Universidad de Costa Rica

Facultad de Derecho

La imputación de la responsabilidad penal, a los

personeros del grupo de interés económico, por la
quiebra de una sociedad controlada.

Tesis de Grado para optar por el Titulo de

Licenciado en Derecho

José Manuel Cisneros Mo jica

2006
 Area de IavestigacziOn
Facultad de Derecho

b
17 d e agosto del 20 .

Doctor
R a f a e l G o n z á I e z Ballar
Decano
Facultad de D e r e c h o

Hago d e su cono cimiento que d Trabajo Final d e Graduación d e l

estudiante:

CISNEROS MOJICA J O S E MANUEL

Titulado:"LA IMPUTACION DE LA RESPONSaBILIDAD PENAL, A

LOS PERSONEROS DEL GRUPO D E INTERES ECONOMICO , P O R LA
QUIEBRA DE UNA SOCIEDAD CONI'ROLADA "

Fue aprobado por d Comité Asesor, a efecto de que el m i s m o sea

sometida a disc~uGónfinal. Por su parte, el suscrito ha revisado 10s
requisitos de f o r m a y orientacibn -2gidos p o r esta Area y lo a p r u e b o en
el m i w o sentido.

Asimismo le h a g o s a b a q u e el Tribunal Examinador q u e d a integrado

por los siguientes profesores:
7
Presidente: LIC. M A R I 0 SEING JIMENEZ
I
Secretario: DR. ALVARO BURGOS MATA

I n f o r m a n te: MSC. M ARTIN RODRIGUEZ

MIRANDA

Miembro: DR. R A F a E L GULLOCK 'VARGAS

Miembro: DR. RAFAEL SANABRIA R O J A S

La f i c h a y hora p s r s 1s PRESENTAC. ION PUBLICA d i este t r a b a j o 5e

f i ~ óp a r a el & a 30 d e ~ ~ o s k ua , la8 18:OOp.m. en 1 s SALA DE
J U IC 1 0S.
 San José 08 de agosto de 2006

Señor
Dr. Daniel Gadea Nieto
Director del Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
S. D.

Estimado Señor:
Me complace saludarle y mediante la presente informarle que he
examinado el trabajo final de graduación del señor José Manuel Cisneros Mojica,
titulado: "La extensión de la responsabilidad penal, en la quiebra fraudulenta de la
sociedad controlada, a los sujetos del grupo de interés económico"; trabajo que dirigí a
lo largo de su elaboración.

Considero que la Tesis satisface con solvencia los requisitos de forma exigidos
por el Área de Investigación y, en cuanto al fondo, da un tratamiento ordenado,
detallado y crítico de un tema actual y de gran relevancia en la práctica del Derecho
Penal costarricense.

Se ha repasado a conciencia lo dicho por la doctrina y permite descubrir, en el

análisis de su conteriido, la importancia de la presente investigación, reflejando la
preocupación creciente por satisfacer nuevos conflictos, surgidos del quehacer
económico.

Por lo anterior me complace aprobarla para su ulterior discusión, er, la fecha

que Su despacho señale,

Agradeciendo su fina atención, se suscribe de Ud.,

Atentamente,
 San José 17 de Julio de 2006

Señor
Dr. Daniel Gadea Nieto
Director del Area de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
S. D.

Estimado Señor:

Debo informarle que he examinado el trabajo final de

graduación del señor José Manuel Cisneros Mojica, titulado: ' l a extensión de
la responsabilidad penal, en la quiebra fraudulenta de la sociedad controlada, a
los sujetos del grupo de interés económico".

Considero que la Tesis satisface con solvencia los requisitos de forma

exigidos por el Area de Investigación y, en cuanto al fondo, da un tratamiento
ordenado, detallado y critico de un tema actual y de gran relevancia en la
práctica del Derecho Penal costarricense.

Por lo anterior me complace aprobarla para su ulterior discusión, en la

fecha que Su despacho señale,

Agradeciendo su fina atención, se suscribe de Ud.,

Atentamente,

Dr. Alvaro Burcjos ~a'f--'

 Señor
Dr. Daniel Gadea Nieto
:Director del Area de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
S. D.

Estimado Señor:

Debo informarle que he examinado el trabajo final de

graduación del señor José Manuel Cisneros Mojica, titulado: "La extension de
la responsabilidad penal, en la quiebra fraudulenta de la sociedad controlada, a
los sujetos del grupo de interés económico".

Considero que la Tesis satisface con solvencia los requisitos de forma

exigidos por el Área de Investigación y, en cuanto al fondo, da un tratamiento
ordenado, detallado y crítico de un tema actual y de gran relevancia en la
práctica del Derecho Penal costarricense.

Por lo anterior me complace aprobarla para su ulterior discusión, en la

fecha que Su despacho seiíale,

Agradeciendo su fina atención, se suscribe de Ud.,

Atentamente,

- .

Dr. gPfael ~anabdaRojas.

 A l a m e m o r i a de
Cannen Bolaños Páez
Por su dedicación y ejemplo.
 A m i s padres,
José M a n u e l y Ana Lorena
Por l a d i s t a n c i a
q u e s i e m p r e nos u n e ,
por s u i n c o n d i c i o n a l a m o r y
todos s u s s a c r i f i c i o s .

A Eduardo
P o r ser p r e s e n c i a
d e Dios en m i v i d a ,
por h a b e r m e c a r g a d o h a s t a a q u í .

A Karol, Ana, C h r i s t í a n y
l o s pequeños,
c o m p a ñ e r o s en l a m i s m a l u c h a .

A Mnicka
P o r creer en m i ,
P o r a y u d a r m e a creer
en m i s s u e ñ o s .

A u s t e d e s q u e hicieron q u e v a l i e r a l a p e n a .

José M. C i s n e r o s .
 Después de s e i s afios de arduo t r a b a j o y muchos s a c r i f i c i o s , no
queda más que dar gracias a Dios por l a Gente que puso en camino,
para h a c e r más 1i g e r a 1a carga.

A m i s compaiíeros y amigos de l a U , gracias

Por s u complicidad.

A m i s j e f e s y compaAeros d e l M. P.
Por s u paciencia y a f e c t o

De forma muy e s p e c i a l debo agradecer a quienes con s u a p o r t e de una u

o t r a manera contribuyeron a l a r e a l i z a c i ó n de e s t e t r a b a j o :

A l a Licda. Emilia Navas A. por s u s preocupaciones y apoyo.

Al M . S c . Martín Rodríguez M. por su consejo y ayuda en l a r e a l i z a c i ó n

de e s t a i n v e s t i g a c i ó n .

Al Dr. Álvaro Burgos M. por su colaboración y acertadas

apreciaciones.

Al D r . Rafael Sanabria R . por s u s oportunos c o n s e j o s .

A l a M.Sc. Susana Wittmann S . por su paciencia y amistad.

Para Ustedes
Mi sincera gratitud,
J. Cisneros.
 "Lo mejor de nosotros es el paso.
La pierna que se mueve
para humillar e l b a r r o .
La huella misma, l a
huella que es como un t r i u n f o sobre el barro.
E l golpe de tacón que suena a golpe
de lucha en e l a s f a l t o . "
Ficha Bibliográfica

CISNEROS MOJICA ( J o s é Manuel). "La imputación de la responsabilidad

penal a los personeros del grupo de interés económico, por la quiebra

fraudulenta de una sociedad controlada". T e s i s de grado para o p t a r

por el Titulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho,

Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2 0 0 6 .

DIRECTOR: M.Sc. Martín Rodríguez Miranda.

PALZ4BRAS CLAVES: quiebra, fundamentos de la quiebra, proceso

concursal, par conditio creditorum, principio de universalidad,

cesación de pagos, a u t o d e c l a r a t i v o de quiebra, grupo de i n t e r é s

económico, unidad económica, abuso d e l derecho, bien j u r í d i c o , d e l i t o

de quiebra, sujeto activo, s u j e t o pasivo, conducta t í p i c a , aspecto

conativo, aspecto cognitivo, concepto de a u t o r , a u t o r í a .

RESUMEN DEL TRABAJO :

En la actualidad, el derecho encuentra en la criminalidad

económica un nuevo r e t o que a f r o n t a r , y nuestro país debe cuanto

a n t e s i n i c i a r un profundo periodo de a n á l i s i s , destinado a buscar l a s

mejores formas de e n f r e n t a r e s t e nuevo embate contra e l orden l e g a l .

 La posibilidad de que nuevas formas asociativas (como los Grupos

de Interés Económico), aprovechen la falta de regulaciones para

cometer delitos y resultar impunes, es el objeto de estudio en la

presente investigación, aplicado específicamente al delito de quiebra

fraudulenta.

Aborda, el presente trabajo, las diversas posibilidades de

imputar la responsabilidad penal, sin violentar principios

constitucionales que rige el Derecho Penal costarricense, a quienes,

aprovechándose de las figuras societarias y grupos de ellas, con el

propósito de diluir la responsabilidad; delinquen en apariencia

impunemente.

Aportamos así, una visón clara y concreta de la situación actual

de los Grupos de Interés Económico y de la quiebra, repasando además

las nuevas tendencias del Derecho Penal Económico.

 Índice General de Contenido

Carta de aprobación del Área de Investigación.

Carta de aprobación del Director.
Carta de aprobación de los lectores
Dedicatoria
Agradecimientos
Epígrafe
Ficha bibliográfica
Índice General
Introducción
Titulo 1: Precisiones Conceptuales: La Quiebra y los Grupos de Interés en Costa Rica

Capitulo 1: El Instituto de la Quiebra en Costa Rica 8

Sección 1: El Instituto de la Quiebra, Concepto. 10
a. La quiebra desde su perspectiva económica. 12
b. Noción jurídica de la quiebra 13
Sección 11: Fundamentos y Principios de la Quiebra. 17
a. El principio de universalidad 19
b. El principio depar coditio creditorum 22
Sección 111: Los Presupuestos de la Quiebra 24
a. El presupuesto subjetivo: La calidad de comerciante 26
b. El presupuesto objetivo: El estado de cesación de pagos 31
Sección IV: Declaratoria de Quiebra y Extensión de la declaratoria. 34
a. El auto declarativo de quiebra 34
b. La extensión de la quiebra 38
Capitulo 11: Los Grupos de Interés Económico en Costa Rica 44
Sección 1: Precisiones Conceptuales de los Grupos de Interés Económico 45
 a. Concepto de grupo de interés económico
45
b. Origen de los grupos de interés económico
49
Sección 111: Otros Fenómenos de Asociación
52
a. Las redes contractuales económicamente eficientes
53
b. La unidad económica
62
Sección IV: La Desviación en los Fines de los Grupos de Interbs Económico
66
a. Soluciones ante el Abuso en la Figura Societaria
70
b. La teoría del levantamiento del velo social
72
Titulo 11: La Imputación de la Responsabilidad Penal a los Grupos de Interés Económico 74

Capitulo 1: Fundamentos Estructurales del Tipo Penal de la Quiebra

Sección 1: El Bien Jurídico Tutelado en la quiebra fraudulenta

a. Generalidades

b. El bien jurídico penalmente tutelado en la quiebra fraudulenta

Sección 11: El Sujeto en la Quiebra Fraudulenta

a. El sujeto activo

b. El sujeto pasivo

Sección 111: La Acción en el Delito de Quiebra Fraudulenta

a. Acción o conducta típica

b. La conducta típica en el delito de quiebra fraudulenta

Sección IV: El tipo Objetivo en la Quiebra Fraudulenta

a. El aspecto objetivo en el tipo de la Quiebra Fraudulenta

Sección V: El Tipo Subjetivo Como Dolo en el delito de Quiebra

Fraudulenta

a. Aspecto cognoscitivo del dolo

b. El aspecto volitivo del dolo

 Capitulo 11: Autoría Y Responsabilidad de los Grupos de Interés Económico en la
Quiebra Fraudulenta 122

Sección 1: Concepto General de Autor para establecer la responsabilidad

en los grupos de interés económico 123

a. Concepto de autor y autoría en el Derecho Penal 124

b. Diferentes teorías sobre la autoría
128
c. Nuestra posición 137
d. Posibles críticas

Sección 11: Propuestas para Establecer una efectiva imputación de la

responsabilidad Penal a los Personeros del Grupo de Interés
156
Económico

a. La Coautoría por Dominio Funcional del Hecho 157

b. Sobre las posibles sanciones.

Conclusión
Bibliografía

180
Anexo
 Introducción

Recientemente n u e s t r o p a í s s e ha v i s t o sacudido por una

s e r i e de denuncias r e l a c i o n a d a s con corrupción y c r i m i n a l i d a d

empresarial.

Estos lamentables hechos, vienen a llamar l a a t e n c i ó n ,

sobre l a necesidad de fomentar l a i n v e s t i g a c i ó n y e l debate,

e n t o r n o a l o que s e ha denominado Derecho Penal Económico, s u

conformación, d e s a r r o l l o y a p l i c a b i l i d a d en n u e s t r o medio.

Muchos son l o s problemas que f a l t a n por e s t u d i a r , y l a

c r i m i n a l i d a d empresarial s e c o n v i e r t e en una amenaza p a r a l a

paz y armonía social, por cuanto sus golpes contra el

ordenamiento j u r í d i c o , tienden a s e r menos (comparados con

los delitos que vulneran la propiedad o la integridad

física), pero la intensidad con la que arremeten y los

r e c u r s o s con l o s que cuentan l o s c r i m i n a l e s de c u e l l o blanco,

generan repercusiones que mueven l o s cimientos mismos de l a

nación.

Prueba de e l l o e l c i e r r e d e l Banco Anglo y de r e c i e n t e

data, l o s escándalos relacionados con l a Caja C o s t a r r i c e n s e

del Seguro S o c i a l , El I n s t i t u t o Nacional de Seguros o e l

I n s t i t u t o C o s t a r r i c e n s e de E l e c t r i c i d a d (por c i t a r a l g u n o s ) .
1
 La tarea de investigar y determinar el tipo castigo

correspondiente a estas conductas es apremiante, en especial

para los órganos de la jurisdicción, quienes tienen la

responsabilidad de ser garantes de la Justicia.

Es en este marco, que la presente investigación, se ha

planteado como hipótesis que, "es posible imputar la

responsabilidad penal de l o s d i r e c t o r e s del grupo d e i n t e r é s

económico, en e l caso de quiebra fraudulenta de una de l a s

sociedades controladas".

Dos condiciones llaman la atención, y originan este

trabajo; la primera de ellas es la posibilidad, evidente, de

aprovecharse de figuras jurídicas con poco desarrollo

normativo para actuar en fraude de acreedores y del Estado

mismo. La otra, es la existencia de relaciones comerciales,

que podrían no estar encontrando satisfacción a sus

conflictos en la activada jurisdiccional.

La primera de ellas la tratamos en detalle en el

capitulo dedicado a las agrupaciones de interés económico y

plantea como estas organizaciones pueden estar siendo

utilizadas como mamparas de organizaciones criminales y no

como herramientas de desarrollo económico.

2
 La segunda condición, es la relacionada con la quiebra

fraudulenta y su imputación, surgida del análisis de algunas

cifras estadísticas del Poder Judicial, que revelan una

relación especialmente desigual entre el numero de casos que

ingresan al Ministerio Público y el numero de condenas

figuran en la estadística de los despachos responsables de

administrar justicia.

Nos planteamos como objetivo general, determinar si, con

base en la legislación y jurisprudencia nacional y la

doctrina, resulta posible imputar la responsabilidad penal, a

quienes tienen control de un grupo de interés económico, y

aprovechándose de ello, planean y ejecutan, la quiebra

fraudulenta de una sociedad controlada, por medio de los

representantes de ésta, quienes de común acuerdo ejecutarían

las acciones necesarias para consumar el hecho típico.

Con el propósito de alcanzar el objetivo general y

demostrar así la hipótesis que planteamos, desarrollamos una

serie de objetivos específicos cuyo propósito consistió, en

definir y conceptualizar los institutos en estudio; para

luego determinar la viabilidad de nuestra propuesta.

 El primero de estos objetivos específicos, determinó las
condiciones objetivas y subjetivas para que se dé la quiebra
de una sociedad mercantil, fundamental para conocer los
alcances de la imputación de la quiebra fraudulenta, cuyo
tipo penal, como veremos más adelante requiere de previo la
declaración de quiebra.

Otro de los objetivos específicos desarrollados, es el

tendiente a determinar cuáles elementos, son determinantes en
la constitución de un Grupo de Interés Económico, con el afán
de conocer su estructura y determinar la naturaleza de la
vinculación de sus miembros; logramos a partir del
cumplimiento de este objetivo, resaltar la importancia de la
dirección unificada en los grupos de interés económico, lo
que resulta definitivo, como se dirá adelante, para la
demostración de la hipótesis del presente trabajo.

Asimismo, como otro de los objetivos específicos, la

necesidad de precisar los elementos formales y materiales
para imputar efectivamente el delito de quiebra fraudulenta,
tanto al comerciante regular como a los sujetos que
participan de la administración y dirección de las
sociedades, consiguiendo una posición clara sobre el
derrotero a seguir, en cuanto los límites de la conducta
perseguible.

Un cuarto objetivo que concretizamos, esta relacionado

con los criterios de imputación de la responsabilidad penal y
el tema de la autoría, enfocado a determinar como endilgar la
responsabilidad en los casos de entes colegiados, en la
búsqueda de respuestas al fenómeno social planteado.
 Fue necesario aquí, analizar las dos principales

p o s t u r a s modernas de imputación de responsabilidad penal en

e l ámbito empresarial, l a o r i g i n a d a por e l p r o f e s o r Claus

Roxin y l a seguida por e l p r o f e s o r Francisco Muñoz Conde,

tomando p a r t i d o luego de un concienzudo a n á l i s i s , por la

t e s i t u r a de e s t e último.

Para completar l o s o b j e t i v o s programados, optamos por e l

método deductivo m a t e r i a l i z a d o en una l e c t u r a comparativa y

a n a l í t i c a l o s textos legales y doctrinarios.

E l d e s a r r o l l o de l a p r e s e n t e i n v e s t i g a c i ó n s e r á d i v i d i d o

en dos títulos. El primwo, destinado a l e s t u d i o de la

q u i e b r a , como' f i g u r a comercial; d e s c r i b i e n d o s u s p r i n c i p i o s y

reseñando los presupuestos que requiere su declaratoria.

Además ese primer t i t u l o d e s a r r o l l a l a t e o r í a de l o s grupos

de interés económico, su estructura y principales

características, d i f e r e n c i á n d o l o s de l a s redes c o n t r a c t u a l e s

económicamente e f i c i e n t e s y d e s a r r o l l a r á por ultimo l a f i g u r a

tributaria de la unidad económica, como respuesta de

reconocimiento de la administración de las figuras

a s o c i a t i v a s a t í p i c a s (como l o s grupos de i n t e r é s económico y

redes c o n t r a c t u a l e s ) .
 E l segundo t i t u l o se ocupa, de l a quiebra fraudulenta,

como f i g u r a t í p i c a , a n a l i z a n d o l o s e l e m e n t o s s u s t a n t i v o s de

la figura; además, desarrolla del tema de la autoría y

p a r t i c i p a c i ó n e n e l d e r e c h o p e n a l , buscado l o s r e q u e r i m i e n t o s

fundamentales para imputar la responsabilidad penal a los

a u t o r e s ; p o r u l t i m o se e n s a y a una b r e v e aproximación a l tema

de l a s s a n c i o n e s e n e l tema de l a s s a n c i o n e s e n e l d e r e c h o

p e n a l económico.

Así, mediante la presente investigación, y como un

aporte a la discusión nacional sobre el Derecho Penal

Económico, pretendemos demostrar la hipótesis de q u e es

p o s i b l e i m p u t a r a l o s p e r s o n e r o s de una a g r u p a c i ó n de i n t e r é s

económico, l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l que a c a r r e e l o s a c t o s que

p l a n i f i q u e n y ordenen, e n p e r j u i c i o de l a s o c i e d a d que ha

c r e í d o e n e l l o s d o t á n d o l o s de i n s t r u m e n t o s s u f i c i e n t e s , p a r a

g a r a n t i z a r s e un medio d i g n o de t r a b a j o y d e s a r r o l l o .
 TITULO PRIMERO:
LA QUIEBRA Y LOS GRUPOS DE
INTERÉS ECONOMICO
PRECISIONES CONCEPTUALES
 En el presente titulo, se desarrollaran las

generalidades n e c e s a r i a s para avanzar, con seguridad, por l o s

i n s t i t u t o s involucrados en l a i n v e s t i g a c i ó n que nos ocupa, a

saber, l a quiebra y l o s grupos de i n t e r é s económico.

Por la naturaleza misma del problema planteado (la

e f e c t i v a imputación d e l d e l i t o de quiebra, a l o s personeros

d e l grupo de i n t e r é s económico), e s menester d e s a r r o l l a r , de

previo, l a s f i g u r a s que encuentran su origen en e l Derecho

Comercial, determinantes para l a comprobación de l a p r e s e n t e

hipótesis.

En e l primer c a p i t u l o s e t r a t a r á con detenimiento l a

f i g u r a de l a quiebra, abordando su concepto, n a t u r a l e z a , su

carácter tanto formal como material, los presupuestos

o b j e t i v o s y s u b j e t i v o s que l a o r i e n t a n , s e s e ñ a l a r á además l a

normativa que l a rige1 y s e r e f l e x i o n a r á sobre e l i n t e r é s

s o c i a l de su e x i s t e n c i a .

Los denominados "Grupos De Interés Económico" se

examinarán en e s t e t i t u l o , a l o l a r g o d e l segundo c a p i t u l o ;

de ellos s e reseñará su surgimiento, s u conceptualización

instrumental; s e d i s t i n g u i r á de o t r a s f i g u r a s , especialmente
 comerciales de asociación empresarial y se hablará de la

forma en que el Estado reconoce estos fenómenos (desde el

enfoque tributario) .

l En este capitulo se hará referencia de forma exclusiva a la normativa txmeKial, ya que la

regulación penal será el objeto del segundo capitulo.
9
CAPITULO UNO: EL INSTITUTO DE LA QUIEBRA EN COSTA RICA

Quien ejerce como actividad habitual el comercio, asume

una responsabilidad con quienes hacen, de una u otra manera,

posible su actividad.

Esta responsabilidad, de carácter ético, viene revestida

de una serie de normas, de carácter jurídico que, aseguran la

interacción social pacífica.

Algunas de aquellas normas protegen al destinatario

final (un buen ejemplo lo vemos en el desarrollo de los

derechos del consumidor), otras protegen a los comerciantes

de otros comerciantes (por ejemplo, la legislación contra

las formas de competencia desleal), pero desde muy antiguo -

tanto como el período clásico del Derecho Romano - surgió la

necesidad de brindarle a los acreedores, una respuesta

satisfactoria a las crisis económicas sufridas por sus

deudores y que hacían de la posibilidad de recuperar sus

dineros un hecho incierto.

 Así - poco más o menos - surge el derecho concursa1 y

con él su instituto más representativo, la quiebra, un

fenómeno de ontología económica y de teleología jurídica.

La quiebra no es más que una moneda de dos caras, "un

fenómeno económico - primera cara- que deviene a l campo del Derecho a

través de su reconocimiento y proclamación por l o s tribunal es de j us t i cia

- segunda cara - (Ramírez Quesada, 1986, Pág, 12).

Esta idea es reafirmada por el Profesor Salvatore Satta

al indicar que, " ~ aconcursalidad de un procedimiento implica que, l a

consecuencia de la crisis económica de la empresa, esto es, la

insatisfacción de l o s acreedores, sea reparada mediante l a regulación de

todas l a s relaciones.. . ". (Satta 1951, Pág 32) .

Bien podemos sintetizar lo dicho en cuanto que, ante una

realidad de orden financiera que refleja un balance negativo2

en su contabilidad, mismo que conlleva indefectiblemente a la

incapacidad, sea temprana o tardía, por parte del deudor, de

honrar sus obligaciones en los plazos establecidos.

Conviene ver aquí, siguiendo la estructura propuesta por

Ramírez Quesada, el fenómeno desde sus dos caras de forma

2
Vamos a entender aquí por balance negativo, un resultado de activo con signo negativo en la
ecuación de balance general; siguiendo la formula propuesta por Roxana Escoto: Activo = Pasivo +
Patrimonio de los accionistas. De corriente esta ecuación refleja una paridad. Para profundizar en el
tema se sugiere el texto, "El RTOC~COcontable11,de la autora Roxana Escoto .
11
 independiente. Veamos en primer lugar la quiebra como un

estado económico.

a)Des& la perspectiva económica:

La quiebra del deudor no es más que una incapacidad

patrimonial de hacer f r e n t e a l a s obligaciones que sobre é l

pesan.

" ~ s t a r en quiebra quiere decir no poder pagar

íntegramente a todos l o s que tienen derecho a ser

pagados: es un estado de desequilibrio entre los

valores realizables y los creditos" (GARRIGUES,

1981, Pág. 5 4 ) .

E l Lic. Mario Ramírez Quesada señala que, " e s un d e s a j u s t e

e c o n ó m i c o e n e l c u a l el p a s i v o o c o n j u n t o d e d e u d a s d e una p e r s o n a ,

supera su activo" QUESADA 1986, Pág. 1 4 )

(RAMÍREZ .

Resulta posible que un comerciante pueda mantener su

actividad, con una situación contable tal, pero tarde o

temprano - como hemos dicho - habrá de i n c u r r i r en cesación

de pagos, para Groseta ( c i t a d o por Bonfanti) refiere una

situación patológica del patrimonio, un estado de

insolvencia.

12
 Dicho de o t r a forma, s e puede concluir que a l hablar d e

la quiebra, nos estamos refiriendo siempre, a un hecho

económico - financiero de repercusiones sensibles en la

contabilidad d e l comerciante, hablamos de una s i t u a c i ó n que

provoca un incumplimiento de l a s obligaciones adquiridas por

éste con sus acreedores, producto de una incapacidad de

liquidez3.

S i e l comerciante pudiera continuar de forma i n d e f i n i d a ,

satisfaciendo puntualmente a sus acreedores no sería

relevante para e l derecho; incluso podemos d e c i r que e s l o

socialmente esperado.

b) La noción jurídica de l a quiebra:

La noción j u r í d i c a de l a quiebra, ha sido objeto de no

poco d e s a r r o l l o por p a r t e de l a d o c t r i n a y l o que podemos

afirmar e s que, l a naturaleza j u r í d i c a de l a quiebra o d e l

derecho concursa1 en general, no e s univoca en l a l i t e r a t u r a .

Para el autor Renzo Provincialli, la quiebra es un

i n s t i t u t o de derecho procesal, por cuanto l a s normas que l a

 regulan son de n a t u r a l e z a procesal; pese a que en nuestro

ordenamiento l a quiebra se encuentre regulada en e l Código de

Comercio, l o c i e r t o e s que l a n a t u r a l e z a de un i n s t i t u t o no

depende de l a n a t u r a l e z a d e l Código o l e y donde s e l e ubique,

además debe hacerse ver que, existen varias normas

reguladoras de l a quiebra que s e encuentran en e l Código

Procesal C i v i l , por c i t a r un ejemplo tenemos l o r e f e r e n t e a l

fuero de atracción, regulado en los artículos 767 y

s i g u i e n t e s d e dicho cuerpo normativo.

Sobre e s t e punto S a l v a t o r e S a t t a s e ñ a l a que, no s e debe

o l v i d a r que l a quiebra e s a n t e s que o t r a cosa un proceso.

Dice e l profesor i t a l i a n o :

\\
...de e s t e carácter esencial suyo - d e

proceso - dependen e n efecto, importantísimas

c o n s e c u e n c i a s , n o s ó l o y no t a n t o t e ó r i c a s , s i n o

s o b r e t o d o de orden p r á c t i c o . " (SATTA, 1951,

Pág. 5 3 ) .

Podría pensarse en que en v i r t u d de s u carácter de

proceso es que se de una u o t r a manera se protege la

p a r t i c i p a c i ó n de l a t o t a l i d a d de l o s acreedores, s e puede

En este apartado no corresponde referir o iniciar la discusión sobre el contenido típico de la

Quiebra fraudulenta o culpable, donde el estado económico-finciero ha sido inducido o simulado
por el comerciante.
14
d e c i r que es p o r e s a n a t u r a l e z a p r o c e s a l que se asegura un

t r a t a m i e n t o j u s t o y g a r a n t e d e l o s derechos d e l deudor, s ó l o

p o r c i t a r dos p o s i b l e s consecuencias p r a c t i c a s .

Rivera y V i t o l l o , c i t a d o s por B o n f a n t i , sefialan que, e l

derecho concursa1 no puede ser a p r i s i o n a d o por e l derecho

mercantil, pues este es la respuesta d e l ordenamiento a l

fenómeno - financiero - de l a insolvencia.

De Semo, también traído por Bonfanti indica que la

quiebra es "un complejo orgánico" de normas de carácter

formal y s u s t a n c i a l y de a c t o s j u r í d i c o s p r e v a l e c i e n t e m e n t e

procesales, para liquidar el patrimonio del comerciante

insolvente.

Así podemos indicar que, hablamos de un instituto

eminentemente p r o c e s a l d e contenido m e r c a n t i l y civil, un

proceso de carácter contencioso, esto último porque en

cualquier supuesto, t a l y como l o r e f i e r e l a doctrina, el

proceso de quiebra presupone "un contraste acerca de un

d e r e c h o q u e se d i r i m e en l a v í a d e l a accidn" ( S a t t a , 1951,

Pág. 5 6 ) .

La q u i e b r a , dada t a l y como ha l l e g a d o a n o s o t r o s , es

pues, un i n s t r u m e n t o j u r í d i c o que, mediante e l reconocimiento

15
y la declaración de un estado económico, busca

instrumentalizar una respuesta que, satisfaga de forma

i g u a l i t a r i a l o s i n t e r e s e s de l o s acreedores, u t i l i z a n d o para

e l l o l a t o t a l i d a d d e l p a t r i m o n i o d e l deudor.

E s t a r e s p u e s t a d e l ordenamiento p o d r í a ser i n s u f i c i e n t e ,

y r e p r e s e n t a r una t u t e l a i n e f i c a z , d e f r e n t e a l o s c o n f l i c t o s

a c t u a l e s y l o s i n t e r e s e s que v e n t i l a n d i c h o s p r o c e s o s .

En algunas latitudes, se ensayan alternativas a los

procesos c o n c u r s a l e s que buscan m i t i g a r los efectos socio

económicos, d e l a l i q u i d a c i ó n d e s o c i e d a d e s y empresas.

Estas respuestas alternas son el resultado, en mi

criterio, d e dos c o n d i c i o n e s , una capacidad económica y de

inversión social por parte del Estado, y un estudio

concienzudo de los efectos y consecuencias en la vida

económica (micro y macro) de l a Nación. Procesos de l o s que

Costa Rica aún se e n c u e n t r a l e j o s .

 S e c c i ó n 11: Fundamentos y P r i n c i p i o s

En nuestro ordenamiento, la figura de la quiebra es

aplicable únicamente a los Comerciantes que, adquiriendo

obligaciones pecuniarias, una vez que estas son exigibles,

incurren en cesación pagos (ambos presupuestos - tanto la

calidad de comerciante como la cesación de pagos - los

desarrollaremos en una sección posterior).

Esta construcción - la de permitir la "Agresión"

patrimonial como respuesta al incumplimiento de una

obligación4 - tiene su sustento en la protección del trafico

obligaciona15 que, el ordenamiento jurídico pretende a través

del principio denominado "de responsabilidad patrimonial"

mediante el cual el patrimonio del deudor es sujeto por el

poder coactivo del acreedor (CHAVARRIA ELIZONDO, 1968, pág

5).

Conviene señalar aquí lo dicho, sobre el "principio de

responsabilidad" por, José Castan Tobeñas - en su obra

"Derecho Civil Español, Común y Foral", citada por Chavarría

LO que para Manuel Broceta Pont en su Manuel de Derecho Mercantil, cgdo por Marb Alberto
Ramírez Quecada, constituye un "&&?o o pad& del acreedor. (ver RAMIREZ QUESADA, Marb,
LA CAUFICACIÓN DE LA OUIEBRA, Tesis para optar por el grado de licenciado en Derecho UCR,
1986,&7)
Concepto fundamental, como veremos adelante, en la determinación del bien jurídico tutelado.
17
 E l i z o n d o - q u i e n i n d i c a que, e l P r i n c i p i o de r e s p o n s a b i l i d a d
\\
e s un vínculo de garantía general perteneciente a l acreedor sobre todos

los bienes del deudor, que tiene por fin conseguir, mediante la

ejecución, la obtención de l o debido o su equivalente económico".

(CHAVARRIA ELIZONDO, 1 9 6 8 , Pág. 7 ) .

A s í e l ordenamiento ha i n s t i t u i d o e l p r o c e s o de q u i e b r a ,

con el propósito de materializar la responsabilidad

p a t r i m o n i a l d e l deudor f r e n t e a s u s a c r e e d o r e s 6 .

Conviene aquí, para continuar, respondernos a las

s i g u i e n t e s i n t e r r o g a n t e s ¿ C u á l e s son l o s p r i n c i p i o s que r i g e n

e s t e p r o c e s o ? y ¿ c u á l es l a i m p o r t a n c i a de e s t o s p r i n c i p i o s

como c a r a c t e r í s t i c a s del p r o c e s o c o n c u r s a l ?

Dos principios rigen y distinguen la quiebra, la

universalidad del proceso y el denominado par conditio

creditorum, estos principios conforman su carácter

e s t r u c t u r a l y determinan s u n o t a d i f e r e n c i a d o r a , a s í l o hace

v e r e l p r o f e s o r S a l v a t o r e S a t t a a l i n d i c a r que, " l a quiebra

d i f i e r e , por consiguiente, de l a ejecución singular sólo desde dos puntos

de vista, estrictamente conexos y dependientes el uno del otro: la

extensión a todos l o s acreedores - que sumado a l a e x t e n s i ó n a

Cf. Con PROVINCIAU Renzo, en su Tratado de Derecho de Quiebra, Volumen 1, pag, 31, al decir
que, "b efecukín bkm su base en aquel pnncipb iúndamental en nwterM &
mpmsabi/iclbd pattimonM4 ..., por e/ 9~ ér/ d-r ieqm& &/ cump/im&tb oi? sus

18
 todo el patrimonio distinguiremos como la Universalidad -, y

liquidación de l a s relaciones de t o d o s los acreedores con t o d o s los

b i e n e s s e g ú n el p r i n c i p i o d e l a d i s t r i b u c i ó n d e l a s p é r d i d a s e n i g u a l

medida ( l l a m a d o p a r c o n d i t i o c r e d i t o r u m ) . " (Satta, 1 9 5 1 , Pág. 3 2 ) ' .

Siendo que, estos dos principios, regulan y determinan

el proceso de quiebra seguidamente se impone un estudio

individual, para reconocerles en sus características y

funciones, como parte del ordenamiento jurídico.

a) El Principio de Universalidad.

Este principio contiene dos sub categorías o niveles de

determinación: por un lado se contrapone la extensión del

derecho de agredir un bien u objeto determinado del deudor

(por ejemplo embargar el salario, un carro, etc)* a la

agresión del patrimonio del deudor en su conjunto.

En otra categoría o nivel podemos decir que este

principio excluye la acción individual y sin importar quien

invoca la quiebra (pudiendo ser tan sólo un acreedor) en

ob/&a&nes con b t&/@d de sus &m ,

pisenles y lútums y a su vez kK acreaúrc#es tXene un
d e m h por buala ser satisFechosmn kK b h e s Hdeuabr"
' recomendamos sobre este particular confrontar también con lo expuesto por el Doctrinario Renzo
Pminciali, quien sostiene, refiriéndose a los p e s o s de naturaleza conairsal que, "e/ pab7monb
enkv M deudor q& su#& a b e*& pala b satish&%, en @mklwlcko amd~bnes,de
la btawad 02 bs a c ~ " ( P R O V i N C I A U ,Renzo, TRATADO DE LA QUIEBRA, pagina 35).
Propio de la ejecución singular
19
 virtud suya se h a c e un llamamiento a todo el que pueda

o s t e n t a r t i t u l o d e a c r e e d o r d e l f a l l i d o , s o pena d e p e r d e r s u

derecho de ejecución.

Como máxima diremos: es en virtud del principio de

Universalidad que, la quiebra pretende ejecutar todo el

p a t r i m o n i o e n l a búsqueda d e l a s a t i s f a c c i ó n d e t o d o s l o s

acreedores. Aquí encuentra, l a quiebra, su condición m á s

a l t a y con l o s más r e l e v a n t e s e f e c t o s s o c i a l e s .

E l autor i t a l i a n o Salvatore S a t t a , en referencia a e s t e

p r i n c i p i o ha d i c h o que,

\\
... s u r g e l a necesidad d e s u s t i t u i r l a ejecución singular,

expresión t í p i c a del derecho i n d ividual ( y estábamos p o r

decir egoísta) del acreedor, con un p r o c e d i m i e n t o que,

partiendo del presupuesto declarado de l a imposibilidad

del deudor d e s a t i s f a c e r t o d a s s u s o b l i g a c i o n e s , aunque

fuera manifestada por un solo incumplimiento, mire a

satisfacer todas esas obligaciones y todas en igual

m e d i d a , y n o c o n uno o v a r i o s b i e n e s d e t e r m i n a d o s , sino

con t o d o s l o b i e n e s d e l deudor ( t a l e s como e x i s t e n e n s u

patrimonio) ." ( S a t t a , 1 9 5 1 , Pág. 3 2 ) .

El principio de Universalidad es divido por Ramírez

Quesada e n U n i v e r s a l i d a d O b j e t i v a y S u b j e t i v a , l a p r i m e r a e n
 r e l a c i ó n a l o s b i e n e s que a b a r c a y segunda a l o s a c r e e d o r e s

d e s t i n a t a r i o s de l a a c c i ó n .

E n t r e l a s n o t a s c a r a c t e r í s t i c a s de l a q u i e b r a , y que en

n u e s t r o , c r i t e r i o r e f u e r z a n l o que hemos venido s o s t e n i e n d o en

cuanto a l p r i n c i p i o de Universalidad, s e puede señalar l o

d i c h o por p a j a r d i g , s e ñ a l a que:

1 O) La quiebra comprende todo el patrimonio del

deudor, incluyendo l o s convenios pendientes. 2') La

q u i e b r a se i n s t a u r a y d e s a r r o l l a e n i n t e r é s d e t o d o s

los acreedores. .. .5 O) La declaración de quiebra

e x c l u y e el e j e r c i c i o d e l a a c c i ó n e j e c u t i v a o r d i n a r i a

del acreedor.. ." ( B o n f a n t i , Pág. 3 4 ) .

Según l a p o s i c i ó n de C h a v a r r í a Elizondo, q u i e n s i g u i e n d o

a Brunetti - en su obra "Instituciones del Derecho de

Quiebra" - s e ñ a l a como un fin del p r o c e s o de quiebra el

p r i n c i p i o de ~ n i v e r s a l i d a d l ~ .

Citado por BONFANn, Mario.

'O Posición que no compartimos por considerar que, los principios instrumentalizan los fines que
persigue el derecho, así nos parece más correcto decir que los fines están asociados a la tutela de
ciertos bienes jurídicos y la lectura axiológica que de ellos hace el legislador. Pese a lo dicho
creernos que no es un asunto sustantivo sino. una diferencia que bien pueda deberse a un
tratamiento lingüístico diverso.
21
 b) Principio Par Conditio Creditorum.

S i l a q u i e b r a va a a f e c t a r a todos l o s a c r e e d o r e s y a

t o d o e l patrimonio, ¿ c u á l debe ser l a r e g l a p a r a ordenar s u

participación?, la repsuestas no puede ser otra que, la

obtención de igualdad en e l t r a t o e n t r e l o s a c r e e d o r e s no

p r i v i l e g i a d o s y l a supresión d e l a r e g l a primero e n tiempo,

primero en derecho c o n s t i t u y e una d e s c r i p c i ó n a c e r t a d a de l o s

efectos de e s t e p r i n c i p i o , c a r a c t e r í s t i c o d e l o s procesos

concursales.

E l principio de " l a distribución de l a s perdidas en

i g u a l medidan1' " no s e t r a t a tan s ó l o d e pago por i g u a l a t o d o s , s i n o

d e pago proporcional y según la naturaleza del crédito" (Ramírez

Quesada, 1986, Pág. 1 0 ) .

Véase a s í mismo e l a r t í c u l o 885 d e l código de comercio

a l s e ñ a l a r que, " (. . .) Los acreedores comunes se pagaran a p r o r r a t a ,

s i n d i s t i n c i ó n d e fechas.'r1í

E s menester r e c o r d a r que l a e x p r e s i ó n u t i l i z a d a por e l

código a l d e c i r : "los acreedores comunes" excluye a a q u e l l o s

" Así denomina Satta al principio de Par Conditio Creditorum.

'' Cuando hablamos de distribución a prorrata, se quiere decir que, los bienes que se van
liquidando, es decir que se convierten en efectivo, deben ser repartidos por partes iguales, la
expresión a pronata quiere decir: repartir por partes o cuotas (Diccionario Océano).
22
 acreedores que tiene algún p r i v i l e g i o fundado p o r la ley

(como p o d r í a n ser l o s a c r e e d o r e s h i p o t e c a r i o s p o r e j e m p l o ) .

Una p o s i c i ó n que nos l l a m a l a a t e n c i ó n , es l a e x p u e s t a

por e l p r o f e s o r B o n f a n t i y que p l a n t e a un e s c e p t i c i s m o s o b r e

l o s a l c a n c e s d e este p r i n c i p i o a l i n d i c a r que:

\\
En d e r e c h o p ú b l i c o - s o s t e n i d o p o r un a u t é n t i c o

social-demócrata como B o b b i o - se v i s l u m b r a a l a

igualdad (política) como un faro que debería

il uminarnos.

En derecho privado, no es que seamos menos

auténticos, pero si probablemente más r e a l i s t a s .

La i g u a l d a d e n t r e a c r e e d o r e s n o e x i s t e ; es una

ficción más que, a nuestro juicio, se seguía

r e p i t i e n d o p o r pereza intelectual". (Bonfa n t i ,

Pág. 3 3 ) .

R e c a p i t u l a n d o - y a l margen de l a s c r i t i c a s de B o n f a n t i

a l p r i n c i p i o d e r e p a r t i c i ó n de p e r d i d a s - diremos que, dos

principios sostienen y diferencian la estructura de la

q u i e b r a , e l p r i n c i p i o de u n i v e r s a l i d a d (objetiva - en cuento

a l o s bienes del patrimonio a g r e d i b l e - y s u b j e t i v o - en

 cuanto a l o s s u j e t o s l e g i t i m a d o s para p a r t i c i p a r -13 ) y e l de

l a comunidad d e p e r d i d a s por p a r t e de l o s a c r e e d o r e s .

Como d i j i m o s , e s t o s p r i n c i p i o s l e brindan e s e c a r á c t e r

d e proceso e s p e c i a l í s i m o que, e l ordenamiento v a l o r a d e forma

t a l que, l e ha otorgado l a p o t e s t a d d e disponer coactivamente

d e l patrimonio d e l deudor.

Sección 111: Los Presupuestos de la Quiebra.

Cuando se p r e s e n t a a n t e e l Juez C i v i l una s o l i c i t u d de

quiebra, ésta debe ser objeto de un examen que permita

d e t e r m i n a r l a e x i s t e n c i a de dos condiciones " s i n e qua non"

para, decretar el auto de d e c l a r a c i ó n d e quiebra, a) l a

condición o calidad de comerciante del deudor (al que

llamaremos con l a d o c t r i n a , presupuesto subjetivo)14 y b) debe

verificarse el estado de cesación de pagos (al que

denominaremos presupuesto objetivo)15.

l3 Esta calificación Corresponde a la utilizada para referirse a este principio por parte de Maflo
Alberto Ramírez Quesada.
l4 Según la redacción del Código de Comerdo 851, se establece en nuestro ordenamiento el
proceso de quiebra para comerciantes: "pmxokrd & d?brafcx& de qu- de un cvmm3nte o
una %&W en c~~ksqukra de íos s~gurlon&scasos..."(debe recordarse que según el artículo 5
del mismo cuerpo normativo se describe la calidad de comerciante y en ese arti'culo en el inciso c,
indica que, las sociedades constituidas de acuerdo con el código de comercio, son consideradas
comerciantes para todos los efectos).
Así mismo, en el artículo 851 del W i g o Mercantil, se establece, inciso b) " c m un ame&
m.ymebeque e/ a,tm&nte o e a d ha &m Úlo m a r um o ya* abhSMn'ones mis,
o que ha cesa& en elp .de obLgxbnesa iáwr de &a psomsn[...l.
24
 Estas condiciones, para nuestro legislador, son

esenciales y de ellas depende el ejercicio de l a acción

judicial según lo señala el artículo 852 del código de

Comercio:

"Para que un acreedor tenga derecho a pedir la

q u i e b r a , es i n d i s p e n s a b l e q u e d e m u e s t r e s u c a l i d a d de

t a l , p r e s e n t a n d o el t i t u l o r e s p e c t i v o y comprobando

q u e l a o b l i g a c i ó n es l i q u i d a y e x i g i b l e , a s í como q u e

e l d e u d o r es c o m e r c i a n t e a u n c u a n d o l a c a u s a d e l a

obligación no tenga carácter de mercantil.[...]"

(Código de Comercio) .

Para e l D r . Francisco Vargas Soto, a l e x i s t i r en n u e s t r o

ordenamiento ' u n p r o c e d i m i e n t o colectivo e s p e c i a l p a r a l a c e s a c i ó n d e

p a g o s d e p e r s o n a s q u e n o e j e r c e n el c o m e r c i o , e l procedimiento de quiebra

se aplíca entonces, exclusivamente, a los comerciantes" .l6 (Vargas

Soto, 1 9 7 7 , Pág. 1 5 ) .

Siendo a s í que, e l juzgador de p r e v i o a d e c l a r a r la

quiebra debe " d e t e r m i n a r l a c a l i d a d d e c o m e r c i a n t e del d e u d o r e n un

primer momento y l u e g o d e b e c o n s t a t a r q u e el d e u d o r se e n c u e n t r e e n

e s t a d o d e c e s a c i ó n d e pagos" (Vargas Soto, 1 9 7 7 , Pág. 1 5 ) . Por l o

que revisaremos cada uno de los presupuestos según esta

prelación,

El resaltado no corresponde al original.

25
 a) Presupuesto subjetivo: La Calidad de Comerciante.

Tal y como hemos referido, el deudor debe ser

comerciante - "persona f í s i c a , empresa de responsabilidad l i m i t a d a o

l a s sociedades mercantiles" (Vargas Soto, 1 9 7 7 . Pág. 1 6 -, esto

por cuanto es una exigencia de la propia ley1'.

La calidad de comerciante en nuestro código hace

referencia ineludible al artículo 5 del Código de Mercantil

que señala quienes son comerciantes.

Destaca en el "inciso a" del artículo 5 del citado

cuerpo normativo, las características del comerciante:

\\
personas con capacidad jurídica que ejerzan en nombre propio actos de

comercio, haciendo de e l l o su ocupación habitual; f...]" además se

considera comerciante, en virtud de este articulo a:

\\
Las empresas de responsabilidad limitada; c) las

sociedades que se constituyan de conformidad con l a s

disposiciones de e s t e código, cualquiera que sea el

objeto o actividad que desarrollen; d ) Las sociedades

extranjeras y l a s sucursales y agencias de é s t a , que

ejerzan actos de comercio en e l país, sólo cuando

actúen como distribuidores de l o s productos fabricados

l7 Debe recordarseque en caso de los no comerciantes tienen un p a s o diferente,denominado,

concursode acreedores,regulado en el Código de Civil.
26
 por s u compañía en Costa R i c a ; y e ) L a s sociedades de

centroamericanos que ejerzan e l comercio en nuestro

país. "

A este elenco de sujetos que, nuestra legislación

c o n s i d e r a comerciantes, deben a g r e g a r s e o t r o s a l o s c u a l e s s e

les podría extender la quiebra de la sociedad, por su

especial vínculo con ésta; normalmente no comerciantes

coinciden la más de las veces con socios que guardan

responsabilidad en la quiebra de la sociedad o son

representantes o a d m i n i s t r a d o r e s que pueden responder en

caso de l a quiebra fraudulenta o culposa, p e s e a que han

a c t u a d o en nombre d e l a compaliía y no en e l suyo propio18.

Existen ordenamientos en que, los procedimientos

concursales han sido unificados; son aplicables tanto a

comerciantes como a deudores que se dedican a otras

actividades, en estos sistemas el tema del presupuesto

s u b j e t i v o de l a q u i e b r a no t i e n e ninguna r e l e v a n c i a .

En n u e s t r o p a í s d u r a n t e e l s i g l o X I X , específicamente en

1841, s e promulgó e l Código de C a r r i l l o que, i n s p i r a d a en l a s

l8 .] No obstante, 9k x pevsonevos
En ese sentido cf con Vargas Coto Francisco, 1977, Pág. 26: "L.
de rb smi&d sm condena& pr e/ M& oé q u e fiaudukwta o culpbko, @so ipso, se declara
h q u W ck Ibs sabs i/IYn&ida y dK/a&mtio reqmsabks de/ p a M secbl si algún ameckw
b solkila au:[...]" Pagina 27: "M t a m M eu, n s & a kogisbckk, que ~IS admini3zbobes
de& m a s Immkis wmnzBnú?spuaden ser pena& pr e/ &/& olo quiebra ~ u d u k w h o
cu@abko,f...]"
27
 r e g l a s de l a novísima Recopilación española d e l año 1805,

r e g í a t a n t o para e l comerciante como para e l deudor r e g u l a r l g ,

l o cu61 r e p r e s e n t a una gran v e n t a j a sobre todo p r á c t i c a pues

p r e s e n t a mucha armonía en l a regulación d e l fenómeno d e l a

Insolvencia.

Para el año de 1853 se promulgó la Ley de

Enjuiciamientos para Negocios y Causas Mercantiles - que

r e g í a en cuanto a l procedimiento - y e l Código de Comercio -

que r e g í a en cuanto a l fondo -; según sefíala e l D r . Vargas

Soto, " e s t a nueva l e g i s l a c i ó n organiza en forma e x c e l e n t e y completa,

para la época, el derecho de quiebra e insolvencia" (Vargas

Soto,1977, Pág. 8 ) .

Con l a promulgación d e l Código C i v i l de 1888, que tuvo

como modelo a l Código Francés, s e produjo un r e t r o c e s o ya

que, no regulaba de forma armónica e l proceso de quiebra y

l o s concursos como s i s e t e n í a en l a s normas a n t e r i o r e s 2 ' ,

empeorando en 1901 con l a c r e a c i ó n de l a Ley de Q u i e b r a s , a l

consolidar un sistema poco armónico y especialmente complejo.

l9 sobre este tema se pode consultar una publicación de la Revista de Ciencias Jurídicas NO6 del
año 1965, liamacla "La Insolvencia y el concurso Ciii de Acreedores", de autoría del Profesor
Walter Antillón.
Cf. Vargas Soto, 1977, Pág. 7,8
28
 En l a a c t u a l i d a d e l problema n o se h a s o l u c i o n a d o , la

l e g i s l a c i ó n s i g u e fragmentada y representando problemas p a r a

el operador de derecho que se a c e r c a al estudio de los

procesos concursales.

E l sistema c o s t a r r i c e n s e , de i n f l u e n c i a f r a n c e s a , no es

e l ú n i c o modelo, s o b r e éste presupuesto, de " l a c a l i d a d de

comerciante", s e p u e d e d e c i r , t a l y como s e ñ a l a l a d o c t r i n a

que, l o más preciso es hablar de tres sistemas: a La

l e g i s l a c i o n e s que aplican l a quiebra exclusivamente a l o s comerciantes

(Francia, Bélgica y otros paises q u e se h a n i n s p i r a d o e n e l sistema

francés - tal es el caso de nuestra legislación - ); b),

l e g i s l a c i o n e s q u e e s t a b l e c e n un s i s t e m a d e c o n c u r s o para l o s c o m e r c i a n t e s

y o t r o para l o s n o comerciantes ( H u n g r í a , España, Noruega, o t r o s p a í s e s

nórdicos, etc. ) ; c) , l e g i s l a c i o n e s q u e a p l i c a n i n d i s c r i m i n a d a m e n t e e l

p r o c e d i m i e n t o c o n c u r s a 1 a c u a l q u i e r i n s o l v e n t e ( g r u p o germánico: Suecia,

Inglaterra, Suiza, etc. ) " ( P r o v i n c i a l l i , 1953, Pág. 1 2 6 ) .

La diferencia entre estos sistemas y la d e c i s i ó n de

a d o p t a r uno u o t r o , no c o r r e s p o n d e m á s q u e a u n a e s c o g e n c i a

del legislador; tal es e l c a s o de l a Republica Argentina,

donde a r a í z d e l a r e f o r m a q u e s u f r i e r a l a l e y 19551 (de

q u i e b r a s y c o n c u r s o s ) , modificada p o r l a l e y numero 22917,

se ha zanjado esta cuestión a favor de una tramitación

unificada, apostando por un s ujeto pasivo (deudor) único,

 aquella persona poseedora de un patrimonio. Sobre esto

sefiala Bonfati:

"C. .] ¿ q u é d i f e r e n c i a h a y , a h o r a , entre l a q u i e b r a d e l

c o m e r c i a n t e y el c o n c u r s o d e l d e u d o r no c o m e r c i a n t e ¿En

q u é m e d i d a v a r í a l a s i t u a c i ó n d e u n o u otro f r e n t e a l a

posibilidad de solicitar, ambos, convocatoria de

a c r e e d o r e s y formular un c o n c u r s o p r e v e n tivo?

Con l a s m o d i f i c a c i o n e s i n t r o d u c i d a s p o r l a l e y 2 2 9 1 7 q u e

d e r o g ó e l a r t í c u l o 3 1 0 , L.C. (ley anterior), referido a

los concursos civiles y l a ley 22.093 m o d i f i c a t o r i a d e

la competencia judicial por materias (en el orden

n a c i o n a l son c o m p e t e n t e s -dec. - l e y 1 2 8 5 / 5 8 a r t -43 b i s -,

los juzgados d e primera i n s t a n c i a e n l o comercial para

atender en los concursos civiles, sea concurso

p r e v e n t i v o o q u i e b r a ) , l a r e s p u e s t a es a ú n m á s o b v i a : es

s u j e t o l e g i t i m a d o t o d a p e r s o n a d e d e r e c h o , t i t u l a r d e un

patrimonio. " ( B o n f a n t t i , pág 3 6 ) .

Como ha sido dicho ya, en nuestro ordenamiento,

e s t a b l e c e como p r e s u p u e s t o f u n d a m e n t a l e l que, e l deudor s e a

comerciante, otorgándole con ello una trato de mayor

severidad que al deudor no comerciante; coincidimos con

Ramírez Quesada, en que dicha diferencia puede estar

relacionada con la función social del comerciante y los

e f e c t o s q u e l a a c t i v i d a d p r o p i a de p r o f e s i ó n pueda a c a r r e a r
 p a r a l a comunidad.21 Esta t u t e l a permite o i n t e n t a armonizar

el interés individual con la seguridad obligacional,

n e c e s a r i a p a r a b r i n d a r seguridad y confianza a l o s a c t o r e s

económicos y estabilidad al entramado social del que la

empresa o e l comerciante forman p a r t e .

b) Presupuesto Objetivo, E l Estado de Cesación de Pagos.

La a c t i v i d a d comercial implica, necesariamente, a d q u i r i r

una serie de obligaciones, de las que, su satisfacción

oportuna, puede depender, entre otras cosas, el buen

funcionamiento d e l negocio, l a c r e d i b i l i d a d d e l comerciante,

e t c , pero también dependen de s u s a t i s f a c c i ó n , e l e q u i l i b r i o

económico y l a seguridad en e l t r a f i c o o b l i g a c i o n a l ; de a l l í

que l a s a t i s f a c c i ó n oportuna d e l a s o b l i g a c i o n e s s e a un tema

t a n importante en e l d e s a r r o l l o d e l Derecho Comercial.

La cesación de pagos, como presupuesto o b j e t i v o de l a

quiebra, r e s u l t a fundamental t a n t o por s e r r e q u i s i t o en s u

declaratoria2', como por s e r v i r de parámetro para " e l periodo

de sospecha", periodo d e n t r o d e l cual l o s a c t o s j u r í d i c o s d e l

2' 6.(Ramírez Quesada, Mario. Página 12))

'%ase el artículo 851 del Código de Comercio en su inciso b), cuando dice "Cmnh un aueahr
compruebe que el coman& o meobd ha de- di?pagar una o M& o b l g ~
."
ve~n¿bs..
31
 comerciante pueden s e r cuestionados a favor d e l a quiebra23;

t a l e s su importancia, para l o s procesos concursales, que s e

considera análogo al titulo ejecutivo en la ejecución

ordinaria24.

En n u e s t r o ordenamiento seguimos l a teoría o sistema

m a t e r i a l i s t a de cesación de pagos, a e s t a r e a l i d a d responde

e l a r t í c u l o 851 i n c . b ) , 2 5 .

Este sistema de corte napoleónico26, valora como

r e q u i s i t o p a r a l a d e c l a r a t o r i a de quiebra: e l incumplimiento

de un pago de una o b l i g a c i ó n vencida, l i q u i d a y e x i g i b l e 2 7 .

" ~ ea h í , pues, que le sería dable a un tribunal

cualesquiera declarar l a quiebra en virtud de una

s i m p l e c e s a c i ó n d e p a g o s aún a p a r e n t e .

23 NO puede obviarse que el estudio del derecho concursal, y por ende de la quiebra, resulta
apasionante, por ello ha sido y será seguramente objeto de un sin numero de iratados y trabajos
de investigación; y si en esta oportunidad no profundizamos en muchos detalles que revisten de
importancia para su estudio - como lo puede desarrollar ampliamente el tema del periodo de
sospecha-, tiene que ver con fa delimitación de nuestro objeto de estudio la imputación de una
determinada conducta deltctiva al grupo de interés económico(o los representantes de
este).
24 Cf con Bonfanti, Pág. 36.
25 Así véase lo dichos en los artículos 851 y 863 ambos del Código de Comercio. Art.851:
"pm&d la OIgCbmtiB & q u k h d un anwcbnik o smidad en c w k q u & ~ los s@u&ntes
asos. a)[...], 6) Cm& un am&r cvmpruebe que el comem&nte o s(x:M IM de?& de
pagar una o mias obL@&nes vm&s. .. f...J' A r t 863 "sib d ú t u d estu- amigkh a
dm?chq, el jwgra&, m /a nwycnr h & d y nurnca füm &l @azo de whticuatm hwas,
ddrará el estado de q u k h par /Irsoxk5n motiva&..."
" denminado así por su influencia francesa.
27 Tornado de los apuntes de clase del curso "Juicios Universales Ii", impartido por el Dr. Orlando
Aguirre Gómez, imparüdo en el 11semestre del curso lectivo 2005.
32
 Nuestros tribunales, s e n s i b l e s a e s t e problema, han

resuelto, r e c i e n t e m e n t e , que es n e c e s a r i o , d e p r e v i o

a l a d e c l a r a t o r i a de quiebra, r e q u e r i r el pago al

deudor, y además determinar si se trata de una

c e s a c i ó n d e pagos a p a r e n t e o r e a l " (Vargas Soto,

1977, Pág. 34)

Resulta importante no confundir "la insolvencia del

deudor" con "la cesación de pagos". Ambos conceptos distintos

entre si. El Doctor Vargas Soto señala, sobre esta diferencia

que,

\\
e l deudor i n s o l v e n t e , es d e c i r , a q u e l c u y o p a s i v o es

superior a su activo, n o puede ser declarado en

q u i e b r a m i e n t r a s - cosa d i f í c i l mas n o i m p o s i b l e - s e

mantenga a l día e n e l pago de sus obligaciones. .. "

(Vargas Soto, 1977, Pág. 33).

Según hemos expuesto aquí, la cesación de pagos,

corresponde a la verificación de que, el deudor posee un

estado económico, esencialmente patológico, que le impide

hacer frente a sus obligaciones en forma irremisible2',

verificación que legalmente se tiene por demostrada por e'l

simple incumplimiento de un pago (según la teoría

materialista) pero que nuestros tribunales, han matizado.

 Esta concepción matizada, encuentra s u razón de s e r a l

tomar conciencia, e l juzgador de l o s e f e c t o s dramáticos, que

conllevan la declaratoria de quiebra, no sólo para el

fallido, s i n o para e l orden socio-económico en e l c u a l s e

desenvuelve e s t e .

Sección IV: Declaratoria de Quiebra y Extensión de la

declaración.

Hemos venido resefiando l a quiebra como un proceso "bi-

frontal", cuya naturaleza corresponde a una patología

f i n a n c i e r o contable d e l comerciante, que una vez corroborada

po,r la autoridad jurisdiccional, da paso un proceso de

liquidación concursa1 que, busca satisfacer todas las

o b l i g a c i o n e s d e l deudor, liquidando todo s u patrimonio, pero

que tiene como punto de partida la constatación

jurisdiccional, por ello conviene aquí repasar el auto

d e c l a r a t i v o de l a quiebra.

a) El Auto declarativo de Quiebra

Resulta importante recordar ahora que, ningún efecto

s u r g e a n t e s de l a declaratoria jurisdiccional de q u i e b r a ,

e l l o por requerirse a s í , según e l a r t í c u l o 884 d e l Código

28 Cf. Con vagas Soto, 19777, pág. 39.

34
 Civil, cuando ordena que: "Para q u e l a i n s o l v e n c i a d e una p e r s o n a

p r o d u z c a t o d o s l o s e f e c t o s q u e l a l e y l e a t r i b u y e , es n e c e s a r i o q u e e s t é

declarada judicialmente", sólo satisfaciendo esta norma es

p o s i b l e v i n c u l a r l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l quiebra a l deudor y

s u patrimonio.

La declaración de la quiebra, es el ligamen de la

r e s p o n s a b i l i d a d d e l deudor f a l l i d o ( y s u p a t r i m o n i o ) , con l o s

efectos y consecuencias jurídicas que el ordenamiento

sanciona, en v i r t u d de s u condición p a t o l ó g i c a .

Esta resolución es de naturaleza declarativa no

constitutiva, pues d e c l a r a una condición p r e e x i s t e n t e (la

r e a l i d a d económica).

La j u r i s p r u d e n c i a nacional desde mucho a t r á s ha venido

señalando esta realidad, Vargas Soto rescata el voto de

casación numero 2 2 d e l 31 de marzo d e 1970, donde s e d i j o que

"La llamada "quiebra de hecho" no puede asimilarse a la quiebra,

insolvencia o concurso judicialmente declarado, para los efectos d e

i m p e d i r que los acreedores e j e r c i t e una acción individual", así lo

r e c a l c a e l d o c t r i n a r i o .nacional a l i n d i c a r que, " E l e s t a d o d e

c e s a c i ó n de pagos n o produce efectos j u r í d i c o s , s i n o a condición de haber

s i d o pronunciado por una r e s o l u c i ó n j u d i c i a l " (Vargas Soto, 1977 ,

Pág. 5 3 ) .
 La importancia de l a r e s o l u c i ó n que d e c l a r e l a q u i e b r a

no s e queda a l l í ; en e l a u t o que se d e c l a r a l a q u i e b r a y en

acuerdo a l a r t í c u l o 863 d e l Código d e Comercio, s e procede,

por p a r t e d e l juzgador c i v i l , a l d i c t a d o d e cuando menos s e i s

medidas de acatamiento inmediato y que van desde la

p r o h i b i c i ó n de h a c e r pago y e n t r e g a s de b i e n e s a l quebrado

h a s t a ordenar r e m i t i r a l curador l a correspondencia y o t r o s

e f e c t o s que se l e d i r i j a n a l f a l l i d o 2 9 ; s i g n o s c l a r o s de l a

f u e r z a c o a c t i v a de l a d e c l a r a c i ó n de q u i e b r a .

Además d e l o dicho, sobre l a importancia que r e p o r t a e l

a u t o de q u i e b r a , p a r a l a i n v e s t i g a c i ó n que nos ocupa, se

debe a n o t a r que,

\\
en primer lugar l a decisión e l tribunal e s necesaria

para permitir al juez penal aplicar l a s sanciones

Art. 863 Wgo de Comercio: "Si' blkiM estuvkm a m b o 3 a &&o, eljuzgwioI m la

mayar óveuleobdy n u m fueva &l p&o & whfkuatn, haas, ckori'raara' el e s M óCo qukotva pw
&uciÓn motivada que d'- con-/ además de h s quisilbs del arbkub 763 &l
P m m l Ciw'l b sguienlro=a) p v h i B n de kipapo o e n w & e& i& o bienes ÚCo cualqukor
&se al q e h o b / h&apaHm&lb de nulaad de tal pago o en-. b)O&n al Reg&&o
Pub/&/ R1~6ó-oG2nml óCo Bencbs y a CLM&U~EY¿Ioúa ornm que c;e esúm ' con~lon&n&~ para
que se alsíenpan & &r c m e in507;birc w 4 u i i ckxumenfo evnamob del &kK; en e/ que se
mns@r¡e un áaqwm ÚCo &mxhos o & impos&In & un grammen, c) C77munimZna rbs bancos,
instituches & d i l b , almdaenes pneraks & d e + i f oy a d ~ m sWra , que se absmgan &
enh=gar al &eI apadevado o o t g a d o suyoI bturbs-mlm, e f & i i ióCo come~c.@~ menaakbs
y cmrnuh~otm dmmenb o e f k b q m iwga aeún vaku m n h k o , d)C77?mu&h a &S
o~%ims& czmx&/ Iro~&rafm~r a d ! y O b k I pa/a que le entreguen al cum& &da &
m p o m ' e n c M I mmiendas y despacchos que llegum diredos al queb~aob.e)Ci7munñzih a
las O ~ ~ ~ yX auW&
I S & m@m%"nI p 0 r t u . a ~ y~&mas óCopen&ncbs, para que se abs&@an
de exti?ndou pasdpmte al quebtzbI visrk, o en oúa ~ M Wfacilbr su sal& del LWIS. f fl
 derivadas d e l a quiebra. E s t e no puede, e n efecto,

determinar si el deudor ha cometido el delito de

quiebra fraudulenta o de quiebra culpable, sino a

condición de haber recibido del juez civil la

comunicación de l a d e c i s i ó n que c o n s t a t a l a cesación

de pagos y declara la quiebra" (Vargas S o t o ,

1 9 7 7 , Pág. 53).

E s t e a u t o e s s e ñ a l a d o como " p r e s u p u e s t o l a a c t u a c i ó n d e l a

j u r i s d i c c i ó n penal" (Ramírez Quesada, 1 9 8 6 , Pág. 6 7 ) .

La ley de quiebras y concursos de la Republica de

Argentina (ley 24.522) le da carácter de sentencia,

coincidiendo con el carácter que se le confiere en la

l e g i s l a c i ó n f r a n c e s a , d e r i v a n d o t a l n a t u r a l e z a d e l hecho que,

\\
la sentencia debe reconocer l a presencia de los

presupuestos procesales y las condiciones de la

acción. Se t r a t a d e declarar si existen o no, en

hecho y D e r e c h o , los e x t r e m o s d e l a q u i e b r a y d e l

derechos d e l a s p a r t e s i n s t a n t e s a l respecto. Hay

una declaración de Derecho (aplicación de las

normas) que constituye función jurisdiccional "

( B o n f a n t i , Pág. 2 9 0 ) .

Comunkack5n de /a &/aalwM a/ Mini&& PúMiw, a fin de que se m&& pm%wpara Úbotermimr

si el quebrack7 ha incuniob en deCiIr, de quk?b/a tí-audulentao cu/@osa."
37
 El auto que declara la quiebra es una verdadera

s e n t e n c i a , " t a n t o d e s d e el p u n t o d e v i s t a formal como s u s t a n c i a l - l a

sentencia que d e c l a r a e l nuevo estado patrimonial d e l deudor,

l a quiebra, - es d e c l a r a t i v a y a l a v e z que c o n s t i t u t i v a d e este

e s t a d o " ( S a t t a , 1951, Pág. 7 4 ) .

b) Extensión de la quiebra.

señalado, aunque de manera sucinta, las principales

generalidades del instituto de la quiebra, es menester

referirse al fenómeno de la extensión de la quiebra,

posibilidad que liga a otros sujetos, personas físicas o

morales y sus respectivos patrimonios, a la masa pasiva

correspondiente a l a quiebra p r i n c i p a l 3 0 . Su conceptualización

no resulta sencilla, el autor Héctor José Minguens, ha

e s t a b l e c i d o una s e r i e c a r a c t e r í s t i c a s que distinguen a la

extensión de l a quiebra, d i c e Minguens:

\\
1) I n s t i t u t o c o n c u r s a 1 : r e q u i e r e n e c e s a r i a m e n t e

l a d e c l a r a c i ó n d e un c o n c u r s o j u d i c i a l , ya q u e

es el acaecimiento de un concurso

a n t e r i o r l . .. l .

Cf. Con Montesi pag 4

 2 ) Concomi tan t e con la declaración concursa1 :

f...] Siempre está junta a él, aunque no

necesariamente[. . .]".

Estos d o s aspectos son básicos, refieren a l a necesidad

de q u e e x i s t a una d e c l a r a t o r i a p r i n c i p a l d e l a que siempre

será accesoria la extensión, que no se presenta

necesariamente en todos los casos, por su carácter,

excepcional;

O t r a s c a r a c t e r í s t i c a s son:

4)Sujeto diverso o distinto del concursado:

-
f . .I

5) Una vez comprobado e l factum d e l a r e s p e c t i v a

norma q u e l a e s t a b l e c e : f...] por tratarse de

una institución netamente excepcional y que

i m p l i c a gravedad i n s t i t ucional r e s p e c t o d e l o s

conceptos e i n s t i t u c i o n e s j u r í d i c a s e n juego (

s o b r e t o d o el d e l a personalidad jurídica de

las sociedad y el patrimonio autónomo) es

convenien t e e s t a b l e c e r l a t i p i c i d a d y l e g a l i d a d

y prohibir la analogía y creación

j urisprudencial, incluso por razones de

economía procesal y de seguridad jurídica.

l.-.1
 Especialmente importante e s t a c a r a c t e r í s t i c a que a p u n t a

e l a u t o r , sefíalando l o excepcional y gravoso d e l p r o c e s o d e

extensión, que no r e s u l t e conveniente, según s u c r i t e r i o ,

dejar al arbitrio de los jueces los supuestos, y sean

taxativamente señalados.

O t r a c a r a c t e r í s t i c a de l a e x t e n s i ó n de l a q u i e b r a según

Miguens,

6) Como sanción resarcitoria frente a una

conducta típica, antijurídica e imputable a

t i t u l o de dolo o culpa: L...] No puede e x i s t i r

una extensión de quiebra por causas o de modo

objetivo, es decir, con independencia del

a n á l i s i s del obrar del sujeto concursado [. .. ]

7 ) Resarcitorio con e l f i n de protege e l c r é d i t o

de l o s acreedores concursales: I . . . 1

8)Ejecutivo o liquidatorio: [. ..]

9) Extremo: e s un remedio último que como t a l ,

merece que los operadores jurídicos

(especialmente e l l e g i s l a d o r ) no hagan uso de

é l de manera ordinaria [. .- 1

En c u a n t o a l o s s u j e t o s a q u i e n e s s e puede traer al

p r o c e s o mediante e x t e n s i ó n , d i c e ,
 10) Con independencia e indiferencia de la

e x i s t e n c i a d e l e s t a d o de c e s a c i ó n de pagos d e l

p a t r i m o n i o d e l s u j e t o p a s i v o de l a e x t e n s i ó n :

-
1. .I

11) Con independencia de la posibilidad de

aplicación y aplicación simultanea de otros

i n s t i t u t o s de protección del c r é d i t o en sede

concursal: 1.. .1" . (Miguens, 1998, Pág. 8,

14

Según, El doctrinario Mario Bonfanti, podemos hablar de

tres supuestos para fundamentar la extensión de la quiebra, a

saber :

.
"[. .]1) l a a p a r i e n c i a , u t i l i z a d a con f i n e s i l í c i t o s ;

2) El control de una persona, llevado a cabo con

p r o p ó s i tos d e s v i a c i o n i s t a s ; 3 ) e n e l campo p a t r i m o n i a l ,

cuando f u e r a i m p o s i b l e una d e l i m i t a c i ó n de l o s a c t i v o s

y pasivos de esos patrimonios, llegando a ser

inescindiblemente confundido. " (Bonfanti, 485) .

A lo largo de este capitulo, hemos podido, de una manera

breve, señalar al lector algunas de las características que

consideramos fundamentales para la comprensión del instituto

de la quiebra.
 A lo l a r g o de l a primera sección, conceptua1izamos la

quiebra, como una situación económica patológica, en la

c o n t a b i l i d a d d e l comerciante, que deviene a l a v i d a j u r í d i c a

mediante su d e c l a r a c i ó n y l a i n s t a u r a c i ó n de un proceso de

n a t u r a l e z a contenciosa, que t i e n e como p r o p ó s i t o l i q u i d a r l a

t o t a l i d a d d e l patrimonio d e l deudor y con é l s a t i s f a c e r l a s

p r e t e n s i o n e s de todos l o s acreedores - desarrollamos a s í e l

p r i n c i p i o d e u n i v e r s a l i d a d d e l a quiebra -.

Pudo e l l e c t o r en e s t e primer c a p í t u l o e n c o n t r a r s e con

l a d i s t r i b u c i ó n de l a s perdidas en i g u a l medida - y a c e r c a r s e

a la importancia que tiene este principio en la acción

concursa1 -.

Nos dimos a l a t a r e a , en l a t e r c e r a sección, d e r e p a s a r

l o s presupuestos de l a q u i e b r a , mostrando como en n u e s t r a

l e g i s l a c i ó n e s especialmente r e l e v a n t e l a c a l i d a d o condición

de comerciante -en contradicción a posiciones y l e g i s l a c i o n e s

en que n i siquiera figura este presupuesto, superado por

modernas formas concursales de c a r á c t e r unificado-; también

desarrollamos e l c o n t r o v e r t i d o presupuesto de l a cesación de

pagos y definimos a l n u e s t r o sistema como m a t e r i a l i s t a - con

l o s matices propios de l a j u r i s p r u d e n c i a nacional ( l a cual

hemos c a l i f i c a d o de a c e r t a d a ) -.
 Por ultimo, nos referimos a dos aspectos p r o p i o s de l a

d e c l a r a c i ó n d e l estado de quiebra, a l a u t o de a p e r t u r a de

quiebra, a l que definimos como fundamental (por a l menos t r e s

motivos d i f e r e n t e s - r>or s e r i n d i s p e n s a b l e para v i n c u l a r l a

r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l , para determinar e l periodo de sospecha

y por s e r un r e q u i s i t o o b j e t i v o d e l t i p o en l a q u i e b r a -) y

denotamos i n c l u s o su c a r á c t e r de s e n t e n c i a , c a r á c t e r que, en

algunas l e g i s l a c i o n e s e s dado i n c l u s o por l a propia l e y .

Quisimos también en este capitulo, reseñar algunos

apuntes que nos permitieron definir la extensión de la

quiebra como, una respuesta para situaciones en donde el

patrimonio había sido insuficiente y los posibles

responsables de e l l o , s e escondían d e n t r o de algunas de l a

figuras jurídicas o simplemente no habían s i d o llamados a

responder por e l proceso d e l f a l l i d o .

El tema de la extensión nos ha planteado además la

existencia de formas jurídicas diferentes de la persona

jurídica y del comerciante propiamente dicho, formas de

asociación diversas, en las que destacan los grupos de

i n t e r é s económico, tema que abordaremos de seguido.

Capítulo 11 : Los Grupos de Interes Económico en Costa Rica.

Con l o s procesos de evolución s o c i a l y económica, el

panorama a l que s e e n f r e n t a e l e s t u d i o s o d e l Derecho, v a r í a

t a n vertiginosamente que, b i e n podríamos d e c i r que más que

constatar los cambios que sufre el cause, resulta

t r a n s p o r t a d o por l a c o r r i e n t e de l o s hechos.

Con esto queremos decir que, si bien es cierto la

dogmática jurídica busca hacer constante relectura de la

r e a l i d a d y e l entorno, e l o b j e t o de e s t u d i o , producto de su

naturaleza misma se encuentra en medio de una serie de

c o n s t a n t e s cambios, l o s c u a l e s son impulsados por agentes

externos, cuya mutación es la constante (entre ellos la

actividad comercial, los grupos de presión económica y

política, etc) .

A l o l a r g o d e l p r e s e n t e c a p i t u l o nos vamos a e n c o n t r a r

de f r e n t e con una de l a s r e a l i d a d e s jurídico-económicas de

mayor a c t u a l i d a d y que diariamente p l a n t e a nuevos r e t o s para

e l operador d e l Derecho ( y e s t o en l a s á r e a s más d i v e r s a s de

l a actividad jurídica), nos referimos a la asociación de

sociedades; s u j e t o s que denominaremos genéricamente Grupos de

I n t e r é s Económico.
 Sección 1: Grupo de Interés Económico. Precisiones

Conceptuales.

a ) Concepto de grupo de i n t e r é s económico:

Cuando hablamos d e un Grupo d e I n t e r é s Económico, n o s

estamos r e f i r i e n d o a un,

\\
C o n j u n t o d e dos o más p e r s o n a s f í s i c a s o j u r í d i c a s o

una combinación de ambas, entre l a s cuales se den

v i n c u l a c i o n e s o r e l a c i o n e s de negocios, de c a p i t a l e s ,

de a d m i n i s t r a c i ó n o d e p a r e n t e s c o , q u e p e r m i t a n a una

o más de esas personas ejercer una influencia

s i g n i f i c a t i v a e n l a s d e c i s i o n e s d e l a s demás[. . .ltr31.
(SUGEF) .

Así, estamos hablando también de una agrupación de

s o c i e d a d e s que,

". ..se presenta como e l esquema j u r í d i c o para la

unión bajo un único control y dirección, del

p a t r i m o n i o de d i v e r s a s s o c i e d a d e s q u e o p e r a n e n l a

misma a c t i v i d a d o como p a r t e d e u n ciclo p r o d u c t i v o .

Su formación es el instrumento mediante el cual

d i v e r s a s empresas pueden i n t e g r a r s e e n un c o m p l e j o

u n i t a r i o , o b i e n el medio por el cual una e m p r e s a

 p u e d e t r a n s f o r m a r s e c o n f i r i e n d o i n d e p e n d e n c i a formal

a a l g u n o s s e c t o r e s r r (Arias Cordoba, 1991, Pág.

12).

Otra d e w d m c i 6 w que le ha dado l a doctrina a este

Eenhena, partiendo de Ba a d n v i d a d empresarial, e s e l de

" c o n c e n t r a c i ó n d e empresas. - e l cual - ... p e r m i t e disponer de fuerzas

económicas m u l t i f o r m e s y c o n p l e j a s que n o r e s u l t a f á c i l adaptar a l o s

m01 d e s clásicos del derecho d e sociedades" (Azerrad, 197 9, Pág.

151).

Con una elaboración mucho más desarrollada, para el

Doctrinario Héctor Miguens, el concepto de grupo de

sociedades, responde a

"una estructura empresarial mul t i a r t i c u l a d a

c o n s t i t u i d a p o r d o s o más s u j e t o s d e d e r e c h o ( d e

c u a l q u i e r t i p o , pero generalmente sociedades) en

el que h a y una p o l í t i c a e m p r e s a r i a l unificada o

unitaria al servicio de un interés social del

grupo, política que se ejerce mediante un

c o nj u n t o d e r e l a c i o n e s de s u b o r d i n a c i ó n o c o n t r o l

j urídico-económico d e l o s s uj e t o s dominantes (o

madres o i n c o r p o r a n t e s ) r e s p e c t o d e l a e x i s t e n c i a

y funcionamiento de otros s uj e t o s denominados

d e p e n d i e ~tes
z (o subordinados o subsidiarios o

Tonrado dd Mrwd de Idimm&n dei Sishema Financiero, capitulo 12, wv9rw.suasf.fi

46
 incorporados o f i l i a l e s o h i j o ) , i n t e r é s s o c i a l

que prima sobre todos los demás intereses

s o c i a l e s de todos l o s i n t e g r a n t e s del grupo, sean

dominantes o dominados, con una vocación

empresarial común" (Miguens , 1985, Pág. 4 1)

O t r o c o n c e p t o que p r e s e n t a a l g u n a s d i f e r e n c i a s es e l que

nos pre'senta Gómez Calero, al enunciar como un grupo de

i n t e r é s económico, c i t a n d o a Guyon y Coquereau, a q u e l l a ,

"persona j u r í d i c a , constituida libremente e n t r e dos o

más personas i l i m i t a d a y en p r i n c i p i o solidariamente

responsables, se que unen con e l fin de poner en

acción l o s medios adecuados para el desarrollo de sus

actividades económicas, las cuales permanecen

independientes" (Gomez C a l e r o , 1 9 9 3 , Pág. 3 8 ) .

Esta definición, es e s p e c i a l m e n t e v a l i o s a p a r a n u e s t r o s

e f e c t o s , porque i n t r o d u c e " l a s o l i d a r i d a d " d e l grupo, l o c u a l

es vital, principalmente para los efectos civiles y

t r i b u t a r i o s , d e l a s a c t u a c i o n e s de l a empresa o grupo.

En l a l e g i s l a c i ó n uruguaya, l a definición, d i f i e r e en

poco de l a conceptualización francesa aportada por Gómez,

según e l a r t i c u l o 489 d e l a l e y 16.060, un Grupo de I n t e r é s

Económico r e s u l t a n ser:

47
 " Dos o m á s p e r s o n a s f í s i c a s o j u r í d i c a s podrán

c o n s t i t u i r un g r u p o d e i n t e r é s e c o n ó m i c o con l a

finalidad de falciJitar o d e s a r r o l l a r l a a c t i v i d a d

emm&w de S= miembros o m e j o r a r o a c r e c e r los

resaltados de esa a c t i v i d a d .

P o r sí mismo n o dará l u g a r a l a obtención

ni distribución de ganancias entre sus

asociados y podrá constituirse sin

capital. Será persona jurídica "32.

La finalidad que pexsiguen los Grupo de Interés

JEbmiMirn, ck&xe estar m ~ ~ a da l a mejoramiento de los

EESUIL- La a & ~ & d p m p i a de sus miembros33, " e l objeto

del g r u p o d e b e r una a c t i v i d a d e c o n ó m i c a a u x i l i a r y a q u e d e n i n g u n a manera

puede ser l a misma q u e r e a l i z a n l o s m i e m b r o s . . . " (Montero Gamboa,

1999, Pág. 93); privando el interés común y el control

u n i f i c a d o s o b r e l a s d e c i s i o n e s y a c t u a c i o n e s d e l grupo.

3 2 ~ d & 1 6 & ~ & ~ d e i a p á g i n a w e b

http:llwww.derechocomercial.edu.uvlClaseGlEConce~toO2.htm
Concepto de Grupo de Interés Econdmico Por Nurí Rodríguez y Carlos Lbpez.

33 Cf. Con Motero Gamba pag 93

48
b) E l origen de l o s Grupos de Interés Económico.

Para Campos ~ r a ~ ó
l a n causa
~ ~ e f i c i e n t e d e l surgimiento

de l o s Grupo de I n t e r é s Económico e s e l mismo que o r i g i n ó l a s

sociedades; la necesidad de contar con instrumentos que

p e r m i t i e r a n formas más e f i c i e n t e s para e l d e s a r r o l l o de l a

a c t i v i d a d comercial, a s í como aumentar e l c a p i t a l de t r a b a j o ,

dice :

\\
a l no t e n e r l o s s u f i c i e n t e s r e c u r s o s económicos, se

vieron en la obligación de asociarse con otros

individuos para alcanzar un poder económico que

pudiera h a c e r f r e n t e a l a s n e c e s i d a d e s d e l a época.. ."

(Campos Aragón, 1997, Pág. 4 9 ) .

Lo c i e r t o e s que, e l fenómeno de l a agrupación s e debe,

a l o que Azerarrad a d e s c r i t o como " l a dinámica e impulsiva"

realidad mercantil, acelerado por " f a c t o r e s s o c i a l e s , p o l í t i c o s ,

j u r í d i c o s y económicos" (Azerrad, 1979, Pág. 151) , surgiendo a l

t r a f i c o m e r c a n t i l " s i n e s p e r a r q u e el d e r e c h o l e g i s l a d o l e o f r e c i e r a

una c o n s t r u c c i ó n j u r í d i c a apropiada" (Azerrad, 1 9 7 9, Pág. 152) .

Como c o r o l a r i o de l o a n t e r i o r , aún hoy, r e p r e s e n t a un

tema poco regulado en e s p e c i e , " ~ ln a m a y o r í a d e l o s p a í s e s n o

e x i s t e una regulación adecuada a c t u a l sobre l o s grupos d e sociedades, l o

c u a l e s d i f í c i l de a r t i c u l a r . " (Miguens, 1998, Pág. 2 6 ) .

E l Lic. Bruce E s q u i v e l , d a t a e l o r i g e n de este fenómeno

jurídico " a l r e d e d o r de 1950" (Bruce E s q u i v e l , 2002, Pág. 9) ,

p e r o l o c i e r t o e s que, t a l y como l o s e ñ a l a e l a u t o r Juan

Gómez Calero, e l o r i g e n primero de l a s r e g u l a c i o n e s r e l a t i v a s

a l o s Grupo de I n t e r é s Económico s e s i t ú a con p r e c i s i ó n en e l

afio 1967, con l a promulgación por p a r t e d e l Gobierno f r a n c é s

de la Ordonnance 67-821 que, instauró los groupements

d'intérét éconómique, según sefiala e l a u t o r " l a norma francesa

pasa por ser l a primera promulgada e n Europa s o b r e l a m a t e r i a ; de modo

que puede d e c i r s e que 1 o s groupement s d ' i n t é r é t éconómique, c o n s t i t u y e n

, (Gómez C a l e r o , 1993, Pág. 37)

una creación o r i g i n a l . , .

Antes de repasar sus características, podemos

recapitular diciendo que, estamos en presencia de una

c o n s t r u c c i ó n j u r í d i c a que v i o a l a l u z s u t i p i f i c a c i ó n en

Francia, aún cuando existe una gran desarrollo en otras

latitudes; podemos indicar también que, la justificación

económica s e resume en,

" ...un ahorro de costos en los procesos de

elaboración y d i s t r i b u c i ó n de mercaderías en l a f a z

en su tesis para optar por el titulo de licenciado en Derecho titulada: Extensión de los procesos

50
 i n d u s t r i a l y, en ciertos c a s o s , d e c o m e r c i a l i z a c i ó n .

D e s d e e l p u n t o d e v i s t a e m p r e s a r i a l a ese a h o r r o se

a ñ a d e una m e j o r a d m i n i s t r a c i ó n y d i s p o s i c i ó n d e los

recursos financieros, productivos, comerciales y en

definitiva un mejor control y coordinación

empresarial merced a l a u n i f i c a c i ó n d e l a s p o l í t i c a s

d e l a e m p r e s a m u l t i a r t i c u l a d a , m á x i m e en e l c a s o d e

l a s grupos de sociedades multinacionales" (Miguens,

1998, Pág. 3 6 ) .

Dicho sea que, la trascendencia social, económica y

j u r í d i c a es e v i d e n t e ; " T r a s l a e m p r e s a l a t e una i d e o l o g í a , y s u r g e l a

necesidad de su regulación, ya que los Grupo de Interés Económico

f a v o r e c e n a l e n t o r n o s o c i a l en q u e se d e s e n v u e l v e n , y d e b e n ser m o t i v o d e

un adecuado t r a t a m i e n t o l e g i s l a t i v o " . (Azerrad, 1979, Pág. 1 5 2 ) .

Las formas d e o r g a n i z a c i ó n no van a d e j a r de a p a r e c e r , y

como a l a fecha, l o s cambios económicos no van a e s p e r a r a l

Derecho y s u s r e g u l a c i o n e s .

Los Grupos de Interés Económico, como se dijo, son

i m p o r t a n t e s h e r r a m i e n t a s p a r a l a v i d a económica. En n u e s t r o

país, se e s t a v i v i e n d o un auge p o r l a licitación de o b r a s

publicas, compra d e s e r v i c i o s p o r p a r t e d e l Estado, entre

otras, en l a s c u a l e s l a s pequeñas empresas y s o c i e d a d e s no

concursales a los grupos de interés económico.

51
tienen posibilidades reales de competir con las

multinacionales, quienes poseen mayor capital y estructuras

más elaboradas.

Otro aspecto a valorar es el creciente interés por el

comercio regional y las diferentes formas de incursionar en

los mercados centroamericanos.

Por lo anterior, y de frente a los Grupos de sociedades

y empresas, el Estado tiene una misión de generar

regulaciones que permitan mantener a los grupos

visibilizados, permitiendo una fácil imputación de

responsabilidades y una garantía para los consumidores y

destinatarios finales.

Sección 111: Otros fenómenos de asociación.

Los Grupo de Interés Económico no son la única forma de

organización de carácter empresarial que podemos encontrar.

Algunas otras posibles conformaciones han sido objeto de

ensayo y en el presente trabajo no nos detenemos a analizar

estas figuras, por no responder a la delimitación de nuestro

objeto de estudio.
 Dentro de l a moderna concepción d e l derecho comercial -

o e m p r e s a r i a l - d e s t a c a una f i g u r a , de l a que vamos a h a c e r

mención con el propósito de establecer condiciones

diferenciadoras, con los Grupo de Interés EconÓmico, nos

referimos a las redes contractuales económicamente

eficientes.

a ) Redes C o n t r a c t u a l e s Económicamente E f i c i e n t e s.

Según el profesor Juan Marco Rivero, el modelo del

c o n t r a t o s o c i a 1 3 ' s e empieza a q u e b r a r a i n i c i o s o mediados d e

los años ochenta; esto s e p r o d u j o por diversos factores,

señalando como p r i n c i p a l e s d e t o n a n t e s :

1.1 "f...] el f r a c a s o d e l E s t a d o S o c i a l . . .el c u a l

se debió a l a incapacidad del Estado por seguir

a t e n d i e n d o c a d a v e z m á s d e m a n d a s d e más a m p l i o s (y

crecientes) sectores de la sociedad, con recursos

cada v e z más l i m i t a d o s . "

2.) .
" . .1a c a í d a d e f r o n t e r a s , p r i m e r o e c o n ó m í c a s

y luego políticas.. . " ( R i v e r o Sánchez, 2003,

Pág. 1 7 3 )

35 Modelo de contrato originado ante la casa del modelo liberal en la primera mitad del siglo XX.
Las notas características de este modelo, se pueden, de acuerdo con Rivero Sánchez, esquematizar
en 6 puntos básicamente: 1. crece al amparo del estado social, 2. se interesa por le logro de una
libertad e igual reales, 3.No son bs partes las que deciden que les conviene, sino que pasa a ser
una tarea del legislador, juez y doctrinario. 4. su modelo antropológico es el del hombre débil que
debe ser protegido por el estado. 5. se preocupa espedalmente por las consideraciones ético
morales de las relaciones y 6 se busca una distribución cdectiva de riesgos.
53
 Esta "caída" produce un serie de desplazamientos en

plano contractual, que plantean como resultado el modelo

contractual posmoderno.

El primero de estos será de "los bienes a los

servicios", es decir "contratos para transferir conocimiento,

información y experiencia. . . ".

El segundo desplazamiento observado es el que va de los

contratos típicos a los contratos atípicos

II
...e s t o s modernos contratos de la economía son

desarrollaos precisamente gracias a 1a fuerza

explosiva de l a autonomía de l a voluntad.. .ganan cada

vez más en importancia y dinamismo, a l mismo tiempo

que parecen ajustarse mejor a l a s exigencias de una

economía globalizada". (Rivero Sánchez, 2003,

Pág. 176).

Otro desplazamiento producido en este período es el que

se va desde la regulación hacia la desregulación, ... se

procura. ..que sean l o s propios actores de l o s c o n f l i c t o s l o s que s e den

a s i mismos l a s soluciones que más l e convengan a sus i n t e r e s e s . "

Un nuevo desplazamiento a movido el mercado de la

racionalidad a la irracionalidad,
54
 " ~ al u c h a por captar al consumidor n o puede ser

entonces conducida "racionalmente", sino que las

empresas se ven compelidas a apelar a l o s motivos

inconscientes, i r r a c i o n a l es o subconscientes del

consumidor., ." (Rivero Sánchez 2003, Pág. 177 ) .

Se ha producido, según el texto que reseñamos, otro

desplazamiento que se da en cuanto al sujeto modelo o

prototipo de ser humano, según esta nueva concepción ya no se

tutelan los intereses del homo oeconomicus ni del d é b i l , la

relaciones que se tutelan ahora en este modelo contractual es

consumidor.

Podríamos seguir señalando, junto con el profesor Rivero

Sánchez muchos otros desplazamientos propios de este modelo

posmoderno, pero el que especialmente nos llama la atención

es el que se refiere al cambio de paradigma organizativo

marcando un nuevo derrotero, trasladando la atención del

sujeto a las organizaciones quienes se convierten en " l o s

verdaderos protagonistas del devenir social, político y económico"

(Rivero Sánchez, 2003, Pág. 178).

Tal y como lo señala Rivero Sánchez, esa relevancia de

la organización frente al individuo, es el verdadero tema de

'cuidado"; hablamos de organizaciones con capacidad de

55
producir de obligarse y obligar, titulares de derechos

s u b j e t i v o s , p e r o que en e l tema de r e s p o n s a b i l i d a d encuentran

muchos p o r t i l l o s a b i e r t o s .

En e s t e marco h i s t ó r i c o y b a j o e s t a s condiciones ubica

el Dr. Rivero Sánchez a las Redes Contractuales

Económicamente E f i c i e n t e .

Responden a la necesidad connatural de la situación

económica a c t u a l , donde l o i d e a l e s " p r o d u c i r p a r t e s d e l b i e n o

d e l s e r v i c i o en o t r o s mercados" (Rivero SSnchez, 2 0 0 3 , Pág. 181) .

Este fenómeno s e contrapone a l a t e o r í a , desarrollada

supra, de los Grupo de Interés Económico (que buscan la

concentración y la jerarquización) intentando tomar l a v í a

opuesta, d i c e e l p r o f e s o r Rivero:

\\
Los d i r e c t o r e s de l a s grandes empresas pasan a

interesarse, e n t o n c e s , por e l fenómeno c o n t r a r i o

a l a concentración y l a j e r a r q u i z a c i ó n , a saber:

l a desintegración, l a que l l e v a n a cabo de muy

diversas maneras, por ejemplo a través de

concesiones, sub empresas o por medio de la

p r i v a t i z a c i ó n , s i s e t r a t a d e l Estado.

. .. l a s o l u c i ó n más i n g e n i o s a ( y n o v e d o s a ) , q u e s e

adopta e s l a de d i v i d i r . e l c a p i t a l en d i s t i n t a s

56
 entidades jurídicas. .. q u e fungen en principio,

como u n i d a d e s a u t ó n o m a s d e s d e el p u n t o d e v i s t a

e c o n ó m i c o . .. y j u r í d i c o . .. p e r o q u e se e n c u e n t r a n

relacionadas entre sí por vínculos jurídicos

contractuales sumamente estrechos y densos, al

punto de q u e puede h a b l a r s e de que todos e l l o s

forman una verdadera red contractual, sobre la

cual se desarrolla una misma actividad

empresarial" (Rivero Sánchez, 2003, Pág.

182).

E s t e tema, t r a t a d o e n e x t e n s o e n e l t e x t o de r e c i e n t e

c i t a p l a n t e a pues l a e x i s t e n c i a d e e s t a s o r g a n i z a c i ó n cuya

vinculación supera la simple relación empresarial que

p r e t e n d e s e r p a r a c o n v e r t i r s e e n una unidad e m p r e s a r i a l ,

"Las redes contractuales económicamente

eficientes[ ... ] s e t r a t a d e fenómenos q u e no pueden

ser considerados como simples relaciones

c o n t r a c t u a l e s o b l i g a t o r i a s , ya que s u d e n s i d a d e s t a l

que l a red s e presenta frente a t e r c e r o s como una

unidad. [...]" ( R i v e r o Sánchez, 2003, Pág.

200)

No estamos en f r e n t e de un nuevo f i n - propósito, ni

estamos f r e n t e a un f i n común, s u p r a i n d i v i d u o s , n i t i e n e que

contar con una dirección de carácter unificado ( l o que

57
determina s u p r i n c i p a l d i f e r e n c i a con l o s Grupo de I n t e r é s

E c o n ó m i c o ) , p u d i e n d o r e s p o n d e r a m á s d e un i n t e r é s ,

" A s í , todas l a s transacciones que r e a l i z a l a r e d

contractual deben s a t i s f a c e r l a s exigencias t a n t o

d e l a r e d , como d e l a s p r e t e n s i o n e s que d e r i v a n

del contrato suscrito entre los actores

individuales. Deben a p r o b a r p o r a s í d e c i r l o , un

doble t e s t , pues todas l a s transacciones están

o r i e n t a d a s a l a o b t e n c i ó n d e un b e n e f i c i o t a n t o

para la red como a l o s actores individuales."

( R i v e r o S á n c h e z , 2003, Pág. 2 0 0 ) .

La r e s p u e s t a p a r e c e s i m p l e , " l o que e n e l comercio d e los

h o m b r e s a p a r e c e como una u n i d a d , d e b e t e n e r s e , e n e l p l a n o j u r í d i c o , como

una u n i d a d . " . ( R i v e r o S á n c h e z , 2003, Pág. 2 0 2 ) .

Incluso en la legislación nacional provee varias

p o s i b l e s r e s p u e s t a s p a r a e s t e fenómeno, a l g u n o s e n s a y o s de

e s t a s r e s p u e s t a s , l a s expone R i v e r o Sánchez,

"En p r i m e r l u g a r s e e n c u e n t r a e l a r t í c u l o 20

d e l Código C i v i l [ . . .] En s e g u n d o 1u g a r , debe

tenerse en consideración lo estipulado por el

a r t í c u l o 21 d e l mismo c ó d i g o [. .. l . de considerar

también el a r t í c u l o 22 d e l código de repetida

c i t a , [ - .. I
 La teoría del Abuso del derecho, resulta de

aplicación, pues, como y a se d i j o , e l ampararse

a l p r i n c i p i o de r e l a t i v i d a d d e l o s c o n t r a t o s c o n

el p r o p ó s i t o d e b u r l a r l a ley, constituye una

maniobra claramente a b u s i v a ... La medida a

adoptar s e r í a aquí, precisamente, el rasgar el

velo contractual. Ello lleva a su vez, a no

considerar tercero a la persona jurídica que

pretende escudarse en la para evadir

responsabilidades.

En el c a s o de las redes contractuales económicamente

e f i c i e n t e s , e l vínculo e s eminentemente c o n t r a c t u a l , por l o

que l o directamente necesario e s atacar a l contrato o su

abuso por p a r t e de l o s miembros de l a red.

[. . . ] a d e m á s e l a r t í c u l o 32, p á r r a f o p r i m e r o ,

de la ley de promoción de la competencia y

defensa efectiva del consumidor costarricense

[. .. 1 e s t a norma s i e n t a e l p r i n c i p i o d e q u e t o d o

e l q u e i n t e r v i e n e e n l a cadena de p r o d u c c i ó n d e l

bien o servicio responde solidaria y

o b j e t i v a m e n t e , f r e n t e a l consumidor. [. . . ]

Líneas a t r á s sefialamos precisamente l a importancia en

l a r e l a c i ó n e n t r e l a s formas de organización y d e s t i n a t a r i o s

f i n a l e s de bienes y servicios, l o que confirma e l p r o f e s o r

J u a n Marco Rivero.
 Finalmente, es útil aplicar el p r i n c i p i o

r e a l i d a d , t a l y como e s t á p l a s m a d o e n el a r t í c u l o

67 d e l a l e y d e l C o n s u m i d o r , de conformidad con

el cual: "para establecer la verdad real, la

c o m i s i ó n ... podrá prescindir de las formas

j urídicas adoptadas p o r los agentes económicos

q u e n o correspondan a l a r e a l i d a d d e l o s hechos

investigados". ( R i v e r o Sánchez, 2003, Pág.

204-207).

Podemos decir que, l o s Grupo de I n t e r é s Económico, no

son l a ú n i c a forma e n l a que l a s empresas se han o r g a n i z a d o

para s a t i s f a c e r s u s i n t e r e s e s .

Las redes contractuales económicamente eficientes,

r e f l e j a n l a e x i s t e n c i a d e o t r a f r o n t e r a (con s u s o t r a s t a n t a s

complicaciones para las tareas propias de los actos de

p o l i c í a , propios del Estado) p o r l a c u a l se puede a b o r d a r e l

tema de l a maximización de r e c u r s o s y búsqueda de esquemas

más e f i c i e n t e s d e producción.

A diferencia de l a s a g r u p a c i o n e s de i n t e r é s económico,

estas posmodernas redes, no presentan una unificación de

d i r e c c i ó n y l a s d i f e r e n c i a s e n t r e l o s s u j e t o s son más c l a r a s ,

buscan diversos propósitos y no se constituyen un nuevo

s u j e t o como t a l .
60
 Un ejemplo de estas redes contractuales económicamente

eficientes, fue sujeto de análisis por parte de la

Administración tributaria, según se expone en el oficio DGT-

960-02.

Un resumen de los hechos descritos en el oficio recién

indicado nos ayudará a comprenderlo mejor.

Una empresa decide practicar una "interdivisión", y como

resultado de esa operación calcula un rubro que denomina como

el costo de "administración Superior" y rebaja la respectiva

cuota a cada - nueva - empresa, generando cuotas anuales por

este concepto, las cuales son rebajadas del producto total

de las ventas de cada una.

Esta maniobra, tal y como se indica en el texto de

comentario, es cuestionada por la administración quien

sostiene que,

" ...el g a s t o es p r o d u c t o d e un c o n v e n i o e n t r e

las partes, constituyendo una forma jurídica

inapropiada adoptada para disminuir la renta

g r a v a b l e c o n el consiguiente.. . ahorro f i s c a l y

que, el personal de la empresa revisada es

 suficiente para llevar a cabo las labores que

retribuye.. ." (Oficio DGT-960-02) .

Así, vemos en la práctica estas dos caras de las

agrupaciones, como instrumentos para la realizaciones de

fines lícitos y como la mampara para obtener beneficios

contrarios al ordenamiento.

En este ejemplo podemos decir que, si bien el perjuicio

económico para el Estado pueda no ser grave, este mismo

supuesto pero trasladando las condiciones a una red, dedicada

a la investigación, producción y distribución de medicamentos

para el consumo humano, que incurre en un grave descuido y

ocasiona lesiones con su actuar, las posibilidades de

determinar la responsabilidad real no son muy esperanzadoras.

b) La Unidad Económica.

Cabe, en este momento de la investigación, preguntarnos

¿cómo reconoce el Estado, y sus instituciones, estas

organizaciones?.

La respuesta puede estar en la posición de

reconocimiento que con base en la legislación tributaria,

 hace la administración, lo que se denomina, Unidad

~conómica~~.

Así en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios,

se establece como un sujeto obligado, lo que denominamos

contribuyente, a las Unidades Económicas, así en el artículo

17 inc c ~ ~y ,además son consideradas en establecimiento de

sanciones - pero en este supuesto debe determinarse la

responsabilidad de "sus administradores, directores, albaceas,

c u r a d o r e s , f i d u c i a r i o s y demás p e r s o n a s f í s i c a s i n v o l u c r a d a s . . . w38

La administración no ha introducido, al menos por vía

legal, una descripción o formulación de lo que debe

entenderse por una unidad económica, debe tomarse nota de lo

manifestado en el mismo cuerpo normativo de cita en su

Debe agregarse aquí que esta denominación también es utilizada por el legislador para el cobro
de obligaciones patronales con la Caja Costarricense del Seguro Social, estableciendo incluso el
carácter solidario como presupuesto base.
3 7 ~ ó d i g ode Normas y Procedimientos T r i b u t a r i o s ( e n a d e l a n t e Código
T r i b u t a r i o ) : "ARTICULO 1 7 . - Obligados por deuda propia ( c o n t r i b u y e n t e s ) .
Son c o n t r i b u y e n t e s l a s personas r e s p e c t o de l a s c u a l e s s e v e r i f i c a e l
hecho generador de l a o b l i g a c i ó n t r i b u t a r i a . Dicha condición puede
recaer: INC a - . . INC b.. .
I N C c ) En l a entidades o c o l e c t i v i d a d e s que
c o n s t i t u y a n una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan
autonomía funcional. [ . . 1 " .
38 Código T r i b u t a r i o , "Artículo 72.- Elemento subjetivo en las
i n f r a c c i o n e s de l a s personas j u r í d i c a s y que c o n s t i t u y a n unidad económica
o patrimonio a f e c t a d o Los s u j e t o s pasivos indicados en l o s i n c i s o s b) y
C ) d e l a r t í c u l o 1 7 de e s t e Código s e r á n responsables en e l t a n t o s e
compruebe que, d e n t r o de su organización i n t e r n a , s e ha f a l t a d o a l deber
de cuidado que h a b r í a impedido l a i n f r a c c i ó n , s i n necesidad de determinar
l a s r e s p o n s a b i l i d a d e s personales concretas de sus administradores,
d i r e c t o r e s , albaceas, curadores, f i d u c i a r i o s y demás personas f í s i c a s
involucradas y s i n p e r j u i c i o de e l l a s . ( A s í reformado por e l a r t í c u l o Z 0
de l a l e y No.7900 de 3 de agosto de 1999)
 mineral 2 1 i n c c3', a 1 r e f e r i r s e a " e n t e s colectivos q u e c a r e c e n d e

personalidad jurídica" .

El T r i b u n a l F i s c a l A d m i n i s t r a t i v o (TFA) , se ha r e f e r i d o

a estas condiciones asociativas e n 'más de una ocasión40,

i n d i c a n d o , como puede a f e c t a r l a r e c a u d a c i ó n de i m p u e s t o s .

En e l v o t o 2 6 7 d e l afío 2 0 0 5 , d i s c u t i é n d o s e l a a p l i c a c i ó n

de una d e d u c c i ó n e n l o s montos g r a v a b l e s d e r e n t a , producto

de un préstamo e n t r e empresas v i n c u l a d a s s o s t u v o e l T r i b u n a l

que :

"f... ] e l supuesto préstamo y todas las

o p e r a c i o n e s , documen tos y r e g i s t r o c o n t a b l e s q u e

c o n l l e v a n , aún c u a n d o p u e d e n h a b e r s e d a d o y e s t a r

r e s p a 1d a d o s c o n documentos v e r a c e s , todos s o n el

resul tado de una o p e r a c i ó n s i m u l a d a , e n t r e dos

empresas relacionadas, que aun cuando tenga

c a r a c t e r í s t i c a s de r e a l e s y ajustados a derecho,

los m i s m o s se d e s v a n e c e n y pierden validez ante

la aplicación del principio de realidad

39 Código T r i b u t a r i o , "ARTICULO 2 1 . - Obligaciones.

E s t á n o b l i g a d o s a pagar l o s t r i b u t o s a l Fisco, con l o s r e c u r s o s que
a d m i n i s t r e n o de que dispongan, como r e s p o n s a b l e s d e l cumplimiento de l a
deuda t r i b u t a r i a inherente a l o s contribuyentes, en l a forma y
o p o r t u n i d a d que r i j a n p a r a é s t o s o que e s p e c i a l m e n t e s e f i j e n p a r a t a l e s
r e s p o n s a b l e s , l a s p e r s o n a s que a c o n t i n u a c i ó n se enumeran: I N C a - . . I N C
b . . . I N C c c ) Los f i d u c i a r i o s de l o s f i d e i c o m i s o s y l o s que d i r i j a n ,
a d m i n i s t r e n o tengan l a d i s p o n i b i l i d a d de l o s b i e n e s d e l o s e n t e s
c o l e c t i v o s que c a r e c e n de p e r s o n a l i d a d j u r í d i c a ; [ . . . ] "
 económica por parte de la Administración

T r i b u t a r i a , q u e l e h a p e r m i t i d o d e s c o n o c e r en s u

t o t a l i d a d el s u p u e s t o p r é s t a m o , y en s u l u g a r

estructurar un aumento en su renta liquida

gravable, a p a r t i r del incremento i n j u s t i f i c a d o

d e p a t r i m o n i o d e t e c t a d o , p o r r e n t a s o c u l t a s de l a

enpresa C. .- 1". (Voto 267-05 del TFA).

Como parte de las conclusiones a las que arribó el TFA

en caso de cita, se determinó que la existencia de una

vinculación demostrada, permite desconocer rubros (tendientes

a reducir la carga impositiva) cuyo origen sea el mismo grupo

de empresas,

"f.. - 1 e s t a m o s e n p r e s e n c i a d e una forma j u r í d i c a

adoptada p o r l a r e c u r r e n t e , q u e l e ha causado un

perjuicio económico al fisco, y que ha sido

p o s i b l e adoptar debido a l a vinculación e x i s t e n t e

entre é s t a y l a e m p r e s a r e l a c i o n a d a . C . . .]"(Voto

267-05 del TFA) .

Así, encontramos una solución práctica al tema del

reconocimiento de las agrupaciones de sociedades, solución

sobre la que volveremos más adelante.

Véase los votos: 6 - 122 - 343 todas del 2004 y en igual sentido los votos 23 y 267 del 2005.
65
 Sección IV: L a desviación en l o s f i n e s del Grupo & Interés

Económico.

Hemos hablado en extenso sobre los grupos de interés

económico; se ha dicho, con respaldo significativo de la

doctrina que, las agrupaciones de esta naturaleza, son de una

gran importancia para la economía actual, en momentos donde

más que nunca la necesidad de alianzas se vuelve más critica,

frente a las expectativas de mantenerse - competitivamente

hablando - posicionado en el mercado4'.

Ello se debe, como también apuntamos, a que, tal y como

lo señala Champaud Icitado por Arias Córdoba), ofrece - estos

modelos de organización - l a s v e n t a j a s económicas d e l a i n t e g r a c i ó n

v e r t i c a l - el p o d e r m o n o p ó l i c o - y l a s g r a n d e s v e n t a j a s f i n a n c i e r a s de

transformación d e l a s materias primas, de supresión de ciertos gastos

(representación, publicidad) y la reducción del capital circulante. "

(Arias Córdoba, 1991, Pág. 12).

Lo cierto es que aparejado a estas ventajas del mercado,

se contrapone una amenaza real, la utilización de estas

organizaciones en la consumación de fraudes de ley y

actividades abiertamente delictivas.

41Ver anexo numero 1,nota periodística,relacionada con la aduicición de supermercadosen

Centroamérica por una cadena,relacionada con CSV. Supermercados,de Costa Rica y WallMart de
Estado Unidos.
66
 E s t a amenaza a l ordenamiento j u r í d i c o c o l i s i o n a con e l

a r t í c u l o 4 6 de l a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a cuando i n s t a u r a como

límite a la actividad empresarial, el establecimiento de

monopolios y e l e j e r c i c i o de p r á c t i c a s c o m e r c i a l e s t e n d i e n t e s

a é l , a s í como l o d i c h o en e l a r t í c u l o 28 donde a l s e ñ a l a r l a

moral, l a l e y y l a s buenas costumbres, establece, contrario

sensu, una r e g u l a c i ó n que v i e n e a p r o h i b i r l a s a c t i v i d a d e s

que produzcan d e t r i m e n t o d e l o s derechos d e o t r o s ciudadanos.

S e ñ a l a A r i a s Córdoba que, "los grupos d e sociedades s i r v e n

también a fines ilegítimos, siendo instrumento u t i l i z a d o para cometer

f r a u d e s e i n j u s t i c i a s . " ( A r i a s Córdoba, 1991, Pág. 1 2 ) .

Por l o anterior, e s que vamos, a n t e s de terminar el

p r e s e n t e c a p i t u l o , a r e p a s a r brevemente e l d e s a r r o l l o que ha

t e n i d o e n l a d o c t r i n a en e l tema de l a r e s p o n s a b i l i d a d de l o s

grupos de interés económico, especialmente a l a s diversas

t e o r í a s que s e han formulado con e l p r o p ó s i t o d e e n d i l g a r l a

r e s p o n s a b i l i d a d r e s p e c t i v a a l a s p e r s o n a s en nombre de l a s

que a c t ú a l a s o c i e d a d o grupo d e s o c i e d a d e s ; tema fundamental

en e l d e s a r r o l l o de l a s más d i v e r s a s a c t i v i d a d e s j u r í d i c a s ,

principalmente en el ámbito del derecho mercantil, su

i m p o r t a n c i a e s reafirmada por e l p r o f e s o r Rivero Sánchez a l

i n d i c a r que,
67
 "Puede decirse que e l punto donde se quiebran en l a

actualidad todas l a s especulaciones teóricas y todas

las argumentaciones dogmáticas, lo representan las

preguntas r e l a t i v a s a quien es s u j e t o o persona para

el derecho y cuál es el c r i t e r i o para atribuirle

determinados fenómenos del mundo que lo rodea"

(Rivero Sánchez, 2 0 0 3 , Pág. 1 9 4 ) .

Hemos d i c h o que, un Grupo de I n t e r é s Económico e s una

a s o c i a c i ó n de personas - f í s i c a s o j u r í d i c a s - que s e han

vinculado e n t r e s í , con e l p r o p ó s i t o de a l c a n z a r uno o v a r i o s

o b j e t o s en común, quedando en v i r t u d de e s t o s supeditados l o s

i n t e r e s e s p a r t i c u l a r e s de cada uno de l o s miembros a l o s d e l

grupo, teniendo como c a r a c t e r í s t i c a e l e s t a b l e c i m i e n t o de una

dirección - económica o empresarial- u n i f i c a d a .

Esta d e f i n i c i ó n nos p l a n t e a l a necesidad de a d o p t a r una

d e f i n i c i ó n de persona j u r í d i c a , que nos a h o r r e i n n e c e s a r i a s

discusiones l a t e r a l e s .

Por e l c a r á c t e r de g e n e r a l d e l p r e s e n t e t i t u l o no e s

menester, al menos no e s el interés de la investigación

p r o f u n d i z a r en e s t e tema que t i e n e un importante d e s a r r o l l o

ya en e l ámbito d e l derecho comercial.

 Para n u e s t r o s efectos, entenderemos a " l a personalidad

j u r í d i c a " como :

"la capacidad para ser sujeto de derechos y

obligaciones. Allí donde e n c o n t r e m o s un e n t e a l

que, según el ordenamiento j u r í d i c o se r e c o n o z c a

esa capacidad, ahí t e n d r e m o s una p e r s o n a , ya sea

un i n d i v i d u o ya u n c o n j u n t o d e p e r s o n a s , d e b i e n e s

o de ambas cosas a la vez" (Rodríguez

Rodríguez, 1 9 6 5 , p 233) .

E t r a t a d i s t a Angelo Falzea, dice, ampliando lo antes

señalado que, los entes colectivos - en cuanto su

personalidad - son c r e a c i ó n j u r í d i c a s , e s d e c i r decisiones de

derecho t a n t o como l a p e r s o n a l i d a d de l o s e n t e s i n d i v i d u a l e s ;
\\
l a personalidad es forma jurídica y su a t r i b u c i ó n es pura creación

legislativa.. .". ( F a l z e a c i t a d o p o r Campos Aragón, 1997, pag

126).

En nuestras palabras, podemos afirmar pues que, la

p e r s o n a l i d a d j u r í d i c a , e s l a capacidad de a t r i b u i r derechos y

o b l i g a c i o n e s a c o l e c t i v i d a d e s , p o r v o l u n t a d de l a l e y .

Así, mediante l a c r e a c i ó n de e s a s formas e l e s t a d o busca

f a c i l i t a r l o s negocios, e s t i m u l a r l a i n v e r s i ó n , e t c .
 Detrás de cada sociedad o grupo de ellas, los que

subsisten son personas y

"ES frecuente l a u t i l i z a c i ó n de l a vestidura jurídica

que la l e y otorga a las sociedades mercantiles con

fines de protección o comodidad personal. Nos

planteamos ahora problemas técnicos, como son abuso de

l a personalidad jurídica; l o s fraudes f i s c a l e s a que

e s t o p u e d e dar lugar;" (Azerrad,l979, Pág. 107).

Hablamos de cuales son los limites dentro de los que

debe respetarse esa personalidad instrumental y una vez

traspasados esos límites, como debe actuarse, por parte de

quienes tenga que individualizar y asentar responsabilidades.

a) Soluciones ante el Abuso de l a figura societaria

Lo primero que plantea doctrina como solución al

problema de la responsabilidad en las sociedades, es

precisamente desconocer los beneficios de la personalidad

societaria.

La respuesta que se ha postulado en " l a Doctrina alemana -

como- . . .desprecio o desestimación de l a forma de l a persona jurídica"

 (Azerrad, 1979, Pág. 109). ¿Y cual sería el criterio decisivo

para aplicar este desprecio o desestimación?.

Cuando la personalidad jurídica ha sido utilizada de

forma abusiva para " d e j a r b u r l a d o u n p r e c e p t o l e g a l " (Serick,

1955, P6g. 47); este abuso fundamenta o autoriza el

desconocimiento de la personalidad.

Según Campos Aragón, la regla fundamental para aplicar

la desestimación de la personalidad Jurídica se plantea a

través de la siguiente regla:

\\
Cuando p o r i n t e r m e d i o d e una p e r s o n a j u r í d í c a se

posibilita l a b u r l a a u n a d i s p o s i c i ó n l e g a l , una

o b l i g a c i ó n c o n t r a c t u a l o se c a u s a u n p e r j u i c i o a

terceros, existe abuso de la personalidad

jurídica. S ó l o en estos tres c a s o s p u e d e a l e g a r s e

que ha violado la buena fe, ya que de lo

c o n t r a r i o l a invocación de l a buena f e trastorna

todo el sistema de la personalidad jurídica"

(Dobson pag 19-20)4 2 .

Por lo señalado, sostenemos con Dobson, el carácter

excepcional del desconocimiento de la personalidad colectiva.

 b) Teoría del levantamiento del Velo Social.

Tal y como lo señala Azerrad, ante el abuso del

instrumento t é c n i c o ( p e r s o n a l i d a d j u r í d i c a ) ,

\\
parece justo,. .. a n u l a r l a separación radical e n t r e l a

persona jurídica y las personas físicas que la

integran; prescindir o desposeer a l a sociedad de l a

v e s t i d u r a d e persona, q u e no podría hacerse respecto

d e l o s i n d i v i d u o s mismos; q u i t a r l a mascara y p e n e t r a r

en su realidad.. .disregard of legal entity, que

implica la relatividad de l a s personas a través de

expresiones como perforar el velo, levantar la

cortina". (Azerrad, 1979, Pág. 111)

E l p r o p ó s i t o de e s t a t e o r í a e s e v i t a r que l o s s u j e t o s (o

sociedades) se escondan detrás de la apariencia de una

sociedad o empresa. En fraude de s u s acreedores o s o c i o s .

Como señalamos, l a a p l i c a c i ó n de e s t a t e o r í a , no puede

ser arbitraria, s i n o que debe responder a c r i t e r i o s en l o s

que e l abuso pueda producir p e r j u i c i o s para t e r c e r o s .

42 Citado por (Campos Aragón 144)

 El autor alemán Rolf Serick, agrupa los supuestos de

abuso de la personería jurídica, en tres grandes grupos: a)

Fraude de Ley, b) Fraudes contractuales y c) Dafios.

A mayor abundamiento diremos que, la idea del disregard

of legal entity,

"descansa sobre una concepción de la persona

j u r í d i c a muy próxima a l a t e o r í a d e l a f i c c i ó n d e

Savigni, considerada una creación.. . artificial

del derecho p o s i t i v o para lograr determinados

f i n e s , p o r l o q u e t a l f i c c i ó n no d e b e m a n t e n e r s e

más a l l á d e l o que e x i j a l a adecuación de la

forma e s c o g i d a a l o s f i n e s p r o p i o s p a r a l o s q u e

f u e creada" (Azerrad, 1979, Pág.114),

No sería lógico, ni práctico, obligar al sistema a

seguir reconociendo y respetando instrumentos con patologías

tales que amenazan la armonía y la paz social; la

personalidad jurídica debe ser vista como una ficción, una

concesión y como tal debe ser revocable por el ordenamiento

que la autorizó.
 TITULO SEGUNDO :
LA IMPUTACI~N DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A LOS SUJETOS DEL
GRUPO DE INTERES ECONOMICO DEBIDO A LA QUIEBRA DE UNA
SOCIEDAD CONTROLADA
 En e l presente t i t u l o , vamos a detenernos para repasar

e l d e l i t o de l a quiebra fraudulenta. Con e s p e c i a l atención a

l o s elementos c o n s t i t u t i v o s d e l t i p o penal y l a p o s i b i l i d a d

de imputar l a responsabilidad derivada de é l , a l o s s u j e t o s

relacionados con e l grupo de i n t e r é s económico.

Esta sección i n i c i a en e l e s t u d i o de l a p a r t e e s p e c i a l

d e l derecho penal, donde ubicamos " l a s normas d e s c r i p t i v a s "

que son l a s que s e consideran responsables de l a creación de

tipo penales43, l o c u a l vamos a d e s a r r o l l a r en un primer

capitulo.

Al r e f e r i r n o s a l o s elementos c o n s t i t u t i v o s d e l t i p o ,

estamos aludiendo a la clasificación d e s a r r o l l a d a por el

profesor José Ortego Costales, en su obra "La Teoría de l a

p a r t e Especial d e l Derecho Penal".

4 3 En ese s e n t i d o c o n f r o n t a r con Ortega C o s t a l e s , a l señalar que, "Las

d i s p o s i c i o n e s de l a p a r t e e s p e c i a l son de muy variada n a t u r a l e z a . Se
pueden c l a s i f i c a r e n l o s s i g u i e n t e s grupos:
1 O. Descriptivas. . .
2 " . P r e c e p t i v a s ...
3 O. Permisivas.. .
4 O. Presuntivas. ..
5 O. Interpretativas. ..
Los grupos segundo y t e r c e r o regulan conductas, mandan, prohíben O
permiten. Los grupos c u a r t o y q u i n t o aclaran o p r e c i s a n c o n c e p t o s . E l
primero, como creador de l o s t i p o penales constituye e l objeto
fundamental d e esa t e o r í a . [ . . . ] ". (Ortego C o s t a l e s , 1988, Pág. 17-18)
75
 En dicha Obra identifica de forma categórica, las

unidades más simples del tipo en, elementos y requisitos,

sefialando así que,

" m i e n t r a s u n o s p u e d e n c o n s i d e r a r s e como e l e m e n t o s , ya

q u e p o s e e n una c i e r t a s u s t a n t i v i d a d y a u t o n o m í a , otros

s o n r e q u i s i t o s , q u e c a r e c e n de ambas c u a l i d a d e s y h a n

de ir siempre unidos a alguno de los elementos."

(Ortego Costales, 1988, Pág. 21).

Según el autor de cita, podemos decir que, " s o n e l e m e n t o s

d e l t i p o penal el b i e n j u r í d i c o , l a conducta, los s u j e t o s , l a s cosas y el

resultado." (Ortego Costales, 1988, Pág. 21).

En un segundo capitulo, hablaremos del concepto de autor

y su importancia en la imputación de responsabilidad penal a

los Grupo de Interés Económico.

A partir del concepto de autor, revisaremos algunos de

los problemas que presenta la imputación de responsabilidades

en las figuras asociativas y presentaremos una respuesta

represiva ante el uso de figuras societarias (o agrupaciones

de interés económico) con propósitos lesivos para los

intereses de la colectividad.
Capitulo 1: Fundamentos estructurales del tipo penal de

quiebra fraudulenta en el Derecho Penal Costarricense.

Sección 1: El bien jurídico tutelado en la quiebra

fraudulenta.

a) Generalidades: El bien jurídico en la Doctrina.

Pocos conceptos son tan importantes para el Derecho

P e n a l como e l c o n c e p t o d e "bien jurídico". Se d i c e q u e e l

propio f i n del derecho penal e s l a t u t e l a e f e c t i v a de bienes

Los p r o f e s o r e s , I s s a El-khoury J a c o b - C h i r i n o Sánchez,

en su artículo: BIEN Y DERECHO

JURÍDICO DE CASTIGAR DEL

ESTADO, señalan que, tal y: "Como l o postula FERRAJOLI, el

problema d e l b i e n j u r í d i c o n o es o t r a c o s a m á s ( y nada m e n o s ) q u e el

p r o b l e m a d e l o s f i n e s d e l Derecho P e n a l ; ". ( I s s a El-khoury J a c o b -

C h i r i n o Sánchez, 1 9 9 3 ) .

44 Cf. ROXlN (Claus), Derecho Penal. Parte General, Madrid, Civitas, 1997., Pág. 70: así en la

nota numero 43, el autor abunda en la unanimidad que parece reinar en la sobre la misión del

derecho penal, como agente protector de bienes jurídicos.

 La i m p o r t a n c i a d e l b i e n j u r í d i c o , s e encuentra vinculada

a l o s l i m i t e s d e l U i s Puniendi y en s u formulación Hassemer

cita Paul Johann Anselm Feuerbach al decir que el bien

jurídico e s ' u n arma c o n t r a una c o n c e p c i ó n m o r a l i z a n t e d e l Derecho

Penal" (Hassemer, 1984, Pág.37).

Lo a n t e r i o r resulta armónico con l o d i c h o p o r Bustos

Ramírez, e n c u a n t o a que " L o s t i p o s l e g a l e s se c o n f i g u r a n p a r a l a

protección de bienes jurídicos y no de ideologías políticas, éticas o

culturales." ( B u s t o s Ramírez, 1991, Pág. 3 )

Todo e s t o cobra r e l e v a n c i a en l a c o n s t r u c c i ó n de l o s

d e l i t o s por cuanto,

" E l d e l i t o o i n j u s t o se c o n s t i t u y e s o b r e l o s b i e n e s

jurídicos, por e s o l a determinación material de los

tipos legales s ó l o puede surgir a partir del bien

jurídico. f... ] e l l o i m p l i c a q u e el á m b i t o s i t u a c i o n a l

descrito en el tipo afecte (realmente) al bien

jurídico (afecte l a relación social), l o cual sólo

puede suceder mediante la lesión o la puesta en

peligro concreta d e l b i e n jurídico. " (Bustos R a m í r e z ,

1991, Pág. 3 ) .

El profesor Diez Ripolléz, en su articulo "LA

PROTEGIDO EN UN DERECHO
CONTEXTUALIZACI~N DEL B I E N JURÍDICO
PENAL GARANTISTA", s e ñ a l a que l a función que cumple e l b i e n

j u r í d i c o e s l a de que:

"Por medio de é l s e dotaría e l Derecho penal de un

catálogo de b i e n e s con l a s cualidades necesarias para

acomodarse a los principios estructurales de la

i n t e r v e n c i ó n penal, singularmente a l de l e s i v i d a d , y

capaces por otro lado de configurar en su torno

preceptos que describan conductas que l o s l e s i o n e n o

pongan en peligro". (Diez R i p o l l é z ) .

Pero, ¿qué e s e l Bien J u r í d i c o ? . Pregunta u r g e n t e , a n t e

e l papel medular que s e l e a s i g n a en l a d o c t r i n a .

Una definición inicial nos la ofrece Goldstein al

i n d i c a r que e s :

\\
el i n t e r é s jurídico protegido, señala Von L i s z t que e l

b i e n j u r í d i c o no e s un b i e n d e l derecho, s i n o un b i e n de

l o s hombres reconocido y protegido por el derecho. Por

c o n s i g u i e n t e , cuando l o s d i f e r e n t e s i n t e r e s e s humanos son

receptados por el derecho, cuando son sometidos a su

regulación, se transforman en bienes jurídicos"

( G o l d s t e i n , 1983, Pág. 8 3 ) .

Pero mucho más completa, resulta l a conceptualización

que no ofrece el autor argentino Raúl Eugenio Zaffaroni

79
cuando, c i t a d o p o r I s s a El-Khoury, s e ñ a l a que, 'es l a relación

d e d i s p o n i b i l i d a d d e u n i n d i v i d u o c o n u n o b j e t o , p r o t e g i d a p o r el E s t a d o ,

q u e revela s u i n t e r é s mediante l a t i p i f i c a c i ó n penal d e conductas que le

afectan"; a s í , debe e n t e n d e r s e que:

". . .el bien j u r í d i c o t i e n e como f u n c i ó n p a r t i c u l a r y

preponderante la protección de las relaciones

interindividuales y sociales, protección que incluye

los intereses particulares de los sujetos con

trascendencia social. En este sentido el bien

jurídico tiene como contenido la relación de

disponibilidad de un sujeto con un objeto -

protegido-". ( I s s a El-Khoury Jacob - Chirino

Sánchez, 1993) .

Contamos con o t r a definición aportada por e l profesor

español, Ortego Costales, quien sentencia:

"Es b i e n j u r í d i c o t o d o v a l o r , e s p i r i t u a l o m a t e r i a l , q u e

el d e r e c h o p r o t e g e p o r r a z ó n d e l b e n e f i c i o o u t i l i d a d

que puede proporcionar a las personas: la vida, el

honor, el p a t r i m o n i o . P o r eso t o d o bien j u r í d i c o tiene

un titular con d e r e c h o a lucrarse de él." (Orteg0

C o s t a l e s , 1988, Pág. 2 2 )

Resulta ser, según l a s definiciones vistas, un objeto

(material o inmaterial) de especial relevancia para e l ser

humano - como lo puede ser la vida, el patrimonio, la

libertad, etc - que e l derecho t u t e l a con e l p r o p ó s i t o d e

g a r a n t i z a r l e a l hombre s u goce y p a c í f i c a d i s p o s i c i ó n .

E l P r o f e s o r Claus Roxin, en s u o b r a "Derecho Penal P a r t e

Generaltr, s e ñ a l a con preocupación que, p e s e a que l a d o c t r i n a

no duda d e s u importancia, no s e c u e n t a con un consenso que

p e r m i t a d a r una d e f i n i c i ó n armónica y e l concepto e s más b i e n

vago, con las repercusiones prácticas que ello puede

acarrear; entre las formas de c a r a c t e r i z a r l o recogidas por

Roxin s e c i t a :

"...bien vital, reconocido socialmente como valioso,

como v a l o r j u r í d i c o , o interés jurídico, como i n t e r é s

j urídicamente reconocido en un de terminado b i e n como

tal en su manifestación g e n e r a l . . . " (Roxin, 1997,

Pág. 7 0 ) .

Otra de l a s formas en que e s d e f i n i d o e l b i e n j u r í d i c o ,

según e l a u t o r de comentario e s :

\\
. . .como l a pretensión de r e s p e t o emanada de supuestos

de hecho valiosos, en l a medida en que los Órganos

e s t a t a l e s han de reaccionar con consecuencias j u r í d i c a s

a n t e s u l e s i ó n no permitida, o como unidad funcional

valiosa. ". (Roxin, 1997, Pág. 70)

81
 Por ultimo, y citando a Kienapfel, Roxin señala la

denominación d e b i e n e s j u r í d i c o s como " . . . v a l o r e s , i n s t i t u c i o n e s y

e s t a d o s jurídicopenalmente protegidos, que son imprescindibles para la

ordenada convivencia humana". (Roxin, 1997, Pág. 70-71) .

S e ñ a l a d o s l o s d o s p u n t o s a n t e r i o r e s - uno, que e l b i e n

j u r í d i c o es una r e l a c i ó n d e d i s p o s i c i ó n e n t r e un o b j e t o y un

sujeto; y dos, que dicha relación es fundamental en la

construcción de l o s t i p o s penales, por c o n s t i t u i r su punto de

partida - resulta conveniente a n a l i z a r en d e t a l l e e l b i e n

j u r í d i c o d e l que s u r g e e l t i p o p e n a l d e q u i e b r a f r a u d u l e n t a .

b) El bien Jurídico penalmente tutelado en la quiebra

fraudulenta.

Los c ó d i g o s p e n a l e s , recogen o agrupan l o s d e l i t o s d e

d i v e r s a s maneras, p e r o l o más u s u a l e s que s e a n r e u n i d o s e n

r e l a c i ó n a l b i e n j u r í d i c o que p r o t e g e n .

A s í es como l o s c l a s i f i c a O r t e g a , en:

" Delitos contra l a nación.. . D e l i t o s contra el derecho

d e g e n t e s y l a humanidad.. . D e l i t o s contra el Estado.. .

 Delitos contra la sociedad.. . Delitos contra los

particulares 1. Vida e indemnidad d e l a s personas. 2.

Honestidad. 3. Honor. 4. Libertad e intimidad. 5.

Patrimonio. ". (Ortego C o s t a l e s , 1988, Pág. 23-

24).

En n u e s t r o Código Penal podemos encontrarnos a l menos

XVII clasificaciones, cada una correspondiente a un t i t u l o ,

b a j o l a c u a l s e albergan l o s d i v e r s o s d e l i t o s .

En e l titulo VIII, s e recogen los delitos contra la

buena f e de l o s negocios, y b a j o e s t e e p í g r a f e s e haya l a

Quiebra f r a ~ d u l e n t a ~e~s;t o e s c r i t i c a d o por Fontan, quien

escribe:

"Una vieja tradición considera estos delitos como

l e s i v o s d e l a f e p ú b l i c a y e s p e c i a l m e n t e d e l a buena

marcha de las relaciones económica ( C a r r a r a ) ... e l

proyecto - de código a r g e n t i n o - d e 1960 s i t ú a

e s t o s d e l i t o s e n t r e l o s c o n t r a r i o s a l a buena f e de

l o s negocios." (Fontan B a l e s t r a , Pág. 5 7 0 ) .

En l a d o c t r i n a s e a c e p t a l a idea de que e l b i e n j u r í d i c o

penalmente t u t e l a d o , para e l d e l i t o de quiebra f r a u d u l e n t a ,

e s e l patrimonio d e l deudor, como g a r a n t í a de cumplimiento

45 artículo 231 del Código Penal.

d e l a c r e e d o r , c r i t e r i o que es c o n s i d e r a d o p a c i f i c o p o r V i v e s ,

q u i e n d i c e que:

"Es pacífica e n l a d o c t r i n a l a o p i n i ó n d e q u e el b i e n

j u r í d i c o p r o t e g i d o e n e s t o s d e l i t o s se h a l l a c o n s t i t u i d o

por los derechos d e l o s acreedores a l a s a t i s f a c c i ó n d e

sus créditos con el patrimonio del deudor." (Vives

Antón, 1999, Pág. 4 8 4 ) .

Para el Autor Argentino, Carlos Creus, la quiebra

f r a u d u l e n t a , como t i p o p e n a l :

". . .t i e n d e a proteger la i n c o l umidad del patrimonio

como p r e n d a común de los acreedores, procurando que

puedan ellos cobrar s u s deudas, ejecutando l o s b i e n e s

q u e l o componen, en igualdad d e condiciones con l o s

o t r o s acreedores. " (Creus, 1997, Pág. 535 ) .

En i g u a l c r i t e r i o se p r o n u n c i a Fontan B a l e s t r a , cuando

r e f i r i é n d o s e a e s t e d e l i t o s o s t i e n e que:

"El bien jurídico es aquí el derecho de los

acreedores sobre el patrimonio del deudor. Las

referencias a un deudor declarado judicialmente en

cesación de pagos (Núfiez) o al derecho de los

acreedores a l a d i s t r i b u c i ó n i g u a l i t a r i a de l o s b i e n e s

.
d e l q u e b r a d o [ . . ] a n u e s t r o modo d e ver.. . l e s i o n a n la

84
 propiedad, aunque é s t a aparezca como un derecho y no

como un b i e n m a t e r i a l . . ." (Fontan B a l e s t r a , Pág. 570) .

Para el profesor Mufioz Conde, refiriéndose a los delitos

de quiebra e insolvencia punible:

"El b i e n j u r í d i c o protegido en e s t o s d e l i t o s no e s ,

pues, en ningún caso la evitación del simple

incumplimiento de las obligaciones, sino de ese

incumplimiento seguido de la frustración de la

satisfacción patrimonial de los acreedores por

o c u l t a c i ó n del patrimonio del deudor. " (Muñoz Conde,

2 0 0 2 , Pág. 445).

Las posiciones que hemos referido, corresponden, según

lo ha catalogado Juan Bustos Ramírez, a la visión

"Microsocial" o patrimonialista, tal es caso de Ortego, quien

sostiene que las insolvencias punibles tutelan el patrimonio

pero en la categoría de "abuso", como una forma de

quebrantamiento de la confianza obligacional. Dice el

doctrinario:

" l o s d e l i t o s contra e l patrimonio s e pueden c l a s i f i c a r

en l o s s i g u i e n t e s grupos, de acuerdo con l a s formas de

agresión: 1 " De toma u ocupación.. . 2 " De abuso. El

abuso t i e n e t r e s formas. Una de autoridad o de poder,

como la expropiación de bienes. Otra referente . al

85
 quebrantamiento de la confianza depositada en los

t r a t o s o convenios o i n f r a c c i ó n de c i e r t o s derecho, e n

el caso de l a s i n s o l v e n c i a s p u n i b l e s , l a apropiación

indebida y las infracciones de la propiedad

intelectual.. . lf (Ortego Costales, 1988, Pág. 253-

254) .

Pero esta posición es criticada por Bustos Ramírez,

quien sostiene que, esta definición de bien jurídico es

demasiado a b s t r a c t a :

'dada la complejidad del patrimonio, y de además se

p r e s t a a confusión con e l o b j e t o de p r o t e c c i ó n de o t r a s

ramas d e l derecho (con l o s derechos s u b j e t i v o s ) . .. como

bien j u r í d i c o patrimonial s e ha p l a n t e a d o e l derecho de

l o s acreedores a l a satisfacción de s u s créditos. E s t e

planteamiento l l e v a a un absurdo, que considera i l í c i t o

c o n t r a e r deudas". (Bustos Ramírez, 1 9 9 1 , Pág. 268-

269).

Se ha planteado, una solución a e s t a c r í t i c a l a cual

c o n s i s t e en s o s t e n e r que, l o afectado s e r í a " u n d e r e c h o d e

garantía sobre el patrimonio del , pero esta

posición, según el profesor Bustos Ramírez, \\ estaría

estableciendo un límite injustificado de carácter penal sobre la

Cf. Con Muñoz Conde

capacidad de disposición del sujeto sobre su patrimonio". (Bustos

Ramírez, 1991, Pág. 267-268).

También se plantea dentro de las justificaciones

p a t r i m o n i a l i s t a s que, " l o afectado e s l a s a t i s f a c c i ó n i g u a l i t a r i a de

todos l o s acreedores"; (Bustos Ramírez, 1991, Pág. 268) con l o

que lo protegido sería específicamente el par conditio

c r e d i t o r u m , a n t e l o c u a l se c u e s t i o n a q u e , " n i l a insolvencia n i

aún e l p r o p i o d e l i t o d e q u i e b r a t i e n e que a f e c t a r necesariamente e s t a

distribución igualitaria". ( B u s t o s Ramírez, 1991, Pág. 2 6 8 )

Por ultimo dice Bustos Ramírez que, existen quienes

sostienen que lo reprochables es el hecho de empeorar

n e g l i g e n t e o d o l o s a m e n t e l a s i t u a c i ó n de l o s a c r e e d o r e s , p e r o

ello es i n a c e p t a b l e , pues "significa que la quiebra pierda su

e n t i d a d p r o p i a , p u e s q u e d a r í a comprendida e n l a e s t a f a o l o s e n g a ñ o s en

general." ( B u s t o s Ramírez, 1991, Pág. 268)

En c o n t r a p o s i c i ó n a l a v i s i ó n M i c r o s o c i a l o p a t r i m o n i a l

de la quiebra, lo constituye la visión macrosocial, que

considera al sistema crediticio como el bien jurídico

p e n a l m e n t e p r o t e g i d o ; a s í l o h a c e v e r e l a u t o r de c i t a c u a n d o

refiere:
 [. . . 1 D e s d e e l p u n t o d e v i s t a , l o q u e c a r a c t e r i z a l a
q u i e b r a d e s d e s u s o r í g e n e s e s el s i s t e m a c r e d i t i c i o .

Dicho s i s t e m a r e s u l t a e s e n c i a l p a r a el funcionamiento

de la economía d e libre mercado. [. .. ] E l aspecto

E c o n ó m i c o c r e d i t i c i o . . .es i n d i s p e n s a b l e t a n t o p a r a el

funcionamiento del sistema como para asegurar el

patrimonio de l a s personas, d e a h í q u e se l e b r i n d e

una p r o t e c c i ó n p e n a l autónoma ..." (Bustos Ramírez,

1991, Pág. 268-269) .

T a l y como hemos r e f e r i d o , en n u e s t r o ordenamiento, la

q u i e b r a f r a u d u l e n t a p e r t e n e c e a un t i t u l o denominado p o r e l

legislador como los "delitos contra la buena fe de los

negocios".

Creemos, que d i c h a concepción d e l b i e n jurídico no e s

d e l t o d o c o r r e c t a , y que en l a r e a l i d a d 4 7 debemos d i r i g i r n o s a

una nueva c o n c e p t u a l i z a c i ó n que, s i n abandonar d e l todo l a

p o s i c i ó n s u p r a i n d i v i d u a l , s e i d e n t i f i q u e más con l a r e a l i d a d

material del tipo, constituyéndose en un punto que, bien

podríamos l l a m a r e c l é c t i c o .

Orientados por Zaffaroni, distingamos como objeto

individual disponible y valioso, al patrimonio del deudor

quebrado como prenda p a r a l a s a t i s f a c c i ó n de l o s a c r e e d o r e s ,

 g a r a n t i z a n d o a s í , s i g u i e n d o e l pensamiento de Bustos Ramírez,

e l funcionamiento d e l s i s t e m a económico c r e d i t i c i o .

E s t a i d e a es c o n n a t u r a l a s u e x i s t e n c i a d e n t r o de l o que

se ha llamado Derecho Penal Económico y protege la

"Constitución Económicaf', es decir las estructuras que

c a r a c t e r i z a n e l modelo económico v i g e n t e en un determinado

momento h i s t ó r i c o .

Sección 11: El sujeto en el delito de quiebra fraudulenta

Como hemos señalado en la parte introductoria del

presente capitulo, e l t i p o p e n a l s e compone de elementos y

requisitos.

Los primeros caracterizados por su sustantividad y

autonomía, m i e n t r a s l o s segundos han de i r siempre unidos a

l o s primeros.

Ya analizamos, en l a s e c c i ó n a n t e r i o r , e l b i e n j u r í d i c o

penalmente tutelado en e l d e l i t o de quiebra, como primer

elemento del tipo; corresponde ahora estudiar un segundo

elemento: e l s u j e t o .

47 Tal y como veremos adelante en detalle

89
 En la construcción de los tipos penales, vamos a

encontrar, básicamente una r e l a c i ó n e n t r e dos s u j e t o s 4 8 , e l

activo (que corresponde a l Imputado) y e l pasivo (que s e

i d e n t i f i c a con l a v i c t i m a ) .

Se dice que, el sujeto activo se puede encontrar

enunciado según s u forma ( a b s t r a c t a o c a l i f i c a d a ) y según su

naturaleza (individual o colectiva) .

Los s u j e t o s enunciados de forma a b s t r a c t a , d i c e Ortego

Costales ( 1 9 8 8 ) que,

" ~ tno d o s e s t o s c a s o s l a p a r t e e s p e c i a l n o a g r e g a n a d a

a l o dispuesto por la general. S u j e t o puede ser

c u a l q u i e r a y t o d o s r e c i b i r á n e l mismo t r a t o . Ejemplo

d e s u j e t o a b s t r a c t o e n c u e n t r a en.. . e l que;. . .a otro;

aquel; persona;. . . " ( Pág. 44 ) .

Los s u j e t o s enunciados en forma concreta s e r e f i e r e a

una c a r a c t e r í s t i c a exclusiva d e l s u j e t o , podríamos d e c i r que

e s por e l l o que no puede cometer p r e v a r i c a t o quien no s e

h a l l e en posición de juzgador. Sobre e s t a c l a s i f i c a c i ó n s e

d i c e que,

48 Cuanáo decimos aquí &S su@tos, nos estaestamos refiriendo a categorias y no al n u m de

individuos que pueden participar en la acción típica.
90
 ".. . h a y t i p o s penales que establecen determinadas

d i f e r e n c i a s r e s p e c t o a l s u j e t o . En e l l o s , é s t e n o s e

expresa d e una forma general q u e pueda incluir a

todos sino con indicación de circunstancias o

c a r a c t e r e s q u e d i s t i n g u e n a una p e r s o n a d e o t r a - e l

funcionario, e l facultativo -. " (Ortego Costales,

1988, Pág.45) .

Decimos también que, por su naturaleza podemos

d i s t i n g u i r a los s u j e t o s d e l tipo e n t r e individuales; " s i e s t á

expresado en e l t i p o penal d e t a l manera q u e , una p e r s o n a s o l a , pueda

integrarlo.. . conceptualmente, no e x i g e la existencia d e más de una

persona." (Ortego Costales, 1988, Pág. 4 5 ) , y colectivos, es e i

que e s t á c o n s t i t u i d o p o r una p l u r a l i d a d de personas, sin la cual el

d e l i t o no s e puede v e r i f i c a r . " ( O r t e g o C o s t a l e s , 1988, Pág. 4 6 ) .

a) El Sujeto activo en la quiebra fraudulenta.

Cuando e n e l a r t í c u l o 231 Código P e n a l se d i c e q u e :

"Se impondrá prisión de dos a seis años e

i n h a b i l i t a c i ó n para el ejercicio del comercio, de

t r e s a d i e z años a l comerciante declarado en quiebra

que, e n fraude de s u s acreedores. ..

49 COdigo Penal, artículo 231.

 Se e s t a b l e c e n dos condiciones que nos van a permitir

clasificar al sujeto activo del delito de quiebra

fraudulenta.

Estas condiciones son: l a c a l i d a d d e c o m e r c i a n t e y que

s e l e haya d e c l a r a d o f a l l i d o .

A p a r t i r de e l l a s podemos a s e g u r a r que, e l s u j e t o a c t i v o

d e l t i p o penal e s , según hemos e s t u d i a d o , un s u j e t o , p o r su

forma, c a l i f i c a d o , y por su n a t u r a l e z a , i n d i v i d u a l .

Debemos indicar aquí, que la primera de estas

condiciones, la calidad de comerciante, nos remite

i n d i s c u t i b l e m e n t e a l código de comercio, en cuya normativa

encontramos e l l i s t a d o de s u j e t o s que pueden o s t e n t a r e s t a

condición.

En a r t í c u l o cinco, d e l cuerpo normativo m e r c a n t i l , se

i n d i c a que,

"Son Comerciantes: a) Las personas con capacidad

jurídica que ejerzan en nombre propio actos de

c o m e r c i o , h a c i e n d o d e e l l o s u o c u p a c i ó n h a b i t u a l ; b)

L a s e m p r e s a s i n d i v i d u a l es d e r e s p o n s a b i l i d a d 1i m i t a d a ;

92
 C) Las s o c i e d a d e s q u e se c o n s t i t u y a n d e c o n f o r m i d a d

con las disposiciones de este Código.. .d) Las

sociedades extranjeras y sucursales y agencias de

e s t a s q u e , e j e r z a n a c t o s d e c o m e r c i o e n el p a í s ; y e )

Las sociedades centroamericanas que ejerzan el

comercio e n n u e s t r o país"50

Como en nuestro ordenamiento lo que define la calidad de

comerciante es la realización de "actos de comercio", se le

denomina "objetivo"; así el Tribunal Segundo Civil, Sección

Primera, en resolución numero 85 de las nueve horas cuarenta

y cinco minutos del veinticuatro de febrero del dos mil,

indicó:

"III. . .. R e c i e n t e m e n t e este t r i b u n a l t u v o l a o c a s i ó n d e

r e f e r i r s e a este tema, p o r l o es d e p e r t i n e n c i a tener

e n cuenta l o señalado e n el v o t o ~ ' 6 0de l a s 13:35

horas del 4 de febrero de e s t e año: '. .. E n el articulo

5 del Código d e Comercio el legislador costarricense

optó por determinar quienes son comerciantes, luego de

e l e g i r el s i s t e m a o b j e t i v o d e l o s a c t o s d e c o m e r c i o e n

el artículo primero. " (Tribunal Segundo Civil

Sección Primera, Voto 085 - 00).

Código Mercantil
 Esto también quiere decir que, no puede ser l l a m a d o

comerciante aquel que se autodenomina simplemente

comerciante, sin realizar actos de comercio por cuenta

propia. E s e s e n t i d o e l Voto NO 500 d e 1991, ha e x p r e s a d o l a

o p i n i ó n d e l Honorable T r i b u n a l Segundo C i v i l S e c c i ó n Segunda,

a l s e ñ a l a r que:

".. . A p a r t e d e q u e o r g a n i z a c i ó n c o n t r a l a q u e se p l a n t e a

e s t a q u i e b r a n o e s t á e s t r u c t u r a d a como una s o c i e d a d d e

t i p o c o m e r c i a l , por c u a n t o como f u e i n d i c a d o s u p r a , s u

misma i n s c r i p c i ó n a s í l e r e v e l a ; r e s u l t a c l a r o q u e n o

se a c r e d i t ó e n a u t o s q u e e s t é d e d i c a d o a l c o m e r c i o , t a l

y como con acierto lo resolvió el a-quo. En

consecuencia, al no haberse demostrado de manera

fehaciente que la presunta fallida se dedica al

comercio, es posible decretar en su contra la

quiebra.. . " (Tribunal Segundo Civil Sección

Segundo, Voto 500 - 9 1 ) .

E s t o no i m p l i c a que p o d r í a e s c u d a r s e t r a s a l g u n a f i c c i ó n

s o c i e t a r i a , que también p o d r í a ser l l a m a d a a l a q u i e b r a ( t a l

y como lo vimos en el titulo primero de la presente

i n v e s t i g a c i b n ) j u n t o con s u s s o c i o s , e t c , m e d i a n t e e l p r o c e s o

de extensión, y pese a que d i c h a f i g u r a no se e n c u e n t r a

desarrollada debidamente e n el ordenamiento mercantil, el

a r t í c u l o 233 d e l Código P e n a l , f a c u l t a para extender a sus

94
representantes, gerentes, etc, las consecuencias penales de

la calificación de quiebra.

Podemos concluir que, el sujeto activo en el delito de

quiebra fraudulenta, será entonces, (en primer lugar) el

comerciante declarado en quiebra; y (como segunda

posibilidad, a partir de la extensión de consecuencias

penales del artículo 233 del Código Penal) los gerentes,

representantes, ect.

Para el autor Vives Antón ( 1999,) , el "sujeto activo sólo

puede ser el deudor, pero sólo una vez que se haya admitido a trámite la

solicitud de quiebra...por lo que queda así configurado como un delito

especial" (Pág. 4 99).

No difiere en gran medida Creus, (1997) al sefialar que:

" E l a u t o r es c a l i f i c a d o : d e b e ser c o m e r c i a n t e d e c l a r a d o e n q u i e b r a . L. . .1
(Pág. 541) .

b) El sujeto Pasivo en el delito de quiebra fraudulenta.

Según hemos desarrollo, la quiebra es un estado

patrimonial patológico, en el cual, el deudor, que ha

adquirido obligaciones liquidas, que deben ser honradas, se

 encuentra en un estado financiero tal, que le resulta

imposible s a t i s f a c e r l o s requerimientos d e sus acreedores.

E l d e l i t o d e quiebra f r a u d u l e n t a , r e f i e r e directamente

a l s u j e t o que, mediante d i v e r s a s maniobrass1 pone en p e l i g r o o

v u l n e r a e l patrimonio d e l acreedor, expresado aquí como un

derecho.

A s í , e l acreedor que compareciendo a l "llamamiento", se

le ha reconocido su crédito, y que tiene una legitima

expectativa de participar en la distribución de los

resultados de la liquidación de la masa de activos del

f a l l i d o , e s quien o s t e n t a e l t i t u l o de s u j e t o pasivo.

A s í l o s e ñ a l a Creus ( 1 9 9 7 ) , cuando s e n t e n c i a que, " s u j e t o

p a s i v o es l a masa d e a c r e e d o r e s . .." (Pág. 5 4 1 ) .

Se d i c e además que, " s u j e t o pasivo será cualquier acreedor,

p r e f e r e n t e o no, p e r j u d i c a d o p o r el a c t o de d i s p o s i c i ó n d e l deudor a

f a v o r d e otros a c r e e d o r e s " (Vives Antón, 1 9 9 9 , Pág. 4 9 9 ) ; con l o

que s e completa l a definición, al a c l a r a r que o s t e n t a n la

misma condición tanto deudores preferentes como los

generales.
 Existe un interés del Estado que resulta evidente,

p r o t e g e r l a confianza depositada en e l t r a f i c o o b l i g a c i o n a l ,

a l a vez que e v i t a que un s u j e t o que ha confiado en la

solución jurisdiccional como remedio a n t e un incumplimiento

g r a v e por p a r t e d e l deudor, vea b u r l a d a s u c o n f i a n z a .

Pese a l o a n t e r i o r , e l E s t a d o no puede c o n s i d e r a r s e como

s u j e t o p a s i v o en ningún c a s o , y s u p a r t i c i p a c i ó n s e v i n c u l a

más a l a t u t e l a d e un i n t e r é s s u p r a i n d i v i d u a l o como l o ha

llamado Bustos Ramírez "macrosocial"; necesarios para el

resguardo de la constitución económica del Estado, como

o b j e t o d e l Derecho Penal Económico.

Sección 111: La acción típica en el delito de quiebra

fraudulenta.

a) La acción o conducta t í p i c a .

La conducta t í p i c a no e s simplemente o t r o más de l o s

elementos d e l t i p o , su i m p o r t a n c i a e s t a l que s e l e c o n s i d e r a

l a esencia d e l t i p o penal5'.

En una sección posterior nos referiremos-en extenso a las conductas tipicas.

Cf. (Ortego Costales, 1988, Pág. 25)
97
 E s e l o b j e t o p r i n c i p a l de l a p a r t e e s p e c i a l d e l derecho

p e n a l , en e l l a " s e t r a t a sus p o s i b l e s formas de manifestación, de l a s

variadas clases de conducta que el legislador t i p i f i c a" (Ortego

C o s t a l e s , 1988, Pág. 2 5 ) .

La conducta t í p i c a , s e puede c l a s i f i c a r en "conductas

especiales.. . Conductas de r e l a c i ó n personal.. .Conductas de relación

espacia1 o temporal. . . Conductas de relación con el objeto. .." .

(Ortego C o s t a l e s , 1988, Pág. 2 6 - 2 7 ) .

Según e s t a c l a s i f i c a c i ó n , l a s conductas e s p e c i a l e s son

aquellas que, en la descripción no se detalla de forma

positiva y concreta l o que e l sujeto tiene que realizar.

I n c l u y e e s t a c a l i f i c a c i ó n l a s conductas: omisivas, a b s t r a c t a s

y resultativas.

Las llamadas conductas de relación personal, son

aquellas que, describen la interacción entre los

participantes en la acción típica. Dentro de esta

c l a s i f i c a c i ó n podemos c i t a r l a s conductas: d e c o l a b o r a c i ó n ,

comunicación, reunión, resistencia, coacción, desorden,

destino, relación f í s i c a y agresión.

Las conductas que denominamos de relación espacial o

temporal, r e s u l t a n s e r a q u e l l a s que, guardan r e l a c i ó n con l a

98
necesidad de encontrarse en un determinado lugar o no;

también aquellas que deben agotarse en un momento

determinado. A e s t a s pertenece l a c l a s i f i c a c i ó n de situación

y oportunidad.

Por ultimo, tenemos una c a t e g o r í a de conductas reunidas

por s u relación con e l objeto. Esta c l a s i f i c a c i ó n i n c l u y e

conductas tales como: el hacimiento, la tenencia, uso,

suministro, o c u l t a c i ó n , simulación y dado.

b) La conducta típica en la quiebra fraudulenta.

La forma mediante l a c u a l s e expresa l a conducta e s t á en

e l verbo, "por eso, en cada t i p o penal hay que buscar e l verbo, que l e

da vida y s i g n i f i c a c i ó n . . . así e l verbo e s e l corazón del t i p o penal:

l a t e en su centro y riega todo su ser." (Ortego Costales, 1988, Pág.

25).

Según n u e s t r o ordenamiento l a conducta t í p i c a d e quiebra

f r a u d u l e n t a s e haya d e f i n i d a de l a s i g u i e n t e manera:

"Articulo 231: Se impondrá prisión de dos a s e i s

años e inhabilitación para el ejercicio del

comercio, de tres a diez años al comerciante

declarado en quiebra que, en fraude de sus

acreedores, hubiere incurrido en algunos de los

hechos siguientes:
99
 1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos,
pérdidas o
crédi tos;
2) S u s t r a e r u o c u l t a r b i e n e s q u e correspondieren a

l a masa o n o j u s t i f i c a r s u s a l i d a o s u e n a j e n a c i ó n ;

3) Conceder v e n t a j a s i n d e b i d a s a c u a l q u i e r acreedor;
Y

4 ) Haber s u s t r a í d o , destruido o falsificado e n todo

o e n p a r t e l o s l i b r o s u o t r o s documentos c o n t a b l e s ,

o los hubiere llevado de modo que se hiciere

imposible la reconstrucción del patrimonio o el

movimiento d e l o s negocios. "

A n t e s d e s e g u i r debe a n o t a r s e , l a g r a n c o m p l e j i d a d de l a

figura en estudio.

T a l y como se puede a p r e c i a r a s i m p l e v i s t a , l a conducta

p u n i b l e no es una, y se e n c u e n t r a c l a r a m e n t e d i f e r e n c i a d a d e l

q u i e b r a propiamente d i ch a.

A s í e l d e l i t o no e s ser d e c l a r a d o f a l l i d o o q u e b r a d o ,

s i n o e l agotamiento de algunas de l a s c i r c u n s t a n c i a s a n t e s

citadas .

L a S a l a T e r c e r a e n e l v o t o d e c a s a c i ó n 231-2003 m a n i f e s t ó ,

a l r e f e r i r s e a las condiciones de represión d e l d e l i t o de

marras q u e ,
 "los t i p o s penales que prevé la sección única del

T í t u l o V I I I d e l C ó d i g o Penal ( " D e l i t o s c o n t r a l a buena

f e de l o s n e g o c i o s " , entre e l l o s l a q u i e b r a f r a u d u l e n t a

o c u l p o s a ) , a u n cuando c o n t e m p l e n c o n d u c t a s s i m i l a r e s a

las descritas en el artículo que reprime la

administración fraudulenta, se distinguen de esta

ú l t i m a p o r q u e a l q u e b r a d o o insolvente no l e c o m p e t í a

el d e b e r d e a d m i n i s t r a r , c u i d a r o m a n e j a r el p a t r i m o n i o

a j e n o , sino q u e se l e r e p r i m e p o r no v e l a r p o r el s u y o

propio, en f r a u d e de sus acreedores o con m a n e j o s

culposos que determinaron s u situación." (Voto de la

Sala Tercera numero 231 de las ocho horas

cuarenta y cinco minutos del nueve de abril

de dos mil tres.)

Corresponde ahora, analizar los diversos supuestos y

verbos que componen el tipo. Partiendo del orden propuesto

por el legislador diremos que la sanción correspondiente (de

2 a 6 ailos de prisión; así como inhabilitación de hasta 10

afios) al comerciante fallido que:

Inciso 1) Simule o suponga deudas, enajenaciones ,

gastos, pérdidas o créditos; según esta primera hipótesis,

la acción típica esta asociada con los verbos simular y / o

suponer. Según la clasificación que referimos, estas

 conductas s e rncuandran d e n t r o de l a s conductas de r e l a c i ó n

con e l o b j e t o , en s u modalidad de c o n d u c t a s de s i m u l a c i d n S 3 .

Para Orteg0 C o s t a l e s (1988), " e n r e l a c i ó n con e l o b j e t o (que

en este caso serían medios probatorios de deudas,

obligaciones, g a s t o s y o t r a s disminuciones o p e r a t i v a s , de s u

patrimonio) l o producen, transforman o s u b s t i t u y e n . (Pág. 4 2 ) .

E s t a s conductas, d e s c r i t a s en e l i n c i s o primero ( s i m u l a r

y s u p o n e r ) , e s t á n r e l a c i o n a d a s con e l incremento f i c t i c i o de

pasivos, como mecanismo para d i s i m u l a r e l a c t i v o .

Se puede distinguir entre ambos verbos l o siguiente;

\\
quien simula, aparenta mediante un acto jurídico realizado con un

tercero ..." en cambio quien s u p o n e l o hace " s i n r e a l i z a r el a c t o

j u r í d i c o simulado, presenta una erogación deuda o una erogación f i c t i c i a

como r e a l " (Creus, 1997, Pág. 539 - 5 4 0 ) .

En i g u a l s e n t i d o , s e ñ a l a Fontan B a l e s t r a que e l a u t o r

del fraude, "simula una deuda cuando s e llenan l a s formulas para

h a c e r l a parecer como e x i s t e n t e , con l a i n t e r v e n c i ó n de un t e r c e r o , q u e

figura como acreedor" mientras que, ' l a supone cuando e l deudor l a

presenta como e x i s t e n t e s i n l o s r e q u i s i t o s de l a simulación. " (Pág.

53 Cf. Ortego Costales (988), página 42

 Resulta útil sefialar que entendemos por deuda, la

obligación de entregar sumas de dinero o cosas; por

enajenación, el traspaso del dominio de los bienes; por

g a s t o s , l a s sumas de d i n e r o empleadas p a r a l a o b t e n c i ó n o e l

pago d e a l g o y por p e r d i d a entendemos e l d e t r i m e n t o o l a

r e d u c c i ó n en l o s b i e n e s o en e l g i r o g l o b a l de l o s n e g o c i o s . 5 4

Inciso 2) Sustraer u ocultar bienes que correspondieren

a la masa o no justificar su salida o su enajenación; en

esta segunda c i r c u n s t a n c i a nos encontramos con l o s verbos

sustraer / ocultar / justificar.

Dentro de l a c l a s i f i c a c i ó n de conductas e x p u e s t a s u p r a ,

e s t o s verbos colocan a e s t a nueva a c c i ó n e n t r e l a s conductas

denominadas resultativas, p o r c u a n t o l o que e x p r e s a n e s e l

r e s u l t a d o que s e debe p r o d u c i r .

Dice Ortego C o t a l e s (1988) que,

" s o n Conductas r e s u l t a t i v a s l a s q u e n o e x p r e s a n el

a c t o q u e h a d e r e a l i z a r e l s u j e t o , s i n o el r e s u l t a d o

que debe p r o d u c i r . El a c t o puede ser c u a l q u i e r a ,

54 Cf. Con Fontan Balestra (Pág. 576)

103
 siempre que tenga a p t i t u d para causar el r e s u l t a d o

previsto." (Pág. 28-29)

A l a s conductas t í p i c a s d e s c r i t a s en e l i n c i s o 2 ) esta

a s o c i a d a l a i d e a de p r o t e g e r d i r e c t a m e n t e l a masa a c t i v a y s u

composición r e a l .

Sobre e s t o d i c e l a d o c t r i n a a r g e n t i n a que,

" . . .c o n t i e n e dos hipótesis distintas con

c a r a c t e r í s t i c a s d i s t i n t a s : l a p r i m e r a consiste e n n o

'justificar' la salida de bienes; la segunda en

'sustraer' u 'ocultar' alguna cosa. Por o t r a p a r t e ,

e n l a primera a c c i ó n se t r a t a d e b i e n e s q u e d e b i e r a

t e n e r , en t a n t o q u e e n l a s e g u n d a se t r a t a d e c o s a s

que correspondieren a l a masa. De este modo q u e d a n

abarcados como actos que deben justificarse tanto

hechos a n t e r i o r e s a l a cesación d e pagos, como a c t o s

posteriores a ese momento. " (Fontan Balestra,

Pág. 5 7 6 - 577)''.

Las a c c i o n e s d e s t i n a s a s u s t r a e r u o c u l t a r , aplicado a

l o s b i e n e s de l a masa, s e r e f i e r e a "quien l a s saca o esconde

materialmente o calla su existencia, impidiendo de ese modo q u e l o s

" Tómese en cuenta que el tipo penal argentino comentado por Fontan Bakstra, tiene los miunos
elementos pero en el orden conhario a los del inciso dos del tipo penal costarricense.
104
p r o c e d i m i e n t o s c o n c u r s a l e s se e x t i e n d a n a e l l a s " ( C r e u s , 1 9 9 7 , Pág.

540).

Resulta oportuna la explicación que ofrece Fontan

Balestra, al referirse a la citada a c c i ó n de s u s t r a e r u

o c u l t a r , cuando dice que,

". . .comprende los objetos materiales susceptibles de

tener un v a l o r ( a r t . 2311 ,C. C.), p e r o n o l o s bienes q u e

no son cosas, que son los objetos inmateriales

susceptibles de v a l or (2312 C.C.). Pero,

indirectamente, también l o s b i e n e s pueden ocultarse,

o c u l t a n d o el t i t u l o que l o s representa, q u e es una

cosa. Por e j e m p l o cuando se t r a t a se u n d e r e c h o . ambas

conductas deben ser posteriores a la cesación de

pagos.. .la acción de ocultar, en cambio, puede

cumplirse mediante actos p o s i t i v o s u omisivos. Oculta

una c o s a , n o s o l a m e n t e q u i e n l a e s c o n d e , sino, t a m b i é n ,

q u i e n c a l l a l a e x i s t e n c i a d e l o s bienes q u e tiene l a

o b l i g a c i ó n d e declararr' (Pág. 576-577) .

En cuanto a l a a c c i ó n de n o justificar, se dice p o r

p a r t e de l a d o c t r i n a q u e , se r e f i e r e a b i e n e s q u e d e b i e n d o

estar, n o s e e n c u e n t r a n e n manos d e l f a l l i d o ; así l o s e ñ a l a

C r e u s ( 1 9 9 7 ) a l i n d i c a r q u e , se r e f i e r e a
 "quien no j u s t i f i c a que haya dado a e s t o s bienes un

destino determinado o no prueba la existencia de

b i e n e s que debían e s t a r en su poder y no l o e s t á n ,

cuando, de está demás decirlo, se acredit6 su

preexistencia.. ." (Pág. 5 4 0 ) .

Inciso c) Conceder ventajas indebidas a cualquier

acreedor; e s t a conducta t í p i c a , t i e n e como verbo conceder.

Esta conducta, a l i g u a l que l a conducta a n t e r i o r - l a

d e s c r i t a en e l i n c i s o 2 - podemos l l a m a r l a r e s u l t a t i v a , por

cuanto l o que expresa e s e l r e s u l t a d o que s e debe p r o d u c i r .

Protege directamente, l a "par c o n d i c t i o c r e d i t o r u m " 56

,
es decir el derecho de l o s acreedores a una repartición

igualitaria de los frutos de la liquidación y de la

s a t i s f a c c i ó n en i g u a l medida de s u s obligaciones5'.

Podemos d e f i n i r e s t a conducta como l a que, ejecuta e l

deudor f a l l i d o que paga a uno de s u s a c r e e d o r e s , luego de que

pesara sobre él la prohibición de pagar producto de la

d e c l a r a t o r i a de quiebra.

" El principio de "par cúnditio credibrumm1se aborda con extensión en el capitulo d e d i d o a la

uiebra en el titulo primero de la presenl investigación.
' C f . Con Fontan Balesbal Pág. 577
106
 También incurre en esta conducta el que pacta

p r i v i l e g i o s con e l acreedor que no l o s t e n í a y aquel que

permite al acreedor obtener ventajas sobre los otros

acreedores (por ejemplo ejerciendo una deficiente defensa

procesal)

Sefiala Creus (1997) que, "debe tratarse de una ventaja

indebida.. . s i por e l contrario, e s una ventaja que legítimamente l e

corresponde, no se dará e l t i p o . " ( Pág. 54 0 )

Sobre e s t a conducta l a l i t e r a t u r a especializada r e f i e r e ,

que s e debe t r a t a r s e de un acreedor legitimo (caso c o n t r a r i o

sería una simulación), el cual puede convertirse en

participe del d e l i t o .

Para mayor abundamiento se dice que,

"Debe tratarse de disposición de bienes que

correspondan a la masa; las mejoras otorgadas

obligándose con bienes de terceros, no son un acto

realizado en fraude de l o s acreedores. El hecho se

consuma con el acuerdo por el que s e concede e l

privilegio.. ." (Fontan Balestra, Pág. 578) .

Cf. Con Creus, 1997, Pág. 540.

 La ultima d e l a s conductas t í p i c a s e s l a d e t a l l a d a en e l

inciso 4) donde reza: Haber sustraído, destruido o

falsificado en todo o en parte los libros u otros documentos

contables, o los hubiere llevado de modo que se hiciere

imposible la reconstrucción del patrimonio o el movimiento de

los negocios; aquí l o s verbos que fungen e l papel de núcleos

de l a conducta son: sustraído / destruido / f a l s i f i c a d o .

Nos situamos aquí f r e n t e a dos t i p o s d e conductas, las

que denomina Ortego Cotales (1988), "conductas d e r e l a c i ó n

con e l objeto" en s u modalidad de simulación ( o f a l s e d a d ) y

conductas Abstractas".

Dicha tipificación no es tratada por la doctrina

argentina, a la que hemos r e c u r r i d o con mayor f r e c u e n c i a ,

pero l a l e g i s l a c i ó n española s i contempla e s t e t i p o y r e f i e r e

sobre dicha norma e l maestro Quintano R i p o l l e s (1978) a l

d e c i r que,

"...es m e r e c e d o r a d e l a s m á x i m a s c e n s u r a s , a ú n en e l

terreno m e r c a n t i l , la desatentada equivalencia de

c a r e c e r d e libros a f a l s i f i c a r l o s , no. ya sólo p o r l a

segunda conducta inequívoca, en c o n t r a s t e con la

primera, q u e p u e d e o b e d e c e r a v e r o s í m i l es s u p u e s tos

de ignorancia y buena fe, [. . . ] i m p l i c a n d o la

a u s e n c i a d e libros m á s bien una d i f i c u l t a d d e p r u e b a

108
 contable que no una desfiguración de la misma."

(Pág. 1 3 4 ) .

En nuestro criterio, resulta claro que al igual que

o t r a s normas, p r i n c i p a l m e n t e c o m e r c i a l e s con l a o b l i g a c i ó n d e

l l e v a r c u e n t a s y l i b r o s d e forma ordenada, l o que hace es

gravar la actividad comercial, no sólo a favor de los

i n v o l u c r a d o s e n l a f a l e n c i a , s i n o que también se c o n v i e r t e e n

una arma p a r a facilitar las labores policiales de control

s o b r e l a s o b l i g a c i o n e s i m p o s i t i v a s d e l comerciante, p o r p a r t e

d e l Estado y s u s órganos t r i b u t a r i o s .

Sección IV: El tipo objetivo en la quiebra fraudulenta.

Cuando hablamos de t i p o o b j e t i v o , estamos r e f i r i é n d o n o s

a una r e l a c i ó n de elementos o b j e t i v o s del t i p o p e n a l .

En p a l a b r a s d e l p r o f e s o r Claus Roxin ( 1 9 9 7 ) , s e r e f i e r e

~ i e m p r e a " l a mención de un s u j e t o a c t i v o del d e l i t o , de una acción

t í p i c a y por regla general también l a descripción del resultado penado. "

(Pág. 3 0 4 ) .

Siguiendo l a p r o p u e s t a de t i p o o b j e t i v o p l a n t e a d a por

Roxin, para la quiebra fraudulenta, tal y como hemos

desarrollado sus elementos en las secciones anteriores,

109
podemos formular l a s i g u i e n t e d e f i n i c i ó n d e t i p o o b j e t i v o : E l

sujeto activo sólo puede ser un comerciante declarado en

quiebra, p o r l o que podemos d e c i r que e s un d e l i t o e s p e c i a l .

En c u a n t o a l a r e l a c i ó n e n t r e r e s u l t a d o y a c c i ó n t í p i c a ,

podemos u b i c a r l o como p a r t e d e l o s d e l i t o s de mera actividad.

Para c l a s i f i c a r , si estamos de f r e n t e a un d e l i t o de

peligro o de l e s i ó n , b a s t a r á v e r l a s conductas d e s c r i t a s

para d a r s e c u e n t a que e l tipo s e basta con l a puesta en

p e l i g r o d e l o b j e t o de l a a c c i ó n , l o que c o n s t i t u y e un d e l i t o

de peligro.

Concluyendo que, el tipo objetivo de la quiebra

fraudulenta, se refiere al: Comerciante que, mediante,

s i m u l a c i o n e s o s u p o s i c i o n e s , o que por medio l a s u s t r a c c i ó n

u o c u l t a c i ó n de b i e n e s de l a masa o mediante l a e n a j e n a c i ó n o

s a l i d a i n j u s t i f i c a d a de l o s mismos, o concediendo v e n t a j a s

indebidas a cualquier acreedor, o tornando imposible la

reconstrucción del patrimonio o del movimiento de los

negocios, a t e n t e c o n t r a e l patrimonio d e l o s a c r e e d o r e s y su

derecho a una r e p a r t i c i ó n a p r o r r a t a d e l producto l i q u i d o de

todo e l p a t r i m o n i o embargable d e l deudor.

 Una respuesta basada en la legislación espaiíola nos la

ofrece el autor MuAoz Conde ( 2 0 0 2 ) , cuando dice:

"A l a v i s t a de todo l o expuesto s e puede d e c i r que e l

t i p o de i n j u s t o . . . e s , desde e l punto de v i s t a o b j e t i v o ,

l a causación o agravación de un estado de insolvencia,

entendiendo, en e s t e caso por t a l no sólo l a cesación de

pagos, sino también e l p e r j u i c i o e f e c t i v o y material,

más o menos importante, de l o s derechos de c r é d i t o , t a l

como quede demostrado en e l juicio ejecutivo universal

previo." (Pág. 456)".

Los actos típicos, propios de nuestra legislación, se

configuran con los actos destinados a disponer ilegítimamente

del patrimonio - propio del deudor fallido y que sea sujeto

de embargo - y todos los supuestos enunciados en el tipo

penal - con excepción del cuarto inciso, relacionado con el

deber de llevar correctamente registrada la contabilidad del

comerciante - están en configurados a partir de la

declaratoria de quiebra y con efectos hacia el pasado, tanto

como el juez mercantil haya retrotraído dichos efectos.

59 Conviene indicar que en el caso español la quiebra no es un proceso especial, ya que no requiere
la calidad de comerciante sino que puede ser dedarado fallido cualquier deudor.
111
Sección V: El tipo Subjetivo como dolo en la quiebra

fraudulenta.

Cuando trabajamos sobre e l tipo subjetivo, trabajamos

s o b r e a q u e l l a s c o n d i c i o n e s con l a s que s e s a t i s f a c e o a g o t a

e l t i p o objetivo.

Perteneciendo a este nivel de a n á l i s i s el dolo y la

culpa.

P a r a Günther Jakobs, " ~ t1i p o subjetivo pertenecen precisamente

aquellas circunstancias que convierten l a realización del t i p o o b j e t i v o

en acción t í p i c a . " (Jakobs, 1997, Pág. 309) .

P a r a e l p r o f e s o r Claus Roxin ( 1 9 9 7 ) , en l a a c t u a l i d a d

debe reconocerse que, " . . .se ha impuesto la concepción de que

también hay un t i p o s u b j e t i v o y que é s t e s e compone del dolo y en s u caso

de o t r o s elementos subjetivos del tipo adicionales al dolo". (Pág.

307).

Este a n á l i s i s del tipo subjetivo, según Bustos Ramírez

(1989) ,

"Implica l a atribución de un comportamiento conforme a

su sentido dentro de un determinado ámbito

situacional y , desde e s t e punto de v i s t a , l a primera

112
 categoría importante que surge es el dolo...Esto

implica que e l i n j u s t o n o puede concebirse como a l g o

puramente objetivo, sino como e l hacer de un e n t e

social, l a persona, y que por tanto l a actividad

realizada e s 'su' hacer y en e l l a queda impresa s u

persona a l s e r v i r de comunicación s o c i a l con otra."

(P6g. 1 7 4 )

En la obra "Manual de Derecho Penal" del Profesor

a r g e n t i n o Eugenio Raúl Zaffaroni (20051, s e s e ñ a l a que,

"El t i p o s u b j e t i v o t i e n e como n ú c l e o c e n t r a l a l dolo.

Dolo es l a voluntad r e a l i z a d o r a d e l t i p o , guiada por e l

conocimiento de 1o s elementos del tipo objetivo

n e c e s a r i o s para su c o n f i g u r a c i ó n . " (Pág. 399) .

En n u e s t r o Código Penal, mediante d e c l a r a c i ó n expresa,

el legislador a i n c l u i d o l a o b l i g a t o r i e d a d por p a r t e d e l

juzgador de tener por demostrado, previo a imponer una

sanción, que e l s u j e t o imputado, actuó, con dolo, culpa o

preterintención60.

Pese a l a importancia de determinar l a e x i s t e n c i a d e l

dolo, no encontramos una definición de este, en la

Esto puede ver extraerse de la W r a del artículo 30 del Código Penal, que de interés indica:
"N&& puecje sar saxkon& pw un hedw eqmsamte bphica& m b ley si no ki im ma/h&
m doh, cu/p op~t?te/r#tendn."
 l e g i s l a c i ó n , s i n o que s e l i m i t a , en e l a r t í c u l o 31 d e l Código

Penal, a s e ñ a l a r cual e s l a conducta que debe t e n e r s e por

'dolosa".

Según e s t e a r t í c u l o ,

\\
Obra con dolo quien q u i e r e l a r e a l i z a c i ó n del

hecho tipificado, así como quien la acepta,

previéndola a l o menos como p o s i b l e . "61

Para n u e s t r o s e f e c t o s , s e hace n e c e s a r i o ahondar un poco

más p a r a a c l a r a r e l s i g n i f i c a d o d e l concepto de dolo.

Para Roxin el dolo debe ser entendido como "el

conocimiento (Saber) y Voluntad (querer) de l o s elementos del tipo

objetivo." (Roxin, 1997, Pág. 308); un ejemplo dado por el

a u t o r de c i t a , c l a r i f i c a aún más e s t a d e f i n i c i ó n : " .. .quien

s u s t r a e una cosa a j e n a , que confunde con l a suya propia, actúa s i n saber

e n r e f e r e n c i a a l elemento 'ajena' contenido en e l t i p o o b j e t i v o . . . o sea

que fa1 t a e l dolo" (Pág. 308 ) .

Sobre el dolo, y de especial relevancia en esta

investigación, s e d i c e que e s un concepto r e d u c t o r de la

responsabilidad; que cumple, " s u función reductora a l impedir l a

 r e s p o n s a b i l i d a d meramente o b j e t i v a o p o r el r e s u l t a d o , e x i g i e n d o c i e r t a s

finalidades como condición para su relevancia típica" (Zaf f a r o n i ,

2005, Pág. 4 0 0 ) .

La doctrina prevaleciente coincide con la

c a r a c t e r i z a c i ó n de d o l o como s a b e r y q u e r e r , ' e s d e c i r q u e el

d o l o t i e n e un a s p e c t o d e c o n o c i m i e n t o ( o i n t e l e c t u a l ) y o t r o d e v o l u n t a d

(volitivo o conativo)". ( Z a f f a r o n i , 2005, Pág. 4 0 0 ) .

En la definición que presenta la normativa penal

costarricense, encontramos e s t o s dos elementos; a s í cuando

el t e x t o legal dice: "obra con d o l o quien q u i e r e l a r e a l i z a c i ó n d e l

hecho. .. a s í como q u i e n l a a c e p t a , p r e v i é n d o l a a l o menos como p o s i b l e . " :

s e r e f i e r e a l h a b e r a c t u a d o con a c u e r d o a l a voluntad d e l

agente (el aspecto volitivo); pero el texto legal no se

r e f i e r e a l a r e a l i z a c i ó n d e c u a l q u i e r hecho s i n o que s e ñ a l a ,
\\
l a r e a l i z a c i ó n d e l hecho típico".

Con e l l o se s e f i a l a e l a s p e c t o c o g n o s c i t i v o d e l d o l o , e l

agente debe conocer la conducta que ha sido sancionada

mediante e l t i p o p e n a l .
 Veamos ahora e s t o s elementos por separado, primero e l

a s p e c t o cognoscitivo y posteriormente e l aspecto v o l i t i v o o

conativo .

a) Aspecto Cognoscitivo del Dolo

El dolo como conocimiento e f e c t i v o d e l hecho. Este

punto no p l a n t e a pocas d i f i c u l t a d e s , pues l o que decimos, es

que e l s u j e t o debe "conocer" l o s elementos que componen e l

t i p o penal. Este a s p e c t o t i e n e t a l r e l e v a n c i a que, tal y

como l o sefiala Jakobs (1997),

" s i hay desconocimiento de l a realización del t i p o

se excluye e l dolo, sin que importe el motivo del

desconocimiento.. . e l l i m i t e del dolo s e determina, a l

menos en un lugar, rígidamente según hechos psíquicos

(conocimiento , desconocimiento) pero no según

valoración de e s t o s hechos". (Pág. 313) .

Para Bustos Ramírez (1989) , cuando hablamos d e l conocimiento,

é s t e ha de, "recaer sobre l o s elementos o b j e t i v o s del t i p o , s e ha de

tener conciencia de l a s circunstancias que l o integran. " (Pág. 1 7 7 ) .

E s t e conocimiento, d e l dolo, para Zaffaroni ( 2 0 0 5 ) ,

 \\
siempre es e f e c t i v o , es decir, que debe r e f e r i r s e a

c o n t e n i d o s r e a l e s e x i s t e n t e s e n l a conciencia.. .por

ende, no admite e l llamado conocimiento p o t e n c i a l ,

que es un no 'conocimiento', que no puede o r i e n t a r a

ninguna f i n a l i d a d . . . e l dolo no s e organiza sobre l a

base del ' d e b í a haber s a b i d o r , s i n o del 'sabia'"62

(Pág. 400, 401).

Sobre la "intensidad" de este conocimiento, Jackobs

(1997), s e ñ a l a que, en l a d o c t r i n a r e c i e n t e p a r a e l d o l o no

b a s t a que e s e conocimiento s e a p o t e n c i a l 6 3 .

" ~ al s p e c t o i n t e l e c t i v o del dolo tiene, que ser

considerado d e manera s i tuacional y r e l a c i o n a 1 , como

l a proyección de l a conciencia d e l i n d i v i d u o en una

r e l a c i ó n dada, q u e es dinámica y que por e l l o mismo

no puede t e n e r siempre l a misma i n t e n s i d a d , pero s i

e s siempre integradora e i n t e r a c c i o n a n t e . " (Bustos

Ramírez, 1989, Pág. 178, 1 7 9 ) .

De e s t a manera es reseñado e l conocimiento como p a r t e

d e l dolo.

La negrita es nuestra.
" Cf. Con Jackobs (1997,Pág. 317)
 b) Aspecto v o l i t i v o o conativo del dolo.

Tal y como lo senala Günther Jakobs, existe una

r e l a c i ó n e n t r e e l a u t o r y l a s consecuencias p r i n c i p a l e s d e l

hecho d e l i c t i v o , a e s t a r e l a c i ó n s e l e denomina i n t e n c i ó n 6 4 .

Dice Jakobs que,

\\
La r e l a c i ó n p o s i t i v a con e l a s p e c t o de l o s i m p u l s o s

reside en que el autor obra en función de las

consecuencias p r i n c i p a l e s y en e s t e s e n t i d o q u i e r e

e s t a s consecuencias. Según s u v a l o r a c i ó n , en t a n t o

q u e n o se produzcan e s t a s c o n s e c u e n c i a s ha a c t u a d o

' e n vano.' " (Jakobs, 1997, Pág. 3.21)~'.

Es según esta distinción - aspecto volitivo- que s e

c l a s i f i c a como dolo: d i r e c t o de primer y segundo grado, y

d o l o eventual66.

Se d i c e que e s d o l o d i r e c t o de primer grado e s a q u e l en

e l que l a v o l u n t a d a b a r c a l a producción d e l r e s u l t a d o t í p i c o

como f i n en s i mismo; s e l e denomina d e forma más " g r a f i c a como

d o l o i n m e d i a t o ( d i s p a r a r seis b a l a z o s c o n t r a una persona para m a t a r l a ) "

( z a f f a r o n i , 2005, Pág. 401) .

64 Cf.Con Jackobc (1997, Pág. 321)

/O resaltado no corresponde al original.
118
 Cuando decimos que e l d o l o es, d i r e c t o de segundo grado

o mediato, l o que decimos es que " e l r e s u l t a d o t í p i c o e s una

consecuencia necesaria de l o s medios e l e g i d o s , q u e d e b e n ser a b a r c a d o s

por l a v o l u n t a d t a n t o como el f i n mismo" ( Z a f f a r o n i , 2005, Pág.

401).

Un e j e m p l o c l á s i c o es o f r e c i d o p o r e l mismo a u t o r de

c i t a y es e l de un s u j e t o que pone una bomba e n una a v i ó n con

e l f i n de h a c e r l o e x p l o t a r con e l f i n de matar a un p a s a j e r o

y cobrar e l seguro.

Hablamos de d o l o d i r e c t o de segundo g r a d o con r e s p e c t o a

l a s m u e r t e s de l o s o t r o s p a s a j e r o s y l a t r i p u l a c i ó n . 67

Por ultimo e l d o l o eventual, es e l c a s o donde p e s e a

q u e r e r l o s medios e l r e s u l t a d o s ó l o s e a tomado e n c u e n t a como

posible.

Según Z a f f a r o n i , a c t ú a con d o l o e v e n t u a l e l c o n d u c t o r

que p o r una a p u e s t a p a s a una e s q u i n a con semáforo e n r o j o c o n

10s o j o s c e r r a d o s , "En g e n e r a l , es l a v o l u n t a d q u e se e x p r e s a siempre

q u e e l a g e n t e se d i c e ' s i s u c e d e , q u e se f a s t i d i e o q u e se l o a g u a n t e o

mala s u e r t e ' (Zaf f a r o n i , 2005, Pág. 402) .

66 Cf. Con Zaffamni, 2005,Pág. 401.

119
 Cabe r e s a l t a r d o s i d e a s ; l a p r i m e r a e s que, l o r e l e v a n t e

es " l a relación s o c i a l , el aspecto situacional, y por e l l o mismo l a

voluntad no interesa en e l sentido de l a forma como se a llegado a l a

resolución, sino como proyección en l a realidad" ( B u s t o s Ramírez. ,

1989, Pág. 1 7 9 ) .

La segunda i d e a e s e x p u e s t a p o r Günther Jakobs (1997) y

s e f i a l a que,

" e l dolo debe comprender también l a causalidad de l a

acción para e l resultado. Naturalmente, a veces e s

d i f i c u l t o s o determinar s i ( y en que medida) e l dolo

también debe r e f e r i r s e a l curso ca usa1 conducente a l

resultado y al resultado en su configuración

concreta. En definitiva e l autor debe conocer el

riesgo que se realiza, pero no el curso causal

concreto mediante e l que se r e a l i z a . (Pág. 3 5 6 ) .

El autor de la quiebra fraudulenta, sea un sujeto

i n d i v i d u a l , s e a un órgano r e s p o n s a b l e d e a d m i n i s t r a c i ó n , debe

t e n e r p r e s e n t e que l o s a c t o s que s e e j e c u t a n e s t á n d e s t i n a d o s

a p r o v o c a r un d e t r i m e n t o e f e c t i v o e n e l p a t r i m o n i o d e l o s

acreedores.

67 Con este ejemplo se entiende mejor la denominación de conseenuas nacer&.

120
 Así mismo, y como parte de su actividad comercial, deben

tener un conocimiento efectivo, no potencial, de las

prohibiciones que le amparan al ejercicio de la actividad

comercial, tanto en el ordenamiento mercantil como penal.

Este conocimiento debe ser actualizable, en los términos

se que ha expuesto, y de él deben estar concientes los que

deban tomar las decisiones que posteriormente se les imputen.

En el presente capítulo, revisamos algunas generalidades

de la teoría de la parte especial del Derecho Penal, tomando

posición sobre los puntos discutidos.

Capitulo 11: Autoría y responsabilidad de l o s sujetos del

Grupo de Interés Económico en la quiebra fraudulenta:

Necesidad de su punibilidad.

Luego de haber reseñado el fenómeno de la quiebra,

tanto en su concepción m e r c a n t i l como p e n a l , y de haber

repasado l a s i t u a c i ó n de l o s grupos d e i n t e r é s económico en

Costa Rica, corresponde en este ú l t i m o c a p i t u l o , p l a n t e a r n o s

e l concepto d e a u t o r que a n u e s t r o j u i c i o p e r m i t e imputar

efectivamente la responsabilidad penal por los actos que

realicen los personeros del Grupo de Interés Económico,

encaminados a l a consumación de l a q u i e b r a f r a u d u l e n t a d e una

sociedad d e l grupo.

Sabemos ya que l a s s o c i e d a d e s d e l grupo, se organizan

en un esquema j e r á r q u i c o , y a c t ú a n b a j o l a d i r e c c i ó n de una

s o c i e d a d c o n t r o l a n t e o de un órgano d i r e c t o r .

P a r t i e n d o de e l l o , en este c a p i t u l o vamos a t r a t a r de

l a r e s p o n s a b i l i d a d de e s a s o c i e d a d , cuerpo u órgano d e c i s o r y

s u s miembros.

Los p l a n t e a m i e n t o s i n i c i a l e s s e r á n g e n e r a l e s , ya que no

se busca teorizar sobre el tratamiento doctrinal de la

autoría, e x t e n s o de por s i , s i n o que, e s nuestro objeto,

122
u b i c a r en e l plano d o c t r i n a l y documentar nuestra posición

sobre el tema de la autoría en los grupos de interés

económico, específicamente en el caso de la quiebra

fraudulenta.

Expondremos también en este capitulo, algunas ideas

entorno a l a persecución de d e l i t o s económicos y f i n a n c i e r o s ,

tema que ha s i d o abordado ya en o t r o momento por a u t o r e s d e

l a t a l l a del Dr. Fernando C r u z , pero que por n u e s t r o o b j e t o

d e e s t u d i o conviene t r a e r a d i s c u s i ó n .

Sección 1: Concepto general de autor para establecer l a

responsabilidad en l o s Grupo de Interés Económico.

A d i f e r e n c i a de o t r a s ramas del Derecho, el Derecho

Penal, no admite l a responsabilidad o b j e t i v a , por cuanto s u s

consecuencias son tan severas que deben s e r soportadas por

aquel que efectivamente vulneró e l bien j u r í d i c o , e s d e c i r e l

autor, a p a r t i r de a h í s e empieza l a construcción de l a s

diversas teorías que i n t e n t a n explicar e l fenómeno de la

autoría y el concurso de diversos sujetos en el hecho

delictivo.
a) Concepto de Autoría y de autor en e l derecho penal.

Cuando examinamos la definición de autoría, en el

diccionario encontramos que, es la " c u a l i d a d d e a u t o r " (Real

Academia, 2001, Pág. 171), y la cualidad de autor es la de

aquel que " . . . q u e es c a u s a d e a l g u n a c o s a . . . 'Der'. P e r s o n a que c o m e t e

el d e l i t o , o fuerza o induce a otras a ejecutarlo, o coopera a la

ejecución. " (Océano, 1991) .

Ambas definiciones nos aportan, el encuentro con nuestro

objetivo de análisis en este segundo capitulo, el autor,

aquella persona (o grupo de personas) a la que se le imputa

la responsabilidad penal de una conducta determinada.

Podemos ampliar este concepto de autor un poco más,

antes de entrar en detalle al análisis de las posiciones

doctrinales más relevantes.

Dice Goldstein (1983) que autor es,

"En Derecho penal el sujeto activo del delito.

Solamente puede s e r l o e l hombre, es d e c i r , el ser

humano, como ser d o t a d o d e i n t e l i g e n c i a y v o l u n t a d " .

(Pág.75)
 Mucho m 6 s c l a r a r e s u l t a l a p o s i c i ó n de C a p i t a n t , c i t a d o

por Wittmann y Zúñiga ( 2 0 0 3 ) , cuando s e ñ a l a q u e p o r a u t o r

tenemos a ,

".. l a p e r s o n a c u y a a c c i ó n o i n a c c i ó n c o n s t i t u y e una

infracción. Se designa autor, sobre todo a l autor

m a t e r i a l , a l a g e n t e f í s i c o d e l a i n f r a c c i ó n . P e r o en

c i e r t o s casos l a jurisprudencia, l a doctrina y l a

l e g i s l a c i ó n misma, e l e v a n p o r e x c e p c i ó n a l r a n g o de

autor moral, al que cometió la i n f r a c c i ó n por

i n t e r m e d i o de o t r a p e r s o n a " (Pág. 1 7 ) .

En nuestra legislación penal, encontramos con

definiciones de lo que debe entenderse por autor en el

n u m e r a l 4 5 d e l Código P e n a l , cuando r e z a :

"Es autor d e l hecho punible t i p i f i c a d o como t a l ,

quien l o r e a l i z a r e por s í o s i r v i é n d o s e de o t r o u

otros, y coautores los que lo realizaren

conjuntamente con e l a u t o r . "

D e l a d e f i n i c i ó n tomada d e l c ó d i g o , se e x t r a e a s u v e z ,

l a i d e a de q u e e l a u t o r no n e c e s a r i a m e n t e tiene que a g o t a r

e l t i p o de forma personal o directa, s i n o que p u e d e v a l e r s e

de o t r o s p a r a consumar e l h e c h o t í p i c o .
 D e una r e d a c c i ó n más f e l i z r e s u l t a e l a r t í c u l o 28 d e l

Código P e n a l e s p a ñ o l , que e s t á r e d a c t a d o e n l o s s i g u i e n t e s

términos,

"Son autores quienes realizan el hecho por sí solos,

conjuntamente o por medio de otro del que se sirven

como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro a

ejecutarlos.

b Los que cooperan a su ejecución con un acto

s i n e l cual no se h a b r í a efectuado."

Decimos que es más f e l i z e s t a r e d a c c i ó n , p u e s se d a una

d i s t i n c i ó n c l a r a e n t r e l o s que "son" a u t o r e s y l o s que se

"consideran" a u t o r e s .

C o i n c i d e con n u e s t r o Código Penal a l u t i l i z a r e l v e r b o

"realizar" lo que es especialmente importante es la

i n v e s t i g a c i ó n que nos ocupa porque t a l y como l o s e ñ a l a Mufioz

Conde (2002 ( b ) ) l a u t i l i z a c i ó n de este verbo en l u g a r de

ejecutar,

''es posible incluir en el conjunto de autor que

ofrece e l Código Penal a los sujetos que, sin

ejecutar materialmente el delito, contribuyen al

 mismo de forma esencial en su fase de ejecución, e s

decir quienes ostentan un dominio funcional del

hecho" (Pág. 446, 447)

Conviene d i s t i n g u i r , a u t o r í a y p a r t i c i p a c i ó n , p a r t i e n d o

de que el autor es quien realiza las acción típica y

p a r t i c i p e es e l que i n t e r v i e n e e n e l d e l i t o s i n s e r a u t o r .

Para Muñoz Conde, al referirse a l a distinción entre

ambos i n s t i t u t o s s e ñ a l a que, " l a participación en sí misma no e s

nada, sino un concepto de referencia que supone siempre l a existencia de

un autor principal en función del cual s e t i p i f i c a e l hecho cometido"

(Muñoz Conde, 2002 (b), Pág. 4 4 7 ) .

P a r a e l a u t o r Bustos Ramírez, dicha d i s t i n c i ó n depende

d e l c r i t e r i o con e l que se a n a l i c e l a p a r t i c i p a c i ó n , pues e n

un criterio amplio incluiría a todos los sujetos que

p a r t i c i p a n e n e l hecho d e l i c t i v o , i n c l u s o a l a u t o r ; m i e n t r a s

e n un c r i t e r i o r e s t r i c t i v o s o l o i n c l u i r í a a q u e l l o s que no s o n

autores.

Para e s t e a u t o r , l a a c t i v i d a d d e l p a r t i c i p e , " e s t á en una

relación de dependencia con l a del autor, que sería l a principal y l a del

participe l a accesoria" ( B u s t o s Ramírez, 1989, Pág. 2 8 3 ) .

b) Diferentes teorías sobre l a autoría.

Como anticipamos, e l tema de l a a u t o r í a , ha s i d o o b j e t o

de un gran d e s a r r o l l o dogmático, d e l c u a l se desprenden un

importante numero de t e o r í a s que t r a t a n de responder a l a

pregunta d e ¿a quién debemos tener por responsable de un

hecho determinado?.

Esta r e s p u e s t a , siempre va a s e r l a l e g a l i z a c i ó n de una

condición f á c t i c a s o c i a l a n t e r i o r , dicho de o t r o modo; en l a

respuesta l e g a l a l problema de l a a u t o r í a vamos a encontrar

una base o s u s t e n t o que proviene d e l a r e a l i d a d .

Lo anterior es explicado por el profesor Zaffaroni

( 2 0 0 5 ) con e l s i g u i e n t e ejemplo,

". . .cuando leemos un l i b r o sabemos quien e s e l autor

o l o autores. En e l prólogo é s t o s suelen agradecer a

quienes l o s han ayudado y, a veces, también a quienes

l e s han sugerido e l tema y l o s decidieron con su

consejo y apoyo a escribir la obra. Para nada

necesitamos l e e r e l CP. "

Este e s e l origen de f á c t i c o , s o c i a l , d e l fenómeno, pero

si e s e hecho social produce una colisión con algún bien

j u r í d i c o , e'l prisma con e l que debe v a l o r a r s e e s o t r o , tal y

128
como l o s e ñ a l a en l a continuación d e l mismo ejemplo e l D r .

Zaffaroni,

" S i e l l i b r o f u e s e una n o v e l a p o r n o g r á f i c a donde l o s

personajes fuesen reconocibles y s e l e s atribuyesen

comportamien t o s infamantes, habría un delito de

injurias y, por ende, quien lo escribió seria el

autor, quien colaboró sería el cómplice, y quien

decidió a l autor a escribirlo sería e l instigador. "

(Pág. 602)

Como d i j i m o s , y bien se plasma en el ejemplo supra

citado, l o que hacen l a s t e o r í a s , y a f i n de cuentas e l

Derecho Penal, es crear calificaciones, figuras y

d i s t i n c i o n e s o en algunos casos b o r r a r e s t a s .

Siguiendo l o expuesto por C a s t i l l o González, en s u obra

"Autoría y p a r t i c i p a c i ó n en e l Derecho Penal" ( 2 0 0 6 ) , podemos

c l a s i f i c a r en a l menos t r e s grandes grupos de d o c t r i n a s , para

d e f i n i r l a p a r t i c i p a c i ó n en l o s hechos d e l i c t i v o s , " ~ o c t r i n a s

que niegan la separación entre autor y participe. .. Doctrinas que

diferencian entre autor y participe.. . - Y - La t e o r í a d e l Dominio d e l

Hecho" (Pág. 8 ) .

La c l a s i f i c a c i ó n de teorías que no distinguen entre

a u t o r y p a r t i c i p e , c o n t i e n e a s u vez l a llamada d o c t r i n a "del

129
 c o n c e p t o e x t e n s i v o d e autor" d e s a r r o l l a d a especialmente por

Eb Schmidt y Mezger,

"El fundamento de e s t a p o s i c i ó n en l a t e o r í a de l a

i g u a l d a d d e condiciones, que e s t a b l e c e que t o d a s l a s

c o n t r i b u c i o n e s son c a u s a l e s a l resultado" (Castillo

González, 2006, Pág. 54).

Esta c a t e g o r í a también incluye, l a "doctrina d e l a u t o r

único". Se c a s t i g a a todos quienes hayan dado un a p o r t e

causal a l d e l i t o .

Sobre e s t a posición e l D r . Zaffaroni (2005) s o s t i e n e que

no e s más que una pretensión d e l Derecho Penal de b o r r a r " l a s

d i s t i n c i o n e s d e l mundo", pero,

"...con ello no logran convertir a todos en

autores.. ., sino que s ó l o s e l i m i t a n a aplicar al

participe l a pena del autor, que no e s l o mismo,

l l e g á n d o s e a l extremo máximo d e i r r a c i o n a l i d a d cuando

se quiere considerar a u t o r d e l d e l i t o de auto aborto

al farmacéutico que proporciona el abortivo a la

mujer, o de violación al que sólo golpea , o

amedrenta a l a v í c t i m a . " ( Pág. 602) .

 Esta "pretensión", como l a ha l l a m a d o Z a f f a r o n i , puede

c o n v e r t i r s e e n l a c o n s o l i d a c i ó n de una i n j u s t i c i a l e j o s de

r e p r e s e n t a r una s o l u c i ó n a l c o n f l i c t o s o c i a l .

Las d o c t r i n a s que d i s t i n g u e n e n t r e a u t o r y participe,

se pueden c l a s i f i c a e n "formal o b j e t i v a . . . t e o r í a subjetiva.. . - y -

t e o r í a s m a t e r i a l e s objetivas" ( C a s t i l l o González, 2006, Pág.8). a SU

vez e s t a s u l t i m a s c o n t i e n e n a , l a t e o r í a d e l a p o r t e n e c e s a r i o

y l a t e o r í a de l a p r e v a l e n c i a de H e g l e r .

La t e o r í a f o r m a l o b j e t i v a , d e f i n e a l a u t o r como a q u e l

que m a t e r i a l i z a , e x t e r i o r i z a o a g o t a , l a c o n d u c t a t í p i c a ; se

d i c e d e a c u e r d o a e s t a t e o r í a que,

"Es autor e l que r e a l i z a un comportamiento que t i e n e

exteriormente l a forma de l a acción t í p i c a o por l o

menos una parte de la misma (el que ejerce la

violencia en el robo aunque no s e apodere de la

cosa) . " (Sánchez R o m e r o , 2000, Pág. 128).

Según Roxin ( 1 9 9 9 ) , e s t a c o n c e p c i ó n ,

"considera - atendiendo a su núcleo, a l margen de sus

v a r i a n t e s - autor a aquel que e j e c u t a pos s í mismo

t o t a l o parcialmente l a s acciones d e s c r i t a s en los

t i p o s de p a r t e especial; todos l o s demás son sólo

inductores o cómplices ". (Pág. 54)

131
 Quizá e l punto m á s debatido de esta teoría es que,

r e s t r i n g e enormemente e l c o n c e p t o d e a u t o r , como r e s u l t a d o de

€2110, "no podría considerarse al autor mediato ni al coautor en la

mayoría de los casos" (Bustos R a m í r e z , 1989, Pág. 283).

Esta crítica también sefialada por Castillo González

( 2 0 0 6 ) , a l c o n s i d e r a r que l a t e o r í a "falla al aclarar la autoría

mediata.. .pero tampoco puede explicar correctamente los casos de co-

autoría" (Pág.71,72) .

L a s t e o r í a s s u b j e t i v a s buscan l a d i s t i n c i ó n e n t r e a u t o r ,

coautor y participes, en criterios subjetivos interiores

t a l e s como l a v o l u n t a d , la finalidad, l o s motivos y o t r o s

c a r a c t e r e s s u b j e t i v o s d e l o s p a r t i c i p a n t e s en e l d e l i t o .

P a r a C e c i l i a Sánchez Romero ( 2 0 0 0 ) , se puede decir que

e l autor e s q u i e n hace l o s a p o r t e s q u e r i e n d o e l r e s u l t a d o

como suyo mientras los participes lo hacen queriendo el

r e s u l t a d o como a j e n o , d i c e ,

"los resultados son insatisfactorios, pues lo

decisivo no es el aporte ni la forma exterior del

comportamiento, sino la voluntad (la madre que le

pide a la hermana que mate al nifío sería autora y la

hermana cómplice)." (Pág.129)

 Las teorías subjetivas, pueden clasificarse en dos

grupos, las denominadas del dolo y las denominadas del

i n t e r é s . " l a s primeras d i s t i n g u e n en función de l a c l a s e de voluntad;

l a s segundas, con a r r e g l o a s i e l hecho s e cometió en i n t e r é s propio o

ajeno." (Roxin, 2000, Pág. 70, 71). Lo común en ambos grupos

será,

"el distinguir, en l a delimitación entre autoría y

participación, no según c r i t e r i o s o b j e t i v o s s i t u a d o s

en e l mundo e x t e r i o r , s i n o s ó l o i n t r a psíquicos, como

l a voluntad, intención, l o s motivos y a c t i t u d e s de

l o s participes." (Roxin, 2000, Pág. 7 1 ) .

En cuanto a las teorías materiales objetivas, son

a q u e l l a s que proponen d i s t i n g u i r a l a u t o r d e l o s p a r t i c i p e s

de acuerdo a l grado d e p e l i g r o s i d a d d e l a p o r t e hecho. 68

Dice Roxin (2000) que b a j o e s t a denominación s e reúnen

dos c a t e g o r í a s , " l a s t e o r í a s basadas en l a s d i f e r e n c i a s c a u s a l e s . . . -

Y - ... a q u e l l a s otras orientadas en l o material predominantemente a

c r i t e r i o s obj e t i v o s ." (Pág. 58) .

A e s t a s t e o r í a s p e r t e n e c e n , l a t e o r í a de l a n e c e s i d a d de

l a a p o r t a c i ó n c a u s a l o t e o r í a de l a n e c e s i d a d , l a t e o r í a de

la cooperación anterior y simultanea al hecho, de la

Cf. Con Castillo González, 2006, Pág.78.

133
 causalidad f í s i c a y causalidad psíquica y la t e o r í a de la

supremacía d e l a u t o r . 69

Para C a s t i l l o Sánchez (2006), "la distinción más importante

entre l a s d o c t r i n a s o b j e t i v o m a t e r i a l e s , s e r í a e n t r a l a t e o r í a d e l a p o r t e

n e c e s a r i o y l a t e o r í a d e l a p r e v a l e n c i a d e Hegler" (Pág.8).

La t e o r í a d e l a p o r t e necesario,

"dice que es coautor aquel que da un aporte al

delito, s i n e l c u a l e s t e no s e hubiere r e a l i z a d o . E l

cómplice da un a p o r t e secundario, no e s e n c i a l p a r a l a

realización de delito. " (Castillo Sánchez,

2006, Pág. 7 8 ) .

Sobre e s t a t e o r í a d i c e Roxin (2000),

"Se t r a t a de una i d e a muy antigua, nunca olvidada d e l

todo que s i g u e apareciendo una y o t r a vez h a s t a l a

actualidad, de que al que realiza una aportación

imprescindible a l hecho hay que e q u i p a r a r l o a l que

e j e c u t a e l hecho de propia mano" (Pág. 5 8 ) .

En cuanto a l a t e o r í a de l a prevalencia de Hegler, el

p r o f e s o r C a s t i l l o González (2006) d i c e ,

"Cf. Con Roxin, 2000. PAg. 58 - 70

 "Hegler desarrolla l a teoría de la prevalencia para

e x p l i c a r l a a u t o r í a mediata ...'cuando alguien u t i l i z a a

otro como instrumento de sus propios fines de

realización de un delito, hay autoría mediata'"

(Pág.82, 83).

En c u a n t o a l a ú l t i m a d i s t i n c i ó n 7 ' que hace l a d o c t r i n a

e n t r e a u t o r y p a r t i c i p e s , es l a d e n o m i n a d a t e o r í a d e l d o m i n i o

del hecho. Misma que c o b i j a a: la doctrina del dominio

f u n c i o n a l de h e c h o , l a t e o r í a d e l d o m i n i o d e l h e c h o e n t e n d i d a

normativamente y la argumentación a partir de la teoría

finalista.

La argumentación a partir de la teoría finalista,

d e f e n d i d a p o r ~ ü ~ ~ e sro s~t i le n, e , a p a r t i r de l a c o n s t r u c c i ó n

de a c c i ó n de Welsel, q u e ,

"cada a c c i ó n e s una i n s e p a r a b l e s í n t e s i s de elementos

s u b j e t i v o s y o b j e t i v o s , en l a c u a l e l momento s u b j e t i v o

de l a voluntad determina, ordena, conforma y domina e l

a s p e c t o o b j e t i v o de la acción, de t a l modo que una

separación e n t r e l o subjetivo y l o objetivo destruye l a

e s e n c i a de l a acción". ( C a s t i l l o González, 2006,

Pág.89).

Continuando con el esquema propuesto en el libre la Autoría y participación en el Deredio Penal,

del profesor Castillo González.
71 Citado Castillo González.

135
 A s í , debemos e n t e n d e r que p a r a esta concepción,

"señor del hecho es quien, por su resolución

voluntaria, se ha conducido conforme a fines. La

c o n f i g u r a c i ó n d e l h e c h o p o r m e d i o d e una v o l u n t a d d e

r e a l i z a c i ó n es.. . un e l e m e n t o g e n e r a l d e l d o m i n i o d e l

hecho" ( C a s t i l l o González, 2006, P á g . 89) .

S o b r e l a concepción de a u t o r y p a r t i c i p e e n e s t a t e o r í a ,

s e ñ a l a Sánchez Romero (2000) que,

"Es a u t o r quien t i e n e dominio d e l hecho, mientras que

los que toman parte sin dominar el hecho son

participes.

El dominio d e l hecho l o t i e n e quien r e t i e n e en s u s

manos el curso: el 'si' y el 'comot del hecho,

pudiendo decidir preponderantemente a su respecto

'haber t e n i d o l a s r i e n d a s d e l hecho', e l que t i e n e e l

poder de d e c i s i ó n sobre l a configuración c e n t r a l d e l

suceso, e l que puede d e c i d i r s i s e l l e g a o no a la

consumación" ( Pág. 1 28 ) .

P a r a e l p r o f e s o r Eugenio R . Zaffaroni (2005), s e debe

resumir l a d e t e r m i n a c i ó n d e l autor en Itquien p u e d e d e c i d i r l a

configuración central del acontecimiento" ( Pág. 606) . Además

s o s t i e n e que es e s t a t e o r í a como un i n s t r u m e n t o ú t i l , p a r a l a

s o l u c i ó n " r a z o n a b l e " de c a s o s , d i c e q u e e l f i n a l i s m o ,
 ".. .ensayó su t e o r í a f i n a l o b j e t i v a sobre l a base d e l

dominio d e l hecho, y que puede c o n s i d e r a r s e seguida

por l a d o c t r i n a m a y o r i t a r i a , siendo h a s t a hoy l a más

fructífera en cuanto soluciones razonables."

(Pág.605) .

c) Nuestra Posición sobre, el tema de l a autoría e n l a

imputación de responsabilidad penal, a los directores del

Grupo de Interés Económico, por l a quiebra fraudulenta de una

sociedad controlada.

Nuestra "pregunta - problema" en la presente

investigación, se refiere concretamente a la siguiente

situación: un grupo de interés económico que, tiene el

control de varias sociedades, decide realizar actos

destinados a producir un e s t a d o patrimonial patológico en una

de las sociedades controladas, provocando la quiebra

f r a u d u l e n t a de l a misma.

El primer responsable de dicha conducta es el

r e p r e s e n t a n t e l e g a l de l a sociedad. Resta determinar, lo

que e s e l aspecto medular de n u e s t r a investigación, s i es

p o s i b l e imputar l a responsabilidad penal a l o s d i r e c t i v o s d e l

grupo de i n t e r é s económico, además, s i e s t o r e s u l t a posible,

s e ñ a l a r l a c a l i d a d en l a que s e l e s imputarían dichos a c t o s .

137
 Actualmente, l a d o c t r i n a p r e s e n t a a l menos dos p o s i b l e s

s o l u c i o n e s , a e s t e problema, l a a u t o r í a mediata basada en e l

p o s t u l a d o de Claus Roxin d e l "dominio de la voluntad en virtud de

estructuras de poder organizadas" y l a coautoría, basada en 'el

dominio funcional del hecho".

La t e o r í a d e l dominio de l a voluntad a t r a v é s de un

a p a r a t o de poder organizado; encuentra en e l P r o f e s o r Claus

Roxin a s u máximo p o s t u l a n t e .

A p a r t i r d e l juzgamiento de c r i m i n a l e s de guerra nazi72,

se le plantea a la doctrina alemana el reto de buscar

formulas que p e r m i t i e r a n d e f i n i r como a u t o r e s no solamente a

l o s e j e c u t o r e s inmediatos, s i n o también a l o s organizadores y

a l o s s u j e t o s que daban l a s ordenes. C i t a C a s t i l l o Gonzalez

(20061, que,

"En el c a s o Eichmann, el j u z g a d o de Jerusalem d i j o

que l a responsabilidad de un organizador n o disminuía

s i n o q u e e r a m a y o r c o n l a d i s t a n c i a ... a f i r m a J a g e r ,

l a d i s t a n c i a a l l u g a r e n d o n d e se e j e c u t a el h e c h o n o

es psicológicamente significativa, pues el peso

espiritual por el hecho y las trabas morales son

m e n o r e s , s i e n d o q u e el a s e s i n o d e e s c r i t o r i o s a b e q u e

e l h o m i c i d i o se e s t á c o m e t i e n d o . " (Pág. 3 1 0 ) .
 Con esta base inicio sus trabajos Roxin, formulando la

teoría de que el asesino a distancia es 'un a u t o r mediato".

Se fundamenta en la autoría mediata73, y sostiene el

doctrinario que, lo esencial aquí es la intercambiabilidad o

fungibilidad del instrumento utilizado.

"El organizador o j e f e e s a u t o r mediato porque domina

e l a p a r a t o de poder y porque e l e j e c u t o r e s fungible;

es d e c i r porque s i s e negara a r e a l i z a r e l hecho, otro

individuo, igualmente d i s p u e s t o a cometer e l hecho, lo

substituiría, de modo que e l e j e c u t o r e s una pequeAa

rueda en l a maquinaria. ' e l presupuesto de e s t a forma

de a u t o r í a e s que e l a p a r a t o de poder que u t i l i z a e l

determinador se haya separado aquí de las normas

jurídicas7*' " (Castillo González, 2006, Pág.311).

Especialmente ilustrativas son las palabras del defensor

de Eichmann, ~ e r v a t i u s ~ ~ ,citado por Roxin (2000), y que

literalmente dice,

".. . ' d e h a b e r s e negado a o b e d e c e r , e l l o no habría

s u r t i d o e f e c t o alguno e n l a ejecución del exterminio

NOSreferimosal juicio en 1962 de Eichmann en Jerusalén y del caso Staschynskij (BGH 18,87).
73 Cf.Con Castillo González, 2006, Pág. 310
74 esto se explica pues, si el aparato sigue apegado d derecho, estarnos frente una exigibilidad de
actuar por parte del sujeto y su incumplimiento por ser orden ilegal exculpa.
Senratius, Verteidigung Adolf Eichmann, Pladoyer, 1961, pp.T/ y 778.
139
 de los judíos y p o r eso n o h a b r í a i m p o r t a d o a s u s

víctimas. La maquinaría de impartir órdenes habría

seguido funcionando como lo hizo después de que

matarán a Heydrich. Aquí estriba l a diferencia con

los crimenes individuales. Frente a la orden del

todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de

s e n t i d o . Aquí e l c r i m e n n o es o b r a d e l i n d i v i d u o ; el

p r o p i o e s t a d o e s el a u t o r ' . " (Pág.273) .

Para Roxin, esta respuesta, la del dominio de la

v o l u n t a d a t r a v é s d e un a p a r a t o de poder organizado, r e s u l t a

v a l i d a cuando s e t r a s l a d a a o t r a s o r g a n i z a c i o n e s , y d i c e :

"...en general, q u i e n es empleado e n una m a q u i n a r i a

organizativa en cualquier lugar, d e una manera tal

q u e p u e d e i m p a r t i r ó r d e n e s a s u b o r d i n a d o s , es a u t o r

mediato en v i r t u d d e l dominio de l a voluntad que l e

c o r r e s p o n d e si u t i l i z a s u s c o m p e t e n c i a s p a r a q u e se

cometan a c c i o n e s p u n i b l e s . ,, (Roxin, 2000, P6g.

275).

La p r o p u e s t a d e l profesor alemán, encuentra oposición

cuando p r e t e n d e sacársele del contexto para el cual fue

creada76 y en e l c u a l d i o i m p o r t a n t e s f r u t o s . 77

" Aunque importantes observaciones, a partir del pensamiento de Jakobs, son expuestas en el
texto de Dr. Castillo, 2006, Pág.313,314. en el apartado # 179.
Con base en esta doctrina, se lograron redver importantes casos, tanto en Alemania, dónde se
uso para resolver la responsabilidad de los guardias fronterizos que dispararon y d i ¡ muerte a
personas que pretendían cruzar de Alemania oriental a la Alemania del este; también fue dave en
140
 Dice Muñoz Conde,

"En l a t e s i s o r i g i n a r i a d e R o x i n , l a a u t o r í a m e d i a t a

p o r dominio d e l a v o l u n t a d e n v i r t u d d e un a p a r a t o d e

poder, se exigía que l a organización actuara al

margen d e l Derecho. Pero p o s t e r i o r m e n t e e l mismo

Roxin parece no darle mucha importancia a este

r e q u i s i t o . . .desde 1 uego, s i se r e n u n c i a a este tercer

e l e m e n t o e n l a t e o r í a d e R o x i n , es d e c i r , a que l a

organización sea una organización al margen del

Derecho, se p o d r í a , a l menos teóricamente, aplicar

e s t a t e o r í a también e n l o s c a s o s e n q u e el d e l i t o se

haya c o m e t i d o e n el marco d e un a p a r a t o d e p o d e r d e

carácter no estatal y n o desvinculado al Derecho

(como l a empresa) 78. .." (Muñoz Conde, (c)") .

Pero e s t a renuncia, c o n t r a d i c e uno de l o s postulados

b á s i c o s , prima f a c i e , d e l pensamiento expuesto, por e l mismo

Roxin en su teoría, "la función de separar la cizaña criminal

(criminalidad organizada) d e l t r i g o l i m p i o (empresa)". (Mufioz Conde,

(c)

el caso de las desapariciones de la dictadura del General Videla en la Argentina, pese a que no fue
acogida por la suprema axte de ese país (Cf.Zaffironi, 2005, Pág. 611).
78 Posibilidad que abrió el BGH,en b resokicion 40,218, citada por M u k Conde.
 Otra c r í t i c a s e encuentra en l a d i f i c u l t a d de s e ñ a l a r

donde e s t á n l o s l í m i t e s e n t r e una e s t r a t e g i a de mercado l e g a l

y o t r a s a c t i t u d e s de c a r á c t e r c r i m i n a l .

Pero para n u e s t r a h i p ó t e s i s l o que nos hace r e n u n c i a r de

forma d e f i n i t i v a a e s t a t e o r í a como base de l a imputación de

responsabilidad de los directores del Grupo de Interés

Económico, e s l a imposibilidad de s o s t e n e r , l a fungibilidad

del instrumento, postulado i r r e n u n c i a b l e en a t e o r í a de

Roxin. Pues la sustitución de quien deba ejecutar las

ordenes no s e r í a inmediata y automática, como p o d r í a suceder

en una organización c r i m i n a l o en l a j e r a r q u í a m i l i t a r ; el

tiempo que s e t a r d a r í a en e l t r a s l a d o de r e s p o n s a b i l i d a d e s ,

poderes y ordenes, t e n d r í a una i n c i d e n c i a fundamental en e l

resultado t í p i c o .

Nos r e s u l t a r í a más cercano s o s t e n e r que, e s un caso de

a u t o r í a mediata por dominio de l a voluntad por coacción, bajo

e l supuesto de que l a s d i r e c t r i c e s con f i n d e l i c t i v o deben

s e r a c a t a d a s b a j o e l apercibimiento de despido, y aún a s í nos

parecería extrema, mas no imposible, una solución de tal

naturaleza.
 La segunda t e o r í a e s denominada La t e o r í a d e l dominio

funcional de hecho, de la que hemos expuesto ya sus

postulados, básicamente tenemos

"un reparto de papeles entre los diversos

i n t e r v i n i e n t e s en l a r e a l i z a c i ó n de un d e l i t o , de t a l

modo que alguno o algunos de l o s c o a u t o r e s n i s i q u i e r a

e s t á n presentes e n e l momento de s u ejecución" (

Muñoz Conde, 2002, 4 5 2 ) .

No hablamos de un simple acuerdo entre los

intervinientes, nos referimos a una colaboración en la

realización, que sea tal, que se vea como un eslabón

importante en todo e l a c o n t e c e r d e l i c t i v o s O . ~ o x i n " dice

que, "en e s t o s casos e l dominio no e s t á en manos d e l c o a u t o r p a r t i c u l a r

s i n o que corresponde a l s u j e t o c o l e c t i v o como t a l ".

A s í en n u e s t r o c r i t e r i o , e s t a solución r e s u l t a l a más

adecuada, creemos " u i r i s tamtum", que e l r e p r e s e n t a n t e de l a

sociedad fallida es autor en acuerdo con aquellos que

mediante l a s d i r e c t r i c e s d e l grupo l o determinaron.

Los D i r e c t i v o s d e l Grupo, t i e n e n en n u e s t r o supuesto, l a

l a b o r de o r i e n t a r l a s p o l í t i c a s e m p r e s a r i a l e s , y en e s t e caso

Cf. Muiloz Conde, 2002, Pág. 452.

Citado por Castillo González, 2006, Pág. 91.
143
de d e c i d i r e l medio para someter e l patrimonio de l a sociedad

c o n t r o l a d a , en p e r j u i c i o de s u s acreedores ( o l o s acreedores

del grupo) mediante sus directrices. De las cuales son

f i s c a l e s ( l o que l e s permite mantener e l c o n t r o l o b j e t i v o d e

curso causal) .

La responsabilidad d e l r e p r e s e n t a n t e d e l a controlada y

sus administradores, e s e j e c u t a r y consumar l a s ordenes y

d i r e c t r i c e s , h a s t a l a consumación d e l r e s u l t a d o t í p i c o .

d) Posibles críticas a nuestra posición.

A nuestro juicio, esta posición puede sufrir tres

grandes críticas; la primera de ellas referente a, la

identidad y la responsabilidad del grupo de interés

económico, por l a s u e r t e d e l a sociedad f a l l i d a .

La segunda c r i t i c a que vislumbramos, está relacionada

con e l problema de imputar a s u j e t o s que no cumplen con e l

r e q u i s i t o o b j e t i v o d e l t i p o de "ser declarados en quiebra",

las consecuencias penales d e l t i p o d e quiebra fraudulenta,

del a r t í c u l o 2 3 1 d e l Código Penal.

 Por ultimo, observamos como una critica valida, pero

infranqueable, el tema de las decisiones adoptadas por

órganos c o l e g i a d o s , a t r a v é s de v o t a c i o n e s . En unas b r e v e s

líneas, ensayaremos las respuestas encontradas a estas

dificultades.

Lo primero que debemos encarar, antes de l o g r a r una

e f e c t i v a imputación de r e s p o n s a b i l i d a d e s a l o s personeros de

l a agrupación de i n t e r é s económico, e s determinar que e x i s t e

una vinculación efectiva, y para ello proponemos dos

s o l u c i o n e s , l a primera de orden d o c t r i n a l con s u s t e n t o en l a

l e g i s l a c i ó n comparada y l a segunda, de c o r r i e n t e a p l i c a c i ó n

por p a r t e de l a jurisdicción t r i b u t a r i a .

E s t a n e c e s i d a d s e impone, porque,

"frente al interés empresario por disimular los

mecanismos de concentración y a g r u p a c i ó n . . .existe un

interés encontrado por parte del Estado, de los

acreedores y de l o s t e r c e r o s en general, por poner d e

m a n i f i e s t o l a realidad d e t a l e s agrupamientos, a f i n d e

promover l a m e j o r d e f e n s a d e s u s d e r e c h o s " (Montesi,

1 9 8 5 , Pág. 1 5 0 ) .

A s í , decimos con V í c t o r Luis Montesi (1985) que, e x i s t e n

una s e r i e de c r i t e r i o s que nos permiten reconocer e s a unidad,

145
 en los casos donde no sea tan evidente o por intereses

u l t e r i o r e s e l grupo o c u l t ó l a v i n c u l a c i ó n r e a l , d i c e ,

"Se admiten como hechos que traducen la unidad

económica l o s s i g u i e n t e s :

a ) La v i n c u l a c i ó n a c c i o n a r í a .

b) L o s d i r e c t o r i o s comunes.

C) La c o n d u c c i ó n y a d m i n i s t r a c i ó n c e n t r a l i z a d a .

d) La unidad de desenvol vimiento contable

administrativo financiero.

- A e s t o s elementos se les reconoce como s i g n o s i n t e r n o s d e

v i n c u l a c i ó n , pues permanecen o c u l t o s a simple v i s t a . -

e) E l u s o común d e bienes d e u s o , i n s t a l a c i o n e s ,

medios d e comunicación y t r a n s p o r t e s .

f) Mismo p e r s o n a l a f e c t a d o , i n d i s t i n t a m e n t e a l a s

s o c i e d a d e s i n t e g r a n t e s d e l grupo.

9) Actuación unificada frente a terceros. "

(Montesi, 1985, Pág.153)

Otro aporte, a las presunciones de dependencia lo

brinda, Miguens (1998), a l c i t a r , basado e n l a e x p e r i e n c i a

alemana una c l a s i f i c a c i ó n g e n e r a l , e n t r e :

"Hechos de la experiencia, conceptos ju r í d icos

indeterminados, tales como influencia dominante e

i n f l u e n c i a d e c i s i v a , f r e n t e a l o s c u a l e s el l e g i s l a d o r

146
 e s t a b l e c e una p r e s u n c i ó n de dependenciaa2. " (Miguens,

1998, Pág.34, 35).

R e s u l t a oportuno t r a n s c r i b i r , mediante l a e l a b o r a c i ó n de

un cuadro, l a clasificación, según e l tipo de presunción

generada, que a p o r t a e l a u t o r de c i t a ; a s í abrá situaciones

e n l a s s e de una presunción I u r e e t d e I u r e , y o t r a s en l a s

que s e de una presunción Iuris Tamtum.

Presunci Ón *

I u r i s tantum I u r i s e t de i u r e

Mayoría de c a p i t a l ( s a l v o que no
implique mayoría de v o t o s )
Mayoría de l o s derechos de voto d e
Restricciones estatutarias a l l a dependiente
derecho d e v o t o

Derecho d e v o t o máximo
Pactos d e s i n d i c a c i ó n de v o t o s
E j e r c i c i o no u n i t a r i o de v o t o
P a s i b i l i d a d de d e s i g n a r más de l a
mitad de l o s miembros d e l órgano
de d i r e c c i ó n y v i g i l a n c i a de l a
dependiente

Contrato de exclusión de
dependencia

Acciones s i n v o t o

Una vez a c r e d i t a d o , mediante l a i d e n t i f i c a c i ó n d e s i g n o s

e x t e r n o s e i n t e r n o s y de l a s d i v e r s a s p r e s u n c i o n e s (que en

n u e s t r o p a í s s e r í a n t o d a s i u r i s tamturn); podemos tomar dos

caminos.

82 Característica esencial de los Grupo de Interés Económico.

* Héctor José Miguens, 1998, Pág. 35.
147
 El primero de ellos, desconocer las diversas

personalidades jurídicas instrumentales (lo que implica

s e g u i r t a n t o l a posición d e Savigni como adoptar l a propuesta

c l á s i c a de Rolf S e r i c k ) y s o s t e n e r que s e t r a t a de uno o

v a r i o s s u j e t o s que u t i l i z a n abusivamente, l a a p a r i e n c i a de

una sociedad p a r a que a c t ú e en l u g a r d e e l l o s .

También, podemos seguir e l camino que exitosamente a

tomado la jurisprudencia administrativa tributaria, y

d e c l a r a r que estamos en f r e n t e a una Unidad Económica, que

actúa bajo e l d i s f r a z de v a r i o s s u j e t o s ideales, tras l a

búsqueda de l a maximización de b e n e f i c i o s , por l o que en

cuanto a l a s responsabilidades, también debe t e n é r s e l e s como

una s o l a sociedad e imputar a quienes actúen en nombre de

e l l a , l a responsabilidad por l o s a c t o s de todo e l grupoE3.

La segunda de las criticas, relacionada con la

e s p e c i a l i d a d d e l a u t o r (recordemos que, e l t i p o exige que e l

autor sea, comerciante declarado en quiebra), tiene una

s o l u c i ó n mucho más s e n c i l l a , dada por l a propia l e g i s l a c i ó n

penal.

Una vez que hemos dicho ( r e s p u e s t a a l a primera c r i t i c a )

que, estamos d e f r e n t e a un s o l o conjunto de sociedades, y

 siendo a que ha operado l a quiebra de una de e l l a s , por l o

que s e debe a f e c t a r todo e l grupo (producto de l a extensión

de l a quiebra), sólo resta aplicar el artículo 233, del

Código Penal.

Reza e s t e a r t i c u l o ,

"Serán reprimidos con las penas contempladas en los

dos artículos anteriorese4 y cuando les sean imputados

los hechos en ellos previstos: los directores,

administradores, gerentes, apoderados o liquidadores

de las sociedades mercantiles declaradas en

quiebra. . ." .

Así, aplicando un criterio amplificador de la

responsabilidad, llegamos a l mismo r e s u l t a d o .

La t e r c e r a de l a s p o s i b l e s c r í t i c a s , relacionada con l a s

decisiones adoptadas por cuerpos colegiados mediante

votación, es menester hace algunas observaciones;

relacionadas con e l caso d e l d i r e c t i v o que s a l v a e l voto o

vota en c o n t r a d e l a d e c i s i ó n que, o r i g i n a o desencadena e l

hecho d e l i c t i v o .

Remifimo~ aquí a la ultima sección del capibulo dos de la titulo primero, donde se a b a d en
detalle el tema.
Se refiere al delito de quiebra fraudulenta, y de quiebra culposa.
149
 Lo cierto es que, quienes p a r t i c i p a n en la toma de

d e c i s i o n e s e s t á n p a r t i c i p a n d o de l a configuración, en s u f a s e

inicial, del delito. Sobre e s t e punto d i c e Muñoz Conde

(Muñuz Conde, ( c ) ) ,

\\
si se contemplan las particularidades de la

intervención en una votación, se advierte lo que

Jakobs ha destacado. . .que esta intervención no

constituye una ejecución ... considero el requisito

asumido por l a doctrina dominante de que e s necesario

que e l coautor intervenga también e n l a f a s e e j e c u t i v a

no puede entenderse en e l ámbito de l a criminalidad de

empresa del mismo modo que en l o s d e l i t o s contra l a

vida o contra l a l i b e r t a d o contra l a propiedad ...en

la criminalidad de una empresa tiene otra

s i g n i f i c a c i ó n , pues no e s o t r a cosa que e l poner en

marcha l a d e c i s i ó n de un hombre de a t r á s que e s e l que

realmente l a controla y l a domina" ( M u f i ~ z Conde,

(c) 1

E l c a s o d e l e j e c u t i v o que s a l v a e l v o t o o que vota en

contra, a nuestro juicio, debe s e r t r a t a d o de i g u a l manera

que l o s demás miembros de l a d i r e c t i v a u órgano.

Su defensa no r a d i c a , según n u e s t r o p a r e c e r , en haber

votado en c o n t r a o salvando e l voto, s i n o en l a coherencia de

150
l a conducta que asuma, rechazando o no l a s consecuencias d e l

acto, e s d e c i r s e debe buscar más a l l á d e l a formalidad d e l

voto.

No pretendemos c a e r en una p o s i c i ó n que l l e g u e a una

imputación de responsabilidad objetiva, pero resulta

contrario a l a lógica, desconocer l a r e a l i d a d en l a que s e

dan l a s decisiones en e l marco de órganos colegiados, un

t a n t o ingenuo s e r í a pensar que d i r e c t i v o s de Grupo de I n t e r é s

Económico, l l e g u e n a v o t a r s i n conocer l o s contenidos de l a s

d e c i s i o n e s propuestas.

E s t a p o s i c i ó n e s rechazada por Rojas S a l a s (1998) quien

dice, que corresponde a una tradición propia de la

l e g i s l a c i ó n i t a l i a n a , equiparada con " e l d e l i t o colegiado".

11
. . .hay quienes pueden pensar que e l integrante que

emitió su votación en contra del acuerdo, posee algún

t i p o de responsabilidad por e l simple hecho de haber

participado en l a votación. En principio l a respuesta

seria negativa, ya que con e l voto en contra, el

sujeto está manifestando su oposición para que el

acuerdo sea tomado y en apariencia esta es la

manifestación de s u voluntad, s i n que pueda l l e g a r a

e x i g i r s e , por l o menos así l o estimo, mayores fórmulas

151
 q u e l a s i m p l e n e g a t i v a , ya q u e l o c o n t r a r i o s e r í a c a e r

en un f o r m u l i s m o excesivo y e x a g e r a d o . ..

- no c o m p a r t i m o s a q u í e l r a z o n a m i e n t o , pues e s t o obvia a

priori l a p o s i b i l i d a d d e q u e e l s u j e t o u t i l i c e un v o t o e n

c o n t r a como d i s t r a c t o r o mampara d e l a r e s p o n s a b i l i d a d r e a l ,

l o c i e r t o es q u e l a s o l u c i ó n dada p o r R o j a s n o s p a r e c e , debe

ser la regla -

En tales casos lo importante vendría a ser la

dirección d e l a voluntad d e l s u j e t o y n o simplemente

el a s p e c t o formal d e l a e m i s i ó n d e l voto, q u e viene a

resultar irrelevante para los efectos de la

responsabilidad criminal" (Rojas Salas, 1 9 9 8 ).

Sin entrar en materia probatoria, sólo a modo de

e j e m p l o , podemos d e c i r que s i e n e l tema c u e s t i o n a d o s i e m p r e

voto en contra, hizo observaciones o consultas sobre las

consecuencias y s u l e g a l i d a d o si r e a l i z ó a c t o s e s p e c í f i c o s

encaminados a s e p a r a s e d e l a v o l u n t a d c r i m i n a l , t a l e s como l a

denuncia, no p o d r í a t e n é r s e l e por coautor.

 Diremos que, formar p a r t e de una d i r e c t i v a no l o hace

culpable a p r i o r í , o per se, n i haber salvado un voto y

c a l l a d o , por ejemplo, l o hace excusable.

E l tema no r e s u l t a nuevo para l a j u r i s p r u d e n c i a . En l a

extensa s e n t e n c i a de casación 822, de l a S a l a Tercera de l a

Corte Suprema de Justicia, de las diez horas cincuenta

minutos d e l v e i n t i d ó s de septiembre de dos m i l t r e s , que s e

r e s o l v i ó s o b r e e l denominado c a s o "Banco Anglo", e l Tribunal

e n t r ó a conocer e s t e punto, de l a responsabilidad por voto

salvado o en c o n t r a en un cuerpo colegiado.

En e l c a s o en e s t u d i o , e l imputado alega que, a l haber

votado de forma n e g a t i v a , e l a c t a que da origen a l fraude,

debe eximirse de responsabilidad, sefialando de interés la

S a l a Tercera l o s i g u i e n t e ,

" ~ im
l putado.. ., t a l y como l o c o n s i d e r ó el t r i b u n a l ,

no t u v o una p o s i c i ó n coherente en l a s sesiones de

Junta Directiva que siguieron a l a realizada el 8 d e

junio de 1992 cuando se autoriza al gerente.. . a

i n v e r t i r e n b o n o s d e r e c o n v e r s i ó n d e deuda externa

hasta por la suma d e veinte millones de dólares -

sesión 45-6/92 - mostrando su anuencia a que el

m i s m o . . . se h i c i e r a c a r g o e n forma absoluta de l a s

153
 i n v e r s i o n e s que r e a l i z a r í a e l b a n c o , como e n e f e c t o

ocurrió, con el voto negativo en esa oportunidad

únicamente del d i r e c t o r . .., q u e b r á n d o s e a s í una 1í n e a

interna d e l a i n s t i t u c i ó n bancaria e n e l manejo d e

i n v e r s i o n e s con e l p r o p ó s i t o d e g a r a n t i z a r l a m e j o r d e

l a s f u n c i o n e s e n cada á r e a - s e s i ó n 47-6/92 celebrada

e l l u n e s 1 5 d e j u n i o d e 1 9 9 2 , a r t í c u l o 2 0 . L i b r o 153

de Actas de Junta Directiva del Banco Anglo

C o s t a r r i c e n s e - p e r o cuando e n l a mencionada sesión d e

J u n t a D i r e c t i v a número 76-9/95? s e i n f o r m ó d e l e x c e s o

en e l monto d e i n v e r s i o n e s a u t o r i z a d o , p o r l a s r a z o n e s

que l e s p u n t u a l i z ó e l subgerente financiero, ... no

e l e v a su voz d i s i d e n t e reafirmando s u p o s i c i ó n i n i c i a l

que l o l l e v ó a oponerse a l monto o r i g i n a l acordado,

máxime q u e q u i e n t r a n s g r e d e e l a c u e r d o d i r e c t i v o e r a

precisamente e l gerente d e l Banco a q u i e n l e h a b í a n

confiado días atrás el manejo del portafolio de

i n v e r s i o n e s , s i n que s e a n de r e c i b o l o s argumentos d e l

recurrente en cuanto a que su defendido tenía que

r e s p e t a r e l c r i t e r i o d e l a m a y o r í a y ya n o p o d í a h a c e r

nada p o r q u e l a s i n v e r s i o n e s p o r un m o n t o d e t r e i n t a y

siete m i l l o n e s d e d ó l a r e s ya h a b í a n s i d o r e a l i z a d a s ,

p o r q u e l o q u e s e l e e s t a b a i n f o r m a n d o e r a n i más n i

menos q u e l a g e r e n c i a h a b í a i n c u m p l i d o l a s ó r d e n e s d e

la Junta Directiva, sin embargo, a ninguno de los

directivos tal situación les pareció importante y

digna de pedir por l o menos una explicación."

( E x t r a c t o d e l Voto Supra i n d i c a d o ) .
 Continua el fallo de cita indicando que,

"Por ello mantiene lógica la conclusión de los

juzgadores cuando afirma en el fallo que esta

s u c e s i ó n d e hechos son l o s q u e con c e r t e z a p e r m i t e n

a f i r m a r q u e en l a J u n t a D i r e c t i v a d e l Banco Anglo

C o s t a r r i c e n s e h a b í a una p o l i t i c a t e n d i e n t e a m e j o r a r

l a i m a g e n y l a e c o n o m í a d e l ente, i n c u r r i é n d o s e en

a c c i o n e s q u e como l a s e x a m i n a d a s son c o n s t i t u t i v a s

d e l d e l i t o d e Peculado.. ." (Voto 822-2003, de la

Sala Tercera).

Propuestas así, nuestras respuestas a las críticas más

importantes, entorno a la imputación en calidad de coautor,

por la quiebra fraudulenta, de una sociedad controlada, a los

personeros del Grupo de Interés Económico, pasamos antes de

concluir nuestro trabajo a revisar algunos apuntes sobre la

investigación de los delitos económicos y posibles sanciones

ante esta forma de criminalidad.

Sección 11 : Propuesta para establecer la responsabilidad

pena en contra de los sujetos del Grupo de Interés

Económico .

~ e r t o n *sostiene
~ que, existe una relación lineal entre

el proceso de modernización y los niveles de criminalidad,

apoyándose por lo señalado antes por Duhrkeim, quien dijo que

la industrialización y urbanización generan un aumento de la

criminalidad en razón de un grado superior de anomia y

despersonalización. Así " e s e v i d e n t e q u e e l problema de la

c r i m i n a l i d a d económica no es d i f e r e n t e d e l d e l a c r i m i n a l i d a d e n g e n e r a l ,

d e modo q u e l a propuesta se centra en el aumento d e mecanismos de

autocontrol" (Bacigalupo, 2002, Pág. 31) .

Dicho lo anterior, resulta en dos formas de enfrentar

los problemas generados por la delincuencia económica, el

primero y que nos parece m6s valioso, aumentando el control,

señalando, incluso legislativamente, las formas que deben

moldear los Grupo de Interés Económico, estableciendo con

claridad sus limites y fortaleciendo los controles cruzados

en la administración tendientes a visibilizarlos como medio

inhibidor de conductas criminales.

Citado por Bacigalupo, 2002, Pág. 31

156
 El segundo de l o s p l a n t e a m i e n t o s e s d e s d e e l d e r e c h o

penal, cuando e l g r u p o h a v u l n e r a d o b i e n e s j u r í d i c o s que e l

estado t u t e l a de manera e s p e c i a l e n l a l e g i s l a c i ó n p e n a l ;

ensayaremos aquí dos posibilidades, desde la condición

a c t u a l , y d e s d e una p r o p u e s t a d e c a t a l o g o s a n c i o n a d o r .

a) La coautoría por dominio funcional del hecho.

Una vez q u e e l g r u p o d e i n t e r é s económico a r e s u e l t o l a

c o m i s i ó n d e un i l í c i t o y l o l l e v a a l a p r a c t i c a , p r o p ~ n e m o s ~ ~

que, debe t e n é r s e l e s , a q u i e n e s p a r t i c i p a r o n de l a d e c i s i ó n ,

como c o a u t o r e s , e n v i r t u d de h a b e r t r a z a d o un p l a n e n e l c u a l

e l l o s cumplían un r o l e s p e c i f i c o y d e t e r m i n a n t e e n e l hecho,

mientras que, y de acuerdo con el mismo plan, los

r e p r e s e n t a n t e s l e g a l e s d e l a s o c i e d a d c o n t r o l a d a ( e n c a s o de

s e r d i f e r e n t e s ) cumplen o t r a s t a r e a s de n a t u r a l e z a e j e c u t i v a ,

b a j o l a supervisión d e l o s primeros.

Proponemos aquí, el uso de la teoría de la unidad

económica como h e r r a m i e n t a p a r a r e c o n o c e r a l a s a g r u p a c i o n e s

de i n t e r é s económico, y d a r l e un t r a t o i g u a l a t o d o s l o s que

p a r t i c i p e n d e l a toma d e d e c i s i o n e s , revisando en su a c t u a r

el grado de coherencia presentado entre su actos y el

resultado típico final.

 b) Sobre las sanciones.

En e l ámbito de l a criminalidad empresarial, r e s u l t a r í a

provechoso, revisar el catalogo d e sanciones imponibles e

incluso la posibilidad de sancionar penalmente a la

sociedades.

En cuanto a l o s s u j e t o s , que p a r t i c i p a n de e s t e t i p o de

criminalidad, debe d e j a r s e c l a r o que no r e s u l t a r í a e f i c i e n t e ,

adoptar l a s mismas medidas que son adoptadas en l o s casos de

d e l i n c u e n c i a común, ya que e l t r a t a m i e n t o s o c i a l y l o s f i n e s

de l a pena v a r í a n de uno a o t r o s u j e t o .

En su artículo, "Discriminación e ineficiencia en la

persecución del delito económico", el Dr. Fernando Cruz

p l a n t e a que,

"El delincuente económico no e s un marginado. .. Más

bien pertenece a los sectores dominantes de la

sociedad, por esta razón l a s sanciones que se le

podrían imponer no cumplirían l o s mismos o b j e t i v o s

político-criminales asignados a l a pena impuesta a l

delincuente convencional - Reaccionar frente a ambos

con los mismos criterios, sería ilógico e

86 pensancb en nuestro supuesto de la quiebra fraudulenta, de una sociedad controlada.

158
 inconsecuente, ya que l a sociedad adopta actitudes

totalmente diferentes frente a uno y otro t i p o d e

d e l i n c u e n t e . L o s d e l i n c u e n t e s económicos n o r e q u i e r e n

r e s o c i a l i z a c i ó n , s i n o que el o b j e t i v o p r i m o r d i a l de

la pena frente a estos infractores es la

intimidación". (1994 )

Así, l a a p l i c a c i ó n de penas p r i v a t i v a s de l i b e r t a d de

c o r t a duración, encaminadas a enfrentar a l imputado y l a s

consecuencias d e su a c t i v i d a d f r e n t e a l a sociedad t i e n e un

impacto mayor, aquí l a pena e s prevención e s p e c i a l .

Sobre la privación de libertad dice Klaus Tiedemann

(1985) que,

\\
p o r l a trascendencia s o c i a l d e l o s d e l i t o s económicos

parece estar en la actualidad suficientemente

e s t a b l e c i d a , para j u s t i f i c a r el empleo de l a p r i v a c i ó n

d e l i b e r t a d , s i n p o s i b l e s u s p e n s i ó n c o n d i c i o n a l , para

l o s casos graves en tales delitos.. . la doctrina a

n i v e l i n t e r n a c i o n a l apoya, p o r una p a r t e , el empleo

e j e m p l a r d e l a p r i s i ó n p o r o t r a , s u a p l i c a c i ó n más o

menos general en los caos <<medios>>, es decir

comunes, de la criminalidad económica, esto es

r e a l i z a d o s dolosamente, e s t o es q u e hayan c a u s a d o un

daño ma t e r i a l considerable pero no inmenso"

(Tiedemann, 1985, Pág.161, 162) .

159
 Otras formas de sanción que propone C r u z Castro

(1998) son,

".. . l a amenaza de publicidad del proceso, en e l que

evidentemente se aprovechan l a s secuelas negativas de

l a estigmatización ocasionada por l a acción represiva

estatal;"

Propuesta que coincide con Tiedemann quien s e ñ a l a que,

e l e f e c t o p r e v e n t i v o y r e t r i b u t i v o d e t a l publicidad r e s u l t a

v a l i d o sobre todo para l a empresa d e l i n f r a c t o r . ..

\\
l a comisión sobre monopolios se s i r v e de l a publicidad

en todos l o s casos importantes. . .y su vicepresidente

anterior h i z o saber que muchas veces l o s inculpados

estdn dispuestos a toda suerte de concesiones s i se

renuncia a publicar sus nombres. " (Tiedemann, 1985,

Pág. 1 6 6 ) .

Otra propuesta de sanción e s e l c i e r r e d e l l o c a l , p e r o

s o b r e e s t a s sanciones, Tiedemann e s más c a u t e l o s o y s ó l o l a s

admite en caso de reincidencia, producto de las graves

consecuencia, y por la tanto l o cataloga como una medida

extrema.
 Se h a b l a también de t r a b a j o v o l u n t a r i o , t o d a s vez que

en e s t e t i p o de d e l i t o s , l o s b i e n e s j u r í d i c o s vulnerados, l a s

más de las veces, corresponden a bienes jurídicos supra

i n d i v i d u a l e s ; p e r o e l mismo a u t o r r e f i e r e l a s d e s v e n t a j a s d e l

s i s t e m a en cuanto s e r e q u i e r e gran c o n t r o l y v i g i l a n c i a s o b r e

las tareas a realizar, l o que en n u e s t r o medio r e p r e s e n t a r í a

un punto d é b i l p a r a incrementar s u uso.

En cuanto a l a s multas, e s t a s no s e encuentran e x e n t a s

de problemas, pues s e c r i t i c a , e n t r e o t r a s cosas, que además

de l a pena, a b r í a que p r i v a r a l a empresa de l a s ganancias

i l í c i t a s d e l d e l i t o , y c a l c u l a r y p r o b a r , l o s montos p l a n t e a

una enorme d i f i c u l t a d , hablamos de c a l c u l a r p r e c i o s p o s i b l e s

y ganancias a d i c i o n a l e s , e n t r e o t r o s r u b r o s , cuyos r e s u l t a d o s

es posible que no se puedan ajustar, satisfactoriamente,

d e n t r o de l a r i g u r o s i d a d d e l proceso

Pero existen posibles sanciones que merecen la

pena, por ejemplo l i m i t a r

"las subvenciones estatales, se p u e d e imponer la

i n h a b i l i t a c i ó n temporal para s o l i c i t a r subvenciones o

p a r a t o m a r p a r t e e n c o n c u r s o s . En el c a s o d e l a e m p r e s a

c o n d e n a d a p o r u n d e l i t o c o n t r a l a c o m p e t e n c i a , se l e

87 Cf. Tiedemann, 1985, PSg. 168

161
 podrían imponer 1imitaciones temporales en su

propaganda." (Cruz Castro, 1 9 9 8 ) ,

y en ciertos casos la limitación de su personalidad, Claus

Tiedemann, señala incluso, como posible pena, la

inhabilitación para girar cheques, sometimiento a vigilancia

de sus negocios, entre otros;88 posición que compartimos

sobradamente.

Cf. Ttedernann, 1985,Pág. 170

 Conclusiones

Como lo confirman las siguientes conclusiones, hemos

corroborado nuestra hipótesis:

Pocos valores tienen tanta importancia para una

sociedad, como el valor de la libertad. Esto hace que, el

Derecho Penal, aspire a ser, en nuestra Costa Rica

democrática, "La Ultima Ratio".

Todos los remedios deben ser ensayados, antes de privar

a un ser humano de su esencia social, recluyéndolo en centros

penales, donde poco o nada queda de trato digno.

En los tiempos que vivimos, presenciamos, un re

ordenamiento de la escala de valores, y existe una fuerte

tendencia a tratar de resolver los viejos y los nuevos

problemas de convivencia social, mediante la criminalización

de conductas; esto debe ser urgentemente revisado.

Como hemos dicho, sólo la vulneración grosera de bienes

jurídicos, puede ser objeto de tutela, por parte del Derecho

Penal, deben ser escogidas estas conductas con cuidado de no

163
 generar, en los remedios, mayores dafios que los que ha

ocasionado e l d e l i t o .

Con e s t a v i s i ó n d e l Derecho y especialmente d e l Derecho

Penal, elaboramos l a i n v e s t i g a c i ó n que nos ocupa.

En el primero titulo de la presente investigación,

desarrollamos uno de los institutos más importantes del

derecho m e r c a n t i l , l a quiebra.

De la falencia desarrollamos, cuidadosamente su

n a t u r a l e z a , con e l p r o p ó s i t o de s e ñ a l a r , l a importancia de su

t u t e l a por p a r t e d e l derecho comercial y como, e r a a n t e todo,

una conducta excepcional en l a a c t i v i d a d empresarial.

Pudimos centrarnos, en la protección que recibe el

acreedor, que ve como su c r é d i t o disminuye, producto de l a s

actuaciones, algunas veces dolosas, o t r a s veces culposas y

porque no, algunas veces azarosas, d e l deudor.

Este acreedor, confía en l a t u t e l a judicial y en l a

r e g l a s d e l Derecho, a pesar de que sabe que, s u confianza no

va a encontrarse con l a s a t i s f a c c i ó n de l a t o t a l i d a d de sus

derechos, e s t e e s un p r i n c i p i o i n s i t u de l a quiebra, que e s

a n t e todo una comunidad de perdidas.

 Hemos d e s a r r o l l a d o en e s t e p r i m e r t i t u l o , e l s u r g i m i e n t o

de nuevas formas d e o r g a n i z a c i ó n empresarial, poco o nada

reguladas por nuestro ordenamiento, en especial, de los

Grupos de I n t e r é s Económico.

Esta f i g u r a de origen europeo, se v i s l u m b r a como una

respuesta efectiva, para el surgimiento de industrias,

empresas y comercio e n g e n e r a l , garantizando, mediante la

unificación y dirección controlada de actividades, una

maximización d e l o s r e c u r s o s y de l o s b i e n e s , que p e r m i t e n l a

c o m p e t i t i v i d a d , e n un mercado cada vez más complejo.

P e r o l o c i e r t o es que, estas formas d e o r g a n i z a c i ó n ,

también se presentan como instrumentos eficientes para

delinquir, aprovechando l a a p a r e n t e c a p a c i d a d d e d i l u i r la

r e s p o n s a b i l i d a d , q u e s u s e s t r u c t u r a s proponen.

E l ultimo c a p i t u l o d e l t i t u l o primero, nos s i r v i ó p a r a

presentar, o t r o fenómeno a s o c i a t i v o , l a s redes contractuales

eficientemente económicas, las cuales contrapusimos a la

t e o r í a c e n t r a l i z a d o r a d e l o s grupos económicos.

Pudimos en el presente trabajo, mostrar como la

A d m i n i s t r a c i ó n T r i b u t a r i a , r e c o n o c í a d e s d e hace mucho tiempo,

l a e x i s t e n c i a de e s t a s organizaciones y ' e l tratamiento que,

165
d e s d e l a p e r s p e c t i v a de l a unidad económica s e l e s debe d a r ,

un tema que a l i g u a l que e l tema p r i n c i p a l de e s t e t r a b a j o ,

s e e n c u e n t r a aún en c o n s t r u c c i ó n .

Retomando l o d i c h o a l p r i n c i p i o de e s t e a p a r t a d o , en e l

titulo segundo, nos abocamos al estudio del tema de la

responsabilidad penal, y empezamos p o r d e s c r i b i r , el tipo

penal de la quiebra, el cual disecado en sus p a r t e s más

s i m p l e s , f u e o b j e t o de e s c r u t i n i o .

Destacamos que, t a n t o e l derecho p e n a l como e l derecho

c o m e r c i a l , reconocen l a i m p o r t a n c i a y l a r e s p o n s a b i l i d a d que

e l e j e r c i c i o d e l comercio i m p l i c a , a s í e x i g e n de e s t o s , l o s

comerciantes, una r e s p u e s t a igualmente responsable a n t e l a

sociedad.

Recorrimos, en un segundo capitulo, el tema de la

a u t o r í a en e l d e r e c h o p e n a l . Un tema p o r demás f a s c i n a n t e .

Este recorrido, permitió reconocer las formas más

i m p o r t a n t e s de a t r i b u c i ó n de l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l , y como

son a t r i b u i d a s a l o s s u j e t o s que p a r t i c i p a n en a l g u n a medida

en l a consumación de l a s a c c i o n e s d e l i c t i v a s .
 Observamos con detalle, la posición del profesor Roxin,

con respecto a la autoría mediata con instrumento doloso, que

construye, a partir de unas estructuras de poder tal, que

convierten sus ordenes casi en destino manifiesto, y que

permite responsabilizar a los jerarcas de ciertas

organizaciones, por hechos ejecutados por sus subalternos.

Pese a la impecable construcción dogmática que realiza

el Dr. Claus Roxin, nos resultó imposible, utilizar esta

herramienta, en la imputación pretendida, por esta

investigación.

La existencia de una zona gris muy grande, entre la

actividad comercial audaz y la actividad empresarial

delictiva, se opone a la utilización de esta herramienta.

Además la tesis alemana, parte de la existencia de una

organización donde el resultado será llevado a cabo

indefectiblemente, por uno u otro empleado, o subalterno, que

en caso de negarse, puede inmediatamente ser sustituido por

otro. En materia empresarial no creemos que esta posibilidad

sea real, incluso en el salvaje capitalismo actual.

Así, luego de abandonar esta doctrina, examinamos la

teorla del dominio funcional del hecho, donde un grupo de

167
 sujetos, con la intensión de cometer un hecho delictivo,

t r a z a n un plan, y distribuyen tareas, h a s t a l a consumación

del i l í c i t o .

En nuestra hipótesis, los responsables del grupo de

interés económico, desarrollan, un plan para llevar a la

quiebra a una sociedad c o n t r o l a d a y luego, como p a r t e d e l

plan, y siguiendo la distribución de tareas, remiten la

ejecución, propiamente dicha un co a u t o r , que sirve como

director o administrador de l a sociedad controlada, quien

l l e v a a cabo l a ordenes, mediante l a mampara de l a j e r a r q u í a

y consuma el hecho típico, todo ello con el permanente

c o n t r o l d e l grupo.

Expusimos l a s p r i n c i p a l e s preocupaciones que d e s p i e r t a

esta tesis, y una a una, fuimos c o n t e s t á n d o l a s , con e l

apoyo d o c t r i n a l y j u r i s p r u d e n c i a 1 s u f i c i e n t e .

Una vez probada nuestra hipótesis, quisimos además,

reseñar la situación de las sanciones en materia de

criminalidad económica, tomando partido, por sanciones

t e n d i e n t e s a l i m i t a r l a a c t u a c i ó n o e s f e r a de poder de l o s

autores de este tipo de delitos, así como d i s m i n u i r su

s i t u a c i ó n socialmente p r i v i l e g i a d a .
 Queda mucho por d e s a r r o l l a r en m a t e r i a de d e l i n c u e n c i a

económica, nuestro país, s e e s t á enfrentando hoy, a nuevas

formas de c r i m i n a l i d a d , l o que c o n l l e v a e l ensayo d e nuevas

respuestas para poder seguir garantizando, mediante el

Derecho, l a convivencia p a c i f i c a y e l d e s a r r o l l o de l o s más

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45. TERRADILLOS (Juan), Delitos societarios, Madrid, Akal/lure, 1987.

46. TIEDEMANN (Klaus), Poder Económico v delito, Barcelona, Ariel, 1985

47. VARGAS SOTO (Francisco Luis), Contribuciones al estudio del derecho. de

auiebra costarricense, San José, 1977.

48.VIVES ANTÓN (T.S.) y Otros, Derecho Penal, Parte es~ecial,Valencia,

Tirant lo Blanch, 3" edición, 1999.

49.ZAFFARONI (Eugenio Raúl),ALAGIA (Alejandro) y SLOKAR (Alejandro),

Manual de derecho mnal: Parte aeneral, Buenos Aires, Ediar, 2005.

Trabajos Finales De Graduación

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de insolvencia en los arupos de interés económicon, San José, Tesis para

optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho,

Universidad de Costa Rica, 2002

51. CHAVARRIA ELIZONDO (Marco Tulio), La auiebra de las sociedades, San

José, Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de

Derecho, Universidad de Costa Rica, 1968.

52. CASADO RAMOS (Gustavo), MONTERO GAMBOA (Enrique), Cesación de

pagos v quiebra de arupos de interés económico, San José, Tesis para

optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho,

Universidad de Costa Rica. 1999.

53.CAMPOS ARAGÓN (Arturo), MONGE CALDERON, Extensión de los

procesos concursales a los grupos de interés económico, San José, Tesis

para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho,

Universidad de Costa Rica, 1997.

54. WITTMANN STENGEL (Susana), ZÚÑIGA VEGA (Manrique), La autoría en

los delitos sexuales: Análisis de los conceptos propia mano y autoría

mediata, San José, Tesis para optar por el grado de Licenciado en

Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2003.

55. RAM/REZ QUESADA (Mario Alberto), La calificación de la auiebra, San

José, Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de

Derecho, Universidad de Costa Rica, 1986.

Diccionario

56. Diccionario Enciclopédico Océano Uno, Grupo editorial Océano, Bogota,

1991.

57. Diccionario de la Lensua Espatiola, Colombia, Real Academia Espatiola,

22" edición, Tomo 2, 2001.

 Jurisprudencia

TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL SECCIONES (PRIMERA Y SEGUNDA)

58. No85 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de

febrero de dos mil.

59. No500 de las diez horas del ocho de octubre de mil novecientos noventa y

uno.

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RlCA

60. No63 de las 15 Horas del 28 de Marzo de 1973

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RlCA

61.Voto No 231 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del nueve de abril
de dos mil tres.

62.Voto No 822, de las diez horas y cincuenta minutos, del veintidós de

septiembre de dos mil tres.
 La p r e s e n t e nota, f u e tomada d e l a Nación diqital, e

ilustra, como e s t á n d e s a r r o l l á n d o s e , l o s grupos de i n t e r e s

economico y l a t r a s c e n d e n c i a de s u a c t i v i d a d

Honduras : grupo Carhco compra 3 supermercados

Juan Fernando Lara S .

i l a r a @ n a c i o ncom
.

E l grupo de supermercados Central American R e t a i l Holding

Company (Carhco) anunció a y e r l a compra de t r e s supermercados
de l a cadena Súper Ceibeños, en La Ceiba, ciudad d e l Caribe
hondureño,
Cuenta con 250 empleados y a t i e n d e n a más d e 34.000 c l i e n t e s
a l a semana, expresó e l p r e s i d e n t e e j e c u t i v o de Carhco, Mario
Chiu.
E l f u n c i o n a r i o no r e v e l ó e l monto de l a inversión.

Carhco l a i n t e g r a n l a Corporación d e Supermercados Unidos

(CSU) y l a Corporación de Compañías A g r o i n d u s t r i a l e s (CCA) de
Costa Rica, a s í como e l Grupo La Fragua, de Guatemala.

Con e s t a a d q u i s i c i ó n , e l grupo ganará presencia en l a s zonas

n o r - o r i e n t e y c e n t r o s u r de Honduras.
La compra de l o s l o c a l e s e l e v a a 35 1.0s puntos d e v e n t a en
ese país que tiene Carhco. Estos incluyen cadenas
Supertiendas P a i z , Despensas Familiares y Maxi Bodegas. En e l
2005, Carhco anunció una a l i a n z a con l a cadena Wal-Mart.