendría básicamente el siguiente postulado: «La Renta Básica es un ingreso
pagado por el Estado, como derecho de ciudadanía, a cada miembro de pleno
derecho o residente de la sociedad incluso si no quiere trabajar de forma remune-
rada, sin tomar en consideración si es rico o pobre o, dicho de otra forma, indepen-
dientemente de cuáles puedan ser las otras posibles fuentes de renta, y sin importar
con quien conviva». Vid. al respecto: http://www.nodo50.org/redrentabasica/home.php
(consultada el 24 de febrero de 2010). En este sentido existen ayudas a nivel asisten-
cial previstas en la normativa de Seguridad Social (v. gr., arts. 215 y ss. del Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refun-
dido de la Ley General de la Seguridad Social).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
353. ABRAMOVICH y COURTIS (2005) señalan asimismo que «aun en casos en los que la
sentencia de un juez no resulte directamente ejecutable por requerir de provisión
de fondos por parte de los poderes políticos, cabe resaltar el valor de una acción
judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado está en mora o ha incum-
plido con obligaciones asumidas en materia de derechos sociales. Las sentencias
obtenidas pueden constituir importantes vehículos para canalizar hacia los poderes
políticos las necesidades de la agenda pública, expresadas en términos de afectación
de derechos, y no meramente de reclamo efectuado, p. ej., a través de actividades
de lobby o demanda político-partidaria. Como dice José Reinaldo de Lima Lopes,
"el Poder Judicial, provocado adecuadamente, puede ser un poderoso instrumento
de formación de políticas públicas. Ejemplo de eso es el caso de la Seguridad Social
brasileña. Si no fuese por la actitud de los ciudadanos de reivindicar judicialmente
y en masa sus intereses o derechos, estaríamos más o menos donde estuvimos
siempre". No cabe duda de que la implementación de derechos sociales depende
en parte de actividades de planificación, previsión presupuestaria y puesta en mar-
cha que corresponden a los poderes políticos, siendo limitados los casos en los que
el Poder Judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquéllos.
Ahora bien, uno de los sentidos de la adopción de cláusulas constitucionales o de
tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o compromisos
para el Estado, consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimiento de esos com-
promisos no como concesión graciosa, sino en tanto que programa de gobierno
asumido tanto interna como internacionalmente. Parece evidente que, en este con-
texto, es importante establecer mecanismos de comunicación, debate y diálogo a
través de los cuales se "recuerde" a los poderes públicos los compromisos asumidos,
forzándolos a incorporar dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas
destinadas a cumplir con sus obligaciones en materia de derechos sociales. Resulta
especialmente relevante a este respecto que sea el propio Poder Judicial el que
"comunique" a los poderes políticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta
materia. Cuando el poder político no cumpla con las obligaciones frente a las que
es "puesto en mora" por el Poder Judicial, se enfrentará a la correspondiente respon-
sabilidad política que derive de su actuación morosa ante su propia población».
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358. Así p. ej., en el ámbito estatal, el art. 21.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria recoge que las sentencias judiciales firmes son fuentes de
obligaciones –como no podía ser de otro modo– para la Hacienda Pública estatal,
lo que permitiría a su vez utilizar el mecanismo de la compensación como forma de
extinción de la obligación tributaria (arts. 71 y ss. de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria).
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361. Vid. al respecto los comentarios al art. 31.2 CE de CAZORLA PRIETO y BLASCO DELGADO,
2001, pp. 739 y ss. y BORGIA SORROSAL, 2004, pp. 41 y ss.
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364. Ha destacado GARCÍA ROCA (1997, p. 54) que «Un federalismo fundado en las desi-
gualdades –fácticas y normativas– entre entes territoriales es previsible que tenga
serios problemas de cohesión social y de gobernabilidad, pues cierto grado de asime-
tría o heterogeneidad puede llegar a genera privilegios o agravios e impedir alcanzar
una deseable uniformidad sustancial de las condiciones de vida de los ciudadanos,
lo cual constituye un objetivo irrenunciable de cualquier Estado con aspectos unita-
rios, por no decir que de cualquier Estado».
365. Vid. art. 227.2 de la Constitución portuguesa de 1976, a cuyo tenor «La autonomía
de las regiones se propone la participación democrática de los ciudadanos, el desa-
rrollo económico-social y la promoción y defensa de los intereses regionales, así
como el refuerzo de la unidad nacional y de los lazos de solidaridad entre todos los
portugueses». Asimismo, en el art. 2 de la Constitución italiana de 1947 se recoge
que la República «exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad
política, económica y social». Vid. GARCÍA ROCA, 1997, p. 75.
366. Así, los así llamados fondos estructurales, actualmente el Fondo Europeo de Desa-
rrollo Regional (FEDER) y el Fondo Social Europeo (FSE) y el Fondo de Cohesión.
Pueden consultarse al respecto los siguientes trabajos: para un visión reciente aun-
que más histórica vid. MANCHA NAVARRO, 2001, pp. 13 y ss., y para una visión más
actual, GARRIDO YSERTE y MANCHA NAVARRO, 2006, pp. 1 y ss.
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367. Así en su STC 135/1992 expresa que «Su contenido más importante es el financiero
y en tal aspecto parcial se le alude más adelante con carácter genérico (art. 156.1)
y también con un talante instrumental, como fundamento del Fondo de Compensa-
ción, con la finalidad de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer
efectivo el principio de solidaridad (art. 158.2), cuya salvaguardia se encomienda al
Estado, que ha de velar por el establecimiento de un equilibrio económico, ade-
cuado y justo, entre las diversas partes del territorio español, con particular atención
a su componente insular (art. 138.1)» (FJ 7).
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373. Argumentando en contra de esta equiparación, vid. SÁNCHEZ SERRANO, 1997, p. 330.
Al respecto, nos remitimos a lo comentado con anterioridad sobre el contenido
mínimo de los derechos sociales de prestación.
431
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
374. Vid. art. 54 de la Ley 25/2003, de 15 de julio, que aprueba la modificación del
convenio económico entre el Estado y la Comunidad Navarra, circunstancia que no
parece vaya a variar en el recientemente firmado Acuerdo de 16 de febrero de 2001
del Gobierno y la Comunidad Foral de Navarra sobre el convenio económico para
el período 2010-2014; vid., asimismo, art. 52 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por
la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País
Vasco.
375. Y por otro lado, los arts. 22 a 24 de la Ley 22/2009 recogen otros dos fondos de
convergencia autonómica que se han dado en llamar Fondo de Competitividad,
previsto para reducir las diferencias de financiación homogénea (principalmente
como garantía de corrección para las comunidades autónomas más ricas y que más
aportan al sistema de financiación) y, por otro lado, Fondo de Cooperación, del que
serán beneficiarias las comunidades autónomas que tengan un PIB per cápita infe-
rior a la media de las CC AA de régimen común, tengan una densidad de población
inferior al 50 por 100 de la densidad media y que tengan un crecimiento de pobla-
ción inferior al 90 por 100 y una densidad de población por kilómetro cuadrado
432
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
inferior a la densidad media por 1,25, dirigido a regiones pobres, como podría ser
el caso de Extremadura o Castilla-La Mancha.
376. Vid. LUCAS DURÁN, 2011, y bibliografía allí citada.
433
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
377. Así recoge la STC 183/1988 que «Las críticas que el recurso expresa respecto a los
porcentajes del FCI atribuidas a cada criterio (70 por 100 al constituido por la renta
por cabeza, 20 por 100 a la tasa de emigración, 5 por 100 al porcentaje de desem-
pleo), si bien pueden resultar fundamento para una discusión respecto a la mayor
o menor oportunidad y acierto de esos criterios –cuestión sobre la que este Tribunal
no tiene jurisdicción– no resultan aceptables como fundamento de la inconstitucio-
nalidad de los correspondientes preceptos, ya que como la misma LOFCA prevé, es
a las Cortes Generales a quienes corresponde la determinación del peso respectivo
de cada criterio de distribución del FCI, en apreciación que no puede verse susti-
tuida por la de este Tribunal» (FJ 4). Y en lo que respecta al criterio de solidaridad
intraterritorial a la hora de fijar las prioridades del Fondo, recoge la misma sentencia
que «El que las Cortes Generales [...] en el desarrollo de las previsiones constitucio-
nales y de la LOFCA, interpreten el principio de solidaridad en el reparto del FCI
que ellas deben efectuar en el sentido de remediar también desequilibrios intraterri-
toriales, queda dentro de las facultades del legislador estatal, en virtud de la habilita-
ción constitucional del art. 158.2: sin que resulte contradictoria con esa habilitación
la obligación, establecida en el art. 2.2 LOFCA de cada CA de "velar por su propio
equilibrio territorial y por la realización interna del principio de solidaridad"; pues
esta obligación no excluye la correlativa de los poderes públicos estatales» (FJ 5).
Recientemente, la STC 13/2007 ha vuelto a recoger esta idea en relación con la
pretensión de la Comunidad autónoma Andaluza de que de que la variable repre-
sentada por el coeficiente de población se determine tomando como base de la
misma la población censada en 1996 y no la reconocida en 1988; recoge, pues, la
resolución citada que «es de competencia exclusiva del Estado, en ejercicio de la
que le atribuye al efecto el art. 149.1.14ª CE, no sólo el señalamiento de los criterios
para el reparto de la participación que se les conceda a las Comunidades Autónomas
434
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
en los ingresos estatales, sino también la concreción por Ley de esa participación»
(FJ 6). En sentido similar, vid. la STC 238/2007, FJ 4.
378. En el voto particular del Magistrado PÉREZ TREMPS a la STC 13/2007, antes citada, se
recoge que «no cabe olvidar que el sistema de financiación, y por tanto la concre-
ción de ésta, partía de una premisa que es utilizada por la mayoría para fundamentar
su juicio: la asunción de que el sistema de financiación debía diferenciar en cuanto
al método de su concreción entre aquellas Comunidades Autónomas que lo acepta-
ban y aquellas que no lo habían hecho. Creo que esa diferencia es radicalmente
contraria al principio de igualdad institucional de la Comunidades Autónomas, reco-
nocido por la jurisprudencia de este Tribunal a partir de distintos preceptos de la
Norma Fundamental y que vincula "a todos los poderes públicos en el ejercicio de
sus respectivas competencias" (STC 150/1990, FJ 11). Ese principio de igualdad, la
solidaridad que se proyecta sobre las relaciones horizontales y verticales entre Estado
y Comunidades Autónomas, y de éstas entre sí (arts. 2 y 138.1 CE), y la propia
unidad del Estado no toleran la existencia de sistemas de financiación diversos salvo
en los supuestos en que constitucional o estatutariamente se prevén singularidades
generales (territorios históricos del País Vasco y Navarra –disposición adicional pri-
435
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
mera CE–, archipiélago canario –disposición adicional tercera CE– y Ciudades Autó-
nomas de Ceuta y Melilla)» (FJ 2).
379. Vid. SÁNCHEZ SERRANO, 1997, p. 386.
436
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
2010 que «La disposición adicional tercera, apartado 1, debe, pues, interpre-
tarse en el sentido de que no vincula al Estado en la definición de su política
de inversiones, ni menoscaba la plena libertad de las Cortes Generales para
decidir sobre la existencia y cuantía de dichas inversiones», lo cual es tanto
como negar la eficacia normativa de una disposición contenida en una Ley
Orgánica y ello sin declararla inconstitucional, cuestión que no parece muy
loable desde una perspectiva jurídica. Sin poder ahora entrar en profundidad
en el tema, sí que parece que los compromisos plurianuales de gasto (p. ej.,
de infraestructuras que han de llevarse a cabo en varios años) no deben
reputarse sin más incompatibles con el principio presupuestario de anuali-
dad, y serían en todo caso otras razones de justicia en la distribución territo-
rial del gasto público las que podrían servir de parámetro para evaluar la
eventual constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma.
En otro orden de cosas, debe señalarse que los territorios forales de País
Vasco y Navarra no son ajenos a la solidaridad interterritorial en cuanto a la
aportación que les corresponde por la misma con la consideración de carga
del Estado no asumida por el territorio foral en lo que concierne a los Fon-
dos de Compensación Interterritorial, dado que se prevé la aportación solida-
ria de los territorios forales382. Sin embargo, dicha afirmación no puede de-
cirse tan claramente en relación con el Fondo de Garantía de Servicios
Públicos Fundamentales y el Fondo de Suficiencia Global, en el que como
se ha visto podría destacarse –en la medida que dichos fondos no aparezcan
explícitamente entre las cargas del Estado no asumidas por dichos territorios
forales– una quiebra del principio de solidaridad interterritorial. Y tal quie-
bra de solidaridad, en cuanto contravención de los artículos 2, 131.1, 138.1,
149.1.1ª y 156.1 CE, no puede pretenderse amparada en lo dispuesto en la
disposición adicional 1ª de la Constitución, en cuanto que dicha disposición
referida a los «derechos históricos de los territorios forales» debe entenderse
que alude al sistema de gestión de las finanzas públicas de tales territorios
forales (recaudación por sus órganos tributarios y aportación de un cupo al
Estado) y no concreta cuestiones que, en buena lógica, han de venir determi-
nadas por la legislación (concierto y convenio), como la propia cuantía del
cupo o aportación y de los gastos que han de entenderse como carga del
Estado, entre las cuales se incluye la solidaridad interterritorial en relación
con la prestación de servicios públicos fundamentales; y, por otro lado, a
mayor abundamiento, porque en la disposición adicional primera se indica
382. Cfr. art. 54.2.a) de la Ley 25/2003, de 15 de julio, que aprueba la modificación del
convenio económico entre el Estado y la Comunidad Navarra y art. 52.3.a) de la Ley
12/2002, de 23 de mayo, que aprueba el concierto económico con la Comunidad
Autónoma del País Vasco.
441
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
383. Cabe recordar que no es trata de una cuestión pacífica. Así, p. ej., tal afirmación es
negada –entre otros y recientemente– por CALVO ORTEGA, 2007, p. 622.
384. Vid. arts. 42-60 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y
correlativos de las leyes de haciendas autonómicas y locales.
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
6. LA CONSTITUCIÓN INTEGRADA*
443
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
casi medio siglo que comenzaba a ser una noción inútil387, en la medida en
que los cambios políticos y económicos indicaban que la capacidad de las
estructuras estatales para condicionar la economía y el mercado era cada vez
menor. Durante buena parte de lo que HOBSBAWN denominó «el siglo corto»,
los derechos sociales fueron considerados la expresión de la interiorización
constitucional de las insuficiencias del sistema capitalista para ofrecer bienes-
tar al conjunto de la ciudadanía. Bienestar que aspiraba (y aspira) a permitir
el despliegue, sin trabas, de las potencialidades humanas, en un contexto de
integración y participación social de individuos y colectivos, tal y como por
ejemplo expresan los arts. 10.1 y 9.2 CE388.
A pesar de lo que suele señalarse, el capitalismo también tuvo un interés
evidente en la configuración estatal de una serie de políticas y servicios públi-
cos destinados a satisfacer los propios derechos sociales. Los derechos socia-
les que se constitucionalizaron a partir de 1950 en diferentes sistemas políti-
cos europeos (y con posterioridad en Latinoamérica) contribuyeron
indudablemente a costear la reproducción de la fuerza de trabajo (tal es el
carácter que tienen gran parte de las actuaciones del Estado en materia de
sanidad, seguridad y asistencia social, vivienda, urbanismo), a mejorar la cua-
lificación de los trabajadores (toda la enseñanza o formación pública que
ayudará posteriormente a la prestación de una serie de servicios en el ámbito
de lo privado) y a reducir la sobreacumulación y el recalentamiento econó-
mico (en tanto en cuanto el aumento de la demanda agregada, del
consumo)389.
La transición del Estado social al Estado integrado (europeo) competi-
tivo, tal y como lo caracteriza JESSOP390, implica sin embargo un cambio en
la consideración de los propios derechos sociales, pues una vez se ha consoli-
dado un Estado del bienestar más enfocado a lo que LUHMANN denomina
compensación de las desventajas que recaen sobre cada cual como conse-
cuencia de un determinado sistema de vida391, aquéllos comienzan a ser con-
siderados como un obstáculo en la nueva relación que se produce entre la
política y la economía (lo público y lo privado antes citado) en el marco de
la globalización. La globalización aparece así como el fundamento legitima-
dor de un nuevo modelo constitucional que sin duda se materializa en la UE,
y que ha hecho envejecer de forma perentoria lo que tradicionalmente se
denominaba como constitucionalismo social392.
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
mado una inusitada actualidad como consecuencia de las reformas del go-
bierno económico comunitario en el marco de la crisis396. Es verdad que el
art. 2 del Tratado de la Unión Europea (en adelante TUE) señala como
valores fundamentales de la UE a la solidaridad, la igualdad, la dignidad o
la justicia, pero no es menos cierto que tales valores no pueden adquirir un
significado similar en una Constitución producto de un poder constituyente,
que tiene por objetivo establecer una forma concreta de reproducción social,
que en un Tratado de raigambre internacional, que tiene como objetivo el
crear un mercado único.
El Tratado de Lisboa ha querido expresar de una manera más clara la
mayor ligazón entre la economía y la sociedad, pero lo ha hecho consoli-
dando la preeminencia de las libertades e instrumentos económicos sobre
los objetivos sociales397. Los objetivos sociales reconocidos de forma expresa
en el artículo 3.3 TUE, tienen un condicionamiento fundamental: se deben
realizar mediante el mercado interior, la Unión Económica y Monetaria y las
previsiones del «Protocolo sobre mercado interior y competencia»398. Es de-
cir, los medios rígidamente vinculados a los principios de mercado y de la
Unión Económica y Monetaria determinan el alcance de los fines sociales de
la UE, como bien se ha podido comprobar en el conjunto de medidas que
durante el año 2010 se han adoptado en el contexto de los Consejos Euro-
peos contra la crisis, y que finalmente se han transformado en un conjunto
de normas nacionales de emergencia, restrictivas de derechos sociales399.
En este sentido, la «economía social de mercado altamente competitiva»
recogida en el artículo 3.3 TUE, debe de ser contextualizada en los esfuerzos
doctrinales y políticos por imponer las tesis ordoliberales en el conjunto de
la UE y los Estados miembros, a pesar de que cada Estado miembro, como
bien se sabe, goza en principio de autonomía para organizar sus instituciones
económicas, y más en concreto la política social400. La referencia a la econo-
mía social de mercado competitiva, lejos de permitir la socialización de los
objetivos generales establecidos en el artículo 3 TUE, expresa la imposibili-
dad de intervenciones públicas en la economía más allá de la coordinación
de elementos comunes que impidan la distorsión de las libertades económi-
cas fundamentales. La historia de la UE, no es una historia muy diferente a
446
Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
409. En puridad, encontramos principios con un cierto contenido social en los arts. 23.2º
párrafo (principio de discriminación positiva por razón de sexo), 33 (principio de
protección de la familia), 35, 2ª frase (principio de protección a la salud), 37 (princi-
pio de protección del medio ambiente) y 38 (principio de protección de los consu-
midores).
410. ESCOBAR, 2008, pp. 377-378.
411. Como se sabe, los Estados miembros deben abstenerse de establecer entre sí dere-
chos de aduana de importación y exportación o exacciones de efecto equivalente y
de incrementar los que ya estaban aplicando en sus relaciones comerciales recípro-
cas. Esta cláusula, denominada «Standstill» (art. 30 TFUE), ha sido extendida a
otros ámbitos del derecho comunitario como la libre circulación de trabajadores, y
utilizada de forma imaginativa por el TJUE para articular lo que más adelante llama-
remos como «constitución antidiscriminatoria».
412. ESPADA, 2001, p. 47
413. Sobre la disyuntiva derechos fundamentales – derechos subjetivos, ver ESCOBAR, 2005,
pp. 30 y ss.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
414. Sobre estas cuestiones, ver CASCAJO, 2009, pp. 21-42; ABRAMOVICH y COURTIS, 2002;
PORRAS RAMÍREZ, 2004, pp. 662 y 663; COSSÍO DÍAZ, 1989, pp. 175 y ss. y GAVARA DE CARA,
2010.
415. AZZARITTI, 2002, p. 31.
416. FERRARO, 2005, p. 566 y ss.
450
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cluido el derecho de huelga, debe ser, por tanto, reconocido como derecho
fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Dere-
cho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia [...]».
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436. Terminología de la Abogada General Kokott en las conclusiones del asunto Tas
Hagen, C-192/05.
437. Sobre éstas en general, ver GARCÍA HERRERA y MAESTRO BUELGA, 1999.
438. OFFE, 2000.
439. DE MIGUEL BÁRCENA, 2008 y MORIJN, 2006.
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Capítulo III. Presupuestos de teoría y dogmática...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
458
Capítulo IV
1. FUENTES
* Por Guillermo ESCOBAR ROCA. Agradecemos los comentarios generales de José Luis CAS-
CAJO, Ricardo GARCÍA MANRIQUE y Ana SALADO a una primera versión de este capítulo, así
como los comentarios puntuales a algunas tesis específicas de Roberto BLANCO, Chris-
tian COURTIS, María DÍAZ CREGO, Ignacio GUTIÉRREZ, Fernando LOZANO, Juan MESTRE,
Francisco PASCUAL, Alejandro SAIZ y Pablo SANTOLAYA.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
460
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
Pese a ello, desde 2010 está en vigor en España una Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF), con rango de
tratado (art. 6.1 TUE, redactado por el Tratado de Lisboa). Pues
bien, como hemos señalado en otra ocasión, los llamados derechos
fundamentales comunitarios (en rigor, derechos fundamentales de
la Unión Europea) no son propiamente derechos fundamentales,
pues no vinculan incondicionadamente a los Estados, sino sólo en la
medida en que apliquen el Derecho de la Unión (art. 51.1 CDF)4. La
CDF, en consecuencia, no sirve para crear derechos fundamentales y
por tanto no ayuda a configurar el catálogo de los DFSP, aunque
puede contribuir a determinar (normalmente ampliándolo) el con-
tenido de los mismos (supra, III, 6.3 e infra, 4.3.2).
b) La Constitución es formal, es decir, un texto escrito aprobado con
ese nombre. No hay DFSP que no deriven expresa o tácitamente del
texto aprobado en 1978.
c) La Constitución es normativa. Ninguna duda cabe, desde los prime-
ros estudios en la materia y, sobre todo, desde la puesta en marcha
de nuestro Tribunal Constitucional, que la CE es plenamente norma-
tiva en todo su articulado. Que todos y cada uno de sus preceptos se
cumplan o no es otra cuestión. Aquí hemos de dar la razón a FERRA-
JOLI, cuando viene a señalar que un derecho existe cuando es recono-
cido, y de ese reconocimiento automáticamente se deriva una garan-
tía, aunque ésta no se encuentre explicitada; habría, en ese caso, un
problema de interpretación, no de validez5.
d) La Constitución es suprema, y por definición la supremacía, como la
soberanía, es única, no compartida. En nuestro sistema, el TFUE está
subordinado a la CE (infra, III, 6.3) y es objeto, no parámetro, de
control, por el Tribunal Constitucional [arts. 161.1.a) CE y 27.2.c)
LOTC y Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004].
Como sabemos (supra, III, 1.2), para la exacta determinación del catá-
logo de los derechos fundamentales (y por tanto también del catálogo de
DFSP), esto es, de qué figuras concretas pueden, en nuestro ordenamiento,
ser calificadas como pertenecientes a dicha categoría, no parece relevante
461
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6. Rectificamos así la tesis que sostuvimos en ESCOBAR ROCA (1997, p. 672) de distinguir
ambas categorías, «con el exclusivo fin de no añadir más confusión a la ya reinante».
Intentamos entonces plegarnos al sentir dominante pero ahora nos damos cuenta de
que la dualidad es innecesaria y contraproducente.
7. Normalmente, de forma tácita, como en los catálogos de derechos de los nuevos estatu-
tos de autonomía (sobre esta cuestión, supra, III, 3.2) o al enumerar derechos en leyes
que aparentemente pretenden regular derechos fundamentales, como la LE o la LD.
Como ejemplo de la necesidad de incardinar derechos legales en normas constitucio-
nales específicas para atribuir a aquéllos fundamentalidad, vid. El FJ 11 (sobre el dere-
cho a la reagrupación familiar) de la STC 236/2007.
462
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
8. Una idea similar aparece en BALDASSARRE (1997, pp. 214 y ss.), quien inicialmente
distingue entre derechos sociales condicionados e incondicionados. Sin embargo, de
manera algo incoherente, este autor al final relativiza esta distinción (pp. 219 y ss.),
reconociendo la naturaleza «unitaria» de la categoría derechos sociales.
9. GAVARA DE CARA, 2010, pp. 31-32.
463
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
implica que los primeros (la educación y no sabemos cuál más) son DFSP y
los segundos (la Seguridad Social y no sabemos cuál más) no. A nuestro
entender, al menos los cinco derechos explícitos que antes enumeramos son
DFSP y GAVARA comete un doble error:
a) Asociar validez (existencia como DFSP) con previsión de eficacia.
El criterio de distinción es, de entrada, discutible, pues no es fácil
determinar objetivamente (al menos, GAVARA no aporta datos empíri-
cos al respecto) qué derechos «cuentan con una organización y orde-
nación procedimental y procesal suficiente para [su] efectiva realiza-
ción y satisfacción». Sea como fuere, para nosotros, como para
KELSEN10, las normas son válidas con independencia de su eficacia
real o de sus mayores o menores posibilidades de eficacia11. Es más,
cuantas más dificultades de eficacia tenga una norma, mayor impor-
tancia tendrá como norma y mayor vinculación proyectará sobre
sus destinatarios.
b) Asociar validez (existencia como DFSP) con invariabilidad (de conte-
nido de los DFSP, entendemos). Nuevamente, el mismo criterio de
distinción resulta discutible, pues, como veremos en la segunda parte
de esta obra, no parece que el derecho a la Seguridad Social sea más
indeterminado en su contenido que el derecho a la educación, por
seguir los mismos ejemplos propuestos por GAVARA. Sea como fuere,
para nosotros, las normas son válidas con independencia de la mayor
o menor apertura de su contenido normativo. En los casos de mayor
apertura existirá mayor necesidad de interpretación, doctrinal, juris-
prudencial o legislativa, pero no una desaparición de su naturaleza
normativa, en nuestro caso de su naturaleza de DFSP.
10. KELSEN, 1998, pp. 217 y ss. La cuestión, en todo caso, es mucho más compleja, pero
en ella no podemos detenernos ahora. Para un primer esbozo problemático, PALOMBE-
LLA, 2006, pp. 29 y ss.
11. Para nuestro tema, p. ej., PISARELLO, 2007, p. 81, o REY PÉREZ, 2007, p. 141, con acertada
crítica a PECES-BARBA.
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
17. Inicialmente el Tribunal Constitucional incardinó este derecho en el art. 18.1, pero
más tarde (al menos desde la STC 11/1998) acabó haciéndolo en el art. 18.4, que
expresamente no menciona derecho alguno.
18. STC 15/1982. ESCOBAR ROCA, 1993, pp. 173-174 y 269 y ss.
19. STC 96/1987 y muchas otras posteriores.
20. STC 24/1990 y muchas otras posteriores.
21. La jurisprudencia a veces no justifica demasiado esta deducción pero la doctrina está
obligada a hacerlo; de interés sobre este punto, REY MARTÍNEZ, 2009, esp. pp. 351-352.
No podemos aceptar sin más la afirmación de SCHMIDT, referida por CASCAJO CASTRO
(1988, pp. 82-83), según la cual «toda norma constitucional objetiva puede transfor-
marse en la tutela subjetiva de un derecho fundamental» y no le falta gran parte de
razón a LINDNER cuando afirma que si el constituyente estableció un mandato y no
un derecho, por algo sería, de lo que este autor deriva un principio interpretativo
de respeto a la separación de las categorías sistemático-normativas presentes en la
Constitución (2005, pp. 162-164). Ahora bien, entendemos que el principio admite
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
2. CONCEPTO
La determinación del catálogo y del concepto de los DFSP es una tarea
inevitablemente circular: para seleccionar los DFSP del catálogo de la CE
hemos debido presuponer, implícitamente, un concepto de DFSP y, en es-
tricta dogmática jurídica, no se puede construir un concepto al margen de
las previsiones de los catálogos presentes en el ordenamiento vigente, de
entre los cuales destaca, habida cuenta de la inexistencia en la CE de la
categoría derechos sociales28, el ya mencionado catálogo del PIDESC29 (su-
pra, I, 1.1). Nótese, sin embargo, que el PIDESC habla, en principio, de más
cosas: no sólo de derechos sociales sino también de derechos económicos y
culturales. Dejando de lado el caso de los derechos culturales30, la distinción
entre derechos económicos y derechos sociales, nada clara en la doctrina
internacionalista31, carece de consecuencias relevantes32, advirtiéndose que
28. En toda la CE, el término «derechos sociales» sólo aparece expresamente en el art.
42, junto a los derechos económicos de los trabajadores españoles en el extranjero.
La referencia es aislada y no sirve para construir a partir de ella la categoría general
que buscamos ahora.
29. También es importante el catálogo de la CSE, pero nos centraremos en este capítulo
en el PIDESC pues este texto resulta suficiente a los efectos que buscamos y para
resumir. La lectura de la CSE, salvo matizaciones de detalle, no hace sino reforzar
nuestras afirmaciones al hilo del PIDESC.
30. Como veremos (infra, X, 1.3.1 y 4.1), los derechos culturales del PIDESC van bastante
más allá del derecho a la cultura como DFSP, que es el que nos corresponde analizar
en esta obra.
31. La distinción entre derechos económicos y derechos sociales no preocupa demasiado
a la doctrina internacional. Entre las pocas referencias que hemos encontrado al
respecto cabe citar la de EIDE (2001, pp. 17-18), quien califica como económicos los
derechos al trabajo y a la Seguridad Social, pero sin argumentar a favor de tal clasifi-
cación. Más adecuada a la dogmática constitucional nos parece la propuesta de VI-
CENTE GIMÉNEZ (2006, pp. 25-28) pero tiene el inconveniente de contrariar frontal-
mente los datos normativos ofrecidos por el PIDESC.
32. Así viene a reconocerse en DE CASTRO CID, 1993, p. 151.
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
37. El caso más claro es la tutela judicial. En cuanto a los derechos de estructura com-
pleja, podríamos aludir al medio ambiente, al que normalmente se le atribuye una
importante faceta prestacional pero que no suele incluirse en los catálogos habituales
de derechos sociales.
38. GONZÁLEZ MORENO, 2002, pp. 74 y ss.
39. Aunque, como ya sabemos (supra, III, 4) y después precisaremos, la irrupción de los
derechos sociales en el sistema de los derechos fundamentales obliga a una impor-
tante reformulación de uno de los presupuestos clásicos de la ideología liberal, el
mercado, circunstancia ésta que para algunos es la realmente definitoria (p. ej., HE-
RRERA, 2009, pp. 8-9 y GARCÍA MANRIQUE, 2010, pp. 77-79; más matizadamente, AÑÓN
ROIG y GARCÍA AÑÓN, 2004, p. 74). Entendemos que HERRERA y GARCÍA MANRIQUE (que
no ocultan su ideología socialista) están pensando antes en el ideal de los derechos
sociales (correctamente, CASCAJO CASTRO, 1988, p. 53) o en una concepción (no con-
cepto, por tanto) utópica de los mismos que en su naturaleza de derechos fundamen-
tales, con lo cual la centralidad de ese elemento de la definición se diluye bastante.
BALDASSARRE (1997, passim) apunta bien la solución al problema, al destacar que la
concepción de los derechos sociales del socialismo radical ha quedado diluida con
su integración en la Constitución, y en este sentido damos la razón a GARCÍA MANRIQUE
(2009, esp. pp. 349-350) cuando, al describir las distintas concepciones de los dere-
chos sociales (liberal, socio-liberal y socialista –para nosotros, socialista radical–), des-
taca las limitaciones (políticas) de la segunda de ellas, que es la que juzgamos más
adecuada a la CE. En definitiva, seguramente sea cierta la lapidaria afirmación reali-
zada por GARCÍA MANRIQUE en otro de sus trabajos (2008, p. 596: «Los que aceptan
el capitalismo como estructura socioeconómica insuperable, o incluso deseable, no
pueden, a la vez, seguir manteniendo una concepción demasiado ambiciosa de los
derechos fundamentales»), siempre que la crítica se dirija a las limitaciones de la
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
dogmática... y yendo todavía más lejos, de la mano del viejo MARX, a las limitaciones
del mismo Derecho, como Derecho del Estado: si consideramos, con PÉREZ ROYO
(1988, pp. 40-41) que el Estado es consustancial al capitalismo (y el Estado social,
«padre» de los derechos sociales, el «Estado capitalista adecuado a su concepto»),
GARCÍA MANRIQUE, nuevamente, tiene razón. Ahora bien, si el Derecho es limitado,
también es cierto que la Constitución es algo más que Derecho, que el Derecho no
lo es todo y que por tanto políticamente puede pedirse mucho más de lo que dan la
Constitución y el Derecho. Por todo ello, el concepto jurídico de los derechos sociales
(que es el que nosotros buscamos ahora) puede ser menos ambicioso que el concepto
político o moral de los mismos. Valga aquí la clásica crítica al iusnaturalismo: para
defender los derechos humanos no hace falta cambiar el concepto de Derecho del
positivismo.
40. Reconocemos que el elemento prestacional limita el uso habitual del término dere-
chos sociales, excluyendo las libertades sindical y de huelga.
41. P. ej., CRAVEN, 2002, p. 141 y BADERIN y McCORQUODALE, 2007, p. 9. En un sentido
similar puede citarse la aportación de MURSWIEK (2000, pp. 252-253), quien identifica
los derechos sociales con aquellos que sirven a las «mejores condiciones de vida» de
sus titulares o a una participación «en los bienes comunes existentes» (en este último
sentido, también CASCAJO CASTRO, 1988, p. 48). Estas últimas expresiones, aunque
vienen a reflejar la misma idea, nos parecen más ambiguas y por tanto menos útiles
para fijar una definición. En cierto modo, todos los derechos fundamentales cumplen
ambas características.
42. CONTRERAS PELÁEZ, 1994, p. 47. En sentido similar, ARANGO, 2001.
472
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
3. FUNDAMENTO
43. Ciertamente, como apuntamos en otro lugar (ESCOBAR ROCA, 1993, pp. 68-69), con
apoyo en Ágnes HELLER, también podría hablarse (aunque es poco habitual) de nece-
sidades asociadas a los derechos liberales, afirmándose p. ej., que toda persona tiene
necesidad de ver respetada su vida, de expresarse o de profesar una religión. Sin
embargo, el concepto de derecho social (como todo concepto jurídico) es histórico
y surge en un contexto determinado, que es el de las necesidades asociadas a la
pobreza, la exclusión y la desigualdad, y en ese contexto debemos seguir moviéndo-
nos, si no queremos subvertir el uso común de las palabras. Acertadamente, ABRAMO-
VICH y COURTIS, 2006, p. 16.
44. De los cuatro significados de la expresión «fundamento de los derechos fundamenta-
les» propuestos por FERRAJOLI (2001, p. 314) nos referimos aquí al tercero de ellos
(«justificación o fundamento axiológico»), que para él (y para nosotros) es el más
importante.
45. Dentro de la dogmática jurídica y sin salir de la metodología positivista también
podría hablarse de fundamento de los derechos fundamentales, pero en un sentido
diferente al que ahora abordamos aquí: el fundamento de los derechos fundamenta-
les, como problema jurídico y no filosófico, aludiría a la pregunta por la ubicación
de cada figura en el catálogo de Derecho positivo. Es decir, en términos estrictamente
jurídicos, al menos en el sistema español, el fundamento de los derechos fundamenta-
les no puede ser otro que la Constitución.
46. Paréntesis obligado, por cuanto nuestra dogmática constitucional muestra una cierta
aversión a estas cuestiones, que contrasta, sobre todo, con la dogmática estadouni-
dense.
473
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
47. En España, las definiciones de los derechos humanos suelen proceder de los cultiva-
dores de la Filosofía del Derecho, quienes vienen a coincidir con nuestra propuesta
(p. ej., HIERRO, 2000, p. 359, o PÉREZ LUÑO, 2003, p. 48) pero sin incluir la referencia
necesaria al Derecho internacional; la excepción es GARRIDO GÓMEZ, 2007, pp. 18 y ss.
Acabamos de criticar a la dogmática por no dialogar con la Filosofía; pues bien,
también habría que criticar a la Filosofía por no dialogar con el Derecho.
48. Sin embargo, como ya vimos (supra, III, 1), el concepto de derecho subjetivo en
sentido jurídico (que es el obviamente utilizamos a propósito de nuestra tesis sobre
la naturaleza de derechos fundamentales de los derechos sociales) es distinto; destaca
bien las diferencias ARA PINILLA, 1990, pp. 74-75.
49. En esta dirección, p. ej., ARA PINILLA, 1990, pp. 45 y ss.
50. No todos están de acuerdo, sin embargo, con integrar la dignidad en el concepto de
derechos humanos: algunos filósofos prefieren atribuir el puesto central a la autono-
mía moral, otros optan por una enumeración más amplia de valores (p. ej., dignidad,
libertad e igualdad), no faltando quienes dejan esta cuestión indefinida, poniendo
en manos de la colectividad la determinación de los valores que doten de contenido
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
moral a las demandas sociales, permitiéndolas así ser caracterizadas como derechos
humanos.
51. KANT, 1996, pp. 199 y ss.
52. No es éste el momento de aludir siquiera a la polémica doctrinal sobre los conceptos
de sociedad internacional y comunidad internacional. Baste a nuestros efectos con
exigir, como requisito de la definición, un cierto reconocimiento de las demandas en
un ámbito supranacional.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tratado de explicitar cuáles son los derechos humanos. Por otro lado, tam-
bién podrían existir derechos fundamentales que no fueran derechos huma-
nos. Desde luego, el poder constituyente puede reconocer derechos de es-
casa importancia, no vinculados con la dignidad de la persona ni reconocidos
en los documentos internacionales. Cuando esta circunstancia, poco fre-
cuente55, se produce, no se plantean especiales problemas prácticos: simple-
mente, se pone de manifiesto que la Constitución fue más generosa en su
concepción de la dignidad de la persona o que fue por delante de la comuni-
dad internacional. En el peor de los casos, prestó una protección excesiva a
intereses que quizás no la merecían56.
Aunque los derechos humanos y los derechos fundamentales son figuras
que deben distinguirse conceptualmente, mantienen entre sí indudables re-
laciones, lo que se pone de manifiesto en cuatro momentos esenciales, que
ejemplifican bien (sobre todo en el tercero de los que se citan a continua-
ción) la utilidad de la reflexión filosófica para la dogmática de los derechos
fundamentales en general y para la dogmática de los DFSP en particular57:
a) En la comprensión del Derecho positivo. La dogmática no sólo ex-
pone, sistematiza e interpreta las normas y crea conceptos y catego-
rías para ayudar a estas tareas, sino que debe también preguntarse
por los fundamentos del Derecho positivo, explicar por qué existe
un determinado Derecho y no otro58. Si los derechos humanos son
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
65. Ello implica necesariamente una apertura del debate, la cual, pese a sus riesgos (p.
ej., SÁNCHEZ GONZÁLEZ, 2006, pp. 17 y ss.), resulta a nuestro juicio saludable. Más
todavía si la apertura se hace a los derechos humanos de Derecho internacional; al
respecto, suscribimos la valoración positiva de CANOSA USERA, 2009, pp. 111-112.
66. Ahora bien, raramente será necesario acudir a esta crítica externa (de Filosofía del
Derecho), pues la apertura valorativa de la Constitución bien permite la práctica
totalidad de las críticas internas (de Derecho constitucional) que puedan imaginarse.
En esta obra, que es dogmática y no filosófica, evitamos las propuestas de reforma
constitucional y nos limitamos a la crítica constitucional de la ley, si bien en algunos
momentos puntuales, como el lector irá comprobando, esta última camina en las
borrosas fronteras entre lo constitucionalmente vinculante y lo constitucionalmente
deseable.
67. Una variante posterior de la teoría de las necesidades es la teoría de las capacidades,
sostenida entre otros por A. SEN (p. ej., 2010, pp. 261 y ss.) y M. NUSSBAUM (p. ej.,
2006, pp. 283 y ss.), con pretensiones de configurar una teoría más amplia de los
derechos humanos, no sólo de los derechos sociales. No procede aquí detenerse en
las matizaciones y añadidos de estos autores, pues en síntesis, no añaden nada sustan-
cial, a nuestros efectos, a las tesis de la teoría de las necesidades; de hecho, SEN es
citado profusamente por los autores de la teoría de las necesidades.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Baste aquí resumir sus aportaciones más significativas, añadiendo por nuestra
parte, si acaso, una relectura constitucional (recordemos que para nosotros
la Filosofía del Derecho es disciplina auxiliar) de las principales propuestas
que se agrupan bajo ese nombre68. No se trata, por tanto, de exponer al
detalle esta rica discusión filosófica sino de extraer de la misma algunas ideas
de utilidad para nuestro propósito, el estudio dogmático de los DFSP.
Para la exposición de la teoría de las necesidades no resulta preciso
acudir a la doctrina foránea, pues en nuestro país existen autores que la han
defendido con gran solvencia. De entre ellos, por su claridad, rigor y fuerza
persuasiva, escogemos a Francisco J. CONTRERAS PELÁEZ (y la doctrina que
cita)69, sin perjuicio de otras referencias, a modo de matizaciones y comple-
mentos, a las tesis de este autor.
Como hemos visto y aceptado, CONTRERAS incluye la «satisfacción de las
necesidades básicas del individuo» en su concepto de derechos sociales. En
el capítulo II de su importante trabajo de 1994, se encarga de fundamentar
los derechos sociales, esto es, de demostrar que son derechos humanos. Su
tesis es sumamente atractiva y provechosa para el planteamiento dogmático
de esta obra, pese a que CONTRERAS no desarrolle este punto de vista en su
libro. Veamos las tesis principales de CONTRERAS, anotándolas y completándo-
las, para extraer de ellas argumentos útiles a nuestros efectos:
a) Las necesidades son algo distinto a los deseos o preferencias. Los
deseos son estados de espíritu subjetivos, normalmente son definidos
por las personas70 de forma libérrima, arbitraria, racionalmente in-
justificable71. Por el contrario, las necesidades son objetivas, suscepti-
68. No extraña demasiado, una vez más, que la dogmática española del Derecho constitu-
cional, a veces encerrada en sí misma, desconozca las aportaciones filosóficas sobre
los mismos temas. Esta omisión sí nos sorprende en un libro tan abierto a otras
perspectivas como el tantas veces citado de PISARELLO.
69. CONTRERAS, 1994, esp. pp. 52-97. En las líneas que siguen insertamos una selección de
las lecturas anglosajonas realizadas por el propio CONTRERAS, con algunos añadidos.
En la doctrina española CONTRERAS cita, como antecedentes importantes del trata-
miento del tema, a HIERRO (1982), PÉREZ LUÑO (1986, aquí citado en la ed. de 2003),
HERRERA FLORES (1989) y, sobre todo, DE LUCAS y AÑÓN (1990). En la doctrina española
posterior a la obra CONTRERAS hemos manejado trabajos de interés de AÑÓN ROIG
(1994), BEA PÉREZ (1994, pp. 117 y ss.), MARTÍNEZ DE PISÓN (1998, pp. 159 y ss. y 2009,
pp. 92 y ss.), GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI (2004, pp. 404 y ss.), AÑÓN ROIG y GARCÍA AÑÓN
(2004, pp. 95 y ss.) y RODRÍGUEZ PALOP (2011, pp. 33 y ss.), pero sin encontrar en ellos
sustanciales añadidos (al menos, para la perspectiva que adoptamos en esta obra) a
la obra de CONTRERAS de 1994.
70. P. ej., BRAYBROOKE, 1968, p. 90.
71. En este sentido interpretamos las consideraciones de KRINGS (2003, pp. 188-190), en
cuya virtud la Constitución no garantiza la libertad frente al «temor» o al «miedo»
percibido de forma individual.
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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75. Aquí nos permitiríamos una leve discrepancia con CONTRERAS. La mayor parte de los
filósofos (al menos, los que acepten el igual valor moral de todos los derechos de la
DUDH, el PIDCP y el PIDESC y entre nosotros de la CE) admitirán el planteamiento
de CONTRERAS, pero no todos. Los autores liberales citados por el propio CONTRERAS
ejemplifican bien las dificultades de caracterizar su tesis como «supraideológica». Su
concepción es, a nuestro juicio, socialista liberal (la ideología, por cierto, que mejor
refleja los consensos de 1948, 1966 y 1978). Una exposición similar a la de CONTRERAS
es la de GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI (2004, esp. pp. 404 y ss.), también sumamente reco-
mendable, pues a su claridad añade algo que se agradece, la expresa y reiterada
confesión de que su concepción de los derechos sociales (defendida a nuestro juicio
de forma muy convincente) es una entre otras posibles, y que coincide con la propia
del socialismo liberal. Otra cosa es que, como veremos, de la CE sí parezca deducirse
una cierta ideología común, por lo que seguramente en este plano el planteamiento
de CONTRERAS sea sustancialmente correcto (infra, 4.3.3).
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
76. Nuevamente, nuestro autor caricaturiza pero aun así suscribimos sus palabras: para
los freudomarxistas, «el grueso de la población se equivoca, enredada en las trampas
consumistas diseñadas por el sistema; afortunadamente, ellos [...] han comprendido
cuáles son las verdaderas necesidades humanas y señalan a los demás el camino
recto».
77. P. ej., ZIMMERLING, 1990, p. 47; WIGGINS, 1985, p. 153; DE LUCAS y AÑÓN, 1990, p. 69;
PLANT, 1980, pp. 26-27; DOYAL y GOUGH, 1994, pp. 68-69.
78. En esta cuestión no podemos detenernos. La aborda con más detalle AÑÓN ROIG,
1994, pp. 199 y ss.
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igualitario de los bienes vinculados con ellos». Si los derechos sociales se entienden
como máximos (y así parece sostenerlo más adelante el autor), la tesis es incorrecta,
por irrealizable en la práctica. Sin embargo, si son entendidos como mínimos (con
las matizaciones que al respecto después se harán, supra, 4.2.3), la tesis es correcta:
toda persona ha de disponer por igual de esos mínimos. La cuestión no es baladí,
pues tiene razón PÉREZ ROYO (2007, p. 44), cuando afirma que el primer elemento
definitorio del constitucionalismo es precisamente la igualdad (en lo básico, añadiría-
mos nosotros).
93. Como sabemos, los derechos humanos existen aunque no se reconozcan como dere-
chos fundamentales. Aunque históricamente se tiende a este reconocimiento, hay
notables excepciones en el pasado, debidas a la coyuntura concreta en la que se
elaboró la respectiva Constitución. Los casos paradigmáticos a este respecto son los
Estados Unidos y Alemania. Si la LFB no incluyó derechos sociales fue por la expe-
riencia de Weimar de frustración de expectativas y por no imponer demasiada carga
sobre los hombros de la naciente República, no porque se considerara que tales
derechos eran menos importantes que los expresamente reconocidos (así, MURSWIEK,
2000, pp. 263-264 y RÜFNER, 2006, p. 681). En ambos casos, la jurisprudencia ha
terminado reconociendo los derechos sociales por vías indirectas, lo que refuerza el
argumento de la igual importancia: al final, las razones materiales son siempre más
importantes que la literalidad de las normas. El caso de Estados Unidos (en caste-
llano, ALONSO GARCÍA, 1984) resulta a este respecto muy significativo, teniendo en
cuenta la escasa (al menos en comparación con Europa) sensibilidad social de su
tradición política y constitucional.
94. Perspectiva oportunamente destacada por la mayor parte de nuestros filósofos del
Derecho; entre otros muchos, p. ej., LAPORTA, 2004, pp. 306-309 o GARCÍA MANRIQUE,
2009 esp. pp. 308 y ss.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tas95, nos lleva al mismo resultado (para más detalles sobre el principio,
infra, 4.3.2).
Antes de cerrar este apartado resultan obligadas unas palabras sobre el
valor de la solidaridad, pues algunos autores proponen esta categoría, sola o
en compañía de otras, como fundamento de los DFSP. De entrada, conviene
recordar que la solidaridad figura como pórtico del título IV de la CDF, que
reconoce la mayor parte de las figuras de nuestro catálogo de DFSP, pero no
parecen deducirse de ello consecuencias jurídicamente significativas96. A es-
tas alturas de nuestra investigación y como ya contamos con valores más que
suficientes para fundamentar los DFSP, no parece conveniente añadir una
nueva digresión de naturaleza filosófica: si hay un argumento claro, sobran
los demás.
El intento aparentemente más firme de fundar los derechos sociales en
el valor de la solidaridad es quizás el de Carlos DE CABO, que titula su aporta-
ción más relevante a la materia que nos ocupa precisamente «Teoría constitu-
cional de la solidaridad»97. Pues bien, este autor, tras exponer su concepción
de la categoría98, inspirada al parecer en la dogmática italiana, concluye
como sigue: «en el sistema español ni siquiera se encuentra explicitada esta
posición que, naturalmente, no cuenta tampoco con la explícita expresión
del principio de solidaridad como principio constitucional», y más adelante:
«lo más característico del panorama español no es tanto lo que aporta como
lo que no aporta»99. Si esto es así, por mucho que pueda atraernos la cons-
trucción italiana (fundada, naturalmente, en el Derecho italiano), no parece
conveniente construir un fundamento de los DFSP sobre un valor situado
extramuros de la CE100, y para avalar esta posición podemos acudir a un
492
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
trabajo más interesante para la dogmática, como el de VIDAL GIL, quien acaba
concretando la solidaridad en un pequeño catálogo de derechos, entre los
que no se encuentran los DFSP101. Sea como fuere, parece que el supuesto
principio de solidaridad tiene unas connotaciones más morales que jurídicas
y sirve más como orientación de políticas sociales que como fundamento de
derechos sociales102. En consecuencia, rechazamos que la solidaridad resulte
un valor útil para fundamentar los DFSP en nuestro ordenamiento103. Ello
no quiere decir que, como ya hemos comprobado (supra, III, 5.3), resulte
inútil como elemento interpretativo para resolver problemas concretos relati-
vos a los presupuestos constitucionales de tales derechos, pues cuenta con
apoyo constitucional (arts. 2, 138.1, 156.1 y 158.2), aunque más bien en
otro contexto.
4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
4.1. ESTRUCTURAS
la incursión pudiera llevarnos a algún puerto seguro. Pues bien, ese puerto no se
halla. En el mismo trabajo citado, la solidaridad o lo es todo («late tras toda relación
del ciudadano con la Administración», p. 145), con lo que no significa nada, o se
concreta en una limitada serie de derechos de compensación (pp. 165 y ss.), nin-
guno de los cuales se corresponde con nuestro catálogo de DFSP. Más acertada-
mente, por cuanto concreta más, VAQUER CABALLERÍA, 2005, pp. 585-592.
101. VIDAL GIL, 2002, pp. 318 y ss. Asimismo, resulta de interés la posición de ALÁEZ CORRAL
(2010), quien se esfuerza por dotar a la solidaridad de un contenido que vaya más
allá del ámbito territorial; al final, para este autor, este «principio» acaba concretán-
dose en los deberes constitucionales y apenas guarda relación con los DFSP (pp.
196-197).
102. Así, HERRERA, 2009, p. 25. A ello habría que añadir la tesis de SOTELO (2010, pp. 285-
288), según la cual la solidaridad remite a la concepción liberal del Estado social,
con un sentido por tanto menos exigente que la justicia social, perspectiva ésta que
resulta a nuestro juicio patente en el uso del término realizado en la monumental
obra de HEINIG (2008, esp. pp. 133 y 586-587). En definitiva, es la justicia social
(añadiríamos nosotros), pese a su ambigüedad, y no la solidaridad, el valor domi-
nante en la configuración constitucional de nuestro Estado social (supra, III, 2.4.1).
103. Cuando la solidaridad es definida en términos más exigentes (como p. ej. en GARRIGA
DOMÍNGUEZ, 2008, p. 650), resulta superflua, pues viene a coincidir con el deber de
protección de los DFSP.
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
sea como derecho subjetivo, sea como carácter objetivo del derecho fun-
damental.
b) Los derechos de prestación se han contrapuesto tradicionalmente a
los derechos de defensa105. Se emparentan materialmente con los derechos
sociales, por cuanto las figuras que responden a esta estructura tienden a
garantizar, en coherencia con la igualdad material favorecida (y en ocasiones
impuesta) por el Estado social, que las necesidades básicas de todos los ciuda-
danos se encuentren cubiertas. Por lo general se entiende que las prestacio-
nes a las que se refiere esta categoría resultan económicamente cuantifica-
bles, pudiendo obtenerse también a través del mercado, lo que excluye a la
tutela judicial106.
Los derechos de prestación (en sentido amplio) incluyen la posibilidad
de exigir a los poderes públicos una determinada prestación fáctica (dere-
chos de prestación en sentido estricto) pero también una determinada orga-
nización o procedimiento. Los derechos pertenecientes a esta última catego-
ría, creada por la dogmática alemana, obligan al Estado a articular, a favor
de los ciudadanos, órganos y procedimientos que, en vez de configurarse
como contenido adicional o como garantía de los derechos de defensa, for-
man parte del contenido constitucional del derecho. Por ejemplo, la existen-
cia de una Administración electoral no es una garantía del derecho de sufra-
gio, sino que el derecho de sufragio consiste precisamente, entre otras cosas,
en la existencia de una Administración electoral.
La estructura de los derechos de prestación resulta en principio diversa
de la propia de los derechos de defensa. El obligado por el derecho no ha
de abstenerse sino precisamente lo contrario: suministrar al titular del dere-
cho una serie más o menos determinada de prestaciones concretas. En última
instancia, el obligado por los derechos de prestación es el poder público,
si bien éste puede trasladar por ley la obligación a los particulares, como
después veremos.
c) En el momento actual de evolución del Estado y de la Constitución,
105. La contraposición es, ante todo, de carácter estructural (por todos, BÖCKENFÖRDE,
1993, pp. 75-76), y con esta tesis sustancialmente coincidimos, con las matizaciones
que después se harán: con HERRERA (2009, p. 31) y BALDASSARRE (1997, pp. 211 y ss.)
podemos ya adelantar que no hay una diferencia radical sino de grado. Como vere-
mos infra, 6.3, de esta contraposición lógica se deriva la dificultad de trasladar incon-
dicionadamente a nuestro ámbito el modelo tradicional de control de las interven-
ciones, pensado para los derechos de defensa; por todos, de momento, KRINGS, 2003,
pp. 221 y ss.
106. Vid. infra, 5.2.3, la interpretación que realizamos de la tesis que ALEXY formula al
respecto.
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111. Destaca este punto la mayor parte de la doctrina alemana; por todos, RÜFNER, 2006,
p. 705. Entre nosotros, CASCAJO CASTRO, 1988, p. 72.
112. Para una justificación de los límites de la libertad desde la dignidad, con este mismo
ejemplo, PRIETO ÁLVAREZ, 2005, pp. 201 y ss.
113. Para mayor fundamento constitucional de esta tesis, con apoyo en la legislación de
la asistencia social, p. ej., ALONSO SECO, 2005, esp. pp. 421-425.
114. En definitiva, lo importante no son las estructuras sino los intereses. Precisamente
una de las tesis nucleares de esta obra es la inserción de estos intereses (las necesida-
des básicas, lo que después denominaremos el objeto de los DFSP) en el centro del
razonamiento constitucional. PALOMBELLA (2006, pp. 54-55) sintetiza muy bien este
planteamiento: tras recordar la consabida presencia de lo prestacional en los dere-
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118. Resulta acertada la intuición de QUEIROZ (2006, p. 147) de que los DFSP implican,
ante todo, un «problema cuantitativo».
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pero sin perder nunca de vista la sustancial conexión entre ambos elementos.
Al jurista le interesa sobre todo determinar las prestaciones exigibles, pero
sin olvidar, para el análisis de validez y para la interpretación de las normas
que regulan aquéllas, la pregunta sobre si satisfacen o no suficientemente el
objeto al que sirven. En primer lugar, el análisis ha de ser crítico (crítica
interna, no filosófica, de validez y no de legitimidad), examinando si las
prestaciones otorgadas (por la ley y, en su caso, por el reglamento o la juris-
prudencia) son suficientes para la finalidad que pretenden, esto es, para la
satisfacción del objeto del derecho. En segundo lugar, las prestaciones otor-
gadas, como normas jurídicas que son, pueden en muchos casos ser suscepti-
bles de diversas interpretaciones, y en esa tarea interpretativa el objeto del
derecho vuelve a aparecer; retomaremos este punto al referirnos a la inter-
pretación finalista de los DFSP (infra, 4.3.2).
Sólo puede exigirse lo concreto, de ahí la centralidad, con las salvedades
apuntadas, para el análisis jurídico (otra cosa será para el análisis político),
de las prestaciones. Las prestaciones son instrumentos para el logro de fines
que van más allá de ellas y que se entienden superiores en los planos lógico
y valorativo. Esta conexión entre prestación y necesidad, prácticamente iné-
dita en nuestra doctrina, resulta sin embargo fundamental al menos en las
dos tareas ya señaladas: el análisis de validez y la interpretación; más adelante
(respectivamente, infra, 4.3.2 y 6.3) tendremos ocasión de comprobarlo.
De otro lado, con alguna frecuencia viene a afirmarse: si las prestaciones
son medios (en esto estamos de acuerdo), las obligaciones correspondientes
(el deber de otorgar las prestaciones) también son de medios, no de resulta-
dos119. En el mejor de los casos (cuando la tesis se argumenta, lo que tam-
poco es habitual), se juega, seguramente de manera inconsciente, con la
equivocidad del término «medio». Pues bien, a nuestro juicio, que las presta-
ciones sean medios no significa que las obligaciones correspondientes se
cumplen si fracasan en la consecución de su objeto, que es lo que a veces
viene a afirmarse cuando se dice que no son obligaciones de resultado.
He aquí la consecuencia más relevante de la peculiaridad estructural de
los derechos de prestación. Aunque este tema será examinado después (infra,
6.3), es preciso adelantar ahora lo siguiente: los derechos de defensa, en
sentido diríamos puro, sólo prohíben una cosa; los derechos de prestación,
por el contrario, obligan también a una única cosa (la satisfacción de la
504
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
120. P. ej., COGO LEIVAS, 2008, pp. 280-282 y 291. Téngase en cuenta, como en breve se
verá, que el resultado no es la máxima protección posible del DFSP (en sentido
amplio) sino la protección constitucionalmente obligada del DFSP (en sentido es-
tricto), algo que no queda claro en la propuesta del último autor citado. Más acerta-
damente, KRINGS, 2002, pp. 259 y ss.
121. No obstante, como bien apunta CRUZ PARCERO (2007, pp. 93 y ss.) hay resultados (él
habla de fines pero a nuestros efectos es lo mismo) más determinados que otros.
Obviamente, la discrecionalidad del obligado aumenta en la medida en que au-
menta la indeterminación de los resultados. Para una tipología más detallada de los
supuestos posibles, vid. ALEXY, 2002, pp. 23 y ss.
122. De ahí que deba reconocerse también una cierta discrecionalidad, aunque sin duda
menor, al obligado en la determinación de los fines o resultados; por ello considera-
mos demasiado simplificadora la afirmación de GAMBINO (2002, p. 15) en cuya virtud
la discrecionalidad concierne al cómo, y no tanto al qué, o de FERNÁNDEZ (2000, p.
469), para quien la discrecionalidad «reside en el quantum (y, por extensión, en el
quomodo), nunca en el an, ni en el quando, ni en el quid». Más correctamente, LÓPEZ
PINA, 1996, p. 25: «Los Principios rectores determinan el condicional si de las tareas del
Estado. Compete [sobre todo, añadiríamos nosotros] al legislador lo que concierne
al cómo, al grado, y al contenido de la realización de la tarea».
123. Así, en relación con el PIDESC, BADERIN y McCORQUODALE, 2007, pp. 12-14. Como
indican estos y otros autores, el control más estricto del Comité DESC se concentra
en los medios utilizados, quedando los resultados sometidos a un más laxo control
de progresividad.
505
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
integran el núcleo del contenido de los DFSP, deben realizarse algunas consi-
deraciones previas sobre la distinción entre contenido subjetivo y contenido
objetivo de los derechos fundamentales.
Por definición, todo derecho fundamental (también todo DFSP) es, al
menos, un derecho subjetivo, es decir, como sabemos (supra, III, 1.2), debe
incluir elementos (en nuestro caso, al menos, prestaciones) que puedan ser
exigidos (en última instancia, judicialmente) por sus titulares: no hay dere-
chos fundamentales sólo con contenido objetivo. Complementariamente, los
derechos fundamentales suelen tener un contenido objetivo. Como compro-
baremos en los capítulos correspondientes de la Parte II de esta obra, todos
los DFSP tienen ese contenido objetivo.
Recordemos brevemente qué significa carácter (término más amplio que
contenido) objetivo de los derechos fundamentales. Pese a las críticas al con-
cepto124, creemos de utilidad (los conceptos deben mantenerse si sirven de
algo) seguir haciendo uso de él125, y ello sin necesidad de adscribirnos a la
denominada teoría institucional de los derechos, que parece privilegiar el
carácter objetivo sobre el subjetivo126, posición que nosotros no asumimos,
tampoco en el campo de los DFSP.
Parece haber hoy acuerdo en la dogmática en que la clásica concepción
puramente individualista de los derechos no puede ya mantenerse127. Esta
506
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
507
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
130. Así, GRIMM, 2006, p. 167. En relación con la doctrina alemana, interesa realizar una
advertencia importante: por cuanto la LFB carece de un catálogo de DFSP, gran
parte de esta temática aparece en muchos autores subsumida en el estudio de los
deberes de protección. Pues bien, esta categoría (pensada más bien para enfatizar
las obligaciones positivas del legislador de protección de los derechos de defensa
frente a los ataques procedentes de particulares), por mucho que haya intentado
subjetivizarse, tiene limitaciones importantes, y por ello debe leerse con cautela a la
doctrina alemana en este punto; al respecto, BALDASSARRE, 1997, p. 209. Los ejemplos
de KRINGS (2003, pp. 210 y ss.) en relación con el derecho a la salud nos parecen
significativos. En España, la situación es obviamente muy diferente: el deber de
protección de los derechos fundamentales no es para nosotros la sedes materia central
sino más bien un argumento complementario, que refuerza la vinculación propia
508
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
de los DFSP, que deriva de sus mismas normas de reconocimiento (así, el propio
KRINGS, 2003, pp. 234 y ss., aunque con referencia no a los DFSP sino a los derechos
de defensa).
509
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
131. Así parece desprenderse de la exposición de GOMES CANOTILHO, 2003, pp. 476 y 482.
132. DOMÉNECH PASCUAL, 2006, esp. pp. 69 y ss.
510
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
511
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
135. En uno de los más lúcidos trabajos sobre derechos sociales publicados en los últimos
años, GARCÍA MANRIQUE (2010, esp. pp. 89 y ss., completando ideas ya adelantadas en
2007, esp. pp. 496-497), tras reivindicar el origen histórico de los derechos sociales
como ideales políticos, critica la configuración de los derechos sociales como dere-
chos subjetivos, por limitadora de las potencialidades de la categoría: «la configura-
ción de un ideal como un derecho subjetivo supone siempre su restricción» (p. 94),
«la configuración de un derecho social como un derecho subjetivo exige necesaria-
mente su restricción» (p. 96) o «recurrir a la técnica del derecho subjetivo significa
obtener la ventaja de la seguridad jurídica de la expectativa a cambio de pagar el
precio del recorte o restricción de la expectativa» (p. 102), las tres cursivas nuestras,
GE). Ciertamente, «un derecho social subjetivo será siempre un derecho social mí-
nimo, es decir, un derecho a un cierto conjunto definido de prestaciones (o de
abstenciones) que por sí solas no pueden garantizar plenamente el objetivo de-
seado» (p. 97). Ahora bien, las limitaciones del derecho subjetivo, aunque a nuestro
juicio no son tan graves (y hay experiencias judiciales alentadoras), existen (para
otra perspectiva, complementaria, GARCÉS SANAGUSTÍN, 1996, pp. 80-81 o 150-151),
pero precisamente para evitarlas se destaca el carácter objetivo de los derechos socia-
les, más jurídico (vinculante) y útil de lo que cree GARCÍA MANRIQUE; en este sentido,
nos encontramos más cerca de PISARELLO (2007, esp. pp. 505-506) cuando replica a
GARCÍA MANRIQUE precisamente en este punto. Por ello, no acabamos de entender (y
por tanto de compartir) la tesis de la incompatibilidad, pues ambas perspectivas, la
subjetiva y la objetiva, se refuerzan mutuamente, como al final el propio GARCÍA
MANRIQUE viene a reconocer (p. 101). Otra crítica, más general y desarrollada, a la
idea del derecho subjetivo y a su centralidad en el pensamiento jurídico dominante,
aparece en el también muy relevante trabajo de DE CABO (2001, pp. 117 y ss.), pero
este autor, que en algún momento parece proponer una suerte de revolución coper-
nicana de la dogmática (p. 130), al final no llega a negar la existencia de derechos
subjetivos sociales, reconociendo los avances logrados gracias a esta categoría (p.
134). Según creemos, DE CABO apuesta más bien por un reforzamiento del carácter
objetivo de los derechos sociales, por un cierto reequilibrio entre lo individual y lo
colectivo, y de esa forma su planteamiento resulta menos minoritario de lo que él
mismo cree. Para continuar con esta discusión, en la que lamentablemente no pode-
mos seguir adentrándonos, remitimos al sugestivo debate, lleno de matices, entre
ATRIA, GARGARELLA, CRUZ PARCERO y BERNAL PULIDO (2004): en síntesis, los dos prime-
ros, desde fuera del Derecho constitucional, vienen a sostener la tesis ya referida de
GARCÍA MANRIQUE (no es conveniente que existan derechos fundamentales sociales)
y los dos segundos (con quienes coincidimos en lo sustancial) la someten a dura
crítica, desde planteamientos más ponderados y ajustados al sentir hoy dominante
en la dogmática constitucional latinoamericana.
136. Al final, como después veremos (infra, V, 2), lo subjetivo-individual se concentra en
lo judicial, y como bien apunta FABRE (1999, pp. 176-179), el proceso resulta todavía
poco adecuado para la satisfacción de la dimensión colectiva, sin duda relevante, de
los DFSP.
512
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
137. No puede ser de otro modo, dada la pluralidad de relaciones, conceptuales y norma-
tivas, entre derechos individuales y bienes colectivos; sobre ello, ampliamente, ALEXY,
1994, pp. 187 y ss.
514
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
prestacional, veremos que el contenido de cada figura reviste una cierta com-
plejidad. Por ello, quizás sea conveniente establecer algunas divisiones dentro
de dicho contenido.
Dentro de las divisiones del contenido de los derechos fundamentales
la categoría más conocida por la dogmática es la de contenido esencial. Debe-
mos por tanto detenernos inicialmente en ella. Pese a un relativo declive de
este concepto, lo cierto es que la CE la consagra expresamente (art. 53.1),
el Tribunal Constitucional la sigue utilizando (aunque cada vez menos) y
reaparece en la CDF (art. 52.1), a la que remite el artículo 10.2 CE, en
relación con todos los derechos fundamentales, también con los derechos
sociales. A nuestro juicio, si el contenido esencial tiene un significado propio
(si no, carecería de sentido como concepto jurídico), que añade algo a la
genérica vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales,
debe entenderse en un sentido absoluto, como un primer e infranqueable
límite de los límites de tales derechos fundamentales, esto es, considerando que
en relación con dicho contenido no resulta legítima intervención alguna138.
Partiendo de esta teoría absoluta del contenido esencial, los derechos prote-
gidos por la cláusula admitirían una bipartición en su contenido, debiendo
diferenciarse entre un contenido esencial, que nunca podría verse negativa-
mente afectado, y un contenido no esencial, sobre el que resultarían en prin-
cipio posibles las intervenciones. Como es obvio, el problema se desplaza
desde aquí a la determinación del contenido de los derechos, con la dificul-
tad añadida de tener que distinguir ahora qué prestaciones forman parte del
contenido esencial y cuáles del no esencial139.
No hemos encontrado en la doctrina española referencias significativas
al contenido esencial de los DFSP140. La CE alude tan sólo (y este dato no
138. La doctrina española no siempre es clara en este punto. JIMÉNEZ CAMPO (1996, pp.
482-484) y VILLAVERDE MENÉNDEZ (2004, p. 134) parecen adscribirse a la teoría relativa,
negando en la práctica virtualidad al contenido esencial. DÍEZ-PICAZO (2008, pp. 119-
122) apuesta más bien por la teoría absoluta. MARTÍNEZ-PUJALTE (1997, pp. 37 y ss.),
por su parte, pretende una superación de ambas posturas, pero se adscribe más
bien, como veremos, a la teoría absoluta.
139. Los criterios de la STC 11/1981 (seguida entre otras por las SSTC 13/1984, 196/
1987 o 71/1994) no aclaran mucho sobre la especificidad del contenido esencial,
aunque pueden ser útiles para la determinación del contenido general de los dere-
chos. Quizás por ello, no faltan autores que critican la ambigüedad de la fórmula,
denunciando su uso como tópico argumentativo en blanco. Por todos, GAVARA DE
CARA, 1994, pp. 354-357.
140. En la obra de referencia, tantas veces citada, de PISARELLO, encontramos diversas
alusiones al «contenido mínimo o esencial» de los derechos sociales (2007, p. ej.,
pp. 76 o 84), pero sin distinguirse (mucho menos definirse) específicamente dentro
de él el contenido esencial. Esta misma imprecisión, p. ej., en ABRAMOVICH y COURTIS,
2006, pp. 4 y 31.
515
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
141. En términos filosóficos (aquí inevitables), se trataría del «núcleo duro de los dere-
chos humanos», «como elemento esencial de todos y cada uno de ellos», como
convincentemente se afirma en GARCÍA MANRIQUE, 2000, p. 390.
142. Así, admitiendo el contenido esencial de los derechos sociales, MAYER, 2005, pp. 175
y ss., aunque sin aclarar mucho en qué podría consistir.
143. MARTÍNEZ-PUJALTE (1997, p. 124) recoge en parte esta idea, al emparentar contenido
esencial e inviolabilidad. Por su parte, GUTIÉRREZ (2005, pp. 110-116) alude a algunas
Sentencias que podrían reflejar esta idea, pero evita proponer una construcción
propia. Por correo electrónico de 17 de febrero de 2011 el propio GUTIÉRREZ nos da
una explicación: en el ordenamiento español la dignidad tiene una utilidad menor
(ya que en nuestro país, a diferencia de lo que sucede en Alemania, los DFSP cuen-
tan con reconocimiento expreso) y no ayuda demasiado, a la vista de la ambigüedad
doctrinal y jurisprudencial, a construir el contenido esencial de tales derechos. Más
acertado resulta, a su juicio, obtener dicho contenido a partir del estándar de los
DFSP que va consolidándose en el Derecho comparado y en la jurisprudencia euro-
pea.
144. Nótese que aludimos a la dignidad para determinar el contenido esencial, no todo
el contenido de los DFSP. Tenemos bien presente la advertencia de GOMES CANOTILHO
516
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
del contenido de los DFSP que puede ser considerada inviolable coincide, a
nuestro entender, con la preservación de lo que en la doctrina alemana se
denomina desde antiguo mínimo vital o existencial, normalmente conside-
rado el núcleo duro del Estado social145. En la parte II de esta obra tendre-
mos ocasión de comprobar qué parte del contenido de cada figura de DFSP
puede considerarse esencial, si bien ya podemos adelantar a título de ejem-
plo que la privación a una persona de la educación básica, de la asistencia
sanitaria ante enfermedades graves o de un techo donde cobijarse son actua-
ciones (en rigor, omisiones) objetivamente indignas y que en ningún caso
puede ser justificadas.
El contenido esencial, según acaba de ser expuesto, tiene sobre todo un
alcance instrumental: sirve para fijar un límite infranqueable a los límites de
los derechos fundamentales146; volveremos por tanto sobre el tema al tratar
de esta cuestión (infra, 6).
En la dogmática de los DFSP, donde, como decíamos, no aparece el
concepto de contenido esencial, sí suele aludirse (incluso por el Comité
DESC147 y los autores que defienden concepciones amplias de los DFSP),
como un recurrente leitmotiv casi nunca definido (y los conceptos que se
introducen deben explicarse), al contenido mínimo148. Ciertamente, como
(2008, pp. 247 y 267) de que seguir esta estrategia metodológica en toda tarea de
determinación del contenido de los DFSP puede resultar contraproducente. Asi-
mismo, entre nosotros, MARTÍN HUERTAS, 2008, pp. 165-167.
145. Así, SARLET, 2007, pp. 373 y ss. o COGO LEIVAS, 2008, pp. 300-301. En una línea similar,
la doctrina anglosajona suele preferir el término «vida decente» (entre la escasa
dogmática constitucional anglosajona, p. ej., FABRE, 1999, pp. 17-18 y 53-55). Si bien
los tres autores hablan más bien de contenido mínimo, parecen en realidad estar
pensando en el contenido esencial, sobre todo si consideramos el carácter absoluto
que el primero de los autores citados después le atribuye (p. 382).
146. Sobre todo, LOBO TORRES, 2008, pp. 313 y ss. Sin cuestionar radicalmente esta fun-
ción, los dos autores que más han profundizado en España en esta materia, GAVARA
DE CARA y MARTÍNEZ-PUJALTE sostienen la necesidad de utilizar también la categoría
en el análisis del carácter objetivo de los derechos. No insistiremos en esta dirección,
pues no se encuentra consolidada y no la vemos necesaria.
147. Con carácter general, al menos, desde la OG nº 3, ap. 10. El Comité nunca se ha
preocupado de definir el contenido mínimo en abstracto y ni siquiera de establecer
una metodología al respecto, pero ha ido haciéndolo, de forma casi intuitiva y no
siempre clara, en las OO GG relativas a cada figura. Así, CHAPMAN y RUSSELL, 2002,
pp. 9-10. Por otro lado, el Comité confunde a veces contenido esencial con conte-
nido mínimo, como ha destacado sobre todo DOWELL-JONES, 2004, p. 25.
148. En cuanto al Tribunal Constitucional, sólo ha empleado la categoría para referirse
a los derechos fundamentales sin desarrollo legislativo: antes de dictarse la ley de
objeción de conciencia (STC 15/1982, FJ 8) y antes de dictarse la ley de protección
de datos (STC 254/1993, FJ 6).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
518
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
155. Por todos, SARLET, 2007, p. 376 y, más ampliamente, SARLET, 2007, pp. 79 y ss.
156. Esta idea de la flexibilidad del contenido de los DFSP es enfatizada por RÜFNER
(2006, pp. 682-683 y 686), primero como argumento para dudar de la naturaleza
propiamente constitucional de estos derechos (pues la norma fundamental exige
estabilidad) y luego para afirmar que la limitaciones que imponen al legislador
presupuestario son mínimas. Pues bien, como señalamos, dicha flexibilidad, que sin
duda existe (y quizás con un grado ligeramente mayor que en los derechos libera-
les), es limitada y característica de todos los derechos fundamentales y por tanto no
debe utilizarse en contra de los DFSP. Más acertadamente sobre este punto, MURS-
WIEK, 2000, p. 264, quien habla de la «necesidad objetiva de vaguedad» de los DFSP,
o HÄBERLE, 2002, p. 165, quien justifica el «margen de elasticidad» de estos derechos
en su «adaptación a situaciones en cambio permanente».
157. Más todavía, con similar fundamento, del Derecho internacional: p. ej., FABRE, 1999,
pp. 156-157.
521
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
158. Como bien señalan CHAPMAN y RUSSELL (2002, p. 14), el contenido de los derechos
sociales es hoy diferente (más amplio) al de 1948. En el mismo sentido, DOWELL-
JONES, 2004, p. 23. La tesis de la flexibilidad debe entenderse sobre todo en este
sentido, frente a su utilización habitual (válida también, de manera matizada) como
argumento a favor de la discrecionalidad del legislador.
159. Ésta es una de las ideas centrales de las importantes aportaciones de GARCÉS SANAGUS-
TÍN, 2000, esp. pp. 165 y 178-179 y, sobre todo, de RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2007, esp.
pp. 109 y ss.
160. A veces lo hace, indirectamente, cuando señala que una ley, en todo o en parte, es
orgánica o que se dicta en aplicación del art. 149.1.1 CE.
522
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
161. Hay muchas otras posteriores, en el mismo sentido: últimamente, STC 152/2008.
Extrañamente, la categoría contenido adicional sólo ha sido utilizada por el Tribunal
Constitucional en relación con la libertad sindical, lo que hace imposible extraer de
la jurisprudencia un concepto de teoría general de los derechos fundamentales.
162. A este concepto entendemos que se refirió DE OTTO (1988, pp. 169-170) cuando
523
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
524
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
jurídica sino moral). Por estos motivos, pese al artículo 10.2 CE, no
creemos que exista en nuestro ordenamiento una obligación de pro-
gresividad. Los DFSP tienen desde 1978 un contenido constitucional
que el legislador debe proteger, sin encontrarse obligado (insistimos,
como estricta obligación jurídica) a ampliarlo sine die hasta el infi-
nito. Una vez satisfecho el contenido constitucional, el legislador po-
drá desde luego ampliarlo, pero voluntariamente, y como contenido
adicional. Que no exista una obligación de progresividad no quiere
decir que no exista una prohibición de regresividad, que es algo dife-
rente, como en su momento veremos (infra, 6.4). Sea como fuere, la
idea de progresividad corrobora a las claras lo que ya sabemos, que
el contenido de los DFSP es en gran parte abierto, que admite bipar-
ticiones y que existe siempre una continuidad (que la dogmática
constitucional debería intentar deslindar) entre un contenido mí-
nimo, exigible jurídicamente, y un contenido máximo, no exigible
jurídicamente aunque sí quizás moral y políticamente.
Pese a lo antedicho, existe una versión mínima del principio de pro-
gresividad, que bien puede entenderse exigida por la CE: la obliga-
ción de adaptar de manera permanente el contenido prestacional de
cada DFSP a las nuevas necesidades y al progreso científico y técnico,
una especie de cláusula de progreso de los derechos fundamentales,
similar a la implícitamente prevista, en otro ámbito jurídico, en el
artículo 141.1 LPC. El derecho donde mejor puede ejemplificarse
esta tesis es el derecho a la salud: si aparecen nuevas enfermedades,
deberán crearse, dentro de lo posible, las prestaciones necesarias
para atenderlas; si aparecen nuevas técnicas, de fiabilidad compro-
bada, para curar viejas enfermedades, deberán también incluirse en
el contenido del derecho.
b) La ampliación autonómica del contenido. Ya hemos hecho referen-
cia aquí (supra, III, 3.2) a la regulación de los DFSP en los Estatutos
de Autonomía, afirmando su constitucionalidad. A la vista de la juris-
prudencia y del carácter todavía genérico y escasamente innovador
de los Estatutos, más importante que los Estatutos nos parecen las
leyes autonómicas sobre DFSP. A ellas haremos alusión continua en
los capítulos correspondientes. Es más, para algunas figuras, la nor-
mativa autonómica es prácticamente la única normativa. Para otras,
la normativa autonómica viene a ser un complemento de la norma-
tiva estatal. No es preciso insistir sobre este punto: las diferencias
autonómicas en los contenidos de los DFSP son, como regla general,
admisibles, siempre que respeten, cada una, el contenido constitucio-
525
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
nal del derecho. Una vez examinado esto, las ampliaciones (y dife-
rencias) en los contenidos de los DFSP derivadas de las leyes autonó-
micas son constitucionales, por moverse en el plano de su
contenido adicional.
165. Por lo que aquí interesa, la CE sólo utiliza literalmente el término prestación en los
arts. 41 y 43.2, con un sentido poco preciso.
166. El problema público-privado enlaza con la temática de la vinculación privada de los
DFSP, por lo que posponemos el análisis del tema al apartado correspondiente (in-
fra, 5.2.2).
167. En la doctrina española, la clasificación más completa que hemos encontrado es la
de VAQUER CABALLERÍA (2002, p. 180), pero no la seguimos, pues por un lado es más
extensa (se refiere a la acción social en general) y por otro más corta (deja fuera,
p. ej., la sanidad y la educación). Tampoco parece aceptable sin más la clasificación
de MURSWIEK (2000, pp. 253-254), por cuanto incluye prestaciones que ninguna rela-
ción guardan con las figuras de nuestro catálogo de DFSP.
526
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
169. Como en parte ya se adelantó (supra, 4.1.1), el contenido de los derechos reacciona-
les se determina mediante definiciones de los términos constitucionales; p. ej., la
salud (un estado de la persona que no puede dañarse) o la vivienda digna (un bien
del que no puede privarse). Por su parte, el contenido de los derechos de libertad
se concreta en un conjunto de actuaciones del titular del derecho, que imponen la
abstención y en su caso la protección de los poderes públicos. P. ej., el derecho a la
cultura incluye la libertad de acceder a los bienes culturales existentes o el derecho
al trabajo la libertad de trabajar.
528
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
172. Como bien señala SARLET (2007, p. 300), debido a la relativa heterogeneidad de las
finalidades de cada figura.
173. He aquí otro leitmotiv de la dogmática tradicional de los derechos sociales: es más
difícil definir necesidades y prestaciones (lo que el Estado debe hacer) que ámbitos
de libertad (lo que los individuos pueden hacer). No creemos que desde el plano
lógico una cosa sea más difícil que la otra. La libertad se va definiendo histórica-
mente (la dogmática se consolida de forma paralela al Derecho) a la vista de lo que
los ciudadanos demandan y las intervenciones sobre aquélla, a la vista de los daños
más frecuentes que se producen. Hoy, cuando los DFSP están regulados y protegidos
de manera bastante consolidada (pensamos sobre todo en España), no debería re-
sultar complicado definir necesidades (lo que los ciudadanos demandan) y presta-
ciones (lo que el Estado ya está haciendo para satisfacer tales necesidades).
174. Ciertamente, la idea de derecho fundamental parece aludir al disfrute igualitario
de los bienes correspondientes (a nadie se le ocurriría afirmar, p. ej., que unos
tienen más intimidad o más posibilidad de expresarse que otros) pero siempre den-
tro del contenido constitucional de las figuras correspondientes. El mayor disfrute
de, p. ej., salud o educación de unos no se refiere a ese contenido constitucional.
175. La teoría general de los derechos fundamentales ha desarrollado poco esta temática
esencial (de ahí nuestras amplias digresiones al respecto), quizás por encontrarse
ésta, como tantas veces sucede, en una difícil tierra fronteriza entre la dogmática
530
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
no ignora el componente utópico de los derechos sociales (por todos, SARLET, 2007,
p. 386), que bien puede servir para perfilar mejor las garantías más objetivas y
políticas de los mismos (infra, V, 6), pero no ha de tenerse en cuenta (al menos con
carácter central) en la labor de determinación del contenido de los DFSP. Si éstos
deben ser jurídicos (es decir, vinculantes), deben tener un contenido relativamente
posible, y en este sentido hay que interpretar, como veremos luego (infra, 6.6), la
cláusula de la reserva de lo posible.
177. Por tanto, antes que la legislación está la interpretación, como ya dejó claro DE
OTTO, 1988, p. 156. Aquí reside nuestra discrepancia esencial con BÖCKENFÖRDE: el
único argumento contundente esgrimido por este autor para negar a los derechos
sociales el carácter de derechos fundamentales no es su fundamento, que es el
mismo (la libertad) que el de los demás, ni su estructura (aunque es diferente a la
propia de los derechos de defensa, como ya hemos aceptado), sino la indetermina-
ción de su contenido: «La pretensión constitucional en ellos contenida es tan gene-
ral que no pueden deducirse pretensiones jurídicas concretas por vía de la interpre-
tación» (1993, p. 77); en sentido similar se pronuncia entre nosotros PRIETO SANCHÍS
(2004, p. 68): los derechos sociales «resultan tan imprecisos que apenas permiten
fundar pretensiones concretas por vía de interpretación». Pues bien, el razona-
miento (que vendría a decir: son indeterminados, luego no pueden ser interpreta-
dos) es tres veces incorrecto: no son tan indeterminados (y así se demostrará a
lo largo de esta obra); aunque lo fueran, lo son tanto como los demás derechos
fundamentales (así, JARAMILLO SIERRA, 2003, pp. 28-31); e igualmente podrían ser
objeto de interpretación (así, SARLET, 2007, pp. 328-329, y en cierto modo, CASCAJO
CASTRO, 1988, pp. 33, 48 y 70), salvo que cambiemos el concepto de interpretación
hasta ahora asumido por la dogmática: interpretar es atribuir significado a un texto
normativo y que éste sea más o menos abierto impone quizás reglas especiales pero
no autoriza a decir que dicho texto no pueda ser interpretado (por todos, GUASTINI,
2008, pp. 29 y ss.). En definitiva, como bien apunta QUEIROZ (2006, p. 65), el pro-
blema no es de normatividad sino de concretización.
532
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
178. La interpretación histórica serviría aquí como argumento negativo, según la pro-
puesta de LINDNER (2005, p. 174).
533
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tradición jurídica179, hay algo que podemos añadir sobre este punto: el
tiempo ha acabado otorgando un cierto valor al «momento fundacional» de
1978 y hoy (en la etapa de crisis en la que escribimos, cuando el capitalismo
–jurídicamente denominado «economía de mercado»– muestra con más cla-
ridad su peor cara) miramos con mejores ojos lo que se escribió entonces.
En 1978 existió, efectivamente, una voluntad de transformación social180 que
hoy el imaginario colectivo ha perdido y que convendría recuperar181.
d) Especialmente importante resulta atender al lugar que ocupa cada
derecho en el conjunto del sistema (interpretación sistemática), bien dentro
del mismo texto (interpretación sistemática interna: ubicación y relaciones
con otras normas), bien en el contexto donde se integra (interpretación
sistemática externa).
Ya hemos hecho uso del argumento de la ubicación al interpretar el
artículo 53.3 CE (supra, III, 1.2): todas las figuras de DFSP se incardinan,
expresa o implícitamente, en preceptos concretos del título I, denominado
«De los derechos y deberes fundamentales»: si no son deberes (y difícilmente
pueden considerarse como tales cualquiera de las nueve figuras), entonces,
por interpretación sistemática, son derechos fundamentales.
Otra aplicación de la interpretación sistemática interna es la regla de la
especialidad, según la cual debe evitarse en lo posible la concurrencia de
derechos, situación en la que una misma necesidad o prestación aparenta
formar parte del contenido de varias figuras. En estos casos debe optarse
por la norma material más específica en detrimento de la más genérica. Por
ejemplo, las obligaciones administrativas encaminadas a evitar daños a la sa-
lud se incardinan en el artículo 43.1, no en el artículo 15, o la formación que
cada ciudadano procura para sí mismo haciendo uso de los bienes culturales
534
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
182. Incluso un autor tan crítico con las teorías materiales de los derechos fundamentales
como LINDNER, acaba reconociendo la importancia de la interpretación conforme a
principios, y ello «no sólo como magnitud formal de conocimiento y sistematización
sino también como base material de construcción» (2005, pp. 210-224).
183. La contraposición parece que debe ser parcialmente superada en nuestro ámbito, a
la luz del art. 10.2 CE, que obliga a considerar la existencia de normas interpuestas;
con buen criterio, SAIZ ARNAIZ, 2009, p. 207.
184. No en vano KAHL (2006, pp. 582 y ss.) sitúa entre las más significativas tendencias
actuales de la dogmática de los derechos fundamentales el diálogo entre Derecho
internacional y Derecho constitucional. La reflexión sobre Alemania vale igual-
mente entre nosotros.
185. Obviamente, con las cautelas oportunas, pues la naturaleza de las obligaciones inter-
nacionales no coincide necesariamente con la naturaleza de las obligaciones consti-
tucionales, que son las que a nosotros nos interesan. Para una síntesis reciente de
las primeras, por todos, MAZZESCHI, 2009, pp. 3 y ss.
186. La doctrina sin embargo es escasa, quizás por encontrarse el tema a medio camino
entre el Derecho internacional y el constitucional, tal y como se aprecia en BIDART
CAMPOS, 2000, pp. 11 y ss. o en PINTO, 2004, pp. 163 y ss. Entre nosotros, asumen el
535
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
principio pero sin citarlo, VICIANO PASTOR y SERRA CRISTÓBAL, 2002, p. 183. Para nues-
tro ámbito, hay que acudir sobre todo al art. 5.2 PIDESC. Leído a contrario: si el
PIDESC no puede reducir el contenido de los derechos sociales derivado del Dere-
cho interno, es que debe servir para ampliarlo. Sobre las peculiaridades del princi-
pio en la CDF, remitimos a ESCOBAR ROCA, 2008, pp. 400-405.
187. Un lector atento del índice de esta obra podría sorprenderse de la ausencia en él
de un capítulo específico de Derecho internacional (aunque las garantías internacio-
nales se tratan ampliamente al final del capítulo siguiente). La omisión es intencio-
nada y no se debe al tradicional (con honrosas excepciones, claro está) desconoci-
miento mutuo, tan español, entre los cultivadores de las distintas «áreas de
conocimiento» sino precisamente a lo contrario, a la necesidad de dejar bien pa-
tente la unidad del ordenamiento y de integrar (de verdad, y no a modo de «capí-
tulo» separado) el Derecho internacional en el nacional. Si bien se mira, con carác-
ter general (más todavía en la temática que nos ocupa), no existe un ordenamiento
jurídico internacional propiamente dicho, pues las normas internacionales, conside-
radas en su conjunto, carecen de dos de las notas esenciales a todo ordenamiento
jurídico: la plenitud y la autonomía. Es decir, salvo raras excepciones las normas
internacionales no existen como normas hasta que son aceptadas (ratificadas en el
caso de los tratados) por los Estados y pasan así a formar parte de sus respectivos
ordenamientos internos; de ahí la importancia (insistimos) de realizar un estudio
conjunto y coordinado, no independiente, de las normas internacionales y constitu-
cionales, partiéndose siempre de la prioridad (en términos lógicos, jurídicos y socio-
lógicos) del Derecho nacional sobre el internacional, pues éste normalmente sólo
vale si aquél lo acepta.
188. Éste es también el balance de VICIANO PASTOR y SERRA CRISTÓBAL, 2002, p. 176.
189. Si aceptamos incluir necesariamente en el concepto (tal y como parece exigir el art.
24.1 CE, supra, III, 1.2) la tutela judicial. Los derechos de Derecho internacional no
siempre cuentan con este tipo de tutela; incluso cuando los tratados forman parte
del Derecho interno, persisten reticencias para admitir su justiciabilidad directa
(para una panorámica, centrada en nuestro ámbito de estudio, ABRAMOVICH y COUR-
TIS, 2004, pp. 283 y ss.). No entraremos en la polémica, por resultar innecesaria en
nuestro Derecho, habida cuenta de que todos los derechos del PIDESC cuentan con
su paralelo en la CE.
536
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
190. Reconocemos que nos dejamos arrastrar por el idealismo de los internacionalistas
defendiendo en otro lugar (ESCOBAR ROCA, 2008, esp. pp. 20-26) la fuerza jurídica
de este tipo de documentos, pero debemos matizar ahora que lo hicimos más en
términos prescriptivos (cómo nos gustaría que fueran las cosas) que descriptivos
(cómo las cosas realmente son).
537
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
538
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
539
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cual, como casi siempre, por sí sola a nada conduce194), parece clara la res-
puesta afirmativa: si los DFSP son, por definición, derechos fundamentales,
entonces las normas que reconocen DFSP deben (necesariamente, insisti-
mos) interpretarse de conformidad con el Derecho internacional195. Despe-
jada la primera incógnita, vayamos con la segunda: ¿hasta dónde llega el
parámetro a considerar, cuáles son exactamente las normas que se situarían
en una especie de posición intermedia entre la CE y la ley, adquiriendo un
relativo (sólo relativo) rango constitucional? Literalmente, está claro, al me-
nos, que el parámetro incluye el PIDESC196, la CSE, la CCDSFT y la CDF. A
partir de ahí, otros textos pueden ser tomados en consideración, pero habría
que examinar caso a caso si cuentan también con carácter obligatorio197.
Entre ambos conjuntos normativos (los tratados y el soft law), hay una
importante zona intermedia, las Observaciones Generales del Comité DESC,
sobre cuyo valor jurídico volveremos en el apartado siguiente.
No es éste, evidentemente, el lugar adecuado para dar cuenta de las
numerosas y, adelantémoslo ya, trascendentales consecuencias de la aplica-
194. La sección primera del capítulo II del título I se encabeza con la expresión «De
los derechos fundamentales y de las libertades públicas», el capítulo segundo con
«Derechos y libertades» y el título I con «De los derechos y deberes fundamentales».
La expresión más parecida a la utilizada en el art. 10.2 es la primera pero tampoco
son idénticas.
195. En esta dirección, VICIANO PASTOR y CRISTÓBAL SERRA, 2002, pp. 184-185, con más
referencias, y SAIZ ARNAIZ, 2009, p. 195. El trabajo de SAIZ ARNAIZ es fundamental, y a
él remitimos in totum; salvo alguna discrepancia puntual, señalada más adelante,
aceptamos sus tesis sobre el carácter vinculante del criterio interpretativo (p. 201) y
la diferencia que establece entre ausencia de contradicción, integración mediante
ejemplo e integración mediante modelo (pp. 202-206): una vez más, se demuestra
que la dogmática constitucional sólo puede avanzar de la mano de la teoría del
Derecho.
196. En relación con la aplicación por nuestro Tribunal Constitucional del PIDESC, SAIZ
ARNAIZ (2009, p. 198) señala lo siguiente: «El PIDESC ha desempeñado un papel
meramente accesorio: se ha citado en muy pocas ocasiones (algo más de una vein-
tena), únicamente para la interpretación de los arts. 27, 28 y 35 CE, siempre acompa-
ñado de otros documentos internacionales (DUDH, CEDH, Convenios OIT, Carta
Social Europea) y con una trascendencia en la decisión que puede calificarse de
nula. La limitada densidad de los derechos que resultan del propio pacto, y la inexis-
tencia en su seno de órganos de garantía independiente que generen una doctrina
sobre aquéllos, pueden ayudar a comprender la poca presencia del PIDESC en las
sentencias del Tribunal Constitucional». Pues bien, he aquí nuestra discrepancia
con el autor (quien nos matiza sus tesis en correo electrónico de 15 de noviembre de
2010), sobre la que después volveremos: el Comité DESC es un órgano de garantía
independiente que genera doctrina sobre derechos sociales, y por tanto debe pres-
társela atención; después volveremos sobre ello.
197. Así, sobre el valor no obligatorio del soft law internacional, p. ej., SSTC 38/1981, FJ
4, 184/1990, FJ 4, 36/1991, FJ 5 o 215/1994, FJ 2.
540
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
ción del mandato del artículo 10.2 a los DFSP198: al hablar de cada figura en
concreto tendremos oportunidad de comprobarlo. Para la doctrina general
de los DFSP, que es el objeto de este capítulo, además de reiterar nuestras
advertencias sobre la necesidad de reinterpretar el Derecho de la Unión en
un sentido algo diferente al tradicional del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (supra, III, 6.2.2), conviene recordar (pues son desarrolladas en los
lugares oportunos) las consecuencias más importantes que cabe extraer del
Derecho internacional, considerado en su conjunto199, y especialmente del
PIDESC: del principio de indivisibilidad de los derechos humanos200 se de-
riva que todos ellos son igualmente importantes (supra, 3.3), es decir, que no
hay jerarquía entre ellos (infra, III, 4.2), que los derechos liberales deben
reinterpretarse socialmente y los derechos sociales deben reinterpretarse a
la luz del principio de libertad (supra, 4.1.2) y que todos los derechos deben
ser igualmente efectivos201; de la diferencia entre derechos y mandatos, que
los primeros implican un mayor grado de vinculación que los segundos (su-
pra, I, 1.1 y III, 1.1); de la determinación del catálogo, que puede haber
derechos implícitos (supra, 1.3 y 1.4); de la configuración de las obligaciones
estatales mediante la tríada (consolidada en el Derecho internacional) res-
peto, protección y cumplimiento, que la mayor parte de los derechos admi-
ten una estructura compleja (supra, 4.1.1); del principio de universalidad,
que tendencialmente pertenecen a todas las personas (infra, 5.1.1); del deber
estatal de protección, que los particulares son obligados (indirectamente en
Derecho internacional) de los derechos sociales (infra, 5.2.2); del ya citado
principio de progresividad, que los retrocesos deben justificarse (infra, 6.4);
en fin, del artículo 4 PIDESC, que las limitaciones a los derechos sociales
deberán contenerse en la ley, respetar un mínimo y tener como único objeto
«promover el bienestar general en una sociedad democrática» (infra, 6.6).
Detengámonos brevemente, por ser éste el lugar sistemático oportuno,
en las aportaciones del Derecho internacional de especial utilidad para la
198. Destacan esta virtualidad del art. 10.2 CE con cita de alguna jurisprudencia, VICIANO
PASTOR y CRISTÓBAL SERRA, 2002, pp. 190 y ss.
199. Al menos en los tratados sobre derechos humanos cabe apreciar «una relativa cohe-
rencia interna» (VILLÁN DURÁN, 2002, p. 213). Que ha de estarse no sólo a la letra
de los tratados sino también al espíritu que inspira el Derecho internacional de los
derechos humanos, conectando los dos párrafos del art. 10 CE, ya fue aceptado por
la STC 91/2000, FJ 7, en su referencia al «ámbito de valores e intereses» protegido
por el Derecho internacional, que es al menos el implícito en los tratados ratificados.
200. El principio deriva de la DUDH, del PIDCP, del PIDESC y de diversas Declaraciones
de Naciones Unidas. Para los detalles normativos, ESCOBAR ROCA, en prensa.
201. Específicamente y para más detalles sobre las consecuencias del principio de indivisi-
bilidad, FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, 1996-1997, pp. 693 y ss. y, desde la dogmática consti-
tucional, ESCOBAR ROCA, en prensa, con más referencias.
541
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
542
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
203. Para una aportación reciente sobre la importancia (y los riesgos) del diálogo, VER-
GOTTINI, 2010. Al final, la utilidad del apoyo en la jurisprudencia extranjera reside
sobre todo en reforzar la legitimidad de las propias decisiones, lo que no es poco.
Para una perspectiva más amplia de esta necesidad de legitimación, últimamente,
OLIVER-LALANA, 2011, esp. pp. 177 y ss.
204. Así, LINDNER, 2005, pp. 173-174.
205. Así, GOMES CANOTILHO, 2008, p. 263.
206. Específicamente sobre ello, TOMÁSEVSKI, 2001, pp. 531 y ss.; CHACÓN MATA, 2007;
CALVO GARCÍA, 2009, pp. 214 y ss. En el trabajo de COMINO, DE MARCO y NATALINI
(2005, pp. 93 y ss.), uno de los más encomiables esfuerzos de concretar el contenido
de los DFSP que conocemos, pese a algunos déficits metodológicos que ya hemos
criticado, al final la determinación se realiza sobre la base de una pluralidad de
instrumentos (casi diríamos que por acumulación), entre los cuales los indicadores
normalmente aceptados ocupan un lugar primordial.
207. Así, LINDNER, 2005, pp. 160-162, donde este autor, con buen criterio, recuerda los
cosabidos riesgos de subjetivismo, propios de toda interpretación teleológica.
543
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
contenido del derecho quien pretende obtener ayuda para la compra de una
vivienda y dispone de medios propios para ello o quien aspira a una determi-
nada asistencia sanitaria encontrándose objetivamente sano, aunque crea no
estarlo: en ambos casos, el individuo no tendría propiamente necesidades
básicas que cubrir; recordemos al respecto (supra, 3.2) que las necesidades
son objetivas208. También podríamos incluir aquí, con las cautelas oportunas,
los supuestos de renuncia material al ejercicio de la libertad o de la responsa-
bilidad inherente a muchos DFSP: por ejemplo, el caso de quien pretende
exigir el cumplimiento del derecho a la educación sin esforzarse lo más mí-
nimo por aprender o el de quien pretende un salario de inserción negándose
sistemáticamente a aceptar ofertas razonables de empleo209.
Llegamos aquí al momento decisivo de la determinación del contenido
de los DFSP. En primer lugar, debe precisarse el alcance, la finalidad de
cada derecho en cuestión, esto es, qué necesidades se pretenden cubrir, por
ejemplo, con la educación, la salud o la vivienda210. Para ello puede acudirse
al valor de la libertad (recordemos que las necesidades a su vez se justifican
porque sirven a la libertad real), sin que resulte fácil profundizar mucho
más con carácter general, remitiéndonos al efecto al análisis de cada figura
concreta, en la segunda parte de esta obra211. El legislador suele resolver
(implícitamente) bien esta primera cuestión, al definir, por seguir con los
ejemplos citados, cuáles son los objetivos de la educación (que van más allá
del objeto definido en el art. 27.2 CE), qué significa salud (no sólo la ausen-
cia de enfermedades) y hasta dónde puede considerarse que una vivienda es
«digna y adecuada». Una vez definido el objeto, se trataría de examinar si las
prestaciones previstas resultan adecuadas a dicho objeto, cuestión ésta que
viene a coincidir con el análisis de la suficiencia de las prestaciones (infra,
208. Poco más puede decirse ahora con carácter general, pues el asunto depende mucho
de cada caso, como se desprende del sugestivo trabajo de PEÑA y AUSÍN, 2006, pp.
389 y ss.
209. KRINGS (2003, pp. 203 y ss.) incluye los supuestos de prejuicios autoinflingidos y de
riesgos asumidos por el titular del derecho, pero a nuestro entender es muy discuti-
ble que quepa calificarlos sin más como de abuso de derecho. El problema de fondo
es importante, pero en él no podemos detenernos ahora; basten de momento con
nuestras tangenciales referencias a la cuestión de la responsabilidad individual reali-
zadas a cuento del principio alemán de subsidiariedad (infra, 5.2.3) y de la concep-
ción constitucional del Estado social (supra, III, 2.4).
210. Esta centralidad de las necesidades en la determinación del contenido de los DFSP
es especialmente destacada por FABRE, 1999, pp. 33 y ss., con útiles ejemplos al
respecto.
211. La síntesis de la jurisprudencia alemana realizada por RÜFNER (2006, pp. 705-706)
corrobora cuanto venimos diciendo: no se protege cualquier deseo subjetivo sino
necesidades objetivas y las prestaciones no son caprichosas sino medios al servicio
de la igual libertad.
544
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
4.3.3. Algunos elementos para mitigar las insuficiencias de los métodos tra-
dicionales de interpretación
Las peculiaridades del texto a interpretar (la CE) permiten matizar en
parte lo señalado hasta ahora. Los textos de derechos fundamentales (no
sólo de DFSP) se caracterizan por una vaguedad muy acentuada (fórmulas
escuetas y lapidarias), lo que acerca la actividad interpretativa a la creativa y
hace imprescindible atender a criterios distintos a los tradicionales, origina-
riamente concebidos para la interpretación de la ley. Cuando el texto a inter-
pretar es la Constitución, la dogmática ha añadido a los métodos generales,
útiles para interpretar cualquier norma, otros métodos específicos que a ve-
ces completan, a veces matizan los ya citados. Los llamados principios de la
interpretación constitucional de mayor originalidad (otros son mera adapta-
ción de los tradicionales al Derecho constitucional) resultan ser, en apretada
síntesis, los tres siguientes213:
a) Corrección funcional, principio según el cual el intérprete ha de
respetar la posición que ocupa en el sistema constitucional, procu-
212. Además, cuantos más métodos conduzcan a la misma solución, mejor. Persiste desde
luego el problema de la contradicción entre los resultados obtenidos tras la utiliza-
ción de los distintos métodos interpretativos, pudiéndose acudir en estos casos, a las
propuestas de MÜLLER (2006, pp. 306 y ss.); escéptico al respecto, NIETO, 2007, pp.
115-117.
213. E, 1983, pp. 47 y ss. Entre nosotros, PÉREZ ROYO, 2007, p. 128.
545
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
546
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
dad del Estado. No creemos que las clases medias se opusieran (al menos, hasta
ahora tal cosa no ha sucedido), pues son también beneficiarias de tal configuración
(al menos, de manera actual de unas figuras y de manera potencial de las demás).
218. También en alguno de sus más prestigiosos seguidores: HESSE, 1983, p. 50, y entre
nosotros, PÉREZ ROYO, 2007, p. 128.
219. Dice literalmente SMEND: «el punto de partida y la significación de los derechos
fundamentales recogidos por la Constitución [...] es el de dotar a los diferentes
grupos sociales de libertades y de seguridades, que son condiciones indispensables
para el ejercicio real, y no sólo formal, de las libertades ciudadanas» (citado por
BRAGE CAMAZANO, 2005, p. XXVII). Aun desde el punto de vista político, resulta claro
que los residentes en un Estado-comunidad no se considerarán como parte del
mismo si no ven satisfechas sus necesidades básicas.
220. Para la nueva noción de ciudadanía, que aceptamos, MARSHALL, 1998, esp. pp. 51 y
ss. El asunto es más complejo de lo que parece, como lo demuestra la discusión
producida a partir de la ya clásica obra de MARSHALL, y en la que ahora no podemos
detenernos; de momento, puede verse WALDRON, 1993, pp. 271 y ss.
221. Jurídicamente no creemos que pueda irse más allá: hoy por hoy no existe un dere-
cho fundamental (autónomo) a la integración, pues como sabemos, en nuestro
sistema el catálogo de derechos fundamentales es cerrado y ninguna de las figuras
de la CE permite llegar a esa conclusión. El principio de integración se ha desarro-
llado sobre todo en relación con los inmigrantes. Resulta significativo que en Italia
(por todos, MELICA, 1996), donde la apertura del catálogo es mayor, la relación de
547
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
548
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
224. Se trata de la llamada concepción amplia del ámbito normativo de los derechos
fundamentales; en sentido similar a nuestra propuesta, p. ej., MEDINA GUERRERO,
1996, pp. 61 y ss. y BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 255 y ss., con apoyo jurisprudencial.
Para mayores detalles sobre la discusión en Alemania, CASAL, 2008, pp. 83 y ss.
225. El dato es obvio, pero por si acaso remitimos a dos recientes e importantes trabajos,
destinados entre otras cosas a demostrar empíricamente que los jueces basan muchas
veces sus decisiones en prejuicios ideológicos: KENEDDY, 2010, y POSNER, 2011.
226. Entre nosotros, GONZÁLEZ ENCINAR, 1985, pp. 35-36, con oportuno apoyo en GADAMER,
HESSE, MÜLLER y BÖCKENFÖRDE.
227. Una bien conocida e influyente obra de SUNSTEIN (1993) pretendió demostrar que
el Derecho constitucional efectivamente practicado (y sus reflexiones sobre Estados
Unidos son seguramente válidas en España) no es imparcial sino sesgado a favor del
statu quo, de forma tal que la posterior y firme apuesta del autor a favor de los
derechos sociales (sobre todo, 2005) no quiere en realidad presentarse como una
apuesta por el activismo ni por lo que en Europa llamaríamos uso alternativo del
Derecho sino por la recuperación del auténtico valor (de Derecho constitucional e
internacional) de la justicia.
228. Algo de razón tiene entonces la tesis de los Critical Legal Studies, si bien lamentable-
mente, sus representantes parecen quedarse sólo en eso, en la crítica (al respecto,
FISS, 2007, pp. 259 y ss.).
229. P. ej., BOVINO y COURTIS, 2001, pp. 183 y ss. En nuestra dogmática la cuestión está
bien planteada en DÍEZ-PICAZO, 2008, pp. 49-53.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
550
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
GREBELSKY de una «dogmática fluida», «que pueda contener los elementos del dere-
cho constitucional de nuestra época, aunque sean heterogéneos» (1995, p. 17).
235. Para una breve introducción a estos problemas, p. ej., CASTORIADIS, 2005, pp. 129 y
ss., trabajo que todo constitucionalista debería leer.
236. Así, recopilando la literatura y jurisprudencia alemana sobre el escepticismo frente
a los valores, tendencia ésta cada vez más clara, KAHL, 2006, pp. 592 y ss. y, en
castellano, CRUZ, 2005, pp. 42 y ss. Más específicamente sobre nuestro ámbito,
KRINGS, 2003, pp. 164 y ss.
237. En esta misma línea cabe situar las propuestas, a las que ya aludimos (supra, III,
1.2), que abogan por una concepción amplia de la democracia, en cuya virtud ésta
no sólo no se opone sino que refuerza la exigibilidad de los DFSP; p. ej., FABRE,
1999, pp. 110 y ss. y, sobre todo, BURCHILL, 2007, pp. 361 y ss.
551
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
238. En este punto conviene traer a colación, por parecernos significativa, una novedosa
línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de protec-
ción a las colectividades innominadas, p. ej., en materia de «derecho a la verdad». En
este caso (la excepción no contradice la regla general) ciertamente cuesta encontrar
intereses de personas concretas, pues el derecho protege a toda la sociedad.
239. Sobre todo, HÄBERLE, 2004.
240. No es éste el momento de entrar en la discusión sobre los derechos colectivos, quizás
de menor importancia (de momento) para el Derecho constitucional español.
241. Esta misma «ilusión del jurista» aparece bien patente en la más reciente teoría de
la interpretación de LINDNER, quien sobre este punto señala: las «ideas preconcebidas
materiales [...] han de evitarse» y «no es posible recurrir a las reflexiones teóricas
[...], dado que dicha teoría de los derechos fundamentales sólo puede ser el resultado
552
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
de los procesos de interpretación» (2005, pp. 159-160, cursivas del original). Si las
afirmaciones del autor aluden a la necesidad de fundar la precomprensión en el texto
constitucional, coincidimos con él; si se refieren a la eliminación de toda teoría
material de los derechos, no las aceptamos, pues (insistimos) aquélla no sólo resulta
inevitable (pues está siempre implícita) sino que parece conveniente. Sin teoría no
hay (buena) interpretación.
242. Propuestas como las de KAUFMANN (1992) o ELY (1997), que vienen a defender un
punto medio entre lo valorativo y lo procedimental, se muestran en la dirección
correcta, pero no siempre será fácil, en los casos concretos, lograr una equidistancia
como la pretendida. En relación con nuestro tema, la mejor solución que encontra-
mos es la de BARBER (2003, pp. 86 y ss.), quien asume un cierto relativismo moral,
fundado en la idea de tolerancia, lo que le lleva a concretar la moral en lo que la
gente dice que es moral; como la gente suele pensar que la pobreza es inmoral, así
debe entenderse. Téngase en cuenta, no obstante, que en el contexto de la obra de
BARBER se trata más bien de un argumento complementario, en réplica de cierre a
los críticos del Estado social (que, por cierto, son legión en su país), pues este autor
dedica buena parte de su análisis a exponer argumentos morales materiales a favor
de los derechos sociales.
243. Sobre los límites del consenso, en este sentido, p. ej., ARA PINILLA, 1990, pp. 81-82 o
PRIETO SANCHÍS, 1990, pp. 65 y ss. Últimamente, SALAZAR UGARTE (2006, pp. 91-94)
553
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
autodestruirse por voluntad popular (art. 168 CE) pero esa situación
resulta políticamente impensable. El fundamento último de la CE
está, sin duda ninguna, en la dignidad de la persona (art. 10.1). En
la opción entre el autoritarismo (académico) y la táctica del avestruz
(remitir la definición de los derechos al proceso democrático) elegi-
mos lo primero244. Existe además otro argumento, más pragmático,
que dificulta la remisión al consenso, especialmente en materia de
DFSP: la falta de acuerdo claro en muchas cuestiones de política
social concreta245. El riesgo de subjetivismo puede mitigarse con una
buena argumentación (da igual de quien provenga), construida so-
bre el diálogo colectivo, en los términos que propondremos más ade-
lante. En resumen: los derechos fundamentales no son lo que la ley
dice que son ni lo que la mayoría de los ciudadanos dice que son
sino lo que una buena argumentación, basada en valores, que tenga
en cuenta las definiciones legales y ciudadana de los derechos y sus-
ceptible de discusión racional, dice que son246.
b) Más individualista que institucional247. Hay un trasfondo personalista
en todo el espíritu de la Constitución: las normas se hacen para las
personas individuales y las instituciones son medios al servicio de las
personas. No podemos compartir las tesis más radicales de la iz-
quierda (sólo los valores colectivos) ni de la derecha (sólo los valores
individuales, pero del individuo abstracto), pues al final cualquier
menosprecio de la persona, entendida siempre en su contexto (el
554
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
248. Obviamente, este liberalismo resulta no sólo incompatible con los derechos sociales
(entre otros muchos, PRIETO SANCHÍS, 1990, pp. 43 y ss.) sino, como ya hemos afir-
mado, con el sistema de la CE.
249. En esta dirección, suscribimos, hasta cierto punto, la tendencia doctrinal que viene
a sostener que los derechos sociales se encuentran hoy al margen de la dicotomía
liberalismo (tesis) – socialismo (antítesis), superada en una suerte de síntesis consti-
tucional, trasunto a su vez del consenso constituyente, tal y como viene a reconocer
un autor poco sospechoso de conservadurismo (COURTIS, 2009, p. 54). También JUDT
(2010, p. 213): «Lo que a mediados del siglo XIX era idealista y, cincuenta años
después, un desafío radical, se ha convertido en política cotidiana en muchos Esta-
dos liberales». Aunque seguramente BALDASSARRE (1997, pp. 126 y ss.) exagera al
negar al socialismo el protagonismo histórico en el reconocimiento de los derechos
sociales, lo cierto es que el pensamiento socialista prestó siempre menos atención a
los derechos que el pensamiento liberal; sobre ello, la obra de referencia es CAMP-
BELL, 1983. Aun sin un desarrollo teórico bien depurado, en los albores de la Consti-
tución los autores considerados socialistas intentaron precisamente un equilibrio
entre lo individual y lo social, sin renunciar al ideario tradicional del socialismo e
incluso reivindicando una corriente del mismo socialismo que históricamente apun-
taba en esa dirección; por citar a los autores que tuvieron una cierta influencia en
aquellos años, DÍAZ, 1978, esp. pp. 125 y ss., y PECES-BARBA, 1978, pp. 133 y ss. (esp.
pp. 161-162) y 2004, esp. pp. 34 y ss. Años después, la tendencia se consolida; p. ej.,
Manifiesto del Programa 2000 (1991), esp. pp. 48-49, o últimamente, PARAMIO, 2009, p.
83. Entre los escasos autores que tratan de explicitar su precomprensión ideológica, en
555
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
la línea que defendemos, destaca sin duda el también militante socialista GONZÁLEZ
AMUCHASTEGUI, 2004, esp. pp. 493 y ss. Para un contexto más amplio, remitimos a la
excelente síntesis de RUIZ MIGUEL (2002, pp. 207 y ss.), donde se concluye: «el siglo
XX ha barrido las ilusiones del XIX sobre un socialismo no liberal-democrático,
hasta haber reconocido la insistencia de los revisionistas reformistas y fabianos en
que "no existe una idea liberal que no pertenezca también al contenido ideal del
socialismo" [BERNSTEIN] ni "oposición entre un socialismo correctamente entendido
y un legítimo individualismo" [VORLÄNDER]», añadiendo referencias, entre otros, a
autores tan fundamentales para el pensamiento constitucional actual como HELLER
o ROSSELLI. Sobre este último, BOBBIO, 1991.
250. O quizás mejor sería decir, teoría del Estado social, como prefiere HEINIG, 2008, esp.
pp. 361 y ss. En las páginas de su monumental obra encontramos sin duda la mejor
exposición de la evolución de esta teoría, en relación con los derechos fundamenta-
les, y una buena defensa de la necesidad de mantener sus componentes esenciales.
251. GOMES CANOTILHO, 2004, p. 70. Las cursivas proceden del original.
252. En la doctrina española, hasta donde hemos visto, únicamente BASTIDA (2004, pp.
75-76) se enfrenta, aunque brevemente, al problema de la asunción de la teoría
556
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
implicó una relativa novedad en los años setenta del siglo pasado
pero sus postulados son hoy algo asumido por la mayoría de la doc-
trina253, aunque ésta no lo diga254.
557
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
558
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
sea decisiva (en ningún caso la situamos al nivel de la realizada por los poderes
públicos), tan sólo que debe ser tenida en cuenta. Nos hacemos así eco de la crítica
de LINDNER a HÄBERLE (e incluso a ALEXY, quien a su vez se inspira en APEL y HABER-
MAS), cuando el primero sostiene: «es una obviedad [...] que, naturalmente, todos
tenemos algo que decir sobre los derechos fundamentales, cada uno desde nuestro
ámbito de interés específico. Sin embargo, de ello no se puede inferir que las ideas
preconcebidas de quienes participan en el debate sobre la Constitución sean decisi-
vas para la auténtica interpretación de las disposiciones de derecho fundamental,
ya que, de otra manera, se desmoronaría el postulado de la argumentación teórica
de los derechos fundamentales, que debe estar libre de prejuicios, dentro de lo
posible» (2005, pp. 168-169). En sentido similar, CASCAJO CASTRO (1988, pp. 42-43)
advierte del peligro de la eventual falta de «proporción y medida» de las demandas
ciudadanas y aboga por su «graduación racional» por el legislador. Aceptamos las
intuiciones de ambos autores pero tampoco plenamente, pues LINDNER y CASCAJO
parecen presumir que los ciudadanos sólo razonan conforme a sus intereses y de
manera algo arbitraria y que el legislador actúa siempre racionalmente, y ambas
premisas pueden demostrarse falsas en la realidad. Sea como fuere, parece inevitable
un cierto componente utópico de la concepción deliberativa de la democracia, que
no acaba de concretarse en propuestas asumibles a corto plazo, ni siquiera en los
estudios que la defienden con mayor ardor (para los DFSP, DE SOUZA CRUZ, 2008).
Enseguida avanzaremos algunas ideas al respecto.
559
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
560
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
261. Como demuestra el análisis comparado de LIEBENBERG (2001, esp. p. 84), la regula-
ción constitucional resulta normalmente insuficiente por sí sola para garantizar los
derechos sociales. De interés, asimismo, GEARTY y MANTOUVALOU, 2011.
262. La discrecionalidad del legislador en su tarea de determinación del contenido de
los DFSP es exigida, en línea de principio, por la práctica unanimidad de la doctrina.
La tesis es correcta, siempre que sea entendida en sus justos límites.
263. En general, LARIOS PATERNA, 2003, pp. 153 y ss., y especialmente sobre nuestro ám-
bito, CANO BUESO, 1997, pp. 647 y ss., quien acertadamente (en términos normativos,
no descriptivos del Derecho vigente) concluye: «Sólo la progresiva implicación de
los agentes sociales y políticos en la formación del mandato jurídico puede conse-
guir la suficiente adhesión preventiva y/o el necesario acuerdo en sede parlamenta-
ria en torno a la idoneidad y efectividad de la ley. Si esta implicación de los sujetos
sociales y políticos se consigue, cabría afirmar que el procedimiento deviene por sí
mismo la fuente de legitimación de la decisión vinculante [BARCELLONA]; es decir,
cabría hablar de la centralidad del procedimiento como momento de síntesis al que
561
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cierto margen para que los parlamentarios, con algo de imaginación política,
escuchen las demandas de los ciudadanos264. En el Derecho internacional,
curiosamente, se han logrado avances mucho más importantes en esta
dirección.
b) Como sabemos, por definición, los derechos fundamentales son exi-
gibles directamente y por tanto no requieren (para existir como derechos,
p. ej., STC 15/1982) de la intermediación del legislador (supra, III, 1.2). De
esta forma, siempre podrá el juez garantizar de algún modo los derechos
(también los DFSP), aunque para ello deba antes realizar una determinación
autónoma de su contenido. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
resulta de trascendental importancia en la determinación del contenido de
los derechos, y ello por dos motivos principales: se realiza en el lugar más
adecuado para la interpretación, esto es, el caso concreto (entendiéndose
como tal, en el sentido amplio del término, también el juicio abstracto de
control de normas), y se impone con carácter general a todos los poderes
públicos, incluido el legislador; de ahí la habitual afirmación (sin duda inco-
rrecta pero reveladora) de que «los derechos son lo que el Tribunal Constitu-
cional dice que son».
A lo largo de sus sentencias, el «máximo intérprete de la Constitución»
puede ir precisando, de forma más o menos coherente (a los tribunales no
puede exigírseles la misma coherencia que a la doctrina), el conjunto de
prestaciones que conforman el contenido de cada figura, en una suerte de
diálogo más constructivo que crítico con el legislador (infra, V, 3.7.4). Su
indudable relevancia, en todo caso, no puede hacer olvidar que las sentencias
configuran un orden fragmentario de los derechos (no se construye libre-
mente un sistema, pues se responde sólo a los recursos que llegan), que
también pueden ser objeto de interpretación, que muchas veces su alcance
es más limitado de lo que parece (si la sentencia se dictó resolviendo un caso
concreto, sus razonamientos podrían no ser válidos para otros casos265) y
562
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
563
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
268. Para un buen análisis de la discusión, QUERALT JIMÉNEZ, 2008. En las pp. 136-137
concluye: «La jurisprudencia del TEDH, en tanto que desarrollo del propio CEDH
sin el cual éste hubiera devenido inaplicable respecto de los preceptos menos claros
o detallados y, además, hubiera desaparecido con el paso de los años, goza de su
misma obligatoriedad».
269. El carácter vinculante de esa jurisprudencia o doctrina no puede afirmarse con
rotundidad (hay argumentos jurídicos a favor y en contra) y al final depende, como
todas las cuestiones atinentes al cierre del sistema de fuentes, de su aceptación
efectiva por los tribunales nacionales, la cual parece haberse producido en la prác-
tica en relación con el TEDH pero no con el Comité DESC. Sin embargo, y sin
perjuicio de las necesarias matizaciones, si admitimos que la jurisprudencia del
TEDH es vinculante, no vemos razones de peso para negar la misma vinculación a
la doctrina del Comité DESC (últimamente, COURTIS, 2010, p. 800). En ambos casos
se trata de órganos independientes, con similar legitimación democrática y similares
formas de actuación (los dos incluyen lo más importante, la contradicción), y la
vinculación de los tribunales nacionales procede de la ratificación de un tratado,
lo que implica aceptar, con todas sus consecuencias, las actuaciones del órgano
internacional instituido para vigilar el cumplimiento de dicho tratado: en relación
con el CEDS, JIMENA habla de «jurisprudencia» (2007, p. 52) y la doctrina internacio-
nal siempre calificó a los procedimientos seguidos ante los Comités (o al menos a
parte de ellos) como cuasijudiciales. Para un análisis algo más detallado de esta cues-
tión, ESCOBAR ROCA, en prensa. Sea como fuere, incluso quienes, como O'FLAHERTY
(2007, pp. 27 y ss.), más apegados a las tesis tradicionalmente dominantes en la
doctrina internacional, defienden la naturaleza no vinculante de estos documentos,
acaban reconociéndoles una utilidad en la tarea de determinación del contenido
de los derechos sociales.
564
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
565
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
271. P. ej., DE OTTO, 1988, pp. 157-160. La cuestión exige sin embargo tres matizaciones
importantes: 1) en supuestos excepcionales, la propia CE puede salvar la falta de
ley o reglamento (resultaría paradójico que se esgrimiera un principio constitucio-
nal formal para eludir el cumplimiento de normas constitucionales materiales); 2)
no cabe exigir una absoluta precisión legal o reglamentaria como requisito previo
de la actuación administrativa (p ej., las competencias obligatorias de los municipios
de la LBRL pueden ser suficientes para obligar a éstos a actuar); 3) por si hubiera
duda, en los dos casos anteriores, existe una obligación administrativa (derivada de
la CE o de la ley, según los casos) de dictar el reglamento correspondiente.
272. En contra parece VILLACORTA MANCEBO (1994, pp. 150-152), sobreponiendo una con-
cepción muy exigente de la reserva a las previsiones literales de la norma.
273. La tesis de la licitud constitucional del reglamento independiente es sostenida con
rigor por BAÑO LEÓN, 1991, esp. pp. 163 y ss., a quien remitimos; en sentido similar
y con especial referencia a nuestro ámbito, GARCÉS SANAGUSTÍN, 1996, pp. 69 y ss. Más
en concreto, BAÑO concluye, por lo que aquí interesa: «la mayoría de la actividad
administrativa prestacional puede ser regulada por el reglamento independiente»
(p. 222). En sentido similar, SANTAMARÍA PASTOR (1988, p. 783): «no hay en la CE
norma alguna que permita extender [la] reserva a la actividad prestacional o no
autoritaria de la Administración».
566
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
274. Ésta es, nos parece, la idea que sostiene HÄBERLE (2002, pp. 198-199) cuando de-
fiende, a cuento precisamente de los derechos sociales, que, más que en la reserva
de ley, debemos pensar en la reserva de procedimiento, en el sentido de abierto a
la participación. En sentido similar parece pronunciarse GÓMEZ PUENTE (2002, pp.
331 y ss.), quien aunque se muestra muy reticente a la admisión del reglamento
independiente, acaba reconociéndole un cierto margen, en cuyo caso el autor en-
tiende que deben extremarse las garantías de participación (p. 335).
275. Aclaremos que los DFSP se cumplen, sobre todo, con el otorgamiento por la Admi-
nistración de las prestaciones asociadas a los mismos, lo que puede realizarse a través
de actos administrativos o de actos materiales. Para más precisiones, infra, 6.2 y 6.3
y V, 3.3.
276. Destaca este punto RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2007, esp. pp. 102-103. La idea de deter-
minación última, en sede judicial, de las obligaciones de atención a las necesidades
es al menos tan antigua como la idea misma de equidad: NOVOA, 1930, p. 155. A
cuento de la teoría de las capacidades de SEN, ARANGO (2001) sintetiza bien la cues-
tión: «en la determinación del contenido definitivo de un derecho social fundamen-
tal se tiene en cuenta siempre su importancia relativa según la situación concreta
de la persona [...]. Lo importante con el concepto de capacidades de SEN es que
nos sensibiliza frente a la particularidad de la persona en el proceso de interpretar
y aplicar la Constitución». Ahora bien, la propuesta de RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (y, en
la misma línea, la de GARCÉS SANAGUSTÍN, 1996, pp. 34-35) debe ser examinada con
cautela, so pena de subvertir nuestro sistema de fuentes, que sigue otorgando centra-
lidad a la ley. De aceptarse plenamente el planteamiento de GARCÉS en este punto
(quien llega a afirmar que «son las categorías jurídicas las que deben adaptarse a la
realidad sobrevenida y no a la inversa») se pondrían en riesgo los valores que justifi-
can la inferioridad del reglamento sobre la ley, que son, no se olvide, valores consti-
tucionales.
567
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
esto es así (los tribunales ordinarios no definen los DFSP con alcance gene-
ral277), el temor (excesivo) de la doctrina tradicional a admitir la justiciabili-
dad de los derechos sociales se diluye bastante278. En circunstancias extraor-
dinarias y excepcionales279 (y en esto insisten los partidarios de la
justiciabilidad280, entre los que, como es sabido, nos encontramos) y en casos
concretos (el ámbito natural, insistimos, de actuación de la Justicia), los tribu-
nales pueden (y deben281) aplicar directamente la CE, pues los derechos
fundamentales, por definición, son originarios. Ello exige una determinación
autónoma del contenido de un DFSP específico, operación que además de-
berá salvar, en algunos casos, el problema que plantea el principio de legali-
dad de la Administración (infra, V, 3.3). De esta forma, se demuestra la tesis,
ya sostenida (supra, III, 1), de que sólo hay una categoría de derechos funda-
mentales y que la lectura mayoritaria del artículo 53.3 CE es incorrecta.
Ahora bien (y nuevamente el aserto contribuye a diluir el aludido temor de
la doctrina tradicional), esa determinación autónoma sólo cabe en ausencia
de ley (derechos fundamentales extra legem), situación poco probable, a los
33 años de desarrollo constitucional. Si la ley ya se pronunció y no cabe
interpretarla (obvio es decir, dentro de los criterios de interpretación jurí-
dica, que ya conocemos282, y de las pautas habituales de la argumentación
568
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
jurídicamente) y poco más puede decirse con carácter general, debiéndonos remitir
a las soluciones para los supuestos concretos. Téngase en cuenta, en todo caso, que
de lo que primariamente estamos hablando aquí es de DFSP, no de mandatos a los
poderes públicos, y en materia de derechos, por definición, el aspecto jurídico-
obligacional es más claro, y ello pese al componente de fin que sigue caracterizando
a buena parte de su contenido (supra, IV, 2.1). Sobre las posibilidades de justiciabili-
dad dependiendo del carácter de las obligaciones, resulta ilustrativo acudir a CRUZ
PARCERO, 2007, pp. 96-99.
283. Conviene destacar, como nuevo antídoto frente al consabido temor, que juzgar (y
en esto consiste sobre todo la labor de los tribunales, art. 117.3 CE) no es sólo
aplicar el Derecho conforme a unas reglas sino también motivar razonadamente las
decisiones (art. 120.3 CE), obligación ésta que asimismo ayuda a evitar el gobierno
de los jueces; de interés, últimamente, PÉREZ LUÑO, 2010, pp. 73 y ss.
284. Tomamos las expresiones latinas de JIMÉNEZ CAMPO (1996, pp. 466 y ss.). Con ellas y
con la interpretación del Derecho procesal que defendemos, creemos haber nueva-
mente demostrado que los DFSP son igual de fundamentales que los demás.
569
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
285. Esta perspectiva es la que echamos en falta en las posiciones de algunos administrati-
vistas, que, seguramente por apegarse a la interpretación tradicional del art. 53.3
CE, vienen a afirmar que sólo hay derechos subjetivos (aunque guarden relación
con DFSP) si la ley expresamente los reconoce; p. ej., GARCÉS SANAGUSTÍN, 1996, pp.
76 y 162 o TORNOS MAS, 2005, pp. 375-378.
286. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, 2004, p. 53.
287. Dice páginas antes el propio GARCÍA DE ENTERRÍA, definiendo el derecho subjetivo: la
«figura se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder a favor de
un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles
570
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
cada vez más frecuente en materia social288, pero todavía no del todo exten-
dido289, quizás por influencia de nuestra tradición preconstitucional, que
concebía la actividad prestadora de la Administración más en términos de
potestades discrecionales (cuando no de liberalidades graciables, supra, I, 3)
que de reconocimiento de derechos propiamente dichos. El segundo caso
está pensando claramente en los derechos de defensa, que ahora nos intere-
san menos. Fuera de ambos casos queda precisamente el amplio sector del
Derecho administrativo que conecta con el núcleo de los DFSP290: obligacio-
nes administrativas de prestación no expresamente previstas como derechos
subjetivos. Que puedan ser exigidas es algo crucial para la efectividad de los
DFSP. Vale de nuevo el argumento consecuencionalista de GARCÍA DE ENTE-
RRÍA: «si los ciudadanos no pudiesen imponer a la Administración la obser-
vancia de las Leyes, éstas carecerían de verdadera eficacia frente a la Adminis-
tración, serían meras admoniciones morales o de buena conducta deseable,
no verdaderas normas vinculantes para ella»291.
Pues bien, es ahora el momento de tomarse realmente en serio el deber
(«informará» –art. 53.3 CE– es una fórmula evidentemente imperativa) de
interpretación de la ley de conformidad con la Constitución, que nadie dis-
cute. En esta dirección, nos atrevemos a ampliar la tesis de GARCÍA DE ENTE-
RRÍA a un tercer supuesto, que sería el siguiente: cuando, pese a no reconocer
expresamente derechos subjetivos, la ley fije, con relativa claridad y precisión,
obligaciones de actuar (prestaciones en sentido amplio) de la Administración
que sirvan de manera directa a la finalidad pretendida por un DFSP con-
creto, tales obligaciones resultan justiciables.
571
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
292. Sugiriendo una relectura iusfundamental del Derecho ambiental, en ESCOBAR ROCA,
2001, p. 570 y 2008, p. 168.
293. El planteamiento constitucional es en sustancia el mismo al propio del Derecho
administrativo, aunque ambos discurran de forma curiosamente paralela. Vid. p. ej.,
y por citar tan sólo a dos de los más reputados constitucionalistas, nada sospechosos
por cierto de izquierdismo, con amplia bibliografía, BÖCKENFÖRDE, 1993, pp. 120 y
ss. o STERN, 1988, pp. 978 y ss. Entre la escasa doctrina española, ALÁEZ CORRAL,
2004, p. 188: «algo que debe determinarse de forma específica en la interpretación
constitucionalmente adecuada de cada uno [de los derechos fundamentales]».
294. Si bien se mira, en los ejemplos citados (y más adelante volveremos sobre ello, infra,
6.2 y V, 3.5), la discrecionalidad se mueve, más que en la interpretación del Derecho,
en la valoración de los hechos (y aquí también se aplica la doctrina de la discreciona-
lidad): determinar si un alumno tiene o no necesidades educativas especiales o si
un enfermo requiere o no una atención sanitaria urgente.
295. Obviamente, la tesis es más normativa que descriptiva, como queda bien patente en
la apuesta por un «nuevo paradigma constitucional», basado en el diálogo entre
instituciones (nosotros iríamos más lejos), que se trasluce en el muy relevante tra-
bajo de GONZÁLEZ PASCUAL, 2010. En relación con nuestro tema, p. ej., LIEBENBERG,
2001, p. 57 y, sobre todo, SCOTT y NEDELSKY, 1992, pp. 59 y ss.
572
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
danos, pero éstos no pueden imponer a las instituciones sus intereses particu-
lares; en un Estado de Derecho, el Parlamento debe tener en cuenta las
aportaciones de la jurisprudencia (y ésta, a su vez, las de la dogmática), pero
los tribunales sólo de forma excepcional pueden suplir la decisión mayorita-
ria plasmada en la ley296; en un Estado social el legislador carece material-
mente de la posibilidad de atender de forma inmediata todas las demandas
sociales, pero la Administración ha de respetar la competencia natural de
determinación del contenido de los derechos, que dentro del Estado corres-
ponde primariamente al Parlamento.
5. SUJETOS
5.1. TITULARES
296. Entre las aportaciones recientes, la crítica más construida al activismo judicial es
seguramente la de WALDRON (2005), una obra fundamental en cuya discusión no
podemos ahora detenernos, si bien podemos adelantar que nos sigue pareciendo
apegada a una visión demasiado ideal de la democracia.
297. Conviene distinguir entre titularidad y conceptos afines. La teoría iusprivatista del
derecho subjetivo diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar o, en
términos equivalentes, entre titularidad y ejercicio de los derechos. A nuestro juicio,
estas dualidades aclaran poco sobre nuestro tema: quienes tienen capacidad jurídica
y no capacidad de obrar sólo son titulares en potencia de los derechos, lo que resulta
jurídicamente irrelevante; por otra parte, carece de mucho sentido (salvo para argu-
mentar a favor de la tesis de la universalidad, como ahora veremos) afirmar que
alguien tiene un derecho pero que no puede ejercerlo. De mayor utilidad e impor-
tancia resulta la distinción entre titularidad y legitimación. Legitimación es la capaci-
dad para solicitar directamente la protección judicial de los derechos. Por lo gene-
ral, es el propio afectado quien está legitimado para la defensa de sus derechos,
pero en algunas ocasiones (p. ej., en el caso de los menores o de los colectivos
sin personalidad jurídica) otras personas han de realizar esta tarea en su nombre
(legitimación por sustitución). Sobre nuestro tema, infra, V, 2.1.1.
573
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
chos, por influencia del iusnaturalismo racionalista. Sin embargo, aun desde
la perspectiva de los derechos humanos, hay especialidades (derechos que,
por definición, no son de todos), que nos llevan a pensar que no se trata
de un principio absoluto. La concepción socialista de los derechos puso de
manifiesto la ideología subyacente a la clásica concepción liberal, la cual, con
la excusa de construir una imagen abstracta e intemporal (universal) del
individuo, cerró los ojos a la injusticia y a la transformación social. Por ello,
la evolución de los derechos, especialmente a lo largo del siglo XX, muestra
la presencia de figuras atribuidas sólo a grupos específicos (el llamado pro-
ceso de especificación298), casi siempre en situación de desventaja. El primer
ejemplo histórico es la libertad sindical, de la que sólo son titulares los traba-
jadores, lo que se explica por la necesidad de favorecer de forma especial a
un colectivo considerado entonces (y aun hoy) debilitado. Actualmente una
argumentación similar podría utilizarse, por ejemplo, en relación con los
derechos de las mujeres, los menores, las personas con discapacidad o las
minorías culturales cuyas tradiciones deben ser preservadas. En esta direc-
ción, el artículo 25.2 DUDH señala que «La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales» y, ya en nuestro ámbito, el PI-
DESC reconoce derechos especiales a los sindicatos [art. 8.1.b) y c)], implíci-
tamente sólo a los trabajadores [art. 8.1.d)] y mandatos de protección (no
explícitamente derechos), sólo a favor de las mujeres (art. 10.2) y de los
niños (art. 10.3).
La universalidad de los derechos humanos, que en la Filosofía moral y
en el Derecho internacional se entiende en términos amplios, donde las
excepciones o son excepciones o no autorizan a modificar la esencia del
principio299, encuentra dificultades en el ámbito del Derecho constitucional,
donde a las excepciones aludidas se suma otra importante, esta vez en un
sentido no ampliatorio sino reductor: la exclusión de la titularidad de deter-
minados derechos fundamentales a los extranjeros. Siendo esto así (la dog-
mática se apoya en el Derecho positivo y éste dice lo que dice), la universali-
298. P. ej., BOBBIO (1991, pp. 97 y ss.) o PECES-BARBA (1995, pp. 180 y ss.). La perspectiva
ideológica es oportunamente destacada en el reciente trabajo de BARRANCO AVILÉS,
2011.
299. Suele considerarse que las formas de atribución particular de derechos que hemos
referido resultan compatibles con el principio de universalidad siempre que éste sea
entendido, como resulta razonable, en sentido relativo: cada figura pertenece a
todas las personas que se encuentren en una determinada situación, pero no a las
que no se encuentren en ella. P. ej., todos los trabajadores sin excepción son titulares
de los derechos específicos de los trabajadores. En esta dirección, algunos autores
proponen referir la universalidad de los derechos humanos no a sus titulares sino a
su contenido. Entre la amplia bibliografía, por todos, GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, 2004,
pp. 348-350.
574
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
576
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
pie: cualquiera (también los ricos), potencialmente, podría ser pobre. Por
ejemplo, toda persona (como dicen los arts. 25.1 DUDH y 11.1 PIDESC)
podría exigir una vivienda si, en un momento dado, pierde la que tiene y
por tanto la necesita. La necesidad objetiva de vivienda es universal pero la
necesidad, histórica, real y concreta de vivienda puede no serlo. Para no caer
en la ya criticada dualidad capacidad jurídica-capacidad de obrar, conviene
llamar a las cosas por su nombre y adscribir la titularidad de los DFSP sólo a
quienes se encuentran fácticamente en una situación de necesidad. Tampoco
los reclusos tienen derecho a la libertad (mientras dura la condena) y no
por ello decimos que el derecho a la libertad no es universal.
La clasificación de los DFSP en razón de la titularidad que hemos pro-
puesto se deduce de la legislación vigente, no de la CE, y restringe a veces la
titularidad de los DFSP donde la CE no lo hace (expresamente), por lo que
cabría la duda de si dicha restricción es constitucional. La exclusión de los
no enfermos del derecho a la salud o de los no dependientes del derecho a
la protección de la dependencia deriva sin más del contenido del derecho.
La exclusión de los ricos del derecho al mínimo vital o a los servicios sociales,
a nuestro juicio, también. La principal duda se produce en el derecho a la
vivienda. Como veremos, la faceta prestacional de este derecho se traduce
sobre todo en el acceso a ayudas para la compra o el alquiler o en el aloja-
miento en situaciones de emergencia (infra, XI, 4.3). Está claro que quien
tiene dinero ni necesita ayudas ni puede encontrarse en una situación de
emergencia.
En síntesis de lo expuesto hasta ahora: todas las personas son titulares
potenciales de los DFSP pero sólo son titulares actuales (titulares en sentido
estricto) cuando se encuentran en la situación de necesidad que conforma
el objeto de cada figura concreta de DFSP. Un problema próximo y entrecru-
zado con lo anterior es analizar si los ricos tienen menos DFSP que los demás.
En los derechos del tipo c) hemos visto que así es y hemos argumentado por
qué. Quedaría por demostrar ahora, en sentido inverso, por qué los ricos
son también titulares de los derechos del tipo a) y b), pues hay quien lo
discute303 y, de hecho, la exclusión es moneda común en muchos países del
mundo (sin que quepan ahora las necesarias matizaciones), y singularmente,
303. PECES-BARBA (1995, p. 319) afirma: «Éstos derechos que satisfacen necesidades que
sus titulares no pueden satisfacer por sí mismos, y que comprometen fondos públi-
cos y una acción positiva de los poderes públicos, como derechos de crédito, se
sitúan claramente [...] en el ámbito de los derechos específicos, de las personas
situadas. Es por consiguiente un exceso no justificado atribuir esos derechos a perso-
nas que tienen posibilidades de satisfacer por sí mismos esas necesidades, por tener
una capacidad económica suficiente» (cursivas nuestras, GE).
577
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
nada menos que en los Estados Unidos, país poco sospechoso de aversión al
constitucionalismo. Desde luego, en términos de necesidad, atribuir tales
DSFP a los ricos podría resultar discutible, pues éstos tienen una necesidad
en cierto modo relativa (al menos una necesidad de ayuda del Estado, que
es lo que conforma el contenido de los DFSP): como los demás e igual que
los demás, objetivamente necesitan educación y cultura y, cuando caen enfer-
mos o en dependencia, asistencia sanitaria y protección, pero pueden pa-
garse una educación, una sanidad o una atención a la dependencia de natu-
raleza privada. ¿Para qué entonces atribuir a los ricos la titularidad de tales
DFSP? Los argumentos a favor son cuatro: negarles dicha titularidad implica-
ría un retroceso histórico (en Derecho español la tienen atribuida por ley);
tienen las mismas necesidades que los demás (aunque puedan pagar las pres-
taciones correspondientes), siendo la necesidad y no su coste el elemento
clave para interpretar los DFSP; negar a los ricos la titularidad de los dere-
chos del tipo a) y b) daría lugar a una sociedad dual, fragmentada (una
educación, una cultura, una sanidad y una atención a la dependencia para
ricos y otra para pobres)304, que pondría seriamente en riesgo el principio de
integración; y la restricción al principio de universalidad resultaría excesiva.
578
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
305. Se admiten, dentro de una figura de derecho fundamental, componentes sólo objeti-
vos. Lo que no se admite es que toda la figura de derecho fundamental sea objetiva:
supra, 4.2.2.
306. Obviamente, hablamos de la titularidad, no de la legitimación para exigir tales dere-
chos, que es algo bien distinto, como ya hemos adelantado.
579
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
580
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
308. P. ej., sobre el derecho a la educación de los reclusos, STC 140/2002, donde se
habla precisamente de «modulaciones y matices»; sobre su derecho al trabajo, SSTC
172/1989 y 17/1993.
309. Vid., al respecto, ALONSO SECO, 2005, pp. 413 y ss.
310. CONTRERAS PELÁEZ (1994, pp. 30-31), MARTÍNEZ DE PISÓN (1998, p. 99), GONZÁLEZ MO-
RENO (2002, p. 168) y ARANGO (2005, pp. 59 y ss.).
581
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
311. CONTRERAS, 1994, p. 31. En sentido similar, MARTÍNEZ DE PISÓN, 1998, p. 31, y ARANGO,
2005, pp. 88-90, con oportunas citas literales de NINO y CORSO. Estos tres autores se
refieren más bien a los derechos (en sentido amplio) que estudiamos en la tercera
parte de esta obra pero su planteamiento es trasladable, con mayor motivo (pues su
caracterización «grupal» es menor), a los DFSP en sentido estricto.
582
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
5.2. OBLIGADOS
312. A las que podría añadirse una tercera: el control indirecto de la actividad de otros
Estados, contraria a los derechos fundamentales. La vigencia de los derechos se
extiende a aquellos ámbitos (Derecho internacional privado y Derecho penal inter-
583
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
nacional, sobre todo) en los que resulta posible el control de las decisiones adopta-
das o por adoptar, fuera del ámbito de decisión característico del propio Estado. P.
ej., un tribunal nacional debería oponerse a conceder la extradición de un extran-
jero a otro Estado si considera que éste fue condenado con vulneración de las
garantías procesales (STC 91/2000) o que corre el riesgo de ser condenado a la
pena de muerte o sometido a tortura en su país (STEDH Soering, de 7 de julio de
1989). Entendemos que esta doctrina sirve plenamente para la faceta defensiva de
los derechos sociales pero no para su faceta prestacional.
313. Todo es cuestión de grados y enseguida volveremos sobre el tema, aunque de lo
dicho ya se desprende que congeniamos más con Tomás Ramón FERNÁNDEZ que con
sus oponentes, cuando aquél critica la tesis de la (mayor) libertad de la Administra-
ción en relación con los derechos sociales (1994, pp. 122-125).
584
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
314. Podemos admitir entonces la idea general de KEMPEN (2006, pp. 1298-1299) de vincu-
lación indirecta del poder público en el extranjero a los derechos fundamentales.
Cuando situamos la cuestión fuera del ámbito de protección de los derechos subjeti-
vos y la emparentamos con el deber de protección de los derechos fundamentales,
el problema en gran parte se diluye, como se aprecia en la propuesta de KRINGS,
2003, pp. 194 y ss.
315. Sobre este punto, la obra de referencia es POGGE, 2005.
585
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
316. Así, BADERIN y McCORQUODALE, 2006, p. 14, acaban calificando el deber de coopera-
ción internacional de mero deber moral. Como bien apunta CRAVEN, 2007, p. 87, la
transformación de la soberanía estatal no ha llegado tan lejos, aunque nada impide,
sino todo lo contrario (el autor alude al componente utópico de los derechos huma-
nos), que en el futuro termine reconociéndose una obligación jurídica de los países
ricos de cooperar con los países pobres. Sobre las posibilidades del futuro constitu-
cionalismo social en el marco de la globalización, p. ej., MAESTRO BUELGA, 2001, pp.
137 y ss., y con propuestas más concretas, PISARELLO, 2007, pp. 159 y ss.
317. La desconexión sorprende. No deja de resultar significativo que en la completa
monografía de CANDELA SORIANO (2006) no se haga referencia alguna a la política de
cooperación al desarrollo.
586
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
318. El art. 10.2 obliga a interpretar a partir de lo existente (la CE) pero no permite
crear normas que no existen.
319. La Ley 23/1998, de Cooperación Internacional para el Desarrollo, regula más bien
el marco general (objetivos de la cooperación, incluyendo, por cierto, de un modo
u otro, el cumplimiento de los derechos sociales) y los aspectos organizativos del
sector, sin establecer obligaciones claras para la Administración, posponiendo las
cuestiones materiales más concretas a los planes correspondientes, los cuales, una
vez aprobados, parecen carecer de efectos vinculantes.
320. Para una perspectiva más amplia, sigue siendo útil GARCÍA TORRES (1988). Para una
buena panorámica de los últimos desarrollos de la dogmática alemana, KEMPEN,
2006, pp. 1304-1322.
321. Desde luego, en sus justos límites: por todos y sobre nuestro tema, FERNÁNDEZ, 1994,
pp. 128-129. Esta libertad sin duda es menor para el legislador autonómico, que
normalmente ha de respetar o la reserva de ley orgánica o las bases estatales y
en todo caso, como sabemos, el art. 149.1.1ª CE. Así sucede en todos los Estados
descentralizados, incluyendo los federales: p. ej., KEMPEN, 2006, p. 1303, con amplia
bibliografía alemana.
587
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
322. Aunque muchas veces sin la contundencia obligacional necesaria, como iremos com-
probando. Para todavía bastantes leyes sigue siendo válida la crítica de FERNÁNDEZ,
1994, pp. 125-129.
323. El debate puede darse prácticamente por cerrado con GARCÍA DE ENTERRÍA (2009),
quien con la maestría que le caracteriza ha puesto límite (matizado, en todo caso)
a la no siempre bien fundada apelación a la democracia que pretendió justificar la
exención de control judicial de amplios sectores de la actividad administrativa. Si
esto es así para la actividad administrativa en general, cuanto más para el cumpli-
miento de los DFSP por la Administración: la Constitución es algo más importante
(jurídica, política y moralmente) que el mero Derecho administrativo.
588
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
324. Ésta es la tesis central del trabajo de GARCÉS SANAGUSTÍN (1996, esp. pp. 146 y ss.), sin
duda sugerente pero demasiado centrado, a nuestro juicio, en el Derecho adminis-
trativo y en la concesión a la realidad. No olvidemos que los DFSP no son derechos
de Derecho administrativo sino de Derecho constitucional, y desde esta perspectiva
cualquier propuesta de extender la discrecionalidad administrativa debe ser vista
con cautela.
589
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
325. En materia de derechos sociales, la afirmación quizás no resulta tan válida en España
aunque sí, al parecer (al menos ésta es la opinión de CHAPMAN y RUSSELL, 2001, p.
11), a nivel internacional, teniendo en cuenta que el problema principal en los
países pobres reside en la dificultad de los gobiernos de obtener recursos de los
más ricos. En otro orden de cosas, la propuesta de control de los actores privados
internacionales vulneradores de derechos sociales realizada por SSENYONJO (2007.
pp. 109 y ss.) resulta de gran interés, pero no entraremos a analizarla, por salirse de
nuestro principal objeto de estudio, el Derecho constitucional. Parece claro que,
hoy por hoy, el Derecho constitucional (que es Derecho estatal) se muestra incapaz
de encarar esta problemática.
326. En esta materia hacemos nuestras las conclusiones de COURTIS (2007, pp. 77-78): «la
tesis de la ineficacia de los derechos humanos [de Derecho internacional] frente a
los particulares es una idea sesgada, apegada excesivamente a la doctrina tradicional
del derecho internacional, y que poco tiene que ver con el análisis del contenido
concreto de los tratados internacionales de derechos humanos, y de la tendencia de
mayor interrelación entre el derecho internacional y el derecho interno, en especial
entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional
local».
590
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
327. Afirmación hoy indiscutida en la dogmática. Para una buena síntesis de los presu-
puestos políticos y constitucionales de la tesis, p. ej., DE VEGA GARCÍA, 1988, pp. 121
y ss. o LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, 1994, pp. 165 y ss.
328. Para una exposición más detallada, por todos, BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 241 y ss.
329. Afirmación especialmente clara en relación con la libertad: por todos, KRINGS, 2003,
pp. 142 y ss., con amplia bibliografía al respecto.
330. Como concluye el muy relevante estudio de VENEGAS GRAU (2004, p. 230 y, con más
detalle, pp. 184-188), «todos los autores que defienden la Drittwirkung directa abo-
gan por una eficacia inmediata diferenciada, atendiendo a las circunstancias del
caso concreto». P. ej., BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 360 y ss.
591
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
331. Desde luego, también particulares, pero éstas presentan menos problemas. En el
ámbito civil, la más amplia es seguramente la obligación de alimentos del art. 142
CC, que incluye obligaciones positivas, por lo que aquí interesa, en materia de edu-
cación, salud y, sobre todo, vivienda.
332. En nuestra jurisprudencia constitucional, el único caso que conocemos de Drittwir-
king de DFSP es la STC 129/1989 (por cierto, BILBAO UBILLOS, 1997, p. 837, considera
que en ella el Tribunal Constitucional niega la eficacia directa, interpretación con
la que no estaríamos tan de acuerdo), pero se refiere a la faceta defensiva, no
prestacional del derecho a la educación (empresa con turnos rotatorios, que impide
a los trabajadores acudir a clase).
333. Hasta donde hemos visto, ARANGO (2005, pp. 99-107) es el único autor que se en-
frenta directamente y con algún detalle con el problema de la Drittwirkung de los
592
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
derechos sociales. ARANGO niega de raíz la eficacia directa de los mismos, fundándose
en «razones pragmáticas» (que creemos no trasladables al Derecho español) y en
«razones normativas» (inscritas en la filosofía moral). En sentido sustancialmente
similar pero menos contundente, LAPORTA, 2004, pp. 314-315.
334. Pensamos sobre todo en el ámbito del Derecho administrativo sancionador. En los
ámbitos civil y laboral la situación es algo distinta, pues como ya hemos apuntado
con carácter general, no parece que el art. 25.1 CE llegue tan lejos. En todo caso,
el problema resulta de laboratorio, pues tanto el CC como el ET contienen cláusulas
generales suficientes para fundar la vinculación privada de algunos DFSP, en deter-
minadas circunstancias.
593
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5.2.3. Examen especial del servicio público (en sentido amplio) como
forma de otorgamiento de prestaciones de DFSP
La idea de servicio público recorre transversalmente buena parte de la
temática de esta obra. Ya hemos realizado algunas reflexiones preliminares
al respecto, al hablar del Estado social (supra, III, 2.4.1), y volveremos sobre
el tema al estudiar las garantías administrativas de los DFSP (infra, V, 2). En
este lugar corresponde abordar dos cuestiones: si del régimen general del
servicio público (en el sentido amplio del término, que es el que asumire-
mos) pueden derivarse consecuencias relevantes para los obligados (especí-
ficamente, cuando son particulares) de los DFSP y si existen límites constitu-
cionales a la transferencia de obligaciones de DFSP de los poderes públicos
a los particulares.
De entrada, debemos preguntarnos cuándo los DFSP son cumplidos
(mediante el otorgamiento de las prestaciones correspondientes) por los par-
ticulares. Como sabemos, lo relevante es la satisfacción efectiva de las necesi-
dades básicas que conforman el objeto de los DFSP, resultando en principio
indiferente que dicha satisfacción sea realizada por los poderes públicos o
por los particulares336. Ahora bien, también sabemos que existe una obliga-
ción constitucional indisponible de cumplimiento de los DFSP (supra, 5.2.1);
de esta forma, si el Estado delega en los particulares, dicha delegación nunca
podrá ser en blanco ni implicar el abandono del control último del Estado337.
De otro lado, los particulares otorgan, de hecho y en muchos ámbitos, presta-
ciones similares a las que caracterizan a los DFSP, y se trata de comprobar si
335. En su breve análisis del tema que nos ocupa, GAVARA DE CARA (2007, p. 314) señala
que «muchos de los tradicionales derechos sociales [...], solían tener como principal
destinatario a las personas privadas, ya que sus infracciones se solían cometer en el
transcurso de relaciones sociales como podía suceder con la prohibición del trabajo
infantil o forzoso, el tiempo mínimo de vacaciones o la negociación colectiva. En la
medida en que el destinatario no es el poder público, su indudable carácter impera-
tivo o prescriptivo se ha articulado por la vía del tratado internacional o de decisiones
legislativas, que salvo excepciones no aparecen recogidas en la Constitución, pero
cuya efectividad y alcance de protección con el transcurso del tiempo no es cuestio-
nada» (cursivas nuestras, GE). Nótese por las cursivas que el autor no llega a admitir
la eficacia directa de los derechos sociales (ni siquiera como derechos de defensa).
336. Tesis indiscutida, incluso para los más conspicuos valedores de los derechos sociales:
p. ej., ABRAMOVICH y COURTIS, 2006, p. 25.
337. Tesis indiscutida en la doctrina, incluso en Alemania (p. ej., KRINGS, 2003, pp. 268-
269), donde goza de cierta implantación la tesis de la subsidiariedad (supra, III,
2.1.7).
594
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
338. Ni siquiera en el ámbito más discutible, la Seguridad Social (infra, VIII, 4.1). Para
el concepto más estricto (que no seguiremos aquí) de servicio público (que exige
la exclusión de los particulares, salvo concesión administrativa), no habría en conse-
cuencia servicio público en DFSP; por el contrario, sobre la compatibilidad entre
servicio público e iniciativa privada no concesional (tesis que asumimos), vid. las
referencias, al parecer mayoritarias, de GÓMEZ FERRER, MORELL OCAÑA, DE LA CUÉTARA,
BERMEJO VERA y SOUVIRÓN MORENILLA, contenidas en VAQUER CABALLERÍA, 2002, p. 128.
La definición de ALEXY de los «derechos a prestaciones en sentido estricto» (catego-
ría equivalente a nuestros DFSP) incluye la puesta a disposición de las prestaciones
correspondientes también en el mercado (ALEXY, 1993, p. 482), que es lo que sucede
hoy en España con todos los DFSP, pero no creemos que se trate de algo conceptual-
mente necesario. Aunque habría que examinar en cada caso la afectación a la liber-
tad de empresa y en su caso profesional, entendemos que conceptualmente un DFSP
seguiría siendo tal aunque su prestación se hubiera reservado en exclusiva al Estado.
No obstante, entendemos que la afirmación de ALEXY se formula en términos hipoté-
ticos, es decir, ha de existir la posibilidad de prestación privada, no que ésta exista
de hecho.
339. La bibliografía es por supuesto amplísima. Para lo que buscamos ahora, la claridad
conceptual, remitimos por todos a SÁNCHEZ MORÓN (2009, pp. 755 y ss.), a quien
seguimos básicamente en este punto.
595
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
340. En general, sobre concierto y concesión en DFSP, VAQUER CABALLERÍA, 2002, pp. 136-
139 o VILLAR ROJAS, 2005, pp. 399 y ss.
341. Según SÁNCHEZ MORÓN (2009), en la Unión Europea son «servicios de interés gene-
ral» «la educación, la sanidad, los regímenes de Seguridad Social obligatorios, los
servicios sociales o asistenciales y los servicios culturales en general» (p. 765) y, en
el Derecho español, son «servicios públicos en sentido estricto», la educación y la
sanidad (p. 771).
596
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
342. SÁNCHEZ MORÓN, 2009, p. 772. Igualmente, MALARET I GARCÍA, 1998, p. 75. En sentido
parcialmente similar, VAQUER CABALLERÍA, 2002, pp. 129-130.
343. Seguimos aquí a SÁNCHEZ MORÓN (2009, pp. 765-771), quien se inspira a la vez en el
Derecho de la Unión y en el concepto tradicional de servicio público en sentido
estricto. Para este autor, con quien coincidimos, el servicio público no ha muerto,
solamente se ha transformado, sin renunciar a su esencia (sobre todo, pp. 760-761).
Para otra buena síntesis, en esta misma dirección, HERREROS LÓPEZ, 2003, esp. pp.
945-946.
597
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
344. Uno de los pocos autores que se enfrentan directamente al tema es VAQUER CABALLE-
RÍA (2002, pp. 128-134). Aunque este autor no razona en términos de DFSP, llega a
conclusiones que juzgamos similares a las nuestras: cuando las prestaciones son otor-
gadas por particulares fuera del servicio público, se mueven en una lógica muy
diferente, en un sistema ajeno, sin que quepa en ningún caso hablar de competencia
con las públicas.
345. En cuanto a la familia habría que hacer alguna matización. Se trata de una importan-
tísima red de sustento de necesidades en nuestro país (ALEMÁN BRACHO, 2005, pp.
241-246), que no tiene nada que ver con el servicio público, ni material ni formal,
pero que en ocasiones actúa como obligada por algunos DFSP (específicamente,
cuando la ley –y singularmente el CC– impone obligaciones de alimentos y cuidado
entre parientes).
598
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
599
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
348. En otros países se han ensayado fórmulas de privatización (aquí se encuentra, como
enseguida veremos, el auténtico debate), siendo de particular interés el modelo
sueco (ROJAS, 2008). Últimamente, el Partido Popular, citando recientes políticas del
Gobierno del Reino Unido, apunta la posibilidad, sin que contemos todavía con un
documento claro y preciso al respecto.
349. ESCOBAR ROCA y CHILLÓN MEDINA, 2001, p. 24.
350. Reconocemos que esta última forma de privatización no corresponde con el con-
cepto estricto de la misma (p. ej., DE LA SERNA BILBAO, 1995, pp. 55-64), pero suele
utilizarse en el lenguaje político.
351. Tesis que mantenemos en relación con los DFSP, no necesariamente en otros ámbi-
tos, donde se viene aceptando la retirada total (pese a los problemas que la misma
plantea: p. ej., ESCOBAR ROCA, 2000, p. 585). El autor que más directamente se en-
frenta al problema constitucional de la privatización en DFSP es TRONCOSO REIGADA,
quien va más allá de nuestro planteamiento, pues se mueve en la perspectiva de lege
ferenda. Para TRONCOSO, la retirada total (no sabemos si con despublificación o sin
ella, pues en nuestro concepto de privatización cabe la renuncia a la gestión directa
manteniendo la publicatio) resultaría posible (y aun deseable, como viene a sugerir),
como opción (desde luego, no como imposición constitucional) de política legisla-
tiva, salvo en materia de salud y educación (1997, pp. 298 y 303). Ahora bien, desco-
600
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
nocemos por qué nuestro autor selecciona sólo estos dos DFSP y no los demás. Si
el argumento para justificar la prohibición de la retirada total (y así lo interpreta-
mos) es que salud y educación son DFSP, igualmente valdría (y así lo afirmamos)
para las demás figuras de DFSP. Más correctamente, DE LA SERNA BILBAO, 1995, p.
192.
352. La mayor parte de unos y otros argumentos giran en torno a tres cuestiones de
hecho, raramente demostradas empíricamente, al menos con carácter general: para
los defensores de la privatización, se gana en eficiencia, calidad y libertad de elec-
ción (p. ej., TRONCOSO REIGADA, 1997, pp. 100-104 o EGUIDAZU, 2008, pp. 23-26); para
los críticos, no hay evidencia de que la gestión privada sea más eficaz y de mayor
calidad (p. ej., PAREJO ALFONSO , 2000, p. 244), y la libertad de elección (que, por
definición, existe) no es un valor relevante a tomar en consideración.
353. El control estatal de los servicios privatizados siempre existe, pero desde la técnica
de la policía administrativa (para una panorámica, por todos, DESDENTADO DAROCA,
1999, pp. 155 y ss.), que resulta insuficiente, a nuestro juicio, cuando hablamos de
DFSP. En su trabajo sobre el tema, PAREJO ALFONSO (2000, esp. pp. 222-223 y 245) se
muestra optimista, pues o no hay privatización (sin duda, no la hay, por el momento,
desde un concepto estricto de la misma, como el que él maneja) o, si se avecina,
«dicha privatización, como regla general, no es total o completa, no lo es en su sentido
más estricto, toda vez que no alcanza a desresponsabilizar al Estado» (cursiva nues-
tra, GE). En sentido similar, MIR PUIGPELAT, 2004, pp. 113 y ss., con más referencias.
Habrá que estar atentos no obstante, especialmente cuando se rompa esa «regla
general».
354. En la práctica, los problemas principales se van a plantear con la igualdad, calidad
y asequibilidad. Si pudiera demostrarse que el otorgamiento privado de prestaciones
no cumple los parámetros de igualdad, calidad y asequibilidad exigidos por la CE,
habrá que ver si el incumplimiento reside en la norma o en su aplicación. Si la
norma sigue la lógica del servicio público, el problema estará en su aplicación, y
siempre cabrá entonces remedio contra ello, por vía de garantía administrativa o
judicial. Si el problema de aplicación es persistente y generalizado (tesis que vienen
a sostener, sin evidencia empírica, los críticos de la privatización), quizás convendrá
plantearse el retorno a la gestión estatal directa.
355. Ahora bien, con frecuencia las modalidades clásicas de intervención administrativa
601
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
se entremezclan en materia social (p. ej., GARCÉS SANAGUSTÍN, 2009, pp. 157-159). Las
técnicas características del servicio público que a nuestro juicio deben mantenerse
se refieren a lo esencial, a lo que venimos caracterizando precisamente como presta-
ciones vinculadas a los DFSP, no necesariamente a todo lo demás.
356. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2007, esp. pp. 98 y ss.
357. WAHL, 2001, p. 64.
358. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2007, p. 110.
359. P. ej., SSTC 83/1984, FJ 3; 89/1989, FJ 5 o 118/1996, FJ 4.
360. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2007, p. 112.
602
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
6. INTERVENCIONES Y LÍMITES
603
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
604
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
ral, puede afirmarse que no hay una diferencia tajante entre determinar y
restringir el contenido de un derecho. Siendo esto así, el razonamiento en
torno a la intervención no puede separarse del razonamiento en torno al
contenido.
Una determinación estrecha del contenido de los derechos limita la ar-
gumentación en torno al control de las intervenciones, lo que en última
instancia resulta perjudicial para el valor de la libertad. Así, si consideramos
que una concreta inmunidad o facultad queda fuera del contenido de un
derecho se cierra el paso a todo razonamiento sobre el caso planteado. Por
ello, debemos insistir en la regla interpretativa de la determinación amplia
del contenido (supra, 4.3.1).
El concepto de intervención se aplica normalmente a las afectaciones a
los derechos fundamentales procedentes de los poderes públicos. Sabemos
que también los particulares se encuentran obligados por los derechos, pero
el alcance de esta obligación no llega a la intensidad característica de la
vinculación de los poderes públicos (supra, 5.2.2). En la mayor parte de los
casos, las intervenciones de los particulares sobre los derechos de otros o
están sancionadas en vía penal o administrativa o implican un conflicto de
derechos a resolver en el orden jurisdiccional civil o laboral. En lo sucesivo,
nos referiremos al ámbito natural de aplicación de la teoría de las interven-
ciones, esto es, a las procedentes de los poderes públicos, haciendo no obs-
tante una referencia al caso especial de la colisión o conflicto de derechos y
advirtiendo que gran parte de lo que a continuación se dirá resultaría trasla-
dable, mutatis mutandis, a las intervenciones procedentes de particulares. De
hecho, nuestro Tribunal Constitucional ha ensayado ya esta penetración del
modelo clásico de control en el Derecho privado, por la vía de la revisión de
resoluciones de tribunales del orden laboral365.
Las intervenciones de los poderes públicos pueden ser de alcance gene-
ral (contenidas en leyes o reglamentos) o particular (derivadas de actos mate-
rialmente administrativos, vía de hecho o de resoluciones judiciales). Por lo
general, las Constituciones y los textos internacionales no contienen inter-
venciones, sino límites. Al igual que acontece en el proceso de determinación
del contenido de los derechos, la posición de cada poder público resulta
distinta en relación con las intervenciones. Veamos:
a) Intervenciones del legislador. Como consecuencia del principio de-
mocrático, el legislador es el órgano del Estado a quien de forma
605
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
606
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
367. Así, según la citada STC 292/2000, «incluso en los ámbitos reservados por la Consti-
tución a la regulación por Ley no es imposible una intervención auxiliar o comple-
mentaria del Reglamento, pero siempre que estas remisiones restrinjan efectiva-
mente el ejercicio de esa potestad reglamentaria a un complemento de la regulación
legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento
de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley».
368. En palabras de la STC 52/1995, «la restricción del ejercicio de derechos fundamen-
tales necesita encontrar una causa específica y el hecho o la razón que la justifique
debe explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las
cuales su derecho se sacrificó, siendo la motivación un riguroso requisito del acto
del sacrificio de los derechos».
607
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
369. Para más detalles sobre los requisitos legales de las intervenciones, BRAGE CAMAZANO,
2004, pp. 311-332.
370. Entre ambos suele incardinarse el respeto al contenido esencial, sobre el que ya nos
hemos pronunciado en este capítulo, y a ello remitimos (supra, 4.2.3). Pese a las
dificultades de separar en cada derecho entre el contenido esencial y el no esencial
(lo que explica seguramente la escasa mención a esta garantía en la más reciente
jurisprudencia constitucional) y pese a las críticas de parte de la doctrina (según la
cual la extrema ambigüedad de la fórmula facilita su uso como tópico argumentativo
en blanco), creemos conveniente mantenerla.
371. Tesis unánime en nuestra doctrina: por todos, MEDINA GUERRERO, 1996, p. 73, y NA-
RANJO DE LA CRUZ, 2000, p. 76. La exposición más detenida es seguramente la de
BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 295 y ss. La utilización de tratados internacionales para
fundamentar las intervenciones sobre los derechos fundamentales no parece admisi-
ble, dada su subordinación a la CE. Los mismos tratados parecen además negar esta
posibilidad (arts. 53 CEDH y 53 CDF).
608
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
372. Este punto fue destacado por DE OTTO en su clásico estudio de 1988, pp. 115 y ss.
373. Este segundo supuesto es precisamente el más habitual, como se afirma en la minu-
ciosa exposición de LINDNER, 2005, pp. 278 y ss.
609
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
374. Para un análisis más detallado, BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 333-396.
375. Además de otros principios importantes, como la eficacia administrativa y la seguri-
dad jurídica. Para una exposición de los planteamientos críticos con el principio de
proporcionalidad, por todos, RAUE, 2006. No faltan autores que advierten un cierto
repliegue del principio, limitando quizás algunos excesos de la jurisprudencia pa-
sada; por todos, KAHL, 2006, pp. 605 y ss. Entre nosotros, la mejor exposición crítica
es seguramente la de RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2000.
610
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
sobre todo, a la atribución del mayor o menor peso de cada uno de los
intereses en conflicto. Por ello, son frecuentes las críticas doctrinales a la
inseguridad jurídica y a la alteración del equilibrio de poderes (llega a afir-
marse que los tribunales sustituyen a la Administración y al Parlamento en
su función de equilibrar los intereses individuales y colectivos) que derivarían
de la idea misma de ponderación. Sin embargo, el método de la ponderación
se encuentra hoy tan extendido en materia de derechos fundamentales que
no cabe su sustitución por otro alternativo376, y las dos críticas aludidas pue-
den ser respondidas como sigue:
a) La repetición de casos similares va creando un cuerpo doctrinal que
reduce considerablemente el subjetivismo y la inseguridad jurídica,
configurando reglas de prevalencia generalizables. En esta dirección,
cobran creciente aceptación métodos como la llamada ley de la ponde-
ración, según la cual «cuanto mayor sea el grado de perjuicio a uno
de los principios mayor ha de ser la importancia del cumplimiento
de su contrario», y otros similares.
b) Como sabemos, un cierto reforzamiento del poder de los tribunales
es una consecuencia inevitable de la vinculación actual de los dere-
chos fundamentales (supra, III, 1.2). Para paliar sus efectos sobre el
principio democrático, el legislador debería realizar cuantas ponde-
raciones le resultaran posibles. Los tribunales, por su parte, deberían
llevar a cabo un control moderado de la ley (afirmación aplicable,
mutatis mutandis, al control de la discrecionalidad administrativa). En
realidad, rara vez los tribunales anulan intervenciones legislativas so-
bre los derechos por vulneración del principio de proporcionalidad.
Por último, todos los criterios de justificación de las intervenciones des-
critos hasta aquí, al igual que sucede con los métodos de interpretación de
las normas en general, operan en la argumentación de modo acumulativo;
de esta forma, si una intervención tiene un débil fundamento en un límite
indirecto, parece afectar al contenido esencial del derecho y resulta discuti-
blemente ajustada a los tres elementos del principio de proporcionalidad,
podemos esperar con más seguridad su declaración de inconstitucional que
si la intervención hubiera afectado tan sólo al principio de ponderación.
Un supuesto especial de intervención, en el sentido amplio del término,
es el de la colisión o conflicto entre derechos. En estos casos normalmente
un poder privado, en el ejercicio de un derecho fundamental propio, afecta
376. Como relata GONZÁLEZ PASCUAL (2010, p. 62) sobre Alemania, ni siquiera los autores
más críticos llegan a postular la desaparición del principio.
611
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
612
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
378. GRIMM, 2006, pp. 168 y ss. Adelantemos ya su conclusión, con la que coincidimos:
salvo en el caso de las omisiones absolutas, que son las menos, el modelo tradicional
de control, con algunas matizaciones, sirve (pp. 168 y 172-173).
379. Así lo hace uno de los pocos autores que en España analizan con cierto rigor el
concepto de intervención: BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 284-285.
380. Con la salvedad, matizadamente, del Derecho internacional y de la Unión Europea.
381. Así también, COURTIS, 2009, p. 47.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
382. Para un análisis más detenido del régimen jurídico general de los tres primeros
supuestos remitimos a GÓMEZ PUENTE, 2002, respectivamente pp. 307 y ss., 403 y ss.
y 793 y ss.
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
383. La reciente STC 37/2011 es todavía un ejemplo más claro: el amparo se concede
(por vulneración de la faceta prestacional del derecho a la integridad física, si bien
lo que está en juego es más bien el derecho a la salud), dada la falta de toda
información médica (por una clínica privada) previa (consentimiento informado).
Se trata de una omisión absoluta de información que conlleva sin más la vulneración
del derecho fundamental (FJ 7).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
guna de ellas; nos encontramos, por tanto, ante una omisión abso-
luta. Como en los casos anteriores, se sigue el razonamiento si-
guiente: existía una obligación de actuar y su incumplimiento
provocó un daño al bien jurídico protegido, lo que equivale, en au-
sencia de justificación suficiente, a la vulneración del derecho funda-
mental: en efecto, existe un «deber del empresario de protección de
los trabajadores frente a los riesgos laborales» (FJ 5) y en este caso
«la inactividad administrativa, [...] permaneciendo pasiva [...] sin
ocuparse de anular el acto previo o de dictar uno que lo sustituyera
en cumplimiento de la normativa aplicable, dio como resultado la
lesión de los derechos fundamentales invocados» (FJ 4). Interesa des-
tacar de nuevo que la Administración en ningún momento justifica
su inactividad en argumentos materiales y únicamente se escuda en
su desconocimiento de los hechos, aduciendo que no sabía que la
funcionaria estaba embarazada (Antecedente 7).
d) Los casos más frecuentes de omisión absoluta de prestaciones anali-
zados por el Tribunal Constitucional se refieren a denegación de
pensiones. Por razones procesales, no se examina el asunto a partir
de ninguno de los DFSP (quedan fuera del objeto del amparo) sino
a partir del artículo 14 o del artículo 24 CE. A nuestro entender, el
juicio de igualdad muchas veces no sirve384 (supra, III, 2.3.8), por
lo que no conviene utilizar ese razonamiento ahora, cuando lo que
pretendemos es reconstruir un modelo general. Los tres ejemplos
anteriores precisamente demuestran que puede constarse la vulnera-
ción de un DFSP (la salud, en los tres casos) sin necesidad de acudir
al artículo 14 CE. Debemos centrarnos por tanto en los casos en los
cuales el Tribunal considera que la negativa a otorgar una pensión
es inconstitucional por un motivo más generalizable, y este bien po-
dría ser la falta de suficiente motivación de la inactividad. Por ejem-
plo, en la STC 96/2005 se analiza la motivación de una decisión
judicial que denegó una pensión de alimentos. Para el Tribunal
Constitucional, existía en el caso concreto una obligación legal de
alimentos y sin embargo los órganos judiciales la denegaron, con
una argumentación jurídica deficiente: «la resolución ha de estar
motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que
384. Obviamente, muchas otras veces sí: SSTC 199/2004 o 49 y 50/2005, entre otras
muchas. Que el juicio de igualdad no siempre sirve lo demuestra claramente la STC
96/2006. Por ello, creemos que ARANGO comete un error al fundar su modelo de
control de las omisiones absolutas, que él llama «esquema de coherencia», exclusiva-
mente en el principio de igualdad (2005, pp. 188-191).
618
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que funda-
mentan la decisión; en segundo lugar, [...] la motivación debe conte-
ner una fundamentación en Derecho, carga que no queda cumplida
con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido
u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del
Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, esto es, que el funda-
mento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas
que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de
la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria,
manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse
fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería en
todo caso una mera apariencia» [FJ 5.a)]. La Sentencia destaca así
que toda denegación de una prestación debe argumentarse suficien-
temente. Dada la limitación del objeto del recurso de amparo, el
Tribunal considera vulnerado en estos casos el artículo 24 CE, pero
creemos más correcto, cuando no existe dicha limitación procesal,
considerar directamente vulnerado el DFSP (en este caso, el derecho
al mínimo vital). Las normas que establecen obligaciones de presta-
ción deben interpretarse de manera conforme al DFSP; de no ha-
cerlo así, se vulnera el DFSP mismo.
Tras el análisis de los ejemplos citados llegamos a tres conclusiones im-
portantes, que nos permiten dibujar un modelo de control de las omisiones
absolutas, alternativo al modelo clásico de control de las intervenciones sobre
los derechos de defensa. El modelo que proponemos consta de tres pasos:
a) ¿Existe en el caso concreto una obligación positiva de actuar derivada
de un DFSP? Para responder afirmativamente deben cumplirse a su
vez dos requisitos: que de las normas legales o reglamentarias385, in-
terpretadas de conformidad con la CE y sin rigorismos excesivos,
pueda derivarse dicha obligación positiva; y que estemos en presencia
de la situación fáctica o supuesto de hecho de aplicación de tales
normas, en principio un daño o riesgo de daño a las necesidades
que conforman el objeto del DFSP386. En las SSTC 48/1996 y 62/
2007 los obligados por el DFSP intentaron escudarse sin éxito en la
inexistencia de supuesto de hecho387. En la STC 96/2005 los obliga-
619
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
TÍN cuando afirma (1996, p. 113) que «la mayoría de las resoluciones judiciales [y
administrativas, GE] "injustas" no derivan de un mal razonamiento jurídico [...],
sino de un desconocimiento real de los hechos objeto de litigio».
388. Aquí debemos dar la razón a ARANGO cuando defiende la inversión de la carga de la
argumentación en las omisiones absolutas (2005, p. 206), si bien limitando errónea-
mente su planteamiento al caso del legislador.
620
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
389. BERNAL PULIDO, 2003, pp. 800-803. En términos próximos, DOMÉNECH PASCUAL, 2006,
pp. 159 y ss.
390. DOMÉNECH PASCUAL sí lo hace, con el TEDH. Volveremos luego sobre ello.
391. BOROWSKI, 2002, pp. 315 y ss.
392. Así también, claramente DOMÉNECH PASCUAL (2006, p. 159): «La tesis a la cual nos
adherimos es que debe acogerse la interpretación que satisfaga en mayor medida el
conjunto de todos los mandatos constitucionales. En virtud de la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), el legislador, los Tribunales y la
Administración deben interpretar racionalmente el alcance de los derechos funda-
mentales. Y sólo una actuación que trata de maximizar la satisfacción de sus fines
puede llamarse justamente racional».
393. La mejor crítica de la identificación del principio de prohibición de defecto con el
principio de proporcionalidad es seguramente la de STÖRRING (2009). En síntesis,
los argumentos de este autor son dos, y con ambos coincidimos: el objetivo del
621
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
control es diferente en cada caso (la suficiencia del medio en uno y la proporcionali-
dad del mismo en el otro) y la aplicación del principio de proporcionalidad a los
DFSP implicaría una afectación demasiado elevada al principio democrático. En el
mismo sentido, MAYER, 2005, pp. 75 y ss.
394. Así lo señala el propio ALEXY (2007, p. 54), que comienza a la defensiva, frente a
BÖCKENFÖRDE: «la solución [que propongo] intenta mostrar que la combinación de
derechos a protección y proporcionalidad no lleva a la sobredeterminación, ni si-
quiera a una determinación total. Es compatible con la idea de un marco que deje
lugar para la autonomía de la legislación parlamentaria».
395. ALEXY, 1993, pp. 494 y ss.
396. Vid. una crítica similar en ARANGO, 2005, p. 203.
397. Seguramente porque ALEXY, al identificar DFSP con mínimo vital (argumentación
quizás necesaria para la LFB, que no reconoce derechos sociales, pero no para la
CE), reduce el contenido de los mismos a su contenido esencial, el cual, como
sabemos, no admite intervención alguna (supra, 4.2.3).
622
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
623
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
401. Como ejemplo de las dificultades del control de la insuficiencia desde el punto de
vista de la igualdad, p. ej., SSTC 184/1993, FJ 6, 197/2003, FJ 3, 213/2005, FJ 4 o
75/2011. En el Derecho comparado puede citarse la Sentencia Gosselin, del Tribunal
Supremo de Canadá, de 19 de diciembre de 2002. La demandante recurrió la exclu-
sión reglamentaria de determinadas prestaciones de la Seguridad Social a los meno-
res de 30 años. El Tribunal Supremo, con votos particulares, consideró que ello no
violaba el principio de igualdad, pues la diferencia de trato se justificaba en el
incentivo a los jóvenes a buscar empleo. Quizás si el asunto se hubiera planteado
desde la satisfacción de las necesidades básicas se habría llegado a otra conclusión.
402. Se encuentra en castellano en ALÁEZ CORRAL y ÁLVAREZ ÁLVAREZ (2008, pp. 732 y ss.),
y por aquí la citamos, si bien preferimos traducir Untermaßverbot como prohibición
de defecto o insuficiencia, no como prohibición de infradimensionamiento, como
ellos proponen.
624
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
403. Vid., p. ej., la última Sentencia relevante en la materia del Tribunal Constitucional
alemán, de 9 de febrero de 2010 (http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20100209_
1bvl000109.html), en la que se consideró inconstitucional la reducción de determina-
das prestaciones familiares por hijos. El principio de ponderación ni siquiera resulta
mencionado en la Sentencia. En todo caso, de la misma interesa destacar el riguroso
análisis realizado de la suficiencia de las prestaciones, que contrasta, como ense-
guida veremos, con nuestra pobre jurisprudencia sobre la materia.
404. Compárese si no con la STC 53/1985, tan parca en este punto concreto. Nuestro
Tribunal mantiene la parquedad como estilo en la STC 181/2000, donde se dice,
en relación con el baremo de indemnizaciones por accidentes que las «cuantías no
pueden estimarse insuficientes desde la apuntada perspectiva constitucional» (FJ 9),
y punto.
405. En este punto se centran las críticas a la categoría; para una síntesis de los plantea-
mientos contrarios a la misma, RASSOW, 2005, pp. 267-268. ALEXY (2007, pp. 66 y ss.)
hace un intento de esquematizar el razonamiento de la Sentencia mencionada, pero
nos tememos que sin éxito, al menos mientras la inmensa mayoría de los juristas
carezcamos de formación en lógica deóntica. Conviene advertir, en todo caso, que
el Tribunal Constitucional alemán parece haber abandonado nominalmente el prin-
cipio (al menos ésta es la opinión general de STÖRRING, 2009, y en relación con la
polémica Sentencia del Tribunal Constitucional sobre derecho a la salud de 6 de
diciembre de 2005 –BvergGE 115, 25–, también de HEINIG, 2008, p. 442), quizás
porque desde 1993 no ha logrado concretarlo mucho. Ello no quiere decir, desde
luego, que el problema de fondo haya desaparecido ni que debamos abandonar el
intento de racionalizar el control de estas intervenciones.
625
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
406. Así se desprende implícitamente de la síntesis que realiza BRAGE CAMAZANO, 2009, pp.
129-130.
407. Igualmente, McGlinchey contra Reino Unido, de 29 de abril de 2003; Farbthuhs contra
Letonia, de 2 de diciembre de 2004; Labzov contra Rusia, de 16 de junio de 2005;
Gürbüz contra Turquía, de 10 de noviembre de 2005; Melnik contra Ucrania, de 28
626
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
627
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
408. Si llegamos a conclusión tan crítica es porque la STC 128/2009, por su extrema
parquedad y autocontención (compárese si no con la Sentencia alemana antes ci-
tada), rompe una tímida línea anterior sobre suficiencia de las prestaciones, que
siempre mantuvo una concepción restrictiva (seguramente justificable en los supues-
tos de hecho analizados) pero al menos desplegó un mínimo esfuerzo argumental
(también sobre Seguridad Social, sobre todo, STC 134/1987, FJ 5). Cuando razona
en términos de derechos fundamentales «clásicos» el Tribunal parece más estricto
en el control del legislador (p. ej., SSTC 222/1992 o 138/2005, que serán referidas
infra, V. 3.7.4) pero el juicio de suficiencia resulta también extremadamente parco.
628
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
409. Con las obvias matizaciones oportunas para cada uno de ellos, como con carácter
general ya adelantamos (supra, 5.2.1); sobre nuestro tema, por todos, RASSOW, 2005,
pp. 277-279.
410. Entre los autores que mejor destacan las diferencias entre proporcionalidad y prohi-
bición de defecto destacamos a KRINGS, 2003, pp. 301 y ss. y a LINDNER, 2005, pp. 512
y ss.
411. GAVARA DE CARA, 2010, pp. 54-56. Otra buena síntesis del razonamiento es la ofrecida
por COGO LEIVAS (2008, pp. 282-285), quien aparentemente se esfuerza por trasladar
aquí los tres elementos del clásico principio de proporcionalidad. Sin embargo, si
bien se mira, el modelo que propone este autor es bien diferente, pues la adecua-
ción y la necesidad no aluden a una proporción entre un límite al DFSP y el DFSP
mismo, sino a la aptitud de la prestación otorgada para lograr «el objetivo exigido
por la norma que obliga al Estado a actuar», lo que confirma cuanto venimos di-
ciendo sobre la no identidad lógica entre proporcionalidad clásica (como prohibi-
ción de exceso) y prohibición de defecto.
412. Lo cual, como señalan RASSOW (2005, pp. 273-274) y STÖRRING (2009, p. 236), suele
conducir a una respuesta afirmativa, lo que a su juicio revela el carácter superfluo
de este primer elemento del control.
413. Así, STÖRRING, 2009, p. 236. Siendo el examen de la suficiencia o insuficiencia del
medio la cuestión decisiva, no se entiende bien por qué este autor realiza al final
un giro argumentativo y concluye, como ya hemos criticado, reduciéndolo todo al
principio de ponderación. Creemos que el error de STÖRRING se encuentra en no
atender al objeto de los DFSP, en no considerar la centralidad de los fines y de las
necesidades, seguramente por una traslación mimética de la dogmática de los debe-
629
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
res de protección, pensada más bien para la imposición estatal de obligaciones a los
particulares.
414. Así, RASSOW, 2005, p. 275.
415. GRIMM, 2006, p. 173. Parece claro que la discusión se sitúa así en otro plano, dado
que el principio de prohibición de defecto no arroja ninguna luz para determinar
el contenido de los DFSP (RASSOW, 2005, pp. 270-271).
630
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
416. Específicamente sobre este tercer elemento, RASSOW, 2005, pp. 275-277.
417. No obstante, MAYER (2005, pp. 184 y ss.) apunta dos caminos aproximativos: utilizar
las cláusulas generales del Derecho ordinario destinadas a verificar el equilibrio de
intereses y atender a la protección de los derechos en juego a través del proceso.
418. En sentido similar, COGO LEIVAS, 2008, p. 293.
632
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
633
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
424. Conviene transcribir literalmente la frase en cuestión: «la configuración del entero
sistema de prestaciones económico-sociales del Estado debe entenderse siempre im-
plícitamente establecida sobre la base de las posibilidades reales de los recursos
económico-financieros de la comunidad por él políticamente institucionalizada (en
tanto dependiente necesariamente de ella), por lo cual la superación de los límites
de tales posibilidades constituye de suyo un fundamento constitucionalmente razo-
nable para la corrección del nivel de tales prestaciones» (PAREJO ALFONSO, 2000, p.
225).
425. PISARELLO, 2006, esp. pp. 318-327.
426. De entre ella, destacaríamos el trabajo de OJEDA MARÍN (1996, pp. 91-107), que con-
cluye en términos similares a los de PAREJO pero aparentemente más exigentes en
cuanto al fundamento de la regresión: «Tomando como referencia el vigente texto
constitucional, podemos considerar lícito el recorte de algunos derechos sociales
enunciados en la Constitución, siempre y cuando se mantengan a salvo dos condicio-
nes: la observancia de los principios y valores constitucionales y, en segundo lugar,
el respeto del contenido esencial cuando así proceda» (p. 105).
427. COURTIS, 2006, pp. 3 y ss.
634
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
428. Es también muy importante el trabajo de UPRIMNY y GUARNIZO (2006) pero prescindi-
remos de su cita, por centrarse sólo en la jurisprudencia colombiana y por sostener
(al hilo del comentario a las sentencias de la Corte Constitucional) tesis similares en
lo sustancial a las de COURTIS. En una línea también de teoría general, con similares
planteamientos de fondo, SARLET, 2009.
429. COURTIS, 2006, pp. 3-8. Téngase en cuenta, además, que será difícil que una regresión
fáctica (significadamente, una disminución presupuestaria, que implique, p. ej., una
menor disponibilidad de servicios sanitarios o educativos) afecte a los DFSP, pues el
contenido de éstos está, sobre todo, determinado en las normas. Si las normas no
se modifican, habrá, en su caso, una falta de efectividad de las mismas, que podrá
recurrirse en vía judicial.
430. La situación no es la misma, pues el criterio de «lo más favorable para el trabajador»
de nuestro art. 3.3 ET es un criterio de prelación de normas, no de control de las
mismas.
431. COURTIS, 2006, pp. 42-44.
635
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
636
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
435. COURTIS integra los tres pasos bajo el concepto de razonabilidad. A nuestro juicio,
este término, que ya hemos utilizado al hablar del control de las prestaciones insufi-
cientes, parece implicar un menor grado de control al propio de la proporcionali-
dad (en nuestro Derecho vendría a coincidir con la interdicción de la arbitrariedad
del art. 9.3 CE), que no es la tesis que COURTIS quiere sostener. En realidad, nuestro
autor, como veremos, de lo que realmente está hablando es del principio de propor-
cionalidad.
436. COURTIS, 2006, pp. 25-26 y 38-39. De otro lado, en los límites (no absolutos pero
bastante fuertes) a las regresiones, recientemente RUIZ LAGAZPI (2011, pp. 254-258)
ha incluido los principios que van consolidándose en el DIDH, que resultarían vin-
culantes para el legislador futuro. La tesis, original e interesante, se formula, ex art.
39.4 CE, para un caso concreto (expulsión de menores extranjeros) pero bien po-
dría trasladarse, ex art. 10.2 CE, a diversos supuestos de DFSP. Recordemos que para
delimitar el contenido esencial la atención al DIDH resulta un criterio útil (supra,
4.2.3).
437. COURTIS, 2006, p. 27.
438. COURTIS, 2006, p. 33. Ciertamente, tampoco COURTIS sostiene tajantemente la prohi-
bición total del llamado argumento presupuestario sino más bien la alegación abs-
tracta del mismo: «el Estado no puede utilizar argumentos generales de política
pública, disciplina fiscal o referirse a otros logros financieros o económicos, sino
que debe señalar concretamente qué [otros bienes constitucionales, GE] se vieron
favorecidos por la medida» (p. 38). Después volveremos sobre el tema.
637
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
439. COURTIS, 2006, pp. 22-23 y 29. En correo electrónico de 28 de marzo de 2011 el
propio COURTIS nos justifica su opción, a la vista de la doctrina argentina (donde al
parecer la razonabilidad está más consolidada que la proporcionalidad), por la ma-
yor amplitud del principio (para él la proporcionalidad da menos juego) y por su
plasmación en Derecho internacional. No obstante, preferimos seguir manteniendo
el uso de la proporcionalidad, ya que la razonabilidad no cuenta con consolidación
en nuestro Derecho y nuestro objeto de estudio es el Derecho español.
440. COURTIS, 2006, pp. 29-42.
441. Destaca bien la diferencia, integrando con naturalidad la regresión en el concepto
clásico de intervención, p. ej., KRINGS, 2003, p. 367.
638
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
639
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
444. GÓMEZ PUENTE (2002, p. 845) llega a afirmar que aquí hay que rechazar la teoría de
la responsabilidad objetiva.
445. Por todos, GÓMEZ PUENTE, 2002, pp. 847-858 y 875-902.
640
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
tica tradicional de los derechos sociales: en primer lugar, los DFSP aparecen
(en la práctica o implícitamente) configurados como auténticos derechos
subjetivos, y ello incluso cuando no cuenten con taxativas obligaciones corre-
lativas de la Administración previstas en la ley, es decir, son configurados
como auténticos derechos fundamentales, aunque sea de manera parcial
(cuando hay daño)446. En segundo lugar, el argumento presupuestario (o,
como enseguida se verá, de la «reserva de lo posible») carece de toda entrada
en el razonamiento: si se cumplen los requisitos necesarios para atribuir res-
ponsabilidad patrimonial a la Administración, se produce la obligación de
indemnizar, exista o no disponibilidad presupuestaria para ello (infra, V,
3.6)447.
641
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
448. En Alemania no faltan autores que sostienen que la categoría límite no resulta
aplicable a los DFSP (p. ej., KRINGS, 2003, pp. 254 y ss.), pero están pensando más
bien a partir del deber de protección de los derechos fundamentales (como origen
de DFSP), no de DFSP propiamente tales (con origen en normas específicas de
reconocimiento). A nuestro juicio, si los DFSP son derechos fundamentales, pueden
ser limitados, en principio de igual forma que los demás derechos fundamentales.
449. En Alemania, los autores que defienden el principio de prohibición de defecto se
muestran aquí algo más flexibles, pues llegan a afirmar que basta con que el límite
no esté prohibido por la Constitución (por todos, RASSOW, 2005, p. 273). Téngase
en cuenta, una vez más, que la situación es diferente, pues como sabemos la LFB
no reconoce expresamente DFSP. Sea como fuere, y en aras de la búsqueda de un
Derecho constitucional común europeo, convendría mostrarse también flexibles en
la identificación inicial de las normas constitucionales que necesariamente han de
justificar este tipo de intervenciones, planteamiento, por cierto, ya habitual en nues-
tro Tribunal Constitucional en relación con los derechos de defensa.
450. HEINIG, 2008, pp. 383 y ss. Por su parte, GOMES CANOTILHO (1998, p. 44) presenta
una tipología más amplia de los usos de la expresión «reserva de lo posible», pero
nos parece menos clarificadora.
642
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
451. En esta dirección, BALDASSARRE, 1997, pp. 216 y ss. y SARLET, 2007, pp. 304-305 y
379-381, conectando ambos, correctamente, la reserva de lo posible con la idea de
razonabilidad, más desde el plano de la determinación del contenido de los DFSP
que como límite de los mismos. En un sentido parcialmente similar, REY PÉREZ, 2007,
pp. 142-143.
452. Desde luego, hablamos de límite en el sentido de la teoría general de los derechos
fundamentales, ya establecido supra, 6.1. La utilización del término en un sentido
más amplio lleva a la confusión y a la inconsistencia, como sucede en el por otra
parte original y sugerente trabajo de NEUNER, 2005, pp. 254 y ss.
453. Comentando la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sudáfrica de 27 de noviem-
bre de 1997, que consideró legítima la falta de tratamiento de la insuficiencia renal
crónica por falta de disponibilidad presupuestaria (un uso clásico de la reserva de
lo posible), PEMÁN GAVÍN (2009, p. 78) considera que «no cabe duda de que el
[asunto] hubiera sido resuelto de manera diferente en un contexto socioeconómico
y jurídico como el nuestro». Ojalá fuera así, pero a la vista de la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional cabe más bien predecir lo contrario.
643
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
454. Ni que decir tiene que toda esta obra (salvo el capítulo II) se escribe desde y para
la realidad jurídica española, donde hallamos el contexto económico adecuado al
que se refiere LAPORTA (2004, pp. 304-306). Seguramente nuestra tesis podría ser
matizada en otros contextos.
644
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
medios económicos, los DFSP valen muy poco (sólo valdrían en su faceta
defensiva)455 y, si se mira bien, el planteamiento ataca a la misma esencia de
los derechos fundamentales456, pues todos ellos, de un modo u otro, requie-
ren de medios económicos para su efectividad. Además, si se alude a la falta
de medios económicos, habrá de hacerse con rigor, verificando empírica-
mente y en concreto si realmente existe esa falta de medios, y en ello nunca
entra el Tribunal Constitucional.
Por fortuna, nada parecido a un uso como el descrito de la reserva de
lo posible, sino todo lo contrario, encontramos en la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos457 ni del Comité DESC458 (vinculantes am-
bas en España), que sostienen una concepción de los derechos sociales mu-
cho más avanzada, ni seguramente tampoco en la más reciente del Tribunal
Constitucional alemán (no se olvide, el «inventor» de la categoría).
Volvamos a la cuestión de la justificación de las intervenciones a los
DFSP mediante límites constitucionales. Antes de ello, conviene recordar dos
situaciones que no necesitan ser justificadas de este modo. En primer lugar,
el abuso de derecho, que no es un límite estrictamente sino un criterio de
determinación del contenido de los derechos fundamentales (supra, 4.3.2):
resulta claro que si una persona no necesita en realidad la prestación, no
puede exigirla, y la denegación de la misma no precisa motivarse a partir de
límite constitucional alguno. En segundo lugar, las intervenciones irrelevan-
tes o de bagatela (p. ej., las formalidades administrativas e incluso determina-
455. En la doctrina española, seguramente la exposición más detallada del tema de los
límites de los derechos sociales sea la de MARTÍNEZ ESTAY (1997, pp. 103-109). Este
autor destaca con claridad que los límites de los DFSP «son muy distintos que los
de los derechos clásicos» y para explicar esta diferencia acude precisamente a la
reserva de lo posible, sin que tampoco aquí sepamos a ciencia cierta si estamos en
presencia de un criterio delimitador o limitador. Pero la auténtica explicación de
esta diferencia de trato es confesada por el autor poco después: los derechos sociales
no son en realidad fundamentales sino «programas, principios o aspiraciones».
Como se ve, el planteamiento es coherente pero parte de un presupuesto que hemos
demostrado falso a lo largo y ancho de esta obra.
456. E incluso a la esencia de la misma Constitución: al respecto, CANTARO, 1997.
457. El Tribunal viene negando reiteradamente que la falta de recursos pueda justificar
la vulneración de los derechos; últimamente, p. ej., SSTEDH Andrejeva contra Leto-
nia, de 8 de febrero de 2009 u Olaru y otros contra Moldavia, de 28 de julio de 2009.
458. Uno de los puntos nucleares de la doctrina del Comité es la interpretación y aplica-
ción de la cláusula del art. 2.1 PIDESC «hasta el máximo de los recursos de que [el
Estado] disponga». Pues bien, en relación con los Estados más pobres se permite
una cierta progresividad en el cumplimiento. No así en países como España, que
deberán demostrar, si alegan falta de recursos, que no pudieron encontrarlos o que
los emplearon para fines de igual o superior importancia a los derechos sociales,
alegatos ambos que desde luego no serán fáciles.
645
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
459. Tenemos en cuenta la temprana advertencia de CASCAJO CASTRO (1988, p. 39), con
cita de MATTEUCI, en cuya virtud las «tecnoestructuras burocráticas» pueden compro-
meter, en ocasiones, la protección de los derechos sociales. Desde una aproximación
más jurídica, la exigencia de razonabilidad de las formalidades y requisitos adminis-
trativos puede servir de antídoto a este peligro.
460. En los debates parlamentarios sobre la segunda reforma de la CE, que ha modifi-
cado sustancialmente su art. 135, se adujo tanto que se ponía en peligro el Estado
social como que éste quedaba reforzado; resulta significativo, y confirma varias de
las tesis sostenidas en este capítulo, que en ningún caso se cuestiona el Estado social
mismo. A nuestro juicio, y a falta de un análisis posterior más sosegado, el nuevo
art. 135 ni limita ni apuntala el Estado social, todo dependerá de cómo se aplique
e interprete. A nuestro entender, si se sigue nuestra concepción de los DFSP, la
menor capacidad estatal de gasto para nada afecta a estos derechos (si acaso aporta
un nuevo argumento ab initio, ya implícito antes, para justificar las intervenciones
sobre ellos), que siguen siendo derechos fundamentales y por tanto límites (también
positivos) al legislador presupuestario: si hay que recortar gastos, habrá que buscar
en otras partidas, en actuaciones que carezcan de conexión con derechos fundamen-
tales y, en caso necesario, dependiendo de cada mayoría política (que diferencias
en este punto entre los partidos sí las hay), en el contenido adicional de alguna
figura concreta de DFSP.
646
Capítulo IV. Los derechos fundamentales sociales...
647
Capítulo V
Garantías
649
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
que nos permite intuir que se trata de un término bastante asumido (no es
preciso definir algo que todos saben lo que es) y que no es necesario marcar
límites tajantes entre derechos y garantías, pues esa demarcación carece de
consecuencias prácticas significativas3. Veamos:
a) Muchas de las garantías de los derechos tienen a su vez naturaleza
de derechos (significadamente, la tutela judicial efectiva), lo que per-
mite, entre otras cosas, proteger DFSP de manera indirecta (p. ej., si
por motivos procesales un derecho social no tiene acceso directo a
la jurisdicción, su protección puede lograrse aduciendo la vulnera-
ción de la tutela judicial4).
b) Las garantías, estrictamente consideradas, son algo distinto a los de-
rechos. La distinción, como decíamos, no tiene excesivas consecuen-
cias prácticas, pero tiene importancia desde el punto de vista sistemá-
tico: la dogmática ha de hacer más claro el ordenamiento y ello exige
diferenciar y clasificar. Para perfilar mejor la distinción entre dere-
chos y garantías conviene tener en cuenta tres consideraciones: en
primer lugar, desde una perspectiva lógica y cronológica, primero
están los derechos y luego sus garantías, las cuales se activan cuando
aquellos son presuntamente vulnerados5, y no antes; es decir, el otor-
gamiento por la Administración de la prestación debida no es una
garantía del DFSP correspondiente sino un cumplimiento del
mismo; en otros términos, las garantías aparecen cuando los dere-
chos no se cumplen o, mejor dicho cuando alguien alega su incum-
plimiento. En segundo lugar, las garantías no son fines en sí mismos
sino instrumentos al servicio de los derechos a los que sirven (por
utilizada como factor de exclusión conceptual. Al contrario, sólo será posible localizar
la garantía en el análisis de otros elementos del sistema y en el juego y reproducción
continua de relaciones jurídicas, es decir, en la complejidad» (1997, p. 25). Esto es,
entendemos nosotros, lo importante no es definir la garantía sino establecer el catá-
logo de las garantías.
3. En la teoría del Derecho la obra de FERRAJOLI ha producido un importante debate (vid.
sobre todo la obra colectiva editada por CARBONELL y SALAZAR en 2009) pero a nuestro
juicio escasamente útil para lo que ahora pretendemos, un concepto de garantía que
pueda guiar a la dogmática en la búsqueda de soluciones concretas a problemas con-
cretos. Si bien buena parte de la obra del autor italiano da vueltas alrededor, precisa-
mente, del concepto de garantía, ésta acaba convirtiéndose en un leitmotiv de toda su
teoría del Derecho, que precisamente por su amplitud (p. ej., FERRAJOLI, 2009, p. 81:
«cualquier deber correspondiente a una expectativa») resulta poco operativo.
4. Por todos, ABRAMOVICH y COURTIS, 2002, pp. 179 y ss. y supra, 3.7.2.
5. Decimos presuntamente, porque si son vulnerados o no, casi siempre se dilucidará en
la activación de sus garantías. P. ej., el objeto material del proceso versa, sobre todo,
en discutir (por las partes) y decidir (por el juez) si el obligado por el DFSP ha vulne-
rado o no dicho DFSP.
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Capítulo V. Garantías
6. LUCAS VERDÚ (1985, pp. 545-546) incluye tres elementos en su concepto de «garantías
constitucionales»: interés constitucional tutelado o asegurado, peligro para dicho inte-
rés y organización instrumental idónea para asegurar el contenido o interés constitu-
cional por ella protegido.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7. Una clasificación paralela, que podría realizarse sin excesiva dificultad dentro de las
seis estudiadas, es la que distingue entre garantías subjetivas y garantías objetivas. Tan
importantes son unas como otras (supra, IV, 4.2.2), como se advierte con mayor clari-
dad en el estudio del Tribunal Constitucional y del Defensor del Pueblo. Una tercera
clasificación permitiría distinguir entre garantías preventivas (tratan de evitar futuras
vulneraciones, como p. ej. las recomendaciones generales del Parlamento, el Defensor
del Pueblo o los organismos internacionales), sustitutorias (pretenden que el DFSP se
cumpla, en sus términos originarios, como p. ej. sucede con la sentencia que obliga a
la Administración a otorgar una determinada prestación) o reparadoras (si el derecho
no puede ya cumplirse, debe otorgarse una indemnización, p. ej., en caso de falleci-
miento por falta de una adecuada asistencia sanitaria), pero aquí la diferenciación no
es tan nítida, pues muchas veces las finalidades de cada garantía se entremezclan.
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Capítulo V. Garantías
2. GARANTÍAS ADMINISTRATIVAS*
Una vez desarrollados por ley (y, excepcionalmente, aun antes8), lo que
resulta el supuesto habitual, los DFSP se dirigen sobre todo a la Administra-
ción. En la mayoría de los casos es la Administración el obligado principal,
quien satisface el derecho, otorgando las prestaciones que conforman su con-
tenido (supra, IV, 5.2.1). Si la prestación se otorga correctamente, el DFSP se
cumple y no entran en escena las garantías. Las garantías sólo se activan en
caso de incumplimiento (en las cinco formas analizadas supra, IV, 6.1 a 6.5)
o, mejor dicho, cuando alguien, normalmente el titular del DFSP, alega ese
incumplimiento. Ahora bien, en el seno de la misma Administración es posi-
ble prevenir (al modo de garantía objetiva) tal incumplimiento y, en ocasio-
nes, sustituirlo o repararlo en los casos concretos (garantía subjetiva). Se
trata de garantías muy útiles de los DFSP, en comparación con las demás,
aunque sólo fuera por eliminación: como después veremos, en la práctica,
las judiciales son muchas veces tardías y las que pone en marcha el Parla-
mento, el Defensor del Pueblo o los organismos internacionales o no son
coactivas (carecen de la fuerza de obligar característica de las actuaciones de
la Administración) o suelen ser eficaces sólo a medio y largo plazo.
No hay ninguna garantía administrativa específica para los DFSP (o al
menos para todas las figuras) pero resultan aplicables a ellos casi todas las
técnicas de actuación de la Administración. Las hay subjetivas y objetivas y
* Por Guillermo ESCOBAR ROCA. Agradecemos los comentarios de Juan Mestre a una pri-
mera versión de este apartado.
8. Si la reserva de ley no lo impide (depende de si la CE exige la ley para el desarrollo
de cada figura concreta), el principio de legalidad, entendido como vinculación posi-
tiva de la Administración al Derecho, parece exigir al menos una habilitación norma-
tiva para el otorgamiento de prestaciones por la Administración. Ello nos lleva a una
obligación administrativa de dictar, en ausencia de ley, el reglamento correspondiente,
y así sucede en ocasiones (p. ej., ayudas a la vivienda establecidas en reglamento, sin
ley previa). Sin embargo, en la práctica también resulta frecuente que la Administra-
ción conceda prestaciones sin ningún tipo de habilitación normativa (p. ej., municipios
que suministran alojamiento en situaciones de urgencia).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
654
Capítulo V. Garantías
14. Críticamente, SÁNCHEZ MORÓN, 2008, p. 233. El autor propone la articulación de obli-
gaciones más exigentes de información (pp. 238-239).
15. Las reflexiones de SÁNCHEZ MORÓN (2008, pp. 236-237) sobre la información efectiva-
mente suministrada por la Administración son contundentes: la información que se
difunde es la que conviene propagandísticamente al poder y se ocultan los datos
malos; si el ciudadano reclama información, lo más probable es que se encuentre
con una denegación presunta, sin justificación alguna. «En consecuencia, los servicios
administrativos (y los funcionarios) no se han desprendido aún de esa tendencia al
secreto como regla, aunque sea por prudencia o cautela, ante la que poco suele valer
en la práctica la invocación formal de principios o normas jurídicas».
16. Para los detalles normativos, ESCOBAR ROCA, 2009, pp. 835-838.
17. P. ej., sobre salud, FIO, 2006, Recomendación 3; sobre educación, FIO, 2008, Recomen-
dación 3; sobre personas con discapacidad, FIO, 2010, Recomendación 5.
18. Vid., no obstante, nuestra interpretación del art. 23.1 CE en ESCOBAR ROCA, 2009, pp.
836-837. En esta dirección, GARCÍA MACHO, 2010, esp. pp. 44-46, o BLASCO DÍAZ, 2010,
esp. pp. 132-135.
655
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
19. Para más detalles, MESTRE DELGADO, 1998, pp. 75 y ss. y 113 y ss., así como CASTELLÀ
ANDREU, 2001.
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Capítulo V. Garantías
20. Para una comprensión general, ABRAMOVICH y COURTIS, 2006, pp. 137 y ss.
21. El concepto de SÁNCHEZ MORÓN nos sirve, por realista y descriptivo: «entendemos
por participación del ciudadano en la Administración aquellos supuestos en que los
ciudadanos directamente o las asociaciones que defienden y promueven sus derechos
e intereses, ejercen una actividad tendente a influir en la adopción y el contenido de decisio-
nes de trascendencia colectiva» (2008, p. 228, cursivas nuestras, GE), no por tanto a
adoptar las decisiones mismas. Para más detalles sobre nuestra concepción de la
participación, de momento, ESCOBAR ROCA, 2009, pp. 838-842.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
22. No es esta la actitud de la jurisprudencia, como bien critica SÁNCHEZ MORÓN, 2008, p.
230.
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Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo V. Garantías
31. Frente a la tendencia anterior, ésta parece ser ya la postura mayoritaria en nuestra
doctrina administrativista: por todos, DESDENTADO DAROCA, 2010, pp. 343 y ss., quien
cita a su favor, entre otros, a REBOLLO, LOZANO y GÓMEZ PUENTE.
32. Nada dice al respecto la LPC. El RD 1398/1993 prevé en su art. 11.1.d) la denuncia
pública, sin requisito alguno. El art. 11.2 señala que la petición (por otro órgano
administrativo) de iniciar el procedimiento sancionador no es vinculante, pero nada
se dice sobre la denuncia, lo que permite llegar, a contrario, a una solución diferente
en este caso. Dice después el art. 11.2: «Cuando se haya presentado una denuncia,
se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la
denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación». Ahora bien, a nuestro
juicio, la no iniciación debe fundamentarse (p. ej., en la falta de razonabilidad de la
denuncia), pues no es discrecional.
33. Que viene a sostener que la iniciación del procedimiento sancionador es discrecional.
Nótese sin embargo, la endeblez del argumento. P. ej., NIETO (1994, p. 144) señala:
«En mi opinión, el ejercicio de la potestad sancionadora no es obligatorio para la
Administración, quien puede, por tanto, iniciar o no los correspondientes expedien-
tes. Sé de sobra que esta tesis repugna el sentimiento de justicia y quebranta el principio de
igualdad; pero hay otra razón más pesada que la abona, a saber: la realidad» (cursivas
nuestras, GE). Para la doctrina contraria del Defensor del Pueblo, en línea con nues-
tra tesis, ESCOBAR ROCA, 2010, p. 243.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
34. Para una valoración general de las distintas posibilidades, ORTEGA ÁLVAREZ, 2005, pp.
163 y ss.
35. Así, RODRÍGUEZ FONT, 2009, pp. 829 y ss.
36. Idem, pp. 850-855.
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Capítulo V. Garantías
37. P. ej., en general, ABRAMOVICH y COURTIS, 2002, pp. 220-224, y para el Derecho español,
CABAÑAS GARCÍA, 2005. El DFSP donde mejor se aprecian estas posibilidades es la vi-
vienda (infra, XI, 7.3).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3. GARANTÍAS JUDICIALES*
38. P. ej., OG 4, ap. 12; OG 5, ap. 13; OG 6, ap. 18; OG 11 in totum; y OG 14, ap. 36,
entre otras.
39. P. ej., FIO, 2005, Rec. 4; 2006, Rec. 11; 2008, Rec. 12; y 2010, Rec. 7, entre otras.
40. No parece posible deducir sin más de la CE una obligación de planificación en mate-
ria de DFSP.
41. En el sentido de SÁNCHEZ MORÓN, 2009, p. 644.
* Por Guillermo ESCOBAR ROCA. Los apartados 3.7.2 y 3.7.3, por Guillermo ESCOBAR ROCA
y Joaquín BRAGE CAMAZANO. Agradecemos los comentarios de Juan Carlos CABAÑAS, Jesús
María GONZÁLEZ GARCÍA, Luis MARTÍN CONTRERAS, Juan MESTRE y Pilar LADRÓN a una pri-
mera versión de los apartados 3.1 a 3.6.
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Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
relación con esto último, que los DFSP tienen una natural vocación
expansiva, que se mueve en el terreno de la política (supra, IV, 4.2.3),
en el cual el juez no debería entrar43.
Las opciones del juzgador no son inocentes. En los casos difíciles, el
juez deberá elegir entre concepciones más o menos exigentes del
Estado social y de la misma Constitución. No olvidemos que el lla-
mado neoconstitucionalismo implica un natural reforzamiento de la fun-
ción jurisdiccional44. No se trata de proponer un activismo judicial ni
un uso alternativo del Derecho sino tan sólo de tomarse realmente
en serio la Constitución y las nuevas funciones que ésta asume en el
momento actual de su evolución (supra, I, 3)45. Los ejemplos más
claros de argumentos justificadores de la inhibición judicial ante de-
mandas de protección de DFSP, procedentes a nuestro entender de
concepciones reduccionistas del Estado social y de la Constitución,
son la discrecionalidad administrativa y la reserva de lo posible, argu-
mentos que ya hemos combatido (respectivamente, supra, IV, 4.4 y
6.6) pero que continúan muy presentes en la mentalidad judicial
dominante.
2. La primera sorpresa del estudioso de la jurisprudencia sobre DFSP es
la escasez de sentencias producidas, reveladora de una litigiosidad
muy contenida, algo que en principio resulta extraño en un país tan
pleiteador y en materia tan sensible para los ciudadanos (pocas cosas
hay tan importantes para una persona como el cuidado de su salud,
la educación de sus hijos o el disfrute de una vivienda digna, por
poner sólo tres ejemplos). Aunque la pregunta es sociológica, el ju-
rista debe intentar buscar alguna explicación de la aludida escasez,
siquiera intuitiva. Intentemos buscarla, aun a riesgo de confundirnos.
43. Resulta significativo que quizás el principal defensor entre nosotros de la configura-
ción de los derechos sociales como derechos fundamentales acabe reconociendo un
importante campo de acción a las «hipótesis cooperativas», esto es, a las «actuaciones
autorrestrictivas en las que los jueces acompañan o dan cobertura jurídica a la actua-
ción de las mayorías legislativas» y que pueden ser de cuatro tipos: desarrollo legisla-
tivo que minimiza los derechos y deferencia jurisdiccional que también los minimiza,
desarrollo legislativo que maximiza los derechos y deferencia judicial que también
los maximiza, omisión legislativa que minimiza los derechos y deferencia jurisdiccio-
nal que también los minimiza y omisión legislativa que maximiza los derechos y defe-
rencia jurisdiccional que también los maximiza PISARELLO (2001, pp. 1824 y ss.). El
análisis es interesante, especialmente por los ejemplos propuestos por el autor para
cada uno de los tipos. El planteamiento vale igual (al menos cuando el planteamiento
se centra en la interpretación de la ley) para el control judicial de la Administración.
44. El modelo de juez que se propone no es tampoco inocente. De interés, por todos,
ANDRÉS IBÁÑEZ, 2006, pp. 149 y ss.
45. Así, en relación con nuestro tema, ANDRÉS IBÁÑEZ, 2007, pp. 68-71.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
46. La bibliografía es amplia y la doctrina es unánime. Por todos, NIETO, 2004, pp. 29 y
ss.
47. Como mostraremos en las páginas que siguen, la dicción de los textos y particular-
mente de la LJCA así lo demuestra, excepción hecha de algunos avances de 1998.
Cierto es que la doctrina procesalista está empezando a cambiar, proponiendo inter-
pretaciones avanzadas e incluso reformas normativas. La óptica tradicional creemos
que está más bien presente en la actuación de los tribunales ordinarios que en la
doctrina.
48. Ciertamente, la tesis de la jurisdicción revisora debe entenderse superada desde la
CE (tempranamente, MUÑOZ MACHADO, 1980; entre la amplia doctrina posterior, p.
ej., FERNÁNDEZ TORRES, 1998, esp. pp. 297 y ss.) pero siguen existiendo reticencias a
llevar a la práctica la necesaria transformación del sistema procesal clásico impuesta
por el orden constitucional. Como tantas veces se ha visto a lo largo de esta obra, el
peso de la tradición dificulta la normatividad de la CE.
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Capítulo V. Garantías
49. Para más detalles sobre las posibilidades de garantía de los derechos sociales en los
cuatro ámbitos, COLMENERO GUERRA, 2006, pp. 298 y ss.
50. Cabe, no obstante, la protección indirecta de los DFSP en este proceso especial, y
ello por conexión con los arts. 14 y 24 CE, o por interpretación extensiva del art. 15,
entre otros. Remitimos al efecto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (infra,
3.7.2), aplicable aquí.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo V. Garantías
de hecho o de derecho». Una nueva disuasión a litigar con carácter general (el coste
del proceso aumenta), de difícil justificación (al letrado de la Administración ya le
pagan los ciudadanos con sus impuestos).
56. La doctrina jurídica es mayoritariamente descriptiva y poco problemática. Como ex-
cepción puede verse el excelente análisis de MARTÍN CONTRERAS, 2009. Incidiendo en
los problemas, vid. el IV Informe del Observatorio de la Justicia Gratuita, 2010, esp. pp. 107
y ss. (http://www.abogados.es/portalABOGADOS/archivos/ficheros/1286462317129.pdf). El
Defensor del Pueblo, por su parte, ha detectado importantes carencias: Informe 2009,
pp. 261 y ss. En síntesis, para esta Institución, en muchos casos no hay asistencia
letrada sino «mera presencia letrada».
57. Como dice MARTÍNEZ GARCÍA (2006), «Desde el punto de vista formal el derecho a la
asistencia jurídica queda atendido cuando se designa a un letrado, con independen-
cia de lo que éste haga, pero esta perspectiva formalista no parece asumible, por no
resultar conforme a la lógica ni a la salvaguardia del principio de "igualdad de armas",
que es lo que principalmente pretende la asistencia jurídica».
58. MARTÍNEZ GARCÍA (2006) resume así la dificultad de establecer un cierto control gené-
rico sobre la calidad del sistema: «En primer lugar es fácil darse cuenta de la dificultad
para establecer una asociación de usuarios u otra fórmula similar de control social,
dado el carácter coyuntural que tiene en la mayoría de los casos la condición de
beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita. Por otra parte los beneficia-
rios no tienen la capacidad de elegir a su letrado, sino que les es asignado a través
de un turno. Tal organización, que tiene ventajas en cuanto al establecimiento de
cargas de trabajo igualitarias, presenta el inconveniente de privar al profesional del
poderoso incentivo que es luchar para conseguir prestigio como modo de ser reque-
rido en más ocasiones».
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
59. FISS, 2007, p. 171. Su «teoría política de la acción de clase» es interesante pero las
propuestas concretas que este autor formula están demasiado condicionadas por las
peculiaridades del Derecho estadounidense, por lo que no nos detendremos en expo-
nerlas.
60. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, 2004, p. 631.
61. Para más detalles sobre la justificación de la acción colectiva remitimos a SILGUERO
ESTAGNAN, 1995; BUJOSA VADELL, 1995; y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, 1999. Para el proceso
penal pero con consideraciones aplicables mutatis mutandis al proceso contencioso-
administrativo, LATORRE LATORRE, 2000, pp. 155 y ss.
62. En el recurso contra la inactividad material del art. 29.1 LJCA, la legitimación se
circunscribe, como excepción, al titular del derecho, lo que parece razonable en el
contexto del precepto, como después veremos.
63. P. ej., art. 11.2 LECiv, en materia de consumo.
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Capítulo V. Garantías
64. Vid., no obstante, algunas soluciones en GUTIÉRREZ DE CABIEDES, 1999, pp. 330 y ss.
65. Por todas y últimamente, STC 58/2011, y las que ahí se citan.
66. La jurisprudencia constitucional sobre legitimación de asociaciones es escasa en mate-
ria de DFSP pero puede aplicarse aquí la doctrina general que defiende un generoso
acceso de las mismas a la jurisdicción; últimamente, p. ej., SSTC 38/2010, 67/2010,
123/2010 o 139/2010. Para más detalles y precisiones sobre la legitimación de las
personas jurídicas, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, 1999, pp. 230 y ss.
673
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1956 con la CE, es la ampliación del objeto del control de la justicia conten-
cioso-administrativa. En síntesis, los artículos 25 a 30 aportan una delimita-
ción de la actividad administrativa impugnable bastante amplia, que incluye,
además de los actos expresos y presuntos, los reglamentos, la vía de hecho y
la inactividad material.
Uno de los puntos más polémicos, en el que debemos detenernos, por
su importancia para la garantía de los DFSP, es el control judicial de la inacti-
vidad material. Conviene comenzar transcribiendo el precepto clave:
«Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no
precise actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio admi-
nistrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una
persona o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pue-
den reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si
en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración
no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un
acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-admi-
nistrativo contra la inactividad de la Administración» (art. 29.1 LJCA). A jui-
cio de la doctrina, esta vía procesal se aplica sobre todo cuando no debe
dictarse necesariamente un acto administrativo, expreso o presunto. Recor-
demos que entre las formas de incumplimiento de los DFSP figuran las omi-
siones absolutas, y entre ellas, las omisiones materiales, sin previos actos admi-
nistrativos denegatorios (supra, IV, 6.2). Como también se anunció con
carácter general y se verá en detalle en las partes II y III de esta obra, hay
prestaciones derivadas de DFSP que se otorgan mediante acto administrativo
y prestaciones que se otorgan sin él. Como ejemplos de estas últimas, segura-
mente menos frecuentes, pueden citarse la asistencia sanitaria en los casos
concretos, buena parte de las prestaciones educativas o determinadas ayu-
das asistenciales.
Como expone críticamente SUAY RINCÓN, la jurisprudencia (el autor se
centra en el Tribunal Supremo) ha resultado bastante reacia a utilizar las
potencialidades del artículo 29.1, pese a la importante innovación que el
precepto quiso introducir en nuestro sistema procesal, en línea además con
el espíritu de la CE67. Dejando de lado algunas dificultades estrictamente
procesales, el problema principal está en determinar cuándo una «disposi-
ción general que no precise actos de aplicación» obliga a la Administración
a «realizar una prestación concreta en favor de una persona o varias personas
determinadas». Pues bien, basta al efecto con recordar el deber de interpre-
67. SUAY RINCÓN, 2010, pp. 13 y ss. Sintetiza bien las dificultades esta afirmación del autor:
«así estamos otra vez en 1956».
674
Capítulo V. Garantías
68. Que podría solaparse con la acción penal en caso de prevaricación administrativa por
omisión.
69. Ciertamente, como propone TORNOS MÁS (2003), cabría acudir en los casos dudosos
a la vía ordinaria, pero entonces volvemos de nuevo a 1956, y el juez o tribunal podría
poner la excusa del carácter revisor de la jurisdicción. Una solución más práctica es
la que propone SUAY (2010), forzar la adopción de un acto administrativo, pero tam-
poco nos resulta satisfactoria. Insistimos en que lo más razonable es interpretar flexi-
blemente (mejor dicho: de conformidad con la CE) el art. 29.1 LJCA.
70. La doctrina administrativista raramente adopta este planteamiento pero suele abogar
por una interpretación flexible de la fórmula legal; p. ej., QUADRA-SALCEDO, 1998, pp.
293 y ss.; AGIRREAZKUENAGA, 2000, pp. 150-151; SÁNCHEZ MORÓN, 2001, pp. 200-204;
AGUADO I CUDOLÀ, 2001, pp. 129-132; SUAY RINCÓN, 2010, pp. 26-27.
71. La doctrina administrativista (vid. los autores citados en la nota anterior) que analiza
el art. 29.1 LJCA señala unánimemente que el problema de fondo, la finalidad del
675
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
676
Capítulo V. Garantías
de la misma o una medida regresiva causen al titular del DFSP un daño tal
que no pueda ser reparado, o que sólo sea reparado parcialmente, si ha de
esperarse, durante años, a la resolución judicial que imponga la prestación
debida o que anule la medida regresiva. Sirvan como ejemplos los tres que
citábamos páginas atrás sobre vivienda y salud.
La forma más natural de evitar el problema es la imposición de medidas
cautelares73. Como es sabido, la llamada justicia cautelar es un derecho fun-
damental derivado del artículo 24 CE74, se inscribe en la «lucha contra el
abuso de los procesos» y pretende «reequilibrar desde el inicio del proceso,
sin necesidad de esperar a las lejanas sentencias firmes, la situación real de
que se parte, cuando ésta aparece en términos suficientemente claros»75.
Uno de nuestros primeros juristas, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, ha alabado
la doctrina sobre la materia del Tribunal Constitucional y, sobre todo, del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, criticando algunos retro-
cesos y vaivenes del Tribunal Supremo76. Por nuestra parte, aunque la cues-
tión es muy casuística, con carácter general consideramos que nuestra nor-
mativa procesal, interpretada de conformidad con los DFSP (a los que ahora
se suma el art. 24 CE), resulta suficiente para eliminar los obstáculos a la
garantía de estos derechos derivados de los abusos de la Administración y de
la endémica tardanza de nuestra justicia contencioso-administrativa.
La LJCA incorpora al efecto reglas importantes: no hay numerus clausus
de medidas cautelares (el juez puede adoptar la que crea conveniente, art.
129 LJCA) y, más en concreto, entre ellas caben las medidas de hacer77 e
incluso una regulación provisional, sustitutiva de la normativa supuestamente
ilegal o inconstitucional, por ejemplo, por reductora del contenido de los
DFSP.
El artículo 130 LJCA, cuya redacción es criticada por GARCÍA DE ENTERRÍA,
señala, como criterio general para decidir la adopción de una medida caute-
lar, lo siguiente: «Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en
conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecu-
ción del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su
73. Otras formas de respuesta a este problema, menos utilizadas y seguramente menos
eficaces (al depender de la buena voluntad de la Administración) son la satisfacción
extraprocesal (art. 76 LJCA) y el acuerdo (art. 77).
74. SSTC 14/1992, 148/1993, 76/1996 y muchas otras posteriores.
75. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, 2004, p. 647.
76. Ibidem, pp. 647-649.
77. A cuento de esta posibilidad legal, BACIGALUPO pone precisamente dos ejemplos de
obligación judicial de actuación administrativa a favor de DFSP en el trámite de
medidas cautelares: la asistencia sanitaria de urgencia y el salario social a quien carece
de medios de subsistencia (1999, p. 166).
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85. EL TSJ debería conocer la doctrina, antigua y unánime, del Tribunal Supremo (p.
ej., SSTS de 15 de julio de 1988 [RJ 1988, 5717], 12 de junio de 1989 [RJ 1989, 4421],
4 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8793], 10 de febrero de 1994 [RJ 1994, 848], 28
de junio de 1995 [RJ 1995, 5314], 17 de junio de 1996 [RJ 1996, 5071], 30 de julio
de 1999 [RJ 1999, 5725], etc.), en cuya virtud no tomar en consideración una prueba
de este tipo supone una grave irregularidad, pero la STJ es irrecurrible ante el Tribu-
nal Supremo. Por su parte, la querella por prevaricación judicial, de resultar exitosa,
de poco serviría para reparar la vulneración del derecho fundamental. Todo un ejem-
plo, lamentablemente no excepcional (y de ahí que lo traigamos a colación), de la
fragilidad de nuestros DFSP a causa de la fragilidad de nuestro Estado de Derecho.
86. Sí lo hacía la Ley de 1956. Al parecer, la figura se suprimió en 1998, siguiendo una
discutible doctrina del TEDH.
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Capítulo V. Garantías
91. Como bien señala GARCÍA DE ENTERRÍA (en GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, 2004, p.
663), «no serán lícitas las declaraciones de simple nulidad de actuaciones en el proce-
dimiento administrativo que se ha seguido para dictar el acto que se anula, sin ningún
otro procedimiento favorable al ganador, al que, en realidad, con esta fórmula se
grava con la onerosísima carga de tener que soportar un segundo proceso conten-
cioso una vez subsanada la irregularidad procedimental por la Administración [...]
El recurrente no lucha porque las reglas procedimentales administrativas se cumplan
sino por su derecho».
92. En su sistematización de las sentencias estimatorias, ABRAMOVICH y COURTIS (2002, pp.
250-252) proponen tres tipos: las que convierten lo discrecional en obligatorio, las
que declaran la vulneración del derecho pero dejan a la Administración libertad para
establecer la reparación oportuna y las que imponen una medida reparadora con-
creta. Obviamente, la elección de un tipo u otro depende de las circunstancias de
cada caso.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
trata de una actuación costosa (piénsese sobre todo en la que afecta a una
pluralidad de sujetos), lo normal es que se deje un tiempo a la Administra-
ción para que adopte las medidas pertinentes. En segundo lugar, «los órga-
nos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar
redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los
que anularen», lo que no quita que, en determinados casos, las opciones del
poder reglamentario puedan ser muy reducidas. Cabe, por el contrario, que
la sentencia determine el contenido de los actos administrativos o de las
actuaciones materiales que imponga, con la salvedad de su «contenido discre-
cional» (art. 71.2). Nuevamente, la ley permite así la flexibilidad que propo-
nemos: la sentencia puede perfectamente imponer la satisfacción de la nece-
sidad asociada al DFSP pero sin fijar con exactitud los medios para ello93:
por ejemplo, el fallo puede señalar sin más que se adopten las medidas opor-
tunas para garantizar la vivienda, la salud o la educación de una persona
concreta, dejando a la Administración determinación exacta de tales medi-
das. Más adelante volveremos sobre el tema, al analizar la tipología de las
sentencias del Tribunal Constitucional. El riesgo es que la Administración
dificulte así la garantía efectiva del DFSP, pero ello dependerá de cada caso,
y al final la decisión corresponde al juez.
En cuanto a la ejecución de las sentencias estimatorias, debemos comen-
zar recordando, con carácter general, que forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva94: nuevamente, por tanto, cabe la protección indirecta o
complementaria de los DFSP a través del artículo 24 CE. Según el artículo
103 LJCA, la Administración debe ejecutar de oficio las sentencias (en el
plazo que ellas fijan o, en su defecto, con carácter general en el plazo de dos
meses95) y los jueces o tribunales hacerlas ejecutar. No es preciso exponer
ahora todo el régimen jurídico de ejecución de sentencias, sino tan sólo
aludir a los tres aspectos que más nos interesan:
1. La Administración podría escudarse en la «imposibilidad material o
legal» de ejecutar el fallo (art. 105.2)96. Como enseguida se verá, y
como desde nuestros presupuestos constitucionales ya sabemos (su-
93. Lo que HUERGA LORA (2000, pp. 284 y ss.) denomina sentencias marco, que pueden
justificarse (pp. 304 y ss.), entre otros motivos, en el principio de separación de
poderes, la ausencia de procedimiento administrativo previo, el margen de aprecia-
ción de algunos órganos colegiados y, sobre todo, en el respeto a la discrecionalidad
administrativa.
94. SSTC 32/1982, 26/1983, 67/1984, 155/1985, 33/1986, 125/1987, 167/1987, 92/
1988, 149/1989, 152/1990, 163/1998, 166/1998, etc.
95. Así parece deducirse del art. 104.2 LJCA. De no ser así, la ejecución parece exigible
en un plazo razonable, a la vista de las circunstancias del caso concreto.
96. El argumento del art. 105.3 LJCA parece difícilmente alegable en materia de DFSP.
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Capítulo V. Garantías
97. En cuanto a los reglamentos, son nulos los que tengan por finalidad evitar o eludir
las consecuencias de un fallo judicial.
98. STC 73/2000. El argumento es aplicable, con mayor fundamento, a los reglamentos
posteriores, siempre y cuando no se encuentren entre los citados en la nota anterior.
En muchos casos estaremos en presencia de regresiones normativas, por lo que remi-
timos a lo señalado sobre la materia supra, IV, 6.4.
99. Apreciación que sólo cabe con carácter excepcional: p. ej., SSTC 86/2006, 285/2006
y 22/2009.
100. Como bien recuerda MARTÍN DELGADO, no hay excepciones a la obligatoriedad de
ejecutar lo juzgado.
101. GARCÍA DE ENTERRÍA, quien expone con detalle la evolución de nuestro ordenamiento
en este punto y las aristas que aún perviven, destaca que se trata de un procedi-
miento puramente administrativo, pues por no tratarse de créditos suplementarios
ni de suplementos de crédito no se afecta a la competencia presupuestaria del legis-
lador (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, 2004, pp. 669 y ss.).
102. Ibidem, p. 674, quien califica al precepto de «fórmula arcaica», proponiendo una
interpretación restrictiva del mismo.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
103. Reconocemos que una crítica tan genérica puede pecar de injusta y que tiene mu-
cho de intuitivo, pero creemos que nuestra intuición puede avalarse mediante ejem-
plos significativos (el recientemente citado del TSJ de Madrid así nos lo parece,
pues no es un caso extraño de argumentación positivista-legalista sino muy común)
y en concreto en las sentencias anuladas por el Tribunal Constitucional expuestas
supra, 6, y en muchas de las analizadas en los distintos capítulos de las partes II y III
de esta obra.
104. Así, OLIVAS DÍAZ, 2009, pp. 80 y ss. La referencia es significativa, pues procede de
dentro de la judicatura. Asimismo, NIETO, 2004, pp. 77 y ss., para quien el modelo
de juez «funcionario» es el más generalizado en España.
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Capítulo V. Garantías
105. Más desde la reforma de la LOTC; al respecto y por todos, CABAÑAS GARCÍA, 2010,
pp. 39 y ss.
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106. Ya antes de la reforma SÁNCHEZ MORÓN (2001, pp. 687-688) había propuesto una
interpretación amplia del precepto, que incluyera el control de la inactividad admi-
nistrativa.
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Capítulo V. Garantías
107. Esta protección diríamos indirecta sólo se justifica por una mera razón procesal,
que sólo un grupo de derechos fundamentales tiene acceso al recurso de amparo.
El razonamiento no sirve para los tribunales ordinarios, donde esta limitación no se
produce y harían mal aquéllos en seguirlo: p. ej., si hay vulneración de la salud debe
aplicarse el art. 43.1 y no el 15 o el 18.1 CE.
108. Para una aproximación comparada a esta triple vía, vid. AÑÓN ROIG y GARCÍA AÑÓN,
2004, pp. pp. 160-164 y, sobre todo, con numerosos ejemplos, ABRAMOVICH y COURTIS,
2002, pp. 168-220. A las tres vías que exponemos a continuación podría añadirse
una cuarta, la limitación por DFSP de derechos económicos (supra, III, 4.2), e in-
cluso una quinta, más dificultosa ante el Tribunal Constitucional, como la tutela
indirecta por vulneración de los derechos a la información y participación (supra,
2).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
109. Se vulnera el derecho del art. 15 CE si la Administración, con infracción del deber
legal de prevención de riesgos laborales, destina a una funcionaria veterinaria inte-
rina embarazada a un puesto de trabajo que, como un matadero, conlleva riesgo
para la salud de ella y del feto (transmisión de enfermedades), y ello incluso si
la Administración no conocía su embarazo al acordar el traslado, pero tuvo un
conocimiento sobrevenido por una reclamación previa de la propia funcionaria.
110. Si la orden de reincorporación a un puesto de trabajo de una funcionaria bajo la
dirección de un superior administrativo a quien había denunciado previamente
(dando lugar a que a su jefe se le abriera un procedimiento penal y un expediente
administrativo) genera a la funcionaria una depresión médicamente acreditada en
su existencia y causalidad, ello basta para considerar acreditada una lesión del dere-
cho a la integridad física.
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Capítulo V. Garantías
111. De esta doctrina sólo disiente el magistrado Rodríguez Zapata, para quien «no cabe
deformar el ámbito de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física
mediante el expediente de introducir en él la tutela del derecho a la protección de
la salud», que es «un simple principio rector de la política social y económica» que
no debe vincularse «a uno de los derechos fundamentales más esenciales de nuestro
entramado constitucional», de manera que las «dificultades previsibles en un am-
biente laboral» para un trabajador ni tan siquiera el «riesgo de producción cierta,
o incluso potencial, de la causación de un perjuicio para su salud» no pueden englo-
barse en el art. 15 CE sin extender indebidamente su ámbito de protección y «trivia-
lizar categorías de Derecho constitucional plenamente consagradas» (voto particular
a la STC 160/2007).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Desde nuestro punto de vista, los dos criterios clave generales que
sirven para iusfundamentalizar contenidos de DFSP son, de un lado,
los riesgos propios de la sociedad tecnológica de nuestros días; y de
otro lado, el vínculo con el libre desarrollo de la personalidad, crite-
rio éste determinante y que se ha criticado por su profunda indeter-
minación. Desde nuestro punto de vista, la interpretación de este
concepto, dado que entre nosotros (a diferencia de lo que ocurre
en Alemania) no parece aceptarse un sistema de numerus apertus de
derechos fundamentales y protección sin lagunas de la libertad, debe-
ría atender a los aspectos más estrechamente personales y ligados a
la dignidad humana y su eventual afectación (y no a la libertad gene-
ral de acción sin más, como en la jurisprudencia constitucional
alemana).
Ahora bien, fuera de estos contenidos de DFSP que gozan de la garan-
tía, bien expresa, bien tácita a través de la jurisprudencia (iusfunda-
mentalización jurisprudencial), del recurso de amparo, los demás con-
cluirán su garantía judicial en los tribunales ordinarios, lo que no
obsta, como sabemos, para negarles su virtualidad como derechos
fundamentales: que no tengan acceso como derechos subjetivos al
Tribunal Constitucional no resulta problemático (la garantía judicial
ordinaria es más que suficiente). Únicamente, contaremos con me-
nor doctrina del Alto Tribunal sobre ellos, quedando la última pala-
bra sobre su interpretación, por lo general, en manos del Tribunal
Supremo.
2. La garantía de DFSP a través del derecho a la igualdad (art. 14 CE).
En su momento tuvimos ocasión de exponer cómo en algunas ocasio-
nes el derecho a la igualdad podía servir para garantizar DFSP, así
como las limitaciones de este tipo de planteamientos (supra, III, 2.3.8
y IV, 6.3). En síntesis, para que el artículo 14 pueda ser tomado en
consideración hace falta constatar que la intervención sobre el DFSP
adquiere los caracteres de un trato discriminatorio, lo que no siempre
resulta posible. Como se verá con más detalle en los capítulos corres-
pondientes, el Tribunal Constitucional ha utilizado este razonamiento
en relación con los derechos al trabajo (sobre todo, despidos112 y
condiciones de trabajo discriminatorias113) y a la Seguridad Social
(sobre todo, prestaciones discriminatorias114).
112. P. ej., siempre en recursos de amparo, por razón de sexo, STC 74/2008; de orienta-
ción sexual, 41/2006; por diferencia irrazonable entre categorías, 20/1994.
113. P. ej., en materia de salario (STC 250/2000), promoción profesional (STC 182/
2005) o beneficios (STC 240/1999).
114. P. ej., en amparo, SSTC 68/1982 o 231/1993.
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Capítulo V. Garantías
115. A los ejemplos en su momento citados podrían añadirse, entre otras, las SSTC 192/
2003 o 247/2006, en las cuales se critica al juzgador por haber dado por buenas
intervenciones privadas sobre derechos laborales sin motivación suficiente.
116. P. ej., STC 257/2000.
117. P. ej., SSTC 17/2003 o 188/2004.
118. De manera más indirecta, no cabe descartar, excepcionalmente, la protección de
DFSP en los conflictos de competencia, p. ej., cuando el Tribunal Constitucional
anule un acto administrativo o una disposición reglamentaria, estatal o autonómica,
que vulnere el orden de distribución de competencias y, a la vez, disminuya el conte-
nido de un DFSP, configurado más ampliamente por el ente recurrente.
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Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
120. Sobre ambos supuestos, GÓMEZ PUENTE, 1997, respectivamente, pp. 103 y ss. y 141 y
ss.
121. Así, VILLAVERDE MENÉNDEZ, 1997, pp. 209-215 y más claramente, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
1998, pp. 103-105 y 111-113. Mayor interés tendría la articulación entre omisión
inconstitucional y omisión contraria al Derecho internacional, una vía interesante a
la que no podemos ahora aludir, remitiendo al efecto in totum a JIMENA QUESADA,
2008.
122. De forma expresa y concluyente, según VILLAVERDE MENÉNDEZ, 1997, p. 77. Aquí ya
encontramos un primer problema y una primera discrepancia: no hace falta que, a
nuestro juicio, la obligación sea expresa ni concluyente. Se trata de una cuestión
interpretativa, a resolver caso por caso.
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Capítulo V. Garantías
este tipo de normas (para nuestro tema, supra, III, 1.1), como la doctrina
unánimemente reconoce. Este planteamiento obligacional es el seguido en-
tre nosotros por GÓMEZ PUENTE y por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. El primero no
elabora un concepto claro de los deberes constitucionales que exigirían la
actuación del legislador, aunque realiza una enumeración genérica de todos
ellos, incluyendo en su seno los deberes de legislar deducidos de derechos
fundamentales, las garantías institucionales y los principios rectores de la
política social y económica123. El segundo, por su parte, se esfuerza algo más
en concretar el alcance de lo que él denomina encargos al legislador, término
éste que prefiere al más extendido de mandatos al legislador. Tras afirmar
con razón que la innegable existencia de este tipo de normas es el más pode-
roso argumento justificador de la omisión inconstitucional124 y que por de-
finición se produce una conexión directa entre el encargo constitucional y
la obligación de legislar125, el profesor DE SANTIAGO definirá, con expresión
algo alambicada, al encargo constitucional como aquella norma constitucio-
nal de eficacia limitada que, dada la previsión explícita o implícita en ella
contenida, resulta de obligatorio y concreto desarrollo para que cobre efica-
cia plena126. A partir de una definición tan amplia, el problema residirá en
determinar exactamente cuándo estamos en presencia de un encargo en
sentido estricto, habida cuenta de la gran amplitud y heterogeneidad de las
fórmulas presentes en el texto constitucional. Para FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
con quien coincidimos, el encargo al legislador no tiene por qué constar de
forma expresa y tajante en la disposición constitucional sino que puede deri-
varse de su misma estructura o formulación127, concepción amplia con la
que también estaría de acuerdo GÓMEZ PUENTE, pues éste parece incluso ad-
mitir que del artículo 9.2 podrían deducirse obligaciones al legislador128.
Como fácilmente se advierte, es mucho todavía lo que debería precisarse
para que el concepto nos permitiera detectar con seguridad la presencia de
obligaciones de legislar; más adelante volveremos sobre este problema.
Por su parte, VILLAVERDE se muestra radicalmente contrario a las llama-
das tesis obligacionales. Merece sin duda la pena explicar con algún detalle
su posición, bien construida y sumamente original, que se enfrenta al enfo-
que habitual al que aludíamos al comienzo: no sitúa el problema en el marco
de la función programática sino en el de la función democrática de la Consti-
tución, en principio opuesta por definición a todo reconocimiento de las
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
129. En esta dirección, PÉREZ ROYO (2001, p. 3501) llega a sostener enfáticamente que la
inconstitucionalidad por omisión no existe. En sentido similar, RUIZ MIGUEL, 2000.
130. VILLAVERDE MENÉNDEZ, 1997, p. 106.
131. Ibidem, p. 98.
132. Ibidem, p. 99.
133. GÓMEZ PUENTE, 1997, pp. 41-44.
134. VILLAVERDE MENÉNDEZ, 1997, p. 111.
135. Así, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 1997, p. 152.
136. GÓMEZ PUENTE, 1997, pp. 40 y 78, respectivamente.
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145. Ibidem, p. 3.
146. Ibidem, p. 7.
147. Vid. la acertada crítica de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 1998, p. 79.
148. GÓMEZ PUENTE, 1997, p. 20.
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su día, sobre todo, supra, IV, 6) una doctrina del Tribunal Constitu-
cional dotada de estabilidad suficiente en materia de vulneración de
DFSP por omisión.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y GÓMEZ PUENTE evitan un planteamiento global-
mente crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo,
en la garantía del Estado social, objetivo último, según dijimos, de la institu-
ción de la inconstitucionalidad por omisión, es mucha la responsabilidad que
al Tribunal Constitucional ha de atribuirse. La ausencia de un planteamiento
crítico a este respecto en la obra del primero de los autores citados, quien
expresamente califica a la jurisprudencia como «correcta»163, podría resultar
comprensible, habida cuenta de que este autor no formula con precisión su
concepción previa de los derechos de prestación, que en todo caso aparecen
algo minusvalorados desde su relativizadora concepción de todo el capítulo
tercero del título primero, enfrentándose aquí incluso a las tesis de su maes-
tro FERNÁNDEZ SEGADO164. Por su parte, GÓMEZ PUENTE, pese a sustentar una
concepción avanzada de dichos derechos, tampoco critica a fondo los resulta-
dos a los que ha conducido la doctrina del alto tribunal, pese a su genérica
llamada, después no concretada, a «la ampliación de la función de la jurisdic-
ción constitucional»165, cuya práctica se ha demostrado «probablemente insufi-
ciente»166. Creemos que con planteamientos de este tenor se escamotea en
parte el problema de fondo al que tradicionalmente la institución de la in-
constitucionalidad por omisión pretendió hacer frente y que a nuestro juicio
está todavía por resolver. Parece así que el objetivo buscado (claramente al
menos por GÓMEZ PUENTE: «Es el legislador quien más tiene que decir en la
construcción del Estado social»167), cuya consecución queda finalmente en
manos del Tribunal Constitucional, resulta en gran parte malogrado al no
realizarse una crítica rigurosa y sistemática de los escasos resultados obteni-
dos: nadie discute ya que nuestro alto tribunal no ha sido especialmente
avanzado en esta materia.
Aquí es donde la tesis de VILLAVERDE podría a nuestro juicio ser de utili-
dad: su construcción, pese a algunos defectos criticados (amplios poderes de
control de constitucionalidad por parte de los tribunales ordinarios, excesivas
dosis de formalismo), nos ofrece una vía idónea, sugestiva y avanzada, para
proseguir en el camino de la necesaria perfección del control de las omisio-
nes relativas inconstitucionales (sobre todo, pero no exclusivamente, en rela-
704
Capítulo V. Garantías
ción con los DFSP), sea desde el propio Tribunal Constitucional, sea (si el
anterior no lo hace) desde la jurisdicción ordinaria, que aparece en su obra
claramente potenciada. Sin que pueda desde luego menospreciarse la utiliza-
ción de otras técnicas de control, que deberían resultar compatibles con las
que él propone, y dejando al margen la peculiar concepción de la Constitu-
ción que sostiene (concepción que creemos no guardan relación necesaria
con su propuesta concreta de control), VILLAVERDE aporta una solución a
tener muy en cuenta en el futuro: siguiendo su tesis de la existencia de una
norma implícita derivada de la omisión, se sostendrá que la vía más idónea
a utilizar será la de las sentencias interpretativas (para, a partir de aquí, en
difícil pirueta procesal, añadir que éstas deberán ser además del tipo de las
«parcialmente desestimatorias genéricas», pensando con cierta ingenuidad
que los tribunales ordinarios se van a sentir de hecho vinculados por la efica-
cia erga omnes de los fundamentos jurídicos en ellas contenidos168). Aunque
contamos así con una nueva y más depurada técnica de control, dotada de
grandes posibilidades de desarrollo, mucho nos tememos que, por muchos
instrumentos procesales que se ofrezcan, el problema subyacente a la incons-
titucionalidad por omisión seguirá sin solución hasta que el Tribunal Consti-
tucional y la doctrina dominante (apegada todavía a una concepción básica-
mente liberal de la Constitución) tomen conciencia política del mismo.
Vayamos por último a la tipología de sentencias que resuelven recursos
y cuestiones en materia de inconstitucionalidad por omisión. Si la omisión
es absoluta en realidad no se puede declarar inconstitucional una norma que
precisamente no existe y si es sólo relativa pasa algo no tan diferente, pues
no se puede declarar inconstitucional la norma por lo que no dice o prevé,
y por ello debería acudirse a modalidades sentenciadoras atípicas, todo ello
para salvaguardar la división de poderes (la libre configuración del legislador,
en términos del propio Tribunal Constitucional169) y el necesario diálogo en
materia social que ya hemos defendido en esta obra (supra, IV, 4.4). La tipolo-
gía es la siguiente170:
a) Sentencias aditivas, que consideran que una ley que es inconstitucio-
705
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
171. A partir de STEDH (Gran Sala) de 22 de junio de 2004 (caso «Broniowski c. Polo-
nia»).
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172. Dice la Sentencia: «57 [...] la Ley lituana reconoce su derecho a cambiar, no única-
mente su sexo, sino también su estado civil (apartados 25, 27 y 29 supra). Sin em-
bargo, existe una laguna en la legislación relacionada; no hay una Ley que regula
la operación completa de cambio de sexo. Hasta que esta Ley sea adoptada no
parece que vaya a haber facilidades médicas razonablemente accesibles o disponibles
en la propia Lituania (apartados 13, 16, 19, 22, 25, 30 y 55 supra). En consecuencia,
el demandante se encuentra en una posición intermedia entre un transexual sin
operar, pero habiéndose sometido a una operación parcial, y con importantes docu-
mentos civiles cambiados. Sin embargo, hasta que no se someta a la operación com-
pleta, su código personal no será enmendado y, por tanto, en algunas situaciones
importantes de su vida privada, como la búsqueda de empleo o el viajar al extran-
jero, permanecerá como mujer (apartados 19-21 supra).
58 El Tribunal señala que el demandante ha sufrido cirugía parcial para cambio de
sexo. No está totalmente claro hasta qué punto podría completar el proceso en una
clínica privada en Lituania (cfr. el periódico hace referencia al apartado 22 supra).
Sin embargo, esta consideración no ha sido expuesta por ninguna de las partes en
el caso actual, por lo que presumiblemente, será excluida. Como solución a corto
plazo, sería posible para el demandante, someterse al resto de la operación en el
extranjero, siendo financiada completa o parcialmente por el Estado (apartados 31,
42 y 55 supra).
59 El Tribunal constata que las circunstancias del caso revelan un pequeño vacío
legal en cuanto a la cirugía para cambio de sexo, que deja al demandante en una
situación de angustiosa incertidumbre en relación con su vida privada y con el reco-
nocimiento de su verdadera identidad. Aunque restricciones presupuestarias en el
servicio de salud pública podrían haber justificado algunas dilaciones iniciales en la
implementación de los derechos de los transexuales, de conformidad con el Código
Civil, más de cuatro años han transcurrido desde que las disposiciones relacionadas
entraron en vigor y, que la legislación necesaria, aunque figura como anteproyecto,
todavía tiene que ser adoptada (apartado 30 supra). Dado el número de individuos
involucrados (unos 50, según estimaciones extraoficiales; apartado 22 supra), la
carga presupuestaria no sería excesivamente fuerte para el Estado. En consecuencia,
el Tribunal considera que no se va a encontrar un justo equilibrio entre el interés
público y los derechos del demandante».
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Capítulo V. Garantías
173. El Juez Fura-Sandström objeta en su voto particular que se imponga al Estado li-
tuano la obligación de dictar esa normativa de desarrollo, pues cree que el Tribunal
corre el riesgo de actuar ultra vires por no ser ello realmente una «satisfacción equita-
tiva» como la prevista en el art. 41 CEDH para cuando el Derecho del Estado sólo
permite de manera imperfecta remediar la violación del derecho. Otro juez consi-
dera que la demanda no debería haberse admitido siquiera.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3.7.4. Propuestas
No podemos esperar pacientemente hasta que la jurisdicción constitu-
cional dé un giro y tome conciencia política del problema de fondo, la persis-
tente dificultad para controlar las omisiones del legislador vulneradoras de
DFSP. En los autores mencionados, oportunamente completados y matizados
en las páginas anteriores y en las remisiones a la doctrina general que en su
momento propusimos (supra, IV), y sobre todo en algunas sentencias de
nuestro Tribunal Constitucional (aunque a veces haya que leer entre líneas),
hay elementos más que suficientes para abrir caminos conducentes a mejorar
la garantía judicial de los DFSP. Insistimos: la protección de los DFSP ante el
Tribunal Constitucional no servirá para mejorar a corto plazo la situación de
quienes padecen vulneraciones de sus derechos pero, gracias a la función
educadora del Alto Tribunal y a la autoridad que en la práctica los tribunales
ordinarios y la doctrina le reconocen esta protección ayudaría bastante al
cambio de mentalidad que tanta falta hace.
Al Tribunal Constitucional, como órgano jurisdiccional que es, hay que
forzarle a actuar, presentarle en forma de demanda los argumentos de ma-
nera tan clara y directa que no pueda escamotear una respuesta. La protec-
ción indirecta mediante el amparo ha de intentarse, pero tiene una limita-
ción evidente y puede dar lugar a un nuevo desenfoque (no centrarse en los
DFSP sino en otras figuras o en derechos a nuestros efectos instrumentales,
como la igualdad y la tutela judicial). Las mejores técnicas son forzar en el
amparo el análisis de la constitucionalidad de las leyes y, sobre todo (pues
aquí no tenemos la limitación propia del objeto del recurso, toda la CE es
parámetro), lograr que los jueces planteen la cuestión de inconstitucionali-
dad. Que ambas vías resultan posibles, lo ponen de manifiesto los siguien-
tes ejemplos:
a) El cuestionamiento de la omisión en el recurso de amparo. Tiene el
doble inconveniente de que sólo sirve para el derecho a la educación
(para proteger las demás figuras hay que argumentar mediante una
de las tres formas de garantía indirecta ya aludidas) y de su casi impo-
sible admisión a trámite (un 0,3 % de posibilidades) pero la doble
ventaja de que es la única técnica procesalmente posible para contro-
lar las omisiones legislativas absolutas y de que no depende de la
libre decisión del juez ordinario (aunque sí de la libre decisión del
propio Tribunal Constitucional, en el draconiano trámite de admisi-
bilidad). No hemos encontrado ningún ejemplo de protección de
DFSP por esta vía pero sí de garantía subjetiva de contenidos presta-
cionales (en sentido amplio) de derechos de defensa, y el razona-
miento nos sirve igual. Al respecto, son bien conocidas, entre otras
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4. CONTROL PARLAMENTARIO*
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Capítulo V. Garantías
174. Una ajenidad que se traduce en distancia del ciudadano frente a la institución. Al
respecto, TORCAL analiza diversas encuestas del Centro de Investigaciones Sociológi-
cas (2004, pp. 171-81). Véase también MONTERO GIBERT y RODRIGO, 1990.
175. Para MONTERO GIBERT y GARCÍA MORILLO (1984, p. 18), «Todo esto permite calificar al
control parlamentario como el núcleo esencial de las relaciones entre el legislativo
y el ejecutivo y al mismo tiempo, como una de las piezas básicas del edificio teórico
y constitucional del parlamentarismo». Sobre la función de control, MANZELLA, 1977,
pp. 355-366; SANTAOLALLA LÓPEZ, 1984, pp. 198-203; AA VV, 1998.
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177. Así, SÁNCHEZ DE DIOS (2002, pp. 102-103) estima que «Cuando queremos determinar
el contenido de lo que es el control parlamentario nos enfrentamos a un problema
de ambigüedad», y subraya que el control parlamentario supone básicamente obte-
ner información; hacer propuestas para orientar al Gobierno; y sancionar la acción
de gobierno bien mediante crítica bien mediante la responsabilidad. Esta enumera-
ción, que puede considerarse representativa, al menos de un concepto amplio de
control, es elocuente de la diversidad de las cuestiones que se engloban bajo el
epígrafe control.
178. Sobre la vinculación entre información parlamentaria y control, AGUIAR de LUQUE,
1997, p. 79.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
C. Las comparecencias
La referencia a los instrumentos de control ordinarios se completaría
con las comparecencias de consejeros y autoridades. Las mismas pueden te-
ner tanto una función de control como de información o impulso de la
acción de gobierno. En realidad, una comparecencia es siempre y simultá-
neamente, información, control e impulso. Las palabras del consejero o auto-
ridad proporcionan necesariamente información, los grupos de la oposición
sólo por el hecho de intervenir controlan y los del gobierno aprovecharán
para impulsar la acción de gobierno. Pero solicitadas por la oposición, emer-
gen como un contundente y muy notable instrumento de control. Pueden
celebrarse ante pleno o comisión. En relación con los derechos sociales, será
habitual que se celebren en la correspondiente comisión permanente, con
la excepción de aquellas ocasiones en las que el tema objeto de la compare-
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Capítulo V. Garantías
A. La comisión de investigación
Entre los instrumentos extraordinarios de control, merece una cita espe-
cial la comisión de investigación. Es éste el instrumento, al menos en teoría,
más significativo que posee el Parlamento para ejercer el control de la acción
de gobierno179. La repercusión pública de la creación de una comisión de
investigación, incluso el desarrollo de sus trabajos, despierta una expectación
desacostumbrada alrededor de la vida parlamentaria. El mero hecho de soli-
citar la constitución de una comisión de estas características presupone la
existencia de un problema para el gobierno. Así, la negativa a su creación,
siempre posible para la mayoría, no deja de tener un elevado coste político.
En principio, no es el instrumento habitual para el control de los derechos
sociales. Sólo circunstancias extraordinarias alrededor de los mismos pueden
provocar la creación de una comisión de investigación. Además, normal-
mente no estará tanto referida al ejercicio de esos derechos como a circuns-
tancias concurrentes con los mismos pero en sentido estricto ajenas a su
ejercicio por los ciudadanos, como problemas en relación con la contrata-
ción de la construcción de centros escolares o al destino de los fondos dedica-
179. Sobre las comisiones de investigación en el derecho español, MEDINA RUBIO, 1994 y
TORRES MURO, 1998.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
B. La comisión de estudio
Mención especial merecen las denominadas comisiones de estudio. Se
trata de comisiones no permanentes creadas para el estudio de una cuestión
determinada como la seguridad vial, el dopaje en el deporte, el mapa univer-
sitario en una Comunidad Autónoma, etc. Se insertan en la que bien puede
denominarse función de estudio del Parlamento. En su seno el Parlamento
somete a debate y consulta de los máximos especialistas una cuestión de
actualidad para concluir en un dictamen elaborado por todas las fuerzas
políticas y sobre el que suele haber un alto grado de consenso. Precisamente,
ésta es una de las ventajas de este instrumento parlamentario. Sustraído al
debate político más inminente, los dictámenes de la comisión de estudio
tienen la virtud de ofrecer a la sociedad un parecer consensuado y plural
sobre temas del mayor interés social. Además, estas comisiones a las que
son invitados los más significativos expertos en la materia, son también una
importante vía de comunicación y participación social. Desgraciadamente,
muy importantes trabajos realizados por las Cortes Generales, especialmente
por el Senado, y por los parlamentos autonómicos no han tenido la repercu-
sión que era de esperar.
En todo caso, la comisión de estudio se presenta como uno de los instru-
mentos parlamentarios más útiles para el desarrollo de una concepción am-
plia del control de los derechos sociales. Efectivamente, mediante estas comi-
siones se puede debatir serenamente un problema y buscar las soluciones
correspondientes. Además, su apertura a los distintos estamentos sociales per-
mite hacer presente en el Parlamento una voz necesaria. Es una oportunidad
inmejorable para ciudadanos y asociaciones de expresar su opinión y de plan-
tear posibles soluciones. De hecho, la citada encuesta aporta como dato que
la comisión de estudio es el instrumento parlamentario más útil en relación
con un análisis pormenorizado de la situación de los derechos sociales, así
como para su impulso. Así, la ponencia especial creada en el Parlamento
Vasco sobre servicios sociales; las comisiones de estudio sobre emigración,
mujer o juventud creadas en el Parlamento de Galicia; o la comisión especial
de estudio sobre estudios universitarios, creada en las Cortes de Aragón180
Ahora bien, su labor debe ser en todo caso completada por su adecuada
180. En relación con la actividad del Parlamento gallego, puede verse SARMIENTO MÉNDEZ,
2002 y 2005.
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181. Pueden examinarse, entre otros, los siguientes preceptos reglamentarios: artículos
175-177 del Reglamento del Parlamento de Andalucía; 166 del Reglamento del Par-
lamento gallego; 212 del Reglamento de las Cortes de Aragón. La legislación que
regula estas figuras es la siguiente: Ley 9/1993, de Andalucía, de 1 de diciembre,
del Defensor del Pueblo Andaluz; Ley 4/1985, de Aragón, de 27 de junio, regula-
dora del Justicia de Aragón; Ley 1/1985, de las Islas Canarias, de 12 de febrero, del
Diputado del Común; Ley 2/1994, de 9 de marzo, del Procurador del Común de
Castilla y León; Ley 14/1984, de Cataluña, de 20 de marzo, del Síndico de Greuges;
Ley 6/1984, de Galicia, de 5 de junio, del Valedor del Pueblo; Ley 1/1993, de las
Islas Baleares, de 10 de marzo, del Síndico de Greuges de las Islas Baleares, Ley 3/
1985, del País Vasco, de 27 de febrero, por la que se crea y regula la Institución del
Arateko; Ley 11/1988, de la Comunidad Valenciana, de 26 de diciembre, del Síndico
de Agravios.
182. Al respecto, TUDELA ARANDA, 2000, pp. 413-454.
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192. Sobre la consideración del derecho de petición como instrumento de control, GUI-
RÓN REGUERA, 2002 y MONTIEL MÁRQUEZ, 2000. Sobre la posible influencia de las nue-
vas tecnologías en su desarrollo, TUDELA ARANDA, 2003, pp. 97-116.
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196. Para más detalles y propuestas sobre el papel del Ombudsman en la garantía de los
derechos de Derecho internacional, ESCOBAR ROCA, 2008.
197. Para más detalles, ESCOBAR ROCA, 2010, pp. 233-235.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
(una nueva diferencia con los tribunales), que existe una vulneración
estructural de un DFSP, eleva al órgano competente una recomenda-
ción general destinada a solucionar el problema198.
5. La peculiar posición jurídica del Defensor, no sujeto al principio de
vinculación positiva a la ley (pues no es Administración), le permite
completar la garantía de los DFSP realizada en los procedimientos de
queja con otras fórmulas menos institucionalizadas pero sumamente
útiles, como la promoción de los derechos, sirviendo así de útil cauce
de comunicación entre la ciudadanía y el Estado, reforzando las ga-
rantías sociales de los DFSP, a la que nos referiremos en el apartado
siguiente de este mismo capítulo.
Las recomendaciones del Defensor del Pueblo adoptan cinco formas
básicas. Expondremos un ejemplo de utilización de cada una de ellas como
técnica de garantía de DFSP, destacando a la vez algunos puntos críticos:
1. Aplicación de una norma que aparentemente no plantea problemas
interpretativos. Un limitado (estadísticamente hablando) número de
recomendaciones199 se limita a recordar al obligado del DFSP que se
aplique una norma, sin que aparentemente se planteen especiales
problemas sobre la interpretación de la misma. Nos encontramos así
ante un problema de eficacia del Derecho: existe una norma válida,
útil para la protección de los derechos, pero que no se cumple. El
Defensor actúa en estos casos al modo de las Regulatory Agencies, defi-
nidas como «órganos diseñados para el control y eficacia de las nor-
mas en materias de interés social y para informar y recibir propues-
tas», y ello, entre otras cosas, mediante el asesoramiento a la
Administración, la información sobre la situación, obstáculos y reme-
dios en torno a la eficacia de las normas, la advertencia y prevención
sobre posibles incumplimientos y, en su caso, la sanción (en el sentido
amplio del término) a los infractores200.
198. Hay ejemplos para todos los DFSP, pero donde más clara queda esta perspectiva (de
lo particular a lo general) es quizás en relación con el derecho a la salud; vid.,
últimamente, las Recomendaciones 28/2009 (listas de espera), 111/2009 (trans-
porte sanitario en caso de urgencia) y 92/2010 (tarjeta sanitaria).
199. Téngase en cuenta que en estos casos cuadra mejor la fórmula del recordatorio de
deberes legales. Sin embargo, con frecuencia en las recomendaciones se incluyen
también, en la práctica y materialmente, este tipo de recordatorios.
200. La definición corresponde a SORIANO, 1997, p. 410. La crítica general de SORIANO a
la eficacia real de estas agencias, paradójicamente creadas para paliar los problemas
de eficacia de las normas, resultan aplicables a nuestro país: la Ley 28/2006, de
Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Públicos, nació ya coja, pues si se
mira bien, su objetivo no es exactamente el propio de las típicas Regulatory Agencies,
al menos en los términos descritos por SORIANO. Por cierto, llama la atención que
este autor no incluya en su análisis de los instrumentos de control de la ineficacia
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Capítulo V. Garantías
de las normas al Defensor, institución ésta que podría resultar clave en este ámbito,
si la Administración tomara más en serio los documentos emitidos por ella. En este
orden de consideraciones, resulta significativo que nunca se haya dado cumpli-
miento a la moción aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 2 de
octubre de 1995, en la que se instaba al Gobierno a promover reformas legislativas
para que en el futuro el propio Gobierno diera «contestación escrita en documento
único» al informe anual del Defensor, «a efectos de servir de referencia para el
seguimiento por los Grupos Parlamentarios de cuál es la posición política del Go-
bierno respecto de las sugerencias, recomendaciones y recordatorios formulados
por el Defensor del Pueblo en ese Informe anual y de las valoraciones que de aqué-
llas se desprenden».
201. El principio in claris non fit interpretatio resulta de aplicación excepcional. Es decir,
casi siempre para aplicar una norma hay que interpretarla antes. Por todos, sirva el
clásico: KELSEN, 1998, p. 349.
202. A nuestro juicio, se trata del art. 18.2 de la Ley 37/2003, del Ruido, en cuya virtud
«Las Administraciones públicas competentes asegurarán que: a) Se adopten todas las
medidas adecuadas de prevención de la contaminación acústica [...] b) No se supere
ningún valor límite aplicable sin perjuicio de lo dispuesto en materia de servidum-
bres acústicas». Es importante destacar que el precepto se refiere al futuro otorga-
miento de autorizaciones, en nuestro caso para la construcción de una autovía. Para
las autorizaciones ya otorgadas (éste parece ser el supuesto de la queja presentada
al DP) rige más bien el art. 18.3: «El contenido de las autorizaciones [...] podrá
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
revisarse [...] a efectos de adaptarlas a las reducciones de los valores límite». Nótense
las cursivas (evidentemente, nuestras, GE): «asegurarán» (obligación) frente a «po-
drá» (habilitación).
203. Así, para este tema, ESCOBAR ROCA, 2008, esp. pp. 153-154.
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204. Tendríamos también los arts. 20 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado,
y 109.3 LOPJ, escasamente utilizados, menos aún en relación con los derechos fun-
damentales.
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205. El empleo del término «vulnera» es poco habitual en las recomendaciones, normal-
mente redactadas en términos más matizados y cautelosos. Creemos que sería desea-
ble un mayor empleo del concepto de vulneración, al menos en los casos más graves
y evidentes.
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6. GARANTÍAS SOCIALES*
mente, vale más el argumento de la ley que el de la mera autoridad moral del
Defensor).
209. Como hemos venido observando en varios ejemplos (y podrían citarse muchos más),
el Defensor en ocasiones o no cita derecho fundamental alguno, pudiendo hacerlo,
o lo cita pero sin extenderse apenas sobre los motivos que le llevan a dotarle de un
determinado contenido.
210. Casi podríamos hablar de un exceso de timidez (o de mal entendida deferencia
hacia los poderes públicos) del Defensor, que a veces recurre al argumento de auto-
ridad (de la jurisprudencia o del Derecho internacional), casi siempre como único
argumento, como si no se atreviera a sentar una doctrina propia.
* Por Gerardo PISARELLO.
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215. Por un lado, los derechos sociales quedan deliberadamente excluidos de algunas
garantías institucionales reconocidas a otros derechos constitucionales (art. 53.3
CE). Por otro, gozan de un grado de rigidez inferior (art. 167 CE) al de los derechos
considerados fundamentales por la doctrina mayoritaria y por el tribunal constitu-
cional.
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216. Referéndum que en algunas zonas del Estado, como en el País Vasco, arrojó altos
índices de abstención.
217. En el Derecho comparado hay ejemplos en sentido contrario. En Suiza, p. ej., puede
impulsarse una iniciativa popular de reforma constitucional si se reúnen 100.000
firmas de ciudadanos con derecho a voto (arts. 120 y 121). En el caso español,
algunas Comunidades Autónomas han incorporado este tipo de iniciativa para refor-
mar sus Estatutos. Según el Estatuto de Autonomía de Cataluña una iniciativa popu-
lar de reforma estatutaria exige la concurrencia de 300.000 firmas de ciudadanos
de Cataluña con derecho a voto (art. 222).
218. La ausencia de cuestionamiento público al reconocimiento constitucional de los
derechos sociales ha permitido presentar como corolario «técnico» lo que en rigor
es una opción jurídica y políticamente discutible: la consideración de estos derechos
como simples principios rectores y como derechos no fundamentales. Esta percep-
ción de los derechos sociales como derechos debilitados sólo ha sido revisada par-
cialmente con las recientes reformas estatutarias, que han optado por una línea de
consagración más cercana a la indivisibilidad entre derechos y al establecimiento de
un sistema común de garantías para todos ellos.
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219. En el caso español, sólo los ciudadanos gozan del derecho de voto. Los extranjeros
comunitarios pueden votar y ser elegidos en elecciones municipales. El resto de
personas extranjeras –hoy casi un 8 % de la población– sólo pueden votar en las
elecciones locales si los españoles, a su vez, pueden votar en sus países de origen
(art. 13 CE). La privación del derecho de voto a las personas extranjeras (sobre
todo a las de países no comunitarios), o si se prefiere, la estipulación de gravosas
condiciones de acceso a la ciudadanía, constituyen un límite serio a la configuración
de las garantías sociales. Al no poder votar, miles de personas migrantes que, por lo
demás, contribuyen al mantenimiento de las arcas públicas con sus impuestos, son
excluidos de un mecanismo de control relevante para incidir en las políticas que
delimitan sus derechos.
220. La Constitución venezolana de 1999, p. ej., dispone que «todos cargos y magistratu-
ras de elección popular son revocables» (art. 72).
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hallaran en sesión (art. 496). En este último supuesto, el acusado de injuria quedará
exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se
dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus
cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas
(art. 210).
225. Ley orgánica 3/1984, reformada por Ley orgánica 4/2006.
226. En algunas Comunidades Autónomas se prevén alternativas en este sentido. La Ley
1/2006 de iniciativa legislativa popular de Cataluña, p. ej., sólo exige como condi-
ción para poder ejercer la iniciativa la inscripción en el padrón municipal –lo que
facilita la participación de extranjeros– y tener más de 16 años.
227. En Italia, p. ej., se requieren 50.000, y en Suiza, donde como se ha comentado, se
contempla la iniciativa popular para la reforma constitucional, se exigen 100.000
firmas.
228. Esto no ocurre en algunas Comunidades Autónomas, como Aragón o Cataluña,
donde la Comisión Promotora puede retirar su petición –previo acuerdo parlamen-
tario– si considera que está siendo distorsionada por el proceso legislativo.
229. La exposición de motivos de la LO 3/1984, de hecho, advertía contra la posibilidad
de que la ILP pudiera servir «de fácil cauce para manipulaciones demagógicas o,
incluso, para intentar legitimar con un supuesto consenso popular lo que no es en
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tenido un sesgo más bien garantista, está claro que la voluntad del legislador
estatal sigue siendo evitar que la iniciativa pueda incidir sobre cuestiones
«delicadas»230. Con todo, lo cierto es que muchas de estas iniciativas han
servido para suscitar debates parlamentarios ligados a la garantía de los dere-
chos sociales, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico. Y aunque
en la mayoría de los casos el resultado no ha sido la aprobación de la legisla-
ción de garantía impulsada por los promotores de la iniciativa, al menos ha
servido para forzar la agenda del sistema representativo en materia de dere-
chos laborales231, educativos232, ambientales233, habitacionales234 y sociales
en general. En el ámbito autonómico, incluso, una plataforma con considera-
ble apoyo popular llegó a presentar una ambiciosa propuesta de Carta de
Derechos Sociales. La iniciativa fue aprobada por la Asamblea legislativa, si
bien con algunas restricciones en relación con la iniciativa original235.
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242. Como es sabido, la experiencia pionera en esta materia fue la ciudad brasileña de
Porto Alegre. En el ámbito español, las experiencias de presupuestos participativos
arrojan resultados dispares. Hacia 2004 el número aproximado de experiencias era
pequeño (12) en relación con el número de municipios existentes (8.108). Entre
las ciudades y localidades implicadas figuraban Córdoba, Las Cabezas de San Juan
(Sevilla), Rubí (Barcelona), Albacete, Puente Genil (Córdoba), Jerez de la Frontera
o Sevilla. Algunas de las más antiguas, como la de Rubí, fueron suspendidas con el
cambio de gobierno, mostrando la débil irreversibilidad del proceso. En otras ciuda-
des, como en Valladolid, diferentes plataformas sociales han venido presionando a
las autoridades municipales para que incorporen los presupuestos participativos
como un derecho ciudadano. Para una síntesis interesante de estas experiencias,
PINEDA NEBOT, 2004.
243. Diferentes defensorías del pueblo del ámbito autonómico han hecho referencia a
esta «cultura del silencio» y a la resistencia a responder de manera expresa y moti-
vada a las demandas ciudadanas. Véase, p. ej., el Informe del Defensor de las perso-
nas de Cataluña presentado al Parlamento catalán en 2007.
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247. Sobre esta cuestión, entre otros, ABRAMOVICH y COURTIS, 2006, pp. 98 y ss.; UPRIMNY,
2006, pp. 196 y ss.
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253. En España, p. ej., el CP tipifica como delictiva en el art. 245.1 la conducta de quien
«con violencia o intimidación de las personas, ocupe una cosa inmueble o usurpe
un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena». En el apartado 2º, sin embargo,
introduce una nueva conducta delictiva, consistente en «ocupar sin autorización
debida un inmueble, una vivienda o un edificio ajenos que no constituyan hogar o
mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular». La mayoría de intérpretes del
código penal, así como numerosas resoluciones judiciales, han entendido que lo
que se recoge como delito en este último apartado es la ocupación pacífica de
bienes inmuebles. No han faltado, empero, interpretaciones más garantistas, compa-
tibles con el principio de intervención penal mínima, con la prohibición de la espe-
culación inmobiliaria (art. 47 CE) y con la función social de la propiedad (art. 33
CE) que han entendido que no se trata de penalizar la ocupación pacífica como
de introducir una sanción menor cuando lo que tenga lugar sea una ocupación
intimidatoria o violenta de inmuebles que no constituyan hogar.
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7. GARANTÍAS INTERNACIONALES*
257. Algunas de estas cuestiones han sido tratadas en APARICIO y otros, 2006.
* Por Ana SALADO OSUNA.
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RESTREPO YEPES y GARCÍA MATAMOROS, 2007, pp. 77-108; PÉREZ LUÑO, 2006, pp. 151-177;
AA VV, 2002.
271. La mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales son derechos de presta-
ción, sin perjuicio de que algunos puedan ser considerados derechos de libertad o
derechos de estructura compleja. Vid. LEMA AÑÓN, pp. 179-203; CARMONA CUENCA,
2008, pp. 1103-1118 y GAGO GUERRERO, 2004, pp. 255-312.
272. GROS ESPIELL, 1999, pp. 132-148; LIEBENBERG, 2001; SANDOVAL TEHERÁN, 2001; KOCH, 2002.
273. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en
su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de
enero de 1976, de conformidad con el art. 27. Vid. CANÇADO TRINDADE, 1994, pp. 345-
362; SIMMA, 1997, pp. 155-170; MILÁ MORENO, 2004, pp. 185-214; FERNÁNDEZ, 2006, pp.
103-121; CASTRO RIVERA, 2007, pp. 157-171; SAHUI MALDONADO, 2010.
274. BOE nº 103, de 30 de abril de 1977.
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275. En este contexto, tras precisar que por «recurso efectivo» no debe interpretarse nece-
sariamente «que exige siempre un recurso judicial», de hecho los «recursos adminis-
trativos en muchos casos son adecuados», precisa que en muchas ocasiones es conve-
niente «establecer un derecho último de apelación judicial con respecto a los
procedimientos administrativos de este tipo». Añade en relación con algunas obliga-
ciones, como las referentes a la no discriminación, que «parecería indispensable el
establecimiento de algún tipo de recurso judicial para que pudiera considerarse cum-
plidas las prescripciones del Pacto». Considera además el Comité DESC que la adop-
ción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales «que
los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por tanto, arbitraria
e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e
interdependientes» y se «reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para
proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad».
Y finaliza precisando que los tribunales «deben tener en cuenta los derechos reconoci-
dos en el Pacto cuando sea necesario [...]. La omisión por los tribunales de esta respon-
sabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de
suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos» (OG 3, aps. 9, 10 y 14). Doc. E/1991/23 (SUPP), de 14 de diciem-
bre de 1990 (http://daccess-ods.un.org/TMP/8370652.79483795.html). Vid. COURTIS y
ABRAMOVICH, 2001; CHACÓN MATA, 2007; BARAHONA, 2008, pp. 57-78.
276. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en
su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de
marzo de 1976, de conformidad con el art. 49.
277. BOE nº 103, de 30 de abril de 1977.
278. Convención internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción Racial (Convención contra la Discriminación Racial). Adoptada y abierta a la
firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21
de diciembre de 1965. Entrada en vigor: 4 de enero de 1969, de conformidad con
el art. 19; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (Convención de la Mujer): Adoptada y abierta a la firma y ratifica-
ción, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciem-
bre de 1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el art.
27.1; y Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (Convención contra la Tortura): Adoptada y abierta a la firma, ratifica-
ción y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciem-
bre de 1984. Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el art. 27.1.
279. Convención contra la Discriminación Racial: BOE nº 118, de 17 de mayo de 1969;
Convención de la Mujer: BOE nº 69 de 21 de marzo de 1984; y Convención contra
la Tortura: BOE nº 268 de 9 de noviembre de 1987.
280. Los Estados Partes en el PIDCP se comprometen a garantizar a toda «persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados» a «inter-
poner un recurso interno efectivo» (art. 2.3). Otro tratado que exige la existencia
763
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
764
Capítulo V. Garantías
285. OG 31. A este respecto el Comité de Derechos Humanos ha hecho notar que la no
reparación a las personas cuyos derechos reconocidos en el PIDCP han sido violados
significa que «queda sin cumplir la obligación de facilitar recursos efectivos, que es
el elemento central para cumplir las disposiciones del párrafo 3 del artículo 2» (párr.
2).
286. La Convención contra la Discriminación Racial reconoce el derecho de recurso a
favor de toda persona víctima de discriminación y el «derecho a pedir a esos tribuna-
les satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que puedan ser
víctimas como consecuencia de tal discriminación» (art. 6). La Convención contra
la Tortura reconoce a la víctima de torturas, no sólo el derecho a presentar una
queja (art. 13), sino también el derecho a «la reparación y el derecho a una indemni-
zación justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa
posible» (art. 14). El Comité contra la Tortura ha afirmado que el derecho de repa-
ración es también aplicable a las víctimas de malos tratos (OG 2, 2008). Asimismo
hay que tener presente que la Convención internacional sobre la protección de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y de su familias (Convención de los
trabajadores migratorios, no vinculante para España) reconoce a las víctimas el dere-
cho a obtener una reparación [art. 83.a)], y la Convención internacional para la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (no en vigor)
reconoce «el ejercicio del derecho a obtener una reparación» (art. 19).
287. Convención para la Prevención y la Sanción del delito de genocidio (art. III), Con-
vención contra la Discriminación Racial (art. 4), Convención contra la Tortura (art.
4), Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía (art. 3) y Convención internacional para la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (arts. 4 y 6).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
766
Capítulo V. Garantías
Protocolo (art. 8). Hasta el presente, ha sido firmado por 39 Estados, y ratificado
por seis, entre ellos España, que ratificó el 24 de septiembre de 2010.
298. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en
su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de
marzo de 1976, de conformidad con el art. 9. BOE nº 79 de 2 de abril de 1985.
299. A título de ejemplo cabe mencionar al Comité de Derechos Humanos, instituido en
el art. 28 PIDCP. Este Comité conoce de quejas individuales en virtud del Primer
Protocolo Facultativo del PIDCP (adoptado y entrado en vigor en la misma fecha
que el Pacto).
300. La Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos
(Viena, 1993) afirma: «Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí». Doc. A/CONF.157/23, 12 de julio
de 1993, párr. 5.
301. http://portal.unesco.org/es.
302. http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/index.htm.
303. TOMEI, 2003, pp. 27-57; CASALE; ESTIVILL PASCUAL, 2005, pp. 37-46.
767
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
304. CARRILLO SALCEDO, 2001, pp. 113-114 y 117-119; SALADO OSUNA, 2004, pp. 59-60 y 70-
72; VILLÁN DURÁN, 2002, pp. 438-450 y 499-510.
305. Instituida en el artículo 7.1 de la Carta de las Naciones Unidas. La CIJ es el órgano
judicial principal de las Naciones Unidas y funciona conforme a su Estatuto, Anexo
a la Carta, que forma parte integrante de la misma (art. 92 de la Carta).
306. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (art. IX);
Convención para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena (art. 22); Convención sobre el Estatuto de Refugiados (art. 38);
Convención sobre el derecho de rectificación (art. V); Convención sobre los dere-
chos políticos de la mujer (art. IX); Convención sobre la esclavitud (art. 8); Conven-
ción sobre el estatuto de los apátridas (art. 34); Convención suplementaria sobre la
abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas
a la esclavitud (art. 10); Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada (art.
10); Convención UNESCO sobre la lucha contra las discriminaciones en la esfera
de la enseñanza (art. 8); Convención para reducir los casos de apatridia (art. 14);
Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para con-
traer matrimonio y el registro de los matrimonios (art. 8); Convención contra la
Discriminación Racial (art. 22); Convención Internacional sobre la represión y el
castigo del crimen de apartheid (art. XII); Convención de la Mujer (artículo 29);
Convención contra la Tortura (art. 30), Convención de los Trabajadores Migratorios
(art. 92); y Convención Internacional para la protección de todas las personas contra
las desapariciones forzadas (art. 42).
307. Este modo de aceptación de la jurisdicción de la CIJ se denomina forum prorrogatum.
308. En relación con la competencia consultiva de la CIJ únicamente están legitimados
activamente los órganos de las Naciones Unidas: Consejo de Seguridad, Asamblea
General, y previa autorización de la Asamblea, también pueden solicitar Dictámenes
consultivos los demás órganos de las Naciones Unidas y los Organismos Especializa-
dos (art. 96 de la Carta).
768
Capítulo V. Garantías
309. A título de ejemplo cabe mencionar que España al adherirse a la Convención contra
la Discriminación Racial formuló reserva de exclusión a la competencia de la CIJ,
como consta en el instrumento de adhesión publicado en el BOE nº 118, de 17 de
mayo de 1969.
310. La primera vez que se ha puesto en funcionamiento ha sido en la demanda de
Boznia-Herzegovina contra Serbia-Montenegro (1993) invocando violación de la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. La
demanda fue presentada ante la CIJ el 20 de marzo de 1993 y resuelta por Sentencia
de 26 de febrero de 2007 (http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf). Con poste-
rioridad Croacia también demandó a Serbia-Montenegro, el 2 de julio de 1999,
invocando asimismo violación de la Convención contra el Genocidio.
311. http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php.
312. http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjrules.php.
313. La decisión de la CIJ se adopta por mayoría de los magistrados presentes; en caso
de empate, dirime el voto de calidad del Presidente. Si el fallo no expresa en todo
o en parte la opinión de todos los magistrados, podrán expresar sus opiniones indivi-
duales ya sean disidentes o concordantes.
314. Sin perjuicio de que puede ser objeto de interpretación en caso de desacuerdo
sobre el sentido y alcance del mismo, así como puede ser solicitada la revisión en el
supuesto de hechos nuevos. Artículos 55, 56, 57, 59, 60 y 61 del Estatuto de la CIJ.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
315. Las demandas ante la CIJ suelen estar fundadas en cuestiones que afectan a la
soberanía o a la jurisdicción de los Estados y aunque no cabe duda que los derechos
humanos también les afectan, éstos suelen ser ajenos, salvo excepciones, a sus intere-
ses.
316. Convención contra la Discriminación Racial (art. 11); PIDCP (art. 41); Convención
contra la Tortura (art. 21) y Convención de los trabajadores migratorios (art. 76).
317. Hay una excepción y se trata de la Convención contra la Discriminación Racial
en el que de conformidad con el artículo 11 el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial (CEDR) tiene competencia obligatoria. Consecuentemente,
todos los Estados Partes en este tratado tienen derecho (que hasta el presente no
han ejercido) a presentar una reclamación (contra cualquier otro Estado Parte) y a
su vez aceptan poder ser denunciados.
318. Principio fundamental del Derecho internacional en el marco de las relaciones en-
tre Estados.
319. El procedimiento se desarrolla en distintas fases y es complejo, sin embargo, habida
cuenta de que no hay datos de la práctica, se omite desarrollar el mismo.
320. http://www.ilo.org/public/spanish/about/iloconst.htm.
321. La práctica pone de manifiesto que este tipo de reclamaciones constituyen la excep-
ción y no la regla general, aunque hay que valorar como positivo que algunas hayan
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Capítulo V. Garantías
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Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
invocar violados son los reconocidos en los tratados sobre los que los Comités
ejercen sus competencias341. 4) La presunta víctima tiene que estar (cuando
se produjeron los hechos) bajo la jurisdicción del Estado contra el que se
dirige la queja. 5) Sólo podrán se examinados hechos cometidos con poste-
rioridad a la fecha en la que los Comités son competentes para conocer de
denuncias contra el Estado concernido, salvo en caso de violaciones conti-
nuadas342. 6) Los Comités no examinarán una queja si el mismo asunto ha
sido examinado por ellos o ha sido o está siendo examinado con arreglo a
otro procedimiento de examen o arreglo internacionales343. 7) Las quejas
774
Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
348. Con toda precisión queda reflejado en el artículo 7.1 del Protocolo Facultativo de
la Convención de la Mujer.
349. La fase sobre admisibilidad comienza con el traslado de la queja al Estado interesado
y cuando alguna de las partes no aportan las explicaciones solicitadas en el plazo fi-
jado, los Comités pueden decidir sobre admisibilidad «a la luz de la información dispo-
nible» (a partir de dicho momento el Estado denunciado puede presentar los alegatos
que considere pertinentes (en los plazos establecidos) sobre todas las cuestiones de
admisibilidad, fundamentalmente, sobre el agotamiento de los recursos internos, sin
perjuicio de que los Comités pueden solicitar informaciones complementarias tanto
al autor de la queja como al Estado, que tendrán que presentarlas en el plazo determi-
nado a tales efectos). Si la queja es declarada admisible, el Comité pertinente entrará
a conocer el fondo del asunto; si es declarada inadmisible, en principio, es el fin de
caso, sin perjuicio de que el «autor» puede con posterioridad presentar una petición
por escrito solicitando que sea revisada la decisión justificando que las razones por las
que se declaró la inadmisibilidad han desaparecido. En cada caso concreto los Comités
decidirán si procede o no la revisión de sus decisiones y en el supuesto de que la acep-
ten pueden confirmar la inadmisibilidad, o bien declarar la admisibilidad, en cuyo
supuesto procede la siguiente fase procesal. En la mayoría de los supuestos en los que
los autores de las quejas solicitan la revisión sobre la decisión de admisibilidad, tiene
su fundamento en el agotamiento de los recursos internos. Es decir, si la queja hubiese
sido declarada inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos, agotados
éstos, el «autor» puede solicitar que sea revisada la decisión, y no es infrecuente que
una vez revisada (y realizada la comprobación pertinente) la queja sea declarada admi-
sible.
350. Tras ser declarada una queja admisible, los Comités notifican la decisión a las partes
(Estado denunciado y «autor»), comenzando a partir de ese momento la segunda fase
procesal (fondo del asunto), sin perjuicio de que algunos Comités, entre ellos, el Co-
mité de Derechos Humanos puede decidir, previo acuerdo con las partes, resolver con-
juntamente sobre admisibilidad y fondo, decisión que adoptó al resolver, p. ej., la Co-
municación Nº 606/1994, Doc. A/50/40 de 1995, Vol. I, párr. 494. También puede
hacerlo el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer (Comité CE-
DAW), en este caso, sin necesidad de que las partes consientan, como dispone su Re-
glamento. La primera etapa de esta fase comienza con la petición cursada por los Co-
mités al Estado denunciado para que presente los alegatos pertinentes e incluso que
informe de las medidas correctivas adoptadas, si las hubiese. El carácter contradictorio
del procedimiento exige que los alegatos del Estado sean trasladados al «autor» de la
queja para que en el plazo que determinen los Comités presenten las suyas. El Estado,
al presentar sus alegatos sobre fondo, puede solicitar al Comité pertinente que revise
o revoquen la decisión declarando la queja admisible (en supuestos semejantes, el Co-
mité dará traslado al «autor» para que presenten también sus alegatos sobre esta cues-
tión), en cuyo caso el Comité, «oídas las partes», procederá a declarar la inadmisibili-
dad o a confirmar la admisibilidad, según proceda.
351. Tras conocer el fondo del asunto y sobre la base de la información disponible, los
Comités deliberan en privado y por mayoría adoptan un «dictamen» en el que harán
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
ciones que le hubiere realizado dicho Comité en su dictamen (art. 7.4). Por su
parte el Protocolo Facultativo del PIDESC, constituye un desarrollo normativo a este
respecto toda vez que su artículo 9 establece: 1. Tras examinar una comunicación,
el Comité hará llegar a las partes interesadas su dictamen sobre la comunicación,
junto con sus recomendaciones, si las hubiere. 2. El Estado Parte dará la debida
consideración al dictamen del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hu-
biere, y enviará al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito que
incluya información sobre toda medida que haya adoptado a la luz del dictamen y
las recomendaciones del Comité. 3. El Comité podrá invitar al Estado Parte a presen-
tar más información sobre cualesquiera medidas que el Estado Parte haya adoptado
en respuesta a su dictamen o sus recomendaciones, si las hubiere, incluso, si el
Comité lo considera apropiado, en los informes que presente ulteriormente el Es-
tado Parte de conformidad con los artículos 16 y 17 del Pacto.
357. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (arts. 26 y 27).
358. Fue aprobado por el Consejo de Ministros el 12 de diciembre de 2008 y presentado
por la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia en Naciones
Unidas el mismo mes y año.
359. IV.1. Acción Exterior. ONU: Medida 5.
360. En el año 2009 (tras la vigencia del mencionado Plan) España ha sido «condenada»
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Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
todas las personas contra las desapariciones forzadas (art. 31). También lo está en
un instrumento no en vigor: Protocolo Facultativo del PIDESC (art. 11).
366. Las diferencias fundamentales entre los mismos radican en que en el «procedi-
miento de investigación» el órgano competente actúa ex officio para investigar viola-
ciones masivas y sistemáticas de derechos humanos y no es de aplicación el principio
de contradicción, mientras que el «procedimiento de quejas individuales» se inicia
a instancia de partes y está articulado sobre la base del principio de contradicción.
367. La investigación para que sea eficaz tiene que realizarse con el consentimiento del
Estado concernido, que tendrá que aportar toda la información solicitada por los
Comités, sin perjuicio de que terceros (representantes del Estado, organizaciones
gubernamentales, ONG, instituciones nacionales de derechos humanos) también
pueden facilitar información, ya sea motu proprio o a solicitud del Comité pertinente,
los cuales por lo demás podrán recabar documentación del sistema de Naciones
Unidas y con el consentimiento del Estado, uno o varios miembros del Comité
(designados a tales efectos) pueden realizar la investigación in loco.
368. Así queda previsto en la Convención contra la Tortura (art. 28), en el Protocolo
Facultativo de la Convención de la Mujer (art. 10) y en el Protocolo Facultativo de
la CDPD (art. 8), por citar algunos de los vigentes y vinculantes para España.
369. Transcurrido dicho plazo sin que el Estado haya procedido en tal sentido, el Comité
pertinente podrá dirigirse al Estado interesado invitándole a que le informe sobre
medidas adoptadas. En relación con el valor jurídico de las observaciones y recomen-
daciones efectuadas por los Comités en el marco del procedimiento de investiga-
ción, queda reproducido lo que ha sido puesto de manifiesto en relación con el
procedimiento de quejas individuales.
780
Capítulo V. Garantías
370. Todo lo relacionado con los informes periódicos puede ser consultado en la si-
guiente dirección: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf.
371. De hecho la finalidad que persigue es que los Estados examinados actúen de confor-
midad con las directrices del Comité pertinente (contenidas en sus «observaciones
finales») a fin de evitar violaciones de derechos humanos. Es cierto que las «observa-
ciones generales» tienen la misma finalidad, sin embargo, las mismas tienen como
destinatarios todos los Estados Partes en el tratado. En las «observaciones generales»
los Comités interpretan, de forma autorizada, el contenido y alcance de las obliga-
ciones y de los derechos reconocidos en el tratado sobre el que ejercen sus compe-
tencias. Las diversas «Observaciones (comentarios) generales» pueden ser consulta-
das en relación con cada uno de los Comités en: http://tb.ohchr.org/default.aspx. Las
adoptadas por el Comité DESC y por el Comité de Derechos Humanos hasta 2008
pueden ser asimismo consultadas en: Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), 2008 y las
adoptadas por los demás Comités en el Vol. II, 2010, de dicho documento.
372. A través de este procedimiento los Comités también pueden ayudar a los gobiernos
a cumplir con sus obligaciones, formulando sugerencias y recomendaciones especí-
ficas, ya sean legislativas o de otra índole, para la realización más eficaz de los dere-
chos reconocidos.
373. Convención contra la Discriminación Racial (art. 9), PIDCP (art. 40), PIDESC (art.
16), Convención de la Mujer (art. 18), Convención contra la Tortura (art. 19), Con-
vención de los trabajadores migratorios (art. 73), Convención sobre los Derechos
del Niño (art. 44) (Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea
General, en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor e
2 de septiembre de 1990. España es Estado Parte: BOE nº 313, de 21 de diciembre
de 1990) y CDPD (art. 35). Convención Internacional para la protección de todas
las personas contra las desapariciones forzadas (art. 29), no en vigor.
374. Como se ha hecho notar previamente, la Convención de los trabajadores migratorios
no vincula a España.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
375. Así ha sido afirmado por el Comité de Derechos Humanos en su Observación gene-
ral nº 24, de 1994. Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. 1), de 27 de mayo de 2008, p. 253.
376. Los Estados suelen «cumplir», salvo excepciones, pues presentan los informes, aun-
que hay que reconocer que es frecuente que lo hagan fuera de plazo, incluso en
ocasiones el cumplimiento tardío es de años. En el caso de España, el cuarto informe
periódico al Comité DESC tenía que haberlo presentado el 30 de junio de 1999 y
no lo presentó hasta el 11 de septiembre de 2002. En el caso del Comité CEDAW el
sexto informe tenía que haber sido presentado el 4 de febrero de 2005 y no lo fue
hasta el 21 de abril de 2008. Por citar un último ejemplo en la presentación tardía
de informes hay que tener presente que ante el Comité de Derechos Humanos el
quinto informe tenía que haber sido presentado el 28 de abril de 1999 y se presentó
el 9 de febrero de 2007. Datos positivos más recientes, quizás por la presión que
viene ejerciendo la sociedad civil a estos efectos, es que el quinto informe que tenía
que presentar al Comité DESC el 30 de junio de 2009 ha sido presentado el 1 de
julio de 2009 y el informe preliminar al Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad se ha presentado el 1 de julio de 2010, por tanto poco menos de
un mes de retraso (la fecha prevista era 3 de junio de 2010).
377. El Comité de Derechos Humanos suele también prestar atención a los derechos
económicos, sociales y culturales que tienen incidencias en los derechos civiles y
políticos, aunque en este caso estaríamos ante un control que ejerce de forma indi-
recta.
378. Los informes tienen que ser presentados de forma inicial (un año o dos después de
la vigencia del tratado para el Estado) y con posterioridad de forma periódica (en
los plazos establecidos por los tratados o por el Comité en cuestión). Los Comités
también pueden solicitar a los Estados que presenten informes adicionales o comple-
mentarios, en cuyo caso determinarán el plazo a tales efectos.
782
Capítulo V. Garantías
379. Los Estados tienen que informar de las cuestiones relacionadas con el «territorio y la
población», con la «estructura política general del Estado», con el «marco normativo
general de protección de derechos humanos», etc. Doc. HRI/GEN/2/Rev.5, de 29
de mayo de 2008.
380. El «documento básico» preparado y presentado por España está publicado en, Doc.
HRI/CORE/ESP/2010, de 3 de mayo de 2010.
381. Los informes serán presentados ante el Secretario General de las Naciones Unidas
quien los trasmitirá al Comité pertinente. En el caso del PIDESC el Secretario Gene-
ral «transmitirá también a los organismos especializados copias de los informes, o
de las partes pertinentes de éstos, enviados por los Estados Partes en el presente
Pacto que además sean miembros de estos organismos especializados, en la medida
en que tales informes o partes de ellos tengan relación con materias que sean de la
competencia de dichos organismos conforme a sus instrumentos constitutivos» [art.
16.2.b)]. El PIDCP prevé esta posibilidad aunque con carácter facultativo (art. 40.3).
Al presentar los Informes los Estados pueden hacer constar el grado de dificultades
que afectan al cumplimiento de las obligaciones asumidas, circunstancia que será
tenida presente por los Comités en los casos oportunos cuando examinen los infor-
mes. El Comité DESC ha precisado que el requisito de la presentación de informes
es mucho más que un mero compromiso formalista y ha hecho hincapié en que las
obligaciones de presentar informes que impone el PIDESC cumplen una serie de
objetivos. Vid. ALSTON, 1991, pp. 14-15.
382. FERNÁNDEZ LIESA, 2009, pp. 299-328.
383. Al elaborar la «lista de cuestiones» los Comités también pueden tener presentes los
«informes» que hayan sido presentados por los organismos especializados de las
Naciones Unidas, las ONG, las instituciones nacionales de derechos humanos y cual-
quier otra institución o persona que tenga interés jurídico en el asunto.
384. Ello tiene por finalidad que el Estado concernido organice y decida la delegación
que enviará (representantes estatales de alto nivel en función de las materias a
tratar) para mantener el diálogo con el Comité pertinente durante el examen del
informe. Que los informes sean examinados en presencia de los representantes esta-
tales no estaba previsto, en principio, en los tratados, sino que es una práctica que
fue introducida por el CEDR en 1972 y seguida posteriormente por los demás Comi-
tés.
385. Cada Comité dedica un número de sesiones al examen de los informes de los Esta-
783
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
dos (el Comité DESC examina los informes en tres sesiones). A la sesión pública
pueden asistir (sin voz) representantes de los organismos especializados de las Na-
ciones Unidas, ONG, instituciones nacionales de derechos humanos y el público en
general.
386. Puede suceder, aunque no es la práctica, que un Estado no se presente ante el
Comité que va a proceder a analizar su informe. En todo caso, en los últimos tiem-
pos como quiera que los Comités han decidido examinar a un Estado (sobre la base
de la información fidedigna de que dispongan) aun sin que el mismo haya presen-
tado el informe pertinente (cuando se producen retrasos injustificados), puede suce-
der que a pesar de que los Comités elaboren la lista de cuestiones y la remiten al
Estado concernido para que respondan, e incluso le indique la fecha de la sesión
en el que será examinado, el Estado siga manteniendo una actitud pasiva y no
conteste a la lista de cuestiones ni envíe delegación ante el Comité pertinente.
387. Cada miembro del Comité puede solicitar a la delegación estatal aclaraciones sobre
determinados puntos del informe o explicaciones sobre cuestiones que en opinión
del miembro del Comité están omitidas. La delegación estatal procederá a dar las
respuestas que considere oportunas y si no resultan convincentes, los miembros de
los Comités pueden solicitar nuevas aclaraciones.
388. Finalizado el diálogo, el Relator del país (cada Comité nombra a uno de sus miem-
bros como Relator del país cuyo informe será examinado, Relator que actuará como
ponente) coordina la redacción de las observaciones finales (también denominadas
comentarios finales) a cuyos efectos prepara un proyecto en el que recoge los co-
mentarios y sugerencias de los miembros del Comité pertinente.
389. El Comité DESC, como suelen hacer los demás Comités (utilizando fórmulas de
cortesías), acogió con satisfacción el cuarto informe periódico de España, preparado
de conformidad con sus directrices. También acogió con agrado el diálogo franco y
constructivo que mantuvo con la delegación de alto nivel de nuestro país en la que
participaron expertos en las distintas cuestiones que abarca el PIDESC. Y valora las
exhaustivas respuestas por escrito a la «lista de cuestiones» y el material impreso
adicional que se puso a su disposición durante el diálogo. Doc. E/C.12/1/Add.99,
de 7 de junio de 2004, párr. 2-3.
390. España fue felicitada por el Comité DESC por «la adopción y aplicación de diversas
medidas destinadas a fortalecer la protección de los derechos económicos, sociales
y culturales». Doc. E/C.12/1/Add.99, párr. 4.
391. Los principales motivos de preocupación son expresados por el Comité DESC, en
relación con España, de forma contundente. Doc. E/C.12/1/Add.99, párr. 6, 8, 9,
11-16, 19-23.
392. Las sugerencias y recomendaciones del Comité DESC en relación con España puede
784
Capítulo V. Garantías
785
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
F. Control preventivo
El control preventivo data de los últimos años al haber sido adoptado
un Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura398. Su finalidad
es que el órgano internacional que instituye (Subcomité Prevención Tortura)
proceda a realizar visitas in loco al territorio de los Estados Partes y, más
específicamente, que proceda a visitar los lugares en donde haya personas
privadas de libertad por las autoridades públicas399. Se hace referencia a este
procedimiento pues el Subcomité presta una atención especial a las condicio-
nes materiales de detención de las personas privadas de libertad, por tanto,
397. En relación con España, las «Observaciones finales» más recientes son las siguientes:
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Doc. CERD/C/64/CO/6,
de 28 de abril de 2004 y Doc. CERD/C/ESP/CO/18-20, de 8 de abril de 2011;
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Doc. E/C.12/1/Add.99, de
7 de junio de 2004; Comité de los Derechos del Niño: Doc. CRC/C/OPSC/ESP/
CO/1, de 17 de octubre de 2007 y Doc. CRC/C/ESP/CO/3-4, de 3 de noviembre
de 2010; Comité de Derechos Humanos: Doc. CCPR/C/ESP/CO/5, de 5 de enero
de 2009; CEDAW: Doc. CEDAW/C/ESP/CO/6, de 7 de agosto de 2009; y Comité
contra la Tortura: Doc. CAT/C/ESP/CO/5, de 19 de noviembre de 2009; y Doc.
CDPD/C/ESP/CO/1, de 19 de octubre de 2011.
398. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
mediante la resolución 57/199, de 18 de diciembre de 2002. Entrado en vigor: 26
de junio de 2006, de conformidad con el art. 28.1.
399. Si bien en Naciones Unidas este procedimiento tiene carácter novedoso, lo cierto
es que el mismo, en lo que al órgano internacional respecta, sigue el precedente
del Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura (1987) del Consejo de
Europa. Vid. GEREZ CZITROM, 2006, pp. 99-107; LORENZO, 2007, pp. 62-69; MARIÑO
MENÉNDEZ, 2008, pp. 1090-1095; PERCIBALLE, 2008, pp. 57-66; RUILOBA ALVARIÑO, 2009,
pp. 333-370.
786
Capítulo V. Garantías
400. Ello se puede constatar del Informe sobre la visita a Paraguay en el que consta
determinadas recomendaciones en relación con las condiciones materiales de deten-
ción: Que se mejore de inmediato las condiciones materiales de las celdas, en espe-
cial en lo que concierne a superficies mínimas por persona detenida, volumen de
aire, alumbrado y ventilación; Que se dote a las comisarías de presupuesto para la
adquisición de alimentos para las personas detenidas, las que deberán recibir co-
mida, de un valor nutritivo suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus
fuerzas, al menos dos veces al día; Que se provea a las personas privadas de libertad
de al menos dos litros de agua potable para beber por día, en forma gratuita y
sistemática; Que se asegure el acceso regular al baño y duchas a las personas privadas
de libertad, así como que se provean camas con colchones para aquellas personas
que deban pasar la noche en detención. Las celdas deberán ser aseadas en forma
regular por personal de la comisaría. Las instalaciones sanitarias deberán estar lim-
pias y en funcionamiento, de manera que las personas detenidas puedan satisfacer
sus necesidades naturales en el momento oportuno, en forma aseada y decente.
Que, en la medida de lo posible, las personas detenidas en comisarías por más de
24 horas tengan la posibilidad de realizar ejercicio físico fuera de sus celdas al menos
una vez al día por el término de una hora. Doc. CAT/OP/PRY/1, de 7 de junio de
2010.
401. BOE nº 148, de 22 de junio de 2006.
402. Dado que es un procedimiento de carácter preventivo, en modo alguno las visitas
llevadas a efecto por el Subcomité (al menos las de carácter periódico) deben ser
interpretadas como que en el Estado se estén cometiendo actos de torturas u otras
formas de malos tratos, sin perjuicio de que al realizar la visita dicho órgano puede
encontrar «huellas» de tales actos, en cuyo caso lo hará constar en su informe.
403. SALADO OSUNA y VILLÁN DURÁN, 2009, pp. 221-226.
787
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
404. Éste para ayudar a los Estados en la creación de órganos o atribución de competen-
cias a los ya existentes, tiene adoptadas unas Directrices preliminares para el estableci-
miento de mecanismos nacionales de prevención: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/
opcat/docs/SPTguidelinesNPM_sp.doc.
405. AA VV, 2009.
406. Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de
la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que
se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial añade (artículo
tercero) una nueva Disposición Final Única en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de
abril, del Defensor del Pueblo, relativa al Mecanismo Nacional de Prevención de la
Tortura. BOE nº 266, de 4 de noviembre de 2009.
407. Boletín Especial de las Naciones Unidas de los Procedimientos Especiales, nº 11, 2008 (http://
www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/docs/Issue11-draft3.pdf).
408. La Decisión 104/EX/3.3 (1978), del Consejo Ejecutivo de la UNESCO, estableció un
procedimiento para tramitar quejas relativas a presuntas violaciones de los derechos
humanos en la esfera de sus competencias (educación, ciencia, cultura e informa-
ción). Es un procedimiento confidencial que tiene por finalidad concluir un acuerdo
amistoso con el Estado concernido, siendo el marco jurídico de referencia la Carta
Internacional de Derechos Humanos (DUDH, PIDCP y PIDESC). Los legitimados acti-
vamente son la presunta víctima y toda persona que tenga un conocimiento fidedigno
de las violaciones, lo que incluye a las ONG (párr. 14.a.iii), sin que se exija que los
terceros actúen con el consentimiento o en representación de las presuntas víctimas.
Al no exigir la condición de víctima al peticionario se distancia del procedimiento de
«quejas individuales» establecidos en los tratados adoptados en Naciones Unidas, sin
embargo, guarda similitud con el procedimiento de quejas instituido en la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 44). El Director General de la
UNESCO es quien procede a informar al Estado denunciado a fin de que el mismo
facilite la información que considere oportuna. De ello se da traslado al Comité de
Convenciones y Recomendaciones que examinará si las quejas cumplen los requisitos
para su admisibilidad (no ser anónima; ser interpuestas por los legitimados a tales efec-
tos; tiene que invocarse violación de los derechos de competencia de la UNESCO; ser
compatibles con los principios de la UNESCO, de la Carta de las Naciones Unidas y de
788
Capítulo V. Garantías
la DUDH; tienen que estar bien fundada y contener todos los elementos de pruebas
pertinentes; no deben basarse exclusivamente en informaciones difundidas por los
medios de comunicación; no deben ser injuriosas ni pueden constituir abusos de dere-
cho; tienen que presentarse en un plazo razonable, desde que sucedieron los hechos,
o se tiene conocimiento de los mismos; y tienen que indicar si se ha intentado agotar
los recursos internos y, en caso afirmativo, los eventuales resultados obtenidos), pu-
diendo declarar la inadmisibilidad cuando el Estado concernido haya reparado las
consecuencias de la violación «de conformidad con los principios de derechos huma-
nos enunciados en la DUDH» (párr. 14.a). Si el Comité declara la queja admisible, el
Director General lo notificará al Estado denunciado y al autor de la queja. A partir de
dicho momento el Comité procederá a entrar en el fondo del asunto a cuyos efectos
puede solicitar a las partes la información que estime pertinente (párr. 14 f y h). La
opinión sobre el fondo, junto con las recomendaciones, será incluida por el Comité
en el informe confidencial que enviará al Consejo Ejecutivo (párr. 15) quien exami-
nará los informes presentados por el mencionado Comité a puerta cerrada, salvo que
se trate de violaciones masivas, sistemáticas o flagrantes de derechos humanos, en cuyo
caso podrá decidir examinarlo en sesión pública (párrs. 17 y 18). El Consejo Ejecutivo
indicará las medidas que considere adecuadas (párr. 16), con independencia de que
haya examinado las quejas en sesión pública o privada.
409. La expresión «Procedimientos especiales» ha sido acuñada a la luz de la práctica de
la Comisión de Derechos Humanos, del ECOSOC y de la Asamblea General para
describir los distintos procedimientos establecidos para promover los derechos hu-
manos en relación con cuestiones o temas concretos, o para examinar la situación
en determinados países. Vid. Manual de los Procedimientos Especiales de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, Doc. CH/NONE/2006/158, párr. 1.
410. Los mismos tienen su origen en la decisión de la extinta Comisión de Derechos Huma-
nos de auto declararse competente para conocer de violaciones de derechos humanos,
competencia que fue confirmada por el Consejo Económico y Social (ECOSOC).
411. El Consejo de Derechos Humanos cuando comenzó a ejercer sus funciones decidió
realizar una revisión de los procedimientos existentes que habían sido instituidos
por la extinta Comisión de Derechos Humanos (Resolución 5/1, de 18 de junio de
2007). Y en un intento de mejorar y coordinar los mismos, ha adoptado un Código
de Conducta (Resolución 5/2, de 18 de junio de 2007) para los titulares de mandatos
en estos procedimientos. Vid. GIFRA DURALL, 2009.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
441. http://www.ohchr.org/spanish/countries/ps/mandate/index.htm.
442. CIJ, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé,
dictamen de 9 de julio de 2004, párrs. 132-134. Vid. SALADO OSUNA y VILLÁN DURÁN,
2009, p. 211.
443. Reemplaza a la antigua Comisión de Derechos Humanos (órgano subsidiario del
ECOSOC) que había sido instituida en 1946 en virtud del artículo 68 de la Carta de
las Naciones Unidas. La decisión de instituir el Consejo de Derechos Humanos fue
adoptada en la «Cumbre Mundial de 2005». Vid. Asamblea General, Resolución 60/
1, de 24 de octubre de 2005, párrs. 157-160 y creado formalmente por la Asamblea
General mediante la Resolución 60/251, de 3 de abril de 2006.
444. En el plazo de un año desde su creación, el Consejo procedió a determinar a efectos
del EPU (Resolución 5/1, de 18 de junio de 2007. Doc. A/HRC/5/21, de 7 de
agosto de 2007, pp. 5-11): el marco normativo de referencia, los principios sobre el
que se articula, los objetivos que se deben perseguir, la periodicidad y el orden del
examen, el procedimiento (haciendo referencia a las fuentes documentales, a las
modalidades de examen que llevará a efectos, al resultado del examen y a su segui-
miento). Además, ha establecido directrices para la preparación de los informes
(Decisión 6/102, de 27 de septiembre de 2007) y ha decidido los períodos de sesio-
nes en los que procedería a examinar los informes de los Estados entre 2008-2011.
445. El EPU está basado en «información objetiva y fidedigna, sobre el cumplimiento por
cada Estado de sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos de
una forma que garantice la universalidad del examen y la igualdad de trato respecto
de todos los Estados; el examen será un mecanismo cooperativo, basado en un
diálogo interactivo, con la participación plena del país de que se trate y teniendo
en consideración sus necesidades de fomento de la capacidad; dicho mecanismo
complementará y no duplicará la labor de los órganos creados en virtud de tratados;
el Consejo determinará las modalidades del mecanismo del examen periódico uni-
versal y el tiempo que se le asignará antes de que haya transcurrido un año desde
la celebración de su primer período de sesiones» [Resolución 60/251, de 3 de abril
de 2006, párr. 5.e)].
446. Que deberá prepararse mediante un amplio proceso de consulta a nivel nacional
con todos los actores interesados pertinentes y no ser superior a veinte páginas.
447. El primero de los documentos contiene un resumen de las observaciones y recomen-
daciones de los Comités y otros órganos y organismos de las Naciones Unidas en
794
Capítulo V. Garantías
ción que se pone a disposición del Consejo de Derechos Humanos, los repre-
sentantes estatales participantes en el mismo, que así lo deseen, proceden a
elaborar «listas de cuestiones» que serán transmitidas al Estado objeto de
examen y en la fecha previamente fijada dicho Estado comparece ante el
Consejo para mantener un diálogo con el mismo. Finalizado el examen, el
Grupo de Trabajo (Troika) designado a tales efectos, prepara el proyecto de
Informe que será aprobado posteriormente por el plenario y transmitido al
Estado interesado. En el mismo puede aparecer reflejado los diversos motivos
de preocupación expresados por el Consejo y las pertinentes recomendacio-
nes a fin de hacer efectivos los derechos humanos internacionalmente reco-
nocidos. España ha sido objeto del EPU los días 5 y 6 de mayo de 2010448,
consecuentemente hasta 2014 no será nuevamente sometida a este procedi-
miento habida cuenta de la periodicidad de cuatro años.
C. Informe del Consejo. En relación con las recomendaciones que puedan
contener el informe final del Consejo, tras el EPU, de nuevo se plantea el
problema relacionado con sus efectos jurídicos, lo que no debería ser negado
toda vez que el fundamento jurídico del EPU, como también de los demás
procedimientos extra convencionales son los artículos 55 y 56 de la Carta de
las Naciones Unidas en cuya virtud los Estados se han comprometido a la
relación con el Estado objeto de examen (no excederá de diez páginas) y el segundo
es un resumen de los informes presentados por las ONG, las instituciones nacionales
de derechos humanos y otros órganos de organizaciones internacionales (tampoco
excederá de diez páginas). Resolución 5/1, párr. 15.
448. España presentó su informe, de acuerdo con el calendario fijado por el Consejo, en
febrero de 2010 (Doc. A/HRC/WG.6/8/ESP/1, de 19 de febrero de 2010), de confor-
midad las directrices contenidas en la resolución 5/61 (párr. 15). Por su parte la OAC-
NUDH presentó: a) la recopilación de la información que figura en los informes de
los órganos de tratados, los procedimientos especiales, incluidas las observaciones y
comentarios de España y en otros documentos oficiales pertinentes de las Naciones
Unidas (Doc. A/HRC/WG.6/8/ESP/2, de 22 de febrero de 2010); y b) el resumen de
las comunicaciones presentadas por trece interlocutores: asociaciones representativas
de la sociedad civil (ONG), por una institucional nacional de derechos humanos (De-
fensor del Pueblo Español) e informes remitidos por varios órganos de una organiza-
ción internacional regional, el Consejo de Europa (Doc. A/HRC/WG.6/8/ESP/3, de
12 de febrero de 2010). Tras la presentación del informe le fue remitida la lista de
cuestiones (preguntas formuladas por diversos Estados) y el examen se efectuó los días
5 y 6 de mayo de 2010. Concluido el mismo, el Grupo de Trabajo (Troika) decidido
por el Consejo (integrado por Chile, India y Sudáfrica), preparó el proyecto de in-
forme del Consejo sobre España en el que consta una serie de recomendaciones (Doc.
A/HRC/WG.6/8/L.5, de 7 de mayo de 2010), que según Amnistía Internacional, no
todas han sido aceptadas por España (http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/ar-
ticulo/-86935d2e73/). Las preguntas remitidas a España pueden consultarse en: http://
lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session8/ES/spain.pdf, http://lib.ohchr.org/HRBo-
dies/UPR/Documents/Session8/ES/spainAdd.1.pdf, y http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/
Documents/Session8/ES/spainAdd.2.pdf.
795
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
449. http://www.osce.org/es/.
450. http://www.osce.org/activities/.
451. Las actividades de la OSCE en materia de derechos se centran en prioridades tales
como la libertad de movimiento y de religión, la prevención de la tortura y la trata
de personas. También se ocupa de proporcionar formación y educación en la esfera
de los derechos humanos, incluyendo a funcionarios, defensores de los derechos y
estudiantes. La Organización también responde a cuestiones que afectan a las vidas
de las personas ayudando a asegurar, p. ej., que los derechos humanos sean protegi-
dos en la lucha mundial contra el terrorismo y para que sean tomadas medidas
activas para luchar contra el racismo, la discriminación y las formas conexas de
intolerancia (http://www.osce.org/activities/13042.html).
452. Organización internacional de cooperación de carácter regional, creada en virtud del
Estatuto del Consejo de Europa, de 5 de noviembre de 1949 (http://www.coe.int/). Vid.
PASTOR RIDRUEJO, 2009, pp. 441-449.
453. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, 1996, pp. 215-264; CARRILLO SALCEDO, 1999, pp. 47-76;
SALADO OSUNA, 2010, pp. 229-262; VASAK, 1984.
454. En todo caso hay que tener presente que si bien el Consejo de Europa es la primera
organización internacional que adoptó un tratado de derechos humanos de carácter
general, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), también hay que reco-
nocer que en su seno la globalidad con la que fueron reconocidos los derechos
796
Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
473. Se trata de una profunda reforma en el sistema de garantía del CEDH que ha sido
llevada a efecto por el Protocolo de Enmienda nº 11, adoptado el 11 de mayo de
1994 y en vigor el 1 de noviembre de 1998. Todos los Estados Partes en el CEDH
son Partes en este Protocolo (BOE nº 152, de 26 de junio de 1998 y corrección de
errores BOE nº 223, de 17 de septiembre de 1998).
474. En el sistema interamericano, a partir del año 2000, la persona física (presunta
víctima de la violación), también tiene los standi en todas las etapas procesales que
se desarrollan ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque sigue
sin tener legitimación activa.
475. Las reclamaciones interestatales, ante los Comités de Naciones Unidas y los órganos
de la OIT (como en otras organizaciones internacionales regionales), se inspiran en
el antiguo artículo 24 del CEDH. Además como ha sido puesto de manifiesto, la
competencia de los Comités de Naciones Unidas para conocer de reclamaciones
interestatales es facultativa, mientras que en el CEDH la competencia de la Comisión
Europea de Derechos Humanos siempre fue obligatoria, como sigue siendo en la
actualidad la del TEDH.
476. A diferencia con Naciones Unidas que resulta inexistente.
477. El primer caso resuelto por el TEDH en este contexto fue Irlanda contra Reino Unido.
Sentencia de 18 de enero de 1978.
800
Capítulo V. Garantías
les» que tienen requisitos rígidos de admisibilidad y que pueden ser resueltas
por las diversas formaciones del Tribunal (Comités, Salas, Gran Sala).
Demandas individuales. En la actualidad las demandas individuales (art. 34
CEDH) se presentan directamente ante el TEDH, lo que constituye a partir de
1998478 un paso muy importante en DIDH, como ha sido señalado479.
Requisitos de admisibilidad. Las demandas individuales están sometidas a
unos requisitos muy rigurosos a efectos de admisibilidad: a) Ratione personae.
Está legitimada activamente la persona (física o jurídica)480, presunta víctima
de la violación, así como toda organización no gubernamental481 o grupo de
particulares (art. 34). Respecto del concepto víctima hay que señalar que si
bien como principio general el término implica «víctima actual», la jurispru-
dencia del TEDH ha admitido los conceptos de «víctima indirecta» y de «víc-
tima potencial»482; b) Ratione materiae. El Tribunal declarará inadmisible cual-
quier demanda individual si considera que la misma es incompatible con las
disposiciones del Convenio o de sus Protocolos, manifiestamente mal fun-
dada o abusiva; o «el demandante no ha sufrido un perjuicio importante, a
menos que el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio
y por sus Protocolos exija un examen del fondo de la demanda, y con la
condición de que no podrá rechazarse por este motivo ningún asunto que
no haya sido debidamente examinado por un tribunal nacional» (art. 35.3);
478. Esto es, tras la entrada en vigor del Protocolo de Enmienda nº 11.
479. Durante años (1953-1998) sólo los Estados Partes en el CEDH y la Comisión Europea
de Derechos Humanos tenían legitimación activa para presentar una demanda ante
el TEDH. Tras una reforma del Reglamento del Tribunal (1982), si los legitimados
activamente ejercían su facultad, que era discrecional, y presentaban la demanda,
el individuo tenía locus standi en todas las fases procesales ante el Tribunal.
480. El Convenio no define que se entiende por persona (a diferencia con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que persona es «todo ser humano», art. 1.2), sin
embargo, la práctica pone de manifiesto que en el término «persona» quedan inclui-
das tanto las personas físicas (a las que de forma expresa alude el art. 34) como las
personas jurídicas. De hecho por «organización no gubernamental» se entiende: so-
ciedades, asociaciones, fundaciones, iglesias, sindicatos, etc., ya que la expresión se
utiliza en contraposición con organización gubernamental. Un órgano perteneciente
a la estructura del Estado, sea nacional, autonómico (en el caso de España) o local, no
está legitimado para demandar a su Estado. A estos efectos resulta ilustrativo la deci-
sión de 1 de febrero de 2001 declarando inadmisible la demanda interpuesta contra
España por el Ayuntamiento de Mulas, por falta de legitimación activa. Por el mismo
motivo fue declarada inadmisible (3 de febrero de 2004) la demanda del Gobierno
Vasco impugnando la Ley de Partidos Políticos (Ley Orgánica 6/2002).
481. Una ONG puede presentar una demanda cuando se considere víctima de una viola-
ción o bien cuando actúe con mandamiento o en representación de la presunta
víctima pero no podrá hacerlo en casos contrarios toda vez que el CEDH no reco-
noce una especie de actio popularis.
482. CARRILLO SALCEDO, 2003, pp. 51-52.
801
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
c) Ratione loci. Los hechos tienen que ser atribuibles a un Estado Parte483 en
el CEDH y/o en los Protocolos Adicionales, haber sido cometido en el terri-
torio bajo su jurisdicción o de cuyas relaciones internacionales sea responsa-
ble484; d) Ratione temporis. En el CEDH no existe disposición que establezca
que el TEDH sólo puede conocer de hechos posteriores a la vigencia del
mismo o de sus Protocolos Adicionales para el Estado demandado, a pesar
de ello y en virtud de los principios básicos del Derecho de los tratados, un
Estado sólo está obligado por hechos posteriores a manifestar su consenti-
miento para quedar vinculado por el tratado485, sin perjuicio de que en caso
de violaciones continuadas el Tribunal pueda conocer de hechos cuyo princi-
pio de ejecución sea anterior siempre y cuando la violación denunciada con-
tinúe siendo actual tras quedar el Estado demandado vinculado por el CEDH
o el Protocolo Adicional en cuestión; e) Non bis in idem. De conformidad con
el artículo 35.2.b) el TEDH no conocerá de una demanda cuando ya hubiera
conocido del mismo asunto o bien cuando haya sido sometida a otra instan-
cia de arreglo o investigación y no contenga hechos nuevos486; f) Agotamiento
de los recursos internos, de conformidad con «los principios de derecho interna-
cional generalmente reconocidos», constituye un requisito sine qua non para
que el Tribunal pueda conocer de una demanda (art. 35.1) habida cuenta
del carácter subsidiario del sistema de protección internacional, incluido el
sistema europeo487, pero es un requisito que admite excepciones cuando los
recursos se prolonguen injustificadamente o no tengan por finalidad satisfa-
cer la situación de que se trate488. Agotado los recursos internos el plazo
802
Capítulo V. Garantías
489. Si por alguna causa quedara dispensado el agotamiento de dichos recursos, en dicho
supuesto el TEDH decidirá si la demanda ha sido presentada dentro de un plazo
razonable.
490. Los Presidentes de Comités, de Salas y de Gran Sala podrán autorizar el anonimato
en supuestos excepcionales, sin embargo, la práctica pone de manifiesto que son
numerosos los casos en los que la identidad no es revelada.
491. A título de ejemplo, caso V. contra Reino Unido (niño condenado a pena privativa de
libertad), Sentencia de 16 de diciembre de 1999; D. c. Reino Unido (enfermo de
SIDA en fase terminal). Sentencia de 2 de mayo de 1997.
492. Los idiomas empleados por el TEDH son el francés e inglés, desarrollándose en los
mismos el procedimiento. No obstante, la demanda puede ser presentada en el
idioma de uno de los Estados Partes en el CEDH y, previa autorización del Tribunal,
también pueden ser presentados alegatos escritos y orales en dichos idiomas.
493. Está integrado por un número de jueces igual al número de Estados Partes en el
CEDH.
494. Ello es así tras la reforma introducida por el citado Protocolo de Enmienda nº 11.
Vid. CARRILLO SALCEDO, 1993, pp. 629-643; CARRILLO SALCEDO, ÄRCOS VARGAS y SALADO
OSUNA, 1994, pp. 119-136; SALADO OSUNA, 1994, pp. 943-965; SÁNCHEZ LEGIDO, 1995.
495. Adoptado el 13 de mayo de 2004 y en vigor el 1 de junio de 2010. BOE nº 130, de
28 de mayo de 2010. Vid. CARRILLO SALCEDO, 2006, pp. 1715-1726; MORTE GÓMEZ, 2004,
pp. 755-784; PASTOR RIDRUEJO, 2000-2001, pp. 429-440 y 2004, pp. 141-150.
496. La competencia del «juez único» es sólo a efectos de admisibilidad (art. 27), esto
es, para declararla inadmisible o eliminarla del registro.
497. Si el juez único no declara la demanda inadmisible o no la elimina del registro, la
competencia es de los Comités (art. 26.1) que pueden declarar la admisibilidad, así
como eliminarla del registro. En el supuesto que declaren la demanda admisible,
pueden resolver el fondo del asunto «si la cuestión subyacente al caso, relativa a la
interpretación o la aplicación del Convenio o de sus Protocolos, ya ha dado lugar a
jurisprudencia bien establecida del Tribunal» (art. 28).
498. Cuando la admisibilidad no ha sido resuelta por el juez único o por un Comité, o
bien habiendo sido decidida la admisibilidad por un Comité el mismo no resuelve
el fondo del asunto, será la Sala (art. 28.1) a quien corresponda pronunciarse sobre
el caso. Si una Sala tiene que resolver también sobre admisibilidad, lo hará con
carácter previo al fondo del asunto y una vez declarada la admisibilidad comienza
la fase sobre fondo (art. 29).
499. La Gran Sala conoce de casos en dos supuestos: 1) Cuando una Sala se inhibe del
conocimiento del asunto a favor de la Gran Sala, lo que puede tener lugar en cual-
803
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
quier fase procesal antes de ser dictada sentencia (art. 30). Si la Sala se inhibe en
fase de admisibilidad, todas las etapas procesales se efectuarán en la Gran Sala; y 2)
Tras ser resuelto por una Sala mediante sentencia, se abre un plazo de tres meses
dentro del cual las partes pueden solicitar el re-examen a la Gran Sala (art. 43). En
este supuesto un Comité de cinco jueces de la Gran Sala realizará un examen preli-
minar sobre la pertinencia o no de admitir el re-examen. Si no fuese admitido, la
sentencia de la Sala deviene definitiva; si es admitido, la Gran Sala decidirá sobre el
fondo del asunto y podrá confirmar lo resuelto por la Sala o bien modificar el fallo.
500. Una vez registrada la demanda existe libre acceso a los documentos depositados en
la Secretaría, salvo que el Presidente del Tribunal decida lo contrario, decisión que
adoptará por algunos de los motivos previstos para las audiencias, que son públicas,
aunque pueden ser declaradas confidenciales en su totalidad o en parte en interés
de la moralidad, el orden público o de la seguridad nacional en una sociedad demo-
crática, así como cuando los intereses de los menores o la protección de la vida
privada de las partes lo exijan o por intereses de la justicia, de conformidad con el
Reglamento del Tribunal.
501. Los incidentes procesales que pueden poner fin al procedimiento son: arreglo amis-
toso entre las partes (en cualquier etapa procesal); desistimiento del demandante;
y allanamiento del Estado demandado.
502. Caso Cruz Vara y otros contra Suecia. Sentencia de 20 de marzo de 1991.
503. Caso Mamatkulov y Askarov contra Turquía. Sentencia (Sala) de 6 de febrero de 2003
y Sentencia (Gran Sala) de 4 de febrero de 2005. Éste constituye además un ejemplo
de caso sometido a re-examen en la Gran Sala.
804
Capítulo V. Garantías
decidido por este órgano judicial cuando resuelva el fondo del asunto me-
diante sentencia504.
Las fases procesales son: 1ª) admisibilidad505; 2ª) arreglo amistoso506; 3ª)
fondo507; y concluye mediante sentencia508. En relación con las sentencias hay
que tener presente que en la misma en la que el Tribunal resuelve el fondo
del asunto puede conceder una «satisfacción equitativa»509 (art. 41 CEDH)
o bien dejar esta cuestión para ser resuelta en un momento posterior510. La
504. PASTOR RIDRUEJO, 2005, pp. 1001-2010; SALADO OSUNA, 2004, pp. 185-210.
505. Si la demanda cumple los requisitos exigidos, será transmitida al Estado demandado
para que presente los alegatos pertinentes. El Estado en el escrito de contestación
puede oponer las «excepciones preliminares» que considere oportunas a fin de que
la demanda sea declarada inadmisible.
506. El arreglo amistoso es la segunda etapa procesal (art. 39), sin que ello signifique
que en cualquier fase del procedimiento no pueda alcanzarse el mismo. Pero en
esta etapa procesal es el Secretario del TEDH, el que siguiendo instrucciones de la
Sala o de su Presidente se pondrá a disposición de las partes a fin de intentar llegar
a un arreglo amistoso del asunto mediante negociaciones que se realizan de forma
confidencial. Si se consigue el arreglo amistoso, el Secretario lo notificará a la Sala
(o a la Gran Sala) y si ésta comprueba que el arreglo se ha alcanzado inspirándose
en el respeto de los derechos reconocidos en el CEDH y/o en sus Protocolos Adicio-
nales normativos, procederá a cancelar el caso en el registro del Tribunal.
507. Si no se consigue el arreglo amistoso procede la instrucción de los hechos denuncia-
dos a cuyos efectos corresponde realizar la práctica de pruebas pertinentes (docu-
mentales, periciales y testificales) que pueden ser solicitadas por las partes o decidi-
das ex officcio por el Tribunal. Aunque las pruebas deben ser propuestas en el escrito
de demanda y en el de contestación a la misma, la Sala podrá invitar a las partes a
que presenten proposiciones de pruebas o alegaciones complementarias tras ser
declarada admisible la demanda. Cuando la Sala lo considere necesario para el
ejercicio de sus funciones, puede acordar de oficio o a instancia de parte una vista
oral sobre el fondo del asunto; en dicho supuesto el Presidente Comité, de la Sala
(o de la Gran Sala) fijará el procedimiento escrito y/u oral. Si alguna de las partes
no compareciera la Sala puede continuar la audiencia en interés de una buena
administración de la justicia. En el supuesto de que se produzca la inhibición de
una Sala a favor de la Gran Sala, tras haber sido declarada la demanda admisible,
el procedimiento sobre fondo se desarrolla del mismo modo en la Gran Sala.
508. Finalizada la fase sobre fondo, el Comité, la Sala o la Gran Sala, según proceda,
delibera en privado y procede a adoptar su decisión, por mayoría, mediante senten-
cia motivada (art. 45.1) a la que se puede unir los votos particulares de los jueces
(ya sean disidentes o concordantes), si los hubiere (art. 45.2). Vid. FERNÁNDEZ SÁN-
CHEZ, 2009, pp. 171-198.
509. En el marco del CEDH la competencia originaria en materia de reparaciones la
tienen los Estados, y en el supuesto de que el Estado concernido, esto es, al que se
le haya atribuido violación del CEDH y/o de sus Protocolos Adicionales normativos
no haya reparado las consecuencias de la violación o sólo lo haya reparado de ma-
nera imperfecta, el TEDH podrá conceder una «satisfacción equitativa» a la parte
perjudicada (art. 41). Vid. SALADO OSUNA, 2005, pp. 1251-1272.
510. Del artículo 41 del Convenio cabría deducir que el Tribunal podrá concederla una
vez que compruebe la actuación del Estado. Así actuó el TEDH, p. ej., en el primer
805
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
caso que resolvió en relación con España, Barberà, Messegué y Jabardo. Mediante sen-
tencia de 6 de diciembre de 1988 resolvió el fondo del asunto y en la Sentencia de
13 de junio de 1994 procedió a conceder la satisfacción equitativa, tras el procedi-
miento que tuvo lugar en España en la que el TC (STC 245/1991) concedió el
amparo a los recurrentes y declaró la nulidad de las sentencias condenatorias de
origen exigiendo además que se celebrara un nuevo juicio. Celebrado éste ante la
Audiencia Nacional, Barberà, Messegué y Jabardo fueron absueltos por falta de prue-
bas, por lo que el TEDH procedió a conceder una indemnización (satisfacción equi-
tativa) por el tiempo que estuvieron privados de libertad.
511. El concepto satisfacción equitativa no es sinónimo de indemnización pecuniaria, pero
en la mayoría de los supuestos en ello se traduce. En diversos casos en los que el TEDH
ha atribuido a España violación del CEDH y/o del Protocolo Adicional nº 1, la satisfac-
ción equitativa ha sido decidida en la misma sentencia en la que ha resuelto el fondo
del asunto y ha concedido indemnización. Dado que los casos son muy numerosos,
sólo serán citados algunos a título de ejemplo: Fuentes Bobo. Sentencia de 29 de febrero
de 2000; Perote Pellón. Sentencia 25 de julio de 2002; Soto Sánchez. Sentencia de 25 de
octubre de 2003; Martínez Sala y otros. Sentencia de 2 de noviembre de 2004; Moreno
Gómez. Sentencia de 16 de noviembre de 2004; Alberto Sánchez. Sentencia de 16 de no-
viembre de 2004; Lacarcel Menéndez. Sentencia de 15 de junio de 2006; Olaechea Cahuas.
Sentencia de 10 de agosto de 2006; y Salt Hiper SA Sentencia de 7 de junio de 2007.
512. Cuando el TEDH concede indemnización, determina el monto, la moneda de pago
(En la actualidad, el TEDH determina el monto de indemnización en euros. Aquellos
Estados que no tienen dicha moneda, la cantidad fijada será convertible en la moneda
nacional del Estado obligado al pago), el plazo de cumplimiento (comienza a correr
una vez que la sentencia sea definitiva) y los intereses de demora. El TEDH cifra los
intereses de demora en el interés a pagar para préstamos por el Banco Central Euro-
peo, incrementado con tres puntos porcentuales. Vid. SALADO OSUNA, 2009, pp. 257-
288.
513. A título de ejemplo, caso Soering contra Reino Unido. Sentencia de 7 de julio de 1989.
514. Las medidas de carácter general están referidas a modificar la legislación o la práctica
internas que resulten incompatibles con el CEDH o bien a adoptar una nueva ley.
515. Adoptar medidas concretas de reparación a favor de la víctima.
516. Si la sentencia es dictada por una Sala la misma no es definitiva, sino que puede
devenir definitiva si en el plazo de tres meses las partes no solicitan el re-examen a
la Gran Sala, o habiéndolo solicitado no fuese admitido (art. 44). No obstante, las
sentencias dictadas por un Comité y por la Gran Sala sí son definitivas. Pero una
806
Capítulo V. Garantías
cosa juzgada y cosa interpretada517. En tanto que cosa juzgada, resulta vincu-
lante para las partes en litigio, por lo que el Estado a quien se haya atribuido
violación del CEDH y/o de sus Protocolos Adicionales normativos está obli-
gado a acatar la sentencia definitiva del Tribunal en el litigio en que haya
sido parte (art. 46.1); como cosa interpretada tiene efectos erga omnes518. En
el caso de España, nuestro Tribunal Constitucional siempre ha aceptado el
efecto de cosa interpretada de la jurisprudencia del TEDH, ya que en virtud
del mandato constitucional (art. 10.2 CE) no sólo tiene presente la letra del
CEDH, sino la interpretación que del mismo viene realizando el órgano para
interpretar de forma auténtica el mismo, el TEDH519.
Las sentencias dictadas por el TEDH declarando violación del CEDH y/
o de sus Protocolos Adicionales normativos son trasladadas al Comité de
Ministros del Consejo de Europa que es el órgano competente para vigilar
su ejecución (art. 46.2)520. El Convenio es bastante parco a la hora de deter-
minar la competencia del Comité de Ministros, pero éste tiene adoptadas
unas directrices que precisan su actuación521. Para reforzar la competencia
del Comité de Ministros, el Protocolo de Enmienda nº 14 establece un régi-
men jurídico en la materia522.
sentencia definitiva no impide que pueda ser presentada una demanda de interpre-
tación o de revisión.
517. ZANGHI, 2009, pp. 199-228.
518. De este modo la interpretación realizada por el Tribunal para resolver un caso con-
creto, con independencia de que declare o no violación y con independencia del
Estado que haya sido demandado, debe ser tenida presente por todos los Estados
Partes so pena de poder incurrir en responsabilidad internacional. Vid. QUERALT,
2009, pp. 229-256.
519. CARRILLO SALCEDO, 1994, pp. 187-201.
520. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/execution/default_en.asp_.
521. Las últimas han sido aprobadas el 10 de mayo de 2006. http://www.coe.int/t/f/droits_
de_l%27homme/execution/02_documents/CMregles2006.asp#TopOfPage. El Comité de Mi-
nistros se ocupa de vigilar si el Estado ha procedido a abonar la indemnización
decidida por el Tribunal y a comprobar si ha adoptado las medidas pertinentes para
dar fiel ejecución a la sentencia, ya sean medidas de carácter particular para reparar
las consecuencias de la violación en la persona de la víctima o sus causahabientes,
o de carácter general para evitar futuras violaciones, ejerciendo a tales efectos el
control cada seis meses, salvo excepciones: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/execu-
tion/Documents/Default_en.asp.
522. De Conformidad con el Protocolo de Enmienda nº 14 (artículo 16 del Protocolo
que modifica el artículo 46 del CEDH), si el Estado no adopta las medidas necesarias
para proceder a la ejecución de la sentencia que le concierne, el Comité de Minis-
tros puede plantear la cuestión al Tribunal y si éste confirma que el Estado incurre
en incumplimiento de su obligación (ejecutar la sentencia), el Comité podrá adop-
tar las medidas que considere oportunas. Si el Tribunal considera que no se ha
producido dicho incumplimiento, el Comité archivará el expediente. Sin perjuicio
de que el Comité también podrá solicitar del Tribunal que aclare el contenido de
la obligación de reparar, cuando haya discrepancia entre las medidas que el Comité
807
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
considere que deben ser adoptadas y la postura del Estado concernido. Vid. Doc.
DGHL-Exec/Inf (2010)1, de 18 de mayo de 2010.
523. En este contexto cabe mencionar, a título de ejemplo, la imposibilidad de ejecutar
una sentencia del TEDH cuya violación declarada traiga causa en un procedimiento
judicial interno sobre el que ha recaído resolución judicial y la misma tenga efecto
de res iudicata. Vid. SALADO OSUNA, 1995, pp. 189-223; ARANGÜENA, 2009, pp. 289-326.
524. Si bien es cierto que el principio de res iudicata es un principio de seguridad jurídica,
tanto respecto de las resoluciones judiciales internas como internacionales, el mismo
no tiene por qué impedir la ejecución interna de una sentencia dictada por el
TEDH, incluso cuando ello conlleve a declarar la nulidad de la sentencia definitiva
interna, siempre que existan cauces procesales a tales efectos. SALADO OSUNA, 2006,
pp. 1833-1850.
525. Propuestas para que en España se establezca el procedimiento de ejecución de tales
sentencias son numerosas y desde el punto de vista jurídico dudosamente existan
problemas, por lo que depende exclusivamente de la voluntad política. Vid. CARRILLO
SALCEDO, 2003, pp. 63-72; FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, 1991, pp. 121-125; RUIZ MIGUEL, 1997;
SALADO OSUNA, 1992.
526. JIMENA QUESADA, 2004, pp. 137-190; TREU, 2001.
527. Adoptada el 18 de octubre de 1961 y en vigor el 26 de febrero de 1965.
528. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, 1978, pp. 53-82.
529. BOE nº 153, de 26 de junio de 1980.
530. Adoptado el 9 de noviembre de 1995 y en vigor el 1 de julio de 1998.
531. ALARCÓN CARACUEL, 1997, pp. 169-190; BONDIA GARCÍA y BONET I PÉREZ, 2004, pp. 441-
480; COSTA, 2000, pp. 435-448; FLAUSS, 2004; JIMÉNEZ GARCÍA, 2007, pp. 221-253 y 2009;
PETRELLA, 2002, pp. 31-38.
808
Capítulo V. Garantías
nuestro país. Los mencionados instrumentos prevén que puedan ser presenta-
das denuncias sobre violaciones de los derechos reconocidos532 ante el Comité
Europeo de Derechos Sociales533 (CEDS). Están legitimados activamente las
organizaciones internacionales patronales y de trabajadores, las organizacio-
nes nacionales representativas de patronales y trabajadores, las organizaciones
internacionales gubernamentales inscritas en las lista elaborada por el Comité
gubernamental, las ONG con estatuto consultivo en el Consejo de Europa y las
ONG del Estado contra el que se dirige la denuncia siempre y cuando en
este último supuesto el Estado en cuestión tenga formulada una declaración
aceptando la legitimación de las ONG de su país (arts. 1 y 2 del Protocolo).
Presentada la queja534, las fases procesales son: 1) admisibilidad535; 2) exa-
men sobre el fondo536; 3) decisión537; 4) recomendaciones del Comité de
Ministros538.
809
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
810
Capítulo V. Garantías
ratificar la Carta Social Europea los Estados no tienen por qué comprometerse con
el catálogo íntegro de derechos reconocidos, sino que pueden aceptar el compro-
miso respecto de un grupo concreto de derechos. España al proceder a su ratifica-
ción aceptó el catálogo íntegro de los derechos, aunque formuló una declaración
interpretativa en la que hizo constar que «interpretará y aplicará los artículos 5º y
6º de la Carta Social Europea, en relación con el artículo 31 y el anexo a la Carta,
de manera que sus disposiciones sean compatibles con las de los artículos 28, 37,
103.3 y 127 de la Constitución española».
543. Copias del informe tienen que ser remitidas por el Estado a sus organizaciones
nacionales que estén afiliadas a las organizaciones internacionales de empleadores
y trabajadores, quienes podrán realizar observaciones al informe estatal, y si las
mismas fuesen realizadas serán trasmitidas al Secretario General para que las haga
también llegar, junto con el informe estatal, al CEDS (art. 23).
544. Durante el examen se tendrá en cuenta aquellas observaciones que el CEDS haya
recibido, y ello sin perjuicio de que en la reunión será invitado a participar un
representante de la OIT (art. 26 de la Carta).
545. Si la reunión se celebra con los representantes estatales, será informada la OIT, de
conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Carta y, en determinados
casos, puede ser invitada a participar. Si se cursa la invitación a la OIT, se hará lo
mismo con las organizaciones de trabajadores y empleadores nacionales a que se
refiere dicha disposición, aunque en este caso la participación estará en función de
las condiciones determinadas a tales efectos por el Estado interesado.
546. Aquellos miembros del CEDS que hubiesen votado en contra, incluirán su opinión
con las «conclusiones» de dicho Comité.
547. Integrado por representantes de los Estados Partes en la Carta Social Europea.
548. Ya se trate del texto de 1961, de su revisión de 1996 o del Protocolo Facultativo de
1988.
811
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
549. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/CountryFactsheets/Spain_en.asp.
550. Adoptado el 1 de febrero de 1995 y en vigor el 1 de febrero de 1998. Vid. BAUTISTA
JIMÉNEZ, 1995, pp. 939-960; DÍAZ BARRADO, 1999, pp. 125-170; CARNERERO CASTILLA,
1999; FERRER LORET, 2008, pp. 207-251; RELAÑO PASTOR, 2005, pp. 185-214.
BOE nº 20, de 23 de enero de 1998. Vid. DE LUCA MARTÍN, 2001, pp. 109-125; JIMÉNEZ
PIERNAS, 1999, pp. 105-130; RUIZ VIEYTEZ, 2008, pp. 187-225.
551. En Naciones Unidas, la protección de las minorías y por ende, los derechos sociales,
económicos y culturales de las mismas están proclamados en una Declaración de la
Asamblea General (Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes
a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas. Aprobada por la Asamblea
General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992), pero no en un
tratado internacional específico, sin perjuicio de la protección que brinda el PIDCP
a las minorías nacionales, religiosas y lingüísticas (art. 27).
552. BOE nº 20, de 23 de enero de 1998. Vid. DE LUCA MARTÍN, 2001, pp. 109-125; GÓMEZ
DE LA TORRE, 2003, pp. 173-190; JIMÉNEZ PIERNAS, 1999, pp. 105-130; KYMLICKA, 2007,
pp. 11-50; RUIZ VIEYTEZ, 2008, pp. 187-225.
553. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/minorities/2_Monitoring/PDF_Resolu-
tion(1997)010_en.pdf.
554. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/minorities/2_Monitoring/ACFC_Intro_en.asp.
555. Los informes relacionados con España pueden ser consultados en la siguiente direc-
ción: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/minorities/3_FCNMdocs/Table_en.asp#Spain.
556. ARP, 2004, pp. 1023-1028.
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Capítulo V. Garantías
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
814
Capítulo V. Garantías
576. Las normas generales del CPT pueden consultarse en: http://www.cpt.coe.int/lang/
esp/esp-standards.doc.
577. Informes del CPT relativos a España: http://www.cpt.coe.int/en/states/esp.htm.
578. SALADO OSUNA, 2009, p. 123.
579. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/default_en.asp. Fue propuesta su creación por
la Primera Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros
del Consejo de Europa, celebrada en 1993 (Vid. CARRILLO SALCEDO, ÄRCOS VARGAS y
SALADO OSUNA, 1994, pp. 119-136), e instituida formalmente en 1994 y reforzada por
el Estatuto adoptado por el Comité de Ministros (2002). http://www.coe.int/t/dghl/
monitoring/ecri/about/ECRI_statute_en.asp.
580. Entendiéndose por Europa todos los Estados miembros del Consejo de Europa.
581. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/about/ECRI_statute_en.asp.
582. Recomendaciones relacionadas, fundamentalmente, con grupos vulnerables o deter-
minadas situaciones. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/GPR/Compila-
tions_en/compilation%20recommandation%201-10%20espagnol%20cri07-38.pdf.
815
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
583. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/Statements_en.asp.
584. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/countrybycountry_en.asp.
585. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/Country-by-country/Spain/Spain_CBC_en.asp.
586. Creado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa mediante la Resolución
(99) 50, de 7 de mayo de 1999. Vid. STOFFEL VALLOTTON, 2002, pp. 799-818.
587. SALADO OSUNA, 2004, pp. 245-252.
588. Recomendación del Comisario para los Derechos Humanos relativa a los derechos
de los extranjeros que deseen entrar en el territorio de los Estados Miembros del
Consejo de Europa y a la ejecución de las decisiones de expulsión. Doc. CommDH/
Rec (2001) 1, de 19 de septiembre de 2001.
589. A título de ejemplo, la visita realizada a España (marzo de 2005). Doc. CommDH
(2005) 8, 9 de noviembre 2005.
590. En la visita realizada a España (2005) el Comisario prestó atención a la situación de
los gitanos. Tras constatar los problemas fundamentales que afectan a los mismos
(Doc. CommDH [2005] 8, pars. 176-183) en relación con los derechos sociales reco-
mendó: «53. Adoptar las medidas necesarias para facilitar el acceso de la comunidad
gitana a la vivienda (erradicando progresivamente el chabolismo), al empleo y a la
educación. 54. Revitalizar el Programa de Desarrollo Gitano y contar con la partici-
pación activa de las organizaciones gitanas en esta o cualquier otra estrategia guber-
namental que persiga el desarrollo y la mejora de las condiciones de vida de la
comunidad» (Recomendaciones contenidas en el Informe). Además hay que tener
presente que el Comisario presta una atención primordial al derecho a la educación.
A título de ejemplo cabe mencionar sus conclusiones sobre los memorandos presen-
tados en relación con Estonia (Doc. CommDH [2007] 12, de 11 de julio de 2007,
párrs. 19-23), Polonia (Doc. CommDH [2007] 13, de 20 de julio de 2007, párrs. 74-
78) y Letonia (Doc. CommDH [2007] 9, de 16 de mayo de 2007, párrs. 51-61).
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Capítulo V. Garantías
608. ALEGRE MARTÍNEZ, 2004, pp. 63-111; GARCÍA SILVERO, 2002, pp. 1169-1188; GIL Y GIL,
2002, pp. 89-99; PASTOR RIDRUEJO, 2002, pp. 117-135.
609. PÉREZ LUÑO, 2002, pp. 45-64; FUERTES LÓPEZ, 2006, pp. 395-447.
610. FONSECA MORILLO, 2001.
611. TUR AUSINA, 2009, pp. 323-349.
612. Diversos estudios sobre las incidencias de la CDF en Derecho español han sido
realizados, entre otros: ANDRÉS SÁEZ DE SANTAMARÍA, 2008, pp. 233-255; MARTÍN RETORTI-
LLO-BAQUER, 2009, pp. 135-158; RODRÍGUEZ GARCÍA, 2010, pp. 561-584.
613. RALLO LOMBARTE, 2004, pp. 1629-1652; RUIZ JARABO, 2002, pp. 9-3.
614. Vid. TFUE y Protocolo nº 3 que contiene el Estatuto del TJUE.
615. Sin perjuicio de que cuando las disposiciones de la Carta contengan principios «po-
drán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las institucio-
nes, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros, cuando
aplique Derecho de la Unión». En relación con tales actos se permite interponer
recursos ante el TJUE y ante los órganos judiciales internos «en lo que se refiere a
la interpretación y control de legalidad de dichos actos» (art. 52.5 y 52.7 CDF).
819
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
616. A este respecto resultan de interés las reflexiones de CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, 2009,
pp. 21-30.
617. El Protocolo nº 30 dispone que la Carta no amplía la competencia de ningún «ór-
gano jurisdiccional de Polonia o del Reino Unido para apreciar que las disposiciones
legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o acciones administrativas de
Polonia o del Reino Unido sean incompatibles con los derechos, libertades y princi-
pios fundamentales que reafirma» (art. 1.1). Este Protocolo ha sido objeto de co-
mentario por FERNÁNDEZ TOMÁS, 2008, pp. 119-149.
618. El «recurso de nulidad» podrá ser interpuesto por personas físicas y jurídicas «contra
los actos de los que sea destinataria o que la afecten directamente e individualmente
y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan
medidas de ejecución» (art. 263.4º TFUE). El plazo de interposición es de dos me-
ses, desde el día de la publicación del acto o desde el día de su notificación al
recurrente y a falta de ello desde el día que el recurrente tenga conocimiento del
acto. Mediante este recurso el TJUE controlará la legalidad de actos legislativos y de
otra naturaleza, adoptados por las instituciones, así como por los órganos u organis-
mos de la UE destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Si prospera
el recurso, el TJUE procederá a declarar la nulidad del acto (art. 264 TFUE), por
lo que el mismo dejará de producir los efectos negativos sobre la persona que haya
interpuesto el recurso. Cuando el acto haya causado un detrimento en el patrimonio
del recurrente, junto con el recurso de nulidad puede ser interpuesto el recurso
por responsabilidad extra contractual.
619. En el marco del «recurso por omisión» toda persona física o jurídica «podrá recurrir
en queja al Tribunal de Justicia (...) por no haberle dirigido una de las instituciones
o uno de los órganos u organismos de la Unión un acto distinto de una recomenda-
ción o de un dictamen» (art. 265.3º TFUE). La finalidad de este recurso es impugnar
la pasividad de la institución, órgano u organismo de que se trate al no haber adop-
tado el acto preceptivo que resultase necesario. En todo caso, con carácter previo a
interponer el recurso ante el TJUE, la persona afectada está obligada a requerir con
carácter previo a la institución, órgano u organismo para que actúe. Si en el plazo
de dos meses del requerimiento la institución, órgano u organismo no hubiere
definido su posición, el recurso puede ser interpuesto dentro de un nuevo plazo de
dos meses (art. 265.1ª y 3º TFUE). Si la actitud pasiva hubiera causado un daño
patrimonial al recurrente, también podría interponer conjuntamente con este re-
curso el de responsabilidad extra contractual.
820
Capítulo V. Garantías
620. Si bien tanto en el marco de los recursos de nulidad y omisión pueden ser interpues-
tos conjuntamente el recurso por responsabilidad extra contractual, el mismo es
autónomo, por lo que puede ser interpuesto de forma independiente a fin de que
el TJUE resuelva los litigios por indemnización por daños causado (art. 268 TFUE).
Si el fallo fuese estimatorio, la Unión deberá reparar los daños causados por sus
instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones (art. 340.21).
621. La única posibilidad que tiene la persona es dirigirse a la Comisión presentando
una queja y si la misma lo considera pertinente, tras concluir el procedimiento
establecido a tales efectos, puede demandar a dicho Estado ante el TJUE (art. 258
TFUE).
622. De hecho, el juez o tribunal nacional (de cada uno de los Estados miembros) es el
competente para la aplicación del Derecho de la UE en el territorio del Estado
miembro de que se trate.
623. En el ámbito doctrinal, entre otros, FERNÁNDEZ TOMÁS, 1985, pp. 701-722; PI LLORENS,
1996, pp. 301-416.
624. Dictamen del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (2/94) de 28 de
marzo de 1996. En el Dictamen el Tribunal de Justicia sostuvo: «Ninguna disposición
del Tratado confiere a las Instituciones comunitarias, con carácter general, la facul-
tad de adoptar normas en materia de derechos humanos o de celebrar convenios
internacionales en este ámbito» (párr. 27), aunque sostuvo que el respeto de los
derechos humanos «constituye un requisito para la legalidad de los actos comunita-
rios» (párr. 34). Vid. CARRILLO SALCEDO, 2002, pp. 109-116; CHUECA SANCHO, CUESTA
CIVIS, 1999, pp. 207-232; ESCOBAR HERNÁNDEZ, 1996, pp. 817-838. FERNÁNDEZ SOLA,
1997, pp. 41-58; PASTOR RIDRUEJO, 2008, pp. 151-157.
625. El Protocolo de Enmienda nº 14 al CEDH prevé la posibilidad de que la UE se
adhiera al CEDH.
821
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
822
Capítulo V. Garantías
órgano en cuestión acerca del asunto por medio, p. ej., de una carta. Las reclamacio-
nes pueden formularse por escrito, ya sea mediante carta dirigida al Defensor del
Pueblo Europeo, o utilizando el formulario estándar. La versión electrónica del
formulario de reclamación está disponible en: http://www.ombudsman.europa.eu.
629. Por mala administración se entiende, administración deficiente o errónea. Hay mala
administración cuando una institución o un órgano no actúa de acuerdo con la ley,
no respeta los principios de buena administración, o viola los derechos humanos.
Algunos ejemplos de mala administración son: irregularidades administrativas, injus-
ticia, discriminación, abuso de poder, falta de respuesta, denegación de información
y demoras innecesarias.
630. Presentada una reclamación el Defensor del Pueblo Europeo procederá a exami-
narla e informará al denunciante del desarrollo de su investigación. Cuando lo
considere pertinente, ejercerá sus buenos oficios ante la institución o el órgano
contra el que la queja vaya dirigida con el fin de tratar, en la medida de lo posible,
encontrar una solución amistosa que ponga fin al problema de mala administración
y satisfaga al denunciante. Si el intento de conciliación fracasa, el Defensor puede
hacer recomendaciones destinadas a resolver la situación. Si la institución no acepta
sus recomendaciones, el Defensor puede hacer un informe especial para el Parla-
mento Europeo.
631. Fue creada mediante Reglamento (CE) nº 168/2007 del Consejo, de 15 de febrero
de 2007 (DO L 53, de 22 de febrero de 2007) y en funcionamiento desde el 1 de
marzo de 2007, sucesora del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia. Vid.
CHUECA SANCHO, 2007, pp. 9-24; PI LLORENS, 2007, pp. 575-593; SANJUÁN, 2007, pp. 24-
27.
632. Consecuentemente, esta garantía puede ser calificada como de carácter preventivo,
salvo que se considere que la función de la Agencia es sólo de promoción.
633. MELLADO PRADO, 2008, pp. 45-79.
823
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
8. BALANCE*
Comenzamos este capítulo recordando la obviedad de la importancia
de las garantías de los derechos fundamentales, oportuna y unánimemente
destacada por la doctrina. Pues bien, tras el análisis de las previsiones al
respecto de nuestro Derecho positivo, cabe concluir que en él encontramos
el marco suficiente para lograr la efectividad de los DFSP, al menos en su
contenido constitucional. Para llegar a este resultado fue preciso, en ocasio-
nes, proponer interpretaciones de las normas alternativas a las mayoritaria-
mente seguidas por nuestros tribunales, intentando hacernos así eco de la
admonición, entre otros, de FERRAJOLI, cuando destaca que la dogmática
tiene una responsabilidad trascendental en esta materia634. En momentos
muy puntuales, cuando el texto nos pareció insuficiente, llegamos a propo-
ner su reforma, con el fin de adecuar mejor nuestro Derecho a la Constitu-
ción, la cual, como ha sido destacado entre otros por SCHNEIDER, puede cum-
plirse «más o menos». En definitiva, no es necesario, para lograr las
finalidades propias de los DFSP y del Estado social, como proponen los más
pesimistas, más bien desde fuera de la dogmática, cambiar el modelo econó-
mico imperante (lo cual, como sabemos, estaría sujeto a fuertes límites cons-
titucionales) sino moderar sus excesos, recuperando el pacto constituyente
de 1978, y moderar también algunas derivas del Derecho de la Unión, sobre
la base de la superioridad de la CE. Ciertamente, esta conclusión vale para
España, que es el país al que se refiere esta obra. Lograr la efectividad de
los derechos sociales a nivel mundial posiblemente requeriría reformas más
profundas, pero en esa problemática no hemos entrado aquí635.
Los seis tipos de garantías de los DFSP han sido analizados separada-
mente en este capítulo pero resulta claro que se trata de garantías comple-
mentarias, que se refuerzan mutuamente636. En el Estado de Derecho (y éste
es claramente nuestro modelo constitucional de protección de derechos) lo
ideal sería poner en primer plano las garantías judiciales, pero ya hemos
824
Capítulo V. Garantías
637. Ésta es la conclusión del análisis comparativo (y en este punto conviene mirar fuera
de España) de SCHEININ, 2001, p. 54. A nivel todavía más amplio (todo el planeta),
conviene escuchar la opinión al respecto de la ex Secretaria General de Amnistía
Internacional, para quien el «empoderamiento legal» a los titulares de los derechos
sociales ha resultado clave para avanzar en su efectividad: KHAN, 2010, pp. 225 y ss.
En contraste, cuando no se reconocen derechos subjetivos, que es p. ej. la tendencia
dominante en Estados Unidos, la justicia social vive horas bajas, como se demuestra
en ALONSO GARCÍA, 1982, pp. 155 y ss.
638. Éste es el fundamento mismo del orden político que surge en la Revolución Fran-
cesa (y aun de la Modernidad), en el que todavía, para bien o para mal, nos encon-
tramos, y sobre cuyos excesos ya hemos advertido, intentando contribuir a conjurar-
los, en muchos lugares de esta obra. Ahora bien, hay un punto en el que podríamos
dar la razón a los críticos del derecho subjetivo: si éste se garantiza en vía judicial,
podría generar una cierta desigualdad, al favorecer a quienes lograron una sentencia
favorable, frente a quienes no recurrieron (p. ej., PEMÁN GAVÍN, 2009, p. 70, comen-
tando la situación colombiana). El precio a pagar por el derecho subjetivo es alto
pero también aquí el ordenamiento cuenta con resortes apropiados, entre ellos con
el poder emulador y en su caso fuerza vinculante de la propia jurisprudencia: un
caso victorioso bien puede ser seguido por muchos otros. Vid., asimismo, los arts.
221 y 519 LECiv.
825
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
639. Últimamente, p. ej., COURTIS, 2009, p. 59, en contundente y definitiva crítica a ATRIA.
640. Así, LÓPEZ PINA, 1996, p. 30, acompañado del viejo KANT: «la reflexión sobre nuestra
historia y cultura nos lleva a concluir que para suplir las deficiencias de nuestra
cultura política no disponemos de otro expediente que confiarnos al Derecho y a
su fuerza normativa».
641. P. ej., entre otros muchos, GARCÍA MORALES, 2003, pp. 159-161.
642. En una de las obras esenciales para entender el siglo XX, JÜNGER nos advertía ya en
1951: «Sin duda puede decirse que las masas, al menos aquí en nuestro país, se
826
Capítulo V. Garantías
827
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
nados «guías docentes») académicos; por cierto, al parecer (nadie ha sabido decir-
nos donde está escrito) el proceso de Bolonia obliga a una uniformización de tales
programas, lo que además de atentar contra la libertad de cátedra y contra el plura-
lismo al que sirve, puede implicar un nuevo obstáculo a la balbuciente entrada de
la materia en nuestras Facultades de Derecho: si hay que «pactar» el programa entre
los colegas, al final triunfará la posición mayoritaria (dejar fuera los DFSP, porque
«son menos importantes»).
648. Resulta significativo que en el libro distribuido gratuitamente entre los jueces espa-
ñoles por el CGPJ, como manual de referencia en derechos fundamentales, no se
incluya ni una línea sobre salud, vivienda o cultura. Sobre este lamentable contexto,
vid. OLIVAS DÍAZ, 2009, pp. 80 y ss. De otro lado, la función educadora del Tribunal
Constitucional (como ya se destacó supra, 3.7.1) puede resultar clave (si el Alto
Tribunal se ocupa de derechos sociales, los profesores de Derecho también lo harán)
y seguramente por ello (no tanto por la utilidad de la garantía como tal; escéptico
al respecto, ACKERMAN, 2007, pp. 120-123) STRECK (2005, pp. 241 y ss.) otorga gran
importancia al papel de la justicia constitucional en el avance en derechos sociales.
649. Que los medios de comunicación españoles no informan bien sobre los problemas
sociales (nuevamente, el déficit democrático como freno a la efectividad de los dere-
chos sociales) ha sido denunciado en diversos trabajos de NAVARRO (2004 y 2006), a
quien remitimos para una descripción más detallada de las diversas causas de nues-
tro «subdesarrollo social». Paradójicamente (o quizás no), la función (de servicio
público en sentido material) de los medios de contribución al debate público está
teniendo lugar, pese a sus inevitables carencias, en el medio menos regulado, Inter-
net, que con razón es visto ya como la gran esperanza de la necesaria regeneración
democrática, y no sólo en nuestro país; al respecto, entre la ya amplia bibliografía,
recomendamos, para no terminar con un libro más de Derecho, la lectura del suge-
rente ensayo de VERDÚ, 2009, esp. pp. 151 y ss.
828
SEGUNDA PARTE
DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES
DE PRESTACIÓN
Capítulo VI
El derecho a la educación*
1. FUENTES
1.1. ANTECEDENTES
El derecho a la educación no tiene una historia muy larga1, al menos
como derecho subjetivo y como derecho fundamental. Como puede seguirse
del desarrollo histórico en España2, la preocupación ilustrada por la educa-
ción se incorporó a nivel constitucional prontamente en 18123, incluyendo
su dimensión prestacional. Si bien, es en el siglo XX donde la prestación
de la educación se hace más sólida, así como su reconocimiento jurídico
constitucional. Como hoy día sigue sucediendo, desgraciadamente, la educa-
* Por Lorenzo COTINO HUESO. Este capítulo sintetiza COTINO HUESO, 2012.
1. TOMÁSEVSKI 2003, p. 1.
2. Respecto de la historia del derecho a la educación en España, destacan los trabajos de
PUELLES BENÍTEZ (1980), (1988), (1991), (1992), (2000) y de CAPITÁN DÍAZ (2000),
(2001), (2002). Aquí se sigue el estudio en perspectiva jurídico-constitucional de ELIPE
SONGEL (2003).
3. La Constitución de Cádiz reguló ampliamente la educación, aunque no como derecho
subjetivo. La extensa Constitución de Cádiz reguló ampliamente la educación, dedi-
cando el título «De la Instrucción Pública») (arts. 366-371). En virtud del art. 366, «En
todos los pueblos de la Monarquía se establecerán escuelas de primeras letras en las
que se enseñará a los niños a leer, escribir y contar y el catecismo de la religión católica,
que comprenderá también una breve exposición de las obligaciones civiles». El art.
367 señalaba que «asimismo se arreglará y creará el número competente de Universida-
des y de otros establecimientos de instrucción que se juzguen convenientes para la
enseñanza de todas las ciencias, literatura y bellas artes». En razón del art. 368, «El
plan general de la enseñanza será uniforme en todo el Reino, debiendo explicarse la
Constitución política de la Monarquía en todas las Universidades y establecimientos
literarios donde se enseñen las ciencias eclesiásticas y políticas» y el art. 370 disponía
que «Las Cortes por medio de planes y estatutos especiales, arreglarán cuanto perte-
nezca al importante objeto de la instrucción pública».
831
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
ción ha sido uno de los campos de batalla donde librar debates políticos
generales, especialmente las disputas religiosas. Tras la Constitución de 1812,
el Reglamento general de instrucción pública de 1821 estableció la gratuidad
de la instrucción pública en todos los grados. En el período reaccionario del
reinado de Fernando VII, con el Plan Calomarde y el Plan y reglamento de
instrucción primaria de 1824 se dio una importante legislación de la ense-
ñanza. La desamortización de Mendizábal en 1835 repercutió negativamente
en la impartición de enseñanza religiosa disparándose el analfabetismo. El
Real Decreto de 4 de agosto de 1836 del liberal ministro Istúriz, abandonó
la gratuidad de la enseñanza secundaria y superior y la enseñanza primaria
paso a ser sólo gratuita para los verdaderamente pobres. Esta norma sentó
las bases liberales que luego recogerían normas posteriores4 y, en especial, la
Ley de Instrucción Pública de 9 de septiembre de 1857, Ley Moyano. Esta ley
centenaria fijó los elementos básicos que se venían dando desde el Regla-
mento de 1821, el Plan Duque de Rivas de 1836 y el Plan Pidal de 1845.
La Ley Moyano supuso la «gratuidad relativa para la enseñanza primaria,
centralización, uniformidad, secularización y libertad de enseñanza relativa»5
y fijó la estructura del sistema educativo nacional hasta la ley de 1970.
En 1869 se constitucionalizó sólo la posibilidad de creación de centros
privados (art. 24) y con la Constitución de 1876 se reconoció el derecho a
aprender profesiones y se expresó la existencia de establecimientos de educa-
ción costeados públicamente (art. 12). En el sistema de la Restauración, la
política escolar sufrió la polaridad liberal-conservadora en materia religiosa6.
Ya desde el inicio del siglo XX, pero en especial con la Dictadura de Primo
de Rivera, se conformó y reglamentó el sistema educativo (planes de estudio,
escuelas normales, exámenes, enseñanza de la relación, titulación del profe-
sorado, inspección educativa, autonomía universitaria, etc.), con el dictador
se crearon numerosas escuelas e institutos reduciéndose el analfabetismo. La
escolarización se amplió a los 14 años, siendo gratuita y obligatoria (Estatuto
de 18 de mayo de 1923). Con la Constitución republicana de 1931, aunque
la educación no aparece como derecho subjetivo de forma expresa, claros
mandatos suponen el reconocimiento impositivo de su dimensión prestacio-
nal (arts. 48-50)7 y a las regiones autónomas se les reconoce la posibilidad de
4. Así, la Ley de 21 de julio de 1838, que entre otros, fijaba condiciones severas para la
licencia a la enseñanza privada.
5. VENTOSA Y CLAVELL (1932), citado por ELIPE SONGEL, 2003, p. 49.
6. Al respecto, SÁNCHEZ FERRIZ, 1984, p. 61.
7. Se reconocía que el sistema de la escuela unificada presta el servicio esencial de la
cultura, con enseñanza primaria gratuita y obligatoria, con mención de ayudas de
acceso en las enseñanzas posteriores según capacidad, se afirma la inspiración de la
docencia laica en «ideas de solidaridad humana», se mencionan las competencias esta-
tales en la expedición de títulos, el establecimiento de pruebas y requisitos, se reserva
832
Capítulo VI. El derecho a la educación
833
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
14. Se ha dicho que la libertad de enseñanza era propugnada por la derecha y el derecho
a la educación por la izquierda. A lo que hay que añadir que también es una reivindi-
cación típica de la izquierda la libertad de cátedra no sólo universitaria, precisamente
para contrarrestar el poder del centro privado de enseñanza.
15. Lo narra PECES-BARBA, 1988, pp. 115 y ss.
16. NICOLÁS MUÑIZ (1983, pp. 335-337), salvo la inclusión de la libertad de enseñanza en
el apartado 1, las variaciones son de detalle.
17. Ello permitía integrar la libertad de enseñanza, y en especial el derecho a crear y
dirigir centros privados, reconocidos en el ordenamiento internacional, Ibidem, 1983,
pp. 345-346.
18. Ibidem p. 337.
19. Una visión actual y cualificada de este consenso constitucional en la educación, PUE-
LLES BENÍTEZ, 2007 b, pp. 29 y ss.
20. El art. 27 CE ha sido así calificado por CÁMARA VILLAR, 1988 p. 2164.
21. NICOLÁS MUÑIZ, 1983, p. 335.
22. Ibidem, p. 337.
23. Subraya esta perspectiva NOGUEIRA, 1988, pp. 67 y 70-76.
24. FERNÁNDEZ-MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO, 1996, p. 125. En un sentido similar, TORRES DEL
MORAL, 1997, p. 16. En contra, NOGUEIRA, 1988, p. 67.
834
Capítulo VI. El derecho a la educación
835
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1.3.1. Universal
El derecho a la educación ocupa un lugar primordial en Naciones Uni-
das y la regulación y la actividad internacional de derechos humanos33, con
perfiles más concretos que en los ámbitos europeo y español. De ello se
Decreto-ley (art. 86.1 CE), tampoco cabe la iniciativa legislativa popular en esta mate-
ria (art. 87.3 CE) y la reforma de este precepto requiere del procedimiento agravado
del artículo 168 CE.
30. Un resumen del precepto se expone en la STS de 9 marzo 1987 (RJ 1987, 1913), FJ
3.
31. Así, entre otros, el derecho a recibir una enseñanza asequible (presupuesto suficiente,
escuelas y maestros necesarios, infraestructura y dotaciones pertinentes), accesible
(derecho a elegir centro, derecho de acceso y admisión, derecho de acceso a sistema
de becas y ayudas), derecho a una enseñanza de calidad, derecho a la información y
orientación escolar y laboral. Asimismo cabe tener en cuenta el derecho a no ser
discriminado, a ser evaluado objetivamente y con garantías, el derecho a permanecer
y progresar, al reconocimiento oficial de los estudios realizados y los títulos correspon-
dientes; a recibir la educación en lengua comprensible, el derecho a una educación
inclusiva para los discapacitados, el derecho a no ser sancionado arbitrariamente y
con garantías, etc.
32. El «derecho» a elegir enseñanza religiosa de los padres (ap. 3), derecho a recibir
gratuitamente la enseñanza básica (ap. 4), derecho a la participación en la enseñanza
e intervención en control y gestión de centros (ap. 7), derecho a la creación de
centros (ap. 6), derecho de los centros a recibir ayudas (deducible del ap. 8), derecho
a la autonomía universitaria (ap. 10).
33. Al respecto, en particular y recientemente, ESCOBAR ROCA (2009), también, por cone-
xión ESCOBAR ROCA (2005 a) y los diversos trabajos citados de TOMÁSEVSKI, así como
CHACÓN MATA.
836
Capítulo VI. El derecho a la educación
34. Destaca la STC 236/2007, sobre la LO 4/2000, en su manejo del ordenamiento inter-
nacional en el ámbito educativo.
35. También la Observación general nº 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes
(párrafo 1 del art. 2 del Pacto), 14 de diciembre de 1990. Doc. E/1991/23 y la
Observación General nº 11. Planes de acción para la enseñanza primaria (art. 14 del
PIDESC). Doc. E/C.12/1999/4, de 10 de mayo de 1999.
36. Ver NACIONES UNIDAS, 2004a.
37. Tienen incidencia los arts. 17 (acceso a la información del niño); 18 (obligaciones
paternas en desarrollo del niño y apoyo estatal); 19 (medidas educativas frente al
abuso); 20 (cuidados de menores en instituciones y garantía de continuidad de la
educación del niño); 23 (discapacitados); 24 (educación en salud); 32 (no entorpecer
educación y edades y condiciones de trabajo) y 33 (educación frente a las drogas).
38. NACIONES UNIDAS-COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO, 2001 y 2006.
837
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
838
Capítulo VI. El derecho a la educación
1.3.2. Europea
La regulación del derecho a la educación en el marco regional euro-
peo es menos prolija y menos detallada. Como muestra, el lacónico reco-
nocimiento del «derecho a la instrucción» en el artículo 2 del Protocolo
Adicional nº 1 al CEDH. Ahora bien, su interpretación auténtica por el
TEDH acaba teniendo una directa proyección en España, quizá mayor
que la que tiene la abundante y precisa regulación internacional. Unas
veinticinco sentencias hasta la fecha, examinadas en este estudio, son
significativas en materia de derechos lingüísticos, correcciones disciplina-
rias, libertades de los alumnos, derechos de los padres y facultades estatales
y contenidos de los programas, alcance del derecho para extranjeros,
minorías y discapacitados, derecho de acceso y de exámenes, actividad
docente, etc. También en el ámbito del Consejo de Europa hay que
destacar la regulación de la Carta Social Europea (CSE) en su versión
original de 1961, si bien su versión revisada de 1996 no ratificada por
España. La CSE contiene alusiones a la prohibición de trabajo infantil
frente a la educación (art. 7), el derecho a la formación profesional (art.
10) y singularmente de los discapacitados (art. 15). La CSE revisada (no
en vigor) incluye disposiciones específicas para la educación y la niñez
(art. 17). La «jurisprudencia» del Comité de expertos de los Derechos
sociales, órgano de control de la Carta44 en alguna ocasión aborda la
materia educativa45. La educación de los niños privados de libertad se
sigue por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura en su
vigilancia del Convenio sobre la materia. Y el Comité Consultivo para la
Protección de las Minorías Nacionales en el marco del Convenio Marco
para la Protección de las Minorías Nacionales ha adoptado un «Comenta-
rio General sobre Educación» relacionado con dichas minorías46. Sin
fuerza jurídica, son muchos los textos de interés del ámbito del Consejo
de Europa.
En el seno de la Unión Europea, las políticas de educación y forma-
ción profesional47 teóricamente exceden las competencias de la Unión,
sin perjuicio de la cooperación y fomento y la posibilidad de recomenda-
839
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
840
Capítulo VI. El derecho a la educación
55. Surge formalmente en la Declaración de la Sorbona de 1998, suscrita por los minis-
tros encargados de la educación superior de Alemania, Francia, Italia y el Reino
Unido, que instan al desarrollo de un EEES, crean al efecto el Grupo de Seguimiento
de Bolonia que se ha ido reuniendo en conferencias periódicas: Praga 2001, Berlín
2003, Bergen 2005, Londres 2007; Lovaina 2009 y las futuras de Budapest y Viena en
2010 y Bucarest 2012.
56. En el ámbito universitario, también, comunicaciones COMISIÓN EUROPEA, 2006 c) y d).
57. Comunicación COMISIÓN EUROPEA (2001 c) y la posterior Resolución CONSEJO DE LA
UNIÓN EUROPEA (2002). También, los Consejos Europeos de Bruselas de marzo de
2003 y diciembre de 2003 subrayaron la necesidad de desarrollar el aprendizaje per-
manente.
58. Destaca la Recomendación PARLAMENTO Y CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, 2006.
59. Así: LO 8/1985, del Derecho a la Educación; LO 2/2006, de Educación; Ley 27/
2005, de fomento de la educación y la cultura de la paz; RD 806/2006, de calendario
de aplicación de la nueva ordenación del sistema educativo, establecida por la LO 2/
2006; RD 694/2007, del Consejo Escolar del Estado; RD 696/2007, sobre la relación
laboral de los profesores de religión; RD 276/2007, de Reglamento de ingreso, acce-
sos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes; RD 275/2007, de
Observatorio Estatal de la Convivencia Escolar; RD 1537/2003, de requisitos mínimos
de los centros que impartan enseñanzas escolares de régimen general; RD 777/1998,
por el que se desarrollan determinados aspectos de la ordenación de la formación
profesional en el ámbito del sistema educativo; RD 366/1997, de régimen de elección
de centro educativo; RD 299/1996, de ordenación de las acciones dirigidas a la com-
pensación de desigualdades en educación; RD 732/1995, de derechos y deberes de
los alumnos y las normas de convivencia en los centros; y RD 2438/1994, por el que
se regula la enseñanza de la religión.
60. Reglamento Orgánico de las Escuelas de Educación Infantil y de los Colegios de
Educación Primaria; RD 1630/2006, de enseñanzas mínimas del segundo ciclo de
Educación Infantil; RD 114/2004, de currículo de la educación infantil; RD 113/
2004, por el que se desarrollan los aspectos educativos básicos y la organización de
las enseñanzas de la educación preescolar y se determinan las condiciones que habrán
de reunir los centros de esta etapa; RD 828/2003, por el que se establecen los aspectos
educativos básicos de la Educación Preescolar; RD 366/1997, de régimen de elección
841
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
842
Capítulo VI. El derecho a la educación
65. Cabe recordar que el número total de centros de enseñanzas de Régimen General
en 2006-2007 fue de 23.233 (16.500 los públicos –71 %– y 6.733 –29 %– los privados):
MEC, 2007 b.
66. Así lo recuerda en STEDH Mürsel Eren, de 7 febrero 2006, con remisión a la STEDH
Régimen lingüístico belga, de 23 de junio de 1968.
67. Ibidem, nº 46.
68. Ibidem nº 48 y nº 49.
843
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
control, gestión y participación en los centros (art. 27.7 CE) cuanto, en espe-
cial, todo el diseño y articulación del sistema educativo requerido para la
prestación educativa69. En ocasiones, considera «debida u obligada por la
naturaleza de las cosas»70 la colaboración normativa entre ley orgánica y ley
ordinaria (estatal o autonómica) y, en su caso, ley y reglamento71. Ello no
obstante, se han declarado inconstitucionales remisiones en blanco a la nor-
mas de régimen interior de los centros (STC 5/1981, FF JJ 13 y ss., esp. FJ
15), aunque sí ha permitido que sean los reglamentos los que fijen las «bases»
de la educación (art. 149.1.1ª y 30ª CE, STC 77/1985, FJ 16). También ha
afirmado una reserva de ley estricta para el «derecho fundamental» de parti-
cipación en el control y gestión de centros, dejando al reglamento sólo por
motivos técnicos o hacer más eficaz la participación, pero en modo alguno
para restringir la participación (STC 47/1990, FJ 6). Las soluciones judiciales
se hacen variar del caso y contenido concreto del derecho a la educación72.
Desde otra perspectiva, a juicio de ALÁEZ73 con el que en muy buena
medida aquí se coincide, tanto la regulación de la capacidad de obrar iusfun-
damental del menor, cuanto la delimitación y limitación de los derechos
fundamentales durante la minoría de edad deben ser regulados por ley orgá-
nica. Y ello es inhabitual hoy día. Tal situación conllevaría la inconstituciona-
lidad en numerosos ámbitos del ordenamiento del menor, y por ende del
educativo, por quebranto de la reserva de ley.
844
Capítulo VI. El derecho a la educación
845
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
77. La Ley subrayaba la valoración del esfuerzo de los estudiantes, si bien se tildó de
elitista y segregadora. También se acentuaba el poder de la Dirección de los centros
educativos y su ligazón a la Administración. En cuanto a las materias, en la línea de
la reforma de las humanidades, se fortalecían las asignaturas troncales y su determina-
ción estatal así como reforzaba la Alta Inspección estatal.
78. Sobre el proceso y justificación de la ley por uno de sus autores (responsable del
Ministerio), puede seguirse TIANA FERRER, 2007 y 2009.
79. 157 artículos y una cincuentena de adicionales y transitorias.
80. De menor importancia, cabe señalar la recepción de la educación permanente y para
toda la vida, la flexibilización del sistema educativo y el reforzamiento de procedi-
mientos de evaluación de los distintos ámbitos y agentes de la actividad educativa.
81. SSTS sobre la asignatura de Educación para la Ciudadanía, de 11 de febrero de 2009,
que resuelven los recursos 905/2008, 1013/2008, 948/2008, y 949/2008.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
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LODE»96 que afirma varias materias que «En todo caso, y por su propia
naturaleza», corresponden al Estado (DA 1ª LODE)97: «La ordenación gene-
ral del sistema educativo», ámbito material amplio de difícil precisión que
en buena medida implica la determinación misma de qué es lo básico98; «La
programación general de la enseñanza» (art. 27 LODE); «La fijación de las
enseñanzas mínimas»; títulos académicos y profesionales y «La alta inspec-
ción»99. La LOE excluye la actividad normativa de las Comunidades Autóno-
mas por tres vías: la determinación de la regulación orgánica (DF 7ª), las
normas básicas (DF 5ª) y las no menos de cuarenta remisiones al desarrollo
reglamentario por el Gobierno, con exclusión por tanto, de la regulación
autonómica (DF 6ª). La verdadera exclusión autonómica se da en la primera
y tercera de estas vías.
En virtud de la autonomía universitaria se reservan diversas competen-
cias a las universidades. Podría pensarse que son las Comunidades Autóno-
mas las que pierden poder100, si bien mantienen competencias de gran rele-
vancia101. De otra parte, en materias de competencia estatal es una constante
que la propuesta surja de los órganos de cooperación autonómica y de coope-
ración universitaria. La LOU expresa, de un lado, cuáles son sus desarrollos
orgánicos y, por tanto, vedados a la acción normativa autonómica en funcio-
nes, autonomía, creación, acceso, estudios, becas y ayudas, derechos, perso-
nal de administración, presupuestos, fundaciones, centros en el extranjero o
integración en el EEES. De otro lado también cabe inferir qué es lo básico,
excluido de la regulación autonómica, a partir de las numerosas remisiones a
la regulación por el Gobierno (central) que se contienen en muchas materias
expresa lo que considera básico (DF 5) y orgánico (DF 7). Del complejo examen de
estos preceptos resulta llamativo que no coincidan unas y otras materias básicas. Ade-
más, al igual que la LODE, pero con mayor extensión, excluye de la regulación
autonómica numerosos elementos cuya regulación se remite al Gobierno (DF 6). Por
su parte, la LOU (DF 4) sí que expresa lo que regula como orgánico y es posible
colegir qué regulaciones son básicas, ya por su expresión ya por la remisión a la
normativa del Gobierno.
96. DÍAZ REVORIO, 2002a.
97. De otro lado, la LODE excluye de la regulación autonómica «aquellas materias cuya
regulación encomienda esta Ley al Gobierno», lo cual sucede en tres ocasiones (arts.
12.2, 14.1 y 31.2 LODE) que luego se analizan conjuntamente con remisiones seme-
jantes de la LOE.
98. Ver STC 5/1981, FJ 27 y STC 6/1982, caso Alta Inspección, FJ 3.
99. Ver SSTC 6/1982, 32/1983, 42/1983, 194/1984.
100. DÍAZ REVORIO, 2002a, p. 181.
101. Así, la determinación presupuestaria, la aprobación de los Estatutos, la relación de
universidades, la reorganización universitaria en el territorio, las facultades en la
aprobación de nuevos títulos, la investigación y la gestión de las becas y ayudas, no
son en modo alguno espacios de poca importancia, quedando en manos de las
Comunidades Autónomas.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
2. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
102. No siempre este interés particular es el que guía muchas de las estrategias educativas
internacionales o nacionales, que fijan la atención en la educación (y no en el
derecho a la educación) como instrumento de creación de capital humano y la
perspectiva de que la educación se compre y se venda como un servicio. Así, TOMÁ-
SEVSKI (2003, p. 8) y (2004a, p. 359).
103. ARANGO, 2005, pp. 14 y ss. y p. 175 sobre «posiciones jurídicas».
104. Voto particular a la STC 5/1981 del Magistrado DÍEZ-PICAZO.
105. TORRES INSTITUTO, 2005, pp. 75 y 30.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
todos los habitantes del país, reduciendo las disparidades geográficas y aten-
diendo a las necesidades especiales». E impone «en los Estados políticamente
descentralizados, garantizar la coordinación y cohesión del conjunto del sis-
tema para preservar la eficacia en la gestión y la equidad territorial»112.
La prestación educativa se ha configurado legalmente113 como servicio
público114 al que se accede y a cuyas reglas cabe someterse115, con intensa inter-
vención pública y sin necesariamente someterse a las reglas del mercado. Al ser
un servicio en razón de un derecho fundamental, se trata además de un «servi-
cio esencial»116 y objetivo117, esto es, ya se preste por centro público o privado
(arts. 108.4 LOE y 1.1 y 3 LOU)118. En razón de la libertad de enseñanza, se
excluye el monopolio público de la prestación educativa (art. 27.6 CE)119.
Ahora bien, pese a que el sistema educativo y la educación reglada son los
medios indispensables para hacer efectivo el derecho subjetivo prestacional,
no absorben todo el derecho a la educación120. Y es que el «contenido primario
de libertad»121 del derecho a la educación incluye, también, el derecho a reci-
bir todo tipo de formación122. De una parte, más allá del sistema educativo cabe
situar la obligación de los padres de formar integralmente a los hijos, recono-
cida en el Derecho de familia y de menores. Ahí el Estado no es el prestador,
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Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
142. Art. 24.2.f) CDN; art. 10.h) Convención contra la discriminación de mujeres de
1979.
143. NACIONES UNIDAS–TOMÁSEVSKI, 2004a, p. 19. Sobre el tema, UNICEF, Las niñas, el VIH/
SIDA y la educación, 2004 y NACIONES UNIDAS–COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO, 2003, nº
16.
144. Así en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, art. 10.1.
145. Art. 9.2 del Protocolo facultativo a la CDN.
146. Anexo del RD 114/2004, por el que se establece el currículo de la educación infan-
til.
147. OG 13, ap. 1. Sobre el tema, NACIONES UNIDAS–TOMÁSEVSKI, 2004a, p. 8 ap. 11.
148. En esta crítica destaca la ex relatora de este derecho para Naciones Unidas, además
de otras de las obras ya citadas, TOMÁSEVSKI, 2004b. También, TORRES INSTITUTO (2005,
pp. 32 y ss.) quien critica una «educación para el trabajo» en vez de una «educación
para la vida».
149. BARNES VÁZQUEZ, 1984, p. 44. Bajo esta idea, cabe seguir la determinación de las
capacidades, necesidades básicas o competencias clave del aprendizaje en PARLA-
MENTO Y CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, 2006.
150. TORRES INSTITUTO, 2005, p. 75. Asimismo, «la naturaleza humana, al menos del niño,
es educativa» ALÁEZ CORRAL, 2003a, p. 1.
151. En este sentido GARCÍA DE LA HOZ, citado por CASTILLO CÓRDOVA (2006, p. 264) y
ZUMAQUERO (1984, p. 241).
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Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VI. El derecho a la educación
junio de 1993 (RJ 1993, 4488) o más recientemente la STS de 8 febrero 2005 (RJ
2005, 919), en su FJ 3). En la STS de 31 de enero de 1997 (RJ 1997, 597) para
negarse un derecho a elegir asignaturas.
173. Recientemente, SSTS sobre la asignatura de Educación para la Ciudadanía, de 11
de febrero de 2009, la que resuelve el recurso 905/2008, FJ 6.
174. CÁMARA VILLAR, 1988, pp. 2169-2172.
175. Tesis que defendemos en COTINO HUESO (1998), desarrollada en (2000b). Sobre el
ejercicio finalista de las libertades de la enseñanza, también ALÁEZ CORRAL, 2006, p.
22.
176. ALÁEZ CORRAL, 2006, p. 18.
177. A este respecto y en especial, la muy interesante STS de 30 de octubre (Penal) (RJ
1994, 8334), FJ 2.
178. El softlaw internacional y los materiales para esta enseñanza son muy abundantes:
UNESCO (1974), UNESCO (1991), UNESCO (1993), CONSEJO DE EUROPA (1985, ver anexo).
De particular interés, NACIONES UNIDAS–COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO, 2001.
179. OG 13, ap. 49.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tual hasta ahora ha sido que los objetivos de la educación aparecieran en las
normas como «mera afirmación retórica», «sin fomentar transformaciones
más profundas»180. Son muy abundantes las referencias sin función norma-
tiva ya como «fines», «principios» o «derechos»181. Asimismo, en España las
normas que imponían de forma más concreta este tipo de contenidos eran
obsoletas o desconocidas182. Con la LOE se ha introducido la polémica asig-
natura «Educación para la ciudadanía» cuyos contenidos entroncan y van
más allá de los requeridos por el objeto constitucional de la enseñanza183. Al
respecto, el Tribunal Supremo ha sostenido en 2009 que es posible informar
y también promover la adhesión a «los valores que constituyen el sustrato
moral del sistema constitucional y aparecen recogidos en normas jurídicas
vinculantes, representadas principalmente por las que reconocen los dere-
chos fundamentales». Otros valores, en razón de la neutralidad estatal «debe-
rán ser expuestos de manera rigurosamente objetiva, con la exclusiva finali-
dad de instruir o informar sobre el pluralismo realmente existente en la
sociedad», pero también es «lícito fomentar sentimientos y actitudes que fa-
vorezcan su vivencia práctica», «con neutralidad y sin adoctrinamiento»184.
Debe tenerse en cuenta que entre los objetivos de la educación enuncia-
dos internacional y constitucionalmente hay una amplia gama de valores,
incluso en posible contradicción185. Así, en la articulación normativa y puesta
180. Por cuanto a los modos de garantizar el cumplimiento de estos objetivos y valores,
NACIONES UNIDAS–COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO, 2001, aps. 17, 18 y 25.
181. En efecto, la referencia al objeto de la educación es una constante que va desde las
leyes orgánicas a los desarrollos autonómicos curriculares y sectoriales de cada tipo
de enseñanza. Entre las referencias más importantes en la LODE: arts. 2.3 y 6, con
formulación de derecho subjetivo: «A recibir una formación integral que contribuya
al pleno desarrollo de su personalidad». La más reciente LOE está transversalmente
plagada de estos objetivos de la educación como «Principios» [art. 1.b), c), k) y l)],
«fines» (art. 2), en cada nivel de educación: infantil (arts. 12 y 13); primaria (arts.
17 y 19), ESO [arts. 22.2, 23.a), c) y d), y por cursos: arts. 24.3 y 25]; Bachillerato
(arts. 32 y 33); formación profesional (arts. 39 y 40). También ver art. 79.3, en el
proyecto educativo de los centros (arts. 120, 121 y 124), respecto de Libros de texto
(DA 4). En la LO 5/2002, de Formación Profesional (art. 9 y RD 1538/2006, art.
5).
182. Ley 19/1979, por la que se regula el conocimiento del ordenamiento constitucional
en bachillerato y formación profesional de primer grado. Una Ley que curiosamente
fue rebajada a rango reglamentario con la LOGSE y que puede entenderse derogada
al derogarse la LOE a la LOGSE. Habiendo sido tradicionalmente desconocida,
poco puede importar el debate sobre su vigencia.
183. En la doctrina con disparidades, CÁMARA VILLAR (2007b), ROLLNERT LIERN (2008),
GÓMEZ SÁNCHEZ (2008), EMBID IRUJO (2008), DÍEZ-PICAZO (2009) y ALÁEZ CORRAL
(2009).
184. SSTS de 11 de febrero de 2009, en concreto recurso 905/2008, FJ 6.
185. Al respecto, ver NACIONES UNIDAS–COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO, 2001, nº 4.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
3. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
186. STC 86/1985, caso Órdenes del MEC sobre régimen de subvenciones a Centros
docentes privados, FJ 3. En el mismo sentido DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN (2005,
pp. 17-18, nota 16) y DÍAZ REVORIO (2002a, p. 23).
187. Ver STC 86/1985, FJ 3: «mientras algunos de ellos consagran derechos de libertad
(así, p. ej., apartados 1, 3 y 6), otros imponen deberes (así, p. ej., obligatoriedad de
la enseñanza básica, apartado 4), garantizan instituciones (apartado 10), o derechos
de prestación (así, p. ej., la gratuidad de la enseñanza básica, apartado 3) o atribu-
yen, en relación con ello, competencias a los poderes públicos (así, p. ej., apartado
8), o imponen mandatos al legislador».
188. A favor reconocimiento no sólo del derecho a la educación, sino también la libertad
de enseñanza, GARRIDO FALLA (1980, p. 545), FERNÁNDEZ SEGADO (1992, p. 342), BARNES
VÁZQUEZ (1984, p. 37) y MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ (1979, p. 240).
189. Las dos perspectivas del derecho a ser educado y la del derecho a educar las refleja
MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, 1979, p. 234. Se considera derecho de libertad por FERNÁNDEZ-
MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO, 1996, pp. 171-172.
190. Así, p. ej., STS de 12 mayo 2003 (RJ 2003, 4735), FJ 7.
191. En este sentido, SÁNCHEZ DE VEGA, 2004, p. 5.
192. STC 86/1985, FJ 3.
193. FERNÁNDEZ-MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO, 1996, p. 160.
194. FERNÁNDEZ-MIRANDA (1988, pp. 36-37) y CASTILLO CÓRDOVA (2006, pp. 156 y 238).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
215. Hemos tenido ocasión de subrayar la confusión constante de categorías (que alcanza
lo caótico) en el ámbito educativo en COTINO HUESO, 1998. Ver en general SALVADOR
MARTÍNEZ, 2001, p. 214.
216. En el ámbito del derecho a la educación puede predicarse (de ser útil) su existencia
especialmente en los aps. 7, 9 y 10, sin perjuicio de que se predique de la programa-
ción y la participación del ap. 5 o de la inspección y homologación educativas (ap.
8).
217. Sobre la dimensión objetiva, SSTC 25/1981 (FJ 5), 18/1984 (FJ 6), como, de manera
muy significativa, en la sentencia del aborto 53/1985 (FJ 4). Asimismo, entre otras,
en las SSTC 163/1986 (FJ 1), 129/1989 (FJ 3) o 172/1989 (FJ 3) o en ATC 382/
1996 (FJ 3). Uno de los mejores trabajos y vinculado al derecho a la educación es
GALLEGO ANABITARTE, 1994. La dimensión positiva y objetiva aparece en forma de
«política de derechos fundamentales» en DE OTTO, 1988. También cabe seguir ME-
DINA GUERRERO, 1996, pp. 4-8 y BOCKENFÖRDE, 1993. Más recientemente, resulta útil
SALVADOR MARTÍNEZ, 2001. Asimismo, hay que destacar las referencias sobre la dimen-
sión objetiva en PRESNO, pp. 50-56; VILLAVERDE, pp. 112-115 y ALÁEZ, pp. 182 y ss.,
todos ellos en BASTIDA, 2006.
218. SSTS de 23 de octubre de 1985, 9 de diciembre de 1987 (FJ 12), 29 de marzo de
1993, 14 de diciembre de 1994, 24 marzo de 1997 (RJ 1997, 2497), 17 mayo de 1999
(RJ 1999, 3989) y 28 de mayo de 2007; STSJ de Madrid, de 14 diciembre de 2001
(JUR 2001, 131035), FJ 5 y STSJ de Andalucía, de 28 enero 2002 (JUR 2003, 118721).
219. SSTS de 1 de junio de 1993 (RJ 1993, 4488), 13 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7147),
28 febrero 1997 (RJ 1997, 1593), 24 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8188) y 19
julio 2002 (RJ 2002, 8006). En la STSJ de Castilla-La Mancha, de 3 octubre de 2003
(JUR 2003, 17498) se da el «rescate».
220. STS de 22 noviembre 2004 (RJ 2004, 8105), FJ 3, con relación a un concierto educa-
tivo.
864
Capítulo VI. El derecho a la educación
221. STC 77/1985, recurso LODE, y en esta línea, la importante STC 86/1985, caso
Órdenes del MEC sobre régimen de subvenciones a Centros docentes privados, que
lo afirma con claridad (FJ 3).
222. Con la igualdad, SSTS de 24 mayo de 1990 (RJ 1990, 5432), FJ 1 y 12 mayo de 2003
(RJ 2003, 4735). Con el derecho de elegir de los padres, SSTS de 10 de mayo de
1988 (RJ 1988, 4144) y 18 octubre de 1990 (RJ 1990, 7968), FJ 2. Con el derecho a
recibir educación gratuita en los niveles obligatorios, SSTS de 25 junio de 1988 (RJ
1988, 4728) y 13 junio de 1990 (RJ 1990, 5097). También la iusfundamentalidad se
ha basado en los aps. 5 y 9 (STS de 5 de febrero de 1990). En la STS de 28 junio
de 1990 (RJ 1990, 5173) se construye el carácter fundamental a partir de la libertad
de creación de centros.
223. Así, STS de 28 junio 1990 (RJ 1990, 5173), FJ 2.
224. Por todas, STC 188/2001 (caso Orden MEC sobre becas vs. Generalitat de Cata-
luña), con una particular lectura de la STC 86/1985 (FJ 5). Más recientemente, STC
236/2007, recurso a la LO 4/2000 de Extranjería, FJ 8).
225. OG 13, aps. 7 y 50.
226. Ibidem, ap. 50.
227. La aceptabilidad se vincula asimismo con la promoción de derechos humanos a
través de la educación y, por ende, con el objeto de la educación. Ibidem, ap. 50, y
TOMÁSEVSKI, 2004a.
228. Adaptabilidad a las necesidades de las sociedades y de los alumnos en contextos
culturales y sociales variados. Ibidem, nº 7 d).
229. Al respecto, NACIONES UNIDAS, 2004, pp. 10 y ss.
230. Respecto de la educación, OG 13, aps. 7 y 50. También los informes de TOMÁSEVSKI,
como TOMÁSEVSKI, 2004c.
231. TOMÁSEVSKI, 2004ª y 2004b, pp. 342 y 349. También en TORRES INSTITUTO (2005, p. 25)
quien las define sintéticamente.
232. Preámbulo de la LOGSE.
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866
Capítulo VI. El derecho a la educación
241. STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca, de 7 diciembre de 1976,
ap. 52; STEDH Régimen lingüístico belga, de 23 de junio de 1968, aps. 3-5.
242. STEDH Timishev, de 13 diciembre de 2005, ap. 64.
243. STEDH Alejandro Jiménez Alonso y Pilar Jiménez Merino, FJ 1, con remisión a STEDH
Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, de 7 diciembre de 1976, ap. 50.
244. STEDH Régimen lingüístico belga, de 23 de junio de 1968.
245. Han de velar por que los planes de estudio estén orientados a los objetivos, establecer
y mantener un sistema transparente y eficaz para comprobar si la educación se orienta
o no realmente a los objetivos educativos, no cerrar escuelas privadas, velar por que no
se impida a niñas asistir a la escuela, adoptar medidas positivas para que la educación
sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, acciones
para preservar la calidad de la educación, formular planes de estudio y dotándolos de
recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de los estudiantes en un mundo
en transformación, implantar un sistema de escuelas, entre otras cosas construyendo
aulas, estableciendo programas, suministrando materiales de estudio, formando maes-
tros y abonándoles sueldos competitivos a nivel nacional. Así, OG 13, ap. 49. También,
establecer normas mínimas que deben cumplir todas las instituciones de enseñanza
privadas con un sistema transparente y eficaz de supervisión del cumplimiento de esas
normas y si se financia la enseñanza privada, debe hacerlo sin discriminación basada
en alguno de los motivos prohibidos. Ibidem, nº 54.
246. PÉREZ MURCIA (2007, pp. 158 y ss.), en su amplio listado cuadro con fundamentación
867
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Capítulo VI. El derecho a la educación
251. DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN (2005, p. 47) y MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ (1979, p. 239).
252. Así, STS 3 diciembre de 1987 (RJ 1987, 9376), FJ 4.
253. El caso alemán es contrario a esta inercia. Interesa, NACCIONES UNIDAS–MUÑOZ VILLALO-
BOS, 2007a), Recomendación d), p. 22.
254. PARLAMENTO EUROPEO, 2006, nº 11.
255. DEFENSOR DEL PUEBLO, 2007, p. 368, e Informe 2008, pp. 588 y 577 (ref. 07018670).
256. Comunidad Valenciana: contenidos en Decretos 37 y 38/2008 y Decreto 19/1992.
Valenciano en Orden de 3 de febrero de 1983; Evaluación en Orden de 24 de junio
2008 e Instrucciones por Resolución de 8 de julio de 2008.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
871
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
vos de grado superior con el título de Bachiller o el grado medio, si bien hay
posibilidades de acceso directo (art. 41 LOE). Los estudios pueden realizarse
en los centros educativos que la LOE regula o los centros integrados y de
referencia nacional a los que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica 5/
2002. Esta ley aprobada sin polémica creó el Sistema Nacional de Cualifica-
ciones y Formación Profesional y el Catálogo Nacional de Cualificaciones
Profesionales. El Estado (sobre la base del artículo 149.1.30ª y 7ª CE) deter-
mina los títulos de formación profesional y los certificados de profesionalidad
que constituirán las ofertas de formación profesional referidas al Catálogo
Nacional. La estructura de los títulos y los nuevos títulos siguen las directrices
fijadas por la Unión Europea y otros aspectos de interés social.
Son enseñanzas no obligatorias de «régimen especial» (art. 3.6 LOE) las
enseñanzas de idiomas (arts. 59 y ss. LOE), las enseñanzas artísticas272 y las
deportivas (arts. 63-65 LOE). Entre todas suman casi un millón de perso-
nas273, el 90 % en centros públicos y 30.000 profesores274.
872
Capítulo VI. El derecho a la educación
278. STEDH Hasan y Eylen Zengin, de 6 de junio de 2006, que concluye que el acceso a
toda institución de educación superior existente en un momento dado es una parte
inherente del derecho que establece la primera frase del art. 2 del Protocolo 1. Así
se reitera en la STEDH Mürsel Eren, de 7 febrero 2006, ap. 46.
279. STC 232/2007, recurso ley de extranjería, FJ 8: «Ese derecho de acceso a la educa-
ción no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido
del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito
y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del me-
nor».
280. Lo afirma con claridad en la STS de 20 noviembre de 1997 (RJ 1997, 8610), reite-
rando afirmaciones de la STSJ de Madrid de 12 de julio de 1990 (FJ 2) También,
STS de 23 marzo de 1999 (RJ 1999, 1539). Algunas sentencias excluyen del derecho
a la educación la universitaria: SSTSJ 1026/2000 de Madrid, de 14 diciembre de
2000 (JUR 2001, 131035); de Andalucía 614/2005, de 1 de julio de 2005 (JUR 2005,
238286), que reproduce su Sentencia de 23 de octubre de 1997 (recurso 3632/
1996).
Tampoco cabe acudir al argumento de que no es derecho a la educación la universi-
taria como se hizo respecto del cambio de orientación de una tesis doctoral (STSJ
de Cataluña, de 21 de octubre de 2003 [JUR 2003, 112727]).
281. STJCE Blaizot contra la Universidad de Lieja y otros, de 2 de febrero de 1988, asunto
24/86.
282. Sobre el tema, NAVARRO RUIZ (2004), MELLADO PRADO (2006), JIMÉNEZ EGUIZABAL
(2009), CARRERAS SERRA (2009), BALDUS (2009), TUBERTINI (2009) y FORTES MARTÍN
(2009).
283. MEC-Consejo de Coordinación Universitaria, 2008.
284. Ibidem.
285. Ibidem.
873
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
alumnado es extranjero, si bien en tercer ciclo son uno de cada cinco286. Por
cuanto al profesorado, son unos 100.000, el 90 % de las universidades públi-
cas y la mitad son funcionarios (catedráticos y profesores)287. Aproximada-
mente un 1 % del PIB se dedica a la enseñanza universitaria, por debajo de
la media288. En España se ha pasado de un 1,68 % de la población con
estudios superiores en 1960, a un 16 % en 1995 y a un 26 % en 2004 entre
la población de 25-64 años (el 1,68 % en 1969)289.
286. Ibidem.
287. Ibidem.
288. El gasto por alumno no mejora respecto del conjunto de la OCDE, estando siete
puntos por debajo de la media. Ibidem.
289. En la media de la OCDE (25 %), Ibidem. Evolución histórica se sigue de GOERLICH,
2007.
290. OG 13, ap. 22.
291. Ibidem, ap. 23.
292. Desde antiguo, UNESCO, 1976. En el ámbito de la Unión Europea: COMISIÓN EURO-
PEA (2001 c) y la posterior Resolución, CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA (2002). Los
Consejos Europeos de Bruselas de marzo de 2003 y diciembre de 2004 subrayaron
la necesidad de desarrollar el aprendizaje permanente, adoptándose el programa
de trabajo «Educación y Formación 2010». Finalmente, PARLAMENTO Y CONSEJO DE LA
UNIÓN EUROPEA, 2006.
293. Supra, 2.1.
874
Capítulo VI. El derecho a la educación
tiene una fuerte presencia en la LOE, que la ensalza, determina sus finalida-
des, principios y realiza una serie de mandatos de fomento especialmente
para alcanzar los niveles de enseñanzas obligatorias (arts. 5 y 68 LOE) y no
tanto para las enseñanzas no obligatorias (arts. 69 y 70 LOE). Sin contar a
mayores de edad en formación profesional, hay más de medio millón de
alumnos en enseñanza de adultos294 y, como se dijo, cada vez es mayor la
incorporación a los estudios universitarios por parte de adultos. De otra
parte, la tasa de analfabetismo en España es de un 2,4 % (63,8 % en 1900)295.
294. MEC, 2008: 543.387 alumnos. En Enseñanzas de Carácter Formal son 366.670 los
matriculados (69,7 %), la mayoría en Enseñanzas iniciales, Educación Básica y Edu-
cación Secundaria para Personas Adultas.
295. Ver GOERLICH, 2007.
296. Como un derecho autónomo EMBID IRUJO (1981, pp. 670-674) y DÍAZ REVORIO (2002a,
p. 42); como derecho de prestación en el ámbito del derecho a la educación, MARTÍ-
NEZ LÓPEZ MUÑIZ, 1979, pp. 248-249. En el ámbito de la libertad de enseñanza, ROLL-
NERT, 1998, p. 68. DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN (2005, pp. 121 y ss.) como derecho
de contenido mixto que integra facultades propias de un derecho de libertad, que
para él son las esenciales, y otras prestacionales, medio para lograr que la capacidad
de elección sea real y efectiva para todos, un auténtico derecho de prestación que
no hace necesaria la interposición legislativa.
297. Frente a esta posición, en sus diversos trabajos, ALÁEZ.
298. Así, en STC 38/2007, cuestión LOGSE-Acuerdo Santa Sede, profesores de religión,
FJ 5.
299. Idem.
300. Así, puesto que se podría lograr tal enseñanza fuera del sistema educativo, DOMÍN-
GUEZ-BERRUETA y SENDÍN, 2005, p. 126.
301. EMBID IRUJO, 1982.
302. Afirman la voluntariedad estricta, DÍAZ REVORIO (2002a, p. 103) y DOMÍNGUEZ-BERRUETA
y SENDÍN (2005, p. 131). TRONCOSO REIGADA (1996, p. 256) considera que la asunción
de ideario sí que impone esta asignatura (citamos por los anteriores autores).
875
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
303. El Acuerdo con la Santa Sede sobre Enseñanza y Asunto Culturales, firmado en la
Ciudad del Vaticano el 3 de enero de 1979 impone la asignatura «en todo centro
educativo», pero ello debe interpretarse conforme a la Constitución, que haría no
viable la imposición de una asignatura contraria al ideario religioso –si lo hay– del
centro educativo, aun concertado. En la doctrina se señala que el deber de impartir
la enseñanza es sólo para los financiados públicos, no para los privados. Así, TRON-
COSO REIGADA (1996, p. 255), citado por DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN, 2005, pp. 130-
131.
304. FERNÁNDEZ-MIRANDA, 1988, p. 123.
305. En este sentido, p. ej., ROLLNERT, 1998, p. 71.
306. DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN, 2005, p. 124.
307. GARRIDO FALLA (1980, p. 551); FERNÁNDEZ-MIRANDA (1988, 123); DÍAZ REVORIO (2002a,
pp. 100-101) y DOMÍNGUEZ-BERRUETA Y SENDÍN (2005, p. 123). Asimismo las SSTS de
31 enero de 1997 (RJ 1997, 597) y 26 enero 1998 (RJ 1998, 919) afirman del art.
27.3 CE que «[da] lugar a una prestación garantizada por los poderes públicos».
308. Que esta enseñanza quede o no integrada en los planes de estudio, que si se integra
en los planes de estudio se considere fundamental o no, evaluable o no, evaluable
como las demás asignaturas o no. En razón de estas decisiones y como se concretase,
podría variar que su calificación computase para el acceso a estudios y a becas o no,
que tenga una asignatura alternativa o no, que la alternativa sea evaluable o no, que
la alternativa sea sobre el fenómeno religioso o no, de contenidos éticos o morales
o no. Los tribunales afirman que la actividad o asignatura alternativa no puede
reforzar el conocimiento de las asignaturas evaluables: SSTS de 9 de junio de 1994
(5151/1994), FJ 7, y 17 marzo de 1994 (RJ 1994, 2444), FF JJ 9 y 10.
309. Ibidem, p. 128, FERNÁNDEZ MIRANDA (1988, pp. 123-124) y DÍAZ REVORIO (2002a, pp.
103-104).
310. El Tribunal Constitucional no afirma la obligación de crear la asignatura, sino que
es una posibilidad no contraria a la neutralidad (FJ 9, STC 5/1981, recurso LOECE).
311. Se coincide con MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ (1979, pp. 250-252) y DÍAZ REVORIO (2002a,
pp. 100-101).
876
Capítulo VI. El derecho a la educación
3.3. ASEQUIBILIDAD
312. Así en razón del art. 2 del polémico y vigente Acuerdo entre el Estado español y la
Santa Sede sobre Enseñanza y Asunto Culturales, firmado en la Ciudad del Vaticano
el 3 de enero de 1979.
313. Hasta hace poco la regulación de desarrollo la constituía el RD 2438/1994, por el
que se regula la enseñanza de la religión, aprobado a raíz de la declaración de
inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo del decreto anterior. En la actualidad,
la regulación se da en las DD AA del RD 1630/2006 para la Educación Infantil (DA
Única), del RD 1513/2006, Primaria (DA Única), del RD 1631/2006 para la ESO
(DA 2) y del RD 1467/2007 para Bachillerato (DA 2).
314. STC 38/2007 cuestión LOGSE-Acuerdo Santa Sede, profesores de religión, FJ 9.
315. Al respecto, ver NACCIONES UNIDAS (2004, pp. 10 y ss.); Directrices de Maastricht
sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Principios de
Limburgo 25 a 28 y OG 3, aps. 10, 11 y 12.
316. La Constitución de Filipinas obliga al Gobierno a atribuir la prioridad presupuesta-
ria más alta a la educación. En una ocasión, el Tribunal Supremo (Guingona, Jr. c.
Carague, GR N 94571, 22 de abril de 1991) concluyó que la educación había sido la
prioridad presupuestaria más alta.
317. NACIONES UNIDAS–TOMÁSEVSKI, 2004b, nº 5.
877
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
878
Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VI. El derecho a la educación
338. STS de 22 diciembre de 2003 (RJ 2003, 9151). Sobre el tema, destacan los trabajos
de DÍAZ LEMA, 1994, 1995 y 2006.
339. Ver SSTS de 24 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2447) y 22 de diciembre de 1997 (RJ
1997, 9031).
340. Así se expresa en OG 13, ap. 54.
341. STEDH Régimen lingüístico belga, de 23 de junio de 1968.
342. El art. 27.9 CE dispone que «Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes
que reúnan los requisitos que la ley establezca».
343. Ver STC 77/1985, recurso LODE, FJ 11 y 28.
344. STC 86/1985, FJ 3.
345. SSTS de 24 de enero de 1985 (RJ 1985, 250), 7 de junio de 1986 (RJ 1986, 3362),
22 de abril de 1987 (RJ 1987, 2995) y 18 octubre de 1990 (RJ 1990, 7968).
346. STS de 9 diciembre de 1998 (RJ 1998, 10256), FJ 2.
881
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tuita, puesto que se puede hacer efectivo con el acceso a cualquier centro y
no en uno determinado347. Ello no obstante, diversas sentencias vinculan la
denegación de un concierto afecta a «los apartados uno, cuatro, seis y nueve
del artículo 27 CE348, a la libertad de creación de centros349 o al principio
de igualdad350». En otros casos, se ha derivado un especial deber de motiva-
ción cuyo desconocimiento supone la vulneración del derecho a la
educación351.
Y por cuanto a la financiación de la enseñanza privada a través de bonos,
ayudas y cheques escolares, cabe recordar que el Presidente de EE UU Bush
(Sr.) introdujo la fórmula de los bonos o cheques escolares, bajo la idea de
permitir elegir escuela en un marco de competencia con otras, públicas o
privadas352. Se trata, pues, de un instrumento de financiación y potenciación
de la enseñanza privada. El primer sistema de bono (Puerto Rico, 1993) fue
declarado inconstitucional sobre la base de la separación de la Iglesia y el
Estado, pese a que no estaba configurado en clave religiosa353. Sin perjuicio
de ello, el sistema se ha consolidado en muchos lugares. En España no hay
determinación ni prohibición constitucional al respecto, por lo cual, a priori
son posibles. El Defensor del Pueblo, indirectamente ha preferido las subven-
ciones hacia centros públicos354, si bien también ha considerado discrimina-
toria la exclusión a los privados no concertados de ayudas a libros en el
marco de enseñanzas obligatorias355. El Tribunal Supremo también consi-
deró discriminatoria una ayuda a los alumnos de educación preescolar con
preferencia de centros públicos o concertados frente a los privados356.
347. STC 1985/1986, FJ 4. Con mayor claridad si cabe, SSTS de 28 abril de 1987 (RJ
1987, 3165), FJ 4, y 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8177), recordada en la STS
de 22 diciembre de 2003 (RJ 2003, 9151), FJ 6.
348. STS de 25 junio de 1988 (RJ 1988, 4728).
349. Se vinculan los aps. 6 y 9, por cuanto «la libertad de creación de centros docentes
difícilmente podría ser real y efectiva, en unos niveles educativos en que la ense-
ñanza es obligatoria y gratuita, desconectada de un régimen de ayuda pública» (STS
de 28 junio de 1990 [RJ 1990, 5173], FJ 2). En el mismo sentido, la STS de 27
noviembre de 1995 (RJ 1995, 8820).
350. Ver SSTS de 24 mayo de 1990 (RJ 1990, 5432), FJ 1, y de 12 mayo de 2003 (RJ 2003,
4735), FJ 2.
351. Así, las SSTS de 27 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5682), 1 febrero de 2005 (RJ
2005, 1011) y 21 mayo de 2007 (RJ 2007, 5863). Como se ha señalado anteriormente,
la falta de pago efectivo del concierto ya reconocido (por la carencia misma de
recursos) implica una lesión del art. 27.9 CE.
352. TOMÁSEVSKI, 2003, pp. 11-12.
353. Idem.
354. Respecto de los cheques escolares en centros privados en el primer ciclo de la educa-
ción infantil: DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2008, p. 368.
355. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2008, pp. 638-642 (refs. 05021364, de 2005, y 07027271
y 07027437, de 2007).
356. Así, STS de 9 marzo de 1987 (RJ 1987, 1913), FJ 4, siguiendo la STS de 4 de octubre
de 1984.
882
Capítulo VI. El derecho a la educación
357. Por ello, en principio, no se extiende a otros posibles gastos que genere la educa-
ción. Así, DÍAZ REVORIO (2002a, p. 59) y SATRÚSTEGUI o DE ESTABAN y GONZÁLEZ TREVI-
JANO, citados en DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN, 2005, p. 47.
358. FERNÁNDEZ-MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO (1996, p. 178); DÍAZ REVORIO (2002a, p. 59);
DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN (2005, p. 47) y ALÁEZ CORRAL (2003a, p. 101).
359. ALÁEZ CORRAL, 2003a, p. 134.
360. Tribunal Constitucional de la República Checa, sentencia US 25/94 del 13 de junio
de 1995, citada por TOMÁSEVSKI, 2003, p. 11.
361. STS de 16 mayo de 1990 (RJ 1990, 4114), FJ 2, con referencia a SSTS de 14 de
septiembre de 1987 (RJ 1987, 6002) y de 30 de enero de 1988 (RJ 1988, 379).
883
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
362. Así, la LOE exige dotar de medios a los centros con medios materiales, humanos,
incorporando tecnologías, programas de refuerzo, etc. (arts. 112, 122.1 y 157 LOE),
siempre según las necesidades de los escolarizados (art. 122.2 LOE) y mayor intensi-
dad cuando concurren necesidades educativas especiales (arts. 71 y ss. en particular,
art. 72 LOE). También se regula por ley las exigencia de bibliotecas, condiciones e
infraestructuras o número máximo de alumnos por aula (25 en primaria, 30 en
secundaria, arts. 113 y 157 LOE).
363. RD 557/1991, sobre creación y reconocimiento de universidades y centros universi-
tarios. Esta norma no es básica en razón de la STC 131/1996.
364. RD 1537/2003, de requisitos mínimos de los centros que impartan enseñanzas esco-
lares de régimen general.
365. Este papel subvencional se da bajo métodos que van desde el cheque para libros
por importes tasados al sistema de préstamo por el curso escolar gestionado por el
docente entre los alumnos o los sistemas de becas bajo requisitos preferenciales.
366. Ver, CEAPA, 2008.
367. Con permiso de la STC 247/2007, recurso Estatuto de autonomía de la Comunidad
Valenciana, FJ 15.
368. STC 140/2002, FJ 5.
884
Capítulo VI. El derecho a la educación
3.4. ACCESIBILIDAD
Con accesibilidad se hace referencia a la gratuidad, accesibilidad econó-
mica, material y geográfica a las instituciones educativas, implicando a su vez
que el acceso a la educación sea efectivamente asequible al titular del dere-
cho y, en los más de los casos, a sus familias372. En el apartado dedicado a los
titulares del derecho a la educación hay una particular atención del acceso a
la educación por determinados colectivos tradicionalmente discriminados
por razón de sexo, origen y discapacidad.
369. Se ha dicho que se lesiona el derecho subjetivo si la gran distancia hace ilusoria la
educación: DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN, 2005, p. 47. En sentido similar, FERNÁNDEZ-
MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO (1996, p. 178) y DÍAZ REVORIO (2002a, p. 59).
370. Las más importantes son relativas al estado de conservación y mantenimiento o a
la carencia de determinadas instalaciones o de medidas de seguridad preceptivas:
DEFENSOR DEL PUEBLO, 2007, p. 366.
371. Resultan también habituales las quejas relativas a las instalaciones destinadas a la
escolarización de alumnos de educación infantil: DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2008,
p. 572.
372. OG 13, ap. 50.
373. Se reconoce desde la STC 77/1985 (FJ 5) y en el ATC 382/1996, FJ 4.
374. Prontamente en STS de 8 julio de 1986 (RJ 1986, 4229), FJ 2.
375. Esta naturaleza constitucional la afirman FERNÁNDEZ-MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO,
1996, p. 205. DÍAZ REVORIO (2002a, p. 42) lo considera implícito. Vid. asimismo,
DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN, 2005, pp. 107-108.
376. ATC 382/1996, FJ 4, reiterado en ATC 333/1997, FJ 4, con fundamentación no muy
acertada.
377. Derechos de escoger educación (art. 26.3 DUDH), de escoger escuelas distintas de
las públicas (art. 13.3 PIDESC). Este apoyo en la normativa internacional lo expresa
la STS de 23 marzo de 1993 (RJ 1993, 4962), FJ 2.
885
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VI. El derecho a la educación
allá de las cuestiones que laten, como la preferencia por los sistemas concer-
tados de enseñanza, el habitual y real interés de los padres en estos centros
y en huir de algunos centros públicos y de las dudas sociales de la correcta
aplicación de las reglas de admisión por los centros, constitucionalmente no
compartimos estas sentencias discrepantes del TS. Y es que nos encontramos
ante un dudoso y cuanto menos débil derecho fundamental a elegir centro
y, además, se trata de supuestos en los que no está en juego el derecho a
recibir una educación por los interesados al tener asegurada plaza en otros
centros, pero no de su elección. Finalmente, dentro de este derecho a elegir
también se encuadra la libertad de renunciar a la prestación educativa pú-
blica (a través de centros públicos o concertados) y acudir a la enseñanza
privada, asumiendo obviamente la carga que ello implique. No se puede
forzar a escolarizar en centros sostenidos con fondos públicos.
887
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VI. El derecho a la educación
de 1987 [RJ 1987, 8116], FJ 7). Se ha considerado positivo obligar a los centros a
determinar previa y objetivamente el punto que pueden otorgar para el acceso al
centro. La STS de 19 enero de 2000 (RJ 2000, 368), FJ 3, subraya la necesaria
transparencia al respecto. En alguna ocasión (y erróneamente a nuestro juicio) se
ha admitido que el centro introdujese criterios de admisión no previstos por la
norma: con relación a la edad, STS de 9 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 5951), FF
JJ 3 y 5. De otra parte, los tribunales han considerado que no es posible variar la
aplicación de los criterios regulados en razón de un convenio colectivo que excluía
del sorteo de plazas a los hijos de los profesores (STSJ de Andalucía de 9 abril de
2001 [RJCA 2001, 629]), como tampoco son válidos los acuerdos entre colegios para
la aplicación de las puntuaciones de continuidad o hermanos en el mismo centro
(STSJ de Cataluña de 18 noviembre de 2001 [RJCA 2002, 488]).
400. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2007, p. 378.
401. Así en la STS de 9 de diciembre de 1987 (apelación 1177/87), seguida reciente-
mente por la STS de 28 de mayo de 2007 (REC. 673/2005), FJ 7.
402. Así lo reconoce esta STS de 28 de mayo de 2007 (REC. 673/2005), con referencias
a la STS de 9 de diciembre de 1987 (apelación 1177/87).
403. En general, no habría admisión de recurso frente a la inadmisión del alumno sin
elementos fácticos mínimos. Se requerirían indicios de que se han aportado datos
falsos por los padres de hijos sí admitidos o que el centro educativo –concertado–
no ha aplicado bien los criterios. Para tener estos datos se requeriría, p. ej., que el
centro educativo permitiese acceder a los datos de los niños sí admitidos, lo cual se
deniega en razón de la legislación de protección de datos tanto por el centro educa-
tivo cuanto por la Administración autonómica competente, remitiendo a la justicia
para ello. Pero sin indicios, los tribunales no admiten el recurso, produciéndose un
círculo cerrado. Otra vía, más costosa es llevar a cabo una labor detectivesca para
aportar datos que permitan sostener el caso y acceder al expediente completo.
Ahora bien, además del coste económico y social de esta vía, su acometida probable-
mente supone diversas infracciones de la legislación de protección de datos, con
cientos de miles de euros en sanciones posibles.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
404. Art. 26 DUDH: «el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función
de los méritos respectivos». Art. 13.2.c) PIDESC: no debe ser «generalizada», sí acce-
sible y tendente a la gratuidad. Art. 28 CDN, disponible «sobre la base de la capaci-
dad» Al respecto, cabe destacar OG 13, ap. 19. En España, se afirma el derecho de
acceso a la universidad por FERNÁNDEZ-MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO, 1996, p. 179.
405. SSTEDH Hasan y Eylen Zengin, de 6 de junio de 2006 (ap. 46) y Mürsel Eren, de 7
febrero de 2006 (ap. 46).
406. STC 236/2007, FJ 8.
407. FREIXES, 1998, p. 162.
408. STS de 17 mayo de 1999 (RJ 1999, 3989), FJ 6.
409. Sentencia del Tribunal Constitucional federal alemán de 18 de julio de 1972 (nume-
rus clausus en las Facultades de Medicina de Hamburgo y Munich), a partir de la
libre elección de profesión del art. 12 de la Ley federal: caben restricciones por ley
por limitación de capacidad, con selección y distribución con criterios justos, con
oportunidad real para los aspirantes de acceder a la universidad. En aquel caso la
Ley de Hamburgo, fue declarada inconstitucional por cuanto el legislador no deter-
minó las restricciones y la forma y criterios de admisión.
410. En este sentido, FERNÁNDEZ-MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO, 1996, pp. 181-183.
411. DÍAZ REVORIO, 2002a, pp. 65-66.
412. DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN, 2005, p. 51.
413. Se admiten los condicionamientos físicos de capacidad y se admiten criterios de la
Universidad basados en el mérito y capacidad como calificaciones medias: STS de 9
junio de 1986 (RJ 1986, 3368).
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Capítulo VI. El derecho a la educación
891
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
418. Así su art. 3 establece los compromisos y políticas encaminadas a promover la igual-
dad en la esfera de la enseñanza, como no admitir diferencia de trato (entre nacio-
nales) respecto de matrículas, becas, ayudas, permisos que no se basen en el mérito
o en las ayudas a los centros, no discriminar por el carácter de los alumnos. También,
se establecen compromisos concretos respecto de la obligatoriedad y gratuidad de
la enseñanza primaria, la generalización y accesibilidad de la secundaria, y la accesi-
bilidad de la universitaria; la igual calidad de la enseñanza pública; el fomento de
la educación elemental (art. 4).
419. Y ello queda ampliamente reflejado en la LOE. Se recogen garantías de gratuidad
y evitación de costes ocultos (art. 88 LOE). Como no podía ser de otro modo en
razón del art. 14 CE, en la admisión de alumnos «En ningún caso habrá discrimina-
ción por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condi-
ción o circunstancia personal o social» (art. 84.3 LOE). La no discriminación se
subraya respecto de los que cuentan necesidades educativas especiales (art. 74.1
LOE) para quienes la LOE dedica un título específico de la «Equidad en la educa-
ción» (arts. 71 y ss. LOE). Ahí se afirma la disposición de recursos y dotaciones
necesarias (art. 72 LOE) para que «todo el alumnado alcance el máximo desarrollo
personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos establecidos con
carácter general» (art. 71.1 LOE). Respecto de los grupos de alumnos que requieren
una atención educativa especial se requiere una identificación temprana en todos
los casos (art. 71.3 LOE), la información y participación de los padres (art. 71.4
LOE). Se proclaman los principios de «normalización e inclusión» con escolariza-
ción ordinaria –con apoyo– mientras sea posible (art. 74 LOE). Para la integración
sociolaboral se afirman sistemas de reserva de plazas de formación profesional (art.
75.2 LOE).
420. Compensación a través de programas específicos desarrollados en centros docentes
escolares o en zonas geográficas donde resulte necesaria una intervención educativa
compensatoria. Se afirma el refuerzo de la escolarización para los colectivos en
desigualdad inicial (art. 81.1 LOE), así como con fijación del mundo rural (art. 82
LOE). Si en general se prevé un puesto escolar gratuito en primaria en el municipio
o zona escolar (art. 81.3 LOE), cabe la escolarización en lugar próximo con especial
ayuda de transporte, comedor e internado (art. 82.3 LOE). El desarrollo reglamenta-
rio básico se da en el RD 299/1996, de ordenación de las acciones dirigidas a la
compensación de desigualdades en educación.
892
Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
894
Capítulo VI. El derecho a la educación
forma parte del contenido del derecho a la educación y, con él, del acceso
al sistema de becas para toda persona, aunque sea inmigrante irregular431.
La no discriminación en el acceso a becas ya había sido proclamada por el
TJCE para el ámbito de los ciudadanos comunitarios432. La ley reconoce
como «derecho» el acceso al sistema de becas y ayudas [art. 6.1.g) LODE;
art. 83.1 LOE; art. 31.1 del RD 732/1995], también para el ámbito universita-
rio (art. 45 LOU). A nuestro juicio, dado que los tribunales afirman su funda-
mentalidad, se trata de un derecho de necesaria determinación legal. Y el
legislador ha ido configurando este sistema de ayudas (dependientes de situa-
ción socio económica, no de rendimientos académicos) y becas (sólo depen-
diente de rendimientos académicos, para enseñanzas no obligatorias)433. Por
lo general las cuestiones que se suscitan respecto de becas y ayudas lo son de
legalidad ordinaria. Ahora bien, no hay que excluir que tanto el diseño del
sistema de becas y ayudas cuanto, en especial, la aplicación del mismo434
deban someterse a un juicio de constitucionalidad desde los parámetros del
derecho a la educación. En el caso concreto de las ayudas en la enseñanza
obligatoria, puede fiscalizarse también la suficiencia de la ayuda para alcan-
zar la «gratuidad» exigida por el artículo 27.4 CE435. Diversas cuestiones so-
bre becas y ayudas llegan habitualmente al Defensor del Pueblo436. Cabe
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3.5. ACEPTABILIDAD
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Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
448. En competencia lectora, 23 por debajo del Total OCDE y 31 por debajo del Promedio
OCDE.
449. La lengua y las matemáticas son las áreas de conocimiento que plantean mayores
problemas (DEFENSOR DEL PUEBLO [2003a, pp. 9 y ss.]). Los procedentes de América
Latina y Europa del Este tienen mejores resultados, siendo los africanos quizá los
peores (cit., pp. 236-238).
450. FIO, 2005, p. 65.
451. Art. 6.2 LFB; vid. ENNUSCHAT, 2005.
452. OG 13, ap. 7 y TOMÁSEVSKI, 2004a, p. 349.
453. También, NACCIONES UNIDAS, 2002, art. 4.
454. PARLAMENTO Y CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, 2006.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
468. Ley 12/2009, de Educación de Cataluña, arts. 55, 61.4, 62.2 y 9, 70.1 y DA 28.
469. Para el ámbito no universitario, art. 6.3.c) LODE, desarrollado en el art. 13 del RD
732/1995 y normas autonómicas.
470. Como ejemplo, art. 12.1 Orden ECI/2572/2007 para secundaria.
471. Art. 10 RD 1631/2006 y la Exposición de motivos del RD 929/1993.
472. Para Secundaria, art. 12.2 Orden ECI/2572/2007.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
social en el caso de las Universidades públicas (art. 46.3 LOU). Los tribunales
admiten la limitación de número de convocatorias por razones presupuesta-
rias, aunque para evitar situaciones que generasen discriminación se permi-
tan convocatorias de gracia496. Las normativas universitarias, obviamente, ha-
brán de introducir criterios objetivos y razonables.
La LOE presta atención al fenómeno de los 300.000 alumnos superdota-
dos497 (arts. 76 y 77 LOE). Según el régimen actual498, se escolarizan ordina-
riamente pero con atención temprana. Si las medidas ordinarias se conside-
ran insuficientes, con el consentimiento de los padres se pueden flexibilizar
la duración de los diversos niveles y etapas del sistema educativo hasta un
máximo de tres veces en la enseñanza básica y una sola vez en las enseñanzas
postobligatorias, regla que hoy día excepcionalmente se puede también fle-
xibilizar499. En los habituales casos de padres que requerían la flexibilización,
el Tribunal Supremo ha excluido del derecho fundamental a la educación o
del artículo 27.2 CE la flexibilización del período de escolarización, siendo
cuestión de legalidad ordinaria500.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
501. Así, desde STEDH Régimen lingüístico belga, de 23 de junio de 1968. En concreto, ap.
F) 4, 42.
502. STS de 11 junio de 1996 (RJ 1996, 5122), FJ 3.
503. Así se recuerda en la STC 337/1994, normalización lingüística de Cataluña, FJ 18,
con referencia a los argumentos del Tribunal Supremo.
504. STC 337/1994, FJ 18.
505. Art. 5.2 RD 1393/2007, de acuerdo con lo establecido en el art. 5 del RD 1125/
2003.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
506. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2007, pp. 406 y ss. (ref. 06043325).
507. Ibidem, pp. 403 y ss. (refs. 05016452, 06002088, 06002217, 06008598, 06038024,
06041089, 06042289, etc.).
508. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2008, pp. 652 y ss. y 622 y ss.
509. Desarrollado en RD 1538/2006, por el que se establece la Ordenación General de
la Formación Profesional del Sistema Educativo.
510. STEDH Régimen lingüístico belga, de 23 de junio de 1968.
511. Ver STC 137/1986, caso Ikastolas, FJ 1 y STC 195/1989, FJ 3.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4. SUJETOS
4.1. TITULARES
El alumno es el sujeto central de una enseñanza que, por medio de la
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548. El País, jueves, de 24 de junio de 2008, «Dos tercios de los alumnos rechazan trabajar
junto a marroquíes y gitanos», con referencia a un estudio del Observatorio Estatal
de Convivencia Escolar, organismo del Ministerio de Educación.
549. La puntuación en el Informe PISA 2006 de los extranjeros es 55 puntos inferior a
la de sus compañeros nativos. Y el Defensor del Pueblo señala los resultados acadé-
micos significativamente peores: Informe 2003, p. VIII.
550. Así, DEFENSOR DEL PUEBLO, 2007, p. 254.
551. DEFENSOR DEL PUEBLO (2003b, pp. 9 y ss.), entre los más importantes son la dificultad
del idioma, así como, especialmente, la concentración de extranjeros en centros
públicos y especialmente en contextos sociales más conflictivos y la falta de recursos
adecuados.
552. DEFENSOR DEL PUEBLO (2003b, pp. 261 y ss. recomendaciones). Las soluciones pro-
puestas pasan, básicamente, porque la integración plena sea un objetivo prioritario,
a un conocimiento particular de este alumnado, su redistribución equilibrada en
los centros públicos y privados del sistema educativo, la formación del profesorado,
materiales didácticos específicos, el apoyo específico lingüístico, ampliación de hora-
rios y servicios de los centros, el aseguramiento de la escolarización en la ESO niñas
de algunos países donde parece existir algún riesgo; el fortalecimiento de los conte-
nidos transversales para la integración y, sobre todo, la potenciación en la población
española de la necesaria integración.
553. Ver para la Comunidad Valenciana, Ley 12/2008, de Protección Integral de la Infan-
cia y la Adolescencia de la Comunitat Valenciana, art. 35, Integración social del
alumnado.
554. SÁNCHEZ FERRIZ y ELÍAS, 1995.
555. Ver, DEFENSOR DEL PUEBLO, 2003a, pp. 409 y ss., esp. pp. 414 y ss.
556. NACCIONES UNIDAS–MUÑOZ VILLALOBOS, 2004, pp. 20 y ss., nº 88, 89 y 100.
557. DEFENSOR DEL PUEBLO, 2003a, pp. VI-VII, y 2003b, pp. 265-266, recomendaciones. Ade-
más de la señalada, campañas específicas a los inmigrantes para informarles de la
gratuidad de los centros concertados, incrementar el control de las autoridades.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
558. Con reflejo en la normativa autonómica, p. ej., art. 30.4 de Decreto 33/2007 de la
Comunidad Valenciana y art. 41 de la Orden del Conseller de Cultura, Educación y
Deporte, de 27 de abril de 2007.
559. «Espacios de Bienvenida Educativa» en Cataluña para inmigrantes mayores de ocho
años que presenten mayores dificultades, que permanecen en los mismos hasta nue-
ves meses.
560. La segregación sólo se da en países con un índice bajo de inmigración, como Finlan-
dia. En Francia hay clases de «equiparación de nivel», clases adicionales en Reino
Unido, o el refuerzo fuera de los centros en Alemania, ver «La segregación no tiene
aliados», en El País, de 21 de julio de 2008.
561. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2007, p. 401 (refs. 06044694,06040065, 06032780,
06031474, 06040065, etc.). Cabe tener en cuenta el sistema de calificaciones euro-
peo, desarrollado por el RD 1125/2003. La cuestión se retoma especialmente en
DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2008, pp. 645 y ss.
562. Ibidem, sobre quejas de no admitidos en estas ramas (refs. 07023152, 07023274,
07028290, 07028431, 07028749, 07029899, 07035548, etc.) con relación a la aplica-
ción de la Resolución de 7 de mayo de 2007.
914
Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
572. Idem.
573. Así, las Leyes 13/1982, 51/2003, 27/2007 y 49/2007. La normativa de desarrollo de
interés son los RR DD 366/2007, 505/2007, 1414/2006, 1417/2006, 1494/2007 y
1865/2004.
574. El RD 334/1985, de Ordenación de la Educación Especial, lo define en su Exposi-
ción de Motivos.
575. Idem, que se reciba la educación que se necesita según individuo.
576. Art. 13 del RD 696/1995, de Ordenación de la Educación de los alumnos con necesi-
dades educativas especiales, art. 74 LOE y art. 1 del RD 334/1985.
577. Esta reserva de plazas no será inferior al 5 % en razón de la DA 2ª del RD 1538/
2006, por el que se establece la Ordenación General de la Formación Profesional
del Sistema Educativo.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
578. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2007, pp. 319 y ss. e Informe 2008, pp. 682 y ss.
579. En diversos países se escolarizan a los niños romaníes en escuelas especiales para
niños con ligera discapacidad mental (Hungría, Eslovaquia República Checa). Ello
ha generado una grave preocupación en ámbitos internacionales mundiales y euro-
peos: UNIÓN EUROPEA, 2005 y 2006, y Recomendación CONSEJO DE EUROPA, 2000.
580. Previamente, la STEDH Coster, de 18 enero 2001, señaló que una medida de ordena-
ción urbanística de emplazamiento de caravanas de gitanos no había lesionado el
derecho a la educación de los niños.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4.2. OBLIGADOS
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Capítulo VI. El derecho a la educación
591. Se sigue en este sentido a DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN (2005, p. 24) y EMBID IRUJO
(1981, p. 673). También, ALÁEZ CORRAL, 2003a, p. 122.
592. TOMÁSEVSKI, 2004a, p. 354.
593. ALÁEZ CORRAL, 2003a, pp. 90-91.
594. Ibidem, p. 12.
595. En este sentido, STEDH Olsson, de 24 de marzo de 1988.
596. Buena parte de la doctrina en mi contra, como ALÁEZ en diversos de sus trabajos
aquí citados. También, EMBID IRUJO (1981, p. 674); NOGUEIRA (1988, pp. 159-160).
DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN (2005, p. 27) consideran que no es un derecho subje-
tivo sino un interés legítimo con tutela privilegiada.
597. SAP de Málaga de 6 junio (AC 2005, 1654), FJ 3.
598. Ver también art. 50 del Proyecto de Decreto valenciano de 2007, sobre la convivencia
en los centros docentes no universitarios.
919
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VI. El derecho a la educación
921
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
centros públicos, el proyecto educativo del centro (art. 121 LOE) y su proyec-
ción en las normas de convivencia y la aplicación de las mismas podría, en su
caso, suscitar conflictos concretos con el derecho a la educación de los alum-
nos, que de forma concreta cabría enjuiciar.
5. INTERVENCIONES Y LÍMITES
922
Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
622. «[L]a Constitución ha querido que la Ley, y sólo la Ley, pueda fijar los límites a un
derecho fundamental»: STC 292/2000, FJ 11.
623. STC 292/2000, FJ 15.
624. STC 120/1990, FJ 8.
625. STEDH Mürsel Eren, de 7 febrero de 2006 (ap. 44), con remisión a STEDH Régimen
lingüístico belga, de 23 de junio de 1968, ap. 5.
626. Art. 53.1 CE. Sobre este concepto, por todos, STC 11/1981, FJ 8.
627. P. ej., STSJ de Madrid, de 15 de septiembre de 2004, sobre el caso de los padres de
una alumna que afirman el comportamiento inmoral de un profesor. Se sigue por
GIL CASTELLANO, 2009.
628. Sobre la huelga, STSJ de Castilla y León (Sala de lo Social), de 2 octubre de 2001
(AS 2001, 4285) y STS de 16 octubre de 2001 (RJ 2001, 8605), que ratifica la STSJ
de Madrid de 11 de diciembre de 1996.
629. Así, expresamente la STC 77/1985, recurso LODE (FJ 9).
630. Un rastreo del confuso uso de estas categorías respecto de las libertades de la ense-
ñanza, en COTINO HUESO, 1998.
924
Capítulo VI. El derecho a la educación
631. Así, en el caso que resuelve la STSJ de Castilla y León (Sala de lo Social), de 2
octubre de 2001 (AS 2001, 4285), el Tribunal señala que la Universidad SEK podía
haber previsto medidas para garantizar los derechos a ser examinados los alumnos.
632. Así, la STS de 16 octubre de 2001 (RJ 2001, 8605), que ratifica STSJ de Madrid de
11 de diciembre de 1996, recurso de la Federación de Enseñanza de Comisiones
Obreras contra un Acuerdo del rector de la UNED de 11 de marzo de 1992, que
fijó los servicios mínimos para la huelga convocada el personal laboral.
633. La aplicación de sanciones disciplinarias constituye uno de los procedimientos por
los que la escuela se esfuerza en alcanzar la finalidad para la que se le ha creado,
incluido el desarrollo y la formación del carácter y el espíritu de los alumnos:
STEDH Valsamis, de 18 de diciembre de 1996.
634. La STS de 12 mayo de 1995 (RJ 1995, 5286), relativa a sanción a un joven de 16
años impuesta por el Consejo Escolar del Instituto ED de Logroño, de expulsión
(primero perpetua) y después de inhabilitación por dos años para cursar enseñanzas
en el centro donde venía recibiéndose, que había sido anulada, recuerda que el
respeto al profesorado es un bien protegible: «El respeto al profesorado a quien
incumbe la enseñanza es parte de esa convivencia en el centro y sin el cual la
educación no pueda propia y eficazmente ni impartirse ni recibirse» (FJ 1).
635. La doctrina es bien escasa: para el ámbito no universitario, AGOUÉS MENDIZÁBAL
(2001); para el ámbito universitario, PEMÁN GAVÍN (1994) y COTINO (2000).
636. P. ej., a partir del art. 48 RD 732/1995, sanciones leves: amonestaciones, compare-
cencia ante el Jefe de estudios, realización de trabajos o tareas, suspensión de partici-
pación en actividades extraescolares o el cambio de grupo como sanción grave [art.
53.c)]. En la normativa autonómica puede destacarse las actividades para ONGS en
el Decreto 292/1995 canario o la prohibición aparatos electrónicos (art. 36, pro-
yecto valenciano de Decreto).
925
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
637. Para la Universidad, de forma más o menos directa, art. 6.c).1, b).1 y 2 del Regla-
mento de disciplina académica (Decreto de 8 de septiembre de 1954). En no univer-
sitarias, «Pérdida del derecho a la evaluación continua. El alumno se someterá a las
pruebas finales que se establezcan al efecto» (art. 32 Decreto 246/1991 Comunidad
Valenciana).
638. Ver arts. 48 y 53 y medidas cautelares en art. 54 del RD 732/1995. La «expulsión»
queda regulada expresamente en la norma catalana. En todos los casos de la educa-
ción obligatoria, su aplicación conlleva medidas de nueva escolarización.
639. Se admite la expulsión en la STEDH Valsamis, de 18 de diciembre de 1996.
640. ATC 382/1996, FJ 4 y ATC 333/1997, FF JJ 4 y 5.
641. Ver, STS de 7 junio de 1999 (RJ 1999, 5018), FJ 2 y STS de 9 de mayo de 1994 (RJ
1994, 4370), FJ 6. Sobre la sanción y libre residencia, STS de 7 marzo de 2002 (RJ
2002, 5077), FJ 4.
642. SSTEDH Tyrer, de 25 de abril de 1978; Campbell y Cosans, de 25 de febrero de 1982
y Costello-Roberts, de 25 de marzo de 1993. También, Comité Europeo de Derechos
Sociales, Decisiones de condena en las Reclamaciones 17/2003 (Grecia), 18/2003
(Irlanda), 19/2003 (Italia), 20/2003 (Portugal) y 21/2003 (Bélgica).
643. NACCIONES UNIDAS–COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO, 2006), aps. 18 y 44 y ss.
644. STC 5/1981, recurso LOECE, FJ 24: «No se habla en él [art. 37 LOECE] de dere-
chos, sino de deberes de los alumnos. Su conexión con materia de derechos funda-
mentales es muy débil. No hay inconveniente en permitir su modificabilidad por
leyes de las Comunidades, siempre que la alteración que se introduzca sea de índole
semejante a los deberes, muy genéricos y de naturaleza no política, que aquí se
contienen».
645. STC 5/1981, FJ 28.
646. Se exige ley orgánica si se entiende que las conductas y las sanciones son límites
directos «no meras restricciones al tiempo, modo y lugar de ejercicio de los dere-
chos» (entre otras, SSTC 101/1991, FJ 2; 127/1994, FJ 3; 173/1998, FF JJ 7 y 8, 292/
2000, FJ 11 y 53/2002, FJ 12).
647. Entre otras muchas, STC 133/1987, FJ 4. El enfoque de ALÁEZ CORRAL (2003a, pp.
157-158) permitiría escapar del art. 25 CE, pero aquí no se comparte.
926
Capítulo VI. El derecho a la educación
648. Comunidad Valenciana, Decreto 246/1991; Navarra, Decreto foral 417/1992; Cana-
rias, Decreto 292/1995; Andalucía, Decreto 85/1999; Cataluña, Decreto 279/2006;
Madrid, Decreto 15/2007.
649. Abiertamente se elude la alegación en STS de 9 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4370),
FJ 3.
650. Aunque el régimen sancionador se regulara en los Estatutos, son aprobados por
Decreto (art. 6.2 LOU).
651. STC 25/2004.
652. STS de 7 marzo de 2002 (RJ 2002, 5077), FJ 2. Recientemente se ha venido a recono-
cer la necesidad de Ley Sancionadora: DA 2ª del RD 1971/2010, del Estatuto del
Estudiante Universitario.
653. En el ámbito educativo, COTINO HUESO (2000b); en general, entre otros muchos,
COTINO HUESO, 1999.
927
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
654. Doctrina desde STC 18/1981. Para el ámbito educativo EMBID IRUJO (1981, pp. 654
y ss.); FERNÁNDEZ-MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO (1996, p. 172).
655. COTINO, 2000. Cabe tener en cuenta las puntualizaciones de PEMÁN GAVÍN, 1994, pp.
451 y ss.
656. ATC 382/1996, FJ 4. Nada escrupulosa la STS de 9 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4370).
657. Según el ATC 382/1996, y sobre la doctrina de la Drittwirkung, se requieren una
«base razonable» y «requisitos mínimos exigidos» (FJ 4). La flexibilidad de lo tribu-
nales se aprecia en la STSJ de Cataluña de 10 febrero de 1999 (JUR 2003, 153746).
658. Un movimiento emergente, con bastante implantación y soporte en algunos países,
especialmente anglosajones. La mejor documentación cabe seguirla en internet:
http://enºwikipedia.org/wiki/Homeschooling. Desde el punto de vista jurídico,
www.hslda.org. Los referentes son http://www.home-educationºorg.uk/; http://homeschoo-
ling.about.com/ y http://www.homeschool.com/. En España, http://www.educacionlibre.org/.
Cabe destacar jurídicamente, en todo caso, http://madalen-homeeducationºblogspot.com
a cargo de GOIRIA. Entre la doctrina, por todos, REDONDO GARCÍA, 2003.
659. Al respecto de la historia de la enseñanza libre en España, y con una visión muy
crítica del sistema actual, CÁMARA DEL PORTILLO y PARADA, 1988, pp. 73. y ss.
660. Art. 154 respecto de la patria potestad o art. 142 respecto de los alimentos.
661. Ello, sin prever sistemas que compatibilicen la educación prestada fuera del sistema
a través de comunicaciones previas, autorizaciones, controles, enseñanzas a distan-
cia, etc.
928
Capítulo VI. El derecho a la educación
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
paterna. El Defensor del Pueblo, aun tímidamente, en 2007 adoptó una línea
favorable a la educación en casa671. En la doctrina cabe destacar una posición
contundente a favor de la escolarización obligatoria por parte de ALÁEZ672.
La STC 133/2010 parte de que la escolarización obligatoria no es una imposi-
ción del artículo 27 CE, pero que el legislador «puede optar en ejercicio del
margen de libre apreciación política que le corresponde en virtud del princi-
pio de pluralismo político» (FJ 7). Y el legislador ha optado por la escolariza-
ción obligatoria sin que ello lesione el derecho a la educación. De un lado,
para el Alto Tribunal, a través de una «correcta delimitación del contenido de
los derechos» se excluye que la obligación de escolarización afecte a ningún
derecho o libertad del artículo 27 CE (FF JJ 5 y 6). De otro lado, aun para
el caso de que se considerase que la escolarización obligatoria afecta a algún
derecho fundamental, se entiende que la restricción legal es admisible por
contar con finalidad legítima, necesidad y proporcionalidad en sentido es-
tricto. El mejor logro del objeto constitucional de la educación del artículo
27.2 CE por el contacto del alumno en clase parece poder con cualquier otra
alternativa673. La sentencia es contundente, tanto que pone difícil que el
legislador adopte otra decisión puesto que el objetivo del artículo 27.2 CE
parece que sólo puede lograrse con el contacto social del alumno en las
aulas. A pesar de la sentencia, y aun reconociendo que es un terreno de
fuerte discrecionalidad para el legislador, la dimensión de libertad del dere-
cho a la educación exige adoptar soluciones flexibles como las de otros paí-
ses. Y ello sin que el objetivo constitucional de la educación quede en juego.
El deber de educación también implica el deber de estudio, aprovecha-
miento y la evitación de la deserción escolar frente a lo cual hay que adoptar
medidas [art. 28.1.e) CDN]. El deber de asistencia tiene su diverso reflejo
normativo674, a veces incluso con restricciones de la libertad de circulación
930
Capítulo VI. El derecho a la educación
del menor675. Frente a estos deberes cabe tener en cuenta el posible derecho
de huelga del alumnado, negado por el Tribunal Supremo676 y que ALÁEZ
considera «inviable»677. Ahora bien, que no se trate en puridad del derecho
a la huelga del artículo 28 CE no excluye que se reconozca un derecho legal
a la inactividad o inasistencia reivindicativa del alumno, y que de ello no
puedan derivarse consecuencias disciplinarias. De hecho, así se comenzó a
reconocer en la normativa autonómica, vinculado a la libertad de expre-
sión678. La reforma de la LODE por la LOE supone dar acogida a modo de
un derecho de huelga vinculado con el de reunión (art. 8 LODE).
Finalmente, respecto del deber de aprovechamiento del estudio cabe
remitir a lo que se ha dicho respecto de la progresión y permanencia
educativa.
931
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6. GARANTÍAS
684. Así, p. ej., DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN (2005, p. 55) y DÍAZ REVORIO (2002a, pp.
68). Ambos hacen referencia a creación de centros docentes, ayudas a los centros,
programación de la enseñanza, inspección y homologación del sistema educativo.
685. Sobre el tema, en general, ALÁEZ CORRAL, 2003a, pp. 196 y ss.
686. Seguimiento de la docencia, realización de exámenes y actividades, impugnación de
exámenes, participación educativa, elección de asignaturas (como religión o especia-
lidades según la edad), audiencia, participación y denuncia en procedimientos de
convivencia escolar, mediación y sancionadores, etc.
932
Capítulo VI. El derecho a la educación
933
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6.3. PARTICIPACIÓN
En lo que para NICOLÁS fue una concesión al partido socialista693, la
Constitución garantiza la participación en la enseñanza a través de dos instan-
cias participativas diferenciadas694: la participación en la programación gene-
ral de la enseñanza (art. 27.5 CE) y, de mayor relevancia, la participación
en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos (art.
27.7 CE).
Se trata de un principio vinculado a otras normas constitucionales (arts.
1.1, 9.2, 48 y 105 CE) del que dimanan obligaciones que se han acabado
configurando como derecho fundamental por el Tribunal Constitucional695.
La intensa protección constitucional puede justificarse por tratarse, la educa-
tiva de una «función [que] afecte directamente a la calidad de la vida o al
bienestar general» (art. 129 CE), también como garantía del reforzado esta-
tuto de derechos y libertades de los miembros de la comunidad educativa. La
LOE afirma en general el valor de la participación y los deberes de garantía y
fomento de la misma (arts. 118 y 119 LOE).
Respecto de la participación en la programación general de la ense-
ñanza (art. 27.5 CE), en el ámbito no universitario, está regulada básica-
mente en la LODE (Título II, arts. 27-35), sin perjuicio de un ámbito de
regulación autonómico muy amplio. Se opta por una participación más orgá-
691. No debe olvidarse, como se señaló, que la normativa autonómica sobre evaluación
es muy prolija. En todo caso, art. 16 del RD 83/1996; art. 12.2 y 3 de la Orden ECI/
2572/2007 y art. 11 de la Orden ECI/2571/2007.
692. STC 235/1991, FJ 4.
693. NICOLÁS MUÑIZ, 1983, p. 337.
694. Así lo subraya la STS de 15 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2505), reiterada en STS de
26 abril de 1990 (RJ 1990, 3566), FJ 1. Sobre el tema, monográficamente, GARCÍA
HERRERA (1997), GARCÍA SORIANO (2000) y DÍAZ LEMA (2002).
695. STC 47/1999, FJ 6 respecto del art. 27.7 CE. Para DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN
(2005, p. 182) «erróneamente como derecho fundamental, lo que no es otra cosa
que un principio, una regla objetiva que debe informar nuestro sistema educativo».
Lo consideran principio DOMÍNGUEZ-BERRUETA y SENDÍN (2005, p. 182), EMBID IRUJO
(1981, p. 667), PRIETO DE PEDRO (1978, p. 521) y (derivado de las libertades de la
enseñanza), DÍAZ REVORIO (2002a, p. 42). Como algo autónomo, con acierto a nues-
tro juicio, FERNÁNDEZ-MIRANDA y SÁNCHEZ NAVARRO, 1996, pp. 172-173.
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724. Sobre el concepto, FGE (2005) y DEFENSOR DEL PUEBLO, 2007, pp. 33 y ss.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
de interés creciente por las instituciones725. Los datos son llamativos726, aun-
que se detecta un descenso en los últimos años727, con permiso del ciberbull-
ying que se propaga geométricamente entre nuestros jóvenes728. El acoso
suele ser cometido en la clase729 por chicos sobre chicos730, entre 12 y 14
años731. Esta lesión de la integridad física y moral del alumnado es también
un ataque al derecho a la educación mismo, puesto que la enseñanza en este
contexto dificulta si no imposibilita el logro del objeto constitucional de la
educación del artículo 27.2 CE y tanto la CDN como la Constitución contie-
nen obligaciones diversas para la protección del niño de estas conductas y
toda clase de maltrato. Frente al acoso la respuesta jurídica descansa en tres
ejes: protección de la víctima con cesación inmediata del acoso, respuesta
educativa-sancionadora al agresor, modulada según sus circunstancias psico-
socio familiares y según la entidad de los hechos cometidos y, en su caso,
reparación de daños y perjuicios732. En todo caso, se podrá exigir al centro
educativo responsabilidad civil por el acoso escolar cometido ex artículo
1903.5 CC733 (o patrimonial administrativa, según se trate) a la que luego se
hace mención.
Más allá de la respuesta estrictamente jurídica, las vías de solución del
725. Al respecto, FIO, 2005, y la especial atención del DEFENSOR DEL PUEBLO, 2000 y 2007.
Jurídicamente destaca, por su calidad, FGE, 2005.
726. Uno de cada cuatro alumnos afirma ser víctima de insultos (27 %) o de motes
ofensivos (26,6 %). La exclusión social se da activa (no dejar participar) o pasiva-
mente (ignorar). Un 10,5 % afirma ser víctima por ser «ignorado» o de «esconder
cosas de otros» (16 %), amenazado (6,4 %). Sólo un 0,9 % de «acoso sexual». Casi
un tercio y más de un décimo afirman «ignorar» o «no dejar participar» a compañe-
ros, un tercio les insultan (32,4 %), o «ponen motes ofensivos» (29 %) y uno de
cada veinte afirman «pegar» (5,3 %) o «meten miedo» (4,3 %). Por cuanto a los
testigos, nueve de cada diez presencian insultos (89,8 %) o «motes ofensivos» (88,9
%), y cuatro de cada cinco presencian que se «ignora» a compañeros (82,9 %) o
casi la mitad afirma ver robos (45,5 %). Ver DEFENSOR DEL PUEBLO, 2007, pp. 237 y
ss., sobre conclusiones de los resultados de encuestas.
727. DEFENSOR DEL PUEBLO, 2007, pp. 237 y ss.
728. Ver SAP de Sevilla (Secc. 4ª) 150/2004, de 4 de marzo. Tuenti cuenta con cuatro
millones de jóvenes usuarios en España. Sobre el tema, por todos, INTECO-AGPD,
2009.
729. Ibidem, p. 172.
730. Ibidem, p. 156.
731. Así, según datos de FGE (2005), lo cual imposibilita la persecución penal.
732. Ibidem.
733. También se puede exigir esta responsabilidad aun en el marco de un procedimiento
penal (arts. 120 y 121 CP), ver SAP de Álava (Secc. 1ª) de 27 de mayo de 2005 para
un supuesto de bullying. Un caso bastante conocido ha sido resuelto por la intere-
sante SAP de Madrid, de 18 de diciembre de 2008 (Secc. 10ª), que revoca sentencia
del Juzgado de 1ª Instancia de Alcobendas de noviembre de 2007 que exculpó al
Colegio Suizo de Alcobendas (Madrid) por el acoso que sufrió uno de sus alumnos.
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Capítulo VI. El derecho a la educación
problema propuestas por el Defensor del Pueblo son muy variadas734. En los
últimos años se han desarrollado los observatorios estatal (RD 275/2007) y
autonómicos de convivencia escolar (Comunidad Valenciana: Decreto 233/
2004) y el problema se recibe transversalmente en la LOE735 y en la LODE
para los centros privados (art. 57) y todo puede quedar desarrollado por la
normativa autonómica. Por cuando al derecho a la educación, se afirma la
necesidad de asegurar «la escolarización inmediata de las alumnas o alumnos
que se vean afectados por cambios de centro derivados de actos de violencia
de género o acoso escolar. Igualmente, facilitarán que los centros educativos
presten especial atención a dichos alumnos» (DA 21 LOE). El cambio de
centro puede darse tanto respecto de la víctima como del acosador736. Entre
la abundante normativa autonómica sobre derechos y deberes de los alumnos
y convivencia escolar es generalizada la regulación de comisiones de convi-
vencia en Comunidad Valenciana (Decreto 246/1991 y Proyecto de Decreto
2007), Canarias (arts. 6, 8, 28 y 29 Decreto 292/1995), Andalucía (arts. 4 y 5
Decreto 85/1999) y más recientemente Cataluña (art. 6 Decreto 279/2006)
o Madrid (art. 7 Decreto 15/2007), entre otras. Destaca especialmente la
regulación catalana más reciente de la «mediación como proceso educativo
de gestión de conflictos»737 pudiéndose evitar la reacción disciplinaria si se
cumple el acuerdo adoptado. Además de la mediación, las tendencias de
actuación son la creación de archivos de registros que recojan todo tipo de
incidencia de violencia (Comunidad Valenciana, Orden de 4 de octubre de
2005, Orden de 12 de septiembre de 2007), que facilite el conocimiento para
poder diagnosticar un tratamiento, los planes de convivencia y el reflejo de
la materia en el Proyecto educativo, según se refiere en la LOE como elemen-
tos de reflexión y prevención (Comunidad Valenciana: Orden de 31 de
734. El DEFENSOR DEL PUEBLO (2007, pp. 256 y ss.), destaca la prevención y recientes meca-
nismos de detección y resolución de conflictos, a través de órganos de encuentro
de profesorado, padres y alumnos, así como planes y programas de intervención
conjuntos, equipos de orientación psicopedagógica y una participación activa en la
definición del reglamento de régimen interior de sus centros y la posible concreción
de medidas a adoptar.
735. El interés en la convivencia y solución de conflictos, siendo finalidad general y parti-
cular de la educación, al tiempo que se señala la existencia de Plantes de Conviven-
cia integrados en los proyectos educativos de los centros públicos o privados (art.
121.2 LOE). Asimismo se obliga a que las «normas de organización y funciona-
miento, que deberán incluir las que garanticen el cumplimiento del plan de convi-
vencia» (art. 124.1 LOE). El art. 127 LOE atribuye al Consejo Escolar competencias
en la resolución de conflictos y cumplimiento de normativa con facultades en cues-
tiones de lesión de la convivencia. La propuesta de medidas de mejora de la convi-
vencia pueden partir del Consejo Escolar, del Claustro de profesores o del Director.
736. Ver DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe 2007, p. 385, ref. 05032206.
737. Así se intitula el Título III del citado Decreto 279/2006, de Cataluña (arts. 23 y ss.).
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Capítulo VII
1. FUENTES
1.1. ANTECEDENTES
Desde hace tiempo, el impulso natural del hombre a emplear su fuerza
de trabajo a fin de procurarse los medios para subvenir a sus necesidades de
índole personal y familiar, ha llevado a reconocer un derecho al trabajo a los
ciudadanos1. Tal pretensión tiene una larga historia2. Por vez primera, la
Revolución francesa proclamó el derecho al trabajo como un deber de la
sociedad y una modalidad de la asistencia social3. Los primeros socialistas
atribuyeron a tal derecho una dimensión principial, y el socialismo lo incluyó
en una visión más general de la sociedad sin clases4. Asimismo, a finales del
949
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5. Vid. la obra Grundlagen des Naturrechts, de 1797, cit. por NIKISCH, 1961, p. 43.
6. El art. 163.2 de la Constitución de la República de Weimar declaraba: «Jedem Deuts-
chen soll die Möglichkeit gegeben werden, durch wirtschaftliche Arbeit seinen Unter-
halt zu erwerben. Soweit ihm Arbeitsgelegenheit nicht nachgewiesen werden kann,
wird für seinen notwendigen Unterhalt gesorgt».
7. El precepto dispone: «Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi».
Y añade: «Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses
origines, de ses opinions ou de ses croyances». Sobre el derecho al trabajo en Francia,
vid. LYON-CAEN (1988), BORGETTO (1993, pp. 280 y ss. y 2001), PÉLISSIER, SUPIOT y JEAM-
MAUD, 2008, pp. 199 y ss., y VÉRICEL, 2007.
8. Vid. SAGARDOY, 1983, pp. 470 y 471.
9. El art. 12 de la Constitución de 1876 dispuso: «Cada cual es libre de elegir profesión
y de aprenderla como mejor le parezca».
10. El art. 8 de la parte I del Fuero del Trabajo declaraba que «todos los españoles tienen
derecho al trabajo». Las Partes II y III reconocían el derecho del trabajador a unas
condiciones de trabajo dignas, en materias tales como la jornada, el descanso sema-
nal, las vacaciones anuales pagadas o el salario suficiente. Según el art. 24 del Fuero
de los Españoles, «todos los españoles tienen derecho al trabajo y el deber de ocu-
parse en alguna actividad socialmente útil». El art. 27 añadía que «todos los españoles
serán amparados por el Estado en su derecho a una retribución justa y suficiente,
cuando menos, para proporcionar a ellos y a sus familias el bienestar que les permita
una vida moral y digna». Por su parte, el Principio X de la Ley de Principios del
Movimiento Nacional establecía: «Se reconoce al trabajo como origen de jerarquía,
deber y honor de los españoles, y a la propiedad privada en todas sus formas, como
derecho condicionado a su función social». En fin, en virtud del principio XII, «el
Estado procurará por todos los medios a su alcance [...] asegurarles las más dignas
condiciones de trabajo».
11. El art. 33 de la Constitución preceptuaba: «Toda persona es libre de elegir profesión.
950
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
Se reconoce la libertad de industria y comercio, salvo las limitaciones que, por moti-
vos económicos y sociales de interés general, impongan las leyes». Asimismo, el art.
46.2 señalaba que «la República asegurará a todo trabajador las condiciones necesa-
rias de una existencia digna», y añadía que su legislación social regularía, entre otras
materias, «el trabajo de las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección a
la maternidad; la jornada de trabajo y salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales
remuneradas; las condiciones del obrero español en el extranjero; las instituciones
de cooperación; la relación económico-jurídica de los factores que integran la pro-
ducción; la participación de los obreros en la dirección, la administración y los bene-
ficios de las empresas y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores».
12. Vid., en particular, ALARCÓN (1979), REVUELTO (1979), MARTÍN VALVERDE (1980), RODRÍ-
GUEZ-PIÑERO (1980), SAGARDOY (1983), IBARRECHE (1996), GÁLVEZ (2001A), MONEREO y
MOLINA (2002A), MARTÍNEZ ABASCAL (2003), BAYLOS (2005), REY (2007, pp. 121 y ss.) y
NOGUEIRA (2009).
13. Vid. COBO Y BOIX (1983, pp. 96 y ss.), PALOMEQUE (1991, pp. 26 y ss. y 1996, pp. 15-16),
SASTRE (1996, pp. 84 y ss. y 137 y ss.), SERRANO (2001), MARTÍNEZ ABASCAL (2003, pp.
1307-1308 y 1330-1331) y SÁNCHEZ (2009).
14. Vid. MARTÍN VALVERDE (1980, pp. 199 y ss.), ECHEVARRÍA (1983 y 1996), GÁLVEZ (2001b),
MONEREO y MOLINA (2002b) y MATÍA (2009).
15. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO (1980, pp. 27 y ss.), MONTOYA (1980, pp. 289 y ss.), SAGARDOY
(1983, pp. 473 y ss.), ALONSO OLEA (1990, pp. 36-37), VALLE (2002) y GARCÍA MURCIA
(2002 y 2003). Tal y como señala MARTÍN VALVERDE (1988, p. 61), en una primera
aproximación, puede considerarse modesta la incidencia de la CE sobre el derecho
individual del trabajo: el art. 35.1 CE sobre los derechos profesionales de los trabaja-
dores no parece introducir grandes innovaciones en relación con los textos vigentes
en el momento en que se aprobó la Constitución.
951
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
16. Vid. ECHEVARRÍA (1996, pp. 83 y ss.), GÁLVEZ (2001b), PEDRAJAS (2002), MOLINA NAVA-
RRETE (2002) y MATÍA (2009). Tampoco el art. 40.2 CE, que contempla como deberes
de los poderes públicos algunas instituciones clásicas del derecho del trabajo, llama
la atención por su novedad o por su grado de exigencia: vid. MARTÍN VALVERDE, 1988,
pp. 61-62.
17. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO (1980, pp. 23-24 y 1990), SAGARDOY (1983, pp. 476 y ss. y 1990)
y MORENO (2002). En palabras de MARTÍN VALVERDE (1988, p. 62), la parquedad de la
CE se compensa, en buena medida, con el encargo del constituyente al legislador
para que apruebe una ley del estatuto de los trabajadores, destinada a perfilar y
concretar la tabla de derechos y deberes profesionales.
18. Vid. ALARCÓN (1979, p. 28) y, asimismo, GÁLVEZ (2001, pp. 808-809).
19. En concreto, el diputado afirmó: «Este texto, una de dos: o es un texto reiterativo
respecto del artículo 33 [hoy 35] del proyecto constitucional... o si lo que se pretende
es reconocer a los presos un derecho privilegiado... entonces esto me parece injusto.
¿Qué quiere decir este "derecho" a un trabajo remunerado? ¿Quiere decir que el
Estado está obligado a facilitarles un puesto de trabajo? Pues entonces, podríamos,
por reducción al absurdo, pensar que el millón de parados que desgraciadamente
tenemos en España van a estar todos dispuestos a ingresar en prisión para que se les
facilite un puesto de trabajo remunerado, y esto, señores, es verdaderamente gro-
tesco» (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 1978, nº 72, p. 2591).
952
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
20. SSTC 22/1981 y 192/2003. El primer párrafo del art. 35.1 CE configura el trabajo
con la doble vertiente del deber y del derecho (STC 223/1992, FJ 3).
21. Las SSTC 127/1989, 172/1989 y 17/1993 señalan que el derecho al trabajo y a la
Seguridad Social no es exigible de manera inmediata y general, aunque la Administra-
ción penitenciaria está obligada a crear y ofertar cuantos puestos de trabajo permitan
sus disponibilidades presupuestarias.
22. STC 107/1984.
23. STC 227/1998.
24. SSTC 22/1981, 20/1994 y 192/2003.
25. STC 22/1981.
26. La legislación laboral no es la que se refiere, de forma genérica, al mundo del trabajo.
En sentido concreto y restringido, por tal hay que entender la que regula directa-
mente la relación laboral, es decir, «la relación que media entre los trabajadores que
presten servicios retribuidos por cuenta ajena y los empresarios, en favor de los que
y bajo la dirección de quienes se prestan estos servicios» (STC 35/1982, FJ 2). Sin
embargo, la STC 195/1996 parece ampliar esta delimitación estricta, al considerar
que las materias de colocación, empleo, ayudas de fomento del empleo y formación
profesional ocupacional se insertan también, sin dificultad, en la «legislación laboral»
(FJ 5).
27. El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance del precepto, entre otras muchas,
en las sentencias 18/1982, 35/1982, 39/1982, 7/1985, 17/1986, 249/1988, 86/1991
y 360/1993. Sobre las competencias en materia de formación profesional ocupacio-
nal, vid. las SSTC 95/2002, 190/2002 y 230/2003.
28. De este modo, la materia laboral es inaccesible al poder legislativo de las Comunida-
des Autónomas. El Estado es la fuente única de las normas laborales, lo que significa
que a las Comunidades Autónomas no les queda ningún espacio de regulación ex-
terna (STC 195/1996, FJ 11), habida cuenta de la exigencia de uniformidad que
informa el título competencial del Estado sobre la legislación laboral (STC 227/1998,
FJ 9).
953
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
954
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
para garantizar este derecho». En el párrafo segundo, los Estados Partes reconocen
que, «para lograr la plena efectividad de este derecho», habrán de adoptar medidas,
entre las que deberán figurar «la orientación y formación técnico-profesional, la pre-
paración de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo
económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condicio-
nes que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona
humana».
32. El art. 7 dispone que «los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le
aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos
los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distin-
ciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones
de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii)
Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposi-
ciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportu-
nidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que
les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y
capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las
horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de
los días festivos».
33. Comisión de Derechos Humanos, 11º período de sesiones, tema 31 del programa,
A/3525, 1957.
955
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
34. El art. 1 de la Parte I establece que «toda persona tendrá la oportunidad de ganarse
la vida mediante un trabajo libremente elegidos». Bajo el epígrafe «derecho al trabajo
para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo», el art. 1 de la Parte II
señala: «Las partes contratantes se comprometen: 1) A reconocer como uno de sus
principales objetivos y responsabilidades la obtención y el mantenimiento de un nivel
lo más elevado posible del empleo, con el fin de lograr el pleno empleo. 2) A proteger
de manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo
libremente elegido. 3) A establecer o mantener servicios gratuitos de empleo para
todos los trabajadores. 4) A proporcionar o promover una orientación, formación y
readaptación profesionales adecuadas».
35. El art. 1 de la Parte II regula el derecho el trabajo, y el art. 24, la protección contra
el despido injustificado.
36. Vid. SEMPERE y CANO, 2002, pp. 23 y ss., y ARASTEY, 2005.
37. SSTJCE de 14 de mayo de 1974, asunto 4/73, Nold; 13 de diciembre de 1979, asunto
44/79, Hauer, y 8 de octubre de 1986, asunto 234/85, Keller.
38. Arts. 45, 49 y 56 y ss. TFUE.
39. El art. 15 CDF dispone: «1) Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una
profesión libremente elegida o aceptada. 2) Todo ciudadano de la Unión tiene la
libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios en
cualquier Estado miembro». Vid. un comentario al precepto en CONSEJO DE LA UNIÓN
EUROPEA, 2001, p. 33; BRAIBANT, 2001, pp. 133 y ss., y PRADOS y SÁEZ, 2004, pp. 208 y
956
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
ss., y, en general, GIL y USHAKOVA, 2003, sobre los derechos sociales en la CDF y PRADOS
y SÁEZ, 2004, sobre tales derechos en el proyecto de Tratado por el que se instituye
una Constitución para Europa. En la redacción dada por el Tratado de Lisboa, el
art. 6.1 TUE dispone que «la Unión reconoce los derechos, libertades y principios
enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7
de abril de 2000, tal como fue adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo,
la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados».
40. El párrafo segundo del art. 5 CDF señala que «nadie podrá ser constreñido a realizar
un trabajo forzado u obligatorio». Vid. CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, 2001, pp. 18-19,
y BRAIBANT, 2001, pp. 102 y ss.
41. El art. 32 preceptúa: «Se prohíbe el trabajo infantil. La edad mínima de admisión al
trabajo no podrá ser inferior a la edad en que concluye la escolaridad obligatoria,
sin perjuicio de disposiciones más favorables para los jóvenes y salvo excepciones
limitadas». Y añade: «Los jóvenes admitidos a trabajar deben disponer de condiciones
de trabajo adaptadas a su edad y estar protegidos contra la explotación económica o
contra cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para su seguridad, su salud, su
desarrollo físico, psíquico, moral o social, o que pueda poner en peligro su educa-
ción». Vid. CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, 2001, p. 49, y BRAIBANT, 2001, pp. 184 y ss.
42. El art. 29 precisa que «toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito
de colocación». Vid. CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, 2001, p. 47, y BRAIBANT, 2001, p.
179.
43. El art. 31 establece: «1) Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que
respeten su salud, su seguridad y su dignidad. 2) Todo trabajador tiene derecho a la
limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y
semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas». Vid. CONSEJO DE
LA UNIÓN EUROPEA, 2001, p. 48, y BRAIBANT, 2001, pp. 181 y ss.
44. Vid. ARASTEY, 2005, pp. 372 y ss., y GIL y SAGARDOY, 2007, pp. 59 y ss.
45. Vid. CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, 2001, p. 47, y BRAIBANT, 2001, pp. 180-181.
46. Directiva 98/59/CE, de 20 de julio.
47. Directiva 2008/94/CE, de 22 de octubre.
48. Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo.
957
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
958
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
55. Según la exposición de motivos, la ley tiene por objetivo incrementar la eficiencia
del funcionamiento del mercado de trabajo y mejorar las oportunidades de incorpo-
ración al mismo para conseguir el objetivo del pleno empleo, lo que se traduce en
ofrecer a los desempleados, bajo los principios de igualdad de oportunidades, no
discriminación, transparencia, gratuidad, efectividad y calidad en la prestación de
servicios, una atención preventiva y personalizada por los servicios públicos de em-
pleo, con especial atención a los colectivos desfavorecidos, entre los cuales ocupan
un lugar preferente las personas con discapacidad. Añade la exposición de motivos
que las políticas de empleo deben funcionar como instrumentos incentivadores para
la reincorporación efectiva de los desempleados al mercado de trabajo, estimulando
la búsqueda activa de empleo y la movilidad geográfica y funcional. La ley regula el
Sistema Nacional de Empleo, integrado por el Servicio Público de Empleo Estatal
–que sustituye al Instituto Nacional de Empleo– y los Servicios Públicos de las Comu-
nidades Autónomas. Sus órganos son la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales
y el Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, y sus instrumentos, el Plan
nacional de acción para el empleo, el Programa anual de trabajo del Sistema Nacional
de Empleo y el Sistema reinformación de los Servicios Públicos de Empleo. En fin,
la ley define y regula la intermediación laboral, instrumento básico de la política de
empleo, en la que cabe la colaboración con la sociedad civil, con respeto a los princi-
pios constitucionales y de acuerdo a criterios de objetividad y eficacia. La ley establece
también un concepto más moderno de las políticas activas de empleo, que se comple-
mentan y relacionan con la prestación económica por desempleo y se articulan en
torno a itinerarios de atención personalizada a los demandantes de empleo, en fun-
ción de sus características y requerimientos personales y profesionales.
56. Arts. 203 y ss. LGSS. En lo que no se oponga a la ley, sigue en vigor el RD 625/1985,
959
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
2. CONCEPTO
El término «trabajo» tiene varios sentidos o acepciones que, aunque no
coincidan de forma exacta, guardan entre sí un parentesco muy próximo59.
Habitualmente, se habla de «trabajo» («desempeñar un trabajo», «desarrollar
un trabajo») como actividad productiva, como aplicación o ejercicio de facul-
tades humanas para la producción de medios y condiciones de vida. Otras
veces se habla de «trabajo» («encargar un trabajo», «entregar un trabajo»)
como resultado de esa actividad productiva, como materialización o concre-
ción de un esfuerzo laboral. En otras ocasiones, la palabra «trabajo» («encon-
trar o perder un trabajo») se utiliza como sinónimo de empleo u ocupación
en la esfera mercantil del sistema de producción. En fin, en una acepción
frecuente en el análisis económico, como sucede en la expresión «división
del trabajo», «trabajo» equivale a veces a producción o actividad productiva
agregada o globalizada. De todas esas acepciones, la de uso más frecuente, y
también la que emplea el término con más propiedad, es la de trabajo-activi-
dad. De todas maneras, las acepciones trabajo-resultado, trabajo-empleo y
960
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
60. Vid. MARTÍN VALVERDE, RODRÍGUEZ-SAÑUDO y GARCÍA MURCIA, 2010, pp. 49 y ss.
61. DÍEZ-PICAZO, 2005, p. 485.
62. SUPIOT, 1994, p. 3.
63. Vid. PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ», 2005, pp. 133 y ss., acerca del trabajo humano
en la doctrina social de la Iglesia.
64. Gén. 1, 28 y 31, y 2, 2-3.
65. Gén. 3, 17-19.
961
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
66. La Biblia impone también el deber de trabajar. En sus cartas, San Pablo exhorta a los
cristianos a no vivir a expensas de los demás: vid. 1 Tes. 4, 11 y 2 Tes. 3, 6-12. Y afirma,
con contundencia: «El que no trabaje, que no coma» (2 Tes. 3, 10).
67. Gén. 3, 17-19; Sal. 90, 10; Qo. 2, 11, y Si. 38, 24 ss.
68. Gén. 1, 28 y 31; 2, 2-3 y 15; Éx. 20, 9; Dt. 5,12; Prov. 6,6; 10, 4-5; Sab. 14,2; Si. 7, 15 y
38, 32 y 34. Dios bendice el trabajo (Dt. 14, 29; 16, 15; 28, 12, y Sal. 128, 2).
69. WEBER, 1905.
70. Vid. SUPIOT, 1994, pp. 45 y ss. Tal concepción se inspira en Adam SMITH, que concebía
el trabajo como una fuente de valor; en MARX, para quien el trabajo es un medio de
realización, y en DURKHEIM, que consideraba el trabajo como un vehículo de integra-
ción: vid. GIL, 1996, p. 16.
71. La doctrina ha mantenido una concepción amplia de los derechos fundamentales,
que engloba también a los contenidos en la sección segunda del capítulo segundo
del título I de la CE: vid. CRUZ (1989, pp. 36 y ss.; 1991, pp. 126 y ss. y 1993, pp. 413
y ss.), MEDINA (1996, pp. XIII-XIV), BALAGUER y otros (1999, pp. 52-53), PÉREZ ROYO
(2002, pp. 284-285) y DÍEZ-PICAZO (2005, pp. 63 y ss.). Así, CRUZ (1989, p. 39) escribe:
«La tesis que aquí se sostiene es la de que "derechos fundamentales" en el sentido
de nuestra Constitución, y con la sola reserva de su significado más restringido en el
artículo 81.1 CE, son los derechos contenidos en el capítulo segundo del título I de
la misma. En otras palabras: nuestros derechos fundamentales son, básicamente, los
derechos y libertades que nuestra Constitución reconoce a lo largo de sus artículos
14 a 38. Entiendo, pues, que el significado restringido, que por lo demás me parece
inobjetable, de los "derechos fundamentales" es absolutamente excepcional y opera-
tivo sólo en relación con la reserva de ley orgánica y que cuantas veces –fuera de este
supuesto– el Tribunal se pronuncia acerca de los "derechos fundamentales" lo hace
refiriéndose a los derechos y libertades del capítulo segundo del título I de la Consti-
tución».
72. En opinión de RODRÍGUEZ-PIÑERO (1980, p. 24), el precepto agrupa tres nociones dis-
tintas, pero conexas. Para ALARCÓN (1979, p. 5), «si el derecho al trabajo impone al
Estado la tarea de procurar ocupación a todos sus ciudadanos, la libertad profesional
acentúa esa carga de los poderes públicos en el sentido de que la ocupación propor-
962
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
cionada habrá de respetar la libertad de opción del individuo; pero, al propio tiempo,
éste no podrá sustraerse al trabajo, que queda así configurado como un derecho-
deber». Por su parte, BAYLOS (2005, p. 19) señala que el art. 35 CE relaciona tres
conceptos, pero que el conjunto gira en torno a la noción central del derecho al
trabajo.
73. Vid. MANCINI, 1980, pp. 51-52, y RODRÍGUEZ-PIÑERO, 1980, pp. 24-25.
74. RODRÍGUEZ-PIÑERO, 1980, p. 24. En el Derecho francés, vid. REVET, 2007, acerca de la
libertad de trabajo.
75. RODRÍGUEZ-PIÑERO, 1980, pp. 24-25.
76. Según la STC 192/2003, FJ 3, la libertad de trabajo está comprendida en el derecho
al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE.
77. RODRÍGUEZ-PIÑERO, 1980, p. 25.
78. Vid. BORGETTO, 2001, pp. 133 y ss., y VÉRICEL, 2007, p. 180. Tal y como señala REVET
(2007, p. 757), el deber de trabajar no existe como una obligación jurídica; la afirma-
ción de ese deber marca, tan sólo, la importancia social del trabajo. En nuestro orde-
namiento jurídico, ALONSO OLEA (1990, p. 34) habla de un «complejo derecho-deber»,
y añade que el deber de trabajar es relativo e incoercible. También DÍEZ-PICAZO (2005,
p. 486) considera que, en la imposición del deber de trabajar, es difícil ver algo más
que una admonición moral. Por su parte, MARTÍN VALVERDE (1980, pp. 187-188) escribe
que el derecho al trabajo y el deber de trabajar pueden presentarse, o fundidos en
una misma posición jurídica subjetiva –el derecho-deber de realizar una ocupación
productiva–, o vinculados por razón de la materia, como dos posiciones jurídicas de
los ciudadanos, de distinta naturaleza y problemática, que recaen sobre el mismo
objeto de la actividad profesional: la posición de pretensión frente al Estado de un
puesto de trabajo, y la posición de deuda (moral o jurídica) de una contribución
963
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
personal al esfuerzo laboral de la colectividad. MARTÍN VALVERDE (pp. 193 y ss.) opina
que el ordenamiento constitucional español ha acogido la segunda configuración.
Para el autor citado, el deber de trabajar no es un deber jurídico propiamente dicho,
sino un simple deber moral, como decía el art. 163 de la Constitución de Weimar, o
una mera obligación social, como señalaba el art. 46 de la Constitución de la II
República española.
79. ALONSO OLEA, 1990, p. 34.
80. Vid. MARTÍN VALVERDE (1980, p. 196), quien añade que tal imposición violaría los dere-
chos de libre actividad (art. 17 CE) y de libertad de residencia y desplazamiento (art.
19 CE), y la prohibición expresa de los trabajos forzados en el ámbito de las institucio-
nes penitenciarias y preventivas (art. 25.1 CE). ALONSO OLEA (1990, p. 34) acoge esta
idea. Vid. también SASTRE, 1996, pp. 91 y ss.
81. Vid. DÍEZ-PICAZO (2005, pp. 486-487), para quien el deber de trabajar no puede justifi-
car restricciones legales de la libertad de las personas, consistentes en la imposición
de trabajados forzados, porque vulnerarían la dignidad humana (art. 10.1) y, sobre
todo, los arts. 4 CEDH y 8 PIDCP, que prohíben expresamente el trabajo forzado.
82. Vid. MARTÍN VALVERDE (1980, p. 195) y ALONSO OLEA (1990, pp. 34-35) en la doctrina
española y LYON-CAEN (1988, p. 206), BORGETTO (2001, pp. 134-135) y VÉRICEL (2007,
p. 189) en la doctrina francesa.
83. Vid. DÍEZ-PICAZO (2005, pp. 486-487). El autor escribe: «Con todo, que el deber de
trabajar del artículo 35.1 CE no sea un genuino deber constitucional no priva de
cualquier significación jurídica a esta fórmula, pues siempre cabe entender que la
cláusula general de libertad –todo lo no prohibido está permitido– no equivale a un
hipotético "derecho a la pereza". Ciertamente, nadie puede ser forzado a trabajar;
pero la mención de un deber de trabajar en el artículo 35.1 CE da cobertura a
eventuales medidas legislativas –p. ej., de índole fiscal– desfavorables para la holganza.
El libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), sobre el que se apoya la cláusula
general de libertad, ha de encauzarse a través de la vita activa (art. 35.1 CE), de
manera que no cabe invocar la Constitución para tutelar la pereza».
84. Arts. 203, 207.c) y 208 LGSS.
85. Art. 213.1.c) LGSS y arts. 25.4 y 47 LISOS.
86. Vid. JUAN PABLO II (1981, pp. 25 y ss. y 46 y ss.) y PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ»
(2005, pp. 139 y ss., y 154). LANARI (2005, pp. 114-115) constata que el término trabajo
digno lo usan con mayor frecuencia quienes poseen creencias religiosas, como los
sindicatos de raíz cristiana.
964
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
87. Éx. 20, 8-11; 23, 12; Lev. 23,3; nº 15, 32-36; Dt. 5, 12-15; Heb. 4, 9-10, y Ef. 2, 10. Gen.
2, 1-3 presenta a Dios creando el mundo al ritmo de la semana israelita.
88. Jer. 22, 13; Mal. 3,5; Lc. 10, 7, y Sant. 5, 4.
89. Lev. 19, 13; Dt. 24, 14-15, y Tob. 4, 14.
90. En palabras de HEPPLE (1986, p. 47), «el Derecho del Trabajo no es el resultado de
la aplicación de una única ideología, sino el producto de diversas ideologías en con-
flicto, entre las que podríamos destacar como más importantes la ideología del mer-
cado, la de la autodefensa, la de la tutela estatal, la del patriarcado, la del cristianismo
social, y la del socialismo».
91. Vid., en nuestro Derecho, el art. 1255 CC.
965
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
966
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
3. FUNDAMENTO
En sentido primario, el derecho al trabajo designa un derecho del indivi-
duo frente al Estado, dirigido a obtener y a conservar una ocupación remune-
rada o, en su defecto, una prestación en caso de desempleo97. El derecho al
trabajo es una manifestación concreta de la libertad del hombre, y se funda-
menta en la propia dignidad humana (art. 10.1 CE)98. En efecto, el derecho
al trabajo contribuye al libre desarrollo de la personalidad y, para la mayoría
de los ciudadanos, es una condición inexcusable para obtener los medios de
subsistencia, que permiten llevar una vida digna (art. 10.1 CE)99. La obten-
ción de un salario suficiente por medio del trabajo permite el ejercicio de
otros derechos fundamentales, como el disfrute de una vivienda digna y ade-
cuada (art. 47 CE). Si no se garantiza a las personas el acceso a ciertos recur-
sos económicos, no se les permite el ejercicio de ciertos derechos fundamen-
tales, que se convierten en ilusorios. En suma, el trabajo permite al ser
humano vivir con dignidad, desarrollarse como persona e integrarse en la
sociedad y, si va acompañado de un salario digno, hace innecesarios otros
derechos sociales de prestación, como la garantía de un mínimo vital. Por
eso, es la base de los derechos sociales. Es uno de los «puntos neurálgicos»
de las sociedades democráticas modernas100.
Pero, además, el ordenamiento jurídico debe proteger la dignidad en el
trabajo. El trabajo debe dignificar al hombre, no degradarlo. El trabajador
tiene derecho a un trabajo digno, que respete los derechos fundamentales y
libertades públicas del ciudadano y, en particular, el derecho a una remune-
ración suficiente, a la limitación de la jornada y a descansos, permisos y vaca-
ciones retribuidas, así como a unas condiciones adecuadas de seguridad y
salud laboral, a fin que de la prestación de servicios no suponga un menos-
97. Vid. MARTÍN VALVERDE (1980, pp. 187 y 203). Por su parte, SAGARDOY (1983, p. 471) ha
caracterizado el derecho al trabajo como un derecho subjetivo público, pleno en su
formulación y variable en su contenido, que posee una dimensión primaria, referida
al trabajo mismo, y otra secundaria o sustitutiva, referente a la protección por desem-
pleo. En el Derecho francés, LYON-CAEN (1988, p. 205) subraya que nos hallamos ante
una obligación alternativa: el Estado debe procurar un trabajo, o asegurar los medios
de asistencia a quienes carecen de trabajo. A su vez, BORGETTO (2001, pp. 135 y 144-
145) considera que el deber de trabajar es el fundamento teórico del derecho a
obtener un empleo o, en su defecto, una renta de sustitución en caso de desempleo.
98. Vid., por todos, GÁLVEZ (2001ª, p. 809), OG 18, ap. 1 y MOLINA (2007, pp. 168 y 177 y
ss.).
99. Vid. ALARCÓN (1979, pp. 31 y ss.) y MARTÍN VALVERDE (1980, pp. 190 y ss.) sobre las
conexiones del derecho al trabajo con otros preceptos constitucionales y OG 18, ap.
1.
100. ALARCÓN, 1979, pp. 5-6, y BAYLOS, 2005, p. 18.
967
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
El derecho al trabajo puede concebirse como una garantía de instituto,
101. Vid. OG 18, ap. 7; AMNISTÍA INTERNACIONAL, 2005, pp. 38-39, y PONTIFICIO CONSEJO «JUSTI-
CIA Y PAZ», 2005, p. 154.
102. Vid. en GIL, 2003b, pp. 94 y ss. y 230 y ss., un resumen del estado de la cuestión.
103. Vid. el resumen de DÄUBLER, 2004, pp. 217-218.
104. En 1999, en la 87ª sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el Director
General de la OIT presentó el informe Trabajo decente. Desde entonces, la finalidad
primordial de la OIT es promover oportunidades para que los hombres y mujeres
puedan conseguir un trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, segu-
ridad y dignidad humana. La noción de trabajo decente reúne las aspiraciones del
trabajador durante su vida laboral. Significa contar con oportunidades de un trabajo
que sea productivo y que conlleve un ingreso digno, seguridad en el lugar de trabajo
y protección social para toda la familia, mejores expectativas de desarrollo personal
e integración en la sociedad, libertad para expresar las opiniones, organización y
participación en las decisiones que afecten a sus vidas, e igualdad de oportunidades
y trato para todas las mujeres y hombres. La acción normativa de la OIT debe
inscribirse en el objetivo del trabajo decente para todos, lo que supone, en particu-
lar: la promoción y cumplimiento de las normas y la realización de los principios y
derechos fundamentales en el trabajo; la creación de mayores oportunidades para
las mujeres y los hombres, con objeto de que dispongan de un empleo y unos
ingresos dignos; la mejora de la cobertura y la eficacia de la protección social para
todos y, en fin, el fortalecimiento del tripartismo y del diálogo social. Así, pues, en
el concepto de trabajo decente, confluyen los cuatro objetivos estratégicos de la
OIT. Vid. más detalles en OIT, 1999; 2001, ap. 7, y 2007, así como LANARI, 2005.
105. Vid. las Comunicaciones de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Co-
mité Económico y Social y al Comité de las Regiones. Políticas sociales y de empleo –
Un marco para invertir en la calidad, de 20 de junio de 2001 [COM (2001) 313 final],
y Mejora de la calidad del empleo: examen de los progresos recientes, de 26 de noviembre
de 2003 [COM (2003) 728 final]. La Fondation Européenne pour l'Amelioration des Con-
ditions de Vie et de Travail (2002, p. 7) identifica cuatro aspectos esenciales de la
calidad en el empleo: garantizar la seguridad del empleo y de las trayectorias profe-
sionales; mantener y promover la salud y el bienestar; desarrollar las competencias,
y permitir la conciliación de la vida laboral y personal.
968
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
969
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
En primer lugar, los poderes públicos deben respetar el derecho al trabajo. Deben
abstenerse de interferir, directa o indirectamente, en el disfrute del derecho.
De carácter inmediato, la obligación incluye el respeto por los esfuerzos que
puedan realizar las propias personas para ejercer el derecho. Así, los poderes
públicos no deben interferir en la libertad de trabajo112. La libertad de trabajo,
premisa de la que debe partirse113, implica que el trabajo es una actividad
constitucionalmente libre, y que el Estado no puede impedir a los ciudada-
nos que trabajen114. La libertad de trabajo incluye cualquier actividad hu-
mana de carácter productivo y, por ende, así el trabajo subordinado como el
trabajo autónomo115, y permite el pluriempleo y la pluriactividad del trabaja-
dor, salvo los casos de concurrencia desleal que afecten a intereses empresa-
riales protegibles, y sin perjuicio de los pactos de plena dedicación que pue-
dan celebrarse entre el empresario y el trabajador116. La libertad de trabajo
112. Según DÍEZ-PICAZO (2005, pp. 487-488), en cuanto derecho propiamente dicho, el
derecho al trabajo presenta dos facetas principales: la libertad de trabajar y la liber-
tad de elegir una profesión u oficio. Por su parte, RODRÍGUEZ-PIÑERO (1980, p. 24)
considera que la libertad de trabajo y el derecho al trabajo son cosas distintas, pero
conexas. En fin, otros autores mantienen una separación más tajante. Así, p. ej.,
MARTÍN VALVERDE (1980, pp. 196-197) entiende que la CE diferencia con claridad el
derecho al trabajo y la libertad profesional, y que no parecen existir razones que
aconsejen la integración conceptual de tales derechos. De igual modo, SASTRE (1996,
pp. 87 y ss.) prefiere separar ambas nociones. La STC 192/2003 señala que el dere-
cho al trabajo comprende la libertad de trabajo. También AMNISTÍA INTERNACIONAL
(2005, p. 38) considera que el derecho al trabajo abarca, al menos, entre otras cosas,
la libertad de elección del empleo.
113. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO (1980, p. 24), quien añade que el art. 10.2 CE legitima tal
planteamiento.
114. DÍEZ-PICAZO, 2005, p. 487.
115. Vid. DÍEZ-PICAZO (2005, p. 487) y OG 18, ap. 6. Junto a la libertad de empresa, el
preámbulo de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo,
menciona el derecho al trabajo como aplicable a los trabajadores autónomos.
116. Destaca este aspecto la STC 192/2003. El art. 21.1 ET dispone que «no podrá efec-
tuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se
estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante com-
pensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan». En
virtud de lo establecido en el art. 7.4 del RD 84/1996, de 26 de enero, por el que
se aprueba el reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y
bajas y variaciones de datos de trabajadores en la seguridad, que desarrolla el art.
110.2 LGSS, «se entenderá por pluriempleo la situación del trabajador por cuenta
ajena que preste sus servicios profesionales a dos o más empresas distintas y en
actividades que den lugar a su alta en un mismo Régimen de la Seguridad Social»,
y «se considerará pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia y/o
ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes
distintos del sistema de la Seguridad Social» (p. ej., el general y el de autónomos).
Vid. SASTRE (1996, pp. 192 y ss.) acerca de las limitaciones a la competencia y al
pluriempleo.
970
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
117. En el ordenamiento español, el art. 25.2 CE dispone que las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad no podrán consistir en trabajos forzados, y el
art. 1.1 ET reafirma la libertad como uno de los presupuestos que sustentan el
trabajo que se presta en el marco de un contrato de trabajo. Los Convenios nº 29 y
105 de la OIT prohíben el trabajo forzoso u obligatorio. De acuerdo con la Declara-
ción de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, de
1998, todos los Estados miembros de la Organización, aun cuando no hayan ratifi-
cado dichos Convenios, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia
a la misma de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad
con la Constitución de la OIT, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso
u obligatorio. Vid. OIT (2005 y 2009a) acerca del trabajo forzoso. Inspirándose en
el Convenio nº 29 de la OIT, el CEDH prohíbe el trabajo forzoso u obligatorio de
manera general y absoluta (art. 4.2), salvo la reserva del artículo 4.3. Vid., p. ej., las
SSTEDH de 23 de noviembre de 1983, Van der Mussele contra Bélgica, y 26 de julio
de 2005, Siliadin contra Francia. AMNISTÍA INTERNACIONAL (2005, p. 39) destaca que
«una violación particularmente atroz del derecho a la libre elección del empleo es
el trabajo forzoso: trabajo exigido mediante amenaza de algún tipo de castigo, ya
sea penal o la pérdida de derechos o privilegios».
118. Vid. HEGEL (1821, p. 144).
119. Vid. REVET (2007, pp. 758 y ss.) acerca del derecho a cesar en el trabajo.
120. El art. 6.4 del RDley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo (RDLRT),
dice que «se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quieran
sumarse a la huelga». El precepto concuerda con la asunción individual de la deci-
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Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
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Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
136. Vid. GIL (2007, pp. 147 y ss.) y, asimismo, GARCÍA-PERROTE (1997) acerca del despido
en la jurisprudencia constitucional. Vid. también BAYLOS y PÉREZ REY, 2009, pp. 51 y
ss.
137. Vid. NAPOLI, 1980 y 2002, y, asimismo, SASTRE (1996, pp. 249 y ss.) y VALDÉS (2001, p.
129) acerca de la distinción entre estabilidad real y obligatoria.
138. Vid. GIL (2004a, pp. 72 y ss.; 2007, p. 152, y 2009a, pp. 98 y ss.) y GIL y SAGARDOY,
2007, pp. 18 y ss.
139. En el Derecho alemán, NIKISCH (1961, p. 42, nota 61) precisa que el derecho al
trabajo no debe confundirse con el derecho a la ocupación, que la relación jurídico-
laboral otorga al trabajador frente al empresario.
140. SAGARDOY, VALLE y GIL, 2006, p. 219.
141. Vid., sobre el particular, MONTOYA (1980, p. 288), SASTRE (1996, pp. 183 y ss.), NO-
GUEIRA (2009, p. 936) y, asimismo, con análisis de la jurisprudencia, MARTÍNEZ ABASCAL,
2003, pp. 1340-1341.
976
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
977
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Desde ese punto de vista, no basta, por ejemplo, con que exista una causa
económica, técnica, organizativa o de producción. Antes de extinguir el con-
trato de trabajo, la empresa debe ofrecer al trabajador un puesto de trabajo
de igual categoría profesional, o incluso de una superior o inferior, para
permitir que conserve el puesto de trabajo. Tampoco es suficiente que la
causa económica, técnica, organizativa o de producción afecte a un centro
de trabajo. El empresario debe ofrecer al trabajador la posibilidad de recolo-
carlo en otro centro, o en otra de las empresas del grupo. En definitiva, la
buena fe obliga a renegociar el contrato de trabajo, para hacer frente a un
cambio radical de las circunstancias.
Por último, los poderes públicos tienen la obligación de realizar el derecho al
trabajo. A tal fin, deben adoptar medidas legislativas, administrativas, judicia-
les y de otra índole, encaminadas a la plena efectividad del derecho. Tal
obligación ha de llevarse a cabo de forma progresiva, e incluye los deberes
de proporcionar, facilitar y promover147. En definitiva, todo el ordenamiento
jurídico laboral debe estar presidido por la necesidad de satisfacer el derecho
constitucional al trabajo, y orientado a la normación estructural y a las medi-
das coyunturales que favorezcan la creación y conservación de los puestos de
trabajo148. En un Estado social de derecho, los poderes públicos deben reali-
zar el derecho al trabajo, y contribuir al logro del pleno empleo. El trabajo
y el empleo son bienes con relevancia constitucional. El artículo 40.1 CE
señala que, de manera especial, los poderes públicos «realizarán una política
orientada al pleno empleo», y el artículo 41 CE considera la protección con-
tra el desempleo como un elemento esencial del régimen público de Seguri-
978
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
149. Vid. SASTRE (1996, pp. 175 y ss.) acerca de los servicios públicos de empleo y, con
detalle, MARTÍNEZ ABASCAL (2003, pp. 1341 y ss.) y, asimismo, DEFENSOR DEL PUEBLO
(Informe 2007, pp. 476-477 e Informe 2008, pp. 704 y ss.) acerca de las quejas sobre
la tardanza en el reconocimiento de las prestaciones o subsidios por desempleo,
como consecuencia de la escasez de recursos humanos disponibles, y sobre los pro-
blemas derivados de la crisis financiera y económica. En menor medida, pueden
intervenir también las entidades locales: vid. MARTÍNEZ ABASCAL, 2003, pp. 1361 y ss.
150. MARTÍN VALVERDE, 1980, p. 201.
151. En este párrafo, recogemos las Observaciones de Comité DESC de 2007, ap. 16.
152. En virtud del Convenio nº 168 de la OIT, tal medida sólo puede adoptarse en deter-
minadas circunstancias: ausencia del territorio del Estado; cuando una autoridad
competente determina que el interesado ha contribuido deliberadamente a su pro-
pio despido, o ha abandonado el empleo de forma voluntaria, sin un motivo legí-
timo; si la persona deja de trabajar como consecuencia de un conflicto laboral;
cuando el interesado ha intentado obtener o ha obtenido fraudulentamente las
indemnizaciones; cuando el interesado haya hecho caso omiso, sin motivo legítimo,
de los servicios disponibles en materia de colocación, orientación, formación y rea-
diestramiento o reinserción profesionales en un empleo conveniente; o mientras el
interesado cobre otra prestación de mantenimiento de los ingresos prevista por la
legislación del Estado, a excepción de una prestación familiar, siempre que la parte
de la prestación que se suspende no sobrepase la otra prestación (art. 20).
979
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
980
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
moral de trabajar que prevé el artículo 35.1 CE halla una concreción norma-
tiva en la disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar una
colocación adecuada a través de la suscripción de un compromiso de activi-
dad [arts. 207.c) y 231 LGSS]. Así pues, el derecho al trabajo obliga a los
poderes públicos a establecer políticas activas y pasivas de empleo.
¿Se traduce además el derecho al trabajo en el derecho a la obtención de
un puesto de trabajo? No parece que el derecho al trabajo atribuya a sus titula-
res –todos los trabajadores españoles– el derecho a obtener un puesto de
trabajo adecuado en la estructura productiva nacional154. Los poderes públi-
cos no pueden asegurar un empleo a cada trabajador, no sólo porque el
sistema económico no genera un número de puestos de trabajo suficiente
para todos los demandantes de empleo, sino, sobre todo, porque la creación
de nuevos puestos de trabajo y el mantenimiento de los existentes depende
de los sujetos privados, en virtud del principio de la libertad de empresa (art.
38 CE). La acción de los poderes públicos no puede determinar, sino tan
sólo impulsar o fomentar las decisiones de los empresarios. Por hipótesis,
el derecho al trabajo efectivo sólo puede garantizarse en una organización
económica en que el propio Estado que proclama el derecho subjetivo sea,
al mismo tiempo, el titular de la estructura ocupacional del país o, al menos,
esté en condiciones de decidir la creación de empleo en su conjunto y de
modo significativo. En un ordenamiento jurídico que reconoce la libertad
de empresa, el derecho a obtener un puesto de trabajo no puede formar
parte del contenido normativo del derecho al trabajo.
Otra cosa sucede, sin embargo, cuando el artículo 25.2 CE reconoce el
derecho a un trabajo remunerado –y a los beneficios correspondientes de
la Seguridad Social– a los condenados a penas de prisión que estuvieren
cumpliendo las mismas155. La singularidad de ese reconocimiento no radica
154. Vid. ALARCÓN (1979, pp. 20 y ss.), MARTÍN VALVERDE (1980, pp. 194 y 197 y ss.), MON-
TOYA (1980, p. 287), PALOMEQUE (1991, pp. 26 y ss. y 1996, p. 15), MARTÍNEZ ABASCAL
(2003, pp. 1317 y ss.) y NOGUEIRA (2009, pp. 931, 932 y 935) en la doctrina española;
VÉRICEL (2007, p. 180) y REVET (2007, pp. 760 y ss.) en la doctrina francesa y NIKISCH
(1961, pp. 43 y ss.) en la doctrina alemana. En opinión de BRAIBANT (2001, p. 134),
el derecho al trabajo ofrece un buen ejemplo de derecho que no es ni subjetivo ni
justiciable: un desempleado no puede obtener un trabajo invocando el derecho al
trabajo ante un tribunal. En otro pasaje, el autor sostiene que los derechos sociales
poseen «une "justiciabilité normative" qui permet de défendre devant des instances
constitutionnelles ou juridictionnelles l'existence de la mise en oeuvre d'un droit».
E indica que «sur ces bases-là, un juge peut très bien construire une théorie équiva-
lente à la reconnaissance d'un droit» (p. 46).
155. Sobre el particular, vid. COBO y BOIX (1983, pp. 96 y ss.), SERRANO (1985, pp. 520 y
524 y ss.), PALOMEQUE (1991, pp. 26 y ss. y 1996, pp. 15-16), IBARRECHE (1996, pp. 84
y ss. y 137 y ss.) y MARTÍNEZ ABASCAL, 2003, pp. 1307-1308 y 1330-1331.
981
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tan sólo en la tutela del derecho, si se tiene en cuenta el acceso a los instru-
mentos de tutela reforzada previstos para los derechos de la sección primera
del capítulo segundo del título primero de la CE, sino en el distinto carácter
del sujeto obligado a satisfacer el derecho al trabajo. En una economía de
mercado, en el caso del derecho al trabajo genérico (art. 35.1 CE), el ofreci-
miento de un puesto de trabajo adecuado a un trabajador deriva, de modo
directo, de una decisión empresarial de creación de empleo no impuesta
formalmente por los poderes públicos. Por el contrario, el sujeto obligado
por el ejercicio del derecho al trabajo de los penados internos es la adminis-
tración penitenciaria y, por tanto, el propio Estado. No se trata, pues, de una
proclamación del derecho al trabajo en la Constitución, cuya realización
plena depende, en la mayor parte de los casos, de la decisión de un tercero:
el empresario. En el supuesto del trabajo de los penados, el cumplimiento y
efectividad del derecho que sanciona la ley depende de los propios poderes
públicos. De este modo, la obligación de crear la «organización prestacio-
nal», en la medida necesaria para proporcionar un puesto de trabajo a todos
los internos, es un deber específico de la administración penitenciaria. Pero,
desde el punto de vista subjetivo de quien cumple la pena de prisión, es un
derecho de aplicación progresiva, cuya efectividad se halla condicionada a los
medios de que disponga la Administración en cada momento, «no pudiendo
pretenderse, conforme a su naturaleza, su total exigencia de forma
inmediata»156.
Así pues, el derecho al trabajo posee un contenido normativo, aunque
no puede entenderse como un derecho absoluto e incondicional a obtener
o a conservar un empleo157. Es un derecho individual, que engloba cuales-
quiera trabajos, ya sean autónomos o dependientes. Incluye el derecho a
decidir libremente aceptar o elegir un trabajo, y a no ser obligado, de alguna
manera, a ejercer o realizar un trabajo. Además, implica el derecho a no ser
privado injustamente del trabajo, y el acceso a un sistema de protección por
desempleo. Derivadas del reconocimiento del derecho, surgen obligaciones
que los poderes públicos deben cumplir de forma inmediata y no contem-
plan la progresividad, como sucede con las obligaciones de garantizar la
igualdad y la no discriminación en el disfrute del derecho. En definitiva, del
derecho al trabajo puede deducirse una protección en el acceso al empleo y
frente a la pérdida injustificada e involuntaria del mismo.
El contenido normativo del derecho al trabajo vincula a los poderes
públicos, y confiere a los trabajadores derechos e intereses legítimos, que se
982
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
158. MARTÍN VALVERDE (1980, p. 204) ha escrito que, «si no se puede hablar de un derecho
propiamente dicho a la adquisición o conservación de un puesto de trabajo, ello no
quiere decir, ni mucho menos, que la fórmula del artículo 35.1 de la Constitución
sea jurídicamente inoperante». Para el autor citado, el precepto constitucional es
«una fuente generadora de derechos e intereses legítimos singulares de los trabaja-
dores, de alcance más limitado pero más operativo, que se traducen, a su vez, en
deberes concretos de acción o abstención de los particulares o de los poderes públi-
cos, exigibles judicialmente en virtud del artículo 24.1 de la Constitución». Entre
ellos, cabe mencionar «las exigencias de no discriminación en el empleo, la causali-
dad del despido individual, y de ser informado por oficinas de colocación de las
ofertas de empleo existentes, las cuales se derivarían directamente del reconoci-
miento del derecho al trabajo en el artículo 35.1, aunque no existiese tutela constitu-
cional sobre tales extremos». Y concluye que «lo que postulan estas proyecciones
concretas del derecho al trabajo no es la estabilidad a ultranza en el puesto de
trabajo, en contra de los criterios de productividad y rentabilidad propios de una
economía de mercado, sino la creación de una barrera protectora del trabajador
individual frente a conductas arbitrarias o discriminatorias».
159. SINZHEIMER, 1927, p. 73.
160. Tales son las observaciones de SINZHEIMER (1930, p. 81 y 1933, p. 113), cuando explica
la situación de dependencia personal en que se encuentra el trabajador.
161. RIPERT, 1995, p. 275.
162. Vid., al respecto, las consideraciones de SINZHEIMER (1927, p. 73) y, asimismo, de
ARANY TÓTH (2008) y, en general, de GARCÍA FERNÁNDEZ-LOMANA (2001) y PACHECO
(2007) acerca de la dignidad del trabajador en la relación laboral.
983
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
163. SUPIOT, 1990, p. 487. En este sentido, MENGER (1898, p. 378) ironiza sobre el «dili-
gente padre de familia»: «Si un obrero a su servicio, o bien un inquilino que le ha
arrendado una habitación malsana, pierde la salud, o sus fuerzas, le consuela di-
ciendo que ha cumplido con toda exactitud sus obligaciones contractuales».
164. Recogemos el parecer de SUPIOT, 1990, p. 487.
165. SAINT-JOURS (1989) y VALLE (2002).
166. Vid., al respecto, TEYSSIÉ (1988), KUHNMUNCH (1988), SAVATIER (1990) y GIL (2005).
167. Seguimos a SUPIOT, 1990, p. 487.
984
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
168. Acerca de la seguridad y salud laboral, vid. GONZÁLEZ ORTEGA (1979 y 2006), RODRÍ-
GUEZ-PIÑERO (1980, pp. 21-22), ECHEVARRÍA (1983, pp. 68 y ss.), GONZÁLEZ ORTEGA y
APARICIO (1996), GONZÁLEZ SÁNCHEZ (1997, pp. 245 y ss.), MOLINA NAVARRETE (2002) y
MATÍA (2009, pp. 1034 y ss.).
169. Art. 6 de la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989.
170. Art. 25 LPRL.
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Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
989
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
que su oferta es rígida, y no hay trabajo para todos los que lo solicitan, parece
que debe procederse a su reparto mediante ciertas técnicas. Una de ellas
consiste en controlar la dedicación de las personas a actividades remunera-
das, a través de medidas como la imposición de topes legales a la jornada o
el encarecimiento y fijación del número máximo de las horas extraordinarias.
La discusión sobre la mayor o menor utilidad de dichas técnicas forma parte
del debate sobre el reparto del trabajo, en el que se cuestiona la vigencia de
principios básicos que regulaban, hasta ahora, nuestra convivencia, como el
de la libertad de la persona de ofrecer sus servicios, que comienza a criticarse
desde una ética social que sustituye a la individual, y para la que quien trabaja
mucho, puede que no cumpla con las exigencias de la solidaridad.
Por otra parte, en la regulación del descanso semanal, observamos la
protección de un doble interés: el del trabajador a gozar de un tiempo de
asueto para recuperar las fuerzas empeñadas durante la actividad de la se-
mana y, por otro lado, el de la sociedad, que para organizar su funciona-
miento reclama que las personas dispongan, con una cierta regularidad y
permanencia, de un período adecuado de tiempo libre para reunirse, reali-
zar actividades comunes y participar en iniciativas y manifestaciones colecti-
vas188. El hecho de que un tramo del descanso, de día y medio de duración,
coincida con el domingo no debe interpretarse como una especie de imposi-
ción religiosa189. Sin perjuicio de la relevancia que los creyentes católicos
pueden y deben dar a tal día, y sin perjuicio de que el Estado español haya
firmado un Acuerdo con la Santa Sede, en 1979, en que se reconoce el
domingo como día festivo, viene aceptándose de forma generalizada que,
para nuestro ordenamiento laboral, es éste el día en que por tradición secu-
lar se descansa en nuestro país, sentimiento cuya certeza se comprobaría, sin
duda, si intentaran introducirse cambios190. A su vez, la regulación de las
990
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
5. SUJETOS
5.1. TITULARES
Al reconocer el derecho al trabajo a todos los españoles, el constituyente
ha buscado establecer, de forma consciente e intencionada, una limitación
subjetiva en la titularidad del derecho, al menos en su vertiente constitucio-
nal, a favor exclusivamente de los nacionales192. Así pues, no cabe entender,
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
200. Vid. los arts. 45 y ss. TFUE y el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre
circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la
Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo, en la redacción dada por el RD 1161/2009, de 10 de julio, por la STS,
Sala de lo Contencioso-administrativo, de 1 de junio de 2010 (RJ 2010, 5470) y por
el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre.
201. Vid. los arts. 14 y 35.1 CE y los arts. 17, apartados 1, 4 y 5, y 28 ET y, en el Derecho
de la Unión Europea, los arts. 8, 153.1.i) y 157 TFUE y la Directiva 2006/54/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
202. Vid. los arts. 6, 7, 11, 34.3, 37.1 ET y el RD 488/1998, de 27 de marzo, por el que
se desarrolla el art. 11 ET en materia de contratos formativos. Vid., también, en el
Derecho francés, BORGETTO, 2001, p. 143. En este sentido, el art. 32 de la Convención
sobre los Derechos del niño, de 1989, dispone, en su primer párrafo, que «los Esta-
dos Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación
económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral o social». Y añade, en el párrafo segundo, que «los Estados
Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para
garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en
cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Esta-
dos Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b)
Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c)
Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación
efectiva del presente artículo». Las normas de la OIT prohíben también el trabajo
infantil: vid. los Convenios nº 138 sobre la edad mínima de admisión al trabajo, de
993
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1973, y nº 182, sobre las peores formas de trabajo infantil, de 1999, y la Declaración
de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo [art. 2.c)].
203. Gozan de capacidad para celebrar un contrato de trabajo, y para obligarse en virtud
del mismo, «quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en
el Código civil» [art. 7.a) ET], esto es, los mayores de dieciocho años (arts. 315 CC
y 12 CE). Asimismo, tienen capacidad plena «los menores de dieciocho y mayores
de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus
padres o tutores» [art. 7.b) ET]. En fin, vivan o no de forma independiente, dispo-
nen de capacidad plena los mayores de dieciséis años emancipados por matrimonio,
por concesión de quienes ejercen la patria potestad, o por concesión judicial (art.
314, párrafos 2 a 4, CC). Y ello porque «la emancipación habilita al menor para
regir su persona y sus bienes como si fuera mayor» (art. 323 CC). También el pupilo
al que el juez haya concedido el beneficio de la mayor edad, de acuerdo con el art.
321 CC. Tienen limitada la capacidad de obrar por razón de la edad los mayores de
dieciséis años y menores de dieciocho no emancipados ni de derecho ni tácita-
mente. El art. 7.b) ET indica que dichos menores pueden celebrar un contrato de
trabajo «con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo». En
fin, de la redacción del art. 7.1 ET se desprende, a contrario, que son incapaces los
menores de dieciséis años. Por eso, el art. 6.1 ET prohíbe «la admisión al trabajo de
los menores de dieciséis años». Vid. un resumen de estas situaciones en SAGARDOY,
VALLE y GIL, 2006, pp. 175 y ss.
204. Vid. SÁNCHEZ-URÁN (2001), SAGARDOY y GIL (2007, pp. 1122 y ss.), ESTÉVEZ (2008),
CAMAS (2009) y SEMPERE y QUINTANILLA (2009) acerca de los trabajadores de edad
avanzada en los ámbitos del derecho del trabajo y de la Seguridad Social.
994
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
205. Vid. FERRANDO (2007) acerca del acuerdo y su desarrollo normativo y el Capítulo III
de SEMPERE (2008) sobre la reforma de la jubilación.
206. Vid. http://www.la-moncloa.es/ConsejodeMinistros/Enlaces/280111-enlacepensiones.htm. El
Acuerdo Social y Económico lo firmaron en La Moncloa, el 2 de febrero de 2011,
el Gobierno, las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y los sindicatos UGT
y CC OO. Vid. los comentarios de CAVAS (2011) y GIL (2011). El Proyecto de Ley del
mismo nombre se publicó el 1 de abril de 2011: cfr. BOCG, Congreso de los Dipu-
tados, IX Legislatura, Serie A, nº 120-1, 1 de abril de 2011.
207. Vid. MONEREO y MOLINA (2002c) acerca del derecho a la protección de las personas
con discapacidad y ALBA y MORENO (2004) sobre las personas con discapacidad en el
mercado de trabajo.
208. ALBA y MORENO, 2004, p. 169.
995
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
209. Vid., por todos, CES (2004, pp. 110 y ss.), LALOMA (2007) y GRAU (2008, pp. 251 y
ss.).
210. CES, 2004, pp. 111 y ss.
211. El precepto lo han modificado, sucesivamente, la DA 39ª de la Ley 66/1997, de 30
de diciembre; la DA 11ª de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, y la DA 17ª de la
Ley 24/2001, de 27 de diciembre. La reserva de puestos de trabajo, que no es
contraria al principio de igualdad y no discriminación, ni al derecho de acceso a la
función pública en condiciones de igualdad, exige, en todo caso, que las personas
discapacitadas superen las pruebas selectivas pertinentes y acrediten, en su mo-
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997
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
jeto social el fomento del empleo de discapacitados, pero no se les exige que
carezcan de fines lucrativos. Como contrapartida, y para propiciar su viabili-
dad económica, dichos centros reciben ayudas y subvenciones. La legislación
prevé una relación laboral especial de los discapacitados que trabajan en los
centros especiales de empleo218. Puede acceder al centro especial de empleo
la persona que tenga reconocida una discapacidad en grado igual o superior
al 33 % y, como consecuencia, una disminución de su capacidad de trabajo
al menos igual o superior a dicho porcentaje, en relación con trabajadores
de la misma cualificación o categoría profesional. Quedan excluidos de esa
normativa los discapacitados que trabajen en empresas ordinarias y quienes,
no siendo discapacitados, trabajen en los centros especiales de empleo. Tam-
bién quienes, por tener una mayor discapacidad, estén acogidos en centros
ocupacionales219. En la actualidad, hay unos 1.600 centros especiales de em-
pleo, que dan ocupación a unos 47.000 trabajadores con discapacidad220.
Cabe señalar, por último, que las personas discapacitadas que prestan
servicios laborales en el marco de un contrato de trabajo ordinario se rigen
por el régimen jurídico común, establecido en el ET, pero con las singulari-
dades precisas para garantizar una adecuada protección en el trabajo, en
materias tales como el derecho a la no discriminación, la seguridad y salud
laboral, las condiciones de trabajo o el mantenimiento en el empleo. Para el
logro de la igualdad de oportunidades, el artículo 5 de la Directiva 2000/
78/CE y el artículo 37 bis de la Ley 13/1982, de 7 de abril, obligan al empre-
sario a llevar a cabo ajustes razonables y a prevenir y compensar las conse-
cuencias de la discapacidad221. El principio del ajuste razonable se conecta
218. La posibilidad, prevista en el originario art. 2.1.g) ET, de que por ley puedan decla-
rarse nuevas relaciones especiales de trabajo, adicionales a las listadas en el propio
art. 2.1, se utilizó por la Ley 13/1982, de 7 de abril, cuyo art. 41.1 dispone que los
minusválidos incapacitados para realizar un trabajo «en las condiciones habituales»
deberán ser ocupados en centros especiales de empleo, siendo la suya una «relación
laboral de carácter especial», que debía regular el Gobierno (DA 6ª, hoy suprimida).
Tal regulación la ha llevado a cabo el RD 1368/1985, de 17 de julio. El actual art.
2.1.g) ET considera directamente relación laboral especial la de los minusválidos en
centros especiales de empleo. Vid. GARRIDO, 2000.
219. Tales centros los regula el RD 2274/1985, de 4 de diciembre.
220. Vid. LIDÓN (2008, p. 39) y, en general, ALBA y MORENO (2004, pp. 105 y ss.) y LALOMA
(2007).
221. El art. 37 bis de la Ley 13/1982, de 7 de abril, dispone: «1) Para garantizar la
plena igualdad en el trabajo, el principio de igualdad de trato no impedirá que se
mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las
desventajas ocasionadas por motivo de discapacidad. 2) Los empresarios están obli-
gados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y
la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación
concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo,
desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo
que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. Para determinar
1000
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
con el más general de diseño para todos, que recoge el artículo 2.d) de la
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y que se define como la actividad por la
que se concibe o proyecta, desde el origen, y siempre que ello sea posible,
entornos, procesos, bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos, dispo-
sitivos o herramientas, de tal forma que puedan utilizarlos todas las personas,
en la mayor extensión posible.
5.2. OBLIGADOS
Ante todo, el derecho al trabajo obliga a los poderes públicos, que deben
respetar, proteger y realizar el derecho. Corresponde a los mismos adoptar
políticas activas y pasivas de empleo que fomenten la creación de empleo y
protejan al trabajador en los casos de pérdida involuntaria del empleo. En
esa tarea, pueden ejercer competencias tanto el Estado como las Comunida-
des Autónomas y, de forma más limitada, las entidades locales. En ocasiones,
los poderes públicos actúan como empleadores, en cuyo caso han de respetar
las disposiciones legales y reglamentarias sobre el empleo público y, en espe-
cial, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Un supuesto particular lo ofrece la administración penitenciaria, cuando em-
plea al condenado a pena de prisión.
El derecho al trabajo vincula también al poder judicial. En virtud del
principio de interpretación conforme a la Constitución, los jueces y tribuna-
les han de tener en cuenta el derecho al trabajo al aplicar las normas de
derecho privado y, en particular, las cláusulas generales, como la buena fe, y
los conceptos jurídicos indeterminados222. La interpretación de acuerdo con
el derecho al trabajo puede servir, por ejemplo, para analizar la licitud de
las restricciones al ejercicio del derecho al trabajo, establecidas por las partes
de la relación laboral, de acuerdo con la autonomía de la voluntad.
1001
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6. INTERVENCIONES Y LÍMITES
Conviene señalar que la reserva de ley no impide que el convenio colec-
tivo, en cuanto norma de origen profesional, regule aspectos concernientes
al ejercicio del derecho al trabajo en las relaciones laborales. En nuestro
ordenamiento jurídico, el artículo 37.1 CE reconoce el derecho a la negocia-
ción colectiva, y el convenio colectivo estatutario tiene naturaleza normativa
y eficacia erga omnes. Por eso, el convenio colectivo podrá desarrollar y aun
restringir el derecho al trabajo y los demás derechos laborales, siempre que
la limitación se halle justificada y respete el principio de proporcionalidad.
223. Vid. MARTÍN VALVERDE (1980, pp. 194 y 197 y ss.), MONTOYA (1980, p. 287) y PALOMEQUE
(1996, pp. 15-16).
224. En opinión de SAGARDOY (1983, p. 471), «ese derecho al trabajo, que es un derecho
subjetivo público, se puede y debe ejercitar –aunque no sea en un sentido estricta-
mente procesal– no sólo frente a los Poderes Públicos, sino también frente a los
privados o particulares». Y añade: «En concreto frente a los empresarios y sus organi-
zaciones y frente a los propios trabajadores y sus sindicatos».
225. Vid. MARTÍN VALVERDE (1980, p. 203), MONTOYA (1980, p. 288) y OJEDA (1998, pp. 43-
44).
1002
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
226. Así, ALARCÓN (1992, p. 11) ha podido escribir que, «aunque pueda parecer paradó-
jico, el primer precepto que hay que citar para analizar la presencia del Derecho
del Trabajo en la CE no es otro que el artículo 38, cuyo primer inciso "reconoce la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado", condición necesaria
–aunque, ciertamente, no suficiente– para la propia existencia del Derecho del Tra-
bajo».
227. Vid., en este sentido, la decisión del Conseil constitutionnel francés de 12 de enero de
2002, que ha anulado el art. 107 de la Ley de modernización social, de 17 de enero
de 2002, por restringir desproporcionadamente el derecho a la libertad de empresa
al regular el despido por causa económica. Vid. el comentario crítico de LYON-CAEN,
2002.
228. Vid. LYON-CAEN, 2002, p. 259.
1003
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1004
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
cuestionaban los recursos (FJ 4). Por su parte, y aunque con una argumentación a
veces discutible, la STC 84/2008 rechaza que constituya una vulneración del dere-
cho a la igualdad ante la ley y a la tutela judicial efectiva una regulación legal de los
salarios de tramitación que otorga el derecho a percibirlo cuando el empresario
opta por la readmisión del trabajador cuyo despido se declara improcedente, pero
no cuando opta por abonar la indemnización. Vid. GIL (2003, 2009a, p. 113 y 2009b,
pp. 413-414, nota 46) sobre la cuestión y, general, GOERLICH (2005, pp. 235-236 y
240-241) sobre la libertad de que dispone el legislador para determinar los límites
frente al despido, en particular el basado en motivos personales.
235. Según recuerda LEFEBVRE (2007, p. 220), de acuerdo con el principio de suficiencia
indemnizatoria, determinadas Directivas de la Unión Europea sobre discriminación
exigen que el procedimiento judicial o administrativo que adopten los Estados, y
que ha de estar disponible para los afectados de forma efectiva, garantice la repara-
ción íntegra de los daños, sin topes preestablecidos, en términos que, además, sean
disuasorios ante estas prácticas, para evitar que sea lucrativa la actuación discrimina-
toria: vid. el art. 15 de la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, de aplicación del
principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen
racial o étnico; el art. 17 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, por la
que se establece un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, y el art. 25 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplica-
ción del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres
y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
236. Vid. el comentario crítico de LYON-CAEN, 2002.
1005
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
237. Vid. LYON-CAEN (2002) acerca de los riesgos de un control intenso de la actividad
del legislador por parte del Conseil Constitutionnel.
238. MONTOYA, 1980, p. 289.
1006
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
7. GARANTÍAS
Ante todo, los derechos al trabajo y a unas condiciones de trabajo dignas
gozan de las garantías que establece el artículo 53 CE239.
Por su parte, el derecho al trabajo de los penados, que reconoce el
artículo 25.2 CE, se encuadra en la sección primera del capítulo segundo del
título I, sobre derechos fundamentales y libertades públicas. Por eso, no sólo
goza de las garantías del derecho general al trabajo, sino también de la tutela
ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad y, en su caso, del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE). Además, ha de regularse por medio
de una ley orgánica (art. 81.1 CE).
Los derechos que recogen los artículos 40 y 41 CE son principios recto-
res de la política social y económica, que se encuentran en el capítulo III del
título I de la norma fundamental. En virtud de lo establecido en el artículo
53.3 CE, el reconocimiento, el respeto y la protección de tales principios
informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos, y sólo podrán alegarse ante la jurisdicción ordinaria de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Quien considere vulnerado los derechos al trabajo o a unas condiciones
de trabajo dignas, puede deducir las oportunas pretensiones ante los jueces
y tribunales de la jurisdicción social. Asimismo, tales derechos se hallan prote-
gidos por las normas penales y administrativas. Así, el CP castiga el acoso
sexual240 y moral241 y ciertos delitos contra los derechos de los trabajadores,
como la imposición de condiciones de trabajo contrarias a las leyes, las graves
239. Vid. DÍEZ-PICAZO (1996) y JIMÉNEZ CAMPO (1996 y 1999, pp. 121 y ss.) acerca de las
garantías de los derechos fundamentales.
240. Art. 184.
241. Art. 173.2.
1007
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
242. El art. 311.1 CP castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa
de seis a doce meses a los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad,
impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad
Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos
por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. A su vez, el art.
314 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a
veinticuatro meses a los que produzcan una grave discriminación en el empleo,
público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o
creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual,
situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o
sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa
o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no
restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción admi-
nistrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado. Por su parte, el
art. 316 CP castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis
a doce meses a los que, con infracción de las normas de prevención de riesgos
laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que
los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad
física. Y el art. 317 CP aclara que, cuando el delito a que se refiere el artículo
anterior se cometa por imprudencia grave, se castigará con la pena inferior en
grado.
243. Vid. los arts. 7 y 8 LISOS.
1008
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
244. SSTS de 22 de enero de 1990 (RJ 1990, 183), 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 849),
3 de abril de 1997 (RJ 1997, 3047) y 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 6133).
245. STS de 17 de mayo de 2006 (RJ 2006, 7176).
1009
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1010
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
1011
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
8. CONSIDERACIONES FINALES
Para millones de seres humanos de todo el mundo, sigue siendo un
objetivo lejano el disfrute pleno del derecho a un trabajo libremente esco-
gido o aceptado249. El trabajo forzado, el desempleo de larga duración, la
1014
Capítulo VII. El derecho a un trabajo digno
1015
Capítulo VIII
1. FUENTES
1.1. ANTECEDENTES
El punto de partida de las políticas de protección social se sitúa en la
Comisión de Reformas Sociales (1883), encargada del estudio de las cuestio-
nes relacionadas con la mejora y el bienestar de la clase trabajadora. En 1900,
se crea el primer seguro social: la Ley de Accidentes de Trabajo. En 1908,
aparece el Instituto Nacional de Previsión, en el que se integran las cajas que
gestionan los seguros sociales que van surgiendo1. Más tarde, los mecanismos
de protección desembocan en una serie de seguros sociales, entre los que
destacan el Retiro Obrero (1919), el Seguro Obligatorio de Maternidad
(1923), el Seguro de Paro Forzoso (1931), el Seguro de Enfermedad (1942)
y el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) (1947). La protección
que dispensaban estos seguros pronto se mostró insuficiente, lo que llevó a
la aparición de otros mecanismos de protección, articulados a través de las
Mutualidades laborales, organizadas por sectores laborales y cuyas prestacio-
nes tenían como finalidad completar la protección preexistente. Dada la mul-
tiplicidad de Mutualidades, este sistema de protección condujo a desigualda-
des de trato entre la población laboral, produjo desequilibrios financieros e
hizo muy difícil una gestión racional y eficaz.
1017
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
2. ALONSO OLEA, 1964, p. 463. Tal y como destaca ALARCÓN (1999, p. 38), el preámbulo
de la Ley de bases de Seguridad Social dice, con toda nitidez, que «conseguida ya la
cobertura de los riesgos básicos, comunes y profesionales –respecto de los trabajadores
por cuenta ajena especialmente–, parece llegado el momento de operar el tránsito de
un conjunto de seguros sociales a un sistema de Seguridad Social»; y añade que «con
ello se va más allá de la simple sistematización y ajuste de los regímenes ya estableci-
dos», lo que demuestra que el legislador de 1963 era muy consciente de la diferencia
cualitativa entre los seguros sociales y la Seguridad Social.
1018
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
1019
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
mas y servicios de ámbito estatal para personas mayores y para personas con dependen-
cia. Finalmente, se atribuye al IMSERSO la elaboración de propuestas de normativa
básica que garanticen la igualdad de los ciudadanos y el desarrollo de políticas de
cohesión social interterritorial en relación con las materias antes enumeradas.
5. Vid. VILLA y DESDENTADO (1980ª, pp. 149 y ss.), PALOMEQUE (1980), ÁLVAREZ DE LA ROSA
(1982), RODRÍGUEZ-PIÑERO y GONZÁLEZ ORTEGA (1985), VIDA (1983, 1996 y 2006), MARTÍN
VALVERDE (1988, pp. 65 y ss.), BORRAJO (1991), SÁNCHEZ-URÁN (1995), LÓPEZ DEL POZO
(1998), ALARCÓN (1999, pp. 45 y ss.), GARRIDO (2001), MONEREO (2002), VILLA (2003,
pp. 75 y ss.), APARICIO (2003), LÓPEZ LÓPEZ (2005), MONTOYA (dir.) (2005, pp. 75 y ss.),
OJEDA (2006), VALLE y RABANAL (2007, pp. 12 y ss.), RODRÍGUEZ-PIÑERO (2008) y MERCADER
(2009a). En palabras de VALLE y RABANAL (2007, p. 12), el art. 41 CE es especialmente
importante, porque otorga una base constitucional al sistema y refuerza su permanen-
cia.
1020
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
6. COBO y BOIX (1983, pp. 96 y ss.), PALOMEQUE (1991, pp. 26 y ss. y 1996, pp. 15-16),
SASTRE (1996, pp. 84 y ss. y 137 y ss.), SERRANO (2001), MARTÍNEZ ABASCAL (2003, pp.
1307-1308 y 1330-1331) y SÁNCHEZ TORRES (2009).
7. ESPÍN (1996), GÁLVEZ (2001a), GARCÍA NINET y RIVAS (2002) y CACHÓN (2009).
8. ECHEVARRÍA (1996), GÁLVEZ (2001b), MONEREO y MOLINA (2002a) y MATÍA (2009).
9. BORRAJO (1996), CAZORLA (2001a), APARICIO (2002) y SANTIAGO (2009).
10. VIDA (1996b), GÁLVEZ (2001c), MONEREO y MOLINA (2009b) y RODRÍGUEZ-PIÑERO (2009).
11. SAGARDOY y SAGARDOY DE SIMÓN (1996), GÁLVEZ (2001d), MONEREO y MOLINA (2002c) y
GOÑI (2009).
12. GONZALO y FERRERAS (1980), MANRIQUE (1984), CAZORLA (2001b), RODRÍGUEZ-SAÑUDO
(2002) y MERCADER (2009b).
13. SÁNCHEZ-URÁN (1995) y ALONSO OLEA (1995, p. 11). La expresión «modelo constitucio-
nal de Seguridad Social» aparece, p. ej., en la STC 268/1993. Sin embargo, en opi-
nión de APARICIO (2003, p. 788), no hay modelo alguno de Seguridad Social en la
Constitución. Vid. en SÁNCHEZ-URÁN (1995, pp. 31 y ss.) un análisis de las distintas
opiniones doctrinales acerca de si existe o no dicho modelo. Vid., asimismo, las refle-
xiones de ALARCÓN, 1999, pp. 54 y ss.
14. Vid., entre otros, BORRAJO (1991, pp. 1496 y ss.), GONZÁLEZ ORTEGA (1991), GARCÍA
NINET (dir.) (1996), GARCÍA-PERROTE (1997), LÓPEZ DEL POZO (1998, pp. 1867 y ss.),
1021
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
ALARCÓN (2001), APARICIO (2003, pp. 801 y ss.), SEMPERE y CARDENAL (2007) y MERCADER
(2009ª, pp. 1050 y ss.).
15. SSTC 103/1983, 65/1987, 37/1994 y 206/1997. Vid. también el voto particular a la
STC 253/2004.
16. Vid. PUMAR (2001) y MERCADER (2009ª, pp. 1047 y ss.) acerca de la igualdad ante la ley
y la discriminación en el ámbito de la Seguridad Social.
17. Vid. en LUJÁN y SÁNCHEZ-TRIGUEROS (2003) un análisis de la jurisprudencia constitucio-
nal sobre los regímenes especiales de la Seguridad Social.
18. SSTC 29, 30, 31, 35 y 38/1991, 77/1991 y 29/1992 y, en la doctrina, SÁNCHEZ-URÁN,
1995, pp. 86 y ss.
19. STC 253/2004.
20. Vid. las SSTC 103/1983, 104/1983 y 184/1990 y, en la doctrina, SÁNCHEZ-URÁN, 1995,
pp. 84 y ss.
21. La STC 154/2006 considera que la condición prevista en el art. 29.2.b) de la Orden
de 13 de febrero de 1967, relativa a que no se reconozca a los huérfanos absolutos
el derecho a indemnización especial a tanto alzado, en caso de muerte causada por
accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando no haya pensión de viudedad,
implica una discriminación indirecta por razón de filiación. En efecto, la aplicación
de tal norma hace de peor condición a los hijos habidos fuera del matrimonio con
respecto a los hijos matrimoniales, tal como reconoce la Dirección General de la
Ordenación de la Seguridad Social, en su Resolución de 28 de julio de 2006, por la
que se da una interpretación distinta a la orden referida, a fin de garantizar la plena
equiparación de derechos de los hijos, sean o no matrimoniales. Desde el año 2000,
y en especial en los informes de los años 2000 y 2004, el Defensor del Pueblo ha
venido instando al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la modificación de la
cobertura de la pensión de orfandad absoluta al vincularse con la percepción de la
pensión de viudedad, en atención a criterios de solidaridad contributiva y equidad.
Con la STC y la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad
Social, el Defensor del Pueblo (Informe 2007, pp. 465-466) considera que no existe
ningún impedimento legal para que se lleve a cabo el citado cambio normativo.
22. Vid., infra, 6.
1022
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
23. Vid. ALONSO OLEA (1979, pp. 73-74, y 1980, pp. 55 y ss.), VILLA y DESDENTADO (1980ª,
pp. 170 y ss. y 1980b, pp. 433 y ss.), MULAS (1985), PALOMEQUE (1991, pp. 103 y ss.),
BORRAJO (1991, pp. 1502 y ss.), FRAGA (1992), MONTOYA (dir.) (2005, pp. 82 y ss.) y
MARTÍNEZ-GIJÓN (2005).
24. SSTC 109/2003 y 152/2003.
25. STC 124/1989. Vid. también la STC 27/1983, sobre la competencia estatal en el
régimen económico de la Seguridad Social.
26. La citada asistencia es un mecanismo protector de situaciones específicas de necesi-
dad sentidas por grupos de la población situados normalmente, pero no necesaria-
mente, fuera del sistema de Seguridad Social, y que otorga prestaciones con indepen-
dencia de las aportaciones previas de sus potenciales beneficiarios (SSTC 76/1986 y
239/2002). Por lo demás, la asistencia social comprende la que dispensan directa-
mente los entes públicos o la que otorgan las entidades públicas cuando actúan fo-
mentadas y controladas por los poderes públicos (STC 146/1986).
27. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, y tal y como señalan VALLE y RABANAL
(2007, p. 24), una interpretación del art. 41 CE en el marco del bloque de constitucio-
nalidad permite inferir la existencia de una asistencia social interna al sistema de
Seguridad Social y otra externa de competencia exclusiva de las Comunidades Autó-
nomas (SSTC 76/1986 y 239/2002). De la CE parece deducirse que ambas modalida-
1023
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
des de asistencia social deben coexistir: el legislador estatal no puede dilatar tanto la
asistencia social propia del sistema de Seguridad Social que no deje margen para
desarrollar la asistencia social de las Comunidades Autónomas; por otro lado, las
Comunidades Autónomas tampoco pueden invadir el terreno de la asistencia social
de la Seguridad Social (STC 239/2002). Ahora bien, el Estado puede intervenir en
la asistencia social de las Comunidades Autónomas con varios condicionantes: en
primer lugar, tan sólo cuando las actuaciones de asistencia social desborden el marco
de las Comunidades Autónomas; en segundo lugar, regulando la asistencia, pero
reservando la ejecución de las medidas que la componen a los organismos autonómi-
cos, siempre que sea posible, porque no peligre el interés general y la igualdad de
derechos de los ciudadanos (STC 146/1986). Vid. ALARCÓN (1999, pp. 50 y ss.) y
MARTÍNEZ-GIJÓN (2005) sobre las relaciones entre la Seguridad Social y la asistencia
social.
28. En la etapa de Gobierno de Aznar, el legislador trató de corregir la interpretación
del Tribunal Constitucional. Para impedir posibles acciones extensivas de las Comuni-
dades Autónomas en el terreno de la asistencia social, el art. 1.2 de la Ley 52/2003,
de 10 de diciembre, añadió un apartado cuarto al art. 38 LGSS, del siguiente tenor:
«Cualquier prestación de carácter público que tenga por finalidad complementar,
ampliar o modificar las prestaciones económicas de la Seguridad Social, tanto en sus
modalidades contributiva como no contributiva, forma parte del sistema de la Seguri-
dad Social». Con el Gobierno socialista, la Ley 4/2005, de 22 de abril, ha modificado
el apartado, que reza ahora: «Cualquier prestación de carácter público que tenga
como finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones de la Seguridad
Social, en su modalidad contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad Social
y está sujeto a los principios regulados en el artículo 2 de esta Ley». El precepto
continúa: «Lo previsto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de las ayudas
de otra naturaleza que, en el ejercicio de sus competencias, puedan establecer las
Comunidades Autónomas en beneficio de los pensionistas residentes en ellas».
29. La LBRL atribuye competencias a los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales [art.
25.2.k) y 36.1.c)]. Así, los municipios tienen competencias en materia de prestación
de servicios sociales y de promoción y reinserción social (art. 25 LBRL). Los munici-
pios con más de 20.000 habitantes tienen la obligación de asegurar los servicios socia-
les (art. 26 LBRL).
30. VALLE y RABANAL, 2007, p. 22.
1024
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
1025
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
36. Y el art. 12 añade que «los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», lo que
exige, entre otras cosas, «la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad».
37. Vid. también el Convenio nº 103, de 1952, sobre la protección de la maternidad
(revisado); el Convenio nº 118, de 1962, sobre la igualdad de trato (Seguridad Social);
el Convenio nº 128, de 1967, sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes;
el Convenio nº 130, de 1969, sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de
enfermedad; el Convenio nº 157, de 1982, sobre la conservación de los derechos en
materia de Seguridad Social; el Convenio nº 168, de 1988, sobre el fomento del
empleo y la protección contra el desempleo; el Convenio nº 175 y la Recomendación
nº 182, de 1994, sobre el trabajo a tiempo parcial, y el Convenio nº 177 y la Recomen-
dación nº 184, de 1996, sobre el trabajo a domicilio.
38. OIT, 2001, ap. 2.
1026
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
1027
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1028
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
1029
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
46. En la redacción dada por el Tratado de Lisboa, el art. 6 TUE dispone que «la Unión
reconoce los derechos, libertades y principios enumerados en la Carta de los Dere-
chos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de abril de 2000, tal como fue adop-
tada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico
que los Tratados».
47. El art. 10, del Título I, sobre los derechos fundamentales de los trabajadores, y bajo
el epígrafe «protección social», declara que, de acuerdo con las prácticas que se
aplican en cada uno de los Estados miembros: «Cada trabajador de la Comunidad
Europea tendrá derecho a una adecuada protección social y gozará, cualquiera que
sea su estatuto y cualquiera que sea el tamaño del establecimiento en que esté em-
pleado, de un adecuado nivel de prestaciones de Seguridad Social. Las personas
incapaces de ingresar o reingresar en el mercado de trabajo y que no posean medios
de subsistencia deberán recibir recursos suficientes y asistencia social para combatir
su situación particular».
1030
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
48. Vid. BLASCO (1992), SEMPERE y BARRIOS (2001), FARGAS (2002) y CAVAS (2007).
49. SÁNCHEZ-URÁN, 1995, pp. 27 y ss.
50. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, 2008, p. 76.
51. Para el año 2011, vid. la Orden TIN/41/2011, de 18 de enero. Según el Defensor
del Pueblo (Informe 2007, pp. 460-461), siguen siendo frecuentes las quejas planteadas
sobre la gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social, relacio-
nadas especialmente con el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y, en me-
nor medida, del Régimen General y del Régimen Especial de Empleados de Hogar.
Vid. también el Informe 2008, pp. 691 y ss.
1031
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
52. Vid. las Resoluciones del Congreso de los Diputados, de 6 de abril de 1995 (BOCG,
Congreso, Serie E, nº 134), 12 de abril de 1995 y 2 de octubre de 2003 (BOCG,
Congreso, Serie D: General, nº 596, de 2 de octubre de 2003), y, en la doctrina,
BLASCO (1997), LÓPEZ GANDÍA (2002), APARICIO (2003, pp. 805 y ss.) y LÓPEZ LÓPEZ y
CHACARTEGUI (coords.) (2005).
53. Vid. el Acuerdo sobre consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social,
de 1996; el Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social,
de 9 de abril de 2001; el Acuerdo sobre la acción protectora de la atención a las
situaciones de dependencia, de diciembre de 2005; el Acuerdo sobre medidas en
materia de Seguridad Social, de 14 de junio de 2006, y el Acuerdo Social y Econó-
mico, de 2 de febrero de 2011.
1032
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
2. CONCEPTO
Según lo dispuesto en el artículo 2.2 LGSS, «el Estado, por medio de la
Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de
aplicación de ésta, por cumplir los requisitos exigidos en las modalidades
contributiva o no contributiva, así como a los familiares o asimilados que
tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en
54. Vid. FERRANDO (coord.) (2007) acerca del acuerdo y su desarrollo normativo y SEMPERE
(dir.) (2008) acerca de las últimas reformas de la Seguridad Social.
55. Vid. http://www.la-moncloa.es/ConsejodeMinistros/Enlaces/280111-enlacepensiones.htm. El
Acuerdo Social y Económico lo firmaron en La Moncloa, el 2 de febrero de 2011, el
Gobierno, las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y los sindicatos UGT y
CC OO. Vid. los comentarios de CAVAS (2011) y GIL (2011).
56. Vid. la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo y, asimismo, los distintos Reales Decretos-Ley de 2011 sobre nego-
ciación colectiva y contratación laboral.
1033
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
57. Vid. ALARCÓN (1999, pp. 59 y ss. y 2005) y APARICIO (2003, pp. 791 y ss.) acerca de los
principios jurídicos de la Seguridad Social.
58. Según ALONSO OLEA y TORTUERO (2002, p. 38), la Seguridad Social puede definirse
como el «conjunto integrado de medidas públicas de ordenación de un sistema de
solidaridad para la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones
individualizadas y económicamente evaluables». Tales medidas se encaminan, tenden-
cialmente, «hacia la protección general de todos los residentes contra las situaciones
de necesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas». Por su parte, VALLE y RABANAL
(2007, p. 9) escriben que «el Derecho de Seguridad Social tiene por objeto el con-
junto de normas regulador de la Seguridad Social en cuanto sistema que otorga
prestaciones económicas y en especie a favor de los ciudadanos que padecen necesi-
dad». También GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2008, p. 76) destacan que la Seguridad
Social es «un orden prestacional básico que tiende a garantizar una protección gene-
ral frente a los riesgos más graves de la vida».
59. ALONSO OLEA y TORTUERO (2002, p. 38) tienen en cuenta tal circunstancia al dar el
concepto de la disciplina, cuando señalan que las medidas de la Seguridad Social
buscan «la protección general de todos los residentes contra las situaciones de necesi-
dad, garantizando un nivel mínimo de rentas».
60. En esa Sentencia puede leerse que «el artículo 41 de la Constitución establece la
obligación de los poderes públicos de mantener un régimen de Seguridad Social
para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y las prestaciones sociales sufi-
1034
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1036
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
de acuerdo con la regulación que de las mismas se contiene en el Título III de esta
Ley. d) Prestaciones familiares de la Seguridad Social, en sus modalidades contribu-
tiva y no contributiva. Las prestaciones familiares, en su modalidad no contributiva,
se otorgarán de acuerdo con la regulación que de las mismas se contiene en el título
II de esta Ley. e) Las prestaciones de servicios sociales que puedan establecerse en
materia de reeducación y rehabilitación de inválidos y de asistencia a la tercera edad,
así como en aquellas otras materias en que se considere conveniente. 2. Igualmente,
y como complemento de las prestaciones comprendidas en el apartado anterior, po-
drán otorgarse los beneficios de la asistencia social. 3. La acción protectora compren-
dida en los números anteriores establece y limita el ámbito de extensión posible del
Régimen General y de los Especiales de la Seguridad Social, así como de la modalidad
no contributiva de las prestaciones. 4. Cualquier prestación de carácter público que
tenga como finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones de la Segu-
ridad Social, en su modalidad contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad
Social y está sujeto a los principios regulados en el artículo 2 de esta Ley. Lo previsto
en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de las ayudas de otra naturaleza que,
en el ejercicio de sus competencias, puedan establecer las Comunidades Autónomas
en beneficio de los pensionistas residentes en ellas».
64. Para ALONSO OLEA y TORTUERO (2002, p. 21), «en la actualidad puede hablarse de la esta-
bilización de un ideal de cobertura que comprende el accidente personal, sea o no de
trabajo, y la enfermedad común –incluida la maternidad– y profesional, cubriendo
tanto la asistencia sanitaria y la recuperación como los defectos transitorios y permanen-
tes –invalidez– de renta; la vejez, o prolongación de la vida más allá de la edad en que
ordinariamente existe capacidad de trabajo; la muerte, si el causante deja causahabien-
tes que de él dependan; el paro forzoso; y las cargas familiares, fundamentalmente con-
cebidas como auxilios a quienes tengan a su cargo minusválidos o niños de corta edad».
Continúan ALONSO OLEA y TORTUERO (pp. 22-23 y nota 9) indicando que el estudio histó-
rico de los textos normativos más importantes sobre Seguridad Social muestra que tal
ideal de cobertura constituye la cobertura ideal de todo sistema de solución de necesi-
dades sociales, y que, por eso, no es necesario operar cambios trascendentales para dila-
tarlo: «el "contenido material" de la Seguridad Social aparece hoy [...] si no como defi-
nitivamente fijado, sí como sumamente estable»; ya el artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, preveía, en favor de cual-
quier ciudadano, el «derecho a [...] la asistencia médica [y] a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudedad, vejez y otros casos de pérdida de medios
de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».
65. Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y arts. 133 bis a 133 quinquies de la LGSS.
66. Ley 39/1999, de 5 de noviembre, y arts. 134 y 135 LGSS.
1037
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
67. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y arts. 135 bis y 135 ter de la LGSS.
68. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y arts. 133 octies a 133 decies de la LGSS.
69. Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011.
70. SÁNCHEZ-URÁN, 1995, pp. 28 y 49.
71. SÁNCHEZ-URÁN, 1995, pp. 41-42, 44 y 46.
1038
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
tro futuro sistema de Seguridad Social, sino más bien la atención a los mis-
mos a efectos de estudiar la ampliación de su ámbito subjetivo.
Por lo que hace a los criterios de determinación de las necesidades pro-
tegidas, cabe señalar que la situación de necesidad que constituye el ele-
mento teleológico del derecho de la Seguridad Social debe, para ser jurídica-
mente relevante, concretarse individualmente y afectar a la persona que la
padece, no a su indirecta dimensión patrimonial.
En efecto, la protección de las situaciones de necesidad se arbitra indivi-
dualmente y con respecto a determinadas personas. De esta afirmación, la
doctrina ha llegado a interesantes conclusiones72. Los riegos que contemplan
los sistemas de Seguridad Social se caracterizan por las notas de la naturaleza
económica (que no nos interesa ahora), la individualidad y la personalidad
de los mismos. La característica de la individualidad del riesgo alude a que,
junto a medidas dirigidas al remedio o mejora de la situación de la sociedad
como conjunto, existe un segundo cuadro de ordenación que mira hacia
cada individuo en concreto, desde el plano, evidentemente cierto, de que
aun vigentes y eficaces las medidas generales, no por ello dejará el individuo
de estar afectado por situaciones de riesgo que puedan atenderse mediante
prestaciones individualizadas73. Por lo que se refiere a la personalidad del
riesgo, en el sistema de Seguridad Social «los riesgos de que se habla afectan
a la persona sujeta a ellos, no a su patrimonio. Lo que se contempla es la
incidencia de un hecho o azar sobre la persona humana en cuanto tal, o
sobre las facultades que tiene, y no sobre su prolongación en los bienes y
derechos de que sea titular; la incidencia del riesgo sobre el patrimonio sólo
se toma en consideración indirectamente, en la medida en que la persona
sea su fuente o sostén. Si se trasladara a este terreno la división entre seguro
de cosas y de personas, se calificaría la Seguridad Social como un seguro de
personas»74. En conclusión, si no quiere desvirtuarse su contenido, el objeto
de la relación jurídica de Seguridad Social tenderá siempre a la protección
de situaciones de necesidad de carácter personal y necesariamente individua-
lizables.
En segundo lugar, ha de afirmarse que el objeto de protección por parte
del derecho de la Seguridad Social se delimita con respecto a situaciones
de necesidad, potenciales o actuales, en las cuales la persona se ve en la
imposibilidad de preverlas o, una vez ocurridas, colocan a aquélla en una
situación de imposibilidad temporal o definitiva, bien de carácter presunto
1039
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1040
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
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Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
1043
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3. FUNDAMENTO
En su concepción contemporánea, el derecho de la Seguridad Social es
un producto del Estado social, surgido como consecuencia de los cambios
operados en la vida de los individuos a partir de la Revolución Industrial.
Hasta el comienzo del siglo XIX, los ciudadanos habían gozado de un espacio
social sometido a su dominio, que garantizaba a cada uno la satisfacción de
sus propias necesidades88. Sin embargo, a causa de los cambios en el sistema
de producción de los bienes y servicios, y de los avances tecnológicos, el
espacio social sometido a dominio que formaban los bienes muebles o in-
muebles en propiedad, y las posesiones añadidas, mas el mismo lugar y el
utillaje para realizar el trabajo, se reduce de forma progresiva, y el individuo
comienza a demandar al Estado que arbitre los medios necesarios para garan-
tizarle su existencia. En realidad, al perder o sufrir una reducción de su
espacio social bajo dominio, el individuo queda sin reservas, desprotegido
frente a las crisis y situaciones de necesidad que pueden presentársele. En el
1044
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
marco del Estado social de derecho, tanto el derecho del trabajo como el
derecho de la Seguridad Social, intentan rehacer el espacio social sometido
a dominio de los individuos, bien garantizándoles el acceso al empleo y, por
tanto, la percepción de una retribución con la que atender sus necesidades
vitales, bien a través de asegurarles tales medios, de forma directa, en los
casos en que no puedan desplegar su fuerza de trabajo. En el proceso de
construcción de ambas ramas del ordenamiento jurídico, el Estado adopta
una posición activa, que supera la de mero soporte del sistema económico,
para convertirse en su árbitro e impulsor. El Estado garantiza la subsistencia.
Es un Estado de prestaciones y de redistribución de la riqueza89.
Existen dos modelos de Seguridad Social, que tienden a converger en
nuestros días: el sistema germánico, continental, contributivo o bismarc-
kiano, y el anglosajón, atlántico, asistencial o beveridgeano90. El primer mo-
delo arranca de los seguros sociales creados por Bismarck, y se define de tal
forma que, a veces, resulta difícil distinguirlo de un mero conjunto de segu-
ros sociales a los que se hubieran aplicado los principios de unidad de gestión
y solidaridad financiera interna, pero conservando un campo subjetivo inte-
grado por una serie de colectivos asegurados, cuya determinación continúa
haciéndose según el criterio de la profesionalidad; manteniendo una acción
protectora muy ligada al riesgo social originario, incluso privilegiando el ca-
rácter profesional de éste, y haciendo depender decisivamente la cuantía
de las prestaciones de las cotizaciones previas. De ahí su calificación como
contributivo, que remite, en definitiva, al esquema básico del contrato de
seguro privado91.
El segundo modelo se basa en las ideas de Beveridge y en el sistema
neozelandés. En el conocido informe Social Insurance and Allied Services, de
1942, también conocido como Plan Beveridge, se sientan los principios que
caracterizan a un verdadero sistema de Seguridad Social. Son puntos esencia-
les de dicho informe92: la unificación de los seguros sociales existentes, in-
cluido el de accidentes de trabajo, con cotización única y gestión centrali-
zada, dependiente de un Ministerio ad hoc; la universalización subjetiva de la
protección, que ha de dispensarse a todos los ciudadanos, y no sólo a los
trabajadores; la generalización igualatoria de la protección, que debe tender
a la cobertura de cualquier situación de necesidad y a la homogeneización,
superando las diferenciaciones que derivan tanto del carácter profesional
1045
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
El derecho a la Seguridad Social posee un contenido normativo, inte-
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
101. Vid. FERNÁNDEZ (1984), OJEDA (2006, pp. 949-950) y VALLE y RABANAL (2007, p. 13) y
los autores que cita SÁNCHEZ-URÁN (1995, p. 65, nota 66). Así, FERNÁNDEZ (1984, p.
35) señala que la Seguridad Social «responde inequívocamente al concepto clásico
de servicio público como servicio técnico, prestado al público, de manera regular y
constante por una organización pública para satisfacer una necesidad colectiva, bajo
la dirección y control de la Administración pública, que ha asumido formalmente
la responsabilidad última de la prestación». La Seguridad Social constituye el mo-
delo más avanzado de servicio público, en atención a las necesidades de los ciudada-
nos (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, 2008, p. 76). Desde la perspectiva de la CE,
la Seguridad Social reúne las notas que tipifican el servicio público, cuales son la
generalidad, la publificación y la suficiencia prestacional. En definitiva, la Seguridad
Social «es quizás una de las pocas actividades que aparece en la CE como servicio
público y, por ello, constitucionalizado» (SERRANO, 1983, p. 81). Tal circunstancia no
supone la capitulación del Derecho del trabajo ante el Derecho administrativo.
Como ha señalado FERNÁNDEZ (1984, p. 31), los administrativistas saben «que la cali-
ficación de una actividad como servicio público no implica de suyo la puesta en
juego de un régimen jurídico homogéneo y global para todo el conjunto de relacio-
nes jurídicas a que da lugar dicha actividad; que la calificación de servicio público
se ha utilizado siempre tácticamente; y que, a consecuencia de lo anterior, en todo
servicio público se entrecruzan siempre, en proporciones variables, el Derecho ad-
ministrativo y otros ordenamientos». En síntesis, está claro que «calificar una activi-
dad como servicio público no comporta de suyo ninguno de los riesgos que tanto
parecen preocupar a la doctrina laboralista. Por esta parte, al menos, sus temores
no están justificados, ya que de la calificación de la Seguridad Social como servicio
público no se sigue, como una mera consecuencia, la aplicación del Derecho admi-
nistrativo a todo el complejo conjunto de relaciones jurídicas a que da lugar el
normal desenvolvimiento de la institución» (FERNÁNDEZ, 1984, p. 34). La aceptación
de la tesis del servicio público permite, además, la delimitación del ámbito concreto
de las instituciones jurídicas relacionadas con la Seguridad Social, que no son dere-
cho de la Seguridad Social. En este sentido, FERNÁNDEZ (1984, pp. 37 y ss.) observa
que las entidades gestoras son Administración pública, ya que «el Estado es su funda-
dor y están sometidas a su tutela, como categóricamente proclama la Ley de Seguri-
dad Social» (p. 37). Además, «su estatuto, su organización y sus relaciones con el
ente matriz son, pues, y no pueden dejar de ser, Derecho administrativo puro» (p.
38). Por eso, «en el servicio público de la Seguridad Social no ocurre, pues, nada
distinto de lo que sucede en otros muchos servicios públicos [...], a saber: que
la relación jurídica de prestación se organiza y estructura al margen del Derecho
administrativo. A esto se ciñe el Derecho propio de la Seguridad Social. Todo lo
demás es materia propia del Derecho administrativo, en la medida en que éste es el
Derecho propio y específico de unos sujetos singulares que son las Administraciones
públicas» (p. 39). En definitiva, el art. 41 CE configura la Seguridad Social como
un servicio público, de lo que se deriva como consecuencia su necesaria garantía
estatal y su extensión al conjunto de la ciudadanía. Como han mantenido las SSTC
1049
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1050
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
pla la Seguridad Social como una garantía institucional, esto es, como una
institución reconocible socialmente por un contenido esencial indisponible,
lo que impide su desmantelamiento o las modificaciones que varíen aquella
esencia108. El Tribunal Constitucional ha aceptado esa tesis, y ha precisado
que la garantía institucional del sistema de Seguridad Social es compatible
con la licitud de varios modelos posibles de protección109.
Aplicado ese concepto a la Seguridad Social, se plantea el problema de
saber si el artículo 41 CE reconoce derechos a los ciudadanos, o contiene,
tan sólo, una garantía institucional110. A partir de los estudios de WOLFF y de
SCHMITT111, la protección constitucional de las instituciones de derecho pú-
blico y de los institutos de derecho privado se analiza, en Alemania, mediante
el concepto de la garantía institucional (institutionelle– oder Einrichtungsgaran-
tie)112. La categoría surgió para asegurar, de algún modo, la prioridad consti-
tucional de algunos de los derechos fundamentales que reconocía la Consti-
tución de Weimar. El Tribunal Constitucional alemán asumió el concepto,
que ha acogido la doctrina española113. El núcleo dogmático de la teoría de
la garantía institucional es una prohibición dirigida al legislador, para que
no elimine o modifique de modo sustancial determinados institutos jurídicos
de derecho privado, como el matrimonio o la propiedad, o instituciones
poderes públicos sólo pueden mejorar la protección que por medio del sistema se
dispensa pero nunca reducirla, hay que apresurarse también a advertir que la CE
no contiene algo así como un principio de irreversibilidad o consolidación del ám-
bito objetivo de la Seguridad Social por el mero transcurso del tiempo». Y es que
no puede excluirse «que el legislador, apreciando la importancia relativa de las
situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias econó-
micas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos
sociales, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar, o las modifique para
adaptarlas a las necesidades del momento» (SSTC 65/1987 y 77/1995) y para garan-
tizar así la viabilidad y eficacia del sistema (STC 37/1994).
108. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO y GONZÁLEZ ORTEGA (1985, pp. 271 y ss.), LÓPEZ PINA (1996, p.
32), JIMÉNEZ CAMPO (1999, p. 132), APARICIO (2003, pp. 790 y ss.), DÍEZ-PICAZO (2005,
pp. 58 y 66) y OJEDA (2006, pp. 954 y ss.).
109. SSTC 37/1994 y 206/1997.
110. En lo que sigue, pongo al día algunas de las observaciones ya realizadas en SAGARDOY
y GIL (2003, pp. 364-365), a propósito de la libertad de empresa como garantía
institucional.
111. Vid. SCHMITT, 1992, pp. 175 y ss.
112. Vid. las referencias a la garantía institucional en ALEXY (1986, pp. 192 y ss., 236 y ss.
y 468 y ss.) y, asimismo, el análisis crítico de HUFEN, 2007, pp. 61 y ss.
113. PAREJO (1981) introdujo la noción, cuyo uso ha criticado REY MARTÍNEZ (1994, pp.
220 y ss.). Vid. en JIMÉNEZ BLANCO (1991) y GALLEGO (1994) un análisis de las distintas
posiciones doctrinales. Vid. también DÍEZ-PICAZO (2005, pp. 58-59) y MUÑOZ MACHADO
(2004, pp. 145 y ss.) sobre los diferentes tipos de normas constitucionales y, en
particular, sobre las diferencias entre derechos y garantías.
1051
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
114. Según SCHMITT, puede distinguirse entre la garantía de instituto y la garantía institu-
cional. La primera se refiere a la garantía de institutos de Derecho privado; la se-
gunda vale para las instituciones de Derecho público.
115. Vid. ALEXY, 1986, pp. 237-238. SCHMITT (1992, p. 177) escribió: «Hay, pues, garantías
institucionales con derechos subjetivos y sin ellos; también la protección jurídica y
la posibilidad de hacer valer pretensiones está conformada de modo muy vario; pero
a la esencia de la garantía institucional no le corresponde ni un derecho subjetivo,
ni el mantenimiento de una vía jurídica».
116. Vid. el art. 1.3 LFB y el art. 9.1 CE y, en la doctrina, ALEXY (1986, p. 469) y HUFEN
(2007, p. 62).
117. Vid. HUFEN (2007, pp. 62-63) y, con respecto a los institutos de Derecho privado,
ALEXY, 1986, pp. 469 y ss. Según el último autor citado, el argumento principal para
sostener un derecho subjetivo a la existencia de los institutos «es que numerosos
derechos fundamentales presuponen conceptualmente la existencia de institutos
jurídicos de derecho privado». En efecto, «sin normas sobre la propiedad no existe
ninguna propiedad en sentido jurídico, sin normas sobre el matrimonio, ningún
matrimonio en sentido jurídico». Por tanto, «un legislador que eliminase institutos
jurídicos como los de la propiedad y el matrimonio privaría a los titulares de dere-
chos fundamentales de algo a lo que tienen un derecho subjetivo» (ALEXY, 1986, p.
470). Quiere esto decir que «existe un derecho subjetivo a la vigencia de normas de
derecho privado que son necesarias para que sea posible aquello que garantiza el
derecho fundamental» (p. 471). En otro pasaje, ALEXY (p. 193) escribe que «la garan-
tía jurídico-constitucional de la institución jurídica de la propiedad es subjetivizada
en la medida en la que existen derechos individuales a la no eliminación de posicio-
nes abstractas, que se refieren a la creación, a la finalización y a las consecuencias
jurídicas de la posición del propietario». También señala que «el derecho del ciuda-
dano frente al Estado de que éste no elimine una posición jurídica del ciudadano
es, por lo tanto, un derecho a que el Estado no derogue determinadas normas» (p.
194).
118. Vid. HUFEN, 2007, pp. 61 y ss. El autor recoge tres razones para el escepticismo acerca
de la conveniencia de utilizar el punto de vista de la garantía institucional: dado el
tenor del art. 1.3 LFB y a diferencia de cuanto sucedía en tiempos de la República
de Weimar, los derechos fundamentales no necesitan condensarse en garantías insti-
tucionales para gozar de una protección adecuada; el concepto pone el acento en
la protección de la existencia y continuidad de la institución, tal y como se halla
1052
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
1053
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
124. Vid. SAGARDOY (1970, p. 16), RODRÍGUEZ-PIÑERO y GONZÁLEZ ORTEGA (1985, pp. 278-
279), APARICIO (2003, p. 794), ALARCÓN (2005, pp. 24 y ss.) y VALLE y RABANAL (2007,
pp. 14-15) y, en el Derecho francés, LABORDE (2005, pp. 9 y ss.). ALONSO OLEA y
TORTUERO (2002, p. 38) definen el derecho de la Seguridad Social como un «con-
junto integrado de medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad
para la prevención y remedio de riesgos personales».
125. La exposición de motivos de la Ley recordaba que «sin acudir a la solidaridad nacio-
nal ante las situaciones y contingencias protegidas, la Seguridad Social no pasa de
ser artificio técnico sin verdadera raíz comunitaria».
126. Vid., con detalle, ALONSO OLEA y TORTUERO (2002, p. 37) y SÁNCHEZ-URÁN (1995, pp.
127-128).
127. Vid. SÁNCHEZ-URÁN (1995, pp. 127-128) y VALLE y RABANAL (2007, p. 15).
1054
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
1055
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1056
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
de las rentas o bienes que habría podido obtener si le hubiese sido factible
realizar una actividad productiva o hacer posible que las genere, ofreciéndole
asistencia sanitaria136.
Económicas o en especie, la asistencia y las prestaciones sociales deben
ser suficientes, en términos de importe y duración, a fin de que todos puedan
llevar una vida digna137. La suficiencia se mide confrontando las prestaciones
que otorga el sistema con la garantía de los derechos fundamentales de las
personas, y es diferente, según se refiera al nivel contributivo o no contribu-
tivo. En el primero, además de las circunstancias políticas, económicas y so-
ciales del país, los poderes públicos deben tener en cuenta la proporcionali-
dad con la cotización138. Es posible utilizar distintos métodos para
determinar si las prestaciones son suficientes, y es importante que los crite-
rios se revisen de forma periódica, para asegurar que los beneficiarios pue-
dan obtener los bienes y servicios que necesitan para realizar los derechos
fundamentales139.
136. VALLE y RABANAL, 2007, p. 9. La STC 239/2002 precisa que las necesidades se estable-
cen legalmente de manera objetiva y no se exige, en la modalidad contributiva, la
prueba de recursos para la obtención de la prestación por parte del beneficiario.
137. OG 19, ap. 22.
138. SÁNCHEZ-URÁN, 1995, pp. 47 y ss.
139. OG 19, ap. 22.
140. VALLE y RABANAL, 2007, p. 9.
141. VALLE y RABANAL, 2007, p. 17.
142. VALLE y RABANAL, ibidem.
143. VALLE y RABANAL, ibidem.
1057
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1058
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
bién pueden ocuparse las normas propias de otras ramas del ordenamiento
jurídico, como las civiles o las administrativas147.
1059
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5. SUJETOS
5.1. TITULARES
La referencia constitucional a los ciudadanos no puede entenderse
como una limitación personal de la Seguridad Social española a los naciona-
les de nuestro país. En realidad, la Seguridad Social protege a los residentes
en España154.
En el nivel contributivo, se hallan comprendidos los españoles o extran-
jeros que residan en España y ejerzan una actividad profesional en el territo-
rio nacional. En efecto, según el artículo 7.1 LGSS, a efectos de las prestacio-
nes de carácter contributivo, están comprendidos en el sistema de Seguridad
Social todos los españoles y extranjeros comunitarios que residan en España
cuando reúnan los siguientes requisitos adicionales: por un lado, ejercer su
actividad en el territorio nacional y, por otro, pertenecer a alguno de los
siguientes colectivos laborales: trabajadores por cuenta ajena y dependientes
de las distintas ramas de la actividad económica, sin que importe la modali-
dad de su contrato de trabajo, mayores de dieciséis años; trabajadores por
cuenta propia o autónomos mayores de dieciocho años; socios trabajadores
de las cooperativas de trabajo asociado; funcionarios públicos civiles y milita-
res y estudiantes. Así pues, para ser sujeto potencial beneficiario de las presta-
ciones contributivas, la primera nota básica es realizar una labor productiva,
bien por cuenta ajena o por cuenta propia (el caso de los estudiantes es, en
realidad, una excepción) y la segunda, que admite salvedades, llevarla a cabo
en el territorio nacional155. Por su parte, los trabajadores extranjeros no co-
152. El Tribunal Constitucional ha declarado que, al configurarse como una función del
Estado, el sistema de Seguridad Social permite incluir en su ámbito no sólo a las
prestaciones de carácter contributivo, sino también a las no contributivas (STC 239/
2002).
153. Según señala la STC 208/1998 se suprime la garantía del Estado sobre las prestacio-
nes complementarias.
154. SÁNCHEZ-URÁN, 1995, p. 43, nota 37.
155. STC 77/1995.
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Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5.2. OBLIGADOS
De acuerdo con el mandato constitucional, corresponde al Estado la
regulación, dirección y gestión del sistema de Seguridad Social. En España, es
tradición que los órganos centrales del Estado se reserven las competencias
normativa y fiscalizadora sobre el sistema, y que atribuyan la gestión directa
a las llamadas entidades gestoras de la Seguridad Social, que se ocupan de
recaudar las cotizaciones destinadas a financiarlo, y a reconocer y otorgar las
prestaciones correspondientes. Las entidades gestoras son organismos estata-
les autónomos, sujetos al derecho administrativo, cuya actividad controlan
determinados ministerios, como los de Empleo y Seguridad Social o
Economía.
Según el artículo 57.1 y la disposición adicional decimonovena de la
LGSS, las entidades gestoras de la Seguridad Social son158: el Instituto Nacio-
nal de la Seguridad Social (INSS), con competencia en materia de gestión y
administración de las prestaciones económicas del sistema, a excepción de
las que corresponden al IMSERSO y al Servicio Público de Empleo Estatal
(SPEE, antiguo INEM); el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGS),
sucesor del antiguo INSALUD –que desapareció con la transferencia de las
competencias estatales en materia de salud a las Comunidades Autónomas–,
1062
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
159. Vid. VALLE y RABANAL (2007, pp. 58-59) acerca del protagonismo de la Tesorería
General de la Seguridad Social en los actos de encuadramiento a la Seguridad Social.
160. VALLE y RABANAL, 2007, p. 50. Vid., no obstante, la STC 124/1989, FJ 8.
161. Vid. LÓPEZ GARCÍA (2001) y DURÁN (2002) acerca de este Acuerdo.
1063
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6. INTERVENCIONES Y LÍMITES
Desde el punto de vista del derecho internacional, y al igual que todos
los derechos humanos, el derecho a la Seguridad Social impone a los Estados
162. Vid., con detalle, VALLE y RABANAL (2007, pp. 50 y ss.). Con cita de la STC 37/1994,
dichos autores señalan que todo depende de la relevancia que llegue a tener la
colaboración en la gestión en el conjunto del régimen público de Seguridad Social,
y de si avanza hasta poner en cuestión su titularidad pública. Y concluyen que «si
esta titularidad pública se mantiene se manifiesta a través de la asunción por el
Estado del control sobre sus colaboradores y a través de la garantía de las prestacio-
nes de Seguridad Social en todo caso» (p. 51). Por su parte, ALARCÓN (1999, pp. 63-
64) expresa perplejidad por la pervivencia de la técnica de la colaboración en la
gestión de la Seguridad Social.
1064
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
163. Vid. OG 19, aps. 43 y ss. Vid. también AMNISTÍA INTERNACIONAL (2005, pp. 40 y ss.)
acerca de las obligaciones previstas en el Derecho internacional.
1065
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1066
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
nalidad de los requisitos legales, a veces muy rigurosos, para acceder a las
prestaciones172.
7. GARANTÍAS
En el plano del Derecho internacional, de conformidad con el artículo
2.1 PIDESC, los Estados Partes deberán recurrir a «todos los medios apropia-
dos, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas», para dar
cumplimiento a las obligaciones dimanantes del Pacto, entre las que se hallan
las relativas al derecho a la Seguridad Social. El Estado tiene un margen de
discreción para determinar qué medidas son las más convenientes para hacer
frente a sus circunstancias específicas. No obstante, el Pacto impone clara-
mente al Estado la obligación de adoptar las medidas necesarias para que
toda persona disfrute del derecho a la Seguridad Social lo antes posible.
De acuerdo con los instrumentos de Derecho internacional, las víctimas
de las violaciones del derecho a la Seguridad Social deben tener derecho a
una reparación adecuada, que puede consistir en una restitución, indemniza-
ción, satisfacción o la garantía de que no se repetirán los hechos173.
Ya en el Derecho interno, y según dispone el artículo 53.3 CE, el recono-
cimiento, el respecto y la protección de los principios rectores de la política
social y económica informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos, y sólo podrán alegarse ante la jurisdicción
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen174.
Aun así, como el resto de disposiciones de la CE, el artículo 41 CE es una
verdadera norma175. Vincula al legislador en un doble sentido: impone la
1067
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
176. Vid. PALOMEQUE (1991, p. 97). En un trabajo anterior, PALOMEQUE (1980, p. 335)
indica que el art. 41 CE constituye una norma propia y directamente obligatoria, y
no un mero principio orientativo. Añade que, en cuanto norma dirigida básica-
mente al legislador, es preceptiva o vinculante bajo un doble perfil o aspecto: no
sólo prohíbe legislar en sentido contrario a sus propios términos (aspecto impedi-
tivo), sino que impone la emanación de leyes o de las actuaciones normativas necesa-
rias para alcanzar los fines perseguidos en el precepto constitucional (aspecto impo-
sitivo). Y concluye que, frente a una interpretación reductora del art. 161.1.a) en
relación con el art. 53.1 CE, es segura la competencia del Tribunal Constitucional en
la revisión, a través del recurso de inconstitucionalidad, de las leyes y disposiciones
normativas con fuerza de ley que desarrollen los principios que contiene el art. 41
CE. Vid. también ALARCÓN (1999, pp. 47 y ss.).
177. SÁNCHEZ-URÁN, 1995, pp. 38-39.
178. OG 19, ap. 79.
179. Vid. VALLE y RABANAL, 2007, p. 118.
180. Vid. los arts. 607 y 608 LECiv.
181. Art. 40 LGSS.
182. Art. 121.2 LGSS. No obstante, en caso de concurso de acreedores, es de aplicación
la Ley Concursal (arts. 90 y 91.4).
1068
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
1069
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1070
Capítulo VIII. El derecho a la Seguridad Social
8. CONSIDERACIONES FINALES
El derecho a la Seguridad Social es un derecho social de realización
progresiva, del que no dispone una buena parte de los seres humanos189.
Según la Organización Internacional del Trabajo, más de la mitad de la po-
blación mundial carece de prestaciones de Seguridad Social, y sólo una de
cada cinco personas tiene una cobertura adecuada de Seguridad Social190.
Aunque la limitación de los recursos disponibles supone un obstáculo para
la realización plena del derecho, la importancia fundamental de la Seguridad
Social para la dignidad humana obliga a los poderes públicos a darle priori-
dad en la legislación y en la política, con una asignación adecuada de recur-
sos191. Conviene abordar la Seguridad Social como un bien social, y no como
una mercancía o un mero instrumento de la política económica192. La exten-
sión de la Seguridad Social contribuye a la promoción de la justicia y de la
solidaridad social193.
En el artículo 41 CE, no hay tanto un modelo nuevo de Seguridad Social,
que ilegitime o supere el sistema configurado con anterioridad a su entrada
en vigor, como un mandato a los poderes públicos de perfeccionar el modelo
mixto, esencialmente contributivo, a que responde el sistema español. El
perfeccionamiento se producirá cuando se garanticen prestaciones para to-
dos los ciudadanos a través de mecanismos no contributivos de protección,
y se restablezcan, sin las disfuncionalidades asistenciales, los elementos profe-
sionales y contributivos del sistema194.
En las últimas décadas, España ha dado pasos decisivos para consolidar
y mejorar el sistema de Seguridad Social heredado del franquismo. La última
188. Vid. MERCADER (2009b, pp. 129 y ss.), a quien remitimos para mayores detalles.
189. OG 19, ap. 7.
190. OIT, 2001, ap. 17, y 2003.
191. OG 19, ap. 41.
192. OG 19, ap. 10.
193. OIT, 2001, aps. 2 y 21.
194. SÁNCHEZ-URÁN, 1995, pp. 50 y 58.
1071
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1072
Capítulo IX
1. FUENTES
1.1. ANTECEDENTES
El derecho a la protección de la salud (en adelante, derecho a la salud),
entendido como derecho fundamental, surge en España con la Constitución
de 19781. La primera referencia relevante a la salud de nuestro constituciona-
lismo histórico se encuentra en el texto de 1931, según el cual «el Estado
prestará asistencia a los enfermos» (art. 43), añadiéndose que «La República
asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia
digna. Su legislación social regulará los casos de seguro de enfermedad, acci-
dente [...], vejez, invalidez y muerte» (art. 46). Parece claro así que la Consti-
tución republicana no llegó a configurar un derecho subjetivo pero sí un
mandato de actuación de los poderes públicos (nótese la forma imperativa
de los verbos en cursiva), el cual apenas llegó a desarrollarse, dada la breve-
dad de su vigencia.
En el régimen de Franco encontramos referencias similares, desprovistas
de la fuerza vinculante propia de una Constitución, en la Ley de Principios
Fundamentales del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, según la
* Por Guillermo ESCOBAR ROCA. Agradecemos los comentarios generales de María José
AMORÍN y Manuel GARCÍA ENCABO a una primera versión de este capítulo, así como los
comentarios puntuales, a alguna de nuestras tesis, de Fernando BENITO y Pablo DE LORA.
Concluida la redacción del capítulo, tenemos noticia de la aparición de la extensa
monografía de LEÓN ALONSO (2010), que aborda nuestra misma temática pero que, por
razones de cierre editorial, lamentablemente no hemos podido tomar en considera-
ción.
1. Obviamente, mucho antes existió en nuestro país un Derecho sanitario meramente admi-
nistrativo, que no corresponde tratar aquí. Para esa Historia remitimos, por todos, a
las síntesis de MUÑOZ MACHADO, 1995, pp. 15-90, y ÁLVAREZ GONZÁLEZ, 2007, pp. 27 y ss.
1073
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cual «todos los españoles tienen derecho: [...] a los beneficios de la asistencia
y Seguridad Sociales» (Principio IX), añadiéndose que «El Estado procurará
por todos los medios a su alcance perfeccionar la salud física y moral de los
españoles» (principio XII). Pese a la naturaleza meramente política del texto,
en esta larga etapa se sentaron las bases (de gran trascendencia para la sus-
tancial efectividad actual, como veremos, del elemento de disponibilidad del
derecho) de un sistema sanitario público, si bien limitado a los trabajadores
y ajeno a la lógica de los derechos fundamentales2. Así, la Ley de 14 de
diciembre de 1942 creó el Seguro Obligatorio de Enfermedad, que fue ex-
pandiéndose progresivamente, tanto en materia de prestaciones sanitarias
como de sujetos beneficiarios de las mismas, especialmente a partir de la
aprobación de la Ley de 28 de diciembre de 1963, de Seguridad Social3.
2. En esta época, autores como ORTIZ DÍAZ (1966), MORELL OCAÑA (1970) o ESCRIBANO
COLLADO (1976) destacaron la necesidad de subjetivizar las obligaciones propias del
sistema sanitario público, propuesta sin duda loable pero sólo posible, en el contexto
de las leyes fundamentales, bajo la figura de los derechos subjetivos de rango mera-
mente legal.
3. Sobre este proceso, por todos, PEMÁN GAVÍN, 2005, pp. 5 y ss.
4. Aceptación de la enmienda del Grupo Parlamentario de UCD. BOCG de 17 de abril
de 1978, Congreso de los Diputados, nº 82, pp. 1545 y 1546.
5. Aceptación de las enmiendas del senador Sánchez Castiñeiras (UCD), similares a las
presentadas por el Senador Hurtado SIMÓN (UCD) y por el Grupo Socialista del Se-
nado. BOCG de 30 de agosto de 1978, Senado, nº 46, pp. 2078-2079 y 2084.
6. PEMÁN GAVÍN, 1989, pp. 67-68.
1074
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1075
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
11. Insiste en esta idea DEL REY GUANTER (1998), de la cual el autor parece extraer, como
consecuencia fundamental (y en apariencia paradójica), que el derecho a la salud
tiene un contenido propio, cuya importancia obliga a desvincular la figura de los
parámetros propios del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social; vid. asimismo,
RIVERO LAMAS , 2000, pp. 48-49.
12. Inspirándose en el TEDH (infra, 1.3.1), el Tribunal Constitucional ha señalado que
«el derecho a la salud o, mejor aún, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud
personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal del artículo 15
CE, si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración
del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquel que genere
un peligro grave y cierto para la misma» (SSTC 35/1996, 119/2001, 5/2002, 62/2007
y 160/2007). Téngase en cuenta que, si no se diera el obstáculo formal de la exclusión
del art. 43.1 del recurso de amparo (ésta es la auténtica razón de que apenas exista
jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud, frente a la explicación dada
por PEMÁN GAVÍN, 2009, pp. 85-86), lo correcto hubiera sido proteger estas situaciones
por la vía del derecho a la salud y no por la vía del derecho a la vida e integridad.
Dada la «función educadora» de esta doctrina sobre los tribunales ordinarios, no
tenemos nada que objetar, pero estos últimos, no condicionados ya por el mencio-
nado obstáculo formal, deberían ya razonar sin problema a partir del art. 43.1.
13. Así, ESCOBAR ROCA, 1995, pp. 80-82. El medio ambiente es unánimemente considerado
como uno de los condicionantes más importantes de la salud, y así lo reconoce el
propio legislador (p. ej., art. 19 LGS).
1076
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
14. No es éste, en todo caso, el lugar para analizar a fondo esta cuestión, que será abor-
dada de forma tangencial, por cuanto sólo indirectamente incide sobre el derecho a
la salud. Para más detalles, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, 2007, pp. 41 y ss.
1077
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cio del derecho a la salud. Las decisiones más relevantes son las si-
guientes15:
– Sobre las competencias estatales de coordinación y planificación
sanitarias, la STC 32/1983 (leading case en la materia) analiza el
todavía vigente Real Decreto 2824/1981, reglamento que, en
cuanto al fondo, resiste las críticas de los Gobiernos vasco y cata-
lán, desde una generosa concepción de las bases estatales sobre
sanidad. Uno de los argumentos, a nuestro juicio decisivo, emplea-
dos por el Tribunal para delimitar ampliamente la noción de bases
es precisamente su conexión con los artículos 43.1 y 149.1.1. De
esta conexión se deriva, en general, la «exigencia constitucional
de que exista un sistema normativo de la sanidad nacional» y se
justifican, en particular, las competencias estatales sobre control
sanitario de alimentos, aditivos, drogas y productos médicos y far-
macéuticos, así como la alta inspección16, como modo de «garanti-
zar la igualdad de las condiciones básicas (art. 149.1.1 CE) entre
todos los españoles para el ejercicio de su derecho a la salud».
– Sobre los registros sanitarios de alimentos, las SSTC 32/1983, 42/
1983, 87/1985 y 111/1986 enjuician la creación y competencias de
registros estatales y autonómicos. Se justifica la existencia de un
registro nacional y se recortan, mediante sentencias interpretati-
vas, las competencias de los registros autonómicos, nuevamente
(aunque con menor contundencia que en el caso anterior), desde
un concepto amplio de bases, fundado, entre otras cosas, en «la
necesaria protección del derecho a la salud de todos los ciudada-
nos, [...] cuya protección deben garantizar los poderes públicos en
condiciones de igualdad».
– Sobre el derecho al medicamento, la STC 98/2004 resuelve el re-
curso de inconstitucionalidad planteado por el Presidente del Go-
bierno contra el artículo 51 de la Ley de Canarias 5/1996, que
habilita al Gobierno de Canarias a regular precios de referencia
de los medicamentos, de forma tal que si los facultativos desean
prescribir medicamentos más costosos deberán emitir un informe
complementario, que a su vez deberá ser aprobado por el órgano
competente del Servicio Canario de la Salud. Aunque en esta oca-
15. Hacemos referencia tan sólo a las sentencias que conectan, directa o indirectamente,
las materias competenciales en juego con el derecho del art. 43.1 CE. Para una pano-
rámica más amplia, vid., p. ej., DE LA CUEVA ALEU, 2004, pp. 49 y ss.
16. Se citan las cuatro materias que se conectan expresamente con el derecho a la salud.
La conexión implícita se produce también en relación con las demás.
1078
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1079
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
21. Para más detalles, p. ej., TOEBES, 1999, o TOGRUSKIN, MILLS y TARANTOLA, 2007, pp. 449
y ss.
22. La normativa internacional sobre salud pública tiene menos trascendencia para este
capítulo; para una panorámica reciente de la misma, PONS RAFOLS, 2010, pp. 23 y ss.
En cuanto a la conexión del derecho a la salud con otros derechos y obligaciones del
sistema universal, en cuyos detalles no podemos ahora entrar, vid., p. ej., GONZÁLEZ,
2003, pp. 161 y ss.
1080
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1081
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
29. SSTEDH Cha'are Shalom Ve Tsedk contra Francia, de 27 de junio de 2000 y Clisse contra
Francia, de 9 de abril de 2002.
30. D contra Reino Unido, de 2 de mayo de 1997 y N contra Reino Unido, de 27 de
mayo de 2008.
31. Aliev contra Ucrania, de 23 de abril de 2003; Slimani contra Francia, de 27 de julio
de 2004; Noveselov contra Rusia, de 3 de junio de 2005 y Slawomir contra Polonia, de
20 de enero de 2009.
32. Tastan contra Turquía, de 4 de marzo de 2008.
33. McGuinley y Egan contra Reino Unido, de 9 de junio de 1998.
34. Más que de titulares privilegiados podemos hablar aquí de una obligación de dotar
de efectividad al derecho a la salud en situaciones de vulnerabilidad, algo que, por
cierto, deriva de su misma naturaleza; al respecto, infra, 3.2 y 5.1.2.
1082
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
35. McGlinchey contra Reino Unido, de 29 de abril de 2003; Farbthuhs contra Letonia, de
2 de diciembre de 2004; Labzov contra Rusia, de 16 de junio de 2005; Gürbüz contra
Turquía, de 10 de noviembre de 2005; Melnik contra Ucrania, de 28 de febrero de
2006; Scoppola contra Italia, de 10 de junio de 2006; Kotsaftis contra Grecia, de 12 de
junio de 2008; Renolde contra Francia, de 16 de octubre de 2008; Kilavu contra Tur-
quía, de 21 de octubre de 2008; Dzieciak contra Polonia, de 9 de diciembre de 2008;
Gagiu contra Rumanía, de 24 de febrero de 2009; Paladi contra Moldavia, de 10 de
marzo de 2009; Grori contra Albania, de 7 de julio de 2009; Generalov contra Rusia,
de 9 de julio de 2009; Sulejmanovic contra Italia, de 16 de julio de 2009; y Pitalev
contra Rusia, de 30 de julio de 2009.
36. Bourdov contra Rusia, de 7 de mayo de 2002.
37. Powell y Rayner contra Reino Unido, de 21 de febrero de 1990; López Ostra contra
España, de 9 de diciembre de 1994; Guerra y otros contra Italia, de 19 de febrero de
1998; Öneryildiz contra Turquía, de 18 de junio de 2002 (confirmada por la de 30 de
noviembre de 2004); Hatton y otros contra Reino Unido, de 8 de julio de 2003; Moreno
Gómez contra España, de 16 de noviembre de 2004; Fadeyeva contra Rusia, de 10 de
junio de 2005; Giacomelli contra Italia, de 2 de noviembre de 2006; Budaieva y otros
contra Rusia, de 20 de marzo de 2008.
38. Brânduse contra Rumanía, de 7 de abril de 2009.
39. Calvelli y Ciglio contra Italia, de 17 de enero de 2002.
1083
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1084
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1085
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
propicios para el desarrollo del artículo 43.1 CE, y ello por dos motivos prin-
cipales: la existencia de otras prioridades (se consideró procedente comenzar
con la regulación de los derechos liberales) y la crisis económica del mo-
mento. No obstante, entre 1978 y 1981 se aprueban algunos reglamentos
importantes, que abren paso a una concepción de la sanidad más acorde con
los parámetros constitucionales, como el Real Decreto-ley 36/1978 (creación
del INSALUD) o los Reales Decretos 1517/1981 (transferencia de competen-
cias sanitarias a Cataluña) y 2824/198148 (coordinación y planificación sa-
nitarias).
El proceso de elaboración de la primera ley de desarrollo del derecho a
la salud, que vino acompañado de algunos reglamentos preparatorios49 y dio
lugar a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), comienza
en la primera legislatura socialista, con un borrador presentado por el minis-
tro Ernst Lluch en diciembre de 1983. Este borrador diseña un modelo sani-
tario totalmente novedoso en nuestro país, creando un Sistema Nacional de
Salud (SNS) inspirado en el National Health Service británico y basado en
cinco ejes fundamentales: la desvinculación de la asistencia sanitaria de la
Seguridad Social50, la superación de una concepción exclusivamente curativa
de la sanidad, la universalización de la asistencia sanitaria, la integración de
la red pública y la descentralización. Debido a la presión de sectores conser-
vadores y a divergencias dentro del propio Gobierno, la propuesta inicial
socialista, especialmente hasta la aprobación, en abril de 1985, por el Consejo
de Ministros del Proyecto de Ley, perdió algo de su sentido transformador
originario51, si bien conservó, a nuestro juicio, sus principales rasgos origina-
les. En el trámite parlamentario los partidos nacionalistas lograron potenciar
la descentralización del sistema, prestando así su apoyo a la ley. En la votación
final no se obtuvo la aprobación de los grupos parlamentarios popular (por
no garantizarse la libre elección de médico) y comunista (por posponerse la
universalización –en el sentido de gratuidad– de la sanidad).
La LGS tiene naturaleza básica (art. 2.1), salvo sus artículos 31.1.b) y c)
(sobre determinadas potestades inspectoras) y 57 a 69 (sobre la organización
1086
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
de las Áreas de Salud), que quedan como Derecho supletorio del dictado
por las Comunidades Autónomas. Paralelamente, se dictó la Ley Orgánica
3/1986, por entenderse que las materias en ella reguladas estaban reservadas
a este tipo normativo.
Como iremos comprobando, aunque sólo dos de sus artículos (el 1 y el
10) se refieren directamente a posiciones subjetivas, casi todo su contenido
(con la excepción, quizás, de los dos últimos títulos, sobre docencia e investi-
gación y sobre el Instituto de Salud Carlos III) afecta, de una u otra forma,
al derecho a la salud. Así se señala en el artículo 1.1 de la propia Ley, que
concreta su objeto en «la regulación general de todas las acciones que permi-
tan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el
artículo 43 y concordantes de la Constitución».
La LGS ha sido objeto de un desarrollo normativo suficiente y de un
grado de aplicación, a grandes rasgos, bastante satisfactorio. La bonanza eco-
nómica de los primeros años de vigencia de la Ley hizo posible la separación
(todavía no definitiva) entre sanidad y Seguridad Social, así como un desarro-
llo importante de la red asistencial y de las prestaciones sanitarias públicas.
La sanidad no se ha convertido en un campo habitual de confrontación
radical entre los principales partidos y hoy se sigue considerando a la LGS
como uno de los pilares normativos fundamentales de nuestro Estado social.
Resulta significativo que ni siquiera en el contexto de la actual crisis econó-
mica se haya planteado seriamente su reforma.
1087
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
52. El art. 2.6 tiene una trascendencia más amplia, en su referencia a que «Todo profesio-
nal que interviene en la actividad asistencial está obligado [...] a la correcta prestación
de sus técnicas». La regulación de los derechos a la intimidad y protección de datos,
por su parte, queda claramente fuera del contenido del art. 43 CE, pues encaja mejor
en el art. 18.
1088
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
53. Por citar los todavía vigentes, p. ej., EA de Galicia, art. 33 o EA del País Vasco, art.
18.
54. Así, Andalucía (Ley 2/1998, art. 6), Aragón (Ley 6/2002, art. 4), Asturias (Ley 1/
1992, art. 49), Baleares (Ley 5/2003, arts. 5-19), Cantabria (Ley 7/2002, arts. 23-42),
Canarias (Ley 11/1994, arts. 6-10), Castilla-La Mancha (Ley 8/2000, art. 4), Extrema-
dura (Ley 10/2001, art. 11), La Rioja (Ley 2/2002, arts. 5-14) y Madrid (Ley 12/2001,
arts. 27-29).
1089
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
2. CONCEPTO
55. Así, Castilla y León (Ley 8/2003), Cataluña (Ley 21/2000), Galicia (Ley 3/2001) y
País Vasco (Decreto 175/1989).
56. Así, Navarra (Ley 10/1990, arts. 5 y 8-11 y Ley 11/2002) y Comunidad Valenciana
(Ley 3/2003, arts. 15 y 16 y Ley 1/2003).
57. P. ej., EA Andalucía, art. 55.2; EA Canarias, art. 117.3; EA Cataluña, art. 162.3.
58. P. ej., EA Andalucía, art. 55.4; EA Canarias, art. 117.4; EA Cataluña, art. 162.4.
59. P. ej., EA Andalucía, art. 55.1; EA Aragón, art. 71.55; EA Canarias, art. 117.1; EA
Cataluña, art. 162.1.
60. P. ej., EA Aragón, art. 71.55; EA Castilla y León, art. 74.1.
61. Vid., sobre este punto, la interpretación del art. 2.6 del RD 2824/1981 que se realiza
en la STC 32/1983.
62. Los Estatutos extremeño y valenciano no incluyen catálogos de derechos.
1090
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
63. La protección a la que alude el art. 43.1 engloba las facetas de respetar, proteger (en
sentido estricto) y cumplir del Derecho internacional (vid., p. ej., ap. 33 de la OG
14), a las que parte de la doctrina ha añadido la de promover.
64. Aun en esta dirección (insistimos, nunca absoluta), no debe perderse de vista el dato
de la participación del paciente en su propia curación, pues en algunas ocasiones no
se llega al resultado previsto por falta de colaboración de aquél.
65. De esta forma, no podemos aceptar, al menos en términos absolutos, la doctrina
jurisprudencial según la cual las obligaciones sanitarias son siempre obligaciones de
medios.
66. La LGS hace referencia, entre otros, a tres ámbitos relacionados con la salud, con el
fin de conectar la actuación sanitaria con la propia de los sectores correspondientes:
seguridad e higiene laboral (arts. 18.9 y 21), medio ambiente (arts. 18.6 y 19.2) y
consumo (arts. 18.10, 25.2 y 27).
1091
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
67. Así, la DA 4ª del RD 63/1995, declarada vigente por el RDCSC. En contraste, las
prestaciones relacionadas en el art. 14 LCC podrían encontrar cobijo en el concepto
constitucional de salud; téngase en cuenta que el precepto, pese a su título, está
hablando más bien de atenciones sanitarias especiales, no tanto de atención sanitaria
propiamente dicha.
68. Existen buenos Informes sobre la materia del DEFENSOR DEL PUEBLO (2000) y del ARA-
TEKO (2007). Obviamente, la relación es recíproca: los problemas de salud tienen
consecuencias sociales y viceversa.
69. Últimamente, Moscoso, 2011.
70. Recordemos que las necesidades son básicamente objetivas (supra, IV, 3.2); de interés
para nuestro tema, DE CURREA-LUGO, 2005, pp. 36-40.
71. No obstante, debemos recordar que las necesidades son básicamente objetivas (supra,
IV, 3.2) y que sólo pueden evolucionar hasta cierto punto. Recientemente, en un
sugerente ensayo, COHEN (2009, pp. 119-120) cita el clásico trabajo de ARROW donde
1092
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
la salud tiene mucho de concepto abierto y por cuanto la salud resulta ser la
antesala de la determinación del contenido del derecho a la salud (las accio-
nes que van a exigirse son aquellas necesarias para la protección del bien
jurídico y no otras), se impone un diálogo colectivo para definirla en cada
momento: no sólo el Parlamento y la Administración (y el personal sanitario
a su servicio) tienen algo que decir sobre qué es enfermedad, dolor o sufri-
miento o sobre hasta dónde debe proteger frente a ellos el Estado sino tam-
bién las sociedades científicas y la sociedad civil deben pronunciarse al res-
pecto72, lo que exige adecuados foros de participación (infra, 4.1 y 7.2).
1093
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3. FUNDAMENTO
Habida cuenta de su expreso reconocimiento constitucional, el derecho
a la salud no precisa ser fundamentado en principios constitucionales. Sin
embargo, la perspectiva iusfilosófica resulta útil para destacar la importancia
de este derecho (situándolo al mismo nivel que los directos liberales) y da
pautas para la solución de alguno de los problemas jurídicos más difíciles de
resolver. Tras exponer las principales teorías actuales sobre el fundamento
del derecho a la salud, analizaremos brevemente su relación con los princi-
pios constitucionales de más claro componente moral.
3.1. TEORÍAS
Las teorías más relevantes sobre el fundamento del derecho a la salud
pueden agruparse como sigue75:
74. A título de ejemplo, pueden citarse las actuaciones en cinco ámbitos concretos (vid.
asimismo el título II de la LGSP): a) La vigilancia y control de las enfermedades
transmisibles. b) Las campañas de vacunación, articuladas en torno a los calendarios
de vacunación aprobados por el CISNS. c) La lucha contra la drogadicción: además
de los tipos penales relacionados con la droga (infra, 7.7) y de la amplia labor policial
y judicial que ello conlleva, el Delegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre
Drogas, dependiente del Ministerio, ejecuta un amplio Plan de carácter transversal
pero centrado fundamentalmente en la prevención, mediante actuaciones de muy
diverso signo. d) la lucha contra el tabaquismo. La Ley 28/2005, de Medidas Sanita-
rias contra el Tabaquismo, ha supuesto un cambio radical en la lucha contra este
problema. Como medida más llamativa, se ha tipificado como infracción administra-
tiva el consumo de tabaco en los centros de trabajo, así como en los establecimientos
abiertos al público. La Ley 42/2010, de reforma de la anterior, ha limitado aún más
el consumo. e) La seguridad alimentaria, regulada ahora por la Ley 17/2011.
75. Para profundizar en la materia, que en este lugar no podemos obviamente estudiar
1094
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1095
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1096
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
82. DANIELS, 2002. Así también, DWORKIN, 2003, p. 345 y DE LORA y ZÚÑIGA FAJURI, 2009, p.
221.
83. Fundamenta el derecho a la salud expresa y únicamente en la teoría de las necesida-
des es MARTÍNEZ DE PISÓN, 2006, pp. 134-137, sin un desarrollo de la tesis que nos
permita obtener luz para resolver problemas concretos. Más ampliamente, DE LORA y
ZÚÑIGA FAJURI, 2009, pp. 174 y ss.
1097
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1098
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
88. Aquí sí debemos dar la razón a HESSLER y BUCHANAN, 2002, pp. 89-90. KIRCHHOF (1998,
p. 201) se basa tan sólo en este valor para concluir que «la protección de la dignidad
humana exige que un paciente pueda recuperar la salud gracias a un tratamiento
médico». Esta posición nos parece que parte de una concepción de la dignidad que
seguramente no hallaría consenso suficiente.
89. DOYAL y GOUGH, 1994, pp. 219-241.
1099
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1100
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
1101
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
92. Nos referimos a los protocolos y a las guías de práctica clínica, cuyo carácter norma-
tivo (relativo, en términos estrictamente jurídicos) se destaca en el art. 4.7.b) LOPS
y, sobre todo, a lo largo y ancho del RDCSC; al respecto, GALÁN CORTÉS e HINOJAL
FONSECA, 1996.
1102
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
93. Si aceptamos que el objeto del derecho fundamental es la lucha contra toda enferme-
dad, una vez demostrado que una enfermedad existe, hay poco margen para el conte-
nido adicional. Resulta significativo que HEINING, partidario de una determinación
estrecha del contenido del derecho a la salud (si bien llega a ella, como veremos,
más bien tras la entrada en juego del límite de la reserva de lo posible), acaba recono-
ciendo (2008, p. 447) que «en condiciones normales, una relectura [del art. 2.2 LFB]
adecuada al Estado social se aproximaría a un derecho prima facie que asegurase cual-
quier forma de terapia médica que fuera adecuada y necesaria de manera evidente. Los defen-
sores de una concepción restrictiva del mínimo médico existencial considerarán en-
deble este amplio punto de partida, lo cual refleja la enorme importancia de los
bienes jurídicos en cuestión. Una argumentación estricta en función de la libertad
sólo puede concluir que el mínimo médico existencial debe ser determinado más
exhaustivamente que los mínimos propios de [otros DFSP]» (cursivas en el original).
94. Así p. ej., PARRA VEGA, 2003.
1103
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
95. En general, supra, III, 3.5. En relación con nuestro tema, esto conlleva que pueda
negarse un determinado tratamiento (o negar su gratuidad) a un paciente que no
tenga establecida su residencia en una Comunidad Autónoma que haya decidido ir
más allá del contenido constitucional del derecho. Esta diferencia de trato entre
residentes y no residentes parece objetiva y razonable (STC 98/2004) y no creemos
aplicable el razonamiento de la jurisprudencia estadounidense (describiéndolo, sin
pronunciarse al respecto, DE LA QUADRA-SALCEDO, 2004, pp. 30-34) según el cual la
diferencia de trato vulneraría «el derecho fundamental a viajar» (sic).
96. El Consejo Económico y Social (CES), en un Informe reciente (2010), viene a criticar
la disparidad en el ejercicio del derecho a la salud entre Comunidades Autónomas;
vid. asimismo, GONZÁLEZ LÓPEZ-VALCÁRCEL y BARBER PÉREZ, 2006. Se trata además del
problema más frecuentemente denunciado por los expertos en salud pública (éstos
suelen preferir el término equidad, pero no vemos razones de peso para dejar de
utilizar el término más propio de nuestro ámbito, la igualdad) pero, hasta donde
hemos visto, con poca claridad sobre su encaje jurídico. Incluso el CES (órgano a
quien se presume una preparación jurídica mayor) se muestra al respecto extremada-
mente ambiguo (o prudente): tras enumerar las situaciones sanitarias que reflejan
una mayor disparidad entre Comunidades Autónomas, en ningún caso afirma que
dicha disparidad vulnere la igualdad o resulte inconstitucional. Veamos: «no cabe
interpretar cualquier diferencia como desigualdad», y más adelante: «La equidad en
el acceso a las prestaciones no debe interpretarse como uniformidad total, ni como
identidad de las carteras de servicios». El Estado «únicamente [...] [debe] garantizar
un mínimo común denominador o un nivel mínimo de prestaciones suficiente, com-
patible tanto con la efectividad del derecho a la salud como con el desarrollo de
prestaciones diferenciales por las comunidades autónomas, en coherencia con la op-
ción constitucional por un Estado descentralizado políticamente», afirmación que no
deja de ser un lugar común. Es decir, sabemos que algunas diferencias son legítimas
y que, quizás, otras no lo serían, pero no se establece criterio alguno para distinguir
entre unas y otras.
1104
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1105
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
101. P. ej., ninguna de las carencias de la sanidad española, que habitualmente se critican
(p. ej., NAVARRO, 2005, pp. 455-458 y 2006, pp. 50-59) sería fácilmente superable
mediante la mera invocación de los mandatos constitucionales aplicables, al margen
de la lógica de los derechos subjetivos. Desde luego, no cabe descartar (y resulta
recomendable como estrategia procesal) la exigencia ante los tribunales de obliga-
ciones legales de la Administración, por la vía del art. 43.1 CE (en general, supra,
IV, 4.4.3). Al respecto resulta significativa la STS de 25 de junio de 2010 (RJ 2010,
5886), en la cual (por cierto, por vía de responsabilidad patrimonial y sin referencia
expresa al derecho a la salud) se acaba subjetivando una obligación administrativa
general de información en materia sanitaria.
1106
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1107
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
médicas que deben adoptarse, de forma tal que el afectado otorgue su consenti-
miento a las mismas».
106. Vid. el hoy derogado art. 10.6 LGS. Para otros datos legales, derogados y vigentes,
MÉJICA y DÍEZ, 2006, pp. 42-47.
107. La amplia problemática del consentimiento informado no va a ser desarrollada en
profundidad en este capítulo (Vid., no obstante, infra, 7.1), que se inserta en una
obra dirigida básicamente a estudiar los derechos sociales como derechos prestacio-
nales. Para una panorámica general sobre el consentimiento informado remitimos,
por todos, a GALÁN CORTÉS, 2001.
1108
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
zona fronteriza de supuestos en los que no está clara la exigibilidad del con-
sentimiento escrito. El artículo 10.2 ofrece al respecto un criterio orientativo:
«El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más du-
doso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo
consentimiento por escrito del paciente». Finalmente, la LAP señala que «El
paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cual-
quier momento» (art. 8.5).
El tratamiento sanitario sólo puede ser realizado sin consentimiento del
paciente en cuatro circunstancias (art. 9): cuando existe riesgo para la salud
pública (infra, 6), cuando el paciente no pueda prestar el consentimiento por
razones de urgencia108 o incapacidad de hecho, cuando esté incapacitado
legalmente o cuando sea menor de edad (infra, XV, 3.2.1). En los tres últimos
casos el facultativo debe consultar a los representantes y, en su caso, a los
familiares y allegados del paciente, cuya opinión en algún caso parece confi-
gurarse como vinculante [art. 9.3.a)]. El artículo 9.5 aporta elementos para
flexibilizar esta vinculación, permitiendo implícitamente al facultativo apar-
tarse del parecer de sus representantes, de hecho o de derecho: «la presta-
ción del consentimiento por representación será adecuada a las circunstan-
cias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en
favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente partici-
pará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del
proceso sanitario».
La importancia dada por el legislador a la libertad de decisión se pone
de manifiesto en el artículo 11 LAP, que regula las llamadas instrucciones
previas. Se trata de un documento (escrito y que puede inscribirse en el
Registro nacional aludido en el artículo 11.5) mediante el cual «una persona
mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con
objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en
cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los
cuidados y el tratamiento de su salud», pudiéndose designar en el docu-
mento a un representante «para que, llegado el caso, sirva como interlocutor
suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento
de las instrucciones previas». Según el artículo 11.3 son nulas («No serán
aplicadas») las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico o a
la lex artis. Esta última previsión del artículo 11.3 LAP plantea el problema
de si el paciente puede negarse a todo tratamiento, aun cuando de esta
108. Nótese la diferencia con el anterior art. 10.6 LGS, según el cual el consentimiento
podía obviarse «cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar
lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento». Ahora no basta la urgencia,
debiendo existir también falta de consentimiento.
1109
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4.3.1. Disponibilidad
Según el apartado 12 de la OG 14, el Estado debe contar con un «nú-
mero suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y
centros de atención de la salud», lo que entre otras cosas incluye «hospitales
y clínicas» y «personal médico capacitado y bien remunerado». En España
tradicionalmente se sigue el modelo de provisión directa de servicios sanita-
rios por el Estado, tendencia que consolida el artículo 66.1 LGS, según el
cual «Formará parte de la política sanitaria de todas las Administraciones
Públicas la creación de una red integrada de hospitales del sector público.
Los hospitales generales del sector privado que lo soliciten serán vinculados
al Sistema Nacional de Salud [...] cuando las necesidades asistenciales lo
justifiquen y las disponibilidades económicas del sector público lo permitan».
Por su parte, el artículo 9 LCC dispone que «Las prestaciones sanitarias del
Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán por el personal legal-
mente habilitado, en centros y servicios, propios o concertados, del Sistema
Nacional de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique
que no pudieron ser utilizados los medios de aquél».
La sanidad no puede ser considerada un servicio público en sentido
formal pero sí en sentido material110 (supra, IV, 5.2.3): ni existe monopolio
público sobre el sector ni se precisa la apertura de un concurso público
(aunque sí una autorización previa, art. 29.1 LGS) para la puesta en marcha
de un centro sanitario privado (lo que se considera ejercicio de la libertad
109. No obstante, en relación con un tema cercano, hace años nos pronunciamos sobre
el particular (ESCOBAR, 1993, esp. p. 352), en una línea favorecedora de la libertad
de decisión sobre la propia vida y salud. Para un amplio (y excelente) estudio de
esta materia, vid. DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, 2009, con un acertado equilibrio entre
teoría y práctica y entre dogmática y Filosofía.
110. En esta línea, ya antes de la discusión en España sobre el «nuevo servicio público»,
FERNÁNDEZ PASTRANA, 1984, pp. 26 y ss.
1110
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
111. Recordemos que, según nuestros parámetros conceptuales, el Estado social no im-
pone la igualdad material, que todos los ciudadanos disfruten de forma idéntica de
las mismas prestaciones (supra, III, 2.4) y la existencia de prestaciones privadas no
resulta incompatible con la naturaleza de los derechos fundamentales (supra, IV,
4.3.1), siempre que todos los ciudadanos tengan cubiertas sus necesidades básicas.
En relación con el derecho a la salud, HEINIG (2008, p. 449), con quien esta vez
coincidimos, afirma: «El Estado social según la LFB no prohíbe [...] que los indivi-
duos adquieran por cuenta propia las prestaciones médicas que necesiten [...]. Las
diferencias moderadas en los niveles de asistencia médica son inevitables. La nivela-
ción material hacia abajo no debe ser el objetivo de un Estado social libre adecuado
a la LFB; tampoco igualar las condiciones de vida de todos los individuos ajustándose
al nivel de quienes no conocen la escasez es algo que la Constitución exija [...] ni
es en realidad posible».
112. Desde una interpretación flexible del precepto se podría entender que constitucio-
nalmente cabe una red de titularidad privada pero sometida al control público (lo
estatal y lo público son conceptos distintos), que es el modelo alemán, pero este
debate no está sobre la mesa, como enseguida veremos.
113. La jurisprudencia no discute esta premisa; otra cosa es que deba justificarse en cada
caso la necesidad de los servicios mínimos, como recuerdan, últimamente, las SSTS
de 21 de enero de 2008 (RJ 2008, 1658) o 6 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2132). En
caso de huelga en el sector, los convocantes deben dar un preaviso de diez días y
el Gobierno autonómico puede decretar servicios mínimos, incluyendo, en última
instancia, la reanudación de la actividad laboral o el arbitraje obligatorio (arts. 4 y
10 del RDley 17/1977).
114. Desde las reformas de los noventa (siguiendo alguna normativa autonómica, RDley
10/1996, convertido en Ley 15/1997 y art. 111 de la Ley 50/1998), dejando de lado
algunas excepciones muy puntuales, los Hospitales del SNS son gestionados con
arreglo a alguna de las fórmulas siguientes: a) Gestión directa (la fórmula más habi-
tual), mediante empresas públicas (también llamadas sociedades estatales), entida-
des públicas empresariales, fundaciones, fundaciones públicas sanitarias o consor-
cios sanitarios; b) Concierto con un centro sanitario privado para la prestación de
servicios propios del SNS, según las reglas generales del contrato de gestión de
servicios públicos arts. 251-265 LCSP, debiéndose prestar el servicio en iguales condi-
ciones que en los centros estrictamente públicos (art. 90.6 LGS) y bajo el control
permanente de la Administración sanitaria (art. 94.2 LGS); c) Convenio para la
vinculación de un centro sanitario privado al SNS, fórmula según la cual aquel pasa
a formar parte de éste, sometiendo su régimen sanitario, administrativo y económico
al que ya existe para los hospitales públicos pero conservando su titularidad privada
y el régimen jurídico de su personal, que continuará sometido al Derecho laboral
1111
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
(art. 66.3 LGS). Para más detalles, p. ej., DOMÍNGUEZ MARTÍN, 2006, o VILLAR ROJAS,
2007.
115. La integración de la sanidad pública en el SNS no resulta en la práctica absoluta;
subsisten aparte, p. ej., la sanidad penitenciaria y las mutuas patronales de accidentes
de trabajo, que pueden considerarse públicas; últimamente, DF 2ª y DF 3ª LGSP.
116. PEMÁN GAVÍN (2005, p. 105) llega a hablar de un cierto déficit «estructural» de todo
sistema de provisión pública, que no se da en el sistema de provisión privada con
financiación pública por acto médico.
117. Tesis unánime en la doctrina, incluso desde posiciones progresistas: p. ej., RODRÍGUEZ-
PIÑERO y DEL REY GUANTER, 1999, pp. 110-112.
118. El 24 de noviembre de 2009 el Pleno del Congreso aprobó (con los votos favorables
del PSOE y los partidos minoritarios de izquierda, la abstención de PNV y CiU y la
oposición del PP) la toma en consideración de una proposición de ley de Izquierda
Unida para la reforma de la citada Ley 15/1997. Según el diputado Llamazares, en
Madrid y Valencia se han cometido excesos privatizadores que han conducido a la
disminución en el cumplimiento del derecho a la salud en esas Comunidades. En
estas Comunidades Autónomas se utiliza con relativa frecuencia la fórmula diríamos
más liberal de las previstas en la Ley 15/1997: concierto para la gestión de todos los
servicios sanitarios. El razonamiento de Llamazares vendría a ser el siguiente: algu-
nas fórmulas de gestión sanitaria han implicado desprotección del derecho a la
salud; luego, prohibamos dichas fórmulas por ley. Otros grupos niegan la premisa
fáctica. En nuestra opinión, no se ha conseguido demostrar que el empleo de fórmu-
las de gestión más abiertas a la iniciativa privada haya conducido a la consecuencia
que se denuncia, y en todo caso nuestro ordenamiento contiene resortes que permi-
ten en todo momento el control estatal; no se olvide que seguimos bajo la cobertura
1112
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1113
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
e incluso, con alguna ambigüedad, la doctrina más reciente del propio Tribunal
Supremo (STS –Social– de 4 de febrero de 2000 [RJ 2000, 1605]). Vid., al respecto,
GUERRERO ZAPLANA, 2006, pp. 200-202.
124. Para más detalles, p. ej., ZORNOZA PÉREZ, 2004, REY BIEL y REY DEL CASTILLO, 2006 o
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, 2007, pp. 317 y ss.
125. El gasto público en salud fue en 2008 del 6,1 % del PIB (Informe de 2010 del SNS,
http://www.msps.es/organizacion/sns/docs/sns2010/Principal.pdf), lo que implica un in-
cremento importante en relación con los años inmediatamente anteriores, pero
sigue situando a España en los últimos lugares de la Unión Europea-15.
126. Habría que matizar que la equidad se garantiza también con otros instrumentos, y
en especial con la cartera de servicios comunes.
127. Fuente: Federación de Asociaciones para la Defensa de la Sanidad Pública, tomado
del diario El País, 10 de marzo de 2011.
1114
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
y 1,2 médicos por cada 1.000 habitantes trabajando en hospitales del sector
público.
La OG 14 destaca especialmente el deber del Estado de asegurar (apar-
tado 35) que los profesionales sanitarios reúnan las condiciones necesarias
de educación, experiencia y deontología, deber que nuestro ordenamiento
proyecta sobre los propios profesionales (infra, 5.2.2), imponiendo exigen-
cias importantes, que con carácter general cabe encuadrar en el carácter
meramente objetivo del derecho a la salud.
Llegados a este punto, debe llamarse la atención sobre una idea que ya
fue anunciada con carácter general: ninguno de los elementos prestacionales
del derecho puede entenderse con carácter absoluto. Esto no quiere decir
que tales elementos estén sujetos a la disponibilidad presupuestaria (supra,
III, 5 y IV, 6.6) sino que sólo puede exigirse, constitucionalmente hablando,
un contenido determinado (el adecuado al objeto del art. 43 CE), no todos
los contenidos posibles. No hay, en consecuencia, un derecho fundamental
a disponer de las infraestructuras y técnicas sanitarias mejores del mundo,
sino a recibir una asistencia sanitaria suficiente para la tutela del bien jurí-
dico protegido.
Desde la perspectiva señalada, algunos elementos que cabe asociar a la
disponibilidad del derecho a la salud encajan mejor en su contenido adicio-
nal que en su contenido constitucional. Aquí podemos incluir la mayor parte
de las prestaciones que suelen asociarse a la idea de calidad de la asistencia
sanitaria. La calidad es definida en el apartado 12 de la OG 14 (resulta signi-
ficativo que el Comité DESC no vuelva sobre ella al concretar el contenido
mínimo del derecho) como «personal médico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas»; como se advierte, estos elemen-
tos vienen a relacionarse, de un modo u otro con la disponibilidad. Por su
parte, la LCC parece admitir dos perspectivas de la calidad, que no resultan
incompatibles entre sí: una predominantemente jurídica (art. 28) y otra pre-
dominantemente administrativa (arts. 59-62); a esta última, importante para
la garantía objetiva del derecho, nos referiremos después (infra, 7.8). La pri-
mera perspectiva, que es la que ahora nos interesa, incluye, para todos los
titulares del derecho, tres posiciones subjetivas concretas, relacionadas tam-
bién con la disponibilidad:
a) El artículo 10.13 LGS reconoce el derecho «a elegir el médico y los
demás sanitarios titulados de acuerdo con las condiciones contempla-
das en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo
y en las que regulen el trabajo sanitario en los Centros de Salud»,
1115
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
128. Nótese que esta normativa resulta hoy casi inaplicable, pues no tiene carácter básico
(una nueva muestra de que nos encontramos dentro del contenido adicional del
derecho) y la mayor parte de las Comunidades Autónomas cuentan con normativa
propia.
129. Previamente se habían dictado los RR DD 1575/1993 y 8/1996 y la mayor parte de
las leyes autonómicas lo habían ya reconocido.
1116
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
4.3.2. Accesibilidad
El apartado 12 de la OG 14 enumera cuatro elementos de este segundo
componente del derecho a la salud: universalidad, accesibilidad física, accesi-
bilidad económica y acceso a la información. La primera y la última serán
tratadas después (respectivamente, infra, 5.1.2 y 7.4), por considerar que sis-
temáticamente encajan mejor en otros apartados de este capítulo.
Según la citada OG 14, los servicios de salud deben estar al alcance de
todos, «a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a
las zonas rurales», y en especial a los grupos vulnerables o marginados (la
OG cita ocho ejemplos) y a las personas con discapacidad. En nuestro orde-
namiento, el artículo 62.2.a) LGS exige tener en cuenta, en la delimitación
de las Zonas Básicas de Salud, «las distancias máximas de las agrupaciones
de población más alejadas de los servicios y el tiempo normal a invertir en
su recorrido usando los medios ordinarios» y el artículo 19 LCC incluye entre
las prestaciones sanitarias el transporte sanitario (que será asistido o no asis-
tido, según las necesidades, apartado 2 del Anexo VIII RDCSC130), el cual
«necesariamente deberá ser accesible a las personas con discapacidad» y que
«consiste en el desplazamiento de enfermos por causas exclusivamente clíni-
cas, cuya situación les impida desplazarse en los medios ordinarios de trans-
porte». Este último precepto plantea sobre todo dos cuestiones:
a) El desplazamiento previsto ha de entenderse aquí como gratuito,
pues de otro modo el precepto carecería de sentido (así, el apartado
1 del citado Anexo VIII, que habla de «derecho a la financiación»).
b) Resulta problemático determinar en qué «situación» una persona
tiene derecho al transporte sanitario gratuito, pues el precepto no
aclara si se trata de una imposibilidad física o económica o si incluso
130. Dicho Anexo concreta también los requisitos generales del transporte y el supuesto
especial del traslado de pacientes entre Comunidades Autónomas, y ello en términos
sustancialmente similares a la normativa anterior. Para más detalles, F. A. GONZÁLEZ
DÍAZ, 2003, pp. 103-107.
1117
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1118
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
ral, al menos para los sujetos que tienen reconocido este derecho mediante
normas especiales; para los demás, los artículos 16.3 y 83 LGS prevén la
«facturación». De hecho, la LGS permite (se trata de una habilitación) el
cobro de tasas (en realidad, precios públicos)132 por asistencia sanitaria [arts.
46.1.d) y 79.1.c)] y el «copago» ha sido defendido, como un instrumento no
tanto al servicio del ahorro como de la concienciación sanitaria de la pobla-
ción, lo que podría llevarse a cabo sin modificar la ley133.
Hasta aquí la regla general. Como excepción, hasta fecha reciente persis-
tían situaciones en las que ciudadanos españoles o ciudadanos extranjeros
con residencia en España134 (esto es, en ambos casos, titulares del derecho
a la salud: infra, 5.1.2) eran atendidos por el SNS, pero se les cobraba por
ello135. Se trataba de un colectivo, según el Defensor del Pueblo, de unas
200.000 personas, que respondían a situaciones heterogéneas136, pero básica-
1119
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
titular de tal derecho, si bien exigiéndose en todos los casos una contraprestación
económica, a satisfacer en todo o en parte por el propio titular o por ciertos organis-
mos públicos con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Entre la diversidad
de supuestos que caben englobar en este grupo, cabe hacer mención a los siguientes:
trabajadores españoles emigrantes que se hallen trabajando por cuenta ajena en
otro país, durante sus desplazamientos temporales a España; trabajadores españoles
que, después de haber desarrollado sus actividades laborales en el extranjero, retor-
nan al territorio nacional, sin derecho a percibir las prestaciones de asistencia sanita-
ria, ni por la legislación española ni por la del país de procedencia; beneficiarios
que residan en España de las diferentes categorías de pensiones de Seguridad Social
prevista por la legislación federal Suiza; y perceptores del subsidio por desempleo,
para los que, como una de las prestaciones constitutivas del nivel asistencial, se
prevé el abono por la entidad gestora de las cotizaciones a la Seguridad Social
correspondientes (entre otras) a las prestaciones de asistencia sanitaria.
137. Así parece afirmarlo PEMÁN GAVÍN, 2005, p. 32.
138. ESCOBAR ROCA, 2008, pp. 137-138.
139. Vid., sobre todo, la Recomendación 29/2001 y el Informe 2006, 241-242.
1120
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
140. Limitándonos a los juristas (hay otras aportaciones no jurídicas, como las de FREIRE
CAMPO o SEVILLA, que también critican la situación del colectivo mencionado), HER-
NÁNDEZ BEJARANO (2004, pp. 106-107), que distingue bien entre universalidad y gratui-
dad, señala que «estamos ante prestaciones básicas, esenciales, que tienen el carácter
de mínimas y que, en la actualidad, deberían ser de reconocimiento gratuito a
cualquier ciudadano», pero no aclara la naturaleza jurídica o moral de ese deber
ser. Por su parte, PEMÁN GAVÍN (2005, pp. 39, 99-100 y 170), pese a confundir universa-
lidad y gratuidad, llega a afirmar la inconstitucionalidad de esta situación, pero sin
citar siquiera los preceptos constitucionales vulnerados.
141. Erróneamente, HERNÁNDEZ BEJARANO (2004, pp. 107-109) atribuye esta tarea al legisla-
dor autonómico. Con mejor criterio, PEMÁN GAVÍN (2005, pp. 100, 155-156 y 171),
con quien coincidimos plenamente en este punto.
142. Se excluye a los extranjeros residentes y se deja la extensión de la asistencia del
colectivo mencionado en el apartado 3 de la DA en manos de un posterior desarro-
llo reglamentario.
1121
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4.3.3. Cobertura
Las prestaciones sanitarias exigibles conforman la parte más caracterís-
tica del contenido del derecho a la salud. El artículo 43.1 CE impone al
respecto unas prestaciones mínimas, que deben resultar suficientes para do-
tar de efectividad a los bienes jurídicos que dan vida al derecho fundamental.
Si bien en su momento realizamos una buena poda, al dejar fuera del ar-
tículo 43 los llamados condicionantes de la salud (supra, 2), todavía el ámbito
de la enfermedad, el dolor y el sufrimiento resulta ser relativamente amplio
y borroso, y por ello también lo es la frontera entre lo exigible y lo no exigible
por el derecho fundamental. Las fronteras son, en todo caso, menos borrosas
de lo que normalmente se dice144, por repetición mecánica de uno de los
falsos lugares comunes de la doctrina tradicional sobre los derechos sociales.
En realidad, los supuestos fronterizos son pocos (después aludiremos a la
posición del Defensor del Pueblo al respecto) y sobre ellos podría llegarse a
un acuerdo científico y social sin demasiada dificultad. Desde luego, resulta
constitucional y razonable el criterio seguido por el RDCSC de excluir del
contenido del derecho las prestaciones «que tengan como finalidad meras
actividades de ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o cosmética,
uso de aguas, balnearios o centros residenciales u otras similares» [art.
5.4.a)].
Sea como fuere, la importancia de la labor del Parlamento en la determi-
nación de las prestaciones es evidente, y quizás por ello la segunda frase del
artículo 43.2 CE introdujo simultáneamente un mandato al legislador y una
reserva de ley en la materia, que sólo con la LCC ha sido cumplida145.
1122
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
vigente hasta la entrada en vigor del RDCSC (la DA 4ª del RD 63/1995 conserva su
vigencia).
146. Tras la decisión política de fijar por ley las prestaciones sanitarias se encuentran dos
tendencias que sólo en apariencia resultan contradictorias: la superación del temor
a la crisis económica y el interés por racionalizar el gasto, mediante la fijación estable
de las prioridades (p. ej., art. 10.3). Desde el punto de vista constitucional, la pri-
mera tendencia es sumamente positiva y la segunda resulta razonable y, salvo que
afecte al contenido del derecho fundamental (lo que no se ha demostrado, como
veremos), también constitucional.
1123
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cia del mismo para la efectividad del derecho fundamental147, resulta critica-
ble, por razones ya expuestas (supra, 4.1), que no se hayan seguido en su
elaboración mecanismos de participación ciudadana que vayan más allá de
los generales de la LPC148.
Las Comunidades Autónomas pueden ampliar la Cartera de Servicios
del RDCSC, teniendo en cuenta, en todo caso, los criterios de actualización
exigidos a nivel nacional y que seguidamente veremos. La normativa vigente
es claramente consciente de que esta determinación autonómica del conte-
nido del derecho debe respetar el fijado a nivel nacional y que por tanto
sólo puede servir para añadir nuevas prestaciones149. Dado el nivel de detalle
al que se llega en el RDCSC, está claro que la normativa autonómica que
fuera más allá de él se movería en el ámbito del contenido adicional del
derecho fundamental, y que por tanto las eventuales diferencias entre Comu-
nidades Autónomas en principio resultarían, como ya se ha dicho, constitu-
cionales (supra, 4.1).
En su momento pusimos de manifiesto la naturaleza histórica y por tanto
variable del concepto de salud, naturaleza que nuevamente encuentra reflejo
en la determinación de las prestaciones concretas. En esta dirección, la LCC
fija los grandes elementos de las nueve prestaciones que configura, que sólo
pueden ser ampliadas por ley estatal (la técnica legislativa más correcta sería
reformar la LCC), y ello tras el cumplimiento de los requisitos del artículo
10.3 (memoria económica e Informe del Consejo de Política Fiscal y Finan-
ciera)150. La ampliación («actualización», en los términos más comedidos del
art. 21 LCC) permanente del contenido del derecho (que, mientras no se
reforme la LCC, ha de referirse a alguna de las nueve prestaciones del Catá-
logo) viene dada, sobre todo, por la posibilidad de introducir nuevos servi-
cios comunes (mediante Orden del Ministerio de Sanidad, previo acuerdo
del CISNS) o nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos dentro de los
servicios ya reconocidos (para lo que no se exige norma general alguna). Las
cautelas establecidas en el artículo 21.3 dejan traslucir una cierta intención
del legislador de impedir mejoras en el contenido del derecho, lo que podría
parecer contrario a la misma naturaleza del derecho a la salud (nuevas enfer-
medades requerirán nuevos tratamientos). Sin embargo, el precepto no re-
147. Pese a ello, entendemos que no se vulnera la reserva de ley, dada la necesidad de
flexibilizarla en materia de prestaciones (supra, IV, 4.4.2).
148. Con carácter general, DE LORA, 2004, pp. 903-904, y, en el sentido del texto, VIDA
FERNÁNDEZ, 2004, p. 64.
149. La doctrina es unánime al respecto; p. ej., VIDA FERNÁNDEZ, 2004, pp. 57-58.
150. Una nueva precaución frente al desbordamiento del gasto, que evidentemente no
vincula al legislador futuro.
1124
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1125
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
154. Informe 2010, pp. 398 y ss. Echamos de menos una mayor claridad en el razona-
miento del Defensor, quien no cita aquí los parámetros normativos (no es lo mismo
decir sin más que un tratamiento debería incluirse que decir que el RDCSC es
inconstitucional por omisión) y mezcla dos cuestiones diferentes: la conveniencia
de añadir tratamientos a la cartera nacional y la disparidad en la materia entre
Comunidades Autónomas. Parece que el Informe presupone que si un tratamiento
está incluido en una Comunidad Autónoma, debe incluirse en todas, lo que es un
error. Lo que hubiera sido necesario aclarar, y aquí está la clave, es si el Defensor
propone añadir tratamientos nuevos a la cartera nacional y, en caso afirmativo, con
qué fundamento (habría que demostrar que son necesarios para curar una enferme-
dad). El Defensor parece estar recomendando la inclusión pero siempre que existan
informes técnicos al respecto. Es decir, formula una especie de recomendación pro-
visional, una solicitud de apertura del procedimiento (el derecho a la salud como
derecho al procedimiento), posición modesta y deferente para con la ciencia, que
nos parece correcta.
1126
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1127
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
157. Vid., p. ej., las SSAN de 8 de marzo de 2006 (JUR 2006, 118319) y 12 de julio
de 2006 (JUR 2006, 202376), que descubren nuevas concreciones del principio de
continuidad, respectivamente, en el art. 219.3 del RD 190/1996 y en el art. 157.3
de la Ley 17/1999.
158. En relación con esto, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2007, p. 144) habla de un cierto dere-
cho a una especie de procedimiento administrativo material, que comienza con la
visita del enfermo al médico y concluye con el alta.
159. Los supuestos más conflictivos serán seguramente los tratamientos más largos y cos-
tosos. El art. 14.2 LCC incluye entre las «prestaciones de atención sociosanitaria»
los cuidados sanitarios de larga duración, la atención sanitaria a la convalecencia y
la rehabilitación en pacientes con déficit funcional recuperable, sin introducir limi-
tación alguna por cuestiones presupuestarias. Por ello, no compartimos la propuesta
de VIDA FERNÁNDEZ (2004, p. 52) de buscar en todo caso «un equilibrio entre la
realización del derecho a la prestación y la racionalización del sistema».
1128
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
160. El RD 1302/2006, que desarrolla esta materia, tampoco lo hace, pero sí cita el
derecho a la salud en su Preámbulo y este derecho, como sabemos, marca toda la
impronta de la LGS.
161. Señala al respecto la Recomendación 28/2009, del Defensor del Pueblo, que «existe
consenso, tanto entre los ciudadanos en general como entre los profesionales y
gestores sanitarios, acerca de la necesidad de adoptar medidas urgentes y tendentes
a suprimir tiempos de espera que no sean razonables» (cursivas nuestras, GE).
1129
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cos (obviamente, ante todo, del legislador) para paliar el problema162. Una
vez más, lo importante no es tanto el medio empleado como su eficacia real
al servicio del fin que se pretende.
La asistencia a tiempo es uno de los pocos elementos del derecho a la
salud reconocidos expresamente como tales por la LCC. El artículo 4.b) reco-
noce el derecho de los ciudadanos «a recibir asistencia sanitaria en su Comu-
nidad Autónoma de residencia en un tiempo máximo», a lo que el artículo
25.1 añade: «En el seno del Consejo Interterritorial se acordarán los criterios
marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del
Sistema Nacional de Salud, que se aprobarán mediante Real Decreto. Las
Comunidades Autónomas definirán los tiempos máximos de acceso a su car-
tera de servicios dentro de dicho marco». El artículo 25.2 excluye de esta
garantía los trasplantes y la atención sanitaria ante situaciones de catástrofe.
El Real Decreto al que se refiere el precitado artículo 25.1 LCC ha sido
dictado recientemente, con ocho años de retraso163, paliándose así la inactivi-
dad administrativa cometida por el Gobierno durante ese período. En efecto,
el reciente Real Decreto 1039/2011, de criterios marco para garantizar un
tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del SNS, impone algu-
nas reglas (de obligado seguimiento por las Comunidades Autónomas), para
avanzar (en ello insiste la Exposición de Motivos) en la garantía de la igual-
dad en el ejercicio del derecho a la salud, pero unos criterios muy básicos:
180 días de espera para sólo cinco intervenciones (cirugía cardíaca valvular,
cirugía cardíaca coronaria, cataratas, prótesis de cadera y prótesis de rodilla).
Resulta así discutible que se haya paliado la inconstitucionalidad de la ante-
rior inactividad reglamentaria, que en su momento denunciamos164.
Previamente, la mayor parte de las Comunidades Autónomas habían dic-
tado normas sobre la materia (normalmente, referidas a intervenciones qui-
rúrgicas o a determinadas enfermedades), pero siguiendo modelos muy dis-
162. La citada Recomendación 28/2009 exige primero una solución al problema estruc-
tural y luego el establecimiento de criterios uniformes sobre la información a facili-
tar a los usuarios sobre los tiempos de espera. Creemos que esta propuesta se queda
algo corta: a nuestro juicio, mejor hubiera sido comenzar recomendando la adop-
ción de una normativa general (si no, la solución material puede quedarse en provi-
sional) no sólo sobre información sino también sobre tiempos máximos de espera;
en caso de existir dicha normativa (la Recomendación nada dice sobre ello), anali-
zar su suficiencia y, en caso de respuesta afirmativa, exigir (más que recomendar)
que se cumpla.
163. Días antes de la entrada en vigor de la LCC se dictó el RD 605/2003, por el que se
establecen medidas para el tratamiento homogéneo de la información sobre las
listas de espera en el SNS, norma que constituyó un primer paso para la solución
del problema pero que quedó lejos de lo exigido por el art. 25.1 LCC.
164. ESCOBAR ROCA, 2008, pp. 142-144.
1130
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
165. Pueden clasificarse en dos categorías: a) Fijación de uno o varios plazos máximos
(como regla general, 180 días) de asistencia, transcurridos los cuales el paciente
puede requerir la asistencia en un centro sanitario privado de su Comunidad (Anda-
lucía –Decreto 209/2001–, Cantabria –Ley 7/2006– y Extremadura –Ley 1/2005–),
en cualquier centro sanitario de España (Aragón, Decreto 83/2003), en un centro
privado concertado (Baleares, Decreto 83/2006) o en un centro alternativo (Cana-
rias –Orden de 15 de mayo de 2003–, Castilla-La Mancha –Decreto 9/2003–, Castilla
y León –Decreto 68/2008–, Murcia –Decreto 25/2006– y País Vasco –Decreto 65/
2006–). En estos ocho casos, la posibilidad de acudir a otro centro sanitario es
configurada claramente como un derecho subjetivo. b) Opción esencial por el mo-
delo anterior, pero utilizando cláusulas que evitan configurar un claro derecho sub-
jetivo, dejando en manos de la discrecionalidad administrativa la decisión a tomar;
así, se emplean fórmulas de salvaguarda como: el Servicio de Salud «podrá derivar»
al paciente o «podrá autorizar al centro escogido» para que este trate al paciente
(Cataluña, Decreto 354/2002), «podrá ofertar» al paciente otro centro (Madrid,
Decreto 62/2004) o el paciente «podrá solicitar» centro privado y la Administración
lo concederá «dentro de las disponibilidades presupuestarias» (Comunidad Valen-
ciana, Decreto 97/1996).
1131
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
presupuestarias de la sanidad van a afectar sobre todo a esta faceta del dere-
cho fundamental.
La normativa vigente reconoce el derecho a «obtener los medicamentos
y productos sanitarios que se consideren necesarios» (o «precisos», art. 18.4
LGS) para promover, conservar o restablecer «[la] salud» (art. 10.14 LGS),
«de forma adecuada a [las] necesidades clínicas [de los pacientes], en las
dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el período de
tiempo adecuado» (art. 16 LCC), y ello «en condiciones de igualdad en todo
el Sistema Nacional de Salud» (art. 88.1 LM). La configuración del derecho
al medicamento como derecho subjetivo resulta entonces clara en nuestro or-
denamiento.
En primer lugar, la normativa internacional (p. ej., la OG 14, aps. 12, 17
y 43) y nuestra legislación (sobre todo, art. 2 LM) exigen a los poderes públi-
cos garantizar la disponibilidad de medicamentos. También en garantía del
derecho a la salud de los usuarios (así, la propia OG 14, aps. 12, 34, 35 y 51),
los poderes públicos tienen encomendado el control de la calidad de los
medicamentos, mediante un amplio número de técnicas administrativas re-
guladas en los artículos 95 a 103 LGS y en buena parte de la LM. La más
importante de estas técnicas, que en su conjunto cabe considerar integradas
en el carácter meramente objetivo del derecho, es la obligatoria autorización
previa de todo producto farmacéutico que quiera ponerse a disposición de
los usuarios.
La prestación farmacéutica forma parte de las prestaciones del SNS (art.
16 LCC) y ha sido desarrollada por la LM y por el Anexo V del RDCSC. La
técnica tradicional de determinación de los medicamentos financiados por
el SNS para pacientes no hospitalizados es negativa, pues no hay un catálogo
cerrado (como sucede con el resto de las prestaciones) sino abierto: en prin-
cipio, todos los medicamentos autorizados forman parte del sistema, salvo
los que resulten excluidos por vía reglamentaria. Para los medicamentos nue-
vos, el Ministerio de Sanidad decidirá expresamente en cada caso sobre su
financiación (art. 89 LM).
Los criterios de financiación previstos en el artículo 89 LM tienen tras-
cendencia constitucional, por cuanto establecen parámetros materiales para
determinar, por parte de la Administración del Estado (en concreto, por el
Ministerio de Sanidad), qué medicamentos quedan dentro y cuáles fuera del
SNS. En sentido positivo, se tendrán en cuenta, entre otros factores, la grave-
dad, duración y secuelas de las distintas patologías para las que resulte indi-
cado el medicamento en cuestión, las necesidades específicas de ciertos co-
lectivos, la utilidad terapéutica y social del medicamento y la existencia de
1132
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
166. Existen, no obstante, dos afirmaciones del art. 89 LM que deberían ser objeto de
una interpretación conforme al art. 43.1 CE: en primer lugar, entre los criterios de
inclusión figura también la «racionalización del gasto público destinado a prestación
farmacéutica», lo que no puede entenderse en el sentido de que las razones econó-
micas primen sobre la garantía efectiva del derecho a la salud. En segundo lugar, se
señala que «Podrán no financiarse con fondos públicos aquellos [medicamentos]
cuya financiación pública no se justifique o no se estime necesaria». Esta habilitación
no debe entenderse en blanco, sino condicionada también a los criterios antes men-
cionados y, sobre todo, nuevamente, a la garantía efectiva del derecho a la salud.
167. DEFENSOR DEL PUEBLO, 2006, p. 251.
168. Nuestra argumentación resultaría trasladable, mutatis mutandis, al caso del RD 83/
1993, enjuiciado por las SSTS de 6 de julio de 1998 (RJ 1998, 7023) y 31 de octubre
de 2000 (RJ 2000, 10045).
1133
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1134
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
4.4.2. Asequibilidad
Al regular las prestaciones farmacéuticas, el artículo 16 LCC señala que
aquéllas se proporcionarán «al menor coste posible para [los usuarios] y la
comunidad». De esta forma, se rompe la regla general de identificar derecho
a la prestación con gratuidad de la misma, ruptura que sólo resultaría incons-
titucional si afectara al principio de asequibilidad (supra, 4.3.2). En el modelo
actual, fuera de los centros sanitarios, los usuarios sufragan normalmente
el 40 % del coste de los medicamentos, los cuales resultan gratuitos para
pensionistas y asimilados (actualmente, Anexo V del RDCSC)172. En algunos
procesos crónicos o graves (entre ellos el SIDA) los enfermos aportan el 10
% del coste hasta un máximo de 2,64 euros por envase. Algunos Informes
revelan problemas de equidad social y territorial en relación con el pago de
medicamentos173. En diversas ocasiones se ha propuesto, como fórmula más
equitativa, el «copago» por nivel de renta, medida que siempre ha terminado
descartándose, especialmente por el riesgo de fraude que conllevaría.
Para explicar la situación actual debe recordarse que el gasto farmacéu-
tico implica un porcentaje del gasto sanitario público (el 19,8 % en 2010)
172. Los pensionistas afiliados a las mutualidades de funcionarios deben pagar, como
regla general, el 30 % del coste de los medicamentos. No creemos que pueda afir-
marse que esta obligación de pago implique una vulneración del principio de ase-
quibilidad, pero quizás sí el principio de igualdad, tal y como ha sugerido, sin llegar
a afirmarlo con rotundidad, la Recomendación 7/2004, del Defensor del Pueblo,
que se pronuncia claramente a favor de una reforma legislativa en este punto.
173. Los afiliados a mutualidades y entidades colaboradores suelen disponer de descuen-
tos más amplios. Por otro lado, existen algunas diferencias entre Comunidades Autó-
nomas en la financiación pública de medicamentos.
1135
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5. SUJETOS
5.1. TITULARES
5.1.1. Individualidad
Como resulta habitual en materia de derechos sociales (supra, IV, 5.1.1),
174. Así, se han ensayado medidas como la exigencia de visados previos para la prescrip-
ción de productos de alto precio, el control del uso de los talonarios de recetas, la
exclusión (como acabamos de ver) del SNS de medicamentos no necesarios desde
el punto de vista terapéutico, la fijación de precios máximos por especialidades, la
limitación de los márgenes de las oficinas de farmacia y almacenes farmacéuticos o
el fomento del uso de productos genéricos, aplicando a los mismos un precio má-
ximo de referencia. La LM acentúa esta perspectiva, que se manifiesta ya en su
mismo título. Se pretende, nuevamente, el abaratamiento del gasto farmacéutico
del SNS, apostándose esta vez, sobre todo, por el mayor estímulo a los genéricos.
Más adelante haremos referencia a las últimas medidas de «racionalización» del
gasto farmacéutico (infra, 6).
175. No obstante, el precepto está pensando únicamente en una cuestión técnica, no en
la accesibilidad a la prestación farmacéutica como tal.
1136
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
5.1.2. Universalidad
Los derechos fundamentales (inclusive los sociales: supra, IV, 5.1.1), es-
pecialmente cuando son, a la vez, derechos humanos (y éste es el caso, como
sabemos, del derecho a la salud: supra, 1.3.1 y 3.2), son universales, esto
es, pertenecen a todos los seres humanos por igual y sin excepción177. Esta
universalidad (no necesariamente gratuidad178) del derecho a la salud de-
1137
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cho a ella. Con mayor acierto se expresa el art. 2.2 RDCSC. En la dirección que
proponemos, distinguiendo adecuadamente entre universalidad y gratuidad, Vid. la
Recomendación 92/2010, del Defensor del Pueblo, resolviendo la queja de una
persona a quien se negó asistencia sanitaria por tener caducada su tarjeta sanitaria.
Con buen criterio, el Defensor formula una recomendación general según la cual
la Administración ha de prestar asistencia sanitaria a todos los residentes en España,
con independencia de que después pueda facturarse el servicio (solución esta úl-
tima, por cierto, a la que, como vimos, el Defensor del Pueblo también se opone).
179. Destaca la «máxima amplitud en la configuración [del] ámbito subjetivo» del dere-
cho, p. ej., BORRAJO DACRUZ, 1996, p. 181.
180. Los funcionarios que reciben asistencia sanitaria fuera del SNS, gracias a los conve-
nios suscritos con sus respectivas mutualidades, siguen siendo titulares del derecho
a la salud. Sólo si recibieran prestaciones inferiores a las derivadas del contenido
constitucional del derecho (lo que jurídicamente no es posible, DA única RDCSC)
podría discutirse la afectación al principio de universalidad.
181. La legislación vigente destaca especialmente este punto en relación a los llamados
desplazados (no residentes en la Comunidad Autónoma que presta el servicio): arts.
4.c) y 24.1 LCC, 2.2 del RD 183/2004 y 2.4 y 5 RDCSC.
182. En ESCOBAR ROCA, 2010, pp. 689-690, ya sostuvimos que «la mera condición de inmi-
grante no habilita al legislador ni a la Administración a establecer acciones positivas
para proteger la salud de este colectivo. Con carácter general contamos con la obli-
gación de aceptabilidad ("Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser [...] culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las
personas, las minorías, los pueblos y las comunidades") contenida en la OG 14 y
1138
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
con la obligación del art. 3.2 LCC de que las Administraciones públicas incorporen
"medidas activas que impidan la discriminación de cualquier colectivo de población
que por razones culturales, lingüísticas, religiosas o sociales tenga especial dificultad
para el acceso efectivo de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".
Ambos tipos de obligaciones podrían entenderse, al menos en determinados casos,
como parte del contenido del derecho a la salud y por tanto jurídicamente exigibles
por los inmigrantes empadronados en España pero también por [españoles] con sus
mismas necesidades» (cursivas posteriores a la edición original).
183. Al respecto, AGÍS DASILVA y BLASCO LAHOZ, 2010, pp. 485 y ss.
184. La asistencia sanitaria de la Seguridad Social se amplía significativamente en los
años anteriores a la LGS: familiares de fallecidos como consecuencia de la Guerra
Civil (Ley 5/1979), trabajadores emigrantes retornados a España (OM de 18 de
febrero de 1981), minusválidos (Ley 13/1982) y desempleados (Ley 31/1984). Para
más detalles, ALONSO OLEA, 1999, pp. 52-58.
185. La DT 5ª LGS señala que «La extensión de la asistencia sanitaria pública [del art.
3.2] se efectuará de forma progresiva». La expresión no es muy afortunada y lleva a
confusión, pues tal y como se aclara en el apartado II del Preámbulo y exige la
interpretación sistemática, esa progresividad se refiere a la gratuidad, no a la titulari-
dad universal del derecho, que como tal, se reconoce desde la misma entrada en
vigor de la LGS. Acertadamente, HERNÁNDEZ BEJARANO, 2004, p. 105.
186. Como acabamos de ver, según la LGS y la LCC los españoles no residentes en España
tienen derecho a la salud. Con frecuencia se impone a estos ciudadanos el pago
1139
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1140
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
190. Se ha denunciado (GÁMEZ GÁMEZ y GALID PELAYO, 2001, y MÉDICOS DEL MUNDO, 2006)
que algunos Ayuntamientos (singularmente el de Madrid) rechazan el empadrona-
miento de los extranjeros «irregulares» precisamente para impedirles el acceso a la
asistencia sanitaria.
191. Téngase en cuenta que algunos de ellos se encontrarán en centros de internamiento
o en espera de la concesión del estatuto de asilado o refugiado, en cuyo caso dispo-
nen también de asistencia sanitaria; al respecto, ÁLVAREZ CORTÉS, 2001, pp. 394 y ss.
192. SEUBA (2006, pp. 129-132), que enfoca correctamente la cuestión, interpreta la asis-
tencia reconocida a todos con la urgente y no con la necesaria ante enfermedades
graves, lo que le lleva a concluir que se vulnera el contenido constitucional (que él
llama esencial) del derecho a la salud.
193. El riesgo de tan ambigua expresión es que deja en manos del personal sanitario un
amplio margen de discrecionalidad (así, MALGESINI, 2002, pp. 289-290), algo que a
nuestro juicio debería evitarse mediante una mayor concreción reglamentaria. En
todo caso, por suerte, los médicos españoles suelen actuar pensando antes en la
salud de los pacientes que en las normas aplicables.
1141
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Este test debe examinarse aquí rigurosamente, habida cuenta de que nos
encontramos ante un derecho que deriva directamente de la dignidad de la
persona194 y que no se excluye a los extranjeros en el Derecho inter-
nacional195.
A nuestro juicio, la diferencia de trato (o exclusión de la titularidad del
derecho a la salud) a los extranjeros no empadronados prevista en nuestra
legislación es constitucional, ya que:
a) La exclusión tiene una finalidad legítima, y ello desde un entendi-
miento como el que en su momento propusimos de la cláusula de
«reserva de lo posible» (supra, IV, 6.6). No parece que el legislador
pretenda con ella «sancionar» a los extranjeros «irregulares» (los cua-
les, como sabemos, pueden empadronarse), sino más bien impedir
el «turismo sanitario»196. El SNS (aun cuando facturara, en su caso,
los servicios prestados) difícilmente podría responder a todas las de-
mandas sanitarias de todos los extranjeros que se encuentren en
España.
b) La exclusión de la asistencia (recuérdese, para enfermedades no gra-
ves) a ese grupo de personas es una medida adecuada a la finalidad
perseguida (a menos pacientes menos coste), necesaria (no parece
haber otros medios para lograrlas que resulten menos restrictivos
para el derecho) y ponderada (por cuanto sólo se suprime el dere-
cho en caso de enfermedad no grave).
194. Recordemos que incluso para este grupo de derechos la jurisprudencia admite limi-
taciones específicas para los extranjeros (p. ej., STC 115/1987).
195. Vid., sobre todo, art. 2.2 PIDESC. El art. 2.3 evidentemente no es de aplicación a
España. Sin suficiente base en el Derecho internacional, la Declaración sobre los
Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País donde viven,
adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1985, supedita el recono-
cimiento a los extranjeros del derecho a la salud a su residencia legal.
196. Así también, infra, XVIII, 4.2. Incluso cabría interpretar el art. 12.2, ya generosa-
mente interpretado por nosotros en el sentido de que protege con carácter general
(no sólo por los servicios de urgencias) frente a enfermedades graves, entendiendo
que la asistencia sanitaria a los extranjeros no residentes debe prestarse sólo ante
enfermedades contraídas (o diagnosticadas por vez primera) en España; de otro
modo difícilmente podría evitarse el «turismo sanitario».
1142
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1143
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1144
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
203. C-372/04.
204. Para un planteamiento general, ESCOBAR ROCA, 2008, esp. p. 404.
1145
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5.2. OBLIGADOS
205. En términos diríamos teóricos, el problema no es sin embargo baladí, por mucho
que pretenda ocultarse: la ampliación del TJUE contradice al legislador español, lo
que parece al menos discutible desde los principios constitucionales tradicionales
(división de poderes y democracia).
206. De momento, pues por la vía del art. 10.2 CE y a la vista del rango de tratado de la
CDF, si el TJUE acabara asentando su interpretación en el art. 35 de la misma, el
planteamiento podría ser otro.
1146
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
207. Para los detalles, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, 2007, pp. 159 y ss. Desde una perspectiva crítica,
FREIRE CAMPO, 2005, pp. 65-66.
208. Para más detalles, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, 2007, pp. 109 y ss.
209. Actualmente, Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. Sobre su estructura
y competencias, vid. el RD 263/2011.
210. Por todos, CIERCO SEIRA, 2006, pp. 137-144.
1147
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1148
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
212. Veamos, p. ej., los casos de los trastornos del comportamiento alimentario, de la
fibromialgia y síndrome de fatiga crónica: el Defensor del Pueblo, en su Informe de
2006, denuncia la falta de tratamiento, en ocasiones, de estas enfermedades, y en
todo caso, la disparidad en su tratamiento entre Comunidades Autónomas, recla-
mando como solución la aprobación, a nivel nacional, de protocolos o guías prácti-
cas de actuación. Nótese que estas enfermedades caben dentro, respectivamente, de
los apartados 7.5 y 13 del Anexo III del RDCS. Este último apartado se encuentra
formulado en términos todavía tan genéricos como para permitir que, legalmente,
unos médicos las traten y otros no. ¿Qué pasaría si ni siquiera contáramos con el
RDCSC?
1149
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
213. Según la normativa estatal (supletoria aquí de la autonómica), los Consejos de Direc-
ción y los Gerentes de Áreas de Salud carecen de competencias en este sentido (arts.
59 y 60 LGS).
214. Actualmente tales incentivos encuentran indirectamente un respaldo normativo: el
art. 5.1.b) LOPS señala, entre los «principios [que no obligaciones, pues no se anu-
dan a ellos sanciones específicas] generales de la relación entre los profesionales
sanitarios y las personas atendidas por ellos», el deber de los profesionales «de hacer
un uso racional de los recursos diagnósticos y terapéuticos a su cargo, tomando en
consideración, entre otros, los costes de sus decisiones, y evitando la sobreutilización
[...] y la inadecuada utilización de los mismos».
215. Creemos que se equivoca CONILL (1999, pp. 51-52) al poner al mismo nivel justicia
y eficiencia económica (¡por un profesor de Filosofía moral!) y exigir a los profesio-
nales sanitarios convertirse en parte en gestores. Desde la perspectiva constitucional,
y más en concreto, desde la perspectiva del derecho a la salud, las razones económi-
cas no pueden ponerse a tan alto nivel. Insistimos: sólo podrían entrar en juego, en
su caso, de manera complementaria y en los casos médicamente discutibles.
1150
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
216. El art. 26 del Código de Ética y Deontología Médica de 1999 cita el aborto, la
reproducción asistida y la esterilización de deficientes. Curiosamente, para ninguno
de estos supuestos se prevé legalmente la objeción (lo que no impide su ejercicio,
ex art. 16.1 CE) y sí para el caso del cumplimiento de las llamadas instrucciones
previas (Ley de la Comunidad Valenciana 1/2003, art. 17.2; Ley de Madrid 3/2005,
art. 3.3; Ley de Extremadura 3/2005, art. 21.2; Ley de La Rioja 9/2005, art. 7.4 y
Ley de Baleares 1/2006, art. 6).
217. Más ampliamente, ESCOBAR ROCA, 1993, pp. 378-396 y 1998, pp. 133-150.
1151
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6. INTERVENCIONES Y LÍMITES
A lo largo de este capítulo hemos descrito diversos supuestos de inter-
venciones (en el sentido amplio de la expresión, supra, IV, 6) sobre el dere-
cho a la salud, prestando especial atención a las derivadas de leyes y regla-
mentos. Algunas de estas intervenciones generales fueron sometidas a un
análisis de constitucionalidad (quedó pendiente el problema de la posible
regresión en materia de reintegro, que se verá luego, infra, 7.3), con los
resultados que se reflejan en el siguiente cuadro comparativo, que sintetiza
ideas ya expuestas:
218. La doctrina mayoritaria (por todos, ESQUINAS VALVERDE, 2006, pp. 503-508) excluye
la aplicación del art. 196 CP (al que nos referiremos infra, 7.7) a los profesionales
sanitarios privados, al menos en los casos en los que no hubieran aceptado previa-
mente asistir a un determinado paciente.
1152
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1153
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
219. Debe destacarse, sin embargo, que también en los supuestos de inconstitucionalidad
legislativa, cabe la reclamación individual: en los dos casos de leyes inconstituciona-
les (normalmente, omisiones relativas), solicitando al juez el planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad. Si se tratara de un reglamento inconstitucional,
todo sería más fácil, pues en ese caso los afectados podrían solicitar directamente
su nulidad (también en caso de inactividad reglamentaria) ante la jurisdicción con-
tencioso-administrativa.
1154
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
220. Aunque los delitos que protegen la salud pública son perseguibles a instancia de
parte (en materia penal la acción pública es la regla general), esta circunstancia es
difícilmente imaginable. El Ministerio Fiscal tiene aquí un papel decisivo.
221. Así, sin explicación al respecto, COBREROS MENDAZONA, 1988, pp. 360-361.
222. Si, además, se impone la hospitalización no sólo se estaría afectando a la faceta de
libertad del derecho a la salud sino también al derecho a la libertad personal del
art. 17.1 CE.
1155
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
223. Vid. la STC 154/2002, sobre la imposición de una transfusión a un menor testigo
de Jehová. A salvo está el caso de la eutanasia, citado infra, 4.2.
224. Desde una perspectiva sociológica, si su situación es muy grave o si conoce su dere-
cho al reembolso, lo que no va a resultar habitual. Por desgracia, en la práctica ni
el facultativo ni la Administración sanitaria suelen informar al demandante de asis-
tencia de que existe esta posibilidad.
225. La propuesta de DWORKIN (2003, pp. 333 y ss.) merece atención especial. DWORKIN cri-
tica el «principio de rescate» (predominante a su juicio entre los médicos), según el
cual debe dispensarse cualquier tratamiento médico necesario, con independencia de
su coste. Para DWORKIN, esta tesis «debe ser rechazada porque es inverosímil». En su
lugar, propone el principio del «seguro prudente», que permitiría dejar fuera de la
cobertura pública los tratamientos «heroicos o inciertos» (p. ej., una operación extre-
madamente costosa con escasas probabilidades de éxito y que a lo sumo permitiría
prolongar unos meses la vida de una persona), aunque admite que los ricos puedan
pagarlos. El argumento viene a ser triple: la versión estadounidense de la reserva de lo
posible (aunque, de forma más inteligente, se presenta no como un argumento nor-
mativo expreso sino como una premisa fáctica), la responsabilidad individual y la ex-
clusión del paternalismo. Lo más interesante de la propuesta de DWORKIN es la justifi-
cación del argumento económico (implícitamente, el decisivo) a través del principio
1156
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
1157
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
229. Aceptamos este punto de partida, correcto al parecer según la ley (carecemos de
datos para resolver una cuestión de hecho, que en todo caso aquí no nos preocupa),
pero no dejamos de advertir que resulta discutible que este tipo de tratamientos
resulten siempre exigidos por el objeto del derecho fundamental (estamos en la
frontera entre enfermedad curable y natural deterioro de las capacidades físicas de
las personas).
1158
Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
y que más contrasta con las equivalentes de los países de nuestro entorno.
Habrá que analizar en cada caso si nos hallamos realmente en presencia de
recortes o retrocesos. En su momento analizamos los recortes en materia
de medicamentos cubiertos por el SNS, llegando a la conclusión de que
propiamente no hubo regresión como tal (supra, 4.4.1). Veamos ahora otras
dos medidas concretas, una ya materializada y otra quizás en ciernes:
a) El Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medi-
das extraordinarias para la reducción del déficit público, introduce
una única medida que en apariencia podría implicar un recorte230. En
realidad, el artículo 12 (que modifica los arts. 19.8 y 90.1 LM) es una
norma cosmética, pues no cambia nada de la realidad jurídica anterior.
Entonces, como ahora, se señala que el Gobierno establece el catálogo
de los medicamentos financiados públicamente, atendiendo a «crite-
rios de carácter técnico-económicos y sanitarios» y que se puede acor-
dar la dispensación por unidades. La primera es una norma de compe-
tencia, que en sí misma nada indica, ni a favor ni en contra, sobre el
derecho a la salud. La segunda tampoco implica retroceso alguno,
pues lo mismo decía la Ley en 2006. Cuando se introdujo la dispensa-
ción por unidades tampoco hubo retroceso con respecto a la situación
anterior, pues queda clara en la norma la adecuación de la prestación
en especie a las necesidades de la enfermedad.
b) El otorgamiento de las prestaciones farmacéuticas en los casos concre-
tos queda en manos normalmente de los profesionales sanitarios. Sin
embargo, como ya sabemos, en este campo su libertad de decisión se
ve condicionada con mayor frecuencia (art. 88.1 LM). Como ya diji-
mos, la racionalidad económica no puede sustituir ni prevalecer sobre
la racionalidad jurídica, y en este sentido debe interpretarse la legisla-
ción citada: quien deniegue la prestación farmacéutica (en rigor,
quien deniegue su gratuidad) no podrá aducir como argumento fun-
damental su excesivo coste (aunque en la práctica este pueda ser el mo-
tivo de fondo de la denegación) sino, en su caso, su falta de necesidad
terapéutica. Las medidas de reciente implantación (he aquí, por fin, el
posible retroceso) en algunas Comunidades Autónomas para «incenti-
var» económicamente a los médicos que menos gasten resultan de
230. El capítulo V del RDley lleva por título «Medidas en materia de sanidad». Introduce
otras dos medidas: el descuento en los medicamentos dispensados por las oficinas
de farmacia, reduciendo el margen de beneficio de los agentes de la cadena farma-
céutica (arts. 8-11) y el fomento a la adquisición centralizada de medicamentos (art.
13). El «legislador de urgencia» de la crisis avanza más aún en la reducción del
gasto farmacéutico en el RDley 9/2011.
1159
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7. GARANTÍAS
7.1. INFORMACIÓN
La información recorre, en múltiples y variadas manifestaciones, toda
nuestra legislación sanitaria. Desde la perspectiva de la garantía del derecho
a la salud231, interesa aludir a tres tipos de información:
a) Derecho a la información sobre la propia enfermedad y sobre las
consecuencias de su eventual tratamiento, que sirve como instru-
mento para el mejor ejercicio de la libertad de opción incluida en la
faceta defensiva del derecho a la salud pero que no agota con ello
su finalidad232. Según los artículos 4 y 5 LAP, los pacientes tienen
derecho a ser informados, de modo comprensible y adecuado a sus
necesidades, por parte del médico responsable, de la finalidad y la
naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Este
derecho puede limitarse al paciente en el llamado estado de necesi-
dad terapéutica, esto es, «cuando por razones objetivas el conoci-
miento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera
grave». Por su parte, se reconocen los derechos de acceso a la historia
clínica, salvo cuando afecte a la confidencialidad de tercero o al «de-
recho de los profesionales en su elaboración, los cuales pueden opo-
ner al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas»
(art. 18 LAP), y de obtención de «certificados acreditativos» del pro-
pio estado de salud (arts. 20 LAP y 10.2 RDCSC).
b) Derecho a la información sobre los servicios sanitarios, como instru-
mento para la mejor solicitud de los contenidos prestacionales del
derecho a la salud. En general, todo ciudadano tiene derecho a la
información sobre los servicios sanitarios disponibles, sobre su cali-
dad y sobre sus requisitos de acceso (arts. 9 y 10.2 LGS, 7.2 y 26 LCC,
12.1 LAP y 12 RDCSC); en garantía de ello, se obliga a los servicios
231. El diagnóstico queda fuera de este apartado, pues no es una garantía del derecho a
la salud sino una prestación que forma parte de su contenido [arts. 12.2.b) y 13.2.e)
LCC y apartados 2.1 y 5, respectivamente, de los Anexos II y III del RDCSC].
232. Recientemente, la STC 37/2011 considera vulneración del derecho a la integridad
física (art. 15 CE) la falta de información adecuada a un paciente sobre las conse-
cuencias de un determinado tratamiento médico. Igualmente podría haberse ha-
blado aquí de vulneración del derecho a la salud: la concurrencia de derechos
queda patente en el FJ 3.
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
7.2. PARTICIPACIÓN
En desarrollo del artículo 129.1 CE, el artículo 5.1 LGS señala que «Los
Servicios Públicos de Salud se organizarán de manera que sea posible articu-
lar la participación comunitaria a través de las Corporaciones territoriales
correspondientes en la formulación de la política sanitaria y en el control de
su ejecución», precisando el párrafo siguiente que «a los efectos de dicha
participación se entenderán comprendidas [entendemos que no con carácter
exclusivo] las organizaciones empresariales y sindicales». Advertimos de en-
trada un claro sesgo corporativista en la opción del legislador (que posterior-
233. El ordenamiento parece reconocer aquí un derecho subjetivo, pese a que no hay
afectación concreta y directa a los intereses individuales de ninguna persona con-
creta. En todo caso, en la práctica, la subjetivación de estas obligaciones de informa-
ción ha sido reconocida, sin demasiada preocupación por las disposiciones normati-
vas aplicables (como resulta frecuente en materia de responsabilidad patrimonial),
por la interesante STS de 25 de junio de 2010 (RJ 2010, 5886), donde se condena
a la Administración sanitaria de Castilla-La Mancha al pago de una fuerte suma por
los daños sufridos por una niña como consecuencia de la falta de una adecuada
campaña de información sobre vacunas.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
gana legitimidad y se reducen los litigios237), y este cometido, con el actual di-
seño legal, no resulta fácil238. La participación queda reducida al asesora-
miento y al control (y esto nos parece correcto) pero queda encorsetada en
órganos que por su composición mayoritaria no favorecen los intereses de los
usuarios (sus intereses o son otros o no son específicos del sector), faltando
voluntad política para poner en marcha otros mecanismos legalmente previs-
tos. Sería deseable que se ampliaran las posibilidades de participación institu-
cional de las organizaciones no gubernamentales en general y de las asociacio-
nes de usuarios de la sanidad en particular, yendo más allá de las tímidas
previsiones de la normativa autonómica, pero lo cierto es que tampoco parece
existir demasiada presión al respecto. Tampoco se han ejercitado apenas los
derechos previstos en la legislación administrativa general (los cuales, por
cierto, no son muy generosos: supra, V, 2) ni se han aprovechado las posibilida-
des de participación no corporativa abiertas (bien que de forma bastante retó-
rica239) por algunas las leyes autonómicas. Todo ello nos obliga a reflexionar
sobre la utilidad de la llamada democracia sanitaria, quizás innecesaria, habida
cuenta de la falta de interés de políticos y ciudadanos en su implementación.
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
245. Está por ver cómo se coordina su actuación con la propia de los Defensores del
paciente en las seis Comunidades Autónomas recién citadas (cuestión aludida sólo
en Asturias, donde se obliga al Defensor de los Usuarios a prestar colaboración y
apoyo al Defensor del Pueblo), problema que se complica en las que cuentan con
Defensor autonómico (Asturias y La Rioja).
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
blo de España, estos órganos han desempeñado una eficaz tarea en la garan-
tía, subjetiva y objetiva, del derecho a la salud246.
246. Para una síntesis de las actuaciones del Defensor del Pueblo de España remitimos a
la aportación de Fernando BENITO en FIO, 2006, pp. 465-474. Existen Informes
monográficos de la Institución sobre salud mental (1991), personas con discapaci-
dad (1996), atención socio-sanitaria (2000), listas de espera (2003) y daño cerebral
sobrevenido (2006).
247. Ello no implica, obviamente, que deba concederse legitimación activa a cualquier
ciudadano, como con acierto se razona en la STSJ de la Comunidad Valenciana de
26 de octubre de 2001 (JUR 2002, 75871). En contraste, sobre un ámbito próximo
al derecho a la salud, vid. las también correctas SSTS de 16 y 23 de enero de 1998
(respectivamente [RJ 1998, 566 y 1261]), que admiten la legitimación de diversas
asociaciones para recurrir el reglamento de acreditación de centros sanitarios para
la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo.
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
250. No creemos adecuado al objeto del derecho el único mandato judicial al que alude
BORRAJO DACRUZ (1996, p. 183), «el pago de las sumas necesarias para los cuidados,
para la prevención, para la readaptación», sólo procedente a nuestro juicio, en los
supuestos legales de reintegro.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
254. Vid., al respecto, las lúcidas reflexiones de ABRAMOVICH y COURTIS, 2002, pp. 138-160,
en torno a seis ejemplos de fallos judiciales estimatorios de demandas de protección
del derecho a la salud. En todos los casos analizados el margen otorgado a la discre-
cionalidad administrativa fue mínimo.
255. Si habitualmente se destaca la limitada discrecionalidad del legislador en esta mate-
ria (p. ej., KIRCHHOF, 1998, p. 203, con apoyo en su ya citada fundamentación del
derecho a la salud en la dignidad humana), cuanto más para la Administración. Por
su parte, DE LORA (2009, pp. 208-209) se muestra favorable a la discrecionalidad
administrativa, leyendo la jurisprudencia comparada en un sentido diferente al reali-
zado por ABRAMOVICH y COURTIS. Al final, las soluciones dependen de cada caso y no
puede establecerse una doctrina del todo o nada sino a lo sumo constatar una
tendencia; en este sentido, insistimos en que nos parece más correcta la descripción
de los autores argentinos. En este difícil equilibrio entre lo indisponible y lo disponi-
ble resulta esencial acudir a la jurisprudencia italiana; al respecto, resulta muy útil
la lectura de PEZZINI, 1998, pp. 1 y ss.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
256. Si el litigante goza de asistencia jurídica gratuita puede extender este beneficio a
los informes periciales de parte, pero sólo «excepcionalmente» y si el juez «lo estima
pertinente» (art. 6.6 LAJ). Sobre las dificultades probatorias en los procesos relativos
al derecho a la salud, en un caso significativo, vid. PIGA RIVERO, ALFONSO GALÁN y
HOLGADO, 2011.
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
257. Entre la amplia bibliografía, p. ej., DOMÍNGUEZ LUELMO, 2003, o JIMÉNEZ LÓPEZ, 2011.
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Capítulo IX. El derecho a la protección de la salud
260. Los últimos informes sobre España (por cierto, sólo en inglés y nada fáciles de
localizar en la web) son los siguientes: del Comité DESC, de 7 de junio de 2004,
donde se hace una crítica genérica (y por ello poco útil) a la protección de la
salud de inmigrantes indocumentados y gitanos, y del Comité Europeo de Derechos
Sociales, de enero de 2010, donde no se concluye nada claro, posponiéndose la
opinión del Comité al envío de más información por el Estado español. Nos referi-
mos, obviamente, sólo a las conclusiones de ambos Comités en materia de derecho
a la salud.
261. Así, Comunicación sobre el caso Eugene Linder contra Finlandia, de 23 de noviembre
de 2005.
262. P. ej., Comunicaciones sobre los casos Toonen contra Austria, de 4 de abril de 1994;
Marcel Mulezzi contra República Democrática del Congo, de 23 de julio de 2004; o Bozena
Fijalkowska contra Polonia, de 4 de agosto de 2005.
263. Supra, 1.3.1.
264. Paradójicamente, España ha firmado y ratificado (sólo lo han hecho tres Estados a
fecha de septiembre de 2011) el Protocolo al PIDESC, que prevé un sistema de
quejas bastante más exigente.
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Capítulo X
El derecho a la cultura*
1. FUENTES
1.1. ANTECEDENTES
El derecho a la cultura aparece en España como derecho fundamental
en 1978. Sin embargo, existen algunas referencias indirectas al mismo en
nuestro constitucionalismo histórico. Ninguna Constitución del siglo XIX in-
cluyó en su texto el término cultura, pero este aparece, junto a al concepto
de civilización (desde una concepción más bien universalista, infra, 2.1.1),
en el Discurso de Argüelles de 1812, así como en la Exposición de Motivos
del Consejo de Ministros anexa al Estatuto Real, para la convocatoria de las
Cortes Generales del Reino de 18341.
Para hallar una primera referencia importante hay que esperar a la
Constitución de 1931, que tituló el capítulo II del Título III como «Familia,
economía y cultura», en el cual encontramos tres preceptos de interés2. En
* Por Guillermo ESCOBAR ROCA y Paolo RONCHI, salvo los apartados 2.1 a 2.2.2, redactados
por Javier TAJADURA TEJADA.
1. En el Discurso preliminar leído en las Cortes Generales el 24 de diciembre de 1811,
la voz cultura aparece de manera accidental: «el inmenso número de originarios de
África establecidos en los países de ultramar, sus diferentes condiciones, el estado de
civilización y cultura en que la mayor parte de ellos se halla en el día, han exigido
mucho cuidado y diligencia para no agravar su actual situación». En cambio, 23 años
después, la referencia parece más interesante a los efectos de este capítulo, porque
conecta el desarrollo de la civilización y la cultura con la mejora de la condición del
pueblo: «mas así que por un concurso afortunado de diferentes causas, empezó a
desarrollarse la civilización y la cultura, mejorándose insensiblemente la condición del
pueblo, fueron creciendo en importancia las clases medias de la sociedad, y después
de adquirir libertades y franquicias municipales, aspiraron a su vez a tener también
voto en las asambleas generales de la nación».
2. Para un análisis más detenido, GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, pp. 347 y ss.
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Capítulo X. El derecho a la cultura
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Capítulo X. El derecho a la cultura
alguna, una digna calidad de vida. Parece entonces que para el cons-
tituyente la cultura y su progreso son conditio sine qua non para la
calidad de vida y la dignidad de la persona.
c) El artículo 3.3 incluye «la riqueza de las distintas modalidades lingüís-
ticas de España» en el «patrimonio cultural», el cual «será objeto de
especial respeto y protección», mandato que sistemáticamente hu-
biera encajado mejor en el artículo 46. Lo que nos indica el precepto
es que, al menos, las «modalidades lingüísticas», forman parte del
patrimonio cultural español. No hay en la CE un derecho subjetivo
al uso de lenguas distintas al castellano. En todo caso, el derecho a
usar el castellano del artículo 3.1 es autónomo con respecto al dere-
cho a la cultura y por tanto no será analizado aquí13.
d) El artículo 9.2 asigna a los poderes públicos el mandato de facilitar
la participación de los ciudadanos en la vida cultural de la nación
española. El nexo con el artículo 44.1 CE parece prima facie
evidente14.
e) El artículo 20.1.b) reconoce y protege la producción y creación lite-
raria y artística, actividad calificada por el Tribunal Constitucional
como apéndice del derecho a expresar y difundir libremente pensa-
mientos, ideas y opiniones15. A nuestro juicio, parece que se trata
del embrión, del antecedente necesario del derecho a la cultura16,
la cual estaría todavía en formación. Este derecho fundamental, dis-
tinto al que aquí estudiamos17, constituye la base jurídico-constitucio-
nal para que el derecho a la cultura pueda manifestarse de manera
efectiva. A esta fase inicial se conecta necesariamente, por medio del
artículo 20.4, la protección de la juventud y de la infancia, que podría
entenderse como un límite justificador de la «intervención coactiva
13. Para una primera aproximación a la conexión entre lengua y cultura, p. ej., VAQUER
CABALLERÍA, 1998, pp. 275 y ss. o RUIZ-RICO RUIZ y PÉREZ SOLA, 2002, pp. 1627-1631.
14. Sobre las implicaciones entre libertad e igualdad «real y efectiva» y protección de
minorías culturales y colectivos desaventajados, infra, 5.1.4.
15. La STC 153/1985, FJ 5, habla de una «una [simple] concreción del derecho». En
cambio, en el voto particular, RUBIO LLORENTE afirma que «la libertad de producción
y creación literaria, artística, etc., [no] es una concreción del derecho a expresar y
difundir libremente el pensamiento, sino un derecho autónomo». Sobre su natura-
leza como derecho de libertad véase PRIETO DE PEDRO, 1989, pp. 226 y ss., esp. p. 239.
16. Y aun antes tendríamos el embrión del art. 16, pues sin pensamiento (en sentido
amplio) tampoco hay expresión.
17. A veces la doctrina (p. ej. PRIETO DE PEDRO, 1989, pp. 226 y ss. o GONZÁLEZ MORENO,
2003, pp. 152 y ss.) incluye, indebidamente a nuestro juicio, el derecho a la creación
cultural en el contenido del derecho a la cultura, con consecuencias perjudiciales
para la configuración autónoma del derecho del art. 44.1 CE.
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Capítulo X. El derecho a la cultura
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26. Para un análisis de las calificaciones de esta competencia, PRIETO DE PEDRO, 1989, p.
262, nota 444, y la bibliografía allí citada.
27. En este sentido véanse infra las referencias a las SSTC 106/1987 y 17/1991.
28. PRIETO DE PEDRO, 1989, p. 179.
29. MUÑOZ MACHADO, 1983, p. 585.
30. Algunos autores han conectado de manera muy estricta a este «deber esencial» la
idea de una «cultura común» o de un «patrimonio cultural común». Véanse, p. ej.,
PRIETO DE PEDRO, 1989, p. 181, y ASENSI SABATER, 1985, p. 270.
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31. Respectivamente, ZACCARIA (1978, p. 313) y MUÑOZ MACHADO (1983, p. 577). Véase
infra también el comentario a la STC 49/1984.
32. MUÑOZ MACHADO, 1983, p. 584.
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Capítulo X. El derecho a la cultura
34. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, más que concre-
tar las prestaciones culturales que benefician a las mujeres, ha destacado que las
tradiciones culturales no deben menoscabar sus derechos; p. ej., Recomendaciones
Generales 14 (1990), 19 (1992) o 23 (1997).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
ción sobre Derechos del Niño de 1989 [arts. 17.a), b), c) y d), 20.3,
23.3, 29.1.c), 30 y 31]35 o la CDPD de 2006 (art. 30).
Por último, en el marco de Naciones Unidas cabe citar la importante
Convención de la UNESCO sobre la protección y promoción de la
diversidad de las expresiones culturales, hecha en París el 20 de octu-
bre de 2005 y ratificada por España el 25 de octubre de 2007 (BOE
de 12 de febrero de 2007). Si bien no adopta como perspectiva prin-
cipal el derecho a la cultura como tal36 (aunque habla, en su art. 2,
sobre los «principios rectores», con no muy buena técnica jurídica,
de un «derecho fundamental de participación y disfrute» de los indi-
viduos y los pueblos de los «aspectos culturales» del desarrollo), con-
tiene algunos preceptos útiles para concretar, ex artículo 10.2 CE, la
concepción constitucional de la cultura y para afianzar la exigibilidad
de alguna de las obligaciones estatales que cabe derivar, como vere-
mos, del contenido del derecho37.
b) En el marco del Consejo de Europa, cabe citar el Convenio cultural
europeo de 1961, que impone a los Estados «salvaguardar su aporta-
ción al patrimonio cultural común de Europa y fomentar su desarro-
llo» (art. 1) y, más concretamente y en la medida de lo posible, la
obligación de «fomentar entre sus ciudadanos el estudio de las len-
guas, historia y civilización de los demás Estados», «[ofrecer] a estos
últimos, en su territorio, facilidades tendente al desarrollo de tales
estudios», «fomentar el estudio de su lengua o de sus lenguas, de su
historia y civilización en el territorio de los demás Estados y [...]
ofrecer a los ciudadanos de estas últimas la posibilidad de realizar
semejantes estudios en su territorio» (art. 2). Resultan también de
interés textos tan heterogéneos como el Convenio europeo sobre la
protección del patrimonio arqueológico de 1969, el Convenio para
la Salvaguarda del Patrimonio Arquitectónico de Europa de 1985, la
Convención europea sobre la coproducción cinematográfica de
1992, que fomenta el cine europeo mediante la coproducción de
35. Vid. la Observación General del Comité de Derechos del Niño nº 1, sobre propósitos
de la educación, adoptada en 2001, donde se insiste en la necesidad de una educación
adecuada al contexto de cada cultura.
36. Si acaso, enlaza el principio de diversidad cultural con los «derechos culturales» del
PIDESC, perspectiva ésta que, aunque no será la adoptada aquí, aporta algunas consi-
deraciones de interés. En general, UNESCO, 2009, pp. 226 y ss.
37. En contra sobre la utilidad de la Convención, PAU y ROCA, 2009, p. 77. Coincidimos
no obstante con estos autores en la escasa densidad normativa (autónoma, añadiría-
mos) de la Convención.
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Capítulo X. El derecho a la cultura
38. STEDH Müller y otros contra Suiza, de 24 de mayo de 1988. Según el TEDH «teniendo
en cuenta el margen de apreciación de que disfrutan [los Estados], los tribunales
suizos actuaron conforme a Derecho al considerar "necesario" para la protección de
la moral el secuestro de los lienzos litigiosos» (FJ 43).
39. SSTEDH Otto-Preminger-Institut contra Austria, de 27 de septiembre de 1994 y Wingrove
contra Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996.
40. STEDH Arslan contra Turquía, de 8 de julio de 1999.
41. STEDH Vereinigung Bildener Künstler, de 25 de enero de 2007.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
42. Para la normativa anterior del TCE, sustancialmente similar, p. ej., VAQUER CABALLERÍA,
1998, pp. 153 y ss. y GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, pp. 243 y ss.
43. Con naturaleza de principio, con las consecuencias jurídicas que mencionamos en
ESCOBAR ROCA, 2008, pp. 378 y ss.
44. Refiriéndose a este artículo, parece que el derecho a participar en la vida cultural
pertenece a cada ciudadano; garantizarlo sólo a las personas mayores chocaría con
la pretensión de universalidad de la CDF. Vid. también el razonamiento que se ha
hecho para el art. 25.2 CE (supra, 1.2.2).
1194
Capítulo X. El derecho a la cultura
45. El art. 10.2 CE obliga al intérprete de la CE a tener en cuenta los tratados y acuerdos
internacionales sobre derechos fundamentales («las mismas materias»). La mayor
parte de los que siguen no son, en puridad, tratados sobre derechos; ahora bien, si
consideramos, como se demostrará después, que guardan relación directa con la
garantía objetiva del derecho a la cultura, bien podrían considerados integrados en
el bloque al que se refiere el citado precepto constitucional.
1195
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
46. Para una visión panorámica del sector, p. ej., GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, pp. 128 y ss.,
151 y ss., 417 y ss. y 445 y ss.; BARRERO RODRÍGUEZ, 2009, pp. 291 y ss.; y DESCALZO
GONZÁLEZ, 2009, pp. 347 y ss.
1196
Capítulo X. El derecho a la cultura
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1198
Capítulo X. El derecho a la cultura
1199
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
56. Para una panorámica general del sector, por todos, DE LA SIERRA, 2009, pp. 319 y ss.;
para un análisis más detallado, últimamente, también DE LA SIERRA, 2010.
57. Éste fue creado por el art. 90 de la Ley 50/1985, de Presupuestos Generales del
Estado para 1985 y desarrollado reglamentariamente por los RR DD 565/1985 y 7/
1997, modificado por el RD 1322/2004. La DA 1ª LC prevé la transformación del
Instituto en Agencia Estatal. Una competencia que destaca por importancia es la
establecida por el art. 37, esto es, en el marco de su labor de promoción cultural en
el exterior, la facilitación de la presencia del cine español en festivales y certámenes
de todo el mundo y la organización de muestras o ciclos que permitan conocer de
manera más amplia el cine español en lugares estratégicos.
58. Vid. el art. 10 LC y sus varios apartados, donde se califican las actividades del Instituto
con expresiones como, p. ej., «establecerá medidas de fomento» o «fomentará y favo-
recerá».
1200
Capítulo X. El derecho a la cultura
59. El art. 44.1 CE no establece ninguna reserva de ley. Sobre la Administración estatal
en música, teatro, danza y circo, vid. los RRDD 2491/1996 y 497/2010. En el campo
de la promoción del arte, vid. la Orden CUL/1523/2007, por la que se crea la Comi-
sión Administradora del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes. En relación con los mu-
seos, mucha importancia asume el RD 318/1996, por el que se aprueba el Estatuto
del Organismo Autónomo Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía. En fin, hay
que citar el RD 1574/2007, por el que se regula el Observatorio de la Lectura y el
Libro.
60. EA de Galicia, art. 27 y EA del País Vasco, art. 10.
61. EA de Andalucía, art. 33, EA de Baleares, art. 18.1, EA de Castilla y León, art. 13.10
y EA de Cataluña, art. 22.1.
62. EA de Melilla, art. 5.2.e) y EA de Ceuta, art. 5.2.e).
63. EA de Asturias, art. 9.2.e), EA de Cantabria, art. 5.2, EA de Castilla-La Mancha, art.
4.2, EA de Madrid, art. 7.4, EA del País Vasco, art. 9.2.e) y EA de La Rioja, art. 7.2.
64. EA de Cataluña, art. 4.2.
65. EA de Andalucía, art. 10.1, EA de Aragón, art. 6.2.a), EA de Baleares, art. 15.1, EA
1201
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
de Castilla y León, art. 8.2, EA de Comunidad Valenciana, art. 9.4, EA de Galicia, art.
4.2, EA de Murcia, art. 9.2.e), EA de Melilla, art. 5.2.b) y EA de Ceuta, art. 5.2.b).
66. EA de Canarias, art. 7, EA de Cantabria, art. 6, EA de Castilla y León, art. 9.1, EA de
Extremadura, art. 3.3, EA de Galicia, art. 7.1, EA de Murcia, art. 7.1, EA de La Rioja,
art. 6.3, EA de Melilla, art. 4.3 y EA de Ceuta, art. 4.3.
67. Así EA de Castilla y León, art. 67.2 y EA de Cataluña, art. 198; el primero establece
una posibilidad de participación para la CA mientras que el segundo impone un
deber a la misma.
68. EA de Andalucía, art. 227 y EA de La Rioja, art. 8.23.
69. EA de Andalucía, art. 243, de forma parecida también EA de Cantabria, art. 6, EA de
País Vasco, art. 6.5 y EA de Castilla-La Mancha, art. 7.
70. EA de Cataluña, art. 40.4, EA de Comunidad Valenciana, art. 10.3.
71. EA de Castilla y León, art. 13.5, EA de Cataluña, art. 40.6.
1202
Capítulo X. El derecho a la cultura
72. Los EE AA de Cataluña (art. 22.1), Andalucía (art. 33), Aragón (art. 13.1) y Castilla
y León (art. 13.10) reconocen el derecho «al desarrollo de las capacidades creativas»,
lo que puede interpretarse como derecho subjetivo al fomento de la creación cultu-
ral, perspectiva ésta que con carácter general situaremos dentro del contenido mera-
mente objetivo del derecho a la cultura (infra, 4.3.3).
1203
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
2. CONCEPTO
73. Baste con citar, sin ánimo de exhaustividad, las leyes atinentes a los sectores más
significativos: sobre libros y bibliotecas, las leyes de Andalucía (16/2003), Aragón (8/
1986), Islas Baleares (19/2006), Cantabria (3/2001), Castilla y León (9/1989), Casti-
lla-La Mancha (3/2011), Cataluña (4/1993), Comunidad Valenciana (4/2011), Extre-
madura (6/1997), Galicia (17/2006) y La Rioja (4/1990); sobre patrimonio histórico y
cultural, las leyes de Andalucía (14/2007), Aragón (3/1999), Asturias (1/2001), Islas
Baleares (6/1993 y 12/1998), Canarias (4/1999), Cantabria (11/1998), Castilla-La
Mancha (4/1990), Cataluña (9/1993), Comunidad Valenciana (4/1998), Extrema-
dura (2/1999), Galicia (8/1995), Madrid (10/1998), Murcia (4/1990 y 4/2007), Na-
varra (14/2005) y País Vasco (7/1990); sobre museos, las leyes de Andalucía (8/2007),
Aragón (7/1986), Islas Baleares (4/2003), Cantabria (5/2001), Castilla y León (10/
1994), Madrid (9/1999), Murcia (5/1996) y País Vasco (7/2006).
74. TORRES DEL MORAL, 1984, p. 200.
1204
Capítulo X. El derecho a la cultura
1205
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1206
Capítulo X. El derecho a la cultura
del pueblo, que ha sido calificado por algún autor como el «explosivo más
peligroso de los tiempos modernos»83. El Volksgeist supone la conversión de
la cultura en mi cultura. Se desprecia todo sentimiento de lo universal y se
glorifican los particularismos. La cultura ya no se remite al intento de hacer
retroceder el prejuicio y la ignorancia, sino a la expresión, en su singularidad
irreductible, del espíritu de cada pueblo.
El hombre es obra de su nación y no al revés, como sostenía la Ilustra-
ción. La tradición es exaltada. Está bien todo lo que existe. El valor de las
instituciones no lo fija ya su grado de proximidad a un modelo ideal sino su
antigüedad. Las costumbres son legítimas porque son seculares. Cuanto más
antiguas, más merecen ser preservadas. Como afirma FINKIELKRAUT, «los pre-
juicios constituyen el tesoro cultural de cada pueblo»84. La cultura no se
concibe como instrumento emancipador del hombre, sino como una instan-
cia que lo tutela y condiciona.
Como contrapunto a la frase de RENAN antes citada, podemos ilustrar la
nueva concepción de cultura con una sentencia del célebre contrarrevolucio-
nario francés DE MAISTRE. Refleja muy bien el pensamiento reaccionario que
negaba los presupuestos y las consecuencias de la Filosofía de las Luces: «En
el mundo, no existe el hombre. A lo largo de mi vida, he visto franceses,
italianos, rusos. Sé incluso, gracias a MONTESQUIEU, que se puede ser persa;
pero en lo que se refiere al hombre, afirmo que no lo he encontrado en
toda mi vida»85. Del mismo modo que se rechaza la existencia del hombre,
se rechaza la existencia de la cultura humana. Solo se reconocen, y no sólo
eso sino que se exaltan, las culturas particulares. La huella educativa de
GOETHE desaparece con HERDER de Alemania. Las trágicas consecuencias de
esta evolución no necesitan ser aquí expuestas, más aún cuando todavía hoy
continúan generando muerte y destrucción en nuestro continente. Baste se-
ñalar que el genio nacional suprime a un tiempo el individuo, que queda
subordinado a la comunidad a la que pertenece y encadenado a su identidad,
esclavizado por la tradición, y a la humanidad a la que pulveriza en multitud
de identidades culturales encerradas en sí mismas cuando no en conflicto
unas con otras.
La concepción particularista se corresponde en el campo de la antropo-
logía con la llamada escuela del particularismo histórico, fundada por el
norteamericano de origen alemán BOAS86. Este comenzó a utilizar la palabra
1207
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
87. GOODENOUGH, 1975, p. 189. Aquí GOODENNOUGH reprocha al marxismo haber adop-
tado las tesis de MORGAN, que se corresponden según él con la «arrogante teoría
etnocéntrica desarrollada por las élites imperialistas del siglo XIX». En nuestra opi-
nión, dado que a la ideología marxista es consustancial el internacionalismo resulta
lógico que siga a MORGAN y no a BOAS. El error de GOODENOUGH es brillantemente
denunciado por FINKIELKRAUT: «La filosofía de la descolonización combate el etnocen-
trismo con los argumentos y los conceptos forjados en su lucha contra las Luces por
el romanticismo alemán», esto es, con el concepto de «identidad cultural». Más ade-
lante al hablar de los Estados postcoloniales marxistas, con gran agudeza observa:
«Los Estados postcoloniales reconciliaban, sin saberlo, a Marx con Joseph de Mais-
tre... El propio Marx se habría ofuscado sin duda con esas nupcias contra natura con
el nacionalismo»: FINKIELKRAUT, 1987, pp. 68, 75 y 76. Este debate resulta del máximo
interés ya que en el tratamiento de la cuestión cultural en nuestro país se perciben
los errores que FINKIELKRAUT denuncia. Algunos de los máximos defensores de los
particularismos culturales, tanto en el País Vasco como en Cataluña, se autocalifican
«marxistas».
88. WHITE, 1975, p. 130. En el mismo sentido LINTON (1967, p. 91): «Sin la existencia de
la cultura, gracias a la cual se conservan las adquisiciones del pasado y se modelan
las generaciones sucesivas de acuerdo con sus patrones, el homo sapiens no sería más
que un mono antropoide terrícola, ligeramente distinto en estructura y algo superior
en inteligencia, pero hermano del chimpancé y del gorila».
89. TYLOR, 1975, p. 29.
1208
Capítulo X. El derecho a la cultura
1209
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
95. La expresión «pueblos de España», reiterada en el art. 46, supone una novedad en
nuestro constitucionalismo. El origen del sintagma lo encontramos en el lenguaje
antropológico: «pueblos hispánicos», «pueblos de la Península Ibérica», «pueblos de
España»; así, desde el clásico CARO BAROJA (1963) hasta PRAT, MARTÍNEZ, CONTRERAS y
MORENO (1991). De su recepción constitucional se derivan una serie de consecuencias
en materia cultural. Como señala PRIETO DE PEDRO, «por el interior de la noción de
"pueblos de España" corre savia cultural»: PRIETO DE PEDRO (1992, p. 123). Así, si como
poder constituyente el concepto de pueblo es de origen revolucionario francés, como
noción cultural es fruto del romanticismo alemán. En el Preámbulo constitucional la
cultura no es la única cualidad imputada a los pueblos de España, sino una más. Los
sustantivos «tradiciones», «lenguas» e «instituciones» acompañan al término «cultu-
ras». Sin embargo, parece que este último es el concepto capital y que los demás
sustantivos se limitan a complementarlo. Y esto por varias razones: a) El término
«culturas» aparece en primer lugar lo cual puede atribuirse a su carácter principal;
b) El significado cultural de la palabra «lenguas» es patente puesto que el art. 3.3 CE
las califica de «patrimonio cultural»; c) El término tradiciones, situado entre los dos
anteriores, ha de compartir su significado. Dicha interpretación se ve fortalecida por
el empleo de la conjunción copulativa «y», «culturas y tradiciones», la cual en otro
caso no era necesaria. Respecto al último término del Preámbulo, observamos que la
noción de «instituciones» es también utilizada por la Antropología, pero aquí su
significación cultural es más problemática. Parece prudente mantener, como hace
PRIETO DE PEDRO, que nos encontramos ante una noción abierta y genérica, cuyas
manifestaciones (políticas, jurídicas, sociales, culturales) dependerán del bagaje de
cada pueblo en cuestión. La noción sirve, en todo caso, para alejar las visiones exclusi-
vamente espiritualistas de los pueblos que la idea del Volksgeist pudiera originar. A
favor de una interpretación cultural de la expresión «pueblos de España» juega tam-
bién la proyección de la misma en el articulado constitucional. Así, el art. 46 habla
del «patrimonio histórico, cultural y artístico» de los pueblos de España. El reconoci-
miento constitucional de los «pueblos de España», efectuado por el Preámbulo y el
citado art. 46, tiene por efecto atribuir al Estado la protección de los patrimonios
culturales de los mismos. Distinto significado tiene la mención del Preámbulo del
«pueblo español». En este caso se trata de una noción dotada de una indudable carga
política puesto que el pueblo español es el titular del poder constituyente. Así se
deduce del propio Preámbulo según el cual el pueblo español ratifica la Constitución
y de numerosos preceptos del articulado que concretan la genérica declaración del
art. 1.2: «la soberanía nacional reside en el pueblo español». No hace falta insistir, ni
siquiera para recordarlo, que el pueblo español es el único soberano. Por último, el
Preámbulo constitucional, con la utilización en su último párrafo de la expresión
«pueblos de la Tierra», alude a la Humanidad entera, a través de la referencia a todos
sus miembros, sin exclusiones.
1210
Capítulo X. El derecho a la cultura
96. PRIETO DE PEDRO (1992, p. 51) pone también de manifiesto la polisemia de la voz
cultura en el Preámbulo constitucional. En el párrafo cuarto afirma que se contiene
la «noción étnica de cultura» y en el quinto la «noción general de cultura». Dedica
las páginas 51 a 57 a explicar la noción étnica. A favor de esta expresión alega además
de numerosos textos de la UNESCO e incluso Constituciones de otros países y el ya
clásico trabajo de AZKIN (1968), en el cual se aboga por despojar al adjetivo étnico de
sus connotaciones biológicas o primitivas: «El adjetivo étnico, tal como se usa hoy
día, indica aquellas características, cualesquiera que puedan ser, que, al prevalecer
dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo
aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado
llama un grupo étnico» (p. 34).
97. Ésa es, sin embargo y paradójicamente, la concepción que se desprende de los textos
y documentos de la UNESCO que continuamente se refieren a las «identidades cultu-
rales». Sobre este tema, destacando los aspectos positivos PRIETO DE PEDRO, 1992, pp.
91-96. Muy crítico, FINKIELKRAUT (1987, pp. 84-90): «Con la gran conversión de la
cultura en identidad cultural la UNESCO entiende por cultura exactamente lo mismo
que el pensamiento de las Luces denomina la incultura o el prejuicio» (p. 86).
1211
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1212
Capítulo X. El derecho a la cultura
99. Destaca la especial atención del constituyente al pluralismo territorial, p. ej., PRIETO
DE PEDRO, 1989, pp. 101 y ss.
100. FERNÁNDEZ-MIRANDA (1984) y PRIETO DE PEDRO, 1978, pp. 526-527.
1213
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
101. En esta dirección, RUIZ ROBLEDO, 1998, p. 9. Para el debate cultura regional-cultura
nacional resultan de gran interés las consideraciones de GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, pp.
627 y ss.
102. De interés, HELLER y FÉHÈR, 1985. Como contrapunto y para continuar la reflexión,
p. ej., PUIG, 2004.
103. Para una reflexión más general sobre la compatibilidad entre pluralismo y universa-
lismo, por todos, HÄBERLE, 1998, esp. p. 34.
104. Así, HUSTER, 2009, p. 14.
105. Así, con unas u otras matizaciones, TAJADURA, 2004, p. 281.
106. Este es el punto de vista adoptado por la mayoría de los estudios sobre el derecho
a la cultura o sobre los derechos culturales; entre la ya amplia bibliografía en caste-
llano, p. ej., DE LUCAS (2003) y AÑÓN ROIG y GARCÍA AÑÓN, 2004, pp. 230 y ss. La
perspectiva es sin duda interesante, también para la dogmática constitucional, pero
la creemos inadecuada para enfocar el tratamiento del derecho fundamental del
art. 43.1. No faltan autores que mezclan ambas perspectivas, pero casi siempre con
descuido de la faceta que aquí interesa, a saber, el derecho fundamental de presta-
1214
Capítulo X. El derecho a la cultura
1215
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
añadir un segundo círculo, más discutible y desde luego más difuso, formado
por aquellas manifestaciones culturales no religiosas ni lingüísticas, entre las
que cabría incluir algunos espectáculos (p. ej., los toros o el circo) y tradicio-
nes (p. ej., las fiestas populares) que guarden relación con el desarrollo del
espíritu humano socialmente considerado, todo ello sin perjuicio de que en
algún caso dichas manifestaciones puedan incluirse en las correspondientes
al primer círculo, lo que deberá analizarse caso por caso. La más lejana cone-
xión entre este segundo círculo de manifestaciones y las concepciones de la
cultura expuestas con anterioridad lleva a pensar que aquellas formarían
más bien parte del contenido adicional del derecho fundamental, esto es, el
legislador tendría libertad para proveer las prestaciones correspondientes,
las cuales no podrían ser exigidas ex constitutione. Desde el concepto ilustrado
de cultura (presente, debe recordarse, también en la CE), parece claro que
las manifestaciones de este segundo círculo guardan una menor conexión
con las necesidades culturales derivadas de la dignidad, libertad e igualdad:
el concepto de cultura es abierto pero no totalmente abierto.
En todo caso, las manifestaciones culturales señaladas deben transfor-
marse en algo que se puede prestar, sea en forma de bien sea en forma de
servicio. Por tanto, en realidad, el objeto del derecho a la cultura no es la
cultura en sí sino los bienes y servicios culturales que se concretan, sobre
todo, en libros, esculturas, pinturas, fotografías, edificios, discos, películas
cinematográficas y otras obras audiovisuales y en los establecimientos y servi-
cios que ponen estos bienes a disposición del público. La cuestión central a
partir de aquí es determinar qué tipo de bienes forman parte de la prestación
constitucionalmente exigible (pues parece claro que no cualquier libro o
película puede ser exigido), sea como parte del contenido del derecho subje-
tivo fundamental, sea como parte, más ampliamente, de la obligación mera-
mente objetiva de fomento por los poderes públicos. Esta cuestión será re-
suelta más adelante, pero conviene adelantar tres ideas previas: en primer
lugar, el concepto de bien (o servicio) cultural ha de ser material, no formal
(es decir, no son bienes culturales sólo los declarados como tales por los
órganos competentes, según los procedimientos, p. ej., de la LPHE)112; en
segundo lugar, los bienes culturales son por definición colectivos, lo que nos
lleva a afirmar, como después se detallará, que las garantías del derecho que
estudiamos son de tipo normalmente objetivo; por último, que la cultura a
la que se refiere el artículo 43.1 ha de ser aquella compatible con la concep-
ción de la cultura que hemos expuesto: respetuosa con la diversidad sin
riesgo para los valores constitucionales pero engarzada también con la idea
clásica, universalista, minoritaria si se quiere, de «alta cultura» o cultura de
1216
Capítulo X. El derecho a la cultura
3. FUNDAMENTO
El derecho a la cultura entronca con dos grupos de valores constitu-
cionales:
a) Ya hemos visto cómo el Preámbulo de la CE (supra, 2.2.1) conecta
directamente cultura y dignidad de la persona: el progreso de la
cultura es necesario para permitir una digna calidad de vida. El en-
tronque entre el principio de dignidad del artículo 10.1 CE y el dere-
cho fundamental del artículo 44.1 es así evidente para el mismo cons-
tituyente115. Al igual que sucede con la educación, se entiende que
una persona sin cultura es menos autónoma, menos libre y que por
tanto su dignidad está más amenazada.
Lo mismo sucede con el «libre desarrollo de la personalidad», «crite-
113. En sentido similar, TAJADURA, 1997, p. 130. Antes de que la diversidad se convirtiera
en término fetiche del Derecho de la cultura, el Preámbulo de la LPHE enlazó con
claridad el objeto del derecho a la cultura (o mejor, de parte de él) y la concepción
universalista: «el Patrimonio Histórico Español es el principal testigo de la contribu-
ción histórica de los españoles a la civilización universal» y está formado «por todos
aquellos bienes de valor histórico, artístico, científico o técnico que conforman la
aportación de España a la cultura universal». De interés, GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, p.
94.
114. El concepto de cultura puede evolucionar; de interés, desde el punto de vista de las
políticas públicas, CORIJN, 2002, en un trabajo que ejemplifica muy bien las nuevas
tendencias y los riesgos de una expansión excesiva del concepto de cultura. CORIJN
habla incluso de «los cafés de barrio»; aun admitiendo que sean cultura (lo que es
mucho admitir), parece evidente que no forman parte de la cultura a la que se
refiere el art. 44.1 CE.
115. Entre otros, GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, pp. 91-92.
1217
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo X. El derecho a la cultura
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
p. 1618; GONZÁLEZ MORENO, 2003, pp. 113 y ss.; HUSTER, 2009, pp. 46-47; PAU y ROCA,
2009, pp. 88-89, y, sobre todo, GRIMM, 2007, pp. 53 y ss.
125. En esta dirección vienen a situarse los constitucionalistas españoles que se han apro-
ximado al tema; vid., p. ej., las contribuciones de RUIZ-RICO RUIZ, LÓPEZ GUERRA o
SALAZAR BENÍTEZ contenidas en RUIZ-RICO RUIZ y PÉREZ SOLA, 2005.
126. Como se advirtió en un comienzo, ninguna duda cabe de que este derecho funda-
mental existe, pues así lo señala expresamente el art. 44.1 CE. No obstante, en
nuestra doctrina hay quien sigue negando la evidencia. Dejando de lado las argu-
mentaciones que se quedan en la referencia a la interpretación «ortodoxa» del art.
53.3 CE, ya desmontadas con carácter general en su momento, veamos p. ej. la
argumentación de PAU y ROCA (2009, pp. 52 y 55-56 y 62-67): para estos autores, la
cultura no es un derecho fundamental, sobre todo, porque «la cultura, en sí misma,
no se puede exigir». Pues bien, a lo largo de este capítulo demostramos, creemos
que sobradamente, lo contrario. El planteamiento de PAU y ROCA resulta además
internamente contradictorio, pues estos autores señalan después que «El derecho a
la cultura es un derecho de prestación [que] faculta para acceder a un servicio
público: el servicio público cultural».
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Capítulo X. El derecho a la cultura
127. El intento más elaborado de configuración dogmática del derecho a la cultura que
hemos encontrado en nuestra doctrina es el de GONZÁLEZ MORENO, 2003, pp. 152 y
ss. y 218 y ss., cuyo problema fundamental es dejarse llevar demasiado por la inter-
pretación mayoritaria del art. 53.3 CE, tantas veces criticada a lo largo de esta obra.
La autora reconoce estructuras defensivas y prestacionales del derecho a la cultura,
si bien a veces confundiendo contenido y garantía o prestación y participación. Otro
punto débil, ya criticado (supra, 1.2.2 y 4.2), del trabajo de GONZÁLEZ MORENO, por
otra parte muy meritorio, es el de incluir en el contenido del derecho a la cultura
el derecho a la creación del art. 20.1.b).
128. Sobre la reserva de ley en este ámbito, remitimos a nuestras consideraciones previas
(supra, 1.4.1). Si no hay una reserva de ley sobre el derecho a la cultura, son en
principio lícitos (aunque no aconsejables) los reglamentos independientes.
1221
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1222
Capítulo X. El derecho a la cultura
esto es, conseguir que todo bien y servicio cultural esté al alcance
económico de todos y accesibilidad a la información.
c) Adaptabilidad: las medidas en materia cultural que el Estado adopta
deben ser respetuosas con la diversidad.
d) Aceptabilidad: cada medida, política o estrategia cultural tiene que
implementarse de forma correcta y aceptable para los sujetos, siendo
entonces necesaria la participación de éstos (infra, 7.1).
e) Pertinencia: la pertinencia cultural es un concepto destinado a adecuar
el ejercicio del derecho a las peculiaridades individuales y sociales131.
La OG 21 cita como ámbitos de modulación el trabajo, la protección
de niños y familias, la alimentación, la salud, el agua, la vivienda, la
educación y la propiedad intelectual [ap. 20.e)].
Nuestra configuración del derecho a la cultura no va a seguir la sistemá-
tica de la OG 21, por la señalada razón de las diferencias entre la dicción de
los artículos 44.1 CE y 15.1.a) PIDESC. Sin menospreciar la importante faceta
defensiva del derecho, quizás menos problemática y con una intensa intersec-
ción con las libertades de la comunicación del artículo 20.1 CE, dado el
contexto de esta obra, nos centraremos sobre todo en la faceta prestacional
del derecho a la cultura, presente ésta también, aunque con menor intensi-
dad, en la OG 21.
1223
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1224
Capítulo X. El derecho a la cultura
135. Para establecer la igualdad entre los ciudadanos comunitarios. Al respecto, STJCE
Comisión c. Italia, de 16 de enero de 2003.
1225
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
136. Para profundizar en esta importante cuestión, que abordaremos en nuestro próximo
libro (GE), de momento, RODRÍGUEZ PASTORIZA, 2003 y 2005, y HERNÁNDEZ, 2006.
137. De interés, p. ej., BUSTAMANTE, 2003.
1226
Capítulo X. El derecho a la cultura
138. P. ej., HUSTER, 2009, pp. 16 y 23-24: «El fomento del arte reacciona así a un fracaso
estético del mercado: protege el arte y a los artistas de la coerción a adaptarse al
mercado». Y p. 26: «Dejar el arte totalmente en mano del mercado llevaría por
ello, con gran probabilidad, al empobrecimiento de la estructura cultural». También
PRIETO DE PEDRO, 1996, pp. 211 y 215; VAQUER CABALLERÍA, 1998, pp. 66-67 y 86; y PAU
y ROCA, 2009, pp. 90-92.
139. En el importante trabajo de HUSTER que venimos citando, de forma algo contradicto-
ria con su planteamiento previo de necesidad social de intervención pública sobre
el mercado del arte, se acaba defendiendo (pp. 27-30 y 44-45) que dicha interven-
ción es un objetivo políticamente deseable pero no constitucionalmente exigible. El
planteamiento de HUSTER, en sí mismo discutible para Alemania, no es trasladable
a nuestro país, pues la CE dispone al respecto inequívocos mandatos de actuación;
en similar sentido, vid. la crítica a HUSTER de PAU y ROCA, 2009, p. 141.
140. La doctrina alerta unánimemente contra este riesgo; p. ej., VAQUER CABALLERÍA, 1998,
p. 229 (con acertada cita de FORSTHOFF); RUIZ-RICO RUIZ y PÉREZ SOLA, 2002, p. 1618;
GONZÁLEZ MORENO, 2003, pp. 63 y 175 o HUSTER, 2009, p. 19.
141. Así vienen a reconocerlo, entre otros, RUIZ ROBLEDO, 1998, p. 17 o PAU y ROCA, 2009,
pp. 81-86. Estos últimos acaban defendiendo la tesis que aquí proponemos: «si caben
valoraciones objetivas –como creemos–, los poderes públicos tienen que hacer distin-
ciones, pero tienen que hacerlas desde perspectivas estrictamente técnicas e inde-
pendientes, absolutamente ajenas a elementos de otros ámbitos, y muy en particular,
ajenas a la política».
1227
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1228
Capítulo X. El derecho a la cultura
les), forman parte del sistema español de bibliotecas (art. 14.2 y RD 582/
1989): a) el Ministerio de Cultura, la Biblioteca Nacional y el resto de las
bibliotecas de titularidad estatal; b) el Consejo de Cooperación Bibliotecaria;
c) los sistemas bibliotecarios autonómicos, provinciales y locales y todo tipo
de entidades privadas en función de las relaciones de cooperación basadas
en el principio de voluntariedad que se establezca, y sin perjuicio de la aplica-
ción de su respectiva normativa.
Esta idea de sistema se reitera en otros ámbitos, como podemos compro-
bar, por ejemplo en el Reglamento de Museos de titularidad estatal y del
Sistema Español de Museos (RD 620/1987) o en la LC, así como en la norma-
tiva autonómica.
Paralelamente, la radio y televisión públicas tienen diversas obligaciones
de comunicación de la creación cultural, recogidas genéricamente en la legis-
lación [arts. 2.1, 3.2.e), g), h), i) y l) de la Ley 17/2006 y 9.1.j), k), n) y o)
de la Ley 8/2009] y, de forma algo más concreta, en el Mandato Marco a la
Corporación RTVE, de 13 de diciembre de 2007. No se trata, en todo caso,
de obligaciones novedosas (art. 5.1 de la hoy derogada Ley 4/1980). La im-
presión generalizada es la de un cumplimiento poco satisfactorio de las
mismas.
En cuanto a las Administraciones locales, tienen la competencia (rectius:
obligación) de, respectivamente, realizar o poner en marcha «actividades o
instalaciones culturales» [art. 25.2.m) LBRL]148, lo que implica, al menos, la
apertura de una biblioteca pública en los municipios de más de 5.000 habi-
tantes [art. 26.1.b) LBRL].
Existe por tanto un sistema público (el llamado servicio público cultu-
ral) de establecimientos y servicios dirigidos, exclusiva o parcialmente, a la
comunicación de productos culturales, que no deriva de la discrecionalidad
administrativa sino del cumplimiento de obligaciones legales relativamente
precisas. Así las cosas, se trata de examinar si tales obligaciones forman o no
parte del contenido del derecho fundamental subjetivo a la cultura, esto es,
si pueden ser exigidas (jurídicamente, incluyendo entre otras la vía judicial)
por los ciudadanos. Pues bien, siguiendo los parámetros establecidos en la
parte general de esta obra (sobre todo, supra, IV, 4.2.2), la respuesta ha de
ser afirmativa. A partir de aquí, el problema se traslada a determinar, en cada
caso concreto, si la actuación de la Administración fue o no suficiente para
satisfacer los intereses que dan vida (objeto) al derecho fundamental (lo
148. Para una interesante propuesta de las posibles políticas culturales municipales, CO-
RIJN, 2002. Téngase en cuenta no obstante que una cosa es la política cultural posible
y otra la política cultural constitucionalmente exigible.
1229
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5. SUJETOS
5.1. TITULARES
5.1.1. Individualidad
El derecho a la cultura, con el contenido que hasta ahora hemos delimi-
1230
Capítulo X. El derecho a la cultura
5.1.2. Universalidad
El derecho a la cultura, en tanto derecho humano, conecta directamente
con el principio de dignidad (supra, 3), y por tanto son titulares del derecho
todas las personas, con independencia de su nacionalidad: la dicción de las
fuentes más importantes (y de todas las demás) es inequívoca: «todos» (art.
44.1 CE) y «toda persona» [art. 15.1.a) PIDESC], y nada específico dice sobre
1231
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
153. Datos al respecto en ARIÑO VILLARROYA y GARCÍA FERRANDO, 2008, pp. 541 y ss.
154. ARIÑO VILLARROYA y GARCÍA FERRANDO (2008, pp. 555, 576 y 579-580) consideran que
no ha existido en España una auténtica política de democratización cultural, al nivel
de los países europeos más desarrollados. Específicamente sobre el teatro, vid. las
críticas de NÚÑEZ GÓMEZ, 2008, esp. pp. 323 y ss.
155. Como bien dice BENÍTEZ DE LUGO (1995, p. 50), «Reto sin fin, porque la cultura es
ilimitada en su horizonte». Asimismo, PÉREZ MORENO, 1991, p. 1635: «las actividades
de conservación y enriquecimiento del patrimonio cultural no tienen límites deter-
minados, por lo cual [la efectividad del mandato de protección] será siempre rela-
tiva».
1232
Capítulo X. El derecho a la cultura
156. P. ej., HUSTER, 2009, p. 20. La mejor crítica a la reducción de la cultura a una forma
más de consumo de masas y la más argumentada exigencia de una política cultural
que entronque con la concepción ilustrada y universalista, en FUMAROLI, 2007. Para
FUMAROLI, la mejor política cultural sería la que atendiera la demanda del público
realmente interesado por la alta cultura, sin tratar de imponer nada ni de convocar
a quien no quiere ser convocado. En sentido similar, el muy denso y recomendable
trabajo de HELLER y FÉHÈR, 1995, que resumen su propuesta en un claro eslogan:
«refinamiento cultural igual para todos» (p. 13). Asimismo, PAU y ROCA, 2009, pp.
96-97.
157. Vid. la CDN [arts. 17.a), b), c) y d), 20.3, 23.3, 29.1.c), 30 y 31] y la OG 1, del
Comité de Derechos del Niño.
158. Vid. la CDPD, art. 30.
159. Destaca especialmente la virtualidad del derecho a la cultura como instrumento de
integración social y lucha contra la pobreza, CORIJN, 2002.
1233
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5.2. OBLIGADOS
1234
Capítulo X. El derecho a la cultura
161. En relación con los municipios, recordemos (supra, 1.4.1), con carácter general, el
art. 25.2.m) [exigible como derecho ex art. 18.1.c) LBRL], que establece la compe-
tencia (esto es, la obligación) municipal en materia de prestaciones culturales y, con
carácter específico, p. ej., el art. 20.1 LPHE donde se afirma: «La declaración de un
conjunto histórico, sitio histórico o zona arqueológica, como bienes de interés cultu-
ral, determinará la obligación para el municipio o municipios en que se encontraren
de redactar un Plan especial de protección del área afectada por la declaración u
otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que
cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas. La aprobación de dicho
Plan requerirá el informe favorable de la Administración competente para la protec-
ción de los bienes culturales afectados. Se entenderá emitido informe favorable
transcurridos tres meses desde la presentación del Plan. La obligatoriedad de dicho
Plan no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio
con la protección, ni en la inexistencia previa de planeamiento general».
162. Según el art. 93 LOU, «las universidades arbitrarán los medios necesarios para po-
tenciar su compromiso con la reflexión intelectual, la creación y la difusión de la
cultura». Dada la redacción del precepto, parece de difícil exigibilidad.
163. Destaca especialmente este punto VAQUER CABALLERÍA, 1998, pp. 227-230.
1235
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
narse por la tesis mediata de la Drittwirkung, pero esta opción parece influida
por la naturaleza del PIDESC, que se dirige primariamente a los Estados,
como obligados naturales del Derecho internacional.
La legislación, sin embargo, incluye referencias a obligaciones de los
particulares, y ello en los tres integrantes principales del contenido del dere-
cho. Unas y otras pueden ser vistas como límites al derecho de propiedad164
(o a la libertad de empresa, según los casos):
a) Como derecho reaccional, se castigan los ataques más graves al patri-
monio cultural, tanto en vía penal (delitos contra el patrimonio his-
tórico) como civil, gracias a la cláusula general del artículo 1902 CC
(infra, 7.6). Asimismo, en vía administrativa se establecen limitacio-
nes al uso y disfrute de la propiedad privada de bienes culturales,
que concretan el deber de protección de los mismos frente a los
ataques de sus mismos propietarios. Por ejemplo, según el artículo
19.1 LPHE el propietario de un bien inmueble declarado bien de
interés cultural no «podrá realizar obra interior o exterior que afecte
directamente al inmueble o a cualquiera de sus partes integrantes o
pertenencias sin autorización expresa de los organismos competentes
para la ejecución» de la misma Ley (infra, 7.3) y el artículo 19.3
prohíbe «la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase
de cables, antenas y conducciones aparentes en los jardines históricos
164. O más bien como delimitación (supra, III, 4.2): el art. 33.2 CE afirma que el conte-
nido del derecho de propiedad será determinado por la función social de la misma,
de acuerdo con las leyes. Esto quiere decir dos cosas: en primer lugar, que la CE
supera el antiguo concepto liberal-napoleónico de propiedad, como derecho de
gozar y disponer de una cosa de modo absoluto (por todos, RODOTÀ, 1986). En
segundo lugar, «las leyes, concretando la función social, son las que determinarán
las facultades ínsitas en el dominio o establecerán los límites de su extensión o
intensidad, o las cargas, deberes, y obligaciones que el propietario ha de cumplir
por razón de su titularidad y en aras del bien común» (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, 1997,
p. 162): no sólo derechos y libertades para el propietario, sino también deberes y
obligaciones. Esta «revolución copernicana» en el tema de la propiedad asume una
importancia fundamental a la hora de establecer cargas y deberes a los cuales el
propietario está legalmente sometido y esto porque el derecho de propiedad se
reconoce a favor del titular y, sobre todo, de la comunidad: «utilidad individual y
función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de
propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes» (STC 37/1987, FJ 2). Sin necesi-
dad de agotar aquí las citas doctrinales (p. ej., con referencias a GIANNINI, 1976,
entre otros muchos, BARRERO RODRÍGUEZ, 1990, p. 368; PÉREZ MORENO, 1991, pp. 1629-
1631; GONZÁLEZ RUS, 1996, p. 305 y GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, p. 98), esta simple con-
cepción de la propiedad conlleva necesariamente la posibilidad de intervención
pública en la propiedad de particulares de bienes culturales y, consecuentemente,
justifica las obligaciones que esos propietarios tienen que cumplir para la protección
del bien.
1236
Capítulo X. El derecho a la cultura
1237
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6. INTERVENCIONES Y LÍMITES
Las intervenciones sobre el derecho a la cultura pueden afectar a sus
tres manifestaciones principales. Recordemos que todas ellas deben contar
con previsión normativa167, fundamento constitucional y respetar el princi-
pio de proporcionalidad:
a) Derecho reaccional. Los ataques a los bienes culturales son definidos
por el legislador cuando este fija las sanciones correspondientes. El
CP castiga estas intervenciones de forma constitucionalmente sufi-
ciente, sin que parezca posible justificación alguna de las mismas: así,
están penados los derribos y alteraciones graves de «edificios singu-
larmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o mo-
numental» y los «daños en un archivo, registro, museo, biblioteca,
centro docente, gabinete científico, institución análoga o bienes de
167. Si como regla general no es necesaria ley formal para desarrollar el derecho, tam-
poco parece razonable exigirla para las intervenciones sobre el mismo, salvo, obvia-
mente, que afecten a otros derechos fundamentales concurrentes (p. ej., art. 20.1
CE) sí beneficiados de la reserva de ley.
1238
Capítulo X. El derecho a la cultura
168. Informe 2007, p. 45, en este caso un BIC con categoría de zona arqueológica; Informe
2008, pp. 911 y ss., donde el Defensor hace interesantes consideraciones sobre los
límites al planeamiento urbanístico por razón de la protección del patrimonio histó-
rico y cultural.
169. Informe 2005, pp. 74 y ss.
170. Por el contrario, el art. 8.1 LODH señala que, «con carácter general», no se conside-
rarán intromisiones ilegítimas sobre los derechos del art. 18 CE, «cuando predomine
un interés [...] cultural relevante». En realidad, lo que la LODH realiza es una
llamada a la ponderación entre los derechos de la personalidad y el derecho a la
cultura, en sentido objetivo.
171. Destacan este punto, p. ej., PRIETO DE PEDRO (1996, pp. 214-215), RUIZ-RICO y PÉREZ
SOLA (2002, pp. 1613-1614) o GONZÁLEZ MORENO, 2003, p. 176.
172. Está pendiente de resolución el recurso de inconstitucionalidad presentado por el
Grupo Popular contra la prohibición de «las corridas de toros y los espectáculos con
toros que incluyan la muerte del animal», introducida por la Ley de Cataluña 28/
2010 (nuevo art. 6.1 de la Ley de protección de los animales de Cataluña, Decreto
Legislativo 2/2008). El asunto bien podría plantearse desde la perspectiva de la
limitación al acceso a las manifestaciones culturales. Si los toros son cultura (recor-
demos que situábamos este espectáculo en un discutible segundo círculo de lo cultu-
ral), no parece fácil justificar (constitucionalmente, como debe ser) dicha limita-
ción.
1239
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
173. Dictamen del Consejo de Estado, nº 187/2005, sobre Anteproyecto de Ley por la
que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
174. Los aparatos y materiales analógicos se establecen directamente en la LPI (art. 25.5),
mientras que por lo que concierne a los digitales, la LPI (art. 25.6.3) remite a una
Orden conjunta de los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio.
La DT única de la Ley 23/2006, en espera de la Orden y fijando un marco mínimo,
remitía a los acuerdos suscritos entre las entidades de gestión de derechos de propie-
dad intelectual y las asociaciones representativas de los deudores del pago. La poste-
rior Orden PRE/1743/2008 fue anulada por la SAN de 22 de marzo de 2011 (JT
2011, 202).
1240
Capítulo X. El derecho a la cultura
175. AP de Barcelona (Sección 15ª), Auto de 15 septiembre 2008, (JUR 2008, 320654).
1241
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
176. Así BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (2006, pp. 20 y ss.); también los partidarios de una
«cultura libre», como LESSIG, afirman sin duda alguna que esta cultura libre no es
una cultura sin propiedad y que el copyright, aunque de manera muy especial, es
un derecho de propiedad: LESSIG, 2005, pp. 19-20 y 85.
177. El Defensor del Pueblo también adopta esta perspectiva, desde una casuística muy
variada: Informe 2005, pp. 812 y ss., Informe 2006, pp. 710 y ss., Informe 2007, p. 331,
etc.
178. No obstante, el Informe de la Subcomisión de la Comisión de Cultura creada en el
Congreso de los Diputados para estudiar la posible reforma de la LPI se plantea,
bien que de forma bastante ambigua (vid. apartados 15 a 17, en BOCG, serie D, nº
345, de 1 de marzo de 2010, p. 19) su modificación.
179. Informe 2004, pp. 38 y 1254 y ss., Informe 2005, p. 62, Informe 2008, p. 1212, etc.
1242
Capítulo X. El derecho a la cultura
180. La Subcomisión del Congreso de los Diputados citada no hace sino recordar esta
obviedad (aps. 20 a 22, p. 20).
181. Informe 2006, pp. 718 y ss., Informe 2007, p. 60; Informe 2008, p. 92, etc.
182. Informe 2006, p. 69.
183. Informe 2007, p. 76.
1243
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7. GARANTÍAS
1244
Capítulo X. El derecho a la cultura
deben tomar parte activa en la tutela (no sólo judicial) de los bienes cultura-
les así como (recordemos, no es bueno que el Estado imponga a la sociedad
unas determinadas directrices culturales) colaborar activamente en la concre-
ción de la cultura (siempre, claro está, dentro de una mínima definición
objetiva de lo cultural) que debe ser fomentada por los poderes públicos.
Ambas perspectivas son especialmente destacadas por la OG 21, por ejemplo
en sus apartados 15, 54 a) y 55 e) (derecho a participar en la definición,
elaboración e implementación de políticas y decisiones con impacto en el
ejercicio de los derechos culturales de la persona, con cita del art. 5 de la
Convención de la UNESCO) o 16 c) (consultas para garantizar la aceptabili-
dad de las medidas de protección de la diversidad cultural).
La legislación española no es precisamente generosa en el reconoci-
miento de derechos de participación en el ámbito cultural186, pudiéndose
citar al respecto tan sólo el artículo 10 LPHE, que permite a los ciudadanos
solicitar la incoación de expediente para la declaración de bienes de interés
cultural. Los problemas no son aquí distintos a los planteados en general por
la participación en materia de derechos sociales y no es preciso volver ahora
sobre ellos.
Quizás más útiles que estas formas de participación administrativa, poco
transitadas en la práctica (no sabemos si por falta de previsión legal o por
insuficiente activismo ciudadano), sean formas de participación (en el sen-
tido amplio del término) más flexibles (y por ello difícilmente exigibles jurí-
dicamente), como las recogidas por ejemplo en los artículos 6 (colaboración
de «instituciones culturales» en la proyección internacional de los autores
españoles) y 7 LLLB (colaboración de «asociación de profesionales del sector
del libro» y de la «industria del libro» en la promoción de la industria edito-
rial y del comercio del libro), por otra parte necesarias para la eficacia de las
medidas que se adopten: si el principio de subsidiariedad tiene una fuerza
evidente en materia social es precisamente aquí. En cuanto a los órganos
administrativos, es de lamentar que ninguno de los más importantes a los
efectos que aquí interesan (el ICANN y el INAEM) permita fórmulas de
participación ciudadana. Esta omisión no es inconstitucional pero trasluce
una política poco generosa con la puesta en práctica de una garantía que
creemos importante para el derecho a la cultura.
186. Así, RUIZ-RICO RUIZ y PÉREZ SOLA, 2002, p. 1616. Algunos datos en ARIÑO, 2006.
1245
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1246
Capítulo X. El derecho a la cultura
1247
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
de bienes que formen parte del Patrimonio Histórico Español, siempre que
se realicen a favor del Estado y demás entes públicos. Para fomentar el re-
torno del extranjero de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Espa-
ñol, se permite el pago de las deudas tributarias mediante la entrega de
bienes que formen parte del Patrimonio Histórico Español, tanto muebles
como inmuebles, y se exime de todo tributo a las importaciones de bienes
muebles incluidos en el inventario. De otra parte, la Ley 49/2002, de Régi-
men Fiscal de Entidades sin Fines Lucrativos e Incentivos Fiscales al Mece-
nazgo, exime del pago del Impuesto de Sociedades a «las explotaciones eco-
nómicas de los bienes declarados de interés cultural conforme a la normativa
del Patrimonio Histórico del Estado y de las Comunidades Autónomas, así
como de museos, bibliotecas, archivos y centros de documentación, siempre
y cuando se cumplan las exigencias establecidas en dicha normativa, en parti-
cular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes»
(art. 7.4) y considera deducibles los «donativos o donaciones de bienes que
formen parte del Patrimonio Histórico Español, que estén inscritos en el
Registro general de bienes de interés cultural o incluidos en el Inventario
general a que se refiere la LPHE», así como los «donativos o donaciones de
bienes culturales de calidad garantizada en favor de entidades que persigan
entre sus fines la realización de actividades museísticas y el fomento y difu-
sión del patrimonio histórico artístico» [art. 17.1.d) y e)].
En el campo del películas cinematográficas, la LC habilita a las Adminis-
traciones competentes a conceder ayudas para la realización (hasta el 50 %
de su coste) de «interpositivos», «internegativos» y másters en soporte digital
o de otra naturaleza de películas a toda empresa productora o titular de
películas que se comprometa a no exportar el negativo o el soporte digital
original de las mismas y lo deposite en la Filmoteca Española o Filmoteca
de la Comunidad Autónoma competente, con la finalidad de promover la
conservación del patrimonio cinematográfico, mediante un fondo cada vez
más extenso.
1248
Capítulo X. El derecho a la cultura
cultura es, sobre todo, el derecho a usar los bienes culturales, el Estado debe
castigar los ataques contra tales bienes. Utilizando la reductio ad absurdum, si
no existiera ninguna protección para estos bienes, ningún medio de defensa,
el derecho a la cultura existiría sólo de manera virtual, como un derecho
fundamental reconocido en la Constitución pero sin un contenido real.
Las sanciones son de dos tipos:
a) Desde el punto de vista administrativo, la LPHE y otras leyes sectoria-
les como la LLLB prevén sanciones administrativas, generalmente
pecuniarias y de cuantía elevada. Por su importancia y generalidad
destacan las sanciones en caso de incumplimiento, por parte de los
propietarios, titulares de derechos reales o poseedores de los bienes,
de las obligaciones de protección legalmente establecidas (art. 76
LPHE). Los importes resultan ser muy elevados: en caso de que se
pueda cuantificar la entidad del daño, la multa será del cuádruplo
del valor del daño causado. En el caso en que esto no sea posible, la
Ley prevé sanciones que van de 60.101 a hasta 601.012 euros.
b) El reconocimiento constitucional de la tutela penal del patrimonio
histórico, artístico y cultural conlleva dos consecuencias. En primer
lugar, nos encontramos frente a la superación de las concepciones
tradicionales personalistas del bien jurídico, puesto que aquí el bien
protegido resulta ser «un bien de dimensión social y colectiva cifrado
en la conservación del patrimonio histórico y cultural»191 o, dicho
de otra forma, «la función y el valor sociocultural de los bienes que
integran este Patrimonio»192. La finalidad de esta protección tan in-
tensa tiene fundamento en el hecho de «asegurar su disfrute público
por parte de la colectividad, que posibilite el acceso a la cultura y
participación del individuo en los procesos sociales y culturales de
un sistema pluralista y democrático»193. En segundo lugar y debido
a la formulación del artículo 46.1 CE la actuación en el campo penal
resulta imperativa, sin que el legislador pueda valorar y elegir sobre
la oportunidad de la misma194.
Los tipos penales que directamente protegen los bienes culturales se
encuentran en los artículos 321 a 324 CP:
191. MUÑOZ CONDE, 2004, p. 569. Para una reseña de las diversas posiciones doctrinales,
GUISASOLA LERMA, 2001, pp. 279 y ss.
192. GUISASOLA LERMA, 1996, p. 175.
193. SALINERO ALONSO, 1997, p. 181.
194. Véanse las consideraciones de GONZÁLEZ RUS (1996, pp. 292 y ss.) sobre el balance
entre el principio de mínima intervención en materia penal y el art. 46 CE.
1249
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
– El artículo 321 prevé las penas de prisión de seis meses a tres años,
multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación
especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años para
quienes derriben o alteren gravemente edificios singularmente prote-
gidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental. Ade-
más, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo
del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin
perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Lo
que se quiere conseguir, en todo caso y además del ejercicio del ius
puniendi, es la recuperación del edificio, para que pueda reanudarse
su disfrute, intentándose así salvaguardar el contenido objetivo del
derecho a la cultura.
– El artículo 322 establece, además de la pena prevista en el 404 CP, la
pena de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a
veinticuatro meses, para la autoridad o funcionario público que, «a
sabiendas de su injusticia», es decir con dolo, haya informado favora-
blemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente
protegidos. La misma pena se impondrá a la autoridad o funcionario
público que por sí mismo o como miembro de un organismo cole-
giado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de
su injusticia. Este delito parece un caso de prevaricación específica
agravada; mediante él se quiere dar «un tratamiento diferenciado a la
responsabilidad penal en que puede incurrir el funcionario público
en sectores de la actividad social sometidos a una elevada intervención
y capacidad de actuación de la Administración»195.
– El artículo 323 establece la pena de prisión de uno a tres años y multa
de doce a veinticuatro meses a quien cause daños en un archivo, regis-
tro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución
análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o
monumental, así como en yacimientos arqueológicos. También aquí,
los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño,
la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el
bien dañado.
– Para concluir, el artículo 324 castiga con la pena de multa de tres a
18 meses, quien por imprudencia grave cause daños, en cuantía supe-
rior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro
docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor
1250
Capítulo X. El derecho a la cultura
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo X. El derecho a la cultura
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo X. El derecho a la cultura
1255
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
207. Para las características de la parodia y de sus elementos esenciales véase DÍAZ ALABART,
2007, pp. 649 y ss.
208. Sobre la situación en Estados Unidos y su crítica véase LESSIG, 2005, pp. 219 y ss.
1256
Capítulo X. El derecho a la cultura
209. FISS, 1999, p. 63. La idea, pensada para el contexto norteamericano parece adaptarse
muy bien a España y a cualquier país que se tome realmente en serio el principio
del pluralismo; vid. ESCOBAR ROCA, 2000. De interés, asimismo, PAU y ROCA, 2009, pp.
79-80.
1257
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tirse en monopolio, en este caso cultural. Toda la normativa del bloque del
artículo 10.2 CE apoya esta interpretación: la Convención de la UNESCO de
2005 se funda precisamente en el apoyo a la diversidad cultural [p. ej., arts.
1.a), 2.7, 6.2 o 7], esto es, en un reequilibrio de las manifestaciones cultura-
les, y la OG 21 camina en idéntica dirección [p. ej., aps. 43 o 52.a), f) y
g)]. En consecuencia, una distribución de subvenciones fundada en criterios
contrarios a los propuestos (p. ej., que privilegiara las creaciones de los gru-
pos mayoritarios o a quienes ya contaran con medios financieros suficientes)
debería reputarse inconstitucional, por vulneradora del principio del plura-
lismo. Complementariamente, debería tenerse en cuenta el principio de
igualdad, mecanismo habitual de control judicial de las subvenciones.
Estos criterios fundados en el pluralismo deben sin embargo ser comple-
tados con otro criterio fundamental y casi obvio: no ha de fomentarse la
cultura sólo por ser minoritaria sino también por resultar de calidad210. Es
aquí donde debe traerse nuevamente a colación la concepción de la cultura
del constituyente, y en concreto la parte de la «alta cultura» que se desprende
de la tesis universalista: la cultura a fomentar no es cualquier cultura sino la
que entronque, de un modo u otro, con los parámetros estéticos dominantes
en nuestro ámbito cultural. Como su determinación es siempre discutible,
resulta importante que la Administración no decida aquí autónomamente,
sino con la colaboración de expertos independientes.
Como decíamos, la legislación cultural española recoge, en todos los
ámbitos relevantes, obligaciones administrativas de fomento de la creación.
Veamos seguidamente las normas más significativas, que analizaremos desde
la perspectiva de la garantía objetiva del derecho a la cultura:
a) En el marco de la lectura, la LLLB prevé, más que obligaciones de
fomento a la creación, obligaciones de fomento a la lectura, que
sirven, aunque más indirectamente, al mismo fin. La explicación es
obvia: el coste de editar un libro es normalmente pequeño (nulo si
se realiza sólo en edición digital211), y se encuentra al alcance de casi
todos. Por lo que aquí interesa, cabe citar la obligación del Ministerio
de Cultura de desarrollar, con la participación y colaboración de las
Comunidades Autónomas, campañas promocionales de los autores
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Capítulo X. El derecho a la cultura
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo X. El derecho a la cultura
213. CAMBA CONSTENLA (2002, p. 390) viene a afirmar la inconstitucionalidad de las ayudas
a proyectos, en términos que conviene reproducir: «los incentivos selectivos se cons-
tituyen como auténticas subvenciones de resultado cuya determinación queda en
manos de la Administración competente, lo que a todas luces es incompatible con
las exigencias generales del artículo 9.2 CE y, de modo más concreto, con su artículo
20.2, que proscribe toda forma de censura previa. Desde esta perspectiva, una inter-
vención administrativa de fomento de determinadas actividades artísticas condicio-
nada a la presentación de proyectos, o de las obras propiamente dichas, que la
Administración fiscalizará –pudiendo, si es su capricho, discriminar sutilmente en
función del contenido u orientación ideológica–, no parece compatible con el libre
e igual ejercicio de las libertades de expresión». La crítica es a nuestro juicio exage-
rada; no puede hablarse aquí estrictamente de censura y el riesgo de politización
puede combatirse con comités independientes y en su caso ser controlado en vía
judicial.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1262
Capítulo X. El derecho a la cultura
214. Véase el art. 10 LC, donde se califican las actividades del Instituto con expresiones
como, p. ej., «establecerá medidas de fomento» o «fomentará y favorecerá».
215. Esta Orden, que fue precedida de amplias consultas con las organizaciones represen-
tativas del sector, ha resultado muy polémica, no tanto por las medidas de acción
positiva que introduce (puntajes y preferencias a los proyectos presentados por mu-
jeres, que parecen justificados a la luz de la LO 3/2007, supra, 5.1.3) como por las
críticas públicas de un nutrido grupo de profesionales (autodenominado Cineastas
contra la Orden), que llegó a presentar denuncia ante la Comisión Europea (final-
mente desestimada) e incluso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional, que fue inadmitido (discutiblemente) por falta de legitimación (SAN de
16 de mayo de 2011 [JUR 2011, 195332]). En síntesis, el argumento crítico de fondo
(creemos que endeble desde el punto de vista jurídico) es la desproporción de las
ayudas, que privilegian a las grandes y pequeñas producciones, en detrimento de
las medianas, y por tanto, acaban dañando la diversidad cultural (sic): http://cineas-
tascontralaorden.blogaliza.org/manifiesto/.
216. Según el art. 104.3 de la Orden (reformada por la Orden CVL/1772/2011), el
Director general del ICAA nombra a todos los miembros de los llamados comités
asesores, eso sí, tras recabar las propuestas de los sectores implicados, obviamente
no vinculantes.
217. STJCE de 5 de marzo de 2009 (C-222-07).
218. El ATS de 9 de diciembre de 2009 planteó cuestión de inconstitucionalidad contra
1263
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
el artículo 5.1 de la hoy derogada Ley 25/1994, por lo que no son descartables
nuevas cuestiones contra el precepto paralelo de la Ley 7/2010.
219. La adecuación de las cuotas y obligaciones de inversión en cine europeo al objetivo
del pluralismo suele darse por hecho y rara vez se demuestra fácticamente. Esta
demostración no resulta nada fácil y quizás no sea necesaria, por la obviedad del
aserto: si la cultura varía según cada contexto nacional, algo más de pluralismo se
logrará si llegan a las pantallas más películas de más países. Habría que partir de
que los productos cinematográficos estadounidenses que llegan a Europa tienen
una cierta homogeneidad y que por tanto parece ser cierto el aserto anterior: a más
cine europeo y menos cine estadounidense, mayor pluralismo cultural. En definitiva,
de lo que se trata es de intervenir en el mercado para aumentar la presencia del
cine europeo frente al estadounidense, lo que redundará en un mayor pluralismo
cultural. Vid. PRIETO DE PEDRO, 1989, p. 87 y, sobre todo, ESPINA, 1994.
220. Tiene fundamento constitucional, previsión legal, y respeta el principio de propor-
cionalidad, en sus elementos de adecuación (ver nota anterior), necesidad y ponde-
ración. En contra, GÓMEZ-FERRER MORANT, quien en un muy bien argumentado tra-
bajo, viene a sostener (1996, esp. pp. 824-825) que el límite aducido, que
correctamente sitúa, en primer lugar, en «el interés general de protección de la
cultura» no es adecuado, pues «la cuota de pantalla se cubre mediante la simple
proyección de películas comunitarias, siendo necesario sólo el requisito de la nacio-
nalidad y siendo indiferente, por el contrario, el valor cultural de la película». Aquí
está sin duda el quid de la cuestión, que ya hemos resuelto, reconocemos que sin
mucha seguridad, en la nota anterior.
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Capítulo X. El derecho a la cultura
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
221. En un trabajo interesante sobre la materia (CREMADES, 2000), se critican los escasos
avances de la comunicación de la cultura en Internet, pero no se dice nada sobre las
responsabilidades públicas correspondientes, lo cual es revelador, creemos nosotros
(teniendo en cuenta que el trabajo lo escribe un jurista), de las dificultades dogmáti-
cas para su concreción.
222. Los avances son sin embargo, ya significativos: vid., p. ej., http://www.mcu.es/MC/
culturaEnRed/principal.html o http://bdh.bne.es/bnesearch/.
223. El Informe de la Subcomisión del Congreso de los Diputados, ya citada, únicamente
alude (ap. 19, p. 20) a las denominadas obras huérfanas, remitiendo la regulación
del tema a la normativa de la UE.
224. P. ej., para el primer caso (y lo dicho es aplicable, mutatis mutandis, al segundo), vid.
ALEGRE ÁVILA, 1991, pp. 1604 y ss. El autor se refiere al supuesto de declaración de
un bien como de interés cultural (está pensando en el propietario del bien discon-
forme con tal declaración) pero su razonamiento es igualmente aplicable al su-
puesto contrario, de no declaración. En general, sobre la discrecionalidad técnica
en este ámbito, VAQUER CABALLERÍA, 1998, p. 230 o GONZÁLEZ MORENO, 2003, p. 222.
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Capítulo X. El derecho a la cultura
225. En contadas ocasiones (p. ej., en relación con la LPHE) el derecho a la cultura
es utilizado como elemento interpretativo secundario, a veces incluso con alguna
trascendencia para el fallo. No encontramos sin embargo ninguna sentencia digna
de mención. En línea similar a la ya citada STC 11/2006, el ATC 79/1999 señala
que un recluso no tiene derecho a acceder a determinadas publicaciones, pues el
derecho a recibir información veraz no es un derecho de prestación. No sabemos si
el Tribunal Constitucional hubiera dicho lo mismo en relación con la cultura, dere-
cho sobre el que no pudo pronunciarse, al estar fuera de los susceptibles de amparo.
226. Ésta y otras razones aconsejan potenciar las garantías no judiciales; de interés, VA-
QUER CABALLERÍA, 1998, pp. 229-230.
227. De interés, GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, pp. 63 y ss.
228. Para un planteamiento más general, por todos, HÄBERLE, 1998, pp. 37-38.
1267
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
229. Las SSTEDH citadas supra en 1.3.1 se refieren más bien a la libertad de creación
cultural, que hemos dejado fuera del contenido del derecho a la cultura.
230. De interés, GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, p. 259.
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Capítulo X. El derecho a la cultura
231. Por todos, GARCÍA FERNÁNDEZ, 2008, pp. 197 y ss., así como, para una perspectiva más
amplia, la obra coordinada por FERNÁNDEZ LIESA, 2009. Normalmente, la UNESCO
trabaja con el apoyo de organizaciones no gubernamentales (como el World Monu-
ments Fund o el International Council of Monuments and Sites), que en diversas ocasiones
han llamado la atención, también en España, sobre monumentos en peligro, nor-
malmente a causa del desarrollo urbanístico.
232. http://portal.unesco.org/culture/es.
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Capítulo XI
El derecho a la vivienda*
1. FUENTES
1.1. ANTECEDENTES
El derecho a la vivienda es reconocido por primera vez de manera ex-
presa en una norma de rango constitucional en España en 19781. No obs-
tante, la legislación anterior influye en la configuración constitucional2. Por
lo que a este capítulo más interesa, el acceso a la vivienda, las primeras actua-
ciones de los poderes públicos se remontan a mediados del siglo XIX,
cuando la Real Orden de 9 de septiembre de 1853 insta a los gobernadores
civiles de Madrid y Barcelona a construir casas para pobres, si bien es cierto
que los buenos propósitos de proveer alojamientos salubres para las clases
económicamente más desfavorecidas tuvieron un alcance limitado.
En 1903 se crea el Instituto de Reformas Sociales. Poco después, la pro-
mulgación de la Ley sobre Habitaciones Higiénicas y Baratas o «Ley de Casas
Baratas», de 12 de junio de 1911, constituye el primer precedente normativo
que encauza la intervención pública en materia de vivienda. La Ley refiere
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
8. Para más detalles, entre otros, últimamente, PONCE SOLÉ, 2008, o RUIZ-RICO, 2008, pp.
47 y ss.
9. Recordemos (supra, IX, 5.2.1) que según el art. 42.3.c) LGS los Ayuntamientos tienen
la responsabilidad del control sanitario de edificios y lugares de vivienda.
1276
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
10. El magistrado RUBIO LLORENTE, en su voto particular, considera que hubiera sido prefe-
rible transitar la senda del artículo 149.1.1 CE: «Ni por su desarrollo de detalle puede
considerarse el plan de protección de viviendas un mero establecimiento de bases o
un conjunto de medidas de coordinación, ni su sentido primordial es, a mi juicio, el
de incidir sobre un sector de la actividad económica, sino el de procurar dar realidad
al derecho a una vivienda digna y adecuada que el artículo 47 de la Constitución
reconoce a todos los españoles. Visto desde esta perspectiva, el mencionado plan
puede ser entendido como una actuación producida, no al amparo del párrafo 13,
sino más bien del párrafo primero del apartado 1 del artículo 149, como un esfuerzo
por asegurar un mínimo igual en el ejercicio (en rigor en el disfrute), de un derecho
constitucional», añadiendo que «La conceptuación del Plan cuatrienal como un plan
mediante el que el Estado trata de asegurar que la actuación de los poderes públicos
para dar realidad al derecho a la vivienda se lleva a cabo de modo que se asegure en
lo posible un mínimo igual en todo el territorio nacional, habría permitido, de una
parte, dar una explicación más razonable a la articulación de la iniciativa estatal con
las competencias autonómicas en la materia y asegurar, de la otra, un mayor margen
de libertad de acción de las Comunidades Autónomas para todas las actuaciones que,
una vez asegurado este mínimo social igual, quisieran llevar a cabo en esta materia».
1277
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1278
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
11. Tesis avanzada en las SSTC 147/1991 y 118/1996. Para MUÑOZ CASTILLO (2000, p. 108)
esta doctrina impediría al Estado incluir en sus planes de vivienda los parámetros de
gestión y ejecución necesarios para su aplicación efectiva. En esta dirección, vid. la
posterior STC 129/2010.
12. Sobre este punto, vid. también la posterior STC 207/1999.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
13. Aunque no ratificado por España, el art. 43.1 de la Convención Internacional sobre
la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias,
de 1990, establece que «Los trabajadores migratorios gozarán de igualdad de trato
respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación con [...] d) El acceso a
la vivienda, con inclusión de los planes sociales de vivienda, y la protección contra la
explotación en materia de alquileres».
1280
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
14. El texto revisado de 1996, no ratificado por España, sí lo hace, en su art. 31, titulado
precisamente «derecho a la vivienda», y que conviene trascribir: «Para garantizar el
ejercicio efectivo del derecho a la vivienda, las partes se comprometen a adoptar
medidas destinadas: 1) a favorecer el acceso a la vivienda de un nivel suficiente; 2) a
prevenir y paliar la situación de carencia de hogar con vistas a eliminar progresiva-
mente dicha situación; 3) a hacer asequible el precio de las viviendas a las personas
que no dispongan de recursos suficientes».
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
15. Para más detalles, KENNA, 2009, quien concluye que en esta jurisprudencia siguen
faltando criterios claros para determinar el contenido del derecho a la vivienda y
acaba recomendando la atención a la doctrina del Comité Europeo de Derechos
Sociales. A nuestro juicio, no se puede pedir al CEDH (ni a los órganos internaciona-
les) lo que éste no puede dar. La tarea es, irrenunciablemente y sobre todo, una tarea
de la dogmática constitucional.
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
17. La Resolución 2001/28, titulada «La vivienda adecuada como elemento integrante
del derecho a un nivel de vida adecuado», vuelve a exhortar a los Estados a que
«hagan plenamente efectivos los derechos a la vivienda [...], prestando especial aten-
ción a las personas, en su mayoría mujeres y niños, y a las comunidades que viven en
la extrema pobreza, y a la seguridad de la tenencia».
1285
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
18. Esta Relatoría Especial fue creada por la Resolución 2000/9 de la Comisión de Dere-
chos Humanos de Naciones Unidas. En todo caso, es por Resolución 1992/26, de la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías cuando,
en la figura de Rajindar Sachar, se nombra por primera vez un Relator Especial
sobre el Fomento de la Realización del Derecho Humano a una Vivienda Adecuada,
aprobado posteriormente por la Decisión 1993/103 de la Comisión de Derechos
Humanos, al objeto de determinar la mejor manera de promover tanto el reconoci-
miento como la aplicación de este derecho.
1287
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
19. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1292391&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&
BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679.
20. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0620:FIN:ES:PDF.
1288
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1289
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1290
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
25. Estas variaciones normativas incluidas en el RD por el que se aprueba cada nuevo
Plan introducen una gran complejidad en el sistema de protección, pues las viviendas
de protección calificadas al amparo de cada Plan deben referir aspectos muy impor-
tantes de su régimen jurídico al reglamento específico que lo regula.
26. Ocurre, sin embargo, que los Planes estatales introducen frecuentemente requisitos
para acceder a esa financiación que se acercan al ámbito de los contenidos sustanti-
vos, cuyo establecimiento es de competencia autonómica, y pueden llegar a tener un
difícil encaje en la normativa de las Comunidades Autónomas.
27. Para una panorámica más amplia a la que aquí podemos desarrollar, vid. última-
mente, por todos, IGLESIAS GONZÁLEZ, 2010, pp. 349 y ss.
1291
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
28. Se exceptúan las Comunidades Autónomas de País Vasco y Navarra, en las que debido
a su especial régimen de financiación no son de aplicación los Planes Estatales de
Vivienda. Ambas establecen, de manera autónoma, sus propios Planes de Vivienda.
29. Se trata de una consagración normativa de la «reserva de lo posible» que nos parece
razonable, pues no afecta, como veremos, al contenido esencial del derecho.
30. Refunde el texto de la Ley 8/2007, de Suelo, y los preceptos que aún quedaban
1292
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
vigentes del RDLeg 1/1992, por el que se aprobó el texto Refundido de la Ley sobre
Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Para una síntesis de la Ley vigente, desde
la perspectiva del derecho a la vivienda, GONZÁLEZ PÉREZ, 2008 y RUIZ RICO, 2008, pp.
94 y ss.
31. GONZÁLEZ PÉREZ, 2008, pp. 21 y ss.
32. LÓPEZ RAMÓN, 2010, pp. 15-16.
1293
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
33. Así, RUIZ RICO, 2008, p. 103, quien adopta más bien una posición intermedia, que nos
parece la más razonable: la LS reconoce un derecho subjetivo pero sólo para exigir
las obligaciones previstas en la propia LS.
34. Para más detalles, p. ej., ESCARTÍN ESCUDÉ, 2010, pp. 199 y ss.
35. De acuerdo al art. 4.2 LAU, el Título II, que establece el régimen particular aplicable
a los arrendamientos de vivienda, sólo rige en defecto de lo acordado por las partes
en los arrendamientos de viviendas cuya superficie sea superior a 300 m2 o en los
que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el IPREM en cómputo
anual. De manera similar, dispone la DA 1ª que el arrendamiento de viviendas de
protección oficial de promoción pública se rige, a los mismos efectos, por su propia
normativa, si bien en cuestiones de competencia y procedimiento se está por entero
a lo dispuesto en la LAU.
1294
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1295
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
38. Así, por orden cronológico, la Ley 3/2001, de la Calidad, Promoción y Acceso a la
Vivienda de Extremadura; la Ley 2/2003, de Vivienda de Canarias; la Ley 8/2004, de
la Vivienda de la Comunidad Valenciana; la Ley 2/2007, de Vivienda de la Comuni-
dad Autónoma de La Rioja; la Ley 18/2007, del Derecho a la Vivienda de Cataluña;
la Ley 18/2008, de Vivienda de Galicia; la Ley 1/2010, del Derecho a la Vivienda en
Andalucía; la Ley 9/2010, del Derecho a la Vivienda de la Comunidad de Castilla y
León; o la Ley Foral 10/2010, del Derecho a la Vivienda en Navarra.
39. Sobre todo a partir de la Ley catalana citada en la nota anterior (hay un amplio
estudio dirigido por PONCE SOLÉ y SIBINA TOMÁS, 2008) y con especial relevancia (como
veremos) en la posterior Ley andaluza. En el País Vasco se prepara una legislación
que promete resultar innovadora (sobre sus antecedentes, ÁVILA ORIVE y ARNÁEZ ARCE,
2010, pp. 213-220), también para el derecho fundamental que estudiamos. El famoso
efecto emulador empieza a dar sus frutos y sería bueno que éstos acabaran conta-
giando al mismo legislador estatal.
40. Así, p. ej., entre otra normativa, el Decreto 74/2009 aprueba el Reglamento de Vivien-
das con Protección Pública de Madrid, el Decreto 149/2006 aprueba el Reglamento
de Viviendas Protegidas de Andalucía, el Decreto 75/2007 aprueba el Reglamento
de Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad Valenciana, y el Decreto 31/
2004 hace lo propio en la Comunidad Autónoma de Cantabria.
41. La Ley 2/1999, de Calidad de Edificación de Madrid, promulgada con anterioridad
a la LOED, es una de las normativas más completas en materia de calidad. Más
recientes son la Ley 3/2004, de Calidad de Edificación de Comunidad Valenciana y
la Ley 8/2005, de Calidad en Edificación de Murcia.
1296
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
2. CONCEPTO
2.1. VIVIENDA
De entre los objetos de los DFSP, el objeto del derecho a la vivienda
resulta ser el más tangible; por ello, también, parece más sencillo verificar
aquí el cumplimiento del derecho. Si siempre habrá dificultades para con-
cluir de manera tajante si se han satisfecho o no las necesidades educativas
o de salud de una persona, verificar si alguien dispone o no de vivienda
resulta algo aparentemente más sencillo. Para ello, el primer problema que
se plantea es de definición del objeto, esto es, precisar en qué consiste el
bien (esta vez material) que sirve a los intereses protegidos por el derecho
fundamental. Para ello, nuestra indagación ha de detenerse en la lectura de
las disposiciones pertinentes de nuestro ordenamiento42.
No existe una definición general de vivienda en la normativa estatal43.
A título ejemplificativo y orientativo puede acudirse a la legislación autonó-
mica. La Ley 18/2008, de Vivienda de Galicia, propone una definición senci-
lla: «la construcción destinada a residencia, con carácter permanente o tem-
poral». Más elaborada es la definición propuesta por la Ley 2/2007, de
Vivienda de La Rioja, según la cual «es vivienda toda edificación permanente
habitable cuyo destino principal sea satisfacer la necesidad de residencia, sea
habitual o no, de las personas físicas. En este sentido la vivienda se concibe
como el espacio de acomodo y acogimiento donde, en la búsqueda del so-
siego y el natural descanso humano, la persona puede vivir buscando el equi-
librio, la paz y la armonía en un espacio habitable y placentero», o la defini-
ción propuesta por la Ley 8/2004, de Vivienda de la Comunidad Valenciana,
según la cual «se entiende por vivienda toda edificación habitable, destinada
a residencia de personas físicas, y que reúna los requisitos básicos de calidad
de la edificación, entorno y ubicación conforme a la legislación aplicable, y
que sea apta para la obtención de la licencia municipal de ocupación o, en
42. La definición del Diccionario de la Real Academia («morada, habitación»), poco nos
aclara.
43. El RD 2066/2008 ofrece definiciones de vivienda protegida y de vivienda usada, más
no de vivienda.
1297
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
44. Como sabemos, las necesidades son objetivas pero pueden evolucionar (supra, IV,
3.2). En relación con la vivienda, entre nosotros, p. ej., RUIZ-RICO, 2008, p. 29.
1298
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
45. A los elementos de accesibilidad y adecuación cultural nos referimos infra, 5.1.3.
1299
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
46. La Ley permite la subrogación mortis causa, durante ese plazo mínimo de cinco años,
a favor de ciertas personas vinculadas directamente con el arrendatario (art. 16). Se
advierte que la cesión de un contrato de arrendamiento por el arrendatario necesita
el consentimiento por escrito del arrendador, al igual que ocurre con el subarriendo,
que en todo caso sólo puede realizarse de forma parcial. Respecto a los contratos
celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 (fecha en que entró en vigor el
Real Decreto-ley 2/1985, sobre medidas de política económica), su régimen jurídico
continúa siendo el establecido en el Decreto 4104/1964, salvo lo dispuesto en la DT
II de la LAU. La nueva Ley suprime por completo la subrogación inter vivos y suprime
de manera gradual los derechos de subrogación mortis causa.
1300
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
47. La LAU desbloquea las rentas congeladas de los contratos que se rigen por el Decreto
4104/1964. Para ello, se establece un sistema de revisión aplicable a todos los contra-
tos anteriores al 9 de mayo de 1985 que pretende recuperar las variaciones no reper-
cutidas de la inflación desde la fecha de celebración del contrato o desde la última
revisión legal, según proceda. Esta revisión no se produce de manera inmediata, sino
gradual, incrementándose el número de años en que se produce la revisión total en
función inversa de la renta del arrendatario, posibilitando a los arrendatarios de
menor nivel económico a que adapten sus economías a la nueva realidad. En el caso
de arrendatarios de bajo nivel de renta, de acuerdo a lo dispuesto en la DT II LAU,
se excluye la revisión de las rentas, compensándose a los arrendadores por vía fiscal.
48. La regulación estatal supletoria relativa a la expedición de cédula de habitabilidad se
encuentra en una normativa dispersa, así: OM 29 de febrero de 1944; Orden de 16
de septiembre de 1943; Decreto 316/1960; Decreto 462/1972; Decreto 469/1972;
Decreto 1829/1978; RD 1320/1979 y RD 129/1985.
49. P. ej., el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, aprobado por RD
1027/2007.
50. Estas autorizaciones administrativas están reguladas en la siguiente normativa: De-
creto 51/2002, de la Rioja; Decreto Foral 142/2004, de Navarra; Decreto 55/2009,
de Cataluña; Decreto 161/1989, de la Comunidad Valenciana (bien que la Ley 8/
2004 dispone su próxima supresión, al establecer que en tanto los ayuntamientos no
adopten las medidas adecuadas para la puesta en marcha de la licencia municipal de
ocupación, se exige, transitoriamente, la previa obtención de la cédula de habitabili-
dad como requisito necesario para ocupar la vivienda y contratar el suministro de los
servicios); Decreto 6/1995, de Principado de Asturias; Decreto 141/1991, de Canta-
bria; Decreto 145/1997, de Illes Balears; Decreto 113/2009, de Extremadura; Decreto
117/2006, de Canarias. Algunas Comunidades Autónomas han suprimido la cédula
de habitabilidad en sus territorios, así: Decreto 189/1997, de País Vasco; Decreto
311/1992, de Galicia; Decreto 283/1987, de Andalucía; Decreto 147/2000, de Castilla
y León; Decreto 122/1988, de Castilla-La Mancha. En estos territorios se estima sufi-
1301
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1302
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
de inmisión (es decir, valor del índice de inmisión que no debe ser sobrepasado en
un lugar durante un determinado período de tiempo). Las Comunidades Autónomas,
por supuesto, pueden establecer valores más estrictos. En todo caso, las Administra-
ciones Públicas deben controlar que no se supera ningún valor límite aplicable, y
negar toda autorización de instalaciones que no cumplan la normativa, aplicando, en
su caso, el régimen sancionador previsto. El RD 1367/2007 establece los objetivos de
calidad acústica y los valores límite de emisión e inmisión. En términos similares se
pronuncian la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación,
y la Ley 34/2007, de calidad del aire y protección de la atmósfera, respecto a fuentes
de contaminación diferentes de la acústica. Debe advertirse que no existe normativa
estatal respecto a la contaminación ambiental por olores.
54. El Decreto define actividades «molestas» como aquéllas que constituyan una incomo-
didad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por lo humos, gases, olores,
nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen; «insalubres» como aquellas
que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar
directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana; «nocivas» como aquellas
que, por las mismas causas, puedan ocasionar daños a la riqueza agrícola, forestal,
pecuaria o piscícola; «peligrosas» como aquellas que tengan por objeto fabricar, mani-
pular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves por
explotaciones, combustiones, radiaciones u otros de análoga importancia para las
personas o los bienes.
55. Así, las SSTS de 27 de junio de 2007, de 1 de abril de 2004 y de 19 de julio de 2004,
entre otras. La primera de ellas, haciéndose eco de otras anteriores, dice lo siguiente:
«la norma de aquel artículo 4 referida a la distancia mínima engarza directamente
con los títulos competenciales relativos a la protección del medio ambiente, en el
que las Comunidades Autónomas tienen atribuida la facultad de establecer normas
1303
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3. FUNDAMENTO
La teoría de las necesidades es la mejor fundamentación actual de los
DFSP y, como vimos en su momento, todas las concreciones realizadas de las
necesidades incluyen entre ellas a la vivienda (supra, IV, 3.2). Ninguna duda
cabe, para cualquier concepción cultural o filosófica57, que objetivamente
disfrutar de una vivienda es algo necesario para el desarrollo de cualquier
vida digna58. La Historia, decana de las ciencias sociales, nos muestra el dato
evidente de que, al menos desde el Neolítico, el ser humano ha tendido
siempre a vivir bajo un techo y de forma mínimamente estable.
Como también sabemos, la dignidad no aporta un criterio claro y, sobre
todo, suficiente, para fundamentar todos los DFSP más allá de un mínimo
(supra, IV, 3.3) y los DFSP no protegen contenidos mínimos sino contenidos
constitucionales (supra, IV, 4.2.1). De forma intuitiva el principio de dignidad
nos conduce a la consideración, como contenido esencial (en tanto absoluto,
supra, IV, 4.2.3) del derecho a la vivienda, que resulta objetivamente indigno
negar a una persona el disfrute de un techo (no cualquier techo) bajo el
que cobijarse pero poco más.
1304
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1305
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
62. La tesis de WALDRON podría ser contestada con el argumento siguiente: las actividades
que malamente pueden hacerse en la calle no son derechos fundamentales sino mero
derecho general de libertad, y por tanto poco importantes desde el punto de vista
moral. A ello WALDRON replica (1993, esp. pp. 333-334) que se trata de presupuestos
para el ejercicio de derechos fundamentales; en nuestra dogmática constitucional, p.
ej., RUIZ-RICO, 2008, pp. 37 («requisito sine qua non») y 41 («soporte material»). El
argumento es válido, al menos, en relación con la intimidad y en gran parte también
en relación con la salud; para un desarrollo más detallado de este argumento, desde
el punto de vista de la teoría de las capacidades, vid. KING, 2003.
63. La conexión con el derecho a la vida nos parece algo más forzada, al menos en
realidades como la nuestra. En la Sentencia Shanti Star Builders contra Naryan Khimali
Tatome et al., del Tribunal Supremo de la India (SC 106, Apelación Civil nº 2598, de
1989), se señala que un lugar de residencia razonable es una necesidad básica para
cumplir con el objetivo constitucional de desarrollo de la persona y debe interpre-
tarse como un elemento incluido en la expresión «vida» del art. 21 de la Constitución.
1306
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1307
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
68. Últimamente, BORGIA SORROSAL, FERNÁNDEZ LÓPEZ y NAVAU MARTÍNEZ-VAL (2011, p. 183),
con apoyo en GÁLVEZ (2001, pp. 928-929) vienen a señalar, de forma un tanto apodíc-
tica, que el art. 47 CE incluye sólo un mandato de actuación a los poderes públicos,
no un derecho subjetivo. La afirmación nos parece incorrecta, aunque sólo sea por
el desconocimiento que implica de la misma literalidad del texto («derecho a»). Esta
misma tesis se mantuvo en el trabajo pionero de GARCÍA MACHO (1982, pp. 204-205),
con el habitual fundamento del art. 53.3 CE (en su lectura tradicional), y ello pese a
reconocerse, ya entonces, la íntima conexión entre vivienda y dignidad (no llegamos
a comprender por qué el art. 10.1 tiene menos peso en la argumentación que el art.
53.3). 27 años después, este autor aboga por una lectura menos rigurosa del art. 53.3
(GARCÍA MACHO, 2009, pp. 79 y ss.) y aunque parece afirmar (su postura no es clara al
respecto) la justiciabilidad de un contenido mínimo del derecho a la vivienda sigue
sin llegar a defender expresamente que en el art. 47 exista un derecho subjetivo. Una
postura similar, que igualmente nos parece algo ambigua, es la de RUIZ-RICO (2008,
pp. 28 y ss.), quien viene a sostener que el art. 47 CE garantiza «prestaciones habita-
cionales en caso de necesidad» (p. 29), luego que «se puede hablar [...] de un dere-
cho social fundamental a la vivienda» (p. 37) y finalmente que «resulta más discutible
[...] admitir que a partir del mandato [sic] enunciado en el artículo 47 se genere a
favor de los ciudadanos una posición prestacional inmediata» (p. 41): al final, por
tanto, no hay derecho fundamental propiamente dicho. RUIZ-RICO no se apoya tanto
en el art. 53.3 como en la «dificultad, cuando no imposibilidad, de llevar a cabo un
control de la omisión normativa o ejecutiva»; pues bien, como ya hemos demostrado,
1308
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
la dificultad no es tal (supra, esp. IV, 6.2 y 6.3 y V, 3.3 y 3.7.3). Desde la relectura del
art. 53.3 CE defienden últimamente la existencia de un derecho fundamental subje-
tivo a la vivienda, p. ej., PISARELLO (2009, p. 6), PONCE SOLÉ (2008, pp. 80 y ss., donde
encontramos la defensa más completa y razonada de esta tesis, que plenamente suscri-
bimos), PONCE SOLÉ y FERNÁNDEZ EVANGELISTA (2010, pp. 47 y ss.) o LÓPEZ RAMÓN (2011,
pp. 13 y ss.). Nos reconforta encontrar en este último autor la claridad y contundencia
que buscamos: «la ausencia o parquedad [del] desarrollo legislativo no puede equiva-
ler a negación del derecho subjetivo» (p. 18). Asimismo, en la dirección que defende-
mos, DOMÍNGUEZ VILA, en prensa.
69. Se trata de un reglamento independiente, pues no parece desarrollo del RDley 31/
1978 (el cual, por cierto, exigió al Gobierno la presentación –en seis días, sic– de un
proyecto de ley sobre protección pública a la vivienda, obligación nunca cumplida).
Como sabemos (supra, IV, 4.4.2), en materia de DFSP resultan lícitos este tipo de
reglamentos, salvo que exista en la CE una reserva específica, lo que no es el caso (el
art. 47 habla de «normas», no de «leyes»).
1309
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1310
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
70. Este sistema ya estaba previsto en el Proyecto de Ley de 1878 sobre construcción de
barriadas de obreros. En él se propone que la Administración suministre terrenos
para la construcción de viviendas destinadas a las clases trabajadoras, y la concesión
de exenciones fiscales para su construcción. Las viviendas construidas se adjudicarían
por sorteo.
1311
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
71. P. ej., el Decreto 138/2007, de Canarias, establece que dentro de cada promoción
pública de viviendas protegidas se establecerá un cupo general, al que se asignará al
menos el 50 % de las viviendas, y una serie de cupos especiales atendiendo a las
circunstancias específicas de los demandantes de viviendas. Dentro de cada cupo, y
salvo que el número de viviendas asignadas a cada cupo sea igual o superior al nú-
mero de demandantes, la adjudicación se realiza por sorteo. También la Ley 18/2007,
del Derecho a la Vivienda de Cataluña, establece un cupo general, en el que las
viviendas se adjudican por sorteo (el sorteo puede dividirse en bloques formados por
solicitantes situados en varios tramos de ingresos o en varios grupos de interés, para
asegurar la mixtura social), y cupos especiales, en los que las viviendas no se otorgan
por sorteo, sino a través de un baremo que tiene en cuenta las circunstancias persona-
les y de la unidad de convivencia. Por su parte, la Ley Foral 10/2010, del Derecho a
la Vivienda en Navarra, descarta el sorteo y dispone que las viviendas protegidas se
adjudicarán mediante la aplicación de un baremo.
1312
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1313
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
72. Destacamos el Programa Bizigune del Gobierno vasco. En virtud del contrato firmado
entre la sociedad pública SPGVA y el propietario de la vivienda, éste cede la vivienda
a la sociedad por un plazo mínimo de cinco años a cambio del percibo de una renta
en atención a los precios del mercado de la zona en la que la vivienda se encuentra
ubicada (deducidos los gastos de gestión y obras de reforma necesarias para su habita-
bilidad y arrendamiento posterior), sin que la renta de referencia pueda superar los
660 euros al mes. Pueden acceder en arrendamiento a dichas viviendas las personas
inscritas en el Registro de solicitantes de vivienda de protección oficial o Servicio
Vasco de Vivienda (Etxebide); SPGVA selecciona a los arrendatarios, que abonarán
la renta establecida por la sociedad con arreglo a la tasación que realice en función
de los precios y rentas del mercado inmobiliario. En cualquier caso, de acuerdo a la
Orden de 22 de abril de 2003, en atención a la finalidad social del «Programa de
Vivienda Vacía», se concederá al arrendatario una subvención anual, descontada del
importe de la renta, a fin de que ésta no supere el 30 % de los ingresos brutos de la
unidad convivencial.
1314
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
73. El art. 78 de la Ley 18/2007, del Derecho a la Vivienda de Cataluña, p. ej., establece
que «las viviendas de protección oficial no pueden descalificarse en ningún caso por
interés del propietario o propietaria. La descalificación sólo es posible por razones
de interés público vinculadas a las necesidades de la vivienda, previamente justificadas
y aprobadas por el departamento competente en materia de vivienda». La reversibili-
dad de la protección ha impedido la consolidación de un parque público de vivien-
das; a su vez, y teniendo en cuenta la posibilidad de vender el inmueble a precio de
mercado una vez superado el período de protección, ha propiciado la venta fraudu-
lenta de viviendas protegidas.
1315
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
74. Para una panorámica general, GARCÍA CALVENTE, 2005, o COMBARROS VILLANUEVA, 2010,
pp. 291 y ss.
75. Respecto al tramo estatal del IRPF, el art. 68 de la Ley 35/2006 establece a favor de
los contribuyentes cuya base imponible sea inferior a 24.107 euros anuales una deduc-
ción sobre la cuota íntegra del 7,5 % de las cantidades satisfechas en el período de
que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya
a constituir la residencia habitual del contribuyente. La base máxima de esta deduc-
ción será de 9.040 euros anuales o de 17.707 euros anuales, dependiendo de la base
imponible. Con las mismas condiciones, puede aplicarse esta deducción por las canti-
dades que se depositen en entidades de crédito (deducción por cuenta vivienda),
siempre que se destinen a la primera adquisición o rehabilitación de la vivienda
habitual, con el límite, conjuntamente con el anterior, de 9.015 euros anuales. En el
tramo autonómico, de acuerdo por el art. 78 y a falta de otro porcentaje aprobado
por la Comunidad Autónoma, se aplicará un 4,95 % sobre la cuota íntegra. Igual-
mente, en el tramo estatal del IRPF se establece una deducción por alquiler de la
vivienda habitual del 10,05 % de las cantidades satisfechas en el período impositivo
por el alquiler de su vivienda habitual, siempre que su base imponible sea inferior a
24.107 euros anuales. La Ley 22/2009 confiere poder normativo a las Comunidades
Autónomas para el establecimiento de deducciones, con lo cual habrá que estar a la
normativa autonómica. Así, p. ej., el Decreto Legislativo 1/2010, de la Comunidad
de Madrid, establece, sobre la cuota íntegra autonómica una deducción por arrenda-
miento de vivienda habitual para menores de 35 años. La deducción es del 20 %,
con un máximo de 840 euros, sobre las cantidades que hayan satisfecho en el período
impositivo por el arrendamiento de su vivienda habitual, siempre que superen el 10
% de la base imponible.
76. El art. 45 del RDLeg 1/1993, establece una serie de exenciones del Impuesto: a) las
1316
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1317
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1318
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
90. No está de más recordar que según el art. 31.1 CE los ciudadanos deben contribuir
al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica me-
diante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresivi-
dad.
91. En su Exposición de Motivos establece como objetivo conseguir que del total de
actuaciones relacionadas con la oferta de vivienda protegida, no menos del 40 % sea
destinada al alquiler.
1320
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
92. Para una panorámica de las posibilidades de actuación en este campo, p. ej., ROSENT-
HAL y FOSCARINIS, 2006, pp. 316 y ss.
1321
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
mos del dato de que la mayoría de las personas sin hogar (unas 30.000 en
toda España) viven en una situación de exclusión93, derivada sobre todo del
incumplimiento de otros derechos sociales94.
El alojamiento de urgencia parece un contenido indiscutido del derecho
fundamental; más adelante veremos que es, además, contenido esencial. Tal
y como afirmó el Relator Especial SACHAR en 199395, el derecho a la vi-
vienda no implica que el Estado deba construir viviendas para toda la pobla-
ción o suministrar vivienda gratuitamente a todos los que la soliciten. Sin
embargo, los Estados que han ratificado el PIDESC han asumido la obliga-
ción de satisfacción mínima del derecho, utilizando el máximo de recursos
disponibles, y esa obligación es claramente, añadimos nosotros, una obliga-
ción de resultado. De poco servirían políticas públicas y ayudas normativa-
mente establecidas si no puede lograrse lo mínimo, que quienes objetiva-
mente necesitan una vivienda, dispongan de ella. En definitiva, parece
incuestionable que, si bien los poderes públicos no tienen la obligación de
proveer de una vivienda unitaria a todos los ciudadanos, sí deben asegurar
la realización efectiva del derecho a una vivienda digna. Desde el punto de
vista de la vivienda como derecho de prestación, es posible que en unos casos
sea suficiente la realización de labores de intermediación en el mercado de
la vivienda, localizando un alojamiento adaptado a las necesidades y recursos
del solicitante. Sin embargo, en otros supuestos, los poderes públicos debe-
rán proporcionar de manera directa un alojamiento digno o una ayuda eco-
nómica suficiente, pues resulta contrario a la dignidad que una persona se
encuentre sin techo.
Dentro del alojamiento de urgencia cabe incluir las subvenciones que
cubren prácticamente los costes de un arrendamiento, temporal por defini-
ción96. Sin embargo, como regla general, el alojamiento de urgencia, en
1322
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1323
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
100. En una lógica similar a la del Plan estatal (sobre todo, ayudas –con un componente
obligacional muy diluido– a la construcción, en ningún caso suministro inmediato
de vivienda a la persona concreta que la necesita) pueden citarse, p. ej., las viviendas
de inserción o dotacionales previstas en los arts. 3.i) y j) y 70 de la Ley de Cataluña
18/2007 o los alojamientos provisionales o de emergencia previstos en el art. 144
del Decreto de la Comunidad Valenciana 75/2007. En este último caso la insufi-
ciencia es notable: la Administración «podrá promover la construcción o adquisición
de alojamientos provisionales de utilización temporal, para situaciones de emergen-
cia». El contraste entre la habilitación prevista por el Gobierno valenciano y la obli-
gación derivada del art. 47 CE resulta especialmente llamativo.
1324
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1325
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
102. Vid. supra, 5.2.1, las obligaciones de las Administraciones locales en materia de vi-
vienda.
103. Los servicios sociales están estructurados en dos niveles: 1) Servicios Sociales Básicos:
están dirigidos a toda la población con independencia de sus características sociales
o demográficas, por tanto las actuaciones desarrolladas son universales. Se caracteri-
zan por la proximidad y fácil acceso a ellos por parte de los ciudadanos, al ser
prestados por los municipios; 2) Servicios Sociales Especializados: se dirigen a secto-
res concretos y especiales que marca la Ley, y tanto sus prestaciones como sus servi-
cios tienen un objeto limitado y delimitado. Frecuentemente son de carácter secto-
rial en cuanto a su organización, atendiendo a características y necesidades
especiales y comunes de grupos concretos de población, complementando las actua-
ciones de los Servicios Sociales Generales. Suelen prestarse de manera supra-munici-
pal; para la instauración, planificación y ubicación de estos servicios prevalecen crite-
rios como la localización y la distribución de necesidades.
1326
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1327
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
107. De acuerdo al art. 54.3 del RD 1690/1986, por el que se aprueba el Reglamento
de Población y Demarcación de las Entidades Locales, la inscripción en el padrón
municipal de personas que residiendo en el municipio carezcan de domicilio en el
mismo se podrá llevar a cabo después de haber puesto el hecho en conocimiento
de los servicios sociales.
108. A propósito de las ayudas en materia de vivienda dispuestas en el ámbito de la
asistencia y el bienestar social destinadas a atender situaciones de emergencia social
que el art. 8.2 del Decreto 188/2001 de la Generalitat de Catalunya, derogado por
el Decreto 329/2011, permitía otorgar a cualquier extranjero inscrito en el padrón
municipal, VALIÑO (2006, p. 152) recuerda que tras la reforma llevada a cabo en la
LBRL por la LO 14/2003 los datos del padrón municipal ya no son confidenciales,
al poderse ceder a otras Administraciones Públicas que lo soliciten sin consenti-
miento previo del afectado, lo que dificulta la inscripción de los extranjeros irregula-
res por miedo a ser localizados y expulsados, a la vez que erosiona la capacidad de
gestión de los municipios, ya que el desconocimiento del volumen real de población
impide la correcta administración de los recursos y servicios públicos.
109. Encuesta sobre las personas sin hogar (http://www.ine.es/prensa/np398.pdf) y encuesta
sobre las personas sin hogar-centros (http://www.ine.es/prensa/np667.pdf).
110. Para el contexto, en castellano, GUILLÉN NAVARRO, 2010.
1328
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
ción de proveer de vivienda a las personas sin hogar, en los términos estable-
cidos por el artículo 193; si una persona ha llegado a esa situación de manera
intencionada, también las autoridades locales están obligadas a proporcio-
narle alojamiento aunque sólo por el tiempo que, de manera razonable, con-
sideren necesario para que encuentre otra vivienda apropiada, a cuyos efec-
tos deberán prestarle el asesoramiento y la asistencia necesarios. En todo
caso, la persona debe tener una conexión con la demarcación territorial en
la que la autoridad local presta sus servicios. Ante el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la ley, el solicitante tiene un derecho subjetivo tí-
pico de acceso a una vivienda; si le fuera denegado puede pedir la revisión
administrativa de la autoridad local y, llegado el caso, recurrir a un tribunal
para el reconocimiento de su derecho. Escocia ha llevado más allá los dere-
chos protegidos por la Housing Act británica, y tras la aprobación de la Home-
lessness (Scotland) Act de 2003 reconoce el derecho a una vivienda de todas
las personas sin techo111, superando así la obligación de encaje en algún
supuesto de necesidad prioritaria112. En Francia, por su parte, tras la movili-
zación a favor de los «sin techo» dirigida por la Asociación «Les enfants de
Don Quichotte», fue elaborada y aprobada por el procedimiento de urgencia
la Ley de 2007 que instituye el derecho a la «vivienda exigible»113. Esta Ley
establece la garantía por el Estado del derecho a una vivienda decente e
independiente. Se exige, en todo caso, residir en el territorio francés de
manera regular y permanente y no poder tener acceso o permanecer en una
vivienda decente e independiente por sus propios medios. Cualquier persona
que, de acuerdo con las condiciones reglamentarias de acceso a la vivienda
de alquiler social, no reciba ninguna respuesta adaptada a su solicitud de
vivienda dentro del plazo fijado por el Prefecto a los arrendadores sociales,
puede presentar una demanda ante una Comisión de mediación. Esta Comi-
sión designará a los demandantes reconocidos como prioritarios a los que
hay que atribuir una vivienda con carácter de urgencia y las características
que deben reunir las viviendas de acuerdo a las necesidades y capacidades
de los demandantes, y puede hacer propuestas sobre las demandas que no
considere prioritarias. Seguidamente remitirá al Prefecto la lista de deman-
dantes a los que ha atribuido una vivienda. Éste, previo acuerdo de los alcal-
des de los municipios interesados y teniendo en cuenta los objetivos de diver-
1329
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5. SUJETOS
5.1. TITULARES
5.1.1. Individualidad
El derecho a la vivienda está directamente conectado con la dignidad
humana, la cual exige disponer de un lugar en el que las personas puedan
desarrollarse de manera autónoma, en paz y seguridad, algo también necesa-
rio para el pleno disfrute de otros derechos fundamentales (supra, 1.2.2 y 3).
La vivienda es una necesidad de las personas individuales. Ahora bien, una
de las características más relevantes de las agrupaciones humanas elementa-
les (el matrimonio o las uniones de hecho y la familia, en sus variadas for-
1330
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
5.1.2. Universalidad
El derecho a la vivienda es un derecho humano (supra, 1.3.1 y 3) y,
como tal, tiene carácter universal. Sin embargo, el artículo 47 CE reconoce
literalmente el derecho a «todos los españoles», lo que plantea el problema
de su titularidad por parte de los extranjeros114. En el caso de los inmigran-
tes, sus problemas de exclusión se acentúan si no disfrutan de una vivienda
digna y adecuada, y eso pese a las recientes reformas de la normativa de ex-
tranjería115.
1331
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1332
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
como ciudadano o, dicho de otro modo, con aquellos que son imprescindibles para
la garantía de la dignidad humana que conforme al artículo 10.1 de nuestra constitu-
ción constituye fundamento del orden político español». Asimismo, establece la STC
236/2007 que «la dignidad de la persona, como "fundamento del orden político y
la paz social" (artículo. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, indepen-
dientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos
de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un
mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los pode-
res, incluido el legislador», y que «el incumplimiento de los requisitos de estancia o
residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles
de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de per-
sona, con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de aque-
llos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos
o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con
la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la
correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos
de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación en España». Como es
sabido, el Tribunal declaró inconstitucionales las limitaciones a los derechos a la
educación, huelga y libertad sindical de los extranjeros en situación irregular pero
1333
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1334
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1335
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
128. El art. 3.1 LOED establece como requisito básico del edificio su accesibilidad, de tal
forma que se permita a las personas con movilidad y comunicación reducidas el
acceso y la circulación por el edificio en los términos previstos en su normativa
específica. Al margen de la normativa autonómica existente, el Gobierno ha apro-
bado el RD 505/2007, por el que se aprueban las condiciones básicas de accesibili-
dad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización
de los espacios públicos urbanizados y edificaciones, como referente unificador. De
acuerdo a su DF 5ª y a la DT 3ª del RD 173/2010, las condiciones básicas de accesibi-
lidad que establece son obligatorias para todas las obras de nueva construcción y las
de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación de edificaciones existentes
para las que se solicite licencia de obras desde el 12 de septiembre de 2010, y a
partir del 1 de enero de 2019 para los edificios existentes que sean susceptibles de
ajustes razonables.
129. Aunque de acuerdo a la Ley 51/2003 la obligación de permitir las obras necesarias
parece bastante clara, las discrepancias se producen con relativa frecuencia. Por
ejemplo, en el supuesto de necesidad de obras para la eliminación de barreras
arquitectónicas en un edificio, el art. 10 LPH, reformado recientemente por la Ley
26/2011, establece que la comunidad, a instancia de los propietarios en cuya vi-
vienda vivan personas con discapacidad o mayores de 70 años, está obligada a reali-
zar las actuaciones y obras de accesibilidad que sean necesarias sobre los elementos
comunes siempre que su importe total no exceda de 12 mensualidades ordinarias
de gastos comunes. Si las obras requeridas superan esa cantidad y existe acuerdo de
la Junta de propietarios para su realización, adoptado de acuerdo a las reglas del
art. 17 LPH (voto favorable de la mayoría de los propietarios que a, su vez, represen-
ten la mayoría de las cuotas de participación), la propia comunidad sufragará todos
1337
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
los gastos, sea cual sea su importe. Pero si la comunidad se opone a la realización
de las obras (siempre que superen, claro está, el importe de 12 mensualidades ordi-
narias de gastos comunes), el interesado deberá recurrir, de acuerdo al art. 6 de la
Ley 15/1995, a la jurisdicción civil, tramitándose el procedimiento como juicio ver-
bal –sin perjuicio del posible sometimiento al arbitraje previsto en el art. 17 de la
Ley 51/2003–. En este supuesto, los gastos que originen las obras de adecuación
correrán a cargo del solicitante de las mismas, sin perjuicio de las ayudas, exenciones
o subvenciones que pueda obtener. Otro posible caso de conflicto sería el existente
entre arrendador y arrendatario con discapacidad o mayor de 70 años que necesita
realizar obras de adecuación en el interior de la vivienda. Al efecto, dispone el art.
24 LAU que será suficiente la previa notificación escrita al arrendador de la realiza-
ción de las obras, que, sin embargo, podrá exigir su reposición al estado anterior al
término del contrato de arrendamiento. También en esta hipótesis el solicitante de
las obras correrá a cargo de los gastos ocasionados, sin perjuicio de las ayudas,
exenciones o subvenciones que pueda obtener. La DA de la Ley 15/1995 refiere el
supuesto de obras de adaptación en el interior de viviendas por usufructuarios con
minusvalías o personas mayores de setenta años, sean o no minusválidas, al régimen
previsto en el art. 24 LAU.
130. ESCOBAR ROCA, 2010, pp. 690-692.
131. Algunos datos en LERALTA PIÑÁN, 2006, o en VALIÑO, 2006, pp. 139 y ss.
132. Sobre este punto y las dificultades que plantea su aplicación en nuestro ordena-
miento, vid. LA SPINA, 2009.
1338
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1339
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5.2. OBLIGADOS
135. Según datos del Observatorio Social de España, provistos a su vez por Eurostat, la
agencia de recolección de datos estadísticos de la Unión Europea, el gasto social
público en vivienda en España se situaba en el año 2005 en el 0,2 % del PIB, muy
por detrás de la media de la UE, situada en 0,6 %, y más aún de países como el
Reino Unido, donde supondría el 1,5 % del PIB: http://www.observatoriosocial.org/ose/
banco-datos-vivienda/. Por su parte, el gasto público total en vivienda estaría, según
el estudio económico de la OCDE de 2005 sobre el mercado de la vivienda en
España, en torno al 1 % del PIB; sin embargo, la mayoría de las ayudas son indirec-
tas, a través del gasto fiscal.
1340
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
136. La regresividad de una medida debe ser analizada en función del objetivo deseado
y las circunstancias existentes. P. ej., suprimir la deducción fiscal por la compra de
una vivienda no tiene por qué ser regresivo si se establecen otro tipo de medidas
compensatorias que garantizan el acceso a la vivienda a una mayor proporción de
la población. La regresividad depende de su carácter no razonable ni justificado.
1341
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
137. Realmente, si aceptamos un contenido del derecho como el propuesto en este capí-
tulo, el derecho a la vivienda sería seguramente el más barato de todos los DFSP.
Para esta discusión, p. ej., HARTMAN, 2006.
1342
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
138. Para una panorámica general de las posibilidades en este ámbito, DAVIS, 2006, pp.
364 y ss.
1343
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
141. Así, p. ej., el art. 108.2 de la Ley 18/2008 de Vivienda de Galicia, dispone como
infracción muy grave: «el incumplimiento de los deberes de uso, mantenimiento,
conservación o rehabilitación de la vivienda cuando se ponga en riesgo la seguridad
o habitabilidad del edificio o vivienda», siendo grave, de acuerdo al art. 109.2,
«cuando no se ponga en riesgo la seguridad o habitabilidad del edificio o vivienda».
142. El art. 36.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo establece que «el incumpli-
miento de los deberes de [...] rehabilitación previstos en esta Ley habilitará para la
expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad o la aplica-
ción del régimen de venta o sustitución forzosas». A su vez, el art. 40 de la Ley 18/
2007, de Cataluña, prevé la expropiación por incumplimiento del deber de conser-
vación y rehabilitación, una vez agotadas las vías de fomento y coercitivas, desta-
cando que antes deben haberse garantizado a los propietarios que demuestren su
necesidad, las ayudas públicas suficientes para hacer frente al coste del deber de
rehabilitación de su vivienda.
1346
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
143. En los contratos de arrendamiento que se rigen por el Texto Refundido de la Ley
de Arrendamientos Urbanos de 1964, de acuerdo con la DT II LAU, el arrendador
podrá repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparación necesarias
para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, si bien el pago
se dilata en el tiempo.
144. Las actuaciones de protección a la rehabilitación de viviendas son contempladas por
primera vez en el RDley 12/1980, siendo a partir de la promulgación del RD 2329/
1983 cuando se inicia la protección a la rehabilitación en España con carácter gene-
ralizado. Debe resaltarse la importancia de estas ayudas tanto para poner en el
mercado inmuebles desocupados como para revitalizar centros urbanos en declive.
Habitualmente se ha puesto el énfasis sobre la construcción de viviendas, cuando
una adecuada política pasa por reutilizar lo que ya está construido, evitándose de
paso las presiones sobre las necesidades de suelo, con el grave perjuicio que ello
causa en muchas ocasiones.
1347
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6. INTERVENCIONES Y LÍMITES
145. La legitimidad de esta medida fue confirmada por la STC 301/1993, que declaró su
compatibilidad con el art. 33 CE (aunque nada dijo sobre el art. 47 CE). En cuanto
a su compatibilidad con el art. 19 CE, la STC 28/1999 señaló: «los ciudadanos son
libres, frente a los poderes públicos, de fijar su propia residencia en una vivienda,
de su propiedad, configurada en régimen de propiedad horizontal, pero [...] en
estos casos, la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de
una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, justifica, sin duda, la fija-
ción, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso
y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares».
1348
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
146. Lo cual, por supuesto, no implica que el arrendador pueda desalojar al inquilino
sin más. Si el inquilino no se fuera por su propia voluntad, el arrendador tendrá que
instar juicio ordinario ante el Juzgado de primera instancia para declarar resuelto el
contrato de arrendamiento y promover el desahucio, otorgando en tal caso el plazo
de un mes (prorrogable excepcionalmente un mes más) que establece el art. 704
LECiv para el desalojo.
147. El derecho al uso pacífico de la vivienda ha sido reconocido por el TEDH en cone-
xión con el artículo 8 CEDH en Sentencias tan célebres como la de 9 de diciembre
de 1994, en el caso López Ostra contra España. En esta Sentencia, el Tribunal consi-
deró que el Ayuntamiento de Lorca había mostrado una clara pasividad en el control
de una planta de depuración de aguas y de residuos situada a escasos metros del
domicilio de la demandante, sosteniendo que los atentados graves al medio am-
biente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del goce de su domicilio
de manera nociva para su vida privada y familiar. En sentido similar se pronunció
en la Sentencia de 19 de febrero de 1998, en el caso Guerra y otros contra Italia, en
que el Tribunal consideró que las autoridades habían violado también el artículo 8
CEDH al no actuar a tiempo para controlar la emisión de gases tóxicos causada por
una planta de fertilizantes. Otro ejemplo lo constituye la Sentencia de 16 de noviem-
bre de 2004, en el caso Moreno Gómez contra España, en la que el Tribunal constata
una agresión grave en el derecho al respeto del domicilio de la demandante por
culpa de la pasividad de la Administración frente al ruido nocturno, infringiéndose
nuevamente el artículo 8. El Tribunal Constitucional recoge la doctrina del TEDH
en SSTC como la 119/2001 y 16/2004, en las que se afirma que «cuando la exposi-
ción continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud
de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la
integridad física y moral (art. 15 CE)», así como que «una exposición prolongada a
unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como
evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho funda-
mental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario». Sea como
fuere, estamos ante supuestos de concurrencia de derechos y nos parece más ade-
cuado incardinar esta problemática en el derecho a la salud; al respecto, ESCOBAR
ROCA, 2008, pp. 145 y ss.
1349
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
148. Para un exhaustivo análisis, PONCE SOLÉ, 2008, pp. 493 y ss.
149. P. ej., SAP de Valladolid 68/2006 o Sentencia 428/2008, del Juzgado de lo Penal nº
13 de Barcelona.
150. Así, la Sentencia del Juzgado nº 2 de Bilbao, de 4 de noviembre de 2008 (Casa
Tangora), sobre el caso de un empresario, deseoso de hacerse con la totalidad del
inmueble, que alquiló su parte a una familia de indigentes por un euro mensual
con la finalidad de que llevaran a cabo actos de hostigamiento sobre los habitantes
de las restantes viviendas para forzar la venta.
151. Así, VILLEGAS FERNÁNDEZ, 2008, con el ejemplo del Auto 232/2006 de la Audiencia
Provincial de Madrid.
152. Tal y como manifiesta explícitamente el punto 30 del Anexo I del Informe A/HRC/
4/18, de 5 de febrero de 2007, del Relator Especial sobre una vivienda adecuada,
como parte del derecho a un nivel de vida adecuado: http://www2.ohchr.org/english/
issues/housing/docs/guidelines_sp.pdf.
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
153. Según PONCE SOLÉ (2008, p. 511) no habría aquí infracción del principio non bis in
idem porque los bienes jurídicos protegidos por la legislación penal y la administra-
tiva son diferentes.
154. Además de la OG 7, vid. los Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el
desplazamiento generados por el desarrollo, establecidos en el Anexo I del Informe
A/HRC/4/18, de 5 de febrero de 2007, del Relator Especial sobre una vivienda
adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, que a su vez desarro-
lla las Directrices completas para los derechos humanos en relación con los desplaza-
mientos basados en el desarrollo: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/Sforcedevic-
tions.htm. Asimismo, las SSTEDH citadas supra, 1.3.1.
1351
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
155. Sobre las garantías procedimentales de los desahucios, vid. la STEDH Connors contra
Reino Unido, de 27 de mayo de 2004.
156. Para lo que sigue, vid. el Folleto Informativo nº 25, de la OACNUDH.
1352
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
157. Con una «superficie no inferior al 50 % de la anterior, siempre que tenga al menos
90 metros cuadrados, o no inferior a la que tuviere si no alcanzaba dicha superficie,
de características análogas a aquélla y que esté ubicada en el mismo solar o en el
entorno del edificio demolido o rehabilitado».
158. SIBINA TOMÁS, 2008, p. 425.
1353
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
159. Desde luego, sin perjuicio de la posibilidad de instar la posible reparación de daños
y perjuicios ocasionados en supuestos de posible negligencia o dolo por parte del
arrendador.
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1355
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
160. Téngase en cuenta que la STS de 30 de octubre de 1986, entre otras, mantiene un
concepto de precarista muy amplio, pues precarista «no se refiere a la graciosa
concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente,
en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se
extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título
para ello». De manera que el concepto de precarista se extiende a los «okupas».
161. Las modificaciones de la LECiv para la agilización de los desahucios han sido expre-
samente avaladas desde organismos como la OCDE (tal y como señala en su estudio
económico sobre el mercado de la vivienda en España de 2005 y aplaude en su
estudio económico de 2008) para incentivar el mercado de alquiler de vivienda. El
Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel
de vida adecuado ha establecido que los Estados deben abstenerse de introducir
cualesquiera medidas deliberadamente regresivas con respecto a la protección de
jure o de facto contra los desalojos forzosos. Cierto es que los propietarios de inmue-
bles alegan su renuencia al alquiler debido a la inseguridad que sienten ante la
dilatación de los procesos de desahucio. ¿Cabría entender que la reforma legislativa
es regresiva? Miloon Kothari, Ex-Relator Especial sobre una vivienda adecuada,
como parte del derecho a un nivel de vida adecuado así lo ha manifestado. En todo
caso, como ha manifestado PISARELLO, la ausencia de un parque público de viviendas
sociales llevará inevitablemente a que la medida efectivamente provea de mayor
seguridad jurídica a los propietarios de viviendas en alquiler, en detrimento de los
arrendatarios más vulnerables socio-económicamente.
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Ahora bien, el contenido del DFSP consiste sobre todo en que el Estado
otorgue una vivienda a quien la necesita, no pudiendo obtenerla del mer-
cado o del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Derecho de
familia. Si esto es así, comprobamos que el contenido constitucional y el
contenido esencial del derecho fundamental coinciden. Veamos:
a) Si las ayudas a la compra o al alquiler son inexistentes o insuficientes,
entraría en juego la obligación del Estado de otorgar a quien lo nece-
site un alojamiento de urgencia. Es decir, las ayudas a la compra o al
alquiler no miran directamente al objeto del derecho fundamental y
constituyen más bien un parche. Pertenecen al contenido adicional
del derecho y por tanto la justificación de su omisión o insuficiencia
puede ser más laxa, no precisando fundamentarse en otras normas
constitucionales. Las ayudas no pueden vulnerar los principios de
legalidad (si se cumplen los requisitos previstos, han de otorgarse167),
igualdad (si se otorgan a quien está en mejor situación, quienes se
encuentran en una peor pueden alegar discriminación) e interdic-
ción de la arbitrariedad (deben ser razonables, esto es, dirigirse a las
situaciones de necesidad y no a otras) pero no parece posible discutir
su constitucionalidad con el solo apoyo del artículo 47 CE. Esta tesis
nos lleva también a una justificación más laxa de las eventuales regre-
1360
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
7. GARANTÍAS
7.1. INFORMACIÓN169
La información, general y particular, sobre el derecho a la vivienda y
sobre sus garantías (en sentido amplio) resulta esencial para asegurar y con-
trolar el cumplimiento de este derecho. En línea de principio, parece razona-
ble exigir, al menos, el deber de los poderes públicos de comunicar y dar
publicidad a leyes, disposiciones y actos administrativos vinculados a las cues-
tiones habitacionales, sobre todo de aquellos referidos a la oferta existente,
a la situación de viviendas no ocupadas o disponibles para alquilar, a los
168. 27 años después de su tesis doctoral (GARCÍA MACHO, 1982, pp. 136 y ss.), donde hizo
un uso ambiguo (desde luego, distinto al hoy consolidado en la teoría general de
los derechos fundamentales) de la categoría del límite, GARCÍA MACHO (2009, pp. 88
y ss.) vuelve a referirse a la reserva de lo posible como límite del derecho a la
vivienda. Su argumentación, por otra parte, poco clara y desarrollada, sigue sin
convencernos.
169. En este apartado nos referimos a la información en relación con la actividad de los
poderes públicos. Los derechos de información que, como consumidores, tienen
los usuarios de una vivienda en el marco de las relaciones de compraventa y arrenda-
ticias son tratados infra, 7.3.
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
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7.2. PARTICIPACIÓN
La OG 4 señala que el pleno disfrute del derecho de participar en la
adopción de decisiones es indispensable si se ha de realizar y mantener el
derecho a una vivienda adecuada para todos los grupos de la sociedad. Igual-
mente, reivindica la necesidad de adoptar una estrategia nacional de vivienda
tras una consulta extensa con todas las personas afectadas y su participación.
171. En esta línea, p. ej., permitiendo a su vez la participación ciudadana, dispone el art.
9.2 de la Ley 18/2007, del Derecho a la Vivienda de Cataluña, que los proyectos de
disposición general en materia de vivienda deben someterse a información pública
o a audiencia del Consejo Asesor de la Vivienda. Igualmente, el art. 36.1 de la misma
norma determina que los municipios, para promover la rehabilitación de inmuebles
en áreas especialmente degradadas o para evitar procesos que puedan suponer ries-
gos para la cohesión social, pueden delimitar áreas de conservación y rehabilitación,
previo trámite de información pública y audiencia a las demás Administraciones
concernidas.
172. En este punto, queremos llamar la atención sobre la escasez de información estadís-
tica respecto a la vivienda en España, lo que supone un claro obstáculo para el
diseño de una política adecuada que cumpla con las obligaciones internacionales;
vid. p. ej., PALACIOS GARCÍA, 2008. En este sentido, los avances más significativos pro-
vienen de los estudios y estadísticas que el Ministerio de Vivienda viene elaborando
desde su creación.
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
gunda frase del art. 47), dirigida, al menos, a abaratar el precio de la vivienda,
dado que es una realidad indiscutida en nuestro país la carestía de la misma,
que obviamente dificulta su acceso, especialmente a los jóvenes: cuanto más
asequible económicamente sea la vivienda, mayor posibilidad de cumpli-
miento del derecho fundamental.
El valor del suelo es uno de los componentes básicos del precio de una
vivienda. Las políticas públicas han promovido soluciones bien distintas para
atajar este problema. La Ley 6/1998, del Régimen del Suelo y Valoraciones,
apostó por proporcionar mayor flexibilidad, facilitando el aumento de la
oferta de suelo, de manera que todo el suelo que no había sido incorporado
al proceso urbano, en el que no concurrieran razones para su preservación,
podría considerarse como susceptible de ser urbanizado. La Ley, por otro
lado, establecía como deberes de los propietarios de suelo urbano y urbaniza-
ble cuya transformación se promoviera, la cesión obligatoria y gratuita a la
Administración del suelo correspondiente al 10 % del aprovechamiento del
sector o ámbito correspondiente, porcentaje que, no obstante, podría ser
reducido por la legislación urbanística autonómica. No se establecía, sin em-
bargo, la exigencia de reservar suelo para la construcción de viviendas sujetas
a algún régimen de protección pública. Por otro lado, respecto a la
valoración del suelo a efectos de expropiación, la Ley permitía considerar
las expectativas generadas por la actividad administrativa de ordenación
de los usos del suelo y valorar el suelo que el planeamiento consideraba
urbanizable, esto es, pendiente de transformación física, como si estuviera
urbanizado. Sin poner en duda las buenas intenciones del legislador de
1998, lo cierto es que las consecuencias de esta normativa fueron desafor-
tunadas. Se produjo una funesta depredación de una parte importante de
nuestro litoral y espacios paisajísticos, se incrementó espectacularmente el
precio de las viviendas175, decreció la construcción de vivienda de protec-
ción pública176 (bien es cierto que volvió a repuntar desde 2003-2004,
aunque lejos de lo deseable177) y se extendió la corrupción urbanística.
175. Téngase en cuenta que, según datos del Banco de España, el precio del suelo se
incrementó entre 1998 y 2005 un 500 %: http://www.mviv.es/es/pdf/revista/julio2007/
s&v_08091011.pdf.
176. Cada vez que un Ayuntamiento recalifica un terreno le corresponde un porcentaje,
y aunque lo natural debiera ser destinar, al menos, una parte importante de ese
suelo para construir vivienda en régimen de protección, lo cierto es que los Ayunta-
mientos han encontrado en el suelo una forma de financiación, vendiendo suelo
público para obtener recursos. Por su parte, los promotores se han visto poco intere-
sados en el mercado de las viviendas protegidas, dada la intensa demanda de vi-
vienda existente en los últimos años.
177. Las estadísticas sobre vivienda protegida pueden consultarse en http://www.fo-
mento.gob.es/BE2/?nivel=2&orden=31000000.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
178. La Ley 9/2002, del Suelo y Urbanismo de Galicia, p. ej., fija en su art. 47 un porcen-
taje del 40 % para municipios con un mínimo de 20.000 habitantes.
179. Tanto el Informe del Defensor del Pueblo de 2007 como el Informe del Relator
Especial 2008 relativo a España destacan la contribución que esta reserva mínima
de suelo para la construcción de vivienda protegida ejerce en la moderación de los
precios de la vivienda libre. Así trata de demostrarlo BURÓN CUADRADO, 2006.
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
180. P. ej., el art. 232 del Decreto 305/2006 de Cataluña establece que se inscriben en el
Registro Municipal de Solares sin Edificar las fincas que han sido objeto de una
declaración de incumplimiento de la obligación de edificar, que comporta la inicia-
ción del expediente para la determinación del justiprecio, a los efectos de su expro-
piación o enajenación forzosa. El art. 31.3 de la Ley 18/2007, del Derecho a la
Vivienda de Cataluña, establece que si una situación de ruina se deriva de un incum-
plimiento del deber de conservación y rehabilitación y transcurren dos años desde
el momento de la resolución administrativa de declaración de ruina sin que se
haya sustituido o rehabilitado el edificio, sin causa justificada, la Administración
competente puede incluirlo en el Registro Municipal de Solares sin Edificar.
181. Introducida concretamente por la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la
Comunidad Valenciana de 15 de noviembre de 1994.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
182. Por otro lado, se prevé que, al objeto de fomentar la urbanización de suelo para
vivienda protegida, la Entidad Pública Empresarial de Suelo (SEPES), en el marco
del Plan, colabore en la promoción de suelo urbano y otros usos compatibles; la
adquisición de terrenos destinados a la formación de reservas de suelo, preparación
de solares o cualquier otra finalidad análoga; y la ejecución de planes y proyectos
de urbanización, la creación de infraestructuras y las actuaciones protegidas en ma-
teria de vivienda (incluyendo su edificación) que le encomienden las Administracio-
nes competentes, todo ello en el marco de los convenios que se firmen.
183. Pueden consultarse en el siguiente enlace algunas de las iniciativas llevadas a cabo
al respecto en otros países de Europa: http://www.rebelion.org/noticia.php?id=64475.
184. Ello sin contar el número de viviendas secundarias existentes, cuyo número se es-
timó en 3.360.631: http://www.ine.es/prodyser/pubweb/folletocenso01/pags43-52.pdf.
185. De acuerdo al art. 3.d) de la Ley, se entiende por vivienda vacía la vivienda que
queda desocupada permanentemente, sin causa justificada, por un plazo de más de
dos años.
186. La Ley establece para las infracciones muy graves una sanción que puede llegar a
los 900.000 euros. Se determina que las cantidades que se ingresen como consecuen-
cia de las multas impuestas con carácter sancionador deben destinarse a la financia-
ción de políticas públicas destinadas a garantizar el derecho a la vivienda.
187. La declaración de incumplimiento debe realizarse mediante un expediente contra-
dictorio. En el acuerdo de declaración debe advertirse asimismo que, una vez trans-
curridos dos años desde la notificación de la declaración, si no se ha corregido la
situación de desocupación, por causa imputable a la propiedad, la Administración
puede expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un período no
superior a cinco años, para alquilarla a terceros. En la determinación del justo pre-
cio de la expropiación se deducirán los gastos asumidos por la Administración en
la gestión y en las eventuales obras de mejora ejecutadas en la vivienda.
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Capítulo XI. El derecho a la vivienda
188. La Ley, en el art. 5.e), describe la vivienda vacía como aquella en que sus usuarios
legítimos están ausentes de modo no transitorio, intermitente o provisional, presu-
miéndose dicha situación por la ausencia ininterrumpida por más de veinticuatro
meses. La Ley dispone que la expropiación forzosa por incumplimiento de la fun-
ción social de la propiedad requiere la previa declaración de inhabitabilidad del
inmueble afectado, el incumplimiento de la correspondiente orden de ejecución y
la notificación de la intimación de expropiación forzosa. Iniciado el expediente
expropiatorio, la Administración proporciona una última oportunidad al propieta-
rio para realizar las obras de adecuación del inmueble y ocupe la vivienda con
carácter habitual o la ponga en alquiler; de no cumplirlo, la Administración conti-
nuará adelante con el procedimiento expropiatorio. Las viviendas expropiadas serán
destinadas a usos residenciales, preferentemente en régimen de alquiler para secto-
res desfavorecidos.
189. Pueden consultarse en la página de la Dirección General del Catastro los municipios
que lo prevén en sus ordenanzas fiscales: http://www.catastro.meh.es/jaxi/tabla.do?-
path=/est2008/ordenanzasfiscales/&file=04401.px&type=pcaxis&L=0.
190. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley tienen la condición de viviendas deshabita-
das las viviendas que no estén ocupadas durante más de cuatro meses en el curso
de un año, salvo que su uso exclusivo sea el esparcimiento o recreo durante determi-
nados períodos de cada año por quien sea residente en la localidad donde la vi-
vienda esté enclavada. Para considerar una vivienda como desocupada pueden te-
nerse en cuenta, entre otros, los factores que, a título orientativo, dispone el art. 72
de la Ley Foral 10/2010, del Derecho a la Vivienda en Navarra.
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adquiridas por las entidades mencionadas en la nota anterior, siempre que a las rentas
derivadas de su posterior arrendamiento les sea aplicable la bonificación mencionada.
197. El art. 45 del RDLeg 1/1993 establece una serie de exenciones del Impuesto: a) la
transmisión de terrenos y solares y la cesión del derecho de superficie para la cons-
trucción de edificios en régimen de viviendas de protección pública; b) las escrituras
públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con la construc-
ción de edificios en régimen de viviendas de protección pública; c) la constitución
de sociedades y la ampliación de capital cuando tengan por exclusivo objeto la
promoción o construcción de edificios en régimen de protección pública; d) las
instituciones de inversión colectiva inmobiliaria reguladas en la Ley de Instituciones
de Inversión Colectiva que, con el carácter de instituciones de inversión colectiva
no financieras, tengan por objeto social exclusivo la adquisición y la promoción,
incluyendo la compra de terrenos, de cualquier tipo de inmueble de naturaleza
urbana para su arrendamiento, siempre que, además, las viviendas, las residencias
estudiantiles y las residencias de la tercera edad representen conjuntamente al me-
nos el 50 % del total del activo quedarán exentas en la modalidad de operaciones
societarias del Impuesto. Del mismo modo, dichas instituciones gozarán de una
bonificación del 95 % de la cuota de este Impuesto por la adquisición de viviendas
destinadas al arrendamiento y por la adquisición de terrenos para la promoción de
viviendas destinadas al arrendamiento.
198. Para el contexto, AZPITARTE SÁNCHEZ, 2010, pp. 165 y ss. Específicamente, BASSOLS
COMA, 2011, pp. 13 y ss.
1374
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
199. Para más detalles, BORGIA SORROSAL, FERNÁNDEZ LÓPEZ y NAVAU MARTÍNEZ-VAL, 2011, pp.
207-214.
200. En un interesante trabajo, JIMÉNEZ-BLANCO (2002) ofrece una valoración crítica de
las políticas seguidas hasta 2001, llegando a la conclusión de que el contexto social
y económico de nuestro país dificulta mucho el avance en la consecución de los
objetivos constitucionales; en una dirección similar, vid. CASTAÑÉ GARCÍA, CORTÉS AL-
CALÁ o LEAL, 2005. Más en general, seguramente haya que dar la razón a la doctrina
mayoritaria cuando destaca la dificultad de afirmar la inconstitucionalidad de las
acciones de cumplimiento de los mandatos constitucionales (p. ej., sobre nuestro
tema, RUIZ-RICO, 2008, pp. 32-33); no pensamos lo mismo cuando se trata de enjui-
ciar algo mucho más concreto, el cumplimiento de DFSP propiamente dichos.
1375
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205. Téngase en cuenta que promotores también pueden ser los gestores de cooperativas
o de comunidades de propietarios, por lo que a ellos se extienden las responsabilida-
des que afectan al promotor (art. 17.4 LOED).
206. La Ley establece los siguientes supuestos: a) los proyectistas que contraten los cálcu-
los, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente res-
ponsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o
inexactitud; b) el constructor responde directamente de los daños materiales causa-
dos en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad
profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas
al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan, así como
de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución ocasionados por las perso-
nas físicas o jurídicas subcontratadas para la ejecución de determinadas partes o
instalaciones de la obra; c) también responde directamente el constructor de los
daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de
construcción adquiridos o aceptados por él; d) quien acepte la dirección de una
obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades deri-
vadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto (obviamente, si
los posibles errores del proyecto son producto de la actuación de profesionales
con los que contrataron los proyectistas, el director de obra deviene directamente
responsable frente a los posteriores usuarios del edificio por esos errores). En este
último supuesto, pues, el particular que ejerza una acción de responsabilidad por
daños que derivan de esos errores en el proyecto, entablará la acción directamente
contra el agente que asuma la dirección de la obra. De manera que el proyectista
sólo tendrá una responsabilidad directa frente al propietario de la edificación
cuando él mismo asume la dirección de la obra.
1380
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
207. De acuerdo al art. 7 LOED, en el Libro del Edificio deben integrarse obligatoria-
mente el proyecto de la obra ejecutada, el acta de recepción de la obra, la relación
identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación,
y la documentación relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio
y sus instalaciones. La normativa autonómica regula en detalle el contenido que
debe tener el Libro del Edificio.
1381
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1382
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
208. El Defensor del Pueblo insta al Gobierno, en su Informe 2007 (p. 1073), para que
proceda al desarrollo reglamentario que obligue a la suscripción de los seguros
respectivos para garantizar la reparación de vicios constructivos que afecten a la
habitabilidad del edificio y a la terminación o acabado de las obras.
209. Si se trata de un conflicto entre particulares, sin que ninguno de ellos sea profesio-
nal, resulta aplicable la Ley 60/2003, de Arbitraje.
210. Para una amplia sistematización de los controles judiciales en la materia, vid. BRYSON,
2006, pp. 193 y ss.
211. Según el art. 4.f) LS los ciudadanos tienen derecho a «ejercer la acción pública para
hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así
1383
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1384
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1385
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
216. Éste parece ser el caso de la Sentencia Grootboom y otros, del Tribunal Superior del
Cabo de Buena Esperanza, de 4 de octubre de 2000. Irene Grootboom y los demás
demandantes habían requerido al Tribunal Superior del Cabo de Buena Esperanza
una orden judicial exigiendo al gobierno local y federal la provisión de un refugio
en condiciones adecuadas o un alojamiento provisional hasta que obtuvieran una
vivienda permanente, tras haber sido desalojados de un terreno que ocupaban, a su
vez afectado a planes oficiales de construcción de viviendas. Con base en el art. 26
de la Constitución sudafricana (según el cual toda persona tiene derecho a acceder
a una vivienda adecuada, a la vez que impone al Estado la obligación de adoptar
medidas razonables, tanto legislativas como de otra índole, conforme a los recursos
disponibles, para lograr la realización progresiva del derecho), el PIDESC y las Ob-
servaciones Generales del Comité DESC, el Tribunal realiza un análisis de razonabili-
dad de las medidas adoptadas por el Estado para la realización del derecho a la
vivienda. El Tribunal considera que, para ser razonables, las medidas o políticas
deben atender a quienes más lo necesitan, a aquellos que se encuentran en una
situación de mayor peligro o vulnerabilidad en el acceso al derecho social, más allá
de su cobertura general. Así, «las medidas estadísticamente exitosas pero que no
respondan a las necesidades de aquellos que resultan más vulnerables no podrán
pasar el examen». Se impone la prioridad del más débil. Analizando la situación
habitacional existente, el Tribunal concluye que el programa estatal no brinda nin-
guna solución de vivienda a los sectores con necesidades imperiosas, por lo que
existe una violación del art. 26 de la Constitución. El Tribunal obliga a la Administra-
ción sudafricana a diseñar, solventar, implementar y evaluar medidas para proveer
1386
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1387
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
derechos reales [...] podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demoli-
ción de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la
distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de ele-
mentos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a
usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encami-
nadas a tutelar el uso de las demás fincas».
A su vez, y debido a la urgencia reclamada por algunas situaciones, el
artículo 250.1 LECiv prevé el ejercicio de ciertas acciones de carácter inter-
dictal que resuelven a través de un procedimiento verbal y sumario, situacio-
nes que reclaman una especial agilidad para la protección del bien jurídico
agredido o en peligro de agresión.
Al margen de la protección civil, el derecho a una vivienda digna es
susceptible de protección penal, de manera directa o indirecta, bien desde
un punto de vista patrimonial o desde la garantía de un espacio donde desa-
rrollar la vida privada en paz y seguridad. Así:
a) Previamente al acceso a la vivienda, el artículo 282 CP tipifica un
delito publicitario, estableciendo penas para los fabricantes o comer-
ciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos (incluyendo
naturalmente la vivienda), hagan alegaciones falsas o manifiesten ca-
racterísticas inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar
un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Por su parte, los
artículos 511 y 512 CP castigan la discriminación en el ejercicio de
actividades profesionales ante la denegación de una prestación a la
que una persona tiene derecho. De otro lado, la doble enajenación
o arrendamiento de vivienda puede ser castigada a través del tipo de
estafa previsto en el artículo 251 CP. A través del mismo tipo delictivo
puede ser castigada la ocultación de existencia de cargas sobre la
vivienda. Además, el artículo 250.1 considera un agravante que la
estafa se perpetre sobre una vivienda.
b) La posesión pacífica de la vivienda puede ser protegida inicialmente
por el delito de daños (arts. 263 y ss. CP). Por su parte, desde la
reforma del CP operada por la Ley Orgánica 5/2010, el acoso inmo-
biliario se regula expresamente, mediante los tipos de coacciones
(172.1 CP) y delito contra la integridad moral (art. 173.1 CP), si bien
las conductas menos graves pueden castigarse como falta, de acuerdo
al artículo 620.2 CP, que regula la falta de amenaza, coacción, injuria
o vejación injusta. Recordamos, no obstante, que en virtud del princi-
pio de intervención mínima del Derecho penal, la vía penal para
la protección contra el acoso inmobiliario aparece con demasiada
1388
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
219. Como sabemos, Informes similares deben presentar los Estados a otros Comités de
acuerdo a lo previsto en los Tratados correspondientes: supra, V, 7.2.2 E.
220. El Documento E/C.12/2000/6 explicita la participación de las organizaciones no
gubernamentales en las actividades del Comité DESC: http://www.unhchr.ch/tbs/
doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/79b3595b0ab945afc125693d0047a504/
$FILE/G0043093.pdf.
221. ABRAMOVICH, 2006, pp. 168-169.
222. Así, el Protocolo Facultativo del PIDCP, cuya entrada en vigor se produjo el 23 de
marzo de 1976, prevé la posibilidad del planteamiento al Comité de Derechos Hu-
manos de comunicaciones individuales acerca de posibles violaciones de alguno de
1389
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
También a nivel universal, deben citarse las actuaciones del Relator Espe-
cial sobre el Derecho a la Vivienda, que emitió un importante Informe sobre
España el 7 de febrero de 2008223.
En el ámbito del Consejo de Europa, el Comité Europeo de Derechos
Sociales determina si los Estados cumplen las obligaciones contraídas bajo la
CSE, a cuyos efectos los Estados deben presentar informes periódicos en los
que indiquen cómo ponen en práctica las prescripciones del Tratado. Ade-
más, existe un Protocolo Adicional a la CSE (no ratificado por España) por
el que se establece un sistema de quejas colectivas, adoptado en 1995, que
ofrece la posibilidad a las organizaciones no gubernamentales de plantear la
oportuna demanda ante el Comité Europeo de Derechos Sociales por una
supuesta aplicación insatisfactoria de la CSE. Al respecto, es paradigmático
el caso planteado por FEANTSA contra el Estado francés por una violación
del derecho a la vivienda. En una decisión de 5 de diciembre de 2007, el
Comité Europeo de Derechos Sociales declaró una violación del artículo 31
CSE (revisada)224. Por otro lado, de la jurisprudencia del TEDH ya descrita
(supra, 1.3.1) se deduce la posibilidad de presentar demandas ante el Tribu-
nal por vulneración del derecho a la vivienda, por conexión con derechos
reconocidos en el CEDH.
1390
Capítulo XI. El derecho a la vivienda
1391
Capítulo XII
1. FUENTES
* Por Luis JIMENA QUESADA. Capítulo elaborado en el marco del proyecto concedido en la
convocatoria 2008 del Programa Consolider-Ingenio 2010 del Ministerio de Ciencia e
Innovación, siendo el título del Proyecto «The Age of the Rights» (código 09I060).
1393
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
un ulterior desarrollo (infra, 2.1, 2.2 y 2.3), procede acotar las nociones de
dependencia y discapacidad.
Si pese al uso de dichas expresiones con relación a la LD, ya criticamos
en tal capítulo (infra, XIII, 2.3) que la restringida noción legal de «dependen-
cia permanente» resulta parcial con respecto al derecho al beneficio de los
servicios sociales (en la medida en que ese derecho, caracterizado por la nota
de universalidad y potencial cobertura a toda la población, incluye asimismo
y más ampliamente situaciones de dependencia sin esa nota de permanen-
cia), o que una persona con discapacidad no será dependiente si median
condiciones de accesibilidad para salvaguardar su autonomía, es obvio enton-
ces que resulta improcedente una mera equivalencia entre las nociones de
dependencia y discapacidad. Como acertadamente se ha observado, «no hay
duda de que entre dependencia y discapacidad hay conexiones muy estre-
chas, aunque no son términos intercambiables. Podría afirmarse de modo
gráfico que la dependencia es una provincia, con unas singularidades que le
confieren fisonomía propia, de la discapacidad. Las personas en situación de
dependencia o con necesidades intensas de apoyo para la autonomía perso-
nal (dependen de qué visión escojamos) son personas con discapacidad, pero
no todas las personas con discapacidad son personas en situación de de-
pendencia»1.
En coherencia con lo expuesto, y comoquiera que los aspectos atinentes
a las personas con discapacidad estrechamente relacionados con el acceso y
beneficio a los servicios sociales ya han sido analizados en el referido capítulo
a la luz de la LD, en el presente capítulo se abordarán más estrictamente las
cuestiones relativas al derecho a la autonomía de las personas con discapaci-
dad por referencia a la normativa sectorial y a los aspectos más específicos.
Por añadidura, esa delimitación del objeto de estudio del derecho a la auto-
nomía de las personas con discapacidad con respecto al derecho a los servi-
cios sociales irá asimismo acompañada de otra delimitación, a saber: en el
presente capítulo no nos detendremos tampoco en la vertiente del derecho
a la autonomía de las personas con discapacidad que tiene que ver con el
derecho a la asistencia social o al mínimo vital2, para lo cual nos remitimos
igualmente al capítulo correspondiente de esta obra (infra, XIV)3.
Como en el caso del derecho al beneficio de los servicios sociales, el
1394
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
texto normativo que mejor perfila esa delimitación es la Carta Social Europea
(CSE), en cuyos artículos 13, 14 y 15 se reconocen respectivamente los dere-
chos a la asistencia social y médica, a los beneficios de los servicios sociales,
y a la formación profesional y a la readaptación profesional y social de las personas
con discapacidad.
Es justamente este último derecho contemplado en el artículo 15 CSE
(que en su versión revisada de 1996 aparece formulado de manera más avan-
zada en términos de derecho de las personas con discapacidad a la autonomía, a
la integración social y a la participación en la vida de la comunidad) el que integra
el contenido del presente capítulo. Por lo demás, a diferencia de los derechos
a la asistencia social y a los servicios sociales (cuya delimitación adquiere
perfiles más complejos y multifacéticos al no contar con una disposición cons-
titucional específica en la CE), el derecho a la autonomía de las personas con
discapacidad, siquiera con una formulación precisada de mejora, aparece
expresamente consignado en una disposición autónoma de nuestra Norma
Suprema, concretamente su artículo 494. En todo caso, es indudable que el
derecho reconocido en el artículo 49 CE constituye una proyección directa
de la fórmula del Estado social y de los valores que con ella se propugnan,
especialmente libertad e igualdad (art. 1.1 CE) reales y efectivas, así como
de la cláusula de progreso (art. 9.2 CE)5.
1.2. ANTECEDENTES
Los inicios del constitucionalismo histórico español, marcados por la
Constitución de 1812, se refieren únicamente a la discapacidad, como es
obvio, desde una perspectiva cívico-política, y en modo alguno socio-econó-
mica. Así, el artículo 25 de la Constitución de las Cortes de Cádiz alude a la
«incapacidad física o moral» como causa de suspensión del ejercicio de los
derechos asociados a la calidad de ciudadano español cuando ello se decrete
en virtud de «interdicción judicial», lo que podía tener efectos para ser Dipu-
tado de Cortes, para lo que se requería «ser ciudadano que esté en el ejerci-
cio de sus derechos» (art. 91)6, al margen de otros efectos político-constitu-
cionales en ámbitos como la sucesión a la Corona7. Si acaso, como referencia
1395
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1396
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
9. P. ej., en materia de libertad religiosa (art. 11), con un principio de tolerancia que
impide la libertad de culto, a excepción de las ceremonias y manifestaciones públicas
«de la religión del Estado».
10. Así, el art. 57 (verificación por el Congreso de los Diputados acerca de «la validez de
la elección y la capacidad de sus miembros») o el art. 96 (el Presidente del Tribunal
Supremo está afectado por «las incapacidades e incompatibilidades establecidas para
los demás funcionarios públicos»).
1397
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
11. Visión restrictiva que, afortunadamente, se ha visto superada por el desarrollo ope-
rado por la jurisprudencia constitucional en materia de derechos sociales (DE CASTRO
CID, 1980, p. 141). Para analizar el desarrollo de esa jurisprudencia, MARTÍNEZ ESTAY,
1997. Un estudio exhaustivo y sistemático de los principios rectores en TAJADURA TE-
JADA, 2005.
12. TORRES DEL MORAL, 2004, p. 520.
13. Ibidem, pp. 520-521.
14. En cuanto al debate constituyente, al aludir al germen del art. 49 CE (art. 42 del
anteproyecto constitucional, que configuró «una atención especializada y un reforza-
miento del amparo que los derechos fundamentales de este Título otorgan a todos
los ciudadanos») se ha subrayado que «desde un cierto punto de vista la arquitectura
y la técnica de esta redacción inicial podrían considerare mejores que los de la resul-
tante final» (VIDA SORIA, 1998, p. 357).
1398
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1399
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
16. Según el art. 25 (Promoción de la autonomía personal): «1. Los poderes públicos aragone-
ses promoverán medidas que garanticen la autonomía y la integración social y profe-
sional de las personas con discapacidades, así como su participación en la vida de la
comunidad. 2. Los poderes públicos aragoneses promoverán la enseñanza y el uso de
la lengua de signos española que permita a las personas sordas alcanzar la plena
igualdad de derechos y deberes».
17. A tenor del art. 13.8 del nuevo Estatuto castellano-leonés: «1. Las personas de Castilla
y León con algún grado de discapacidad tienen derecho a la igualdad de trato y de
oportunidades, a la accesibilidad en cualquier ámbito de su vida, así como a las ayudas
públicas necesarias para facilitar su plena integración educativa, laboral y social. Me-
diante ley se asegurará la supresión de barreras en los espacios y dependencias de
uso público y en el transporte público colectivo de pasajeros. La ley reconocerá asi-
mismo la participación de las personas con discapacidad en la definición de las políti-
cas que les afecten a través de las asociaciones representativas de sus intereses. Los
poderes públicos promoverán el uso de la lengua de signos española de las personas
sordas, que deberá ser objeto de enseñanza, protección y respeto. Además, se imple-
mentará la utilización por las Administraciones Públicas de la Comunidad de los
sistemas que permitan la comunicación a los discapacitados sensoriales».
18. CABRA DE LUNA, 2006, pp. 62-63.
1400
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1401
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
23. Por supuesto, esa lista de motivos del art. 14 del CEDH no es un numerus clausus,
como ha subrayado la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo: STEDH Engel y
otros contra Países Bajos, de 8 junio 1976, lista abierta de los motivos de no discrimina-
ción (grado militar).
24. Instrumento de ratificación por parte de España publicado en el BOE nº 64, de 14
de marzo de 2008.
25. Ésta es la redacción del art. 1, Prohibición general de discriminación: «1. El goce de todos
los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna,
en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o
de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, for-
tuna, nacimiento o cualquier otra situación. 2. Nadie podrá ser objeto de discrimina-
ción por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos
mencionados en el apartado 1».
1402
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
acción positivas (a favor de las personas con discapacidad, entre otras), aña-
diendo que «el hecho de que ciertos grupos o categorías de personas sean
desfavorecidos o la existencia de ciertas desigualdades de hecho puede cons-
tituir una justificación para la adopción de medidas por las que se concedan
ventajas específicas para promover la igualdad, a condición de que se respete
el principio de proporcionalidad».
Indudablemente, como se avanzó (supra, 1.1), la formulación más mo-
derna y completa del derecho a la autonomía de las personas con discapaci-
dad en el ámbito del Consejo de Europa corresponde a la Carta Social Euro-
pea (CSE) revisada de 1996, en particular su artículo 15 (Derecho de las personas
con discapacidad a la autonomía, a la integración social y a la participación en la
vida de la comunidad), que merece la pena transcribir: «Para garantizar a las
personas con discapacidad, con independencia de su edad y de la naturaleza
y el origen de su minusvalía, el ejercicio efectivo del derecho a la autonomía,
a la integración social y a la participación en la vida de la comunidad, las
Partes se comprometen, en particular: 1. A tomar las medidas adecuadas para
procurar a las personas con discapacidad orientación, educación y formación
profesional en el marco del régimen general, siempre que sea posible, o, en
caso contrario, a través de instituciones especializadas, ya sean públicas o
privadas; 2. A promover su acceso al empleo mediante todas las medidas
encaminadas a estimular a los empleadores para que contraten y mantengan
empleadas a las personas con discapacidad en el entorno habitual de trabajo
y a adaptar las condiciones de trabajo a las necesidades de los minusválidos
o, cuando ello no sea posible por razón de la minusvalía, mediante el estable-
cimiento o la creación de empleos protegidos en función del grado de inca-
pacidad. Estas medidas pueden exigir, en determinados casos, el recurso a
servicios especializados de colocación y de apoyo; 3. a promover su plena
integración y participación social, en particular, mediante la aplicación de
medidas, incluidas las ayudas técnicas, dirigidas a superar las barreras a la
comunicación y a la movilidad y a permitirles acceder a los transportes, a la
vivienda, y a las actividades culturales y de ocio».
Por último, en el seno de la Unión Europea26, el artículo 19.1 TFUE
(antes art. 13.1 TCE) manda a las instituciones comunitarias «adoptar accio-
nes adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orienta-
ción sexual»27. En desarrollo de este mandato se han adoptado normas de
1403
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1404
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1405
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
33. Dicha ley 41/2003 ha sido modificada con posterioridad por la Ley 1/2009, la cual
ha reformado asimismo una ley cincuentenaria (la Ley de 8 de junio de 1957, sobre
el Registro Civil) en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores
de patrimonios protegidos.
34. Concretamente, el art. 9.2 de la Ley 32/2010 dispone que «a efectos de calcular las
cuantías máxima y mínima de la prestación por cese de actividad, se entenderá que
se tienen hijos a cargo, cuando éstos sean menores de veintiséis años, o mayores con
una discapacidad en grado igual o superior al treinta y tres por ciento, carezcan de
rentas de cualquier naturaleza iguales o superiores al salario mínimo interprofesional
excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y convivan con el benefi-
ciario».
1406
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
2. CONCEPTO
1407
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
35. Esa toma en consideración de los parámetros internacionales ya se produjo con mo-
tivo de la redacción del propio art. 49 CE, como ha recordado VIDA SORIA (1998, p.
358): el Texto constitucional «encuentra su apoyo casi siempre en declaraciones y
textos normativos de ámbito internacional, generales, sobre derechos sociales y espe-
cíficos, dirigidos a estos colectivos (Carta Social Europea, Declaración de los Derechos
del Deficiente Mental –1971–, de la ONU, Declaración de los Derechos de los Minus-
válidos –1975–, de la ONU también)».
36. Ibidem, p. 359: «El punto de vista comparado no me parece que resulte fructífero en
el análisis de este precepto. De las Constituciones que fueron tenidas, sin duda, en
cuenta al redactar la nuestra de 1978, la única que contiene una referencia aproxima-
damente analogizable al art. 49 es la portuguesa actual, singularmente en su art. 71».
37. La jurisdicción constitucional ha asumido esa doble vertiente, objetiva y subjetiva, de
los derechos fundamentales, desde sus primeros pronunciamientos (p. ej., STC 25/
1981, FJ 5).
1408
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
38. Con tal orientación, LÓPEZ EBRI (2010, p. 274): tras subrayar «la lentitud evolutiva con
la que la concepción de la discapacidad ha sido tratada por el Derecho privado»,
añade que la Convención internacional sobre derechos de las personas con discapaci-
dad de 2006 «da por extintos los anteriores y tradicionales modelos de "sustitución",
de "asistencia en la toma de decisiones", por el de "apoyo"».
39. Sobre el particular, CARDONA LLORENS, y SANJOSÉ GIL (2005, pp. 495-496): «Vamos a
hablar de las relaciones entre los derechos humanos y las personas con discapacidad.
En este punto es importante hacer referencia a la terminología que utilizamos. Como
es sabido, se habla frecuentemente (y veremos que está así recogido en muchos textos
internacionales) de "incapaces", "deficientes", "retrasados", "impedidos",
"minusválidos" o "discapacitados" como si todos los términos fueran sinónimos y
como si lo importante al hablar de ellos fuera esa condición: la de ser impedidos,
minusválidos, incapaces, retrasados o deficientes. Esta terminología (por no hacer
referencia a otra que utiliza términos despectivos o diminutivos y que preferimos ni
siquiera citar), como ya señalara la OMS en 1980, es portadora de una "ideología"
subyacente que puede llegar a ser discriminatoria en sí misma. Al sustantivar las
1409
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1410
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
41. Así se desprende del art. 2 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos:
«El Estado español inspirará la legislación para la integración Social de los disminui-
dos en la declaración de derechos del deficiente mental, aprobada por las Naciones
Unidas el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y uno, y en la declaración de
derechos de los minusválidos, aprobada por la Resolución tres mil cuatrocientos cua-
renta y siete de dicha Organización, de nueve de diciembre de mil novecientos se-
tenta y cinco, y amoldará a ellas su actuación».
42. Con respeto a este tipo de declaraciones, BIEL PORTERO, y REY ANEIROS (2007: «La
apuesta comunitaria por el enfoque de las personas dependientes: la dignidad de la
persona como punto de partida», pp. 185-236): «En Naciones Unidas, conscientes de
la enorme importancia que tiene la difusión de los derechos humanos, es habitual la
utilización de fechas históricas o relevantes para lanzar campañas de información y
concienciación sobre sus instrumentos y actividades. También la Unión se ha servido
de esta práctica como instrumento de promoción de sus actividades u objetivos. Los
Años Internacionales son una técnica habitual para, además de informar y concienciar,
centrar los esfuerzos en la realización de actividades dentro de una materia determi-
nada, con el propósito de conseguir unos objetivos previstos. Mientras que con la
conmemoración de Días se aprovecha para recordar a la sociedad los progresos, los
obstáculos y la situación de un grupo de derechos o de un grupo de personas».
1411
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
43. De manera clara ha sintetizado esta evolución BIEL PORTERO (2008, p. 158): «El tránsito
del modelo individual de discapacidad al modelo social y de reconocimiento de dere-
chos se aprecia con relativa nitidez en las actuaciones de las principales organizacio-
nes internacionales».
44. MONTOYA MELGAR (2007, pp. 24 y ss.) y MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE (2008, pp. 159 y
ss.).
1412
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1413
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
47. Esa jurisprudencia añade que «la coincidencia de los respectivos campos de cobertura
de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimi-
lación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1 de la Ley 51/2003.
Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativa-
mente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos
beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos
establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social».
48. Ha advertido BLASCO LAHOZ (2007, p. 9) que «históricamente el seguro de dependen-
cia no ha existido como tal en el ámbito de la protección social pública española,
existiendo una prácticamente nula regulación del mismo, pues sólo en la legislación
de la Seguridad Social se venía contemplando una cierta incidencia del hecho de la
dependencia, que tenía sólo consecuencias de carácter económico, la mayor parte
en el ámbito de la protección de la incapacidad (prestaciones por gran invalidez o
de invalidez no contributiva cuando se necesita de una tercera persona para atender
al beneficiario, las prestaciones familiares por hijo a cargo, o la pensión a favor de
familiares)». Desde esta perspectiva, se ha señalado por CAVAS MARTÍNEZ y SEMPERE
NAVARRO (2007, p. 27) que el sistema de Seguridad Social había venido ofreciendo
respuestas a las situaciones de dependencia antes de la aprobación de la LD, si bien
de forma «parcial y fragmentaria».
1414
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
49. Según el Preámbulo de la Ley valenciana 11/2003: «la ley aborda un enfoque integral
del estatuto jurídico de las personas con discapacidad, incorporando la idea de que
el ejercicio de los derechos debe ser efectivo para todas las personas, supliendo las
carencias y necesidades de los grupos sociales más vulnerables. Se incorpora así, a las
políticas sociales valencianas, el concepto de "desarrollo humano", recogido en el
Informe 2000 del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y en el Informe
del Club de Roma sobre Desarrollo Humano y Discapacidad. Asumiendo la Clasifica-
ción Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud, aprobada
en mayo de 2001, por la Organización Mundial de la Salud, en la que se tomó la
decisión de reemplazar los conceptos "deficiencia", "discapacidad" y "minusvalía" esta
ley ha optado por utilizar el término discapacidad, como un término genérico que
incluye déficits, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación».
50. De nuevo, BIEL PORTERO, 2008, p. 143.
51. RALSTON y HO, 2009, p. 69.
52. Así lo han destacado TUCKER y MILANI, 2004, p. 29.
1415
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3. FUNDAMENTO
53. En el FJ 5 de dicha STS (Sala Civil) nº 282/2009 puede leerse: «El derecho de la
persona está recogido en el art. 10 CE, que se basa en el reconocimiento de la digni-
dad de la persona. En consecuencia, la regulación de la persona desde el punto de
vista jurídico no puede fraccionarse, porque la unidad del valor persona, impide la
división en bienes o situaciones aisladas. En el art. 10 CE la persona es un valor, que
debe ser tutelado por el legislador y el juez, porque existe un interés jurídico prote-
gido en el ordenamiento. Pero el problema que puede plantear la entrada en vigor
de la Convención y la necesidad de interpretación conjunta de todo el ordenamiento
jurídico a la luz de estos principios consiste en cómo integrar la protección debida
con las situaciones en las que falta la capacidad para entender y querer. Y ello par-
tiendo de una base indiscutible de acuerdo con la que la privación de todos o parte
de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo
puede adoptarse como un sistema de protección. Para que funcionen los sistemas de
protección se requiere que concurran algunos requisitos: la situación de falta de
capacidad, entendida ésta en sentido jurídico, debe tener un carácter permanente,
es decir que exista una estabilidad que influya sobre la idoneidad para la realización
de una serie de actos, actividades y sobre todo, para desarrollar de forma adecuada y
libre, la personalidad. Esto comporta que puedan producirse a) una variedad de
posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad
de la insuficiencia psíquica, y b) La mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia.
Por ello hay que afirmar rotundamente que la incapacitación al igual que la minoría
de edad no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque
sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que debe evitarse una regulación
abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado. Debe ser positiva la res-
1416
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
puesta a la pregunta de si está de acuerdo con los valores constitucionales una regula-
ción específica de la situación jurídica del incapaz. Todas las personas, por el hecho
del nacimiento, son titulares de derechos fundamentales con independencia de su
estado de salud, física o psíquica. Los derechos reconocidos constitucionalmente se
ostentan con independencia de las capacidades intelectivas del titular. Así el art. 162
CC exceptúa de la representación de los padres "los actos relativos a los derechos de
la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de
madurez, pueda realizar por sí mismo". [...] Una medida de protección como la
incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador
acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la
persona. Hay que leer por tanto conjuntamente la CE y la Convención [de 2006],
para que se cumplan las finalidades de los arts. 10, 14 y 49 CE».
54. Según el art. 1 de la Ley 51/2003, ésta «tiene por objeto establecer medidas para
garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas
con discapacidad, conforme a los arts. 9.2, 10, 14 y 49 CE».
1417
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1418
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1419
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
58. Buen ejemplo de esa estrecha conexión la ofrece el art. 27 CDPD, en cuyo art. 7, al
abordar el Contenido de las medidas contra la discriminación incluye la conducta de acoso,
que define como «toda conducta relacionada con la discapacidad de una persona,
que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un en-
torno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo».
59. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2006, p. 11.
1420
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
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Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
a las personas con discapacidad visual usuarias del sistema Braille identificar
su opción de voto sin ser asistidas de una persona de su confianza y con
plenas garantías para el secreto del sufragio61.
Si esto es así en clave de democracia procedimental (participación electo-
ral), bajo el ángulo de la democracia sustancial (participación e implicación
cotidianas en la vida de la comunidad) adquiere un valor nada despreciable
el denominado «principio de libertad de elección en la forma de comunica-
ción por parte de las personas sordas cualquiera que sea su discapacidad
auditiva y sordociegas»: este principio de libre opción se recoge en la Ley
27/2007 de lenguas de signos españolas, que reconoce y regula de manera
diferenciada el conocimiento, aprendizaje y uso de la lengua de signos espa-
ñola, así como de los medios de apoyo a la comunicación oral. En conexión
con lo anteriormente expuesto, la propia Ley 27/2007 hace hincapié en la
participación política de las personas con discapacidad (art. 13), así como
en la plenitud de los derechos de ciudadanía a través de los medios de comu-
nicación social, las telecomunicaciones y la sociedad de la información (art.
14)62.
Desde un prisma complementario, no debe olvidarse que, pese a la
apuesta por la autonomía de las personas con discapacidad y a la acción de
los poderes públicos, la solidaridad constituye uno de los valores y pilares
esenciales sobre los que se sustenta el ejercicio efectivo de sus derechos por
dichas personas. Por tal motivo, todas las leyes (sean estatales, sean autonómi-
cas) que regulan de manera más o menos exhaustiva, pero con un enfoque
integral, el estatuto jurídico de las personas con discapacidad, se ocupan en
mayor o menor medida del compromiso solidario de la sociedad civil, ya
sea a título personal ya a través del amplio espectro de organizaciones no
gubernamentales, cobrando un gran relieve el instituto del voluntariado. Más
tarde (infra, 5.2.2) incidiremos sobre esta cuestión al abordar la prestación
de servicios sin ánimo de lucro a favor de las personas con discapacidad; por
el momento, basta con citar un ejemplo: así, el artículo 45.2 de la Ley valen-
1423
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
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Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
67. Ese contenido multifacético responde entre otros motivos, como bien ha subrayado
ESCOBAR ROCA (2005, pp. 31 y ss.), al hecho de que el contenido de los derechos
fundamentales ha de permanecer, en esencia, sustancialmente abierto.
68. La doctrina del CEDS es accesible a través del Digesto de Jurisprudencia del Comité Euro-
peo de Derechos Sociales en la página web de la CSE (www.coe.int/socialcharter), en las
versiones oficiales del Consejo de Europa y en la última edición de septiembre de
2008 (en francés Digest de jurisprudence du Comité européen des droits sociaux y en inglés
Digest of the Case Law of the European Committee of Social Rights).
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Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
69. Digesto de la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, art. 15 (p. 112 versiones
francesa e inglesa).
70. Vid. el informe Mejor educación para todos: cuando se nos incluya también, publicado por
el Instituto Universitario de Integración en la Comunidad (INICO) de la Universidad
de Salamanca, 2009, 192 pp.; recoge la historia de la educación inclusiva vista desde
las personas con discapacidad intelectual y sus familias en 115 países.
71. BOE de 27 de julio de 1999, Sección III.
72. BOE de 27 de noviembre de 2002, Sección I.
73. P. ej., BOE de 13 de agosto de 2005 o de 11 de agosto de 2008, Sección V, para
estudiantes matriculados en la Universidad Complutense de Madrid.
74. Vid. el Informe especial del Defensor del Pueblo andaluz sobre Universidades y Discapa-
cidad, diciembre de 2008, 14 pp.
75. En la normativa autonómica española, p. ej., la Ley foral 16/2002, de 31 de mayo,
por la que se regulan aspectos de acceso al empleo de las personas con discapacidad
en la Comunidad Foral de Navarra, señala en su Preámbulo que «la inserción laboral
es una de las vías fundamentales para conseguir la integración social de las personas
con discapacidad. Además es el canal natural de participación activa en la sociedad
de las personas con alguna minusvalía o discapacidad».
76. En el terreno del empleo público es frecuente ver publicadas en el Boletín Oficial
del Estado convocatorias de oposiciones que incluyen reservas de plazas para cubrir
por el turno de discapacidad: así, para el Cuerpo de Asesores Facultativos (especiali-
dad Informática), el Cuerpo de Letrados, y el Cuerpo de Ujieres, de las dos Cámaras
del Parlamento español (BOE de 23 de octubre de 2009, Sección II); para cubrir
plaza de ordenanza de la plantilla del personal laboral en el Consejo General del
Poder Judicial (BOE de 12 de mayo de 2007, Sección II): o para ingreso en la escala
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
80. Digesto de la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, art. 15 (p. 113 versiones
francesa e inglesa).
81. Digesto de la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, art. 15 (p. 114 versiones
francesa e inglesa).
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1430
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
88. Según la Exposición de Motivos de la Ley 15/1995, los poderes públicos deben «llevar
a cabo una política de integración de las personas con discapacidad amparándolas
especialmente para el disfrute de los derechos que el Título I otorga a todos los
ciudadanos. Entre estos derechos, el art. 47 consagra el de disfrutar de una vivienda
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1432
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
91. Véase STC 81/1982. En el ámbito de la justicia europea, puede leerse asimismo el
caso Nimz contra Freie und Hansestadt Hamburg, de 7 febrero 1991 (prohibición de
discriminación inversa o indirecta entre hombres y mujeres en materia de remunera-
ción salarial), en donde el TJCE evoca asimismo esa doctrina evolutiva.
92. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2006, p. 10.
93. Mutatis mutandis, STC 45/1989 (esp. FJ 4), que se refiere a la protección de las
personas mayores (art. 50 CE).
1433
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
94. El Título VIII de la Ley 13/1982 comprende los arts. 49 a 53. Concretamente, el art.
51 dispone: «Uno. Sin perjuicio de lo dispuesto en otros artículos de esta Ley, los
minusválidos tendrán derecho a los servicios sociales de orientación familiar, de infor-
mación y orientación, de atención domiciliaria, de residencias y hogares comunita-
rios, de actividades culturales, deportivas, ocupación del ocio y del tiempo libre. Dos.
Además, y como complemento de las medidas específicamente previstas en esta Ley,
podrán dispensarse con cargo a las consignaciones que figuren al efecto en el capítulo
correspondiente de los Presupuestos Generales del Estado, servicios y prestaciones
económicas a los minusválidos que se encuentren en situación de necesidad y que
carezcan de los recursos indispensables para hacer frente a la misma».
1434
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
95. Concretamente, afrontaba esta cuestión con realismo la Ley 13/1982 en su DF 7ª:
«Para adecuar el coste de los derechos contenidos en esta Ley de Integración Social
de los Minusválidos a las disponibilidades presupuestarias que permita la situación
económica del país, se establece la siguiente lista de prioridades, que las Administra-
ciones Públicas deberán atender inexcusablemente, en la forma indicada abajo. De
todos modos, el coste total de la presente Ley debe estar plenamente asumido en el
plazo máximo de diez años a partir de su entrada en vigor. Dichas prioridades serán
las siguientes para los dos primeros años de aplicación de la Ley: Primera.–Asistencia
Sanitaria y Prestación Farmacéutica. Segunda.–Servicios sociales, en especial los Cen-
tros ocupacionales para minusválidos profundos y grandes inválidos. Tercera.–Subsi-
dio de ingresos mínimos, mediante aumentos porcentuales, que se realizarán de
forma progresiva y continuada, y que se determinarán reglamentariamente, empe-
zando con un mínimo que sea superior a las actuales percepciones por este concepto.
Cuarta.–Subsidio por ayuda de tercera persona. Quinta.–Subsidio de movilidad y com-
pensación de transporte. Sexta.–Normativa sobre Educación Especial. Séptima–Nor-
mativa sobre movilidad y barreras arquitectónicas. Octava.–Normativa sobre Centros
Especiales de Empleo. Novena.–Normativa sobre los equipos multiprofesionales. Dé-
cima.–Normativa sobre los programas permanentes de especialización y actualización
previstos en el artículo sesenta y tres, dos. El resto de las prestaciones, subsidios,
atenciones y servicios podrán ser desarrolladas con posterioridad al plazo antes indi-
cado, en función de las necesidades generadas por la aplicación de la presente Ley.
Este desarrollo deberá hacerse de manera progresiva y continuada, para que en cada
bienio, hasta llegar al plazo máximo de diez años fijados anteriormente, se pongan
en marcha las prestaciones, subsidios, atenciones y servicios previstos en esta Ley o
se completen los ya iniciados».
96. Particularmente, en su DF 3ª (Financiación): «El Ministerio de Trabajo y Asuntos Socia-
les atiende a la ejecución de lo dispuesto en la presente Ley con los presupuestos
asignados para el cumplimiento de sus competencias en materia de discapacidad. A
este fin se establecerán mecanismos de cooperación con los Ministerios competentes
por la materia y con las distintas Administraciones Públicas competentes, según pro-
ceda. En particular, la Administración General del Estado coadyuvará a financiar el
fomento, la investigación y la difusión del uso de la lengua de signos catalana».
1435
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
97. Con esa orientación, el art. 5 (De las competencias de la Generalitat) de la Ley valenciana
11/2003 sobre el Estatuto de las Personas con discapacidad dispone: «Corresponde
a la Administración de la Generalitat, por medio de la Conselleria competente en
materia de atención a las personas con discapacidad, entre otras, las siguientes actua-
ciones: a) Aprobar un Plan Integral de Actuación para las personas con discapacidad
de la Comunidad Valenciana, de carácter cuatrienal con dotación presupuestaria pro-
pia, que tendrá como objetivos orientar, consolidar y establecer prioridades en las
actuaciones e inversiones públicas y privadas en la materia objeto de esta ley».
98. Así, la Ley 1/1999, de Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en su
Título VIII («De la gestión, coordinación interadministrativa y financiación») incluye
un Capítulo II («De la financiación») cuyo primer precepto (art. 66) establece un
«fondo para la supresión de barreras».
1436
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1437
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
102. A esta y otras fuentes estadísticas puede accederse a través del «Servicio de Informa-
ción sobre Discapacidad» del Ministerio de Sanidad y Política Social (http://
sid.usal.es/).
103. Lógicamente, la compilación de datos comporta un coste económico para servicios
informáticos (p. ej., BOE de 14 de abril de 2008, Sección V) o escaneado de cuestio-
narios (p. ej., BOE de 5 de febrero de 2008, Sección V) que el INE afronta en
colaboración con los homólogos institutos de estadística de las Comunidades Autó-
nomas (p. ej., BOE de 24 de octubre de 2008 o BOE de 12 de junio de 2009).
104. Entre esas actuaciones de cooperación internacional pueden mencionarse: la propia
creación del Comité Español de Coordinación para el Año Europeo de las Personas
con Discapacidad (BOE de 28 de febrero de 2002, Sección I), instituido por RD
775/2002, pretende responder a los objetivos de la Decisión del Consejo de la Unión
Europea, adoptada el 3 de diciembre de 2001, mediante la que se declaró 2003
como «Año Europeo de las personas con discapacidad» [con esta filosofía, desde el
Estado se financiaron proyectos para promover los objetivos del Año Europeo (p.
ej., BOE de 2 de febrero de 2004, Sección III), o se suscribieron Convenios de
colaboración con las Comunidades Autónomas (p. ej., BOE de 6 de marzo de 2004,
Sección III)]; la organización de eventos como el Simposio internacional sobre em-
pleo de las personas con discapacidad celebrado en Madrid los días 14 y 15 de
1438
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
4.4.3. Universalidad
Tal como se estudia en el capítulo referente al derecho al beneficio de
los servicios sociales, la LD (en este caso, mejor valdría decir «Ley de promo-
ción de la autonomía personal») proclama en su artículo 3.b) que uno de
sus principios inspiradores es «la universalidad en el acceso de todas las per-
sonas en situación de dependencia, en condiciones de igualdad efectiva y no
discriminación», añadiendo coherentemente a renglón seguido que entre los
derechos de las personas en situación de dependencia (entre ellas, las perso-
nas con discapacidad, sólo y lógicamente cuando y en la medida en que sean
dependientes), figura «la igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal» [art. 4.2.k)].
Si como parece obvio la fácil accesibilidad a los servicios sociales se predica
de todos los potenciales beneficiarios, es razonable asimismo que se ponga el
acento, desde otro punto de vista, en las condiciones de accesibilidad de las
personas con discapacidad. La disposición adicional 15 LD se refiere explícita-
mente a la garantía de la accesibilidad y a la supresión de barreras105, en estos
términos: «Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus respectivas com-
petencias, garantizarán las condiciones de accesibilidad en los entornos, proce-
sos y procedimientos del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependen-
cia, en los términos previstos en la Ley de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad». Se
trata, en este caso, de una vertiente de la denominada accesibilidad física: ésta,
según la Observación General nº 14 del Comité DESC («El derecho al disfrute
1439
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
del más alto nivel posible de salud», ap. 12), conlleva que «los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sec-
tores de la población, en especial de los grupos vulnerables o marginados,
como [...] las personas con discapacidades. [...] Además, la accesibilidad com-
prende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidad».
En España, en materia de accesibilidad física, un número significativo de que-
jas analizadas por el Defensor del Pueblo en 2009 tuvieron que ver con la utili-
zación de los servicios ferroviarios por personas con discapacidad, argumen-
tándose además por el Ombudsman con carácter general que «la plena
accesibilidad requiere un progresivo esfuerzo por parte de las administracio-
nes públicas implicadas. Quienes sufren algún tipo de discapacidad, que en
nuestro país suman más de 3,5 millones de personas y representan el 9 por 100
de la población (según datos del Instituto Nacional de Estadística), se encuen-
tran con barreras y obstáculos que dificultan o incluso impiden su integración
social y laboral. Tareas tan cotidianas como utilizar un taxi, acudir a correos,
coger el autobús o acudir a una consulta sanitaria en un centro de atención
primaria, resultan un reto para un importante sector de la población»106.
La universalidad comporta, además, una doble proyección: desde el
punto de vista objetivo, la comunidad internacional ha afirmado que todos los
derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y se en-
cuentran en pie de igualdad y, por ello mismo, la CDPD «interioriza» un am-
plio catálogo de derechos y libertades (supra, 4.2). Y, desde una perspectiva sub-
jetiva, la discapacidad no cabe asociarla al mundo laboral (no debe
confundirse con términos como enfermedad, minusvalía, etc.), por ello la titu-
laridad del derecho a la autonomía es de «toda/cualquier persona» con dis-
capacidad.
Lo anterior no es incompatible con otros enfoques de la universalidad.
Así, la reiterada CDPD se refiere en su artículo 2 a la precisa idea de «diseño
universal», a saber: «el diseño de productos, entornos, programas y servicios
que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesi-
dad de adaptación ni diseño especializado. El "diseño universal" no excluirá las
ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad,
cuando se necesiten».
1440
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1441
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
bre, por el que se regula un procedimiento de voto accesible que facilita a las
personas con discapacidad visual el ejercicio del derecho de sufragio pretende
(según su Preámbulo) situar al Estado español «dentro del grupo de países de-
mocráticos más avanzados en la accesibilidad de los procesos electorales. Sin
perjuicio de otros modelos que persiguen facilitar el derecho de sufragio de las
personas con discapacidad visual, la utilización del sistema Braille aparece en
el Derecho comparado como la opción que mejor garantiza la autonomía del
elector y el secreto del voto». También admite una lectura en clave de «demo-
cracia electrónica» el Real Decreto 1494/2007, de 12 de noviembre, por el que
se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las
personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados
con la sociedad de la información y medios de comunicación social, que se
hace eco de la conocida como «Iniciativa de Accesibilidad a la Web» (Web Acces-
sibility Iniciative) del Consorcio Mundial de la Web (World Wide Web Consortium).
Por supuesto, esas medidas de accesibilidad comportan un coste que ha
de presupuestarse y recaudarse: el coste de los servicios (asequilibidad económica)
se configura así como el reverso de las obligaciones positivas que pesan sobre
los poderes públicos a la hora de hacer efectivo el derecho a la autonomía de
las personas con discapacidad.
Desde este punto de vista, el Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre,
por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discrimina-
ción para el acceso y utilización de los modos de transporte para personas con
discapacidad prevé en su disposición final sexta la compensación del incre-
mento de coste de los servicios regulares permanentes de viajeros por carretera
que se imponen a las empresas concesionarias de dichos servicios. Por su parte,
la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas
con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuicia-
miento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad acomete la proble-
mática del coste de los servicios, advirtiendo en el Preámbulo que resulta
«aconsejable que la asistencia económica al discapacitado no se haga sólo con
cargo al Estado o a la familia, sino con cargo al propio patrimonio que permita
garantizar el futuro del minusválido en previsión de otras fuentes para costear
los gastos que deben afrontarse».
4.4.5. Continuidad
La estructura compleja del derecho a la autonomía de las personas con
discapacidad no sólo deriva de los subderechos que se hallan en juego y de las
implicaciones básicas que integran el contenido de aquel derecho; la compleji-
dad se acentúa si se tienen en mente los distintos tipos de discapacidad y, más
aún, los diversos grados de discapacidad. Por todo ello, es razonable que la con-
1442
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1443
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4.4.6. Calidad
La «alta calidad» constituye, junto con la universalidad y la sostenibilidad
en el tiempo, uno de los tres criterios básicos a tener en cuenta a la hora de
ponderar el buen rendimiento de los sistemas de protección social: así lo
recuerda la Exposición de Motivos de la LD de dependencia y lo regula la
legislación estatal y la autonómica.
En el plano estatal, la citada Ley 51/2003 de accesibilidad universal de las
personas con discapacidad introduce explícitamente medidas para fomentar
la calidad, mandando a las Administraciones Públicas que adecuen sus planes
de calidad para asegurar la igualdad de oportunidades a los ciudadanos con dis-
capacidad. Para ello, dichas Administraciones deben incluir en los menciona-
dos planes normas uniformes mínimas de no discriminación y de accesibilidad,
y desarrollar indicadores de calidad y guías de buenas prácticas. Y, en el terreno auto-
nómico, la también citada Ley valenciana 11/2003 sobre el Estatuto de las Per-
sonas con Discapacidad prevé en su art. 13 el control y calidad de las medidas
normativas vigentes que afectan a las personas con discapacidad.
5. SUJETOS
5.1. TITULARES
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Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascen-
dientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente
capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén
a su cargo».
112. El art. 7.1 de la Ley 13/1982 se ocupa de los titulares por referencia a «toda persona
cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidas
como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter
congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales».
113. El elenco de leyes autonómicas en la materia comprende las siguientes: Ley 6/2009,
del Estatuto de los extremeños en el exterior; Ley 11/2007, de Comunidades de
Valencianos en el Exterior; Ley 6/2005, de la comunidad riojana en el exterior; Ley
3/2002, de constitución del Instituto de Promoción Exterior de Castilla-La Mancha;
Ley 5/2000, de Relaciones con las Comunidades Aragonesas del Exterior; o Ley 18/
1996, de las comunidades catalanas en el exterior.
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punible la esterilización del 3-4 por 100 de las personas afectadas por retraso mental
en edad fértil..., que son las que adolecen de grave deficiencia psíquica en la termi-
nología utilizada por [el] precepto y las que menos problemas prácticos presentan
a los fines de la solución contraceptiva indicada. Y, sin embargo, seguiría siendo
punible la esterilización de personas afectas de retraso mental leve (85 por 100 del
total del colectivo ut supra referido), moderado (10 por 100) y profundo (1-2 por
100), quedando también fuera del ámbito protector del artículo las personas incapa-
citadas por causa físicas y por otros trastornos mentales, no menos graves, pero
tampoco propiamente graves deficiencias psíquicas, cual es el caso de personas afec-
tas de esquizofrenia residual..., demencia vascular de origen traumático..., trastorno
psicótico residual por consumo de alcohol... o demencia secundaria a epilepsia...,
entre otras. Por lo que se atiene al principio básico de seguridad jurídica..., no se
antoja prudente ni adecuado que cuestión de tan vital importancia como privar a
una persona del ius generandi de manera absoluta y definitiva aparezca regulada en
una norma».
123. Informe 2007, p. 411.
124. Ibidem, p. 92.
125. Ibidem, pp. 149 y ss.
1450
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1451
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
127. Yendo más lejos, el CERMI, en su Informe de Derechos Humanos y Discapacidad 2008
consideraba una contradicción normativa la previsión del Código penal vigente (art.
417 bis), incluso con anterioridad a la modificación legislativa, puesto que ya permi-
tía abortar si el feto tiene «graves taras físicas o psíquicas», argumentándose que
implícitamente esta disposición normativa considera la vida de una persona con
discapacidad como menos valiosa que la de un niño sin discapacidad, al no proteger-
los de la misma forma.
128. En este mismo orden de cosas, la discapacidad mental se encuentra entre las preocu-
paciones de las autoridades públicas españolas. Muestra de ello es la publicación en
2007 del Informe del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Modelo de atención a
las personas con enfermedad mental grave (http://salud.discapnet.es/Castellano/Salud/Docu-
ments/atenenfermental.pdf). El objetivo del informe es facilitar a la comunidad de pro-
fesionales y agentes que intervienen en el diseño de políticas y la prestación de
servicios a las personas con enfermedad mental grave un instrumento para alcanzar
modelos de atención normalizados en el conjunto del Estado. Las discapacidades
mentales afectan tanto las actividades motoras como las mentales de una persona,
siendo las más conocidas: el Síndrome de Down, la Felilcetonuria, el Síndrome de
West o el Síndrome de X-frágil. En cualquier caso, la discapacidad mental ha cono-
cido un enfoque evolutivo, no considerándose el «retardo mental» como un rasgo
absoluto de la persona, sino como el resultado de la interacción de una persona
que tiene unas habilidades y unas capacidades intelectuales limitadas y su ambiente.
Por ello, no resulta suficiente centrarse en un solo aspecto de la persona (p. ej., su
coeficiente intelectual), sino que se pone el énfasis en sus habilidades y limitaciones
a nivel de conductas adaptativas que son básicas en su funcionamiento cotidiano.
129. Así lo ha subrayado DÍEZ FERNÁNDEZ (2009, p. 3): al denunciar esta forma de discrimi-
nación por razones genéticas, añade que «se da una curiosa paradoja: una sensibili-
dad general (al menos teórica) hacia quienes nacen con ellas, y la indiferencia y el
desconocimiento ante los que no llegan a nacer por presumirse que pueden padecer
ese tipo de taras. A esta forma de discriminación está contribuyendo, entre otras
cosas, el desarrollo de determinadas prácticas de diagnóstico prenatal».
130. Vid. http://www.msc.es/profesionales/saludPublica/prevPromocion/embarazo/tablas_figu-
ras.htm; los otros porcentajes se corresponden con las siguientes causas: 96,96 % por
«salud materna», 0,02 por «violación», y 0,16 por «varios motivos».
1452
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excelencia, como es la DUDH, cuyo artículo 1 proclama que «todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos», prohibiendo a ren-
glón seguido en su artículo 2 la discriminación por razón de «nacimiento o
cualquier otra condición».
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5.2. OBLIGADOS
134. En este sentido, véase (BOE de 14 de febrero de 2009, Sección III) la Resolución
de 12 de enero de 2009, de la Secretaría de Estado de Política Social, Familias y
Atención a la Dependencia y a la Discapacidad, por la que se publica el Convenio
de colaboración entre el IMSERSO y la Comunidad Autónoma de las Illes Balears,
para la financiación global, durante el año 2008, del sector de servicios sociales
destinados a la atención de personas mayores y con discapacidad.
135. Informe elaborado por Red 2 Red Consultores, publicado por la Fundación ONCE,
2008. Más información en la web de la Fundación Secretariado Gitano: www.gitanos.org.
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136. VAQUER CABALLERÍA (2002, pp. 113-114) ha distinguido entre esos servicios públicos
dirigidos a la persona (como la educación o la sanidad), y otros servicios vinculados
al territorio (tienen un carácter logístico y sólo sirven mediatamente a la persona,
como los transportes o la gestión urbanística).
137. Esa doble tipología de la administración social prestadora en RODRÍGUEZ DE SANTIAGO,
2007.
138. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2006, pp. 7-8.
139. III Plan, pp. 48-49. Entre esas enfermedades raras se mencionan la esclerosis múlti-
ple, la fibromialgia, la enfermedad de Turner o la artritis reumatoide.
1455
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
140. Y ni siquiera personas dependientes en el sentido regulado por la LD, que disciplina
la situación de dependencia «permanente»; de hecho, se ha considerado desafortu-
nada la redacción del art. 21 de dicha Ley en materia de prevención de la dependen-
cia, puesto que no parece que todo proceso de hospitalización complejo esté relacio-
nado necesariamente con las situaciones de dependencia a las que protege la LD,
tanto por la entidad y pronóstico de la enfermedad, como porque muchas veces las
limitaciones de la autonomía y los cuidados y atenciones que requiera la persona
hospitalizada pueden tener mero carácter transitorio y no permanente: GARCÍA RU-
BIO, 2007, p. 300.
141. El CERMI y el INSALUD organizaron en Madrid, el 28 de noviembre de 2001, el
Seminario «Decálogo de la atención sanitaria a las personas con discapacidad», en
el marco de las actividades del Día internacional de la discapacidad (3 de diciembre)
de dicho año.
142. Información ofrecida por el Boletín del Real Patronato sobre Discapacidad, nº 63, abril
de 2008.
143. DEFENSOR DEL PUEBLO, 2006.
1456
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1457
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1458
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1459
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
150. La desaparición del servicio militar obligatorio y, con ella, de la prestación social
sustitutoria se produjo a través de la DA 13ª de la Ley 17/1999, sobre Régimen del
Personal de las Fuerzas Armadas, que suspendía el servicio militar a partir del 31 de
diciembre de 2002.
151. Véase DD AA 4ª y 5ª de la Ley 27/2007 de lenguas de signos españolas.
1460
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
6. INTERVENCIONES Y LÍMITES
1461
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
154. Ésta es la respuesta del TS (FJ 2): «el INSS, que tiene atribuida la competencia para
reconocer o no la prestación no contributiva que en su caso se discuta (en este caso
la prestación familiar por hijo a cargo del art. 184 LGSS y en su caso del comple-
mento por ayuda de otra persona), no la tiene para declarar uno de los elementos
constitutivos del derecho a tal prestación, cual es la determinación del grado de
minusvalía; de donde se desprende que, si no tiene competencia para ello tampoco
puede hacer declaración alguna sobre tal particular y por lo tanto no puede ser
objeto de impugnación por vía judicial en un recurso contra su decisión, una cues-
tión sobre la que ni decidió ni pudo decidir; [...] en cualquier caso, de entrar el
INSS a resolver en algo que no le corresponde, o de entrar igualmente a decidir
sobre ello se conculcaría el derecho de la Administración Autonómica a participar
tanto en el expediente administrativo como en el proceso judicial, con clara concul-
cación de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, pues no cabe olvidar
que una declaración mayor o menor de minusvalía produciría inmediatamente efec-
tos directos y colaterales en los derechos y obligaciones del afectado, dado que
podría reclamar de aquella Administración el reconocimiento de todos los otros
derechos que de una declaración de mayor incapacidad puedan derivar tanto de la
Ley 13/1982, de 7 de abril, como de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, puesto que
el declarado incapaz en un determinado grado no puede serlo sólo a un efecto
(cual el de acceder a ser beneficiario de una prestación de la Seguridad Social) sino
a todos los efectos legales o a los diversos efectos que de aquella declaración se
puedan legalmente deducir. En estos casos, por lo tanto, la declaración de un deter-
minado grado de incapacidad efectuada por el órgano administrativo competente
juega como hecho condicionante del derecho a la prestación, correspondiendo al
INSS y al posterior control jurisdiccional de su decisión a partir de aquella aprecia-
ción, quedando limitado el cometido de ambos a controlar si se cumplen los demás
requisitos legales que condicionan el reconocimiento de la prestación reclamada.
No se trata en definitiva de una cuestión prejudicial en la que el órgano judicial
pueda entrar incidenter tantum, sino de una cuestión previa a la que hay que estar
una ver decidida por el órgano competente para ello, la cual, como se ha dicho,
pudo ser recurrida ante el orden social en proceso independiente pero no por esta
vía perifrástica».
1462
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1463
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7. GARANTÍAS
7.1.1. Nacionales
De todos es sabido que la garantía por excelencia de los derechos funda-
mentales es la educación, según la filosofía del artículo 26 DUDH y del ar-
1464
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
tículo 27.2 CE155. La educación, que tiene por objeto el pleno desarrollo de
la personalidad humana en el respeto de los derechos humanos y la democra-
cia se erige así en la primordial garantía preventiva para la efectividad del
derecho a la autonomía de las personas con discapacidad. De manera co-
nexa, con esa intención se introducen en la legislación nacional medidas
para la prevención de las discapacidades156.
La CDPD manda justamente a los Estados Partes en su artículo 33 (Apli-
cación y seguimiento nacionales) mantener, reforzar, designar o establecer a nivel
nacional un marco de garantías (jurisdiccionales y no jurisdiccionales) que
promueva, proteja y supervise la aplicación de la Convención, poniéndole el
énfasis en la participación de «la sociedad civil, y en particular las personas
con discapacidad y las organizaciones que las representan, [que] estarán inte-
gradas y participarán plenamente en todos los niveles del proceso de se-
guimiento».
A la luz de esta última disposición, se prevé una importante garantía no
jurisdiccional que encauza la participación de las organizaciones representa-
tivas de las personas con discapacidad y sus familias en el artículo 15 de la Ley
51/2003 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad, concretamente el denominado
Consejo Nacional de la Discapacidad157. La propia Ley 51/2003 introduce
155. Para el alcance del mandato constitucional del art. 27.2, acúdase a SÁNCHEZ FERRIZ y
JIMENA QUESADA, 1995.
156. Para ilustrarlo, puede mencionarse el art. 15 de la Ley valenciana 11/2003 sobre el
Estatuto de las Personas con Discapacidad. En particular, su apartado 2 dice: «2.
Con el fin de llevar a cabo la política de prevención de la discapacidad, la Generali-
tat, adoptará las siguientes medidas de actuación: a) Fomentará la orientación, plani-
ficación familiar y asesoramiento genético a los grupos de riesgo. b) Fomentará el
desarrollo de las capacidades individuales de las personas con discapacidad a cual-
quier edad y desde la aparición de la discapacidad. c) Realizará campañas de vacuna-
ción contra las enfermedades transmisibles que generen riesgos de discapacidad en
las personas. d) Realizará campañas de prevención, orientación y asesoramiento de
las patologías sobrevenidas».
157. Según el art. 15 de la Ley 51/2003, dicho Consejo «es el órgano colegiado intermi-
nisterial de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
en el que se institucionaliza la colaboración entre las organizaciones representativas
de las personas con discapacidad y sus familias y la Administración General del
Estado, con el objeto de coordinar y definir una política coherente de atención
integral a este grupo ciudadano. En particular, corresponderá al Consejo Nacional
de la Discapacidad la promoción de la igualdad de oportunidades y no discrimina-
ción de las personas con discapacidad, a cuyo efecto se constituirá en su seno una
oficina permanente especializada, con la que colaborarán las asociaciones de utili-
dad pública más representativas de las personas con discapacidad y sus familias».
Anteriormente se denominaba «Consejo Estatal de Personas con Discapacidad» (Dis-
posición final segunda de la Ley).
1465
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
158. Según el art. 17.3, «los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes
de los sectores interesados, de las organizaciones representativas de las personas con
discapacidad y sus familias y de las Administraciones públicas dentro del ámbito de
sus competencias».
1466
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
159. Otros Centros de Referencia Estatal (CRE) en funcionamiento son: CRE de Autono-
mía Personal y Ayudas Técnicas (Ceapat); CREl de Atención al Daño Cerebral (Cea-
dac); CRE de Atención a Personas con Enfermedad de Alzheimer y otras Demencias
(Salamanca); CRE de Atención Sociosanitaria a Personas con Enfermedades Raras
y sus Familias (Creer) de Burgos. En proyecto y construcción se encuentran estos
otros centros: CRE de Buenas Prácticas para Personas Mayores Dependientes «Ciu-
dad del Mayor» (León); CRE de Atención Sociosanitaria a Personas con Trastorno
Mental Grave (Valencia); Centro de Día de Referencia Estatal para Personas Mayores
en Situación de Dependencia (Soria); CRE para personas con Discapacidades Neu-
rológicas Stephen Hawking de Langreo (Asturias); Escuela Nacional de Servicios
Sociales de Getafe (Madrid).
160. BOE de 17 de diciembre de 2008, Sección III.
161. P. ej., BOE de 6 de junio de 2001, Sección III. En el mismo sentido cabe mencionar
la aplicación del Diagrama Estandarizado para la descripción de Servicios de Disca-
pacidad y para la descripción y comparación de servicios en áreas geográficas defi-
nidas en una Comunidad Autónoma (BOE de 15 de diciembre de 2004, Sección
III).
1467
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
162. De interés resultan los siguientes documentos: DEFENSOR DEL PUEBLO, 1991, 1995 y
2000.
163. Informe 2009, pp. 709-759.
164. En el apartado referente a «Seguridad Social» se abordan asimismo las «prestaciones
de incapacidad», pp. 799-805.
1468
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
7.1.2. Internacionales
En el ámbito supranacional descuellan dos garantías que, aunque las
ubiquemos en este apartado de garantías no jurisdiccionales, seguramente
quedarían mejor encuadradas entre las garantías jurisdiccionales, dado su
carácter cuasi-jurisdiccional. Así pues, debemos aclarar que, lejos de restarles
entidad con relación a las garantías netamente jurisdiccionales de carácter
supranacional (como es el caso ostensible del TEDH), pretendemos al in-
cluirlas autónomamente en este epígrafe subrayar su gran proyección y cre-
ciente impacto. Nos estamos refiriendo, de un lado, en el sistema universal
de derechos humanos al Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad creado por la CDPD, de otro lado, en el sistema europeo al
Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) instituido mediante la Carta
Social Europea de 1961 (CSE).
1469
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
168. En la ONU tampoco faltan otros desarrollos que enfocan la discapacidad como una
cuestión de derechos humanos. A título de ejemplo, la OG 5 del Comité DESC, así
como algunas Resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos (sustituida por
el actual Consejo de Derechos Humanos), entre ellas, Resoluciones 1998/31, 2000/
51, 2002/61, 2003/49, 2004/52 ó 2005/65, En conexión con la OG 5 dice el Comité
DESC en el ap. 26 (personas con discapacidades) de su OG 14, sobre el derecho a la
salud: «El Comité reafirma lo enunciado en el pár. 34 de su Observación general nº
5, en el que se aborda la cuestión de las personas con discapacidades en el contexto
del derecho a la salud física y mental. Asimismo, el Comité subraya la necesidad de
velar por que no sólo el sector de la salud pública, sino también los establecimientos
privados que proporcionan servicios de salud, cumplan el principio de no discrimi-
nación en el caso de las personas con discapacidades».
169. Téngase presente que la Convención, adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la
Asamblea General, entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
1470
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
170. A este respecto, resulta interesante recordar que la decimotercera sesión del Consejo
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en marzo de 2010, se mantuvo el debate
anual sobre los derechos de las personas con discapacidad. La documentación rela-
tiva a dicha sesión del Consejo, especialmente su orden del día anotado (A/HRC/
13/1), está disponible en la página web de esa decimotercera sesión: http://www2.oh-
chr.org/english/bodies/hrcouncil/13session/reports.htm.
171. A ese respecto, y en tanto se ponen efectivamente en marcha ambos mecanismos
de garantía (informes y comunicaciones individuales), el Comité está elaborando
una serie de declaraciones en las que, a título de ejemplo, expresa solidaridad con
Haití (Haiti: United Nations Expert body establishes group to advise on the Situation of the
Disabled, 3 de mayo de 2010); con Chile (respecto al terremoto y maremoto ocurrido
en la República de Chile, con fecha 27 de febrero del 2010, y sus posteriores répli-
cas), exhortando al Gobierno chileno y a la comunidad internacional «a incluir en
sus planes de reconstrucción, como prioridad, las necesidades de los discapacitados,
incluidas la accesibilidad a los espacios públicos, información, comunicaciones,
transporte, productos y servicios», añadiendo que «se debe prestar la misma aten-
ción al lenguaje de signos y la subtitulación de vídeos de información pública sobre
la situación de emergencia» (Earthquake: «Reconstruction must also become a reality for
the disabled», says UN expert's committee, 4/14/2010) o con el gobierno y el pueblo
de China afectado por el terremoto devastador de 14 de abril de 2010 (Statement of
the Committee on the Rights of Persons with Disabilities in connection with the earthquake in
Qinghai China, 23 de abril de 2010).
1471
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1472
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
174. El art. 17.2 obliga a los Estados Partes «a garantizar a los niños y adolescentes una
educación primaria y secundaria gratuita, así como a fomentar la asistencia regular
a la escuela».
1473
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7.2.1. Nacionales
Por motivos de espacio, reconduciremos el análisis de las garantías judi-
ciales a las líneas jurisprudenciales básicas elaboradas en España por el Tribu-
nal Constitucional y el Tribunal Supremo.
Empezando, pues, por la jurisprudencia constitucional, la STC 269/1994
considera que no se vulneran los principios de interdicción de la arbitrarie-
dad y de no discriminación (arts. 9 y 14 CE) ni los principios de acceso en
condiciones de igualdad a las funciones públicas (arts. 23.2 y 103.3 CE) por
la reserva de plazas funcionariales a personas que padezcan discapacidades
físicas, psíquicas o sensoriales iguales o superiores al 33 % (a la sazón, el art.
79 de Ley 2/1987, de la Función Pública de Canarias). Resulta interesante,
en primer término, que el Alto Tribunal recuerde que la lista de motivos por
los que no cabe discriminación en el artículo 14 CE no es cerrada y, por
ende, es igualmente relevante la discapacidad, para a continuación avalar
que tal hándicap justifique la adopción de medidas de igualdad real y efectiva
con apoyo en el artículo 9.2 en conexión con el artículo 49 CE (FJ 4)175. En
1474
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1475
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1476
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
1477
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
181. En el FJ 6 de esa STS 365/2006, de 24 de marzo se dice: «es necesario partir del
pleno respeto del relato de hechos declarados probados por el Tribunal sentencia-
dor, en el que se hace constar que el acusado tenía veinticuatro años de edad y
la víctima setenta y ocho, y que ésta padecía "una importante minusvalía física",
consecuencia de unas previas dolencias por fractura de cadera izquierda e interven-
ción quirúrgica de hernia discal, desplazándose en el interior de la vivienda apoyán-
dose en las paredes, o valiéndose de un bastón, y fuera, de ella con la ayuda de un
"andador", y, además, sufría "un deterioro cognitivo senil de carácter leve moderado
que le afecta a la memoria, con dificultades en la expresión oral". Llegados a este
punto, no podemos desconocer que el Tribunal de instancia tuvo a su presencia al
acusado y a la víctima, escuchando sus distintas versiones acerca de lo sucedido el
día de autos, disponiendo lógicamente de todos los elementos de juicio inherentes
al principio de inmediación que le han permitido formarse una idea suficiente-
mente fundada del desvalimiento de la víctima, en la que concurrían la edad avan-
zada, junto con una importante minusvalía física y un deterioro mental leve, todo
lo cual compone un cuadro de especial vulnerabilidad de la víctima, como ha esti-
mado la Audiencia Provincial».
1478
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
182. Con la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art.
4.2.c), párrafo 2º, ET («Los trabajadores [...] en la relación de trabajo [...] tampoco
podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en
condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate»).
183. En el FJ 5 de esa STS de 22 de enero de 2008 se razona: «ni en el lenguaje ordinario
ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son
coincidentes o equiparables». Y así se rechaza esa equiparación afirmando que «la
enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente
de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo
a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo
de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los
llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en
cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de
manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el
ordenamiento español la discapacidad es considerada como un "estatus" que se reconoce ofi-
cialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por
tiempo indefinido. [...] Como ha recordado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sus-
tancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apre-
ciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia
de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), en una cuestión prejudicial planteada
por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la
Directiva comunitaria 2000/78 excluye la "equiparación" de ambos conceptos, co-
rrespondiendo la discapacidad a supuestos en que "la participación en la vida profe-
sional se ve obstaculizada durante un largo período", por lo que "una persona que
ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad
no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78". A ello
se añade que "ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la
discriminación por motivos de enfermedad" y que "no cabe deducir que el ámbito
de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos
de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter
1479
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7.2.2. Internacionales
La garantía judicial por excelencia hemos de reconducirla necesaria-
mente a la jurisprudencia del TEDH que, como se indicó, nos ha ofrecido
apuntes jurisprudenciales interesantes por la técnica de la conexión de dere-
chos, en la medida en que el CEDH o sus Protocolos no reconocen como tal
el derecho a la autonomía de las personas con discapacidad185; ni existe por
el momento en el Consejo de Europa, un tratado específico sobre derechos
de las personas con discapacidad análogo al adoptado en el seno de la Orga-
nización de Estados Americanos186.
Para empezar, conviene traer a colación la STEDH Koua Poirrez contra
Francia, de 30 de septiembre de 2003. El demandante padecía una discapaci-
dad física, y le había sido reconocido un porcentaje de incapacidad del 80 %
por las autoridades francesas. Al solicitar el reconocimiento de «la prestación
para los adultos discapacitados», le fue denegada por no tener nacionalidad
francesa o, alternativamente, la nacionalidad de un Estado con el que Francia
hubiera suscrito un acuerdo de reciprocidad. Pues bien, el Tribunal Estras-
burgo entendió que la diferencia de trato de la que fue víctima el demandante
fue claramente constitutiva de una discriminación en el disfrute de un derecho
patrimonial (art. 14 CEDH en conexión con art. 1 del Protocolo nº 1), siendo
el criterio de la nacionalidad el único obstáculo que impedía al demandante
disfrutar de dicha prestación. A este respecto, se ha destacado en la doctrina,
poniendo en énfasis la creciente armonización de las jurisprudencias respecti-
vas del TEDH y del CEDS187 que, para declarar el obstáculo de la nacionalidad
como no conforme con el artículo 14 CEDH (y ello particularmente en presen-
1480
Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
188. En el ap. 39 de la Sentencia puede leerse: «tratándose, por lo demás, de una presta-
ción destinada a una persona que padece una discapacidad, el Tribunal remite igual-
mente, a título indicativo, al texto de la Recomendación del Comité de Ministros nº
R (92) 6, adoptada el 9 de abril de 1992 (apartado 27, supra), que tiende al estableci-
miento de una política y de medidas adaptadas para las personas con discapacidad,
así como a las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales (apartado 29,
supra)». La citada Recomendación de 9 de abril de 1992, relativa a una política
coherente para las personas con discapacidad, establece entre sus objetivos y directri-
ces generales el compromiso de los Estados de «asegurar a las personas con discapa-
cidad un nivel de vida digno a través de prestaciones económicas y servicios sociales
apropiados», dado que las prestaciones sociales continúan siendo «en numerosos
sectores un medio esencial, ya sea para estimular y facilitar la autonomía, ya sea para
poner en marcha e incentivar esta puesta en práctica de los procesos de readapta-
ción e integración». La referencia al Comité Europeo de Derechos Sociales lo es a
las Conclusiones relativas al art. 12 CSE respecto de Francia (15º informe, período
de referencia 1997-1998, Conclusiones XV-1, Tomo I, p. 227, 2000), en donde se
declaró que la condición de reciprocidad en este tipo de prestaciones era discrimi-
natoria y contraria a la citada disposición de la Carta.
1481
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XII. El derecho a la autonomía de las personas...
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1486
Capítulo XIII
1. FUENTES
* Por Luis JIMENA QUESADA,. El presente trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto
concedido en la convocatoria 2008 del Programa Consolider-Ingenio 2010 del Ministe-
rio de Ciencia e Innovación, siendo el título del Proyecto «The Age of the Rights»
(código 09I060).
1487
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1488
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1489
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1.2. ANTECEDENTES
Como es conocido, el constitucionalismo social se introduce en España
merced a la Constitución de 1931. Por tanto, resulta vano cualquier intento de
hallar una referencia, explícita o implícita, al derecho a los servicios sociales
en los textos constitucionales españoles anteriores al aprobado por la Se-
gunda República.
En cuanto a la Constitución de 1931, lo mismo que ocurre en la Consti-
tución vigente de 1978, tampoco aparece formulado el derecho a los servicios
sociales como tal con entidad autónoma. Figura, en cambio, parcialmente
reconocido por referencia a los titulares en el artículo 43 y, si acaso, deduci-
ble del gran espectro del derecho a la Seguridad Social reconocido en el
artículo 46.
En lo concerniente al artículo 43, su quinto párrafo disponía que «el
Estado prestará asistencia a los enfermos y ancianos, y protección a la mater-
nidad y a la infancia, haciendo suya la "Declaración de Ginebra" o tabla
de los derechos del niño». Por su parte, el artículo 46 efectuaba un diseño
laboralizado del derecho a la Seguridad Social, al establecer en el segundo
párrafo que «la República asegurará a todo trabajador las condiciones necesa-
rias de una existencia digna. Su legislación social regulará los casos de seguro
de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; [...] las
condiciones del obrero español en el extranjero [...]»; este último inciso se
asemeja a la actual formulación del artículo 42 CE6.
En cualquier caso, y pese al limitado alcance de los compromisos inter-
nacionales en aquel período (anterior al nacimiento del Derecho internacional
de los derechos humanos tras la Segunda Guerra Mundial), resulta interesante
la apertura a las normas supranacionales en el mencionado artículo 43 por
referencia a la protección de la infancia, lo mismo que la remisión más gene-
ral de carácter sectorial a los tratados internacionales sociales en el artículo 15.1ª
de la propia Constitución de 1931.
Más tarde, en el contexto del aislamiento internacional del régimen de
Franco y del paternalismo de la dictadura, el Fuero de los Españoles de 17
de julio de 1945 recogió curiosamente en su artículo 28 una cláusula muy
similar al artículo 46 de la Constitución de la Segunda República7. Con ante-
rioridad, el Fuero del Trabajo de 9 de marzo de 1938, en la cláusula X había
1490
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
8. De conformidad con la cláusula X del Fuero del Trabajo: «1. La previsión proporcio-
nará al trabajador la seguridad de su amparo en el infortunio. 2. Se incrementarán los
seguros sociales de vejez, invalidez, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedades
profesionales, tuberculosis y paro forzoso, tendiéndose a la implantación de un seguro
total. De modo primordial se atenderá a dotar a los trabajadores ancianos de un retiro
suficiente».
9. En dicha Exposición de Motivos se señala que «si en 1978 los elementos fundamentales
de ese modelo de Estado del bienestar se centraban, para todo ciudadano, en la protec-
ción sanitaria y de la Seguridad Social, el desarrollo social de nuestro país desde enton-
ces ha venido a situar a un nivel de importancia fundamental a los servicios sociales,
desarrollados fundamentalmente por las Comunidades Autónomas, con colaboración
especial del tercer sector, como cuarto pilar del sistema de bienestar, para la atención
a las situaciones de dependencia».
1491
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
10. Un análisis exhaustivo acerca de los catálogos de derechos en las recientes reformas
estatutarias en APARICIO, CASTELLÀ ANDREU y EXPÓSITO, 2008.
1492
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1493
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1494
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1495
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
13. Según el art. 24 del Estatuto aragonés: «1. Los poderes públicos de Aragón promove-
rán y garantizarán un sistema público de servicios sociales suficiente para la atención
de personas y grupos, orientado al logro de su pleno desarrollo personal y social, así
como especialmente a la eliminación de las causas y efectos de las diversas formas de
marginación o exclusión social, garantizando una renta básica en los términos previs-
tos por la ley. 2. Los poderes públicos aragoneses promoverán las condiciones necesa-
rias para la integración de las minorías étnicas y, en especial, de la comunidad gitana».
14. Entre los derechos sociales del art. 3 del Estatuto castellano-leonés se consagran otros
que, si bien deben quedar delimitados con relación al derecho a los servicios sociales,
1496
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
también se encuentran conectados con él: así, el derecho a la salud (ap. 2), algunos
derechos laborales relativos a la garantía de la salud, la seguridad y la dignidad (ap.
4), o el derecho a una renta garantizada de ciudadanía (ap. 9).
1497
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
15. Cfr. la idea de crear nuevos modelos europeos de bienestar en los que se cree un
nivel de protección social mínimo común a todos los Estados, en FERRERA, 1993. Un
análisis crítico similar en ABRAHAMSON, 1995.
16. Vid. EZIONI, 2001, y con carácter más amplio, MORENO, 1997.
1498
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1499
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
como sustancial (se erige en una especie de ley marco estatal de servicios sociales,
que de alguna forma establece un encuadre de las acciones paralelas de las
Comunidades Autónomas)20 es la reiterada LD21. Es cierto que la LD no se
ha diseñado bajo un ángulo subjetivo desde una noción amplia y moderna
de la concepción de los servicios sociales (que abarque no sólo a personas
pertenecientes a grupos vulnerables, sino a cualquier persona que precise de
la atención y acceso a los servicios sociales). Ahora bien, dicha Ley, pese a
acotar el ámbito subjetivo de sus destinatarios (atención a las personas en
situación de dependencia), sí introduce en el plano de los objetivos una
aproximación moderna al derecho al beneficio de los servicios sociales, por
cuanto no acomete tal derecho de modo paternalista (las personas especial-
mente vulnerables como mero objeto de protección), sino en clave de permi-
tir a dichas personas (según la Exposición de Motivos) «alcanzar una mayor
autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudada-
nía», esto es, la configuración de «un sistema integrado que aborde desde la
perspectiva de globalidad del fenómeno de la dependencia», «con la partici-
pación activa de toda la sociedad».
Para completar este epígrafe, como se decía, y dado que, más allá del
1500
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
«marco básico estatal» fijado por la reciente LD, la regulación por antonoma-
sia del ejercicio del derecho a los servicios sociales se lleva a término en las
Comunidades Autónomas, es preciso referirse a las leyes aprobadas por ellas.
Así, en el ámbito regional, prácticamente todas las Comunidades Autónomas
han adoptado leyes en materia de servicios sociales22. Aunque, en esencia, el
consabido mimetismo institucional conduzca a un bloque normativo más o
menos homogéneo en el diseño de todas esas leyes autonómicas, los títulos
de cada texto legal evocan una concepción que pone más o menos énfasis
en la vertiente dogmática de los servicios sociales (como derecho multifacé-
tico, esto es, que agrupa otros derechos o subderechos), en la vertiente orgá-
nica de ellos (como política pública), o sencillamente en una formulación
aséptica (según la cual se recoge en el título la expresión «de servicios socia-
les» tout court).
De la primera concepción participaría la Ley cántabra 2/2007, de 27
de marzo, de derechos y servicios sociales23. En la aproximación segunda
(concepción organizativa y de política pública) se aglutinarían la Ley balear
14/2001, de 29 de octubre, de atribución de competencias a los Consells
Insulars en materia de servicios sociales y Seguridad Social24; la Ley madri-
leña 11/2002, de 18 de diciembre, de Ordenación de la Actividad de los
Centros y Servicios de Acción Social y de Mejora de la Calidad en la Presta-
ción de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid; la Ley murciana
3/2003, de 10 de abril, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de
Murcia; la Ley riojana 3/2007, de 1 de marzo, de Calidad de los Servicios
Sociales; o la Ley valenciana 5/1997, de 25 de junio, por la que se regula el
sistema de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Y, en
tercer lugar, la formulación aséptica del título vendría recogida en la Ley
asturiana 1/2003, de 24 de febrero, de servicios sociales; la Ley madrileña
11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid;
la Ley foral de Navarra 15/2006, de 14 de diciembre, de Servicios Sociales;
la Ley catalana 12/2007, de 11 de octubre, de servicios sociales; la Ley 13/
2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia; la Ley vasca 12/
2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales; la Ley 4/2009, de 11 de junio,
22. Las peculiaridades de Ceuta y Melilla comportan la aprobación de otro tipo de nor-
mas: a título de ejemplo, la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2455/
2007, de 7 de agosto (BOE del 10 de agosto de 2007), por la que se dictan normas
para la aplicación y desarrollo en el año 2007, de los RR DD desarrollan la LD, en
las Ciudades de Ceuta y de Melilla.
23. Ésta a su vez deroga (disposición derogatoria única) la Ley de Cantabria 5/1992, de
Acción Social, y la Ley de Cantabria 6/2001, de Atención y Protección a las Personas
en Situación de Dependencia. Con carácter más reciente se aprobó la Ley 3/2009,
de creación del Instituto Cántabro de Servicios Sociales.
24. Modificada mediante Ley balear 6/2003.
1501
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1502
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
2. CONCEPTO
27. En conexión con dicha disposición, el art. 36.1.f) de la propia Ley 12/2009 (efectos de
la concesión del derecho de asilo o de protección subsidiaria) reconoce expresamente el
derecho de acceso a los servicios sociales.
28. Vid., p. ej., art. 14 de la Ley 18/1996, de las comunidades catalanas en el exterior, o
art. 7.d) de la Ley 6/2005, de la comunidad riojana en el exterior. Completan el
elenco de leyes autonómicas en la materia las siguientes: la Ley 6/2009, del Estatuto
de los extremeños en el exterior; la Ley 11/2007, de Comunidades de Valencianos
en el Exterior; la Ley 3/2002, de constitución del Instituto de Promoción Exterior
de Castilla-La Mancha; o la Ley 5/2000, de Relaciones con las Comunidades Aragone-
sas del Exterior.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1504
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
31. ABRAMOVICH y COURTIS, 2002, P. 23, así como BRILLAT, 2009, pp. 41-42.
32. ALEXY así lo ha afirmado, añadiendo que ni el carácter gravoso de los derechos socia-
les puede comportar su inexistencia, ni la existencia de un derecho puede depender
únicamente de su justiciabilidad (2002, pp. 494-501).
33. Léase, mutatis mutandis, la interesante reflexión efectuada, en torno al derecho a la
protección de la salud como un haz de posiciones individuales, por LEÓN ALONSO,
2010, pp. 157 y ss.
34. Piénsese en las posibilidades de defensa en amparo de uno de los catalogados como
«principios rectores de la política social y económica» (el derecho al medio ambiente,
art. 45 CE) a través de los arts. 15 y 18 de la Carta Magna (derecho a la integridad
personal y derecho al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio), a tenor
de la jurisprudencia del TEDH (sobre todo, desde la sentencia dictada el 9 de diciem-
bre de 1994 en el caso López Ostra contra España), reticentemente aceptada por el
TC: al respecto, léase así, QUERALT JIMÉNEZ (2008, pp. 345-347). Otra aportación intere-
sante en torno al aprovechamiento de la estructura de los clásicos derechos de liber-
tad (derecho al respeto del domicilio del art. 18 CE) para mejor satisfacción de los
1505
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1506
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
39. Con esa visión amplia, que compartimos, PECES-BARBA MARTÍNEZ (1995, pp. 367-369) o
PÉREZ LUÑO (1998, pp. 72-75). Con enfoque más restrictivo, que reconduce los dere-
chos fundamentales a los del Capítulo segundo del Título I, entre otros, CRUZ VILLA-
LÓN (1989, pp. 36-41). Y con un sentido todavía más restringido, que establece la
equivalencia entre derechos fundamentales y susceptibilidad del recurso de amparo
(o más exactamente, los consagrados en la Sección 1ª del Capítulo segundo del Título
I), DE OTTO PARDO, y MARTÍN-RETORTILLO BAQUER (1988, pp. 65 y ss.).
40. Téngase en cuenta que algunos otros derechos aparecen reconocidos en disposicio-
nes (arts. 105, 106, 119, 121, etc.) ubicadas fuera del Título I de la Carta Magna,
como ha puesto de manifiesto, al estudiar las características del catálogo constitucio-
nal español de derechos y libertades, SÁNCHEZ FERRIZ (1995).
41. Según el Rapport sur les services sociaux d'intérêt général (Bruxelles, le 2 juillet 2008,
MEMO/08/465, accessible en http://ec.europa.eu/employment_social/spsi/ssgi_fr.htm) se
trata de «servicios esenciales en la vida cotidiana de los ciudadanos, clasificados como
de interés general por las autoridades públicas y que se someten a obligaciones especi-
ficas de servicio público»; dicho aspecto no debe perderse de vista, dado que el citado
informe hace notar asimismo un especie de tendencia de dejación «de la planifica-
ción pública hacia una mayor regulación por el mercado».
42. Recuérdese que el art. 129.1 se encuentra en el Título VII de la Constitución («Econo-
mía y Hacienda»).
1507
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
Para completar este epígrafe, debe quedar sentado que los servicios so-
ciales suministran un ejemplo paradigmático del juego del principio de subsi-
diariedad en nuestro ordenamiento constitucional, tanto desde un enfoque
público como privado. Desde la perspectiva pública, cabalmente, a la técnica
bases (el Estado, en este caso con apoyo en el art. 149.1.1ª CE, como expresa-
mente reclama la LD) más desarrollo (las Comunidades Autónomas, con so-
porte en el art. 148.1.20 CE asimismo referenciado en la LD) debe agregár-
sele una intervención nada despreciable de las entidades locales como
espacios más próximos a la ciudadanía. En realidad, el papel reservado a las
entidades locales en la LD (art. 1.2 in fine y art. 12) y en las leyes autonómicas
sobre la materia, así como en la LBRL, es de primer orden, puesto que son
ellas las que elaboran los censos de personas dependientes o beneficiarias de
los servicios sociales, y son también los servicios sociales municipales los que
informan de modo determinante en el procedimiento de reconocimiento de
las prestaciones de atención a la dependencia.
En fin, en lo que atañe a la vertiente privada, un aspecto relevante que
ha sido objeto de interés en las instancias europeas tiene que ver con la
participación de los usuarios en la creación o el mantenimiento de los servi-
cios sociales. Así, en algunos países europeos existen «consejos de prestación
social» con una composición o representación plural cuya función esencial
radica en velar por la garantía de una prestación eficaz de los servicios
sociales43.
43. A título de ejemplo, en el Rapport sur la participation des usagers aux services sociaux
fournis aux particuliers (Comité européen pour la cohésion sociale, Conseil de l'Eu-
rope, mars 2007, p. 34) se mencionan como principales responsabilidades de los
consejos de protección social las siguientes: coordinar los reglamentos internos de
las instituciones; formular propuestas para mejorar los resultados de la institución;
estudiar los conflictos que enfrentan a los clientes y a la administración de la institu-
ción; y participar en la evaluación de la calidad de los servicios prestados por la
institución.
44. Este enfoque es sugerido por ESCOBAR ROCA (2005, p. 145): «desde el ámbito de los
Estados es todavía mucho lo que queda por hacer para reforzar la vinculación de los
textos internacionales, todo ello en la línea de la necesaria constitucionalización del
Derecho internacional: p. ej., abriendo vías de apertura del catálogo de los derechos
1508
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
49. Algunos de estos beneficiarios (así, entre otros, los menores, o las personas con pro-
blemas de drogodependencia) son objeto de regulación específica en el ámbito regio-
nal: en lo que atañe a los primeros, podemos mencionar la Ley 1/2006, de protección
de menores de La Rioja, cuyo art. 3 (competencias en materia de protección de
menores) dispone en su apartado 1 que «corresponde a la Administración de la
Comunidad Autónoma de La Rioja, a través de la Consejería competente en materia
de Servicios Sociales, la declaración de las situaciones, la tramitación de los procedi-
mientos y la adopción y ejecución de las medidas de protección que regula esta Ley,
así como la coordinación general de la atención a los menores, la planificación de la
misma y la evaluación de los programas». En cuanto al segundo grupo de personas
mencionado, a título de ejemplo podemos citar Ley aragonesa 3/2001, de preven-
ción, asistencia y reinserción social en materia de drogodependencias; o la Ley 3/
2007, por la que se modifica la Ley 3/1994, de prevención, asistencia e integración
social de drogodependientes de Castilla y León, cuya Exposición de Motivos observa
que «las normas específicas dedicadas a la prevención del consumo de drogas y a la
asistencia a drogodependientes en Castilla y León traen causa de la competencia
asumida estatutariamente a través de distintos títulos competenciales, entre los que
hay que destacar, necesariamente, las competencias exclusivas en materia de asisten-
cia social, servicios sociales y desarrollo comunitario».
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
50. Para un análisis exhaustivo de este derecho, además de infra, XIV, puede acudirse a
JIMENA QUESADA, 1997, pp. 277-308.
51. Esta expresión es utilizada por BLASCO LAHOZ (2007, p. 40): con dicha expresión alude
a que el acceso a los servicios sociales ha de ser en condiciones de igualdad y no
discriminación, con independencia del territorio donde resida el ciudadano, pero
«sólo en el nivel mínimo».
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
52. Según el propio art. 2.2 LD, las actividades básicas de la vida diaria se refieren a «las
tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo
de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades do-
mésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, en-
tender y ejecutar órdenes o tareas sencillas», mientras que necesidades de apoyo para
la autonomía personal son «las que requieren las personas que tienen discapacidad
intelectual o mental para hacer efectivo un grado satisfactorio de autonomía personal
en el seno de la comunidad».
1512
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
53. ROQUETA BUJ (2009, p. 143): prosigue la citada autora añadiendo que «todos los secto-
res de la población y no sólo las personas mayores de una cierta edad, podrán estar
afectados por la situación de dependencia, aunque las necesidades de atención pue-
dan variar en función de la edad, el grado de dependencia, las condiciones de vida
y otros factores asociados. La situación de dependencia puede hacerse efectiva en
cualquier momento del devenir vital de las personas y, en consecuencia, amenaza
potencialmente a toda la población».
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
3. FUNDAMENTO
1514
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
62. El citado art. 26.1 clasifica los grados de dependencia en los siguientes: «a) Grado I.
Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias activida-
des básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo
intermitente o limitado para su autonomía personal. b) Grado II. Dependencia severa:
cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida
diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o
tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. c) Grado III. Gran
dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas
de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental,
intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o
tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal».
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
66. En tal dirección, JIMENA QUESADA, 2009, p. 56: en dicho estudio, analizamos el cambio
de estatuto de los trabajadores sociales, «que pasan de una situación de hecho, consis-
tente en una lucha contra la pobreza inspirada en una justicia social paternalista
(caridad), a una situación de derecho, que reconoce su papel indiscutible a favor de una
defensa de los derechos fundamentales (sobre todo el acceso a los servicios sociales)
guiada por el respeto de la dignidad humana (ejercicio de derechos subjetivos y
justiciabilidad)».
67. Vid. DEN UYL, 1993, y con carácter más específico, AGNEW, 2004.
68. En tal asunto, el TEDH consideró que el procedimiento administrativizado de inter-
namiento de vagabundos, sin garantías procesales, utilizado frente a los demandantes
era contrario al derecho a la libertad personal reconocido por el art. 5.4 CEDH, no
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1520
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
72. Como es sabido, el art. 2 CE, tras establecer el principio de unidad de la Nación
española, «reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas».
73. En la Exposición de Motivos de la LD podría verse una referencia implícita a la
solidaridad en este pasaje: «La propia naturaleza del objeto de esta Ley requiere un
compromiso y una actuación conjunta de todos los poderes e instituciones públicas,
por lo que la coordinación y cooperación con las Comunidades Autónomas es un
elemento fundamental».
74. En tal sentido, RODRÍGUEZ CABRERO, 2004, p. 41, así como BARCELÓN COBEDO y QUINTERO
LIMA, 2006, pp. 19 y ss.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
77. A tal efecto, léase la reciente STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª)
dictada el 23 de junio de 2010 en el recurso de casación nº 91/2007 interpuesto por
la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid contra Sentencia de la
Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 24 de
septiembre de 2004 desestimatorio del recurso formulado por dicha Administración
regional contra la constitución del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía
y Atención a la Dependencia creado por LD y contra la aprobación de su Reglamento
de funcionamiento en la reunión de dicho órgano adoptado en su sesión constitutiva
de 22 de enero de 2007. El TS declaró no haber lugar al recurso de casación.
1523
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1524
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
cios sociales (art. 20) «la prestación de renta básica». Por su parte, la Ley 11/
2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid
incluye como prestación económica del sistema público de servicios sociales
la «renta mínima de inserción» (art. 17), si bien a renglón seguido añade
–en un intento delimitador con respecto al derecho a la asistencia social–
que a dicha renta «tendrán derecho todas aquellas personas que reúnan los
requisitos establecidos en la Ley 15/2001, de 27 de diciembre, de Renta
Mínima de Inserción de la Comunidad de Madrid».
Al hilo de este último inciso, debe observarse que se ha venido consoli-
dando una tendencia técnicamente más correcta según la cual se delimitan
esas rentas básicas o mínimas (derecho a la asistencia social) con respecto a
las prestaciones propiamente integrantes del derecho a los servicios sociales,
recogiéndose esas rentas en leyes regionales específicas: así lo pone de mani-
fiesto, además de la mencionada Ley madrileña 15/2001, las más reciente
Ley 9/2007, de 12 de marzo, de renta garantizada de ciudadanía de la Comu-
nitat Valenciana, que a su vez ha ido precedida por otras normas autonómicas
como la Ley asturiana 6/1991, de 5 de abril, de ingreso mínimo de inserción,
la Ley catalana 10/1997, de 3 de julio, de renta mínima de inserción, la Ley
vasca 12/1998, de 22 de mayo, contra la exclusión social78, o la Ley 1/2007
de 17 de enero, por la que se regula la prestación canaria de inserción.
78. La Ley vasca 12/1998 fue modificada posteriormente, entre otras, por las Leyes 8/
2000, 9/2000 y 8/2008. La modificación incorporada por la Ley 8/2000 permitió la
extensión de la protección ofrecida por la renta básica a las personas mayores de 60
años, hasta entonces excluidas del acceso a este instrumento. Por su parte, la Ley 8/
2008 persigue dos objetivos principales: por un lado, recoger explícitamente el carác-
ter de unidad de convivencia para pensionistas, incluso cuando convivan con otros
familiares y, por otro, incrementar la cuantía máxima de la prestación en estos supues-
tos, dada la imposibilidad para estas personas de ver incrementado su nivel de ingre-
sos mediante su incorporación al mercado laboral.
1525
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
tratadas bajo el ángulo del art. 30 CSE revisada, en tanto que los servicios
dedicados a las viviendas sociales y los dispositivos tendentes a luchar con el
fenómeno de los "sin techo" se abordan en el marco del art. 31»79.
Dicho lo anterior en clave teórica, y aun cuando ese criterio sirva para
analizar la conformidad o no de la situación de un país con las disposiciones
de la CSE (y, en nuestro caso, con su art. 14), lo bien cierto es que la diná-
mica real del funcionamiento de los servicios sociales conduce a que, en la
práctica, éstos se ocupen asimismo (y no de manera necesariamente colate-
ral) de estas cuestiones conexas principalmente cubiertas por otras disposi-
ciones de la Carta. En efecto, por más que se pretenda una delimitación
precisa de competencias entre las instituciones públicas (del ámbito territo-
rial que sea) y los actores privados implicados en la satisfacción de los servi-
cios sociales, la realidad es que nuestros mandatos constitucionales sobre el
Estado social (art. 1.1) y sobre la acción positiva a que propende la cláusula de
progreso tendente a hacer que los derechos de los individuos y grupos en que
se integran sean reales y efectivos (art. 9.2), así como las obligaciones positivas
impuestas desde instancias supranacionales como el TEDH (infra, 7.2.2) o,
cómo no decirlo, el propio espíritu de solidaridad de que se ve imbuido el
personal (funcionario, contratado, voluntario) que trabaja en este ámbito,
conducen a lo que podríamos catalogar como una concepción expansiva de la
acción de los servicios sociales.
Posiblemente la conexión más notoria venga dada por el artículo 4 del
Protocolo adicional de 1988 a la CSE, que recoge el derecho de las personas
de edad avanzada a una protección social80. Sin duda, la vigencia efectiva de
la LD podrá facilitar la conformidad de España con la citada disposición del
Protocolo adicional de 198881. ¿Qué aspectos de la jurisprudencia del Comité
resultan de interés para nuestro objeto de estudio? Por ejemplo, y en cone-
xión con lo acabado de expresar sobre la ley de dependencia, el Comité
llama la atención a los Estados contratantes de la CSE cuando no disponen
de una legislación antidiscriminatoria tendente a proteger a las personas an-
cianas contra las discriminaciones basadas en la edad, más allá de la cláusula
general de igualdad que incluyan en sus disposiciones constitucionales res-
pectivas82.
79. Digesto de la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, art. 14 (p. 105 versión
francesa y 107 versión inglesa).
80. Véase SEIJAS VILLADANGOS, 2004.
81. Otra disposición reciente que contribuye a satisfacer los compromisos de España en
el marco de la CSE es la Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las
lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral
de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas.
82. Digesto de la Jurisprudencia del Comité..., art. 23 (p. 149 versión francesa y 147 versión
inglesa).
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
83. El art. III.166.2 establecía (y con casi idéntica redacción el art. 106.2 TFUE) que «las
empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que
tengan el carácter de monopolio fiscal estarán sujetas a las disposiciones de la Consti-
tución, en particular a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplica-
ción de dichas disposiciones no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de
la misión específica a ellas confiada. El desarrollo del comercio no deberá verse
afectado de forma contraria al interés de la Unión».
84. Al respecto, puede leerse JIMENA QUESADA, 2005.
85. LLOBERA VILA, 2010, p. 305.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
86. Como indica PÉREZ (2008, p. 277), «La mediación sociosanitaria se define como las
intervenciones en el ámbito sanitario de la mediación social. Las actuaciones de la
mediación en este campo, que desde la práctica se están llevando a cabo por la figura
del mediador dentro de los Servicios Sociales de Base, se sustentan en el derecho a
la salud y al acceso a la asistencia sanitaria de todos los españoles y extranjeros. Por
ello, para entender tanto el significado, como las acciones y los ámbitos mediadores,
será necesario contextualizar el concepto de esta joven disciplina y su categoría profe-
sional».
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
87. Esta disposición es resaltada por el Comité DESC en su OG 4 («El derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud», ap. 2).
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
88. Léase MORÁN: «La subida del IVA costará 130 millones más a los dependientes», diario
El País, 10 de marzo de 2010 (http://www.elpais.com/archivo): «La subida de un punto
del IVA encarecerá las residencias geriátricas, los centros de día, la teleasistencia y la
ayuda a domicilio. Todos ellos son servicios que se prestan por la Ley de Dependencia,
por los cuales el usuario paga una parte. Ahora pagará más. El sector de la Dependen-
cia ha criticado, además, el ahogo que eso supondrá para los empresarios, cuando
estas prestaciones sociales suponen una inmensa cantera de empleo». En la misma
línea, es interesante la lectura del reportaje de PRADES, J.: «La dependencia se come
la herencia», diario El País, 1 de julio de 2010 (http://www.elpais.com/archivo): «La
larga vida de los ancianos les lleva a invertir el patrimonio en sus cuidados». [...]
«Necesitamos casi 3.000 euros mensuales para mantener dignamente a nuestros pa-
dres. ¿De dónde los sacamos?».
89. Para una comprensión de los parámetros constitucionales de solidaridad en materia
de financiación autonómica, acúdase a VIDAL PRADO, 2001.
1531
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
y, por ende, habrá de jugar la figura del silencio positivo, sin perjuicio de la
responsabilidad de la Administración y su obligación de dictar resolución
expresa (arts. 42 y ss. LPC). Desde este prisma, el número de expedientes en
stock constituye uno de los indicadores esenciales (junto a otros como el
número de personas atendidas o el montante de las prestaciones concedidas)
tomados en consideración por los métodos de evaluación de la calidad de
los servicios sociales90.
En este caso, las diferencias regionales en la asignación y gestión de los
recursos y en el tratamiento de las solicitudes de beneficio de los servicios
sociales (especialmente para reconocer y determinar el grado de dependen-
cia) constituyen verdaderos agravios comparativos91; y, en el caso del derecho
a recibir una respuesta dentro de un plazo razonable (como mínimo, según
el régimen común previsto en los citados arts. 42 y ss. LPC), además de una
exigencia esencial del derecho a una buena administración (art. 41 CDF
y algunos preceptos análogos en las últimas reformas de los Estatutos de
Autonomía92), afecta en nuestro caso al contenido mínimo del derecho al
acceso y beneficio de los servicios sociales. Se trata, en suma, de un derecho
fundamental de la ciudadanía, y de una correlativa obligación de buena ad-
ministración para los poderes públicos, exigible como parte del derecho fun-
damental al beneficio de los servicios sociales ante la jurisdicción conten-
90. Véase el monográfico La qualité dans les services publics sociaux/Quality in public social
services, Luxembourg, European Foundation for the Improvement of Living and Wor-
king Conditions, Office des publications officielles des Communautés européennes,
2001.
91. Véase el artículo «Un posible recorte de las ayudas a la Dependencia divide a las
Autonomías», diario El País, 24 de marzo de 2010 (http://www.elpais.com/archivo): «la
Ley de Dependencia nació con una memoria económica para 2007, su primer año
de aplicación, de 400 millones, justo los que se ejecutaron finalmente. Pero el resto
de los ejercicios hubo que superar esa cantidad, porque las previsiones de los depen-
dientes que entrarían en el sistema se vieron desbordadas, no tanto en número,
cuanto en grado de dependencia. Había que pagarles más porque eran grandes de-
pendientes. En 2010, los 1.160 millones de la memoria económica han pasado a
1.671. Y las Comunidades están obligadas a cofinanciar. La ley se redactó en un
momento de superávit, pero la crisis se le ha echado encima y con ella, las críticas a
su financiación. Los planes de recorte en servicios sociales planteados en el Consejo
de Política Fiscal renuevan ese conflicto y encuentran enfrente la opinión de sus
colegas de Asuntos Sociales. Pero el debate volverá quizá a ser baldío, porque se
desconocen datos básicos como son los recursos que cada comunidad ha aportado a
este nuevo sistema de protección social desde su implantación».
92. A título de ejemplo, art. 9 del nuevo Estatuto valenciano (LO 1/2006), o art. 31 del
nuevo Estatuto andaluz (LO 2/2007). En la doctrina, SÖDERMANN, 2001. De manera
más exhaustiva, TOMÁS MALLÉN, 2004. Siguiendo el ejemplo del Código europeo de
buena conducta administrativa, algunos Defensores del Pueblo autonómicos en Es-
paña han impulsado análogos códigos en el ámbito regional respectivo (p. ej., el 17
de diciembre de 2004, el Valedor do Pobo de Galicia).
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
cursos históricos e institucionales de muy distinto origen y, sobre este hecho, llegar a
definir una política general que haga del derecho a la protección de la dependencia
un derecho subjetivo en toda España. Ello supondría la elaboración y aprobación de
una ley básica de protección social con arreglo a la cual se desarrollen los diferentes
modelos territoriales, a la vez que se reforman las actuales leyes de servicios sociales
para asumir el citado derecho subjetivo. Ello, sin duda, exige una decidida política
de consenso al mismo nivel que lo es la política de pensiones en el Pacto de Toledo».
99. También es cierto que la politización se manifiesta no sólo en la conflictividad, sino
en negociaciones (con peso financiero nada despreciable) conducentes, p. ej., a la
retirada de recursos jurisdiccionales: baste mencionar, para ilustrarlo, los AATC 22/
2008 y 79/2008, en donde se acuerda el desistimiento de sendos recursos de inconsti-
tucionalidad (nº 2250 y 2313 de 2007, respectivamente) planteados inicialmente por
la Comunidad Foral de Navarra y por el Parlamento de Navarra frente a diversos
preceptos de la LD. Véase asimismo la Resolución de 17 de noviembre de 2009, de
la Secretaría General de Política Social, por la que se publica el Convenio de colabora-
ción entre el Ministerio de Sanidad y Política Social, a través del Instituto de Mayores
y Servicios Sociales, y la Comunidad Foral de Navarra, por el que se transfieren crédi-
tos previstos en el Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y
el Empleo regulado por Real Decreto-ley 9/2008, destinados a actuaciones vinculadas
con la atención a la dependencia.
100. Para MONEREO PÉREZ, MOLINA NAVARRETE, MORENO VIDA, MALDONADO MOLINA, y GONZÁ-
LEZ DE PATTO (p. 245): el modelo de financiación debe tener como principio cardinal
el de corresponsabilidad a partes iguales de los ingentes costes del Sistema, entre la
Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los titulares del
derecho, de forma que el sistema tenga garantizadas tres exigencias que, en el plano
financiero, son inexorables para su implantación: suficiencia del sistema de finan-
ciación para cubrir la intensidad protectora requerida por la población estimada a
asistir, estabilidad del sistema y continuidad de la provisión.
1535
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4.4.3. Universalidad
La universalidad constituye, junto a la alta calidad y la sostenibilidad en
el tiempo de los sistemas de protección social, uno de los tres criterios básicos
a tener en cuenta en este terreno, según decidió la Unión Europea en 2002
bajo presidencia española (así se recuerda en la Exposición de Motivos de la
LD). En una primera aproximación, la universalidad se asocia a la titularidad
del derecho a los servicios sociales, que pueden ser disfrutados por toda
persona. Si el derecho a la Seguridad Social ha dejado en su evolución de
ser tributario de una visión laboralizada (por referencia exclusiva a los trabaja-
dores en un primer momento) para devenir un derecho de titularidad uni-
versal, los servicios sociales han caminado por esa misma senda, dejando de
ser servicios de concepción precarizada para convertirse en servicios de calidad
para el conjunto de la sociedad en una democracia avanzada103.
La LD es consistente con esta idea, al proclamar expresamente en el
artículo 3.b) que se inspira, entre otros principios, en «la universalidad en el
acceso de todas las personas en situación de dependencia, en condiciones
de igualdad efectiva y no discriminación, en los términos establecidos en esta
Ley». Con análogo enfoque, entre los derechos de las personas en situación
de dependencia, el artículo 4.2.k) LD reconoce el derecho «a la igualdad de
101. En este contexto, puede leerse la Resolución de 15 de julio de 2010, del Instituto
de Mayores y Servicios Sociales, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de
Ministros de 9 de julio de 2010, por el que se aprueba el marco de cooperación
interadministrativa y criterios de reparto de créditos de la Administración General
del Estado para la financiación durante 2010-2013 del nivel acordado, previsto en
la LD (BOE nº 176 de 21 de julio de 2010).
102. Art. 4.1 del RD 614/2007, en la redacción dada por el RD 99/2009.
103. ROLDÁN, y GARCÍA GIRÁLDEZ, 2006: las autoras se muestran críticas con el sistema de
servicios sociales en clave de universalidad, pues entienden que las políticas públicas
en este terreno no han conseguido crear un verdadero sistema universal que además
sea equitativo y con la suficiente autonomía financiera para proporcionar una cober-
tura real a determinados sectores de la población, mostrándose en suma muy reti-
centes con respecto a la influencia de las corrientes neoliberales y privatizadoras.
1536
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1537
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
105. MONEREO PÉREZ, MOLINA NAVARRETE, MORENO VIDA, MALDONADO MOLINA, y GONZÁLEZ DE
PATTO, p. 239.
1538
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
4.4.5. Continuidad
Como es lógico, el disfrute del derecho a los servicios sociales se pro-
longa en el tiempo tanto como el beneficiario siga reuniendo las condiciones
que dieron lugar a su acceso. El mantenimiento en un grado concreto de
dependencia requiere acreditar que la persona beneficiaria necesita una con-
tinuidad de la o las prestaciones: así, por ejemplo, el artículo 26.1.c) LD
dispone que la situación de gran dependencia (grado III) comporta, entre
otras cuestiones, la necesidad de «apoyo indispensable y continuo de otra
persona». De igual manera, el servicio de atención residencial previsto en el
artículo 25 de la misma LD ofrece «servicios continuados de carácter personal
y sanitario».
Comprensiblemente, la continuidad de los servicios sociales acarrea una
supervisión permanente por parte de los organismos competentes, lo cual se
articula a través del denominado «programa individual de atención» (art. 29
LD), mediante el que se determinan las modalidades de intervención «más
adecuadas a las necesidades de los beneficiarios de entre los servicios y presta-
ciones económicas previstos en la resolución para su grado y nivel, con la
participación previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativas
propuestas del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares
que le represente». Esta disposición nos permite incidir nuevamente en la
faceta del derecho al beneficio de los servicios sociales como derecho de
libertad, es decir, la libertad de elegir y someterse a determinada in-
tervención.
Por estos mismos motivos, puede ser revisado tanto el programa indivi-
dual de atención (según el art. 29, a instancia del interesado y de sus repre-
sentantes legales, de oficio, o con motivo del cambio de residencia a otra
Comunidad Autónomas), como el propio grado o nivel de dependencia y la
prestación reconocida (art. 30 LD): en este segundo supuesto, el grado o
nivel de dependencia es revisable a instancia del interesado o de sus repre-
sentantes, o de oficio por las Administraciones Públicas competentes, ya sea
por mejoría o empeoramiento de la situación de dependencia, ya sea por
error de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo. La revi-
sión puede tener una doble manifestación, o sea, la modificación o la extin-
ción de la situación de dependencia «cuando se produzca una variación de
1539
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
4.4.6. Calidad
La plenitud del ejercicio del derecho a los servicios sociales es directa-
mente proporcional a «la calidad y eficacia del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia» (Título II de la LD), y se proyecta en una doble
dirección: de un lado, la calidad (en general) del sistema de servicios socia-
les; y, de otro lado, la calidad (en particular) de las concretas prestaciones.
La LD fija los criterios básicos de esa doble manifestación de la calidad de
los servicios sociales.
En el artículo 34 regula la calidad en el sistema «con el fin de asegurar
la eficacia de las prestaciones y servicios», de modo que en el ámbito del
Consejo Territorial, la Administración estatal y las Administraciones regiona-
les fijan unos criterios comunes de acreditación de centros y planes de cali-
dad del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, que se
concretan al menos en los siguientes elementos: a) Criterios de calidad y
seguridad para los centros y servicios. b) Indicadores de calidad para la eva-
luación, la mejora continua y el análisis comparado de los centros y servicios
del Sistema. c) Guías de buenas prácticas. d) Cartas de servicios, adaptadas
a las condiciones específicas de las personas dependientes, bajo los principios
de no discriminación y accesibilidad107.
106. En conexión con la LECiv, el art. 36.2 LAJG prevé la posibilidad de que la persona
que hubiera obtenido «declaración de justicia gratuita» sea condenada en costas; en
estos casos, sólo procede el abono de las costas cuando el condenado a ellas viniere
a mejor fortuna dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso, con
lo cual cuando se le requiere al pago de las costas tendrá que acreditar por declara-
ción de renta o cualquier otro documento que permanece en la misma situación
económica que le permitió obtener esa declaración de justicia gratuita.
107. Léase la Resolución de 2 de diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Política
Social, Familias y Atención a la Dependencia y a la Discapacidad, mediante la que
se publicó el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la autonomía y aten-
1540
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
5. SUJETOS
5.1. TITULARES
1541
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
108. Un enfoque exhaustivo sobre los titulares en ALEMÁN BRACHO y otros, 2005: en el
libro, tras el estudio de los anclajes jurídicos y políticos (en especial, la Constitución
de 1978 y las leyes autonómicas sobre servicios sociales) se analiza con detalle la
protección a la familia, jóvenes, mayores, personas con discapacidad o inmigrantes,
todo ello en el marco del «pluralismo del bienestar», en el que intervienen el Estado,
el mercado o el tercer sector.
109. Para un análisis específico de la controvertida cuestión de la exportabilidad de las
prestaciones, puede leerse TARABINI-CASTELLANI AZNAR, 2009, pp. 197 y ss.
110. La DA 13ª (protección de los menores de 3 años) presenta el siguiente contenido: «1. Sin
perjuicio de los servicios establecidos en los ámbitos educativo y sanitario, el Sistema
para la Autonomía y Atención a la Dependencia atenderá las necesidades de ayuda
a domicilio y, en su caso, prestaciones económicas vinculadas y para cuidados en
el entorno familiar a favor de los menores de 3 años acreditados en situación de
dependencia. El instrumento de valoración previsto en el art. 27 de esta Ley incorpo-
rará a estos efectos una escala de valoración específica. 2. La atención a los menores
de 3 años, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior, se integrará en los
diversos niveles de protección establecidos en el art. 7 de esta Ley y sus formas de
financiación. 3. En el seno del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia se promoverá la adopción de un plan integral de aten-
ción para estos menores de 3 años en situación de dependencia, en el que se con-
templen las medidas a adoptar por las Administraciones Públicas, sin perjuicio de
sus competencias, para facilitar atención temprana y rehabilitación de sus capacida-
des físicas, mentales e intelectuales».
1542
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1543
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
114. Véanse, en especial, los arts. 28 (asistencia social), 29 (atención sanitaria), 31 (acceso a
la vivienda) y 33 (acceso a instrumentos de integración) de dicha Directiva, cuyo plazo
de incorporación al Derecho interno concluyó el 10 de octubre de 2006 en virtud
de su art. 38.
115. Una exhaustiva exégesis de dicha disposición en IÑÍGUEZ FERNÁNDEZ (2000); USÚA
PALACIOS (2001); AZNAR LÓPEZ (2001); o RUEDA VALDIVIA (2006).
116. CAICEDO CAMACHO, p. 469.
117. Ibidem, pp. 475-476.
1544
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1545
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
120. Como ha expuesto SERRANO GARCÍA (2008, p. 235): «la actuación sobre los inmigran-
tes no puede quedarse únicamente en la esfera de la Administración General del
Estado o de las Comunidades Autónomas, sino que han de intervenir también las
corporaciones locales, las cuales, no se olvide, tienen legalmente encomendadas
competencias en materia de gestión de vivienda, de la atención primaria de salud,
servicios sociales y de promoción y reinserción social, y similares, de conformidad
con lo establecido en la [LBRL]. En este sentido cabe manifestar que nuestro Dere-
cho actual sigue la orientación de siglos anteriores, cuando se encomendaba la
atención de los extranjeros pobres a las villas y lugares por donde se les concedía
licencia de paso». La misma autora ha efectuado un análisis más amplio en SERRANO
GARCÍA, 2006.
121. Así se destaca en el Informe 2002 del Defensor del Pueblo Andaluz al Parlamento
Andaluz. En esta misma línea se inscribe la Recomendación del Defensor del Pueblo
Español sobre denegación del carné de transporte interurbano gratuito para pensio-
nistas, discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales con una incapacidad del 33 por
100 por razón de nacionalidad, recogida en Informe 2006, pp. 1250-1251.
122. Léase CARBONELL, 1997.
123. Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, 2003. En sus recomendaciones (vol. I, p. 270), dice el
Ombudsman: «La actuación coordinada y la cooperación entre los servicios sociales
que actúen en el ámbito de influencia de los centros educativos que escolaricen
alumnado de origen inmigrante y dichos centros, así como la elaboración de planes
conjuntos de intervención tendentes a paliar las carencias o dificultades que padez-
can estos alumnos y sus familias en orden a su integración, debe ser potenciada
tanto por las autoridades educativas como por las responsables de dichos servicios
sociales».
1546
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
124. La participación del sector público (personas jurídicas públicas) pretendió ser in-
centivada mediante la Ley 50/2002 de fundaciones (en particular, art. 3, fines y
beneficiarios). Con relación a la acción de las asociaciones y fundaciones, léase CABRA
DE LUNA, 1998.
125. Digesto de la Jurisprudencia del Comité..., art. 14 (p. 106 versión francesa y 108 versión
inglesa).
1547
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
más precisa las Partes Contratantes deben «asegurar que los servicios públi-
cos y privados estén correctamente coordinados y que su eficacia no se vea
disminuida por el número de prestadores afectados. Con el fin de velar por
la calidad de los servicios y de garantizar los derechos de los usuarios, así
como por el respeto de la dignidad humana y las libertades fundamentales,
se hace necesario establecer un mecanismo de control efectivo en términos
de prevención y de reparación»126.
Al hilo de esto último, el mecanismo más eficaz de control radica en el
cuadro de infracciones y sanciones diseñado para exigir responsabilidades
no sólo a los beneficiarios personas físicas, sino asimismo a las personas jurí-
dicas y colectivos que operan en el sistema de servicios sociales. Así lo enfoca
la LD en su Título III («Infracciones y sanciones»), cuyo artículo 42.1 se
refiere a las «personas físicas y jurídicas» como responsables por los hechos
constitutivos de infracción administrativa. Algunas de las infracciones (art.
43) aparentemente afectan más a personas jurídicas (p. ej., obstruir la acción
de los servicios de inspección; negar el suministro de información o propor-
cionar datos falsos; incumplir las normas relativas a la autorización de aper-
tura y funcionamiento y de acreditación de centros de servicios de atención
a personas en situación de dependencia; o no atender los requerimientos
específicos que formulen las Administraciones Públicas competentes), mien-
tras otras parecen dirigidas indistintamente a personas físicas y jurídicas (ver-
bigracia, tratar discriminatoriamente a las personas en situación de depen-
dencia; conculcar la dignidad de las personas en situación de dependencia;
o generar daños o situaciones de riesgo para la integridad física o psíquica).
1548
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1549
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
llegar a causar, una dependencia para las actividades de la vida diaria o nece-
sidades de apoyo para su autonomía personal en igualdad de opor-
tunidades».
La conexión entre los dos grandes grupos de personas mencionados es
indudable. En efecto, un buen porcentaje de personas con discapacidad lo
integran precisamente personas mayores pues, como trae a colación asi-
mismo la Exposición de Motivos de la LD, «diversos estudios ponen de mani-
fiesto la clara correlación existente entre la edad y las situaciones de discapa-
cidad, como muestra el hecho de que más del 32 % de las personas mayores
de 65 años tengan algún tipo de discapacidad, mientras que este porcentaje
se reduce a un 5 % para el resto de la población». En la práctica, en el
ámbito estatal, la actuación de la Administración se ha orientado justamente
a la atención hacia estos dos grupos de personas, a través de los llamados
Planes de Acción para las Personas con Discapacidad y para Personas Mayores.
5.2. OBLIGADOS
132. VAQUER CABALLERÍA, 2002, p. 113-114. En esa delimitación ha abundado, con enfoque
análogo RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2007: el citado autor distingue así dos tipos de admi-
nistración social prestadora, a saber, la administración prestadora de servicios perso-
nales y la administración aseguradora, respectivamente.
1550
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
133. Esta reserva de denominación ya había sido incluida en otras leyes regionales prece-
dentes, entre otras la Ley madrileña 11/2003, de Servicios Sociales de la Comunidad
de Madrid (art. 8).
1551
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
propia LD incluye una disposición adicional (la 7ª) referente a los instrumen-
tos privados para la cobertura de la dependencia, mandando al Gobierno
que, en el plazo de seis meses tras la entrada en vigor de la Ley, promueva
«las modificaciones legislativas que procedan, para regular la cobertura pri-
vada de las situaciones de dependencia», lo que implica asimismo que, para
facilitar la cofinanciación por los beneficiarios de los servicios sociales, se
promueva igualmente «la regulación del tratamiento fiscal de los instrumen-
tos privados de cobertura de la dependencia». De cualquier modo, es el ca-
rácter de servicio público el que justifica que el Defensor del Pueblo español
haya extendido (con las debidas limitaciones) sus funciones fiscalizadoras a
la supervisión de la gestión privada de los servicios sociales, lo cual ha sido
el caso notorio de las residencias privadas de personas mayores en determina-
das épocas134. Esa tarea fiscalizadora ha incrementado las exigencias de me-
jora de la gestión privada, introduciendo posibilidades (sistemas alternativos
de alojamiento) como los pisos protegidos (centros en régimen de autoges-
tión con la tutela y apoyo técnico de los servicios sociales de base) o las
residencias asistidas (centros destinados a la atención social de personas ma-
yores afectadas de minusvalías físicas o psíquicas en grado leve que, además
de los servicios sociales, requieren una atención de enfermería y vigilancia
médica –con servicios médicos propios, concertados o del sistema
público–)135.
En fin, en una acepción amplia de «sector privado» tendrían entrada no
sólo los centros privados debidamente acreditados en el marco del sistema
de servicios sociales, esto es, las entidades debidamente acreditadas con
ánimo de lucro que contribuyen a la gestión de estos servicios públicos, sino
asimismo las personas y grupos de personas (organizaciones de voluntarios y
entidades del tercer sector) que se implican sin ánimo de lucro en la realiza-
ción efectiva de los servicios sociales en el seno de la sociedad civil136. Con
este enfoque, la efectividad del derecho a los servicios sociales participa de
la noción moderna de «desarrollo humano sostenible»: según esta novedosa
noción, la mejora de toda estructura jurídico-política se ve favorecida por la
interacción de tres pilares básicos, a saber, el sector público, el sector privado
y la sociedad civil, como viene afirmando el Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo137.
1552
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1553
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
139. Ese apoyo domiciliario podía consistir en ayuda al traslado y paseo de determinadas
personas con graves enfermedades, ayuda al asistente o asistenta sociales, compañía
y cuidado de personas mayores, etc.
140. Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, 1994; entre las conclusiones de este informe, la cuarta de
ellas, que versa sobre protección social (servicios sociales, p. 167) señala: «Se hace
necesario potenciar el uso por los inmigrantes extranjeros de los servicios sociales
generales, llevando a cabo una labor de información y asesoramiento –sistemática,
continuada y adaptada a cada colectivo– de los servicios disponibles y la forma de
acceder a ellos, buscando conseguir la igualación de los inmigrantes extranjeros con
los autóctonos en el acceso a los servicios sociales municipales, autonómicos y centra-
les. Por otro lado, es necesario organizar servicios sociales específicos para inmigran-
tes cuando realmente sean necesarios (al no quedar cubiertas ciertas necesidades
por la red general de servicios sociales). Algunos de estos servicios sociales específi-
cos para inmigrantes podrían estar relacionados con: a) clases de castellano (o len-
gua local), b) clases y actividades de lengua y cultura propia para los hijos de los
inmigrantes que estuvieran perdiendo el dominio de la lengua materna, c) servicios
sanitarios de medicina tropical, d) lugares de encuentro, etc.».
141. AÑÓN, 2004, p. 22.
1554
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
6. INTERVENCIONES Y LÍMITES
1555
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
145. Sobre este punto, véase el Informe 2006 del DEFENSOR DEL PUEBLO, esp. pp. 246-250,
referentes a las investigaciones efectuadas en relación con la jurisdicción de meno-
res.
146. En particular, art. 31.
1556
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
los servicios sociales tienen que ver con la relación de especial sujeción en la
que se encuentran algunos potenciales beneficiarios, como es el caso de las
personas que cumplen una pena de privación de libertad: el Defensor del
Pueblo español ha analizado esta problemática por referencia a una cuestión
controvertida, a saber, las dificultades de articular una buena prestación de
servicios sociales que favorezcan la reinserción social de los penados cuando
éstos se encuentran en prisiones alejadas del lugar de residencia familiar147.
Esa controversia general no debiera extrapolarse sin más y sin matices a la
política de dispersión en las cárceles de presos condenados por terrorismo.
147. Sobre esta cuestión, léase DEFENSOR DEL PUEBLO, 1988, esp. p. 97.
1557
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
148. Cfr. Ley murciana 3/2003 (arts. 45 y siguientes); Ley Foral navarra 15/2006 (arts.
83 y siguientes); o Ley cántabra 2/2007 (arts. 90 y siguientes).
149. Son múltiples los supuestos que podemos encontrar en tal sentido, bastando men-
cionar uno de ellos: p. ej., la Sentencia nº 239 del TSJ de la Comunitat Valenciana
(Sala contencioso-administrativa, Sección 5ª) dictada el 23 de abril de 2010 en el
recurso nº 93/2009 contiene el siguiente fallo: «Que estimando en parte el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Vicenta, en representación de la me-
nor Aurelia, contra la resolución del Conseller de Bienestar Social de fecha 10 de
noviembre de 2008, por la que se desestimaba el recurso de alzada deducido contra
la resolución del Secretario Autonómico de Bienestar Social de la Generalidad Va-
lenciana de 14 de mayo de dicho año, en virtud de la cual se aprobaba el Programa
Individual de Atención a favor de la actora y se le reconocía una prestación econó-
mica de 583 euros al mes, debemos anular y anulamos dicha resolución por ser
contraria a Derecho, declarando como situación jurídica individualizada el derecho
de dicha persona dependiente a la prestación económica desde el 14 de mayo de
2007, condenando a la Consellería de Bienestar Social a estar y pasar por dicha
declaración y al abono de la misma y de los intereses legales desde el cumplimiento
del requisito de la afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social en la forma
legalmente establecida; sin hacer expresa condena de las costas procesales».
1558
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
7. GARANTÍAS
7.1.1. Nacionales
Como se vio, al encontrarnos ante un servicio público, los servicios socia-
les cuentan prima facie con garantías procedimentales y orgánicas de carácter
administrativo. Desde el punto de vista procedimental, el reconocimiento
del acceso a los servicios sociales se rige básicamente por las garantías del
procedimiento administrativo previstas en la citada LPC y en la propia LD o
normativa concordante de ámbito autonómico (art. 28 LD). Desde el punto
de vista orgánico, la LD contempla una serie de agencias u órganos adminis-
trativos: que velan por la valoración más objetiva posible de la situación que
habilita para el acceso a los servicios sociales (Consejo Territorial, art. 8); que
encauzan la participación social en el sistema de servicios sociales y la partici-
pación institucional de las organizaciones sindicales y empresariales (el Co-
mité Consultivo del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia como
órgano asesor, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, art. 40);
o que son foros consultivos de participación institucional con funciones de
información, asesoramiento y formulación de propuestas en la materia
(como son el Consejo Estatal de Personas Mayores, el Consejo Nacional de la Disca-
pacidad, y el Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social,
art. 41).
150. ROQUETA BUJ, 2007, p. 488: esa facultad que tendrían las Administraciones Públicas
«se desarrollará en función de sus disponibilidades presupuestarias».
151. Así, CAVAS MARTÍNEZ, 2004, p. 20.
152. De nuevo, ROQUETA BUJ, 2007, pp. 489-491): «La diversidad de instancias que conce-
den ayudas para una misma finalidad (la adaptación funcional de la vivienda), así
como la notable diferencia en cuanto al importe de un lugar a otro, ha ocasionado
un trato desigual de los mayores y de las personas con discapacidad en función de
donde tengan fijada su residencia».
1559
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
153. De manera significativa, en su Informe 2009 el DEFENSOR DEL PUEBLO aborda el funcio-
namiento de la LD incidiendo en los perjuicios provocados por la demora en la
resolución de solicitudes (pp. 770-771).
154. Entre esos informes monográficos del Defensor del Pueblo español (de los que se
da cuenta a lo largo del trabajo), merece la pena mencionar y recomendar la lectura
de los siguientes (casi una decena, ordenados por orden cronológico), por su cone-
xión con el derecho a los servicios sociales: Situación penitenciaria en España (1988);
Residencias públicas y privadas de la tercera edad (1990); Estudio y recomendaciones del
Defensor del Pueblo sobre la situación jurídica y asistencial del enfermo mental en España
(1991); Situación jurídica y asistencial de los extranjeros en España (1994); Atención residen-
cial a personas con discapacidad y otros aspectos conexos (1995); Presente y futuro de la
fiscalidad del discapacitado (2000); La atención sociosanitaria en España: perspectiva geron-
tológica y otros aspectos conexos (2000); La escolarización del alumnado de origen inmigrante
en España: análisis descriptivo y estudio empírico (2003); e Informe sobre asistencia jurídica
a los extranjeros en España (2005).
1560
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1561
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7.1.2. Internacionales
En coherencia con la línea seguida al elaborar la definición del derecho
al beneficio de los servicios sociales a la luz de los parámetros supranaciona-
les (supra, 2.2), procede acercarse a las garantías europeas por referencia,
sobre todo, a la CSE. Desde este punto de vista, naturalmente la jurispruden-
cia sobre el sistema de informes surte sus efectos, pues no sólo es garantía la
jurisdiccional. Más aún, es sabido que los remedios jurisdiccionales poseen
un carácter final, mientras que las conclusiones alcanzadas a través del sis-
tema de control basado en informes pueden revestir un alcance preventivo
(además del indudable efecto e impacto en la opinión pública). Por otra
parte, a caballo entre el sistema de informes y una solución totalmente judi-
cializada que no se ha alcanzado en el ámbito de la CSE (como podría ser
la creación de una Sala Social en el seno del TEDH)159, es preciso acudir al
mecanismo de reclamaciones colectivas establecido mediante el Protocolo de
1995, que tiene acogida igualmente en la CSE revisada de 1996. Pese a que
España no haya ratificado todavía ni ese Protocolo de 1995 ni la Carta de
1996 y, por ende, no pueda ser condenada en un procedimiento concreto
derivado de una reclamación colectiva, la jurisprudencia elaborada por el
CEDS en el marco de ese sistema sí puede resultar aplicable a España, al
menos en lo relativo a la interpretación ofrecida por el Comité respecto a
disposiciones de la CSE de 1961 o del Protocolo de 1988.
Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del CEDS basada en el sistema
de reclamaciones colectivas sólo se ha pronunciado por el momento en dos
ocasiones sobre denuncias relacionadas, directa o indirectamente, con el de-
recho al beneficio de los servicios sociales. La primera de ellas fue la Recla-
mación nº 42/2007 (Federación internacional de ligas de derechos humanos contra
Irlanda), en donde la organización reclamante denunciaba una violación del
artículo 23 (derecho de las personas mayores a la protección social) en con-
junción con el artículo E (no discriminación), así como una vulneración del
artículo 12.4 (derecho a la Seguridad Social) CSE revisada. En particular,
se argumentaba que existía una situación discriminatoria para las personas
beneficiarias de una pensión de jubilación no residentes de forma perma-
nente en Irlanda, en la medida en que no podrían disfrutar o tener acceso
al sistema de viajes gratuitos (a diferencia de los pensionistas irlandeses resi-
dentes) cuando regresan temporalmente a Irlanda. En cambio, en su deci-
sión de fondo de 3 de junio de 2008, el CEDS no estimó que el sistema
de gratuidad del transporte público (Free Travel Scheme) comportara un trato
discriminatorio ni violación de las disposiciones invocadas.
159. Propuesta que ya fue preconizada por la Recomendación 1168 (1991) relativa al
futuro de la Carta Social del Consejo de Europa.
1562
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
7.2.1. Nacionales
Con carácter previo, debe observarse que el Tribunal Constitucional no
se ha revelado como un cauce idóneo para garantizar judicialmente el dere-
cho a los servicios sociales, lo cual responde a unos motivos fácilmente com-
prensibles: en un sentido positivo, recuérdese que nuestra jurisdicción consti-
tucional está configurada como un remedio subsidiario en materia de
derechos fundamentales, correspondiendo la tutela de éstos prima facie a los
órganos jurisdiccionales ordinarios, sobre todo del orden social y conten-
cioso-administrativo en el terreno que nos ocupa. Con un enfoque de delimi-
tación negativa, repárese asimismo en que los principios rectores de la polí-
tica social y económica (y, entre ellos, derechos fundamentales de prestación
como el derecho al beneficio de los servicios sociales) no poseen fuerza autó-
noma para ser invocados directamente ante el Tribunal Constitucional a tra-
vés del recurso de amparo, sin que tampoco se haya mostrado operativa por
el momento la vía de la conexión o extensión de derechos fundamentales.
Por otro lado, los conflictos competenciales y los procesos de constitucionali-
dad tampoco han dado lugar a una jurisprudencia específica relacionada con
160. En particular, el Decreto Legislativo 212/2005 había transferido los fiscales del Mi-
nisterio Público de dicho régimen de salud especial al régimen general aplicable a
todos los funcionarios del «Régimen Público del Seguro de Enfermedad» (ADSE).
Desde esta perspectiva, en su ratio decidendi el Comité Europeo acude a la teoría del
margen de apreciación de los Estados en la materia: «Los Estados gozan de un gran
margen de apreciación en cuanto a la manera de organizar su sistema de Seguridad
Social, lo que incluye la definición de los ámbitos de aplicación de los regímenes
de prestaciones, siempre que un porcentaje significativo de la población quede cu-
bierto y que las prestaciones previstas sean lo suficientemente amplias» (ap. 44).
1563
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1564
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
1565
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1566
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
todo caso, resultaría prolijo y excedería los límites de este trabajo adentrarse
en las resoluciones de los órganos jurisdiccionales unipersonales o en la juris-
prudencia de los Tribunales Superiores de Justicia (especialmente, en lo que
atañe al derecho a los servicios sociales, de las Salas de lo Social y de lo
Contencioso-Administrativo)171. Consecuentemente, a los efectos aquí perse-
guidos, entendemos que resulta suficientemente ilustrativo el repaso efec-
tuado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bien es cierto, se impone
reconocerlo, que en aquellos litigios en que se halle en juego la legislación
autonómica sobre servicios sociales, la conclusión judicial se alcanzará ante
el Tribunal Superior de Justicia de la respectiva Comunidad Autónoma, y sólo
incidentalmente se llegará a la vía casacional ante el Tribunal Supremo172 o
a la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional173.
Para completar el presente epígrafe conviene mencionar que mediante
la reciente Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción
social, se clasifica (según su Exposición de Motivos) la jurisdicción compe-
tente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y protección social
1567
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7.2.2. Internacionales
Consabida la posición prominente del TEDH, es conocido asimismo
que, aunque el CEDH consagre esencialmente derechos cívico-políticos, el
principio de indivisibilidad de todos los derechos fundamentales ha condu-
cido inexorablemente al Tribunal de Estrasburgo a afirmar que el dualismo
entre ese tipo de derechos y los derechos socio-económicos es artificial174; o,
en otros términos, no pueden existir compartimentos estancos entre ambas
categorías, siendo así que los derechos civiles y políticos son susceptibles de
proyectar prolongaciones de orden económico y social175, y que ya el propio
CEDH incluyó algunos derechos de contenido social o faceta prestacional176.
Por medio de esta vía de conexión, el TEDH ha venido a proteger de manera
indirecta el derecho al acceso a los servicios sociales, o ha obligado a que
los servicios sociales intervengan para que el Estado demandado eluda ser
condenado (precisamente, por no respetar sus «obligaciones positivas» en la
materia177). Téngase presente que las oficinas de servicios sociales municipa-
les, como unidades administrativas más próximas a la ciudadanía, pueden y
deben facilitar las denuncias de casos de violencia doméstica (STEDH Opuz
contra Turquía, de 9 de septiembre de 2009) o de supuestos de la conocida
como esclavitud moderna o doméstica (STEDH Siliadin contra Francia, de 6
de julio de 2005).
1568
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
178. En la STEDH puede leerse (aps. 49, 52 y 62): «Respecto a la obligación que pesa
sobre el Estado de adoptar medidas positivas, el Tribunal ha declarado en numerosas
ocasiones que el art. 8 implica el derecho de un padre a medidas apropiadas para
reunirle con su hijo, y la obligación de las autoridades nacionales de adoptar dichas
medidas (ver, p. ej., sentencias Ignaccolo-Zenide contra Rumanía, o Nuutinen contra
Finlandia) [...]. El punto decisivo en el caso de autos consiste por tanto en determi-
nar si las autoridades nacionales han adoptado, para facilitar la ejecución de las
decisiones adoptadas por las jurisdicciones internas que otorgaban a la demandante
el derecho a la guardia y custodia exclusiva sobre su hijo, todas las medidas que
podían exigirles razonablemente (Hokkanen contra Finlandia, sentencia de 23 de sep-
tiembre de 1994). [...] A la vista de cuanto precede, y no obstante el margen de
apreciación del Estado demandado en la materia, el Tribunal concluye que las auto-
ridades españolas han omitido desplegar esfuerzos adecuados y suficientes para ha-
cer respetar el derecho de la demandante a que regrese su hijo y el derecho de este
último a reunirse con su madre, desconociendo así su derecho al respeto de la vida
familiar garantizado por el art. 8 del Convenio».
179. Como recuerda el voto particular discrepante del juez ZUPANCIC (al que se adhieren
los jueces PANTÎRU y TÜRMEN) formulado al caso Nuutinen contra Finlandia, «la cues-
tión recurrente» en este tipo de asuntos «es la relativa a la no ejecución de decisio-
nes judiciales y a la insuficiencia del control jurisdiccional sobre los servicios sociales
una vez dictada la decisión judicial. La dificultad deriva de la naturaleza particular
de las cuestiones referentes a la guarda y al derecho de visita». En la misma línea,
en el K y T contra Finlandia, de 12 de julio de 2001, el TEDH declaró que las
autoridades nacionales, a la hora de buscar un justo equilibrio entre los intereses
de los niños y los de los padres, deben hacer prevalecer el interés superior de los
primeros en caso de abandono o maltrato por parte de los segundos, no descono-
ciéndose el derecho a la vida familiar respecto de éstos si los servicios sociales o los
1569
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
poderes públicos ante el maltrato infligido por los padres a los menores, nos
hallamos confrontados en la actualidad a una controversia más reciente, esto
es, la situación inversa referente a la necesidad de actuaciones positivas por
las administraciones competentes (entre ellas, los servicios sociales) frente al
maltrato infligido por los hijos a los progenitores180.
El otro ámbito en el que se ha conferido relevancia a la intervención de
los servicios sociales ha tenido que ver con el derecho a la vivienda de perso-
nas en situación de precariedad: así, el TEDH ha entendido justificada la
medida consistente en imponer a los propietarios una obligación de cobrar
un alquiler muy bajo (incluso por debajo del precio de mercado), siempre
que esa política de vivienda social en perjuicio de los propietarios privados
venga limitada en el tiempo y no comporte una injerencia desproporcionada
en el derecho de propiedad (art. 1 del Protocolo adicional nº 1 al CEDH)
que impida incluso a los propietarios cubrir los gastos de mantenimiento de
la vivienda (entre otros, SSTEDH Mellacher y otros contra Austria, de 19 de
diciembre de 1989, Inmobiliaria Saffi contra Italia, de 28 de julio de 1999, y
Hutten-Czapska contra Polonia, de 22 de febrero de 2005).
Pero, sin lugar a dudas, un «caso estrella» resuelto por el TEDH, en la
medida en que se perfila como el más fácilmente extensible al derecho al
beneficio de los servicios sociales es el asunto Koua Poirrez contra Francia, de
30 de septiembre de 2003181: en él, el Tribunal de Estrasburgo determinó
que la exclusión del beneficio de una prestación social de un adulto con
discapacidad reconocida (del 80 %) por el hecho de no ser nacional de
un Estado miembro de la Unión Europea y de no existir un convenio de
reciprocidad de su país (Costa de Marfil) con Francia, constituía una discri-
minación prohibida por el artículo 14 CEDH en combinación con una viola-
ción del derecho de propiedad del artículo 1 del Protocolo adicional nº 1 al
Convenio (el Tribunal recuerda que incluso las prestaciones no contributivas
formarían parte de la noción de «bienes», como derecho patrimonial, pre-
vista por dicha disposición convencional). Lo interesante, además, radica en
que el TEDH, ejerciendo una tarea exegética de retroalimentación, se apoya
en la jurisprudencia del CEDS y en una Recomendación del Consejo de
Europa sobre la extensión del beneficio de los servicios sociales en los Esta-
dos miembros182. Así, el Tribunal concluye (aps. 49 y 50): «La diferencia de
1570
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
R (92) 6, adoptada el 9 de abril de 1992 (apartado 27, supra), que tiende al estableci-
miento de una política y de medidas adaptadas para las personas con discapacidad,
así como a las conclusiones del CEDS (apartado 29, supra)». La citada Recomenda-
ción de 9 de abril de 1992, relativa a una política coherente para las personas con
discapacidad, establece entre sus objetivos y directrices generales el compromiso de
los Estados de «asegurar a las personas con discapacidad un nivel de vida digno a
través de prestaciones económicas y servicios sociales apropiados», dado que las
prestaciones sociales continúan siendo «en numerosos sectores un medio esencial,
ya sea para estimular y facilitar la autonomía, ya sea para poner en marcha e incenti-
var esta puesta en práctica de los procesos de readaptación e integración». La refe-
rencia al CEDS lo es a las Conclusiones relativas al art. 12 CSE respecto de Francia
(15º informe, período de referencia 1997-1998, Conclusiones XV-1, Tomo I, p. 227,
2000), en donde se declaró que la condición de reciprocidad en este tipo de presta-
ciones era discriminatoria y contraria a la citada disposición de la Carta.
183. Sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de permiso de materni-
dad de trabajadora que coincide con el período de vacaciones anuales de todo el
personal establecido en un convenio colectivo, puede leerse la citada STJCE de 28
de marzo de 2004 (asunto C-342/01) dictada en el caso Merino Gómez y Continental
Industrias del Caucho SA; sobre sustitución del permiso parental por el permiso de
1571
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1572
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1574
Capítulo XIII. El derecho a los servicios sociales
analizadas» (p. 67), mientras que en el Informe anual del SÍNDICO DE AGRAVIOS
(SÍNDIC DE GREUGES) DE LA COMUNITAT VALENCIANA se indica que «res-
pecto a las quejas presentadas por la ciudadanía, cabe destacar que de las 3.647
presentadas, un total de 948 se refirieron a la obtención de las ayudas de la Ley de
la Dependencia (en 2008, de las 3.927 quejas presentadas, 1.864 tenían por objeto
los problemas derivados de la aplicación de dicha Ley)»; en un plano intermedio
en cuanto a la estadística, en el Informe anual del DEFENSOR DEL PUEBLO AN-
DALUZ se reseña en el apartado sobre «dependencia y servicios sociales» (p. 677)
que «Un total de 329 quejas se han planteado en relación a esta temática, la mayoría
de ellas relacionadas con derechos derivados de la denominada ley de dependencia,
128 correspondientes a mayores dependientes y 73 a discapacitados, entre otras.
Sin duda la circunstancia de que en estos primeros años de vigencia de la Ley de
Dependencia se este tramitando un considerable número de expedientes relativos
a esta material (374.000 solicitudes acumuladas y mas de 140.000 beneficiarios de
ella en Andalucía a 1 de enero de 2010), es la causa de su significativa presencia en
la reclamación ciudadana que se nos presenta, afectando a distintas cuestiones como
son las demoras en la valoración de la situación de dependencia (41), PIA (35),
prestaciones y ayudas económicas (27), servicios (40) y copago (8)». En cuanto a
las actuaciones de oficio, con una visión amplia, es interesante la lectura del Informe
especial del DEFENSOR DEL PUEBLO DE NAVARRA al Parlamento navarro sobre El régimen
jurídico de plazos preclusivos para la impugnación del silencio administrativo, julio de 2008
(50 pp.), así como del Informe especial de la DEFENSORA DEL PUEBLO RIOJANO de 31
de octubre de 2008, sobre el Estudio de los derechos de los ciudadanos frente al silencio
administrativo de las Administraciones Riojanas (Autonómicas y Locales). El silencio adminis-
trativo versus el deber de resolver expresamente (48 pp.). De manera más específica, en el
Informe del PROCURADOR DEL COMÚN DE CASTILLA Y LEÓN sobre Aplicación de la Ley de
Dependencia en Castilla y León (Actuación de oficio 20081109), octubre de 2008 (23
pp.), se formula esta expresa recomendación (p. 21): «2. Arbitrar los medios organi-
zativos idóneos (humanos, materiales y procedimentales) para agilizar la tramitación
de los procedimientos de reconocimiento de la situación de dependencia y de con-
cesión de las prestaciones, resolviendo en los plazos establecidos y eliminando los
importantes retrasos que se siguen produciendo en su resolución y las consecuencias
indeterminadas del silencio administrativo positivo por falta de resolución».
192. Tampoco es descartable, para compensar la celeridad impuesta jurídicamente, que
se negocien políticamente criterios que premien la buena gestión: léase MORÁN, «La
financiación de la dependencia premiará la agilidad en las ayudas», diario El País,
1 de junio de 2010 (http://www.elpais.com/archivo).
193. Ello no obstante, como bien ha afirmado ROQUETA BUJ (2009, pp. 60-61): el SAAD
se configura «como una "superestructura" sectorializada por razón de la materia
que integra, de manera coordinada, centros y servicios de muy diversas procedencias
y titularidades. [...] el SAAD será operativo como un único dispositivo, formado por
el conjunto de los Servicios regionales para la Autonomía y Atención a la Dependen-
1575
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1576
Capítulo XIV
1. INTRODUCCIÓN
Entre los derechos sociales de prestación que reconocen las Constitucio-
nes democráticas de los países de nuestro entorno no es habitual encontrar
el reconocimiento expreso del derecho a un mínimo vital o a unos recursos
mínimos garantizados, del mismo modo que, con distinta justiciabilidad, sí
se reconocen el derecho a la educación, al trabajo, a la Seguridad Social, a
la protección de la salud, a la vivienda, etc. Sin embargo, desde distintos
foros se viene reivindicando, como objetivo central de cualquier sistema de
protección social en sociedades avanzadas, la garantía de unos recursos míni-
mos de subsistencia para todo individuo, independientemente de su situa-
ción personal, laboral, familiar, etc., como una concreción del derecho a un
mínimo vital1.
Notables excepciones a esta ausencia de reconocimiento constitucional
son las Constituciones de algunos entes territoriales en los Estados compues-
tos. Así, en las Constituciones de algunos Länder alemanes se reconoce el
derecho a la subsistencia en caso de penuria2. El mismo camino se ha seguido
en algunos Estatutos de Autonomía que han sido recientemente reformados
en España, como más adelante se pondrá de manifiesto.
El hecho de que en la Constitución española de 1978 no exista un reco-
nocimiento expreso del derecho a un mínimo vital hace recomendable alte-
rar en parte el esquema que se ha seguido en este libro para el estudio de
1577
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
2. ANTECEDENTES
Como origen remoto del derecho a un mínimo vital suele mencionarse
la institución en Roma de una garantía de base. El concepto que entonces
se utilizaba era el de «rentas de la ciudadanía», prestación que acompañaba
a la condición de ciudadano. Todos los ciudadanos tenían derecho a un
mínimo de trigo (la frumentatio) y se trataba de un auténtico derecho y no
de un don o de una simple liberalidad3.
Esta concepción desapareció en la Edad Media, época en la que los
teólogos y su «Derecho de los pobres» ponían el acento en los aspectos éticos
más que en los aspectos jurídicos. Más tarde, los autores de la Edad Moderna
(HOBBES, LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU) desarrollaron esta idea, pero con-
cebida como un deber laico para con los indigentes, como una especie de
«deontología de la distribución»4.
Parece que el primer ensayo conocido de renta mínima en la Europa
industrial se llevó a cabo en 1795 en Speenhamland, un pequeño pueblo
inglés, aunque su aplicación no fue ni general ni regular. La experiencia,
que terminó con la «Ley de los Pobres» de 1839, consistía en conceder un
mínimo de trigo por semana, pero se trataba de una medida paternalista de
los propietarios ricos ingleses para evitar que los campesinos empobrecidos
se rebelasen5.
En el siglo XX la idea se precisa hasta proponerse modalidades más
concretas de su puesta en práctica: en Inglaterra se reivindicó el estableci-
miento de un «dividendo social»; en Francia se propugnó un «mínimo social
garantizado» para todo individuo desde el nacimiento hasta la muerte, inde-
pendientemente de todo trabajo o cualquier otra condición. Estos ejemplos
hacen referencia a países con economía de libre mercado. En los países de
economía socialista se aseguraba desde el Estado con mayor o menor éxito
un mínimo de subsistencia para todos los ciudadanos.
1578
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
3. CONCEPTO
No existe una única definición de este derecho. Ni siquiera su propia
denominación es pacífica. JIMENA QUESADA habla del «derecho a recursos mí-
nimos garantizados» para referirse al atendimiento por el Estado de las nece-
sidades básicas (alimentación, vivienda, salud, educación) que deben estar
cubiertas por los servicios públicos de forma que lleguen a los sujetos que
no estén en condiciones de proveerse por sí mismos de los recursos precisos6.
Sin embargo, consideramos que esta concepción es muy amplia y con ella el
derecho a un mínimo vital se solaparía con otros derechos sociales que tie-
nen una historia constitucional más extensa, como son el derecho a la vi-
vienda, a la protección de la salud o a la educación.
Cuando hablamos del derecho a un mínimo vital, debemos referirnos al
derecho de todos los individuos que forman una comunidad a contar con
una cantidad mínima para hacer frente a sus necesidades más básicas (como
la alimentación y el vestido). Los derechos a la educación y a la protección
de la salud son objeto de un reconocimiento expreso en las Constituciones
y en las Declaraciones internacionales y, además, cuentan, en la mayor parte
de los Estados, con una infraestructura de servicios públicos para hacerlos
llegar a todos los ciudadanos (y, en algunos casos, a todas las personas). A su
vez, la vivienda, que también es una necesidad básica, viene siendo objeto
también de un reconocimiento expreso en varias constituciones y declaracio-
nes internacionales y plantea una problemática específica, que no debemos
abordar aquí, pues es objeto de otro capítulo de esta obra (supra, XV). Tam-
poco debemos abordar aquí, por la misma razón, el derecho a la protección
en situaciones de dependencia (infra, XII).
El derecho a un mínimo vital se refiere más bien a la libre disposición
de unos recursos económicos mínimos para hacer frente a las necesidades
más perentorias del ser humano, como hemos visto. Dejando aparte el caso
de las personas que cuentan con suficientes medios propios para subsistir,
estos recursos pueden provenir bien del pago de un salario a los trabajadores
por cuenta ajena o bien de una cantidad periódica abonada por los poderes
públicos a aquellos ciudadanos que no realizan un trabajo remunerado (pa-
rados, ancianos, enfermos, discapacitados, etc.).
1579
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7. En este sentido, puede verse PIZZOLATO (2004, p. 164), para quien el establecimiento
de un mínimo vital intenta conseguirse con distintas instituciones y, sobre todo, con
la disciplina del trabajo y el suministro de servicios y transferencias monetarias a las
personas pero, en sentido estricto, el mínimo vital se concreta en intervenciones asis-
tenciales de carácter económico (aunque no exclusivamente) dirigidas a personas que
se encuentran en situación de pobreza.
8. Sobre el tema vid. SAGARDOY BENGOECHEA, 1993.
1580
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
4. FUNDAMENTO
La primera justificación que se ha esgrimido para legitimar tal derecho
es el argumento de la libertad real. Uno de los pilares básicos del Estado de
Derecho es la garantía de la libertad, nuestra Constitución la reconoce como
uno de los «valores superiores del ordenamiento jurídico» (art. 1 CE). Pero
para que los individuos puedan disfrutar realmente su libertad es preciso que
dispongan de un mínimo de seguridad económica9. Si no cuentan con unos
recursos materiales mínimos, su derecho a la libertad será ficticio. Esta idea
fue puesta de manifiesto por Roosevelt en su famoso mensaje de 6 de enero
de 1941, al enunciar las cuatro libertades fundamentales. Una de ellas era la
libertad de no hallarse en estado de necesidad, junto a la libertad de palabra
y de expresión, la libertad de culto y la libertad de no vivir con miedo10.
Una segunda justificación del derecho a un mínimo vital es el principio
de igualdad, también reconocido constitucionalmente como uno de los valo-
res superiores del ordenamiento jurídico (art. 1 CE). El principio de igual-
dad en nuestros días no debe ser entendido solamente como prohibición de
la discriminación (igualdad formal) sino que ha de ser entendido también
como igualdad material, es decir, como equiparación en las condiciones rea-
les de la existencia, finalidad para la que puede ser necesario establecer nor-
mativamente un trato diferenciado11. De esta forma, el aseguramiento de las
condiciones materiales mínimas de la existencia es necesario para conseguir
la igualdad real de todos los individuos de una comunidad12.
En una economía de mercado, son las relaciones económicas libres las
que disponen la distribución de bienes en la comunidad. Pero esta libertad
1581
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
5. FUENTES
13. Sobre el Estado social puede verse CARMONA CUENCA (2000) y la bibliografía allí reco-
gida.
1582
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
1583
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
16. Sobre los derechos sociales en el Derecho Comunitario, puede verse HERREROS LÓPEZ,
2006.
17. Así, las Directivas 91/533, de 14 de octubre, o la 93/104, de 23 de noviembre. Vid.
DE LA VILLA GIL, 2001, p. 19.
1584
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
18. A la misma conclusión llega ALEXY (1993, pp. 419 y ss. y 482 y ss.) partiendo de la
Constitución alemana.
19. GOMES CANOTILHO, 1989, pp. 249-250.
20. ALEXY, 1993, p. 485.
1585
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1586
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
Ahora bien, como quiera que estos artículos de la Constitución ven limi-
tada su eficacia por el artículo 53.3 CE, el profesor JIMENA QUESADA propone
deducir el derecho a un mínimo vital de otros preceptos constitucionales
que sí gozan de las máximas garantías, incluido el recurso de amparo consti-
tucional, como son el derecho a la vida y a la integridad física reconocido
en el artículo 15 CE, el derecho a la libertad y seguridad personales del
artículo 17 CE, el derecho a la igualdad del artículo 14 CE o el derecho a la
tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y aporta jurisprudencia constitucio-
nal en apoyo de sus tesis25.
Otra forma de adscribir el derecho a un mínimo vital a los derechos
reconocidos en la Constitución es la que parte del reconocimiento constitu-
cional del derecho al trabajo en el artículo 35 de la Constitución. Aunque
este artículo no puede fundamentar un recurso de amparo constitucional
ni un recurso de amparo ordinario, puede ser defendido en los procesos
jurisdiccionales comunes, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva
reconocido en el artículo 24 de la Constitución.
Esta interpretación ha sido defendida por varios autores para otras Cons-
tituciones que también reconocen un derecho equivalente al consagrado en
nuestro artículo 35 CE. El profesor SCHNEIDER considera que del derecho a
la libre elección de profesión del artículo 12 LFB podría derivarse una pre-
tensión del ciudadano en situación de paro de beneficiarse del seguro de
desempleo (no así de obtener un puesto de trabajo determinado)26. A su
vez, C. MORTATI, comentando los artículos de la Constitución italiana que se
refieren al derecho al trabajo, estima que este derecho no se sustancia en la
pretensión de obtener un puesto de trabajo, sino en la adopción de las medi-
das susceptibles de realizar el pleno empleo y, en su defecto, en la atribución
de una indemnización suficiente para asegurar la subsistencia del desocu-
pado involuntario y de su familia, indemnización que debería, así, asumir el
carácter de resarcimiento por la frustrada obtención del trabajo27.
También con referencia a la Constitución italiana, podemos encontrar
una bien trabada articulación del derecho a un mínimo vital en la obra de
Filippo PIZZOLATO28. Para este autor, del análisis del texto constitucional ita-
liano, especialmente de su artículo 38 (que reconoce el derecho de los ciuda-
danos incapaces para trabajar y desprovistos de medios económicos al «man-
tenimiento» y a la asistencia social) en relación con los artículos 4, 36 y 37
1587
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
29. Cita el autor la institución del reddito minimo di inserimento (RMI), creada por Decreto
Legislativo 237/1998 y la más reciente del reddito di ultima istanza (RUI), configurada
por Ley 350/2003.
30. Refiriéndose al derecho al trabajo, el profesor SAGARDOY dice que «es un derecho
pleno en su formulación y variable en su contenido», (SAGARDOY BENGOECHEA y SAGAR-
DOY DE SIMÓN, 1996, p. 575).
31. Ésta es la interpretación que defendió LÓPEZ GUERRA en 1980, p. 324.
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44. Vid., p. ej., ALARCÓN CARACUEL y GONZÁLEZ ORTEGA, 1991, pp. 43 y 64. Sobre esta ley,
vid., también, ESCUDERO RODRÍGUEZ, 1991, p. 920.
45. Además, algunas Comunidades Autónomas han establecido complementos extraordi-
narios para las pensiones no contributivas de la Seguridad Social más bajas percibidas
en su territorio. La primera en hacerlo fue la Comunidad Autónoma de Andalucía
mediante los Decretos 248/1998, y 62/1999, que fueron recurridos por el Gobierno
de la Nación. La STC 239/2002 declaró la constitucionalidad de tales complementos
autonómicos, que otras Comunidades Autónomas ya habían establecido igualmente.
Vid. CARRASCO DURÁN, 2006.
46. FERNÁNDEZ ORRICO, 2002, pp. 65-66.
47. Aunque el Estado también ha creado nuevas prestaciones asistenciales, dirigidas a
sectores que se encuentran en especial estado de necesidad y que no tienen protec-
ción de la Seguridad Social, como los discapacitados, los supervivientes de ataques
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Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
terroristas o los emigrantes españoles ancianos. Vid. FERNÁNDEZ ORRICO, 2002, pp. 66-
67.
48. Sobre las rentas mínimas de inserción, puede verse: ESTÉVEZ GONZÁLEZ (1998), GARCÍA
ROMERO (1999) y AYALA CAÑÓN (2000), entre otros.
49. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, 1988, pp. 11 y 13).
50. REY PÉREZ, 2007, pp. 220 y ss.
1595
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Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
52. REY PÉREZ, 2007b, pp. 228, y 2007a, pp. 198 y ss.
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Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
6. ESTRUCTURA Y CONTENIDO
Antes de analizar las características del derecho a un mínimo vital debe-
mos recordar que este derecho no está expresamente reconocido en la Cons-
titución española. Si consideramos que es posible deducir tal derecho de
otros que sí están consagrados en la Norma Fundamental, será preciso definir
cuál es su contenido mínimo constitucionalmente exigido. Sea cual sea el
precepto constitucional al que se adscriba (supra, 5.2), si aceptamos la exis-
tencia de un derecho al mínimo vital en la Constitución española, este dere-
cho debe tener un contenido mínimo, que consistirá en una prestación eco-
nómica que cubra las necesidades vitales mínimas de las personas que no
puedan atender a dichas necesidades por sí mismas. Partiendo de este conte-
nido, podremos analizar la legislación de desarrollo para contrastar si real-
mente responde a las exigencias constitucionales.
Como hemos visto, son varios los derechos legislativos que tienden a
hacer realidad el derecho constitucional a un mínimo vital. Podríamos hablar
del derecho a un salario justo o a las distintas prestaciones de la Seguridad
Social o la asistencia social. Pero estos derechos han sido objeto de atención
específica en otros lugares de esta obra (respectivamente, supra, VIII y XII).
Nos centraremos en la legislación que ha establecido las denominadas rentas
1600
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
1601
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
7. SUJETOS
7.1. TITULARES
Si consideramos que existe un derecho constitucional al mínimo vital,
los sujetos titulares deberían ser todos los españoles y los extranjeros con
permiso de residencia en España (el reconocimiento de este derecho a todas
las personas es una utopía deseable pero difícil de sostener).
Ahora bien, hoy por hoy la legislación no garantiza el derecho a un
mínimo vital de forma universal a todos estos sujetos, a pesar del tenor literal
de algunos Estatutos de Autonomía a los que ya se ha hecho referencia (su-
pra, 5.3). La mayoría de las personas, sin embargo, sí disfrutan de este dere-
cho por diferentes razones. Unos porque cuentan con medios económicos
suficientes, otros porque realizan un trabajo remunerado por el que reciben
1602
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
7.2. OBLIGADOS
En cuanto a los sujetos obligados por el derecho a un mínimo vital,
habría que recordar, en primer lugar, las distintas formas de hacer realidad
este derecho. Dejando al margen el supuesto de las personas que cuentan
con medios económicos suficientes, las distintas maneras de materializar el
derecho a la subsistencia son a través del salario percibido a cambio de un
trabajo y, a falta de éste, a través de las distintas modalidades de protección
social. En cuanto a la primera modalidad, los sujetos obligados serían los
empleadores, tanto públicos como privados. En cuanto a la segunda, hay que
recordar, asimismo, lo dicho en cuanto a la distribución de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de protección
social. En términos generales, la Seguridad Social es competencia estatal,
mientras que la asistencia social es competencia autonómica. Centrándonos,
por las razones expuestas, en las rentas mínimas de inserción, se puede afir-
mar que los sujetos obligados en este caso son los poderes públicos au-
tonómicos.
En la actualidad, todas las Comunidades Autónomas han elaborado una
normativa que prevé la concesión de estas rentas mínimas de inserción. En
la mayoría de los casos se trata de normas legislativas que pueden venir desa-
rrolladas por normas reglamentarias, aunque también hay casos en que la
regulación es reglamentaria. La Administración autonómica y, en concreto,
los Servicios Sociales, son los encargados de aplicar estas normas y conceder
las prestaciones a los solicitantes que cumplan los requisitos exigidos.
1603
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
8. INTERVENCIONES Y LÍMITES
El principal obstáculo a la realización efectiva del derecho a un mínimo
vital radica en la no universalidad de su reconocimiento en la legislación de
desarrollo. Aunque algunos Estatutos de Autonomía hablan del derecho a
una renta básica o a una renta de ciudadanía, la legislación autonómica sobre
las rentas mínimas de inserción no reconoce este derecho a todas las perso-
nas, ni siquiera a todos los españoles y extranjeros con permiso de residencia.
Sólo se reconoce a los que carezcan de medios económicos suficientes, como
hemos visto. Pero, además, las leyes que regulan las rentas mínimas de inser-
ción reducen aún más el elenco de beneficiarios de las mismas limitándolo
a los que reúnan ciertos requisitos.
Aunque existen importantes diferencias entre unas leyes y otras, se pue-
den citar algunas exigencias que están presentes, de una forma u otra, en
todas ellas:
a) Residencia. Para tener derecho a percibir las rentas mínimas se exige
un período mínimo de residencia en algún municipio de la Comuni-
dad Autónoma de que se trate. El período difiere de una Comunidad
a otra y abarca desde los seis meses anteriores a la solicitud en las
Islas Baleares hasta los dos años en Navarra, Castilla-La Mancha o
Principado de Asturias, aunque lo más común es que este período
sea de un año (así sucede, p. ej., en Aragón, Cantabria, Galicia, Ma-
drid o La Rioja). En Castilla y León no se establece un período mí-
nimo de residencia, aunque sí se exige estar empadronado en la
Comunidad.
b) Edad. En general, la edad exigida para ser perceptor de estas rentas
es la comprendida entre los veinticinco y los sesenta y cinco años.
Aunque se hacen excepciones para los menores de dicha edad que
tengan cargas familiares, constituyan una unidad de convivencia in-
dependiente, procedan de instituciones de protección de menores,
sean huérfanos de padre y madre, hayan sufrido malos tratos o pre-
senten otras circunstancias especificadas en las leyes que conlleven
riesgo de exclusión social.
c) Constituir una unidad de convivencia independiente. Las leyes auto-
nómicas suelen exigir tener constituida durante un determinado pe-
ríodo de tiempo una unidad de convivencia independiente vinculada
económicamente a la persona solicitante. También se regulan excep-
ciones a este requisito para aquellas personas que tengan menores o
personas con discapacidad a su cargo, hayan constituido una nueva
unidad familiar por separación o divorcio o por fallecimiento de los
1604
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
1605
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
cada por Ley 6/2003, de 30 de diciembre) estipula que «las personas extran-
jeras con residencia legal en el Principado de Asturias podrán solicitar y
percibir el ingreso mínimo de inserción en las mismas condiciones que la
población española residente en Asturias».
También podemos encontrar alguna referencia a los solicitantes de asilo
como titulares del derecho a una renta mínima de inserción. Así, el artículo
29.2.c) de la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de Cantabria,
exime a estos extranjeros del requisito de la residencia efectiva previa siem-
pre que carezcan de medios económicos suficientes para hacer frente a las
necesidades básicas y de acuerdo con lo previsto en la legislación de asilo.
Las leyes autonómicas regulan, asimismo, junto con los requisitos para
percibir las rentas mínimas de inserción, las obligaciones que corresponden
a los perceptores de dichas rentas. El cumplimiento de estas obligaciones es
también un requisito para el percibo de las rentas y responde a la idea de
que las cantidades recibidas no son más que un medio para lograr la inclu-
sión social de los perceptores. Las leyes insisten en la idea de que no se
pretende consolidar la situación de exclusión de determinadas personas a las
que se pagaría unas cantidades de subsistencia pero continuarían viviendo al
margen de la dinámica social, fundamentalmente del trabajo remunerado.
Por ello, estas obligaciones tienden a lograr que los perceptores de estas
rentas que están en situación de trabajar reciban una formación para su
readaptación profesional o para su incorporación al mercado de trabajo.
Algunas de estas obligaciones son:
a) Destinar la prestación económica recibida a la subsistencia básica.
b) Comunicar a la Administración cualquier modificación en las condi-
ciones de la unidad de convivencia que pueda afectar a los requisitos
para el percibo de la renta mínima de inserción o solicitar la baja
cuando se dejen de cumplir dichos requisitos.
c) Escolarizar a los menores a su cargo.
d) No ejercer la mendicidad.
e) Y, fundamentalmente, participar activamente en los Planes o Progra-
mas de Inserción individualizados que se elaboren para conseguir la
plena inserción social de los perceptores de estas rentas.
Merece la pena destacar la última de las obligaciones mencionadas, la
que consiste en participar en los Planes o Programas de Inserción. En gene-
ral, se encuentra presente en todas las leyes autonómicas de renta mínima
de inserción, de forma que ésta se configura como un ingreso condicionado
a la obligación de participar de forma activa en dichos Planes.
1606
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
56. Así lo define, p. ej., el art. 55.1 del Reglamento de la Renta Mínima de Inserción de
la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 147/2002.
57. Así, p. ej., se describen las acciones del Proyecto Individualizado de Inserción en el
art. 18 de la Ley 9/1991, de Galicia, de Medidas Básicas para la Inserción Social
(modificada por Ley 16/2004).
58. Así lo hacen, p. ej., los arts. 36 y 38 de la Ley 2/2007, de Servicios Sociales de Canta-
bria.
1607
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
rán fuera de esta cobertura algunas personas que no cumplan los requisitos
establecidos o no quieran participar en los Planes de Inserción.
En el Decreto 24/2001, de 20 de abril, de La Rioja, que regula las Presta-
ciones de Inserción Social se establece un instrumento que podría tener la
potencialidad de cubrir las situaciones que quedan fuera de las rentas míni-
mas de inserción. El artículo 37 de este Decreto configura las llamadas «Ayu-
das de inclusión social» y las define como «prestaciones periódicas, de carác-
ter económico, destinadas a atender las necesidades básicas de unidades de
convivencia en las que se integren personas en situaciones de exclusión social
que, por sus características personales y/o sociales, no pueden acceder a los
programas de inserción socio-laboral y, por tanto, requieren que su programa
de intervención se dirija, prioritariamente, a la recuperación social». En su
segundo párrafo, este precepto establece otro ámbito de aplicación de estas
Ayudas, pues prevé la extensión de las mismas a los perceptores de ingresos
mínimos de inserción que hubieran agotado el período máximo de percep-
ción de estas prestaciones. Ésta podría ser una buena solución para extender
el disfrute del derecho a una renta de mínima de inserción como paso inter-
medio para conseguir la universalidad del derecho a un mínimo vital en
la legislación.
9. GARANTÍAS
El ordenamiento jurídico español no es indiferente a la necesidad de
garantizar un mínimo de subsistencia a todos los individuos, en línea con las
declaraciones internacionales de derechos.
La primera prueba de ello son las garantías del llamado salario mínimo
interprofesional. El mismo establecimiento de este salario mínimo constituye
una garantía del derecho a un mínimo vital para los trabajadores por cuenta
ajena59. El Estado fija una cuantía salarial por debajo de la cual no debe
estipularse ninguna remuneración en el contrato laboral. En España, el Esta-
tuto de los Trabajadores de 1980 impuso en su artículo 27 un salario mínimo
fijado por el Gobierno, aunque ya era obligatorio un salario mínimo inter-
profesional desde el Decreto 55/1963, de 17 de enero60.
En el artículo 27 ET se establece, pues, la obligación estatal de fijar
anualmente, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta:
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Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
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Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
rio nacional de, por lo menos, un año, para evitar discriminaciones65. Esta
extensión plantearía una serie de problemas que no podemos abordar aquí,
pero sería coherente con la concepción del derecho a la renta básica como
desligado de la laboralidad.
Según la definición de renta básica que hemos visto, ésta no se identifi-
caría con las llamadas rentas mínimas de inserción, puesto que éstas son
ingresos condicionados al cumplimiento de una serie de requisitos, no son
universales. La cobertura real varía de unas administraciones a otras, pero
en ningún caso es total.
Según pone de manifiesto Daniel RAVENTÓS, cuando nos planteamos se-
riamente la posibilidad de establecer una renta básica ciudadana, nos encon-
tramos con dos objeciones importantes. La primera es de naturaleza ética
y puede expresarse con una pregunta: Quién no quiera trabajar de forma
remunerada en el mercado, ¿tiene derecho a percibir una asignación incon-
dicional?, ¿no incitaría a los ciudadanos a no trabajar el hecho de tener
asegurados unos recursos económicos mínimos?. La segunda es una objeción
de carácter técnico, según la cual la idea es muy loable, pero imposible de
llevar a la práctica. La primera objeción tiene un carácter previo: es decir, si
no se supera, no merece la pena intentar superar la segunda. Si la renta
básica no puede ser justificada éticamente, no es preciso entrar a dilucidar
si es técnicamente posible establecerla66.
Con respecto a la primera objeción, RAVENTÓS apunta dos posibles fun-
damentaciones del derecho a una renta básica: una justificación liberal67 y
una justificación republicana, aunque apunta que la renta básica tiene una
vocación «ecuménica». Es decir, puede ser legitimada desde varias ideologías
políticas, de derechas o de izquierdas.
La concepción liberal, que tiene en NOZICK68 a uno de sus principales
representantes, rechaza las intervenciones estatales para corregir las desigual-
dades entre los individuos. El argumento que emplean es el de la «pendiente
resbaladiza»: si se interviene para corregir algunas «desventajas» sociales, no
encontraremos el límite y esa intervención puede pretender corregir incluso
las diferencias naturales, lo que llevaría a la planificación centralizada y a
un resultado terrible. Sin embargo, dentro de la tradición liberal, STEINER69
considera que, aunque los productos del trabajo son propiedad de cada indi-
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Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
70. RAVENTÓS PAÑELLA, 2002, pp. 30-32 y 1999, pp. 103 y ss.
71. PÉREZ MUÑOZ, 2005.
72. PECES-BARBA MARTÍNEZ, 1999, p. 329.
73. REY PÉREZ, 2007, p. 237.
1613
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1614
Capítulo XIV. El derecho a un mínimo vital
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1616
TERCERA PARTE
TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA
Capítulo XV
Niños y adolescentes*
1. FUENTES
1.1. ANTECEDENTES
Los textos constitucionales españoles anteriores a la Constitución de
1978 incluyeron escasas referencias a la minoría de edad1. La única excep-
ción relevante fue la Constitución de 19312 que recogía, en su artículo 43,
una serie de disposiciones referidas a la familia, al matrimonio y a la infancia.
Este texto constitucionalizaba el deber de los padres de alimentar, asistir,
educar e instruir a sus hijos, habidos fuera o dentro del matrimonio, así
como el deber del Estado de velar por el cumplimiento de estas obligaciones
1619
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
1620
Capítulo XV. Niños y adolescentes
8. Antonio Carro Martínez (Alianza Popular), defendió esta tesis (Enmienda nº 2, Consti-
tución española. Trabajos Parlamentarios, vol. I, p. 124).
9. Es de reseñar que la mayoría de estas enmiendas hacen referencia a la Declaración de
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas: María
Victoria Fernández-España (Alianza Popular), Enmienda nº 5 (Constitución española.
Trabajos Parlamentarios, vol. I, p. 129); Hipólito Gómez de las Roces (Grupo Parlamenta-
rio Mixto), Enmienda nº 45 (Idem, p. 156); Grupo Parlamentario de la Minoría Cata-
lana, Enmienda nº 138 (Ibidem, p. 206); Grupo Parlamentario Mixto, Enmienda nº 487
(Ibidem, p. 326); Grupo Parlamentario Vasco, Enmienda nº 612 (Ibidem, p. 370); Fede-
rico Mayor Zaragoza (UCD), Enmienda nº 739 (Ibidem, p. 465).
1621
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
10. El escaso interés que despertó la redacción de este precepto ya ha sido destacada por
RUIZ-RICO y CONTRERAS, 2001, pp. 347 y ss.
11. Entre otras, SSTC 197/1991, 134/1999 y 154/2002.
12. Especialmente clara en este sentido es la STC 154/2002.
1622
Capítulo XV. Niños y adolescentes
13. Durante el debate constituyente se discutió si este precepto debía recoger una previ-
sión general o si, por el contrario, debía hacer referencia únicamente a la edad
exigida para el ejercicio de los derechos de participación política. La opción final-
mente adoptada fue la primera, tal y como se indica en SERRANO ALBERCA, 2001, pp.
222 y ss.
14. El art. 19 CP prevé que los menores de dieciocho años no serán responsables crimi-
nalmente de acuerdo con esa Ley. Sin embargo, a los menores de esa edad y mayores
de catorce años sí les será aplicable la LORPM, que prevé, en su art. 1, que los
menores ubicados en esa franja de edad podrán ser responsables por la comisión de
hechos tipificados como delito o falta en el CP o leyes penales especiales de acuerdo
con lo establecido en la propia Ley.
15. A pesar de que la minoría de edad a efectos civiles se entiende fijada, con carácter
general, en los dieciocho años, la capacidad de obrar de los menores varía notable-
mente según el acto jurídico que consideremos y según su condición de menores
emancipados o de vida independiente. Un análisis detallado de la cuestión puede
encontrarse en: LÁZARO GONZÁLEZ, 2002, pp. 37 y ss.
1623
Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
16. En este sentido: GÁLVEZ MONTES, 2001, p. 854. Este autor funda su opinión en el
propio art. 39 CE, que no prohíbe consignar declaraciones sobre la legitimidad o
ilegitimidad de los hijos, permitiendo así reconocer la existencia de filiaciones matri-
moniales y extramatrimoniales y, en el art. 10.3 PIDESC, que recoge este principio
de no discriminación únicamente en relación con la protección y la asistencia a favor
de niños y adolescentes.
17. En este sentido: STC 154/2006, STC 200/2001 y STC 46/1999, sobre pensiones de
orfandad; STC 67/1998, STC 84/1998, y STC 74/1997, en relación con prestaciones
económicas familiares.
18. Son de destacar, en esta línea, las SSTEDH Merger y Cros contra Francia, de 22 de
diciembre de 2004; Pla y Puncernau contra Andorra, de 13 de julio de 2004; Camp y
Bourimi contra Países Bajos, de 3 de octubre de 2000; Mazurek contra Francia, de 1
de febrero de 2000; Vermeire contra Bélgica, de 29 de noviembre de 1991; Johnston y
otros contra Irlanda, de 18 de diciembre de 1986, y Marckx contra Bélgica, de 13 de
junio de 1979.
1624
Capítulo XV. Niños y adolescentes
19. La Constitución actual no deja claro cuáles son esos deberes, a diferencia de lo que
preveía la Constitución de 1931, que recogía las obligaciones de los padres de alimen-
tar, asistir, educar e instruir a sus hijos. A pesar de ello, los deberes asociados a la patria
potestad sí aparecen delimitados en el art. 154 CC, que recoge la obligación del padre
y la madre que ejerzan la patria potestad de velar por sus hijos, tenerlos en su compa-
ñía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y ad-
ministrar sus bienes.
20. En este sentido, ESPÍN CÁNOVAS, 1996, p. 59, y GÁLVEZ MONTES, 2001, p. 850. Defienden
el carácter subsidiario de la obligación, CABEDO MALLOL, 2006, p. 19, y PALMA DEL TESO,
2006, pp. 41-42. Vid. asimismo, DEFENSOR DEL PUEBLO, 2009, pp. 40 y ss.
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Capítulo XV. Niños y adolescentes
40. Las únicas excepciones eran la LO 7/1981 (EA Asturias), la LO 10/1982 (EA Cana-
rias), la LO 1/1981 (EA Galicia), la LO 3/1982 (EA La Rioja), la LO 1/1995 (EA
Ceuta) y la LO 2/1995 (EA Melilla).
41. Se refieren a este título competencial los siguientes Estatutos: art. 13.30 (Andalucía),
art. 10.13 (Illes Ballears), art. 24.22 (Cantabria), art. 31.20 (Castilla-La Mancha): la
propuesta de reforma de este Estatuto que fue presentada y después retirada hacía
referencia a la competencia de la Comunidad Autónoma en relación con las políticas
de juventud –art. 142, BOCG, de 11 de abril de 2008, Serie B, Proposiciones de Ley),
art. 32.19 (Castilla y León), art. 9.28 (Cataluña), art. 26.24 (Madrid), art. 10.19 (Mur-
cia), art. 44.18 (Navarra), art. 31.25 (Comunidad Valenciana) y art. 10.39 (País
Vasco)–.
42. Se refieren a este título competencial los siguientes Estatutos: art. 35.26 (Aragón) y
art. 7.19 (Extremadura).
43. Art. 166.3 LO 6/2006, de reforma del EA de Cataluña, y art. 61.3 LO 2/2007, de
reforma del EA para Andalucía. Una diferencia sustancial entre ambos preceptos se
refleja en el hecho de que el Estatuto catalán recoge que la competencia sobre protec-
ción de menores se ejercerá en respecto de la legislación penal, mientras que el
andaluz se refiere tanto a la legislación civil como a la penal. Esta ausencia se debe,
sin lugar a dudas, a la existencia de un Derecho civil catalán, cuya conservación,
modificación y desarrollo corresponde a Cataluña. Las propuestas de reforma de los
Estatutos de Castilla-La Mancha (BOCG, de 11 de abril de 2008, Serie B, Proposiciones
de Ley) y de Canarias (BOCG, de 22 de septiembre de 2006. Serie B, Proposiciones
de Ley) contienen preceptos semejantes a los indicados. No obstante, es de reseñar
que estos Estatutos no fueron aprobados en la VIII legislatura y que si bien la pro-
puesta de reforma del Estatuto de Castilla La Mancha fue trasladada al próximo
Congreso, y está siendo debatida en la actualidad, no ocurrió lo mismo en relación
con la propuesta de reforma del Estatuto canario, que fue retirada.
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Capítulo XV. Niños y adolescentes
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
52. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados, adoptado por la Asamblea General
el 25 de mayo de 2000, y ratificado por España el 8 de marzo de 2002; y Protocolo
facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños,
la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, adoptado por la
Asamblea General el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España el 18 de diciembre
de 2001.
53. En este sentido, ESCOBAR ROCA, 2005, p. 24, y LÁZARO GONZÁLEZ, 2002, p. 99.
54. Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de pro-
tección de menores, de 5 de octubre de 1961, ratificado por España por Instrumento
de 29 de abril de 1987, BOE nº 199, de 20 de agosto de 1987. Este Convenio está
llamado a ser sustituido por el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad pa-
rental y de medidas de protección de los niños, de 19 de octubre de 1996, todavía
no ratificado por nuestro país.
55. Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores, de 25 de octubre de 1980, ratificado por nuestro país por Instrumento de
28 de mayo de 1987, BOE nº 202, de 24 de agosto de 1987.
56. Convenio sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción
internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado por España por Instrumento de 30
de junio de 1995, BOE nº 182, de 1 de agosto de 1995.
57. Convenio relativo al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones relativas a
las obligaciones alimenticias, de 2 de octubre de 1973, ratificado por España por
Instrumento de 28 de mayo de 1987, BOE de 12 de agosto de 1987; Convenio relativo
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
60. España ha ratificado este Convenio por Instrumento de 9 de mayo de 1984, BOE nº
210, de 1 de septiembre de 1984.
61. España ha ratificado este Convenio por Instrumento de 4 de noviembre de 2010,
BOE nº 274, de 12 de noviembre de 2010.
62. Además de los indicados, cabe reseñar que España tampoco ha ratificado el Convenio
europeo en materia de adopción de niños, de 24 de abril de 1967, aunque sí su
versión revisada, de 27 de noviembre de 2008; el Convenio europeo sobre la repatria-
ción de menores, de 28 de mayo de 1970; el Convenio europeo sobre el estatuto
jurídico de los niños nacidos fuera del matrimonio, de 15 de octubre de 1975; y la
Carta Social Europea revisada, de 3 de mayo de 1996, en cuyo artículo 17 se reconoce
más extensamente el derecho a la protección social jurídica y económica de niños y
adolescentes.
63. Este reconocimiento implicaría también el reconocimiento de esos derechos a los
menores de edad, tal y como destacan también ROJO TORRECILLA y CAMAS RODA, 2004,
pp. 861 y ss.
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Capítulo XV. Niños y adolescentes
64. STJUE Parlamento Europeo c. Consejo de la Unión Europea, de 27 de junio de 2006, as. C
540/03.
65. Entre ellas cabe destacar el Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciem-
bre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecu-
ción de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; el
Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a
la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en mate-
ria matrimonial y de responsabilidad parental; y el Reglamento (CE) nº 44/2001 del
Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconoci-
miento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
66. España ha ratificado este Convenio por Instrumento de 8 de marzo de 2010, BOE nº
67, de 18 de marzo de 2010.
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Capítulo XV. Niños y adolescentes
72. Sobre la votación final de conjunto, ver: Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, Año 1995 V Legislatura nº 188 Sesión Plenaria nº 186, celebrada el jueves,
30 de noviembre de 1995.
73. La única modificación sufrida por el texto inicial fue introducida por la Ley 54/2007,
de Adopción Internacional, que derogó el art. 25 LOPJM. No obstante, hay que
reseñar que la STC 131/2010 ha declarado la inconstitucionalidad de dos DD FF de
la citada Ley, la 12ª y la 23ª, por no respetar las exigencias impuestas por la CE en lo
que se refiere al desarrollo del derecho fundamental a la libertad personal por ley
orgánica.
74. La caracterización de los preceptos indicados en la DF 21ª como legislación supletoria
ha sido criticada por parte de la doctrina, que entiende aplicable al caso la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional sobre la cláusula de supletoriedad del Derecho
estatal (SSTC 147/1991 y 118/1996). Ver, en este sentido, PALMA DEL TESO, 2006, pp.
52 y ss.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
menores de edad que han cometido algún ilícito penal. Esta norma nace en
un contexto de clara insuficiencia de la legislación penal y procesal española
aplicable a los menores de edad infractores, que se basó en principios contra-
rios al propio texto constitucional español hasta los años noventa75.
La intervención pública sobre los menores de edad infractores giró,
hasta el año 1992 en que se aprobó la Ley Orgánica 4/1992, de 11 de junio,
en torno al Texto Refundido de la Legislación de los Tribunales Tutelares
de Menores, aprobado por Decreto de 11 de junio de 194876. Este texto
preconstitucional, claramente contrario al espíritu y la letra de la Constitu-
ción de 1978, según denunció reiteradamente el Defensor del Pueblo espa-
ñol77 y según acabó confirmando el Tribunal Constitucional en 199178, con-
tradecía la Constitución en aspectos sustantivos y procesales. En relación con
los primeros, la legislación de los Tribunales Tutelares de Menores regulaba
de forma totalmente ambigua las conductas que podían dar lugar a la san-
ción de los menores de edad, incluyendo entre éstas, conductas que no da-
ban lugar a sanción alguna en el caso de que su autor fuera un mayor de
edad, lo que contravenía lo dispuesto en el artículo 25 CE. La legislación
indicada también regulaba de forma flexible y ambigua las sanciones que
cabía imponer a los menores infractores, dejando un margen de aplicación
amplísimo a los tribunales tutelares de menores, margen que disminuyó cla-
ramente el Tribunal Constitucional al exigir el respeto a los principios de
tipicidad y de proporcionalidad entre la conducta y la sanción en la imposi-
ción de tales sanciones, así como la imposibilidad de imponer a un menor
una medida más grave o de duración mayor de la que correspondería a un
adulto que hubiera cometido el mismo ilícito penal79. En lo que atañía al
procedimiento que se seguía ante los tribunales tutelares de menores era
especialmente llamativo que la propia legislación previera que esos tribunales
no tenían que sujetarse a las reglas procesales vigentes en las demás jurisdic-
ciones, siendo el juez de menores competente para iniciar, investigar y deci-
dir sobre la suerte del menor sin intervención ni del Ministerio Fiscal, ni de
abogado defensor alguno (art. 15 del Texto Refundido), en la medida en
que tales previsiones contradecían claramente el derecho a la tutela judicial
75. Para un análisis más detallado del proceso que llevó a la adopción de la LORPM,
VENTAS SASTRE, 2002.
76. Junto a esa norma hay que citar la LOPJ y la Ley 38/1988, de Demarcación y de
Planta Judicial, por la que se crearon y regularon los juzgados de menores.
77. Ver especialmente DEFENSOR DEL PUEBLO, 1991.
78. STC 36/1991, que tuvo origen en sendas cuestiones de inconstitucionalidad plantea-
das en torno a los arts. 15, 16, 18 y 23 del Texto Refundido de la Legislación de los
Tribunales Tutelares de Menores.
79. STC 36/1991, FJ 7.
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Capítulo XV. Niños y adolescentes
efectiva en el marco del proceso penal (art. 24 CE), tal y como indicó el
propio Tribunal Constitucional80.
La adopción de la Ley Orgánica 4/1992, de 11 de junio, Reguladora de
la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, vino prece-
dida de la STC 36/1991, en la que el Tribunal Constitucional declaró incons-
titucionales varios preceptos del Texto Refundido de la Legislación de los
Tribunales Tutelares de Menores, e instó al legislador a modificar la norma
indicada a fin de adaptarla a las exigencias impuestas por la Constitución
de 1978. La Ley Orgánica 4/1992 se limitó a modificar los aspectos más
controvertidos del Texto Refundido de 1948, reestructurando el proceso ante
los tribunales tutelares de menores, fijando como edad mínima para la aplica-
ción de la justicia de menores los doce años de edad, señalando como únicas
conductas sancionables las previstas en las leyes penales y tipificando las san-
ciones que cabía imponer a los menores de edad infractores. No obstante, la
modificación del Texto Refundido de 1948, recibió también la crítica del
Tribunal Constitucional81, que consideró excesivamente flexibles los criterios
que, según el artículo 16 de la nueva Ley, debían ser utilizados por los juzga-
dos de menores para la imposición de la sanción correspondiente a los meno-
res infractores. A pesar de que el Alto Tribunal no llegó nunca a declarar la
inconstitucionalidad de la norma, sí indicó que ésta debía ser interpretada
de conformidad con los principios de legalidad penal y proporcionalidad
entre el delito y la pena, recordando la imposibilidad de imponer a un me-
nor una medida más grave o de duración mayor de la que correspondería a
un adulto que hubiera cometido el mismo ilícito penal, independientemente
de cual fuera su situación personal o social82.
Aunque la Ley Orgánica 4/1992 se definía a sí misma como una norma
transitoria y urgente, que debía ser modificada por una legislación sobre
reforma de menores plenamente adecuada a la Constitución de 1978 y las
normas internacionales en la materia, la realidad es que tuvimos que esperar
hasta el año 1998 para que el último gobierno socialista de Felipe González
presentara un proyecto de ley sobre la materia; proyecto de ley que no reci-
80. Idem, FF JJ 5 y 6.
81. STC 61/1998. También se planteó ante el Tribunal Constitucional una cuestión de
inconstitucionalidad referida al art. 15 de la Ley Orgánica reguladora de la competen-
cia y procedimiento de los juzgados de menores, tal y como ésta había quedado
modificada por la LO 4/1992, pero el Alto Tribunal no llegó a pronunciarse sobre
el fondo del asunto, al considerar que la cuestión no cumplía los requisitos exigidos
por la LOTC.
82. Idem, FJ 4.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria
83. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Año 2000 VII Legislatura nº 283,
en el que consta que 8 diputados votaron en contra del texto y que 138 se abstuvieron.
84. Ciertos preceptos del Reglamento de desarrollo han sido criticados por parte de la
doctrina, que entiende que no se adecuan a la propia LORPM: ORNOSA FERNÁNDEZ,
2007, pp. 75 y ss.
85. Las reformas operadas a la LORPM han sido numerosas: LL OO 7/2000, 9/2000, 9/
2002, 15/2003 y 8/2006.
86. En este sentido: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, FEIJOO SÁNCHEZ y POZUELO PÉREZ (2008, pp.
51 y ss.), ORNOSA FERNÁNDEZ (2007, pp. 78 y ss.), LANDROVE DÍAZ (2006, pp. 1-6) y
GUTIÉRREZ ALBENTOSA, 2007.
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Capítulo XV. Niños y adolescentes
nen una privación de libertad, aumentando los delitos que pueden llevar
aparejada una medida privativa de libertad y previendo, incluso, la posibili-
dad de que el menor infractor acabe cumpliendo su condena en un centro
penitenciario para adultos cuando alcance la mayoría de edad.
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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria