Principios Laborales en El Perú

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SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
manual
OPERATIVO
¿CÓMO SE ESTÁN APLICANDO

LOS PRINCIPIOS LABORALES
EN EL PERÚ?
Un enfoque teórico-jurisprudencial
ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE
3
SOLUCIONES
LABORALES
manual
OPERATIVO
¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO

LOS PRINCIPIOS LABORALES
EN EL PERÚ?
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO LOS

PRINCIPIOS LABORALES EN EL PERÚ?
PRIMERA EDICIÓN
FEBRERO 2010
3,330 ejemplares
© Álvaro García Manrique

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2010-01142
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-65-5
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221000084
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Wilfredo Gallardo Calle
GACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA
710-8900
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Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez
PRESENTACIÓN
La solución a los problemas que se presentan en las relaciones laborales no

siempre se puede encontrar en las normas legales, pues en muchas oportunidades
es necesario aplicar los principios del Derecho Laboral. Por definición, los princi-
pios direccionan adecuadamente el sentido de las normas jurídicas, con la finalidad
de respetar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. Así lo reconocen diversas
sentencias expedidas por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
En la presente obra, tomamos como punto de referencia situaciones que de

manera frecuente se han presentado en la realidad y que, por vacíos o dudas del
ordenamiento, han impulsado a los operadores jurídicos a recurrir a los principios a
fin de solucionar los conflictos.
La remisión a los principios laborales, no obstante, puede venir ordenada por

las mismas disposiciones legales, naturalmente por el número de situaciones que se
pueden presentar en la realidad y que el legislador no pudo haber previsto con anti-
cipación. Los principios de primacía de la realidad y de razonabilidad son el mejor
ejemplo de ellos, con muchas referencias en las normas laborales.
La presente obra permitirá al lector conocer a cabalidad cuáles son esos princi-
pios y cómo deben aplicarse en la realidad, sin vulnerar los derechos del trabajador
y evitando así la imposición de sanciones. Se espera que sea de mucha utilidad para
los suscriptores de Soluciones Laborales y, en general, para todo aquel que acuda
a ella.
Finalmente, el autor dedica la presente obra a sus padres, Augusto y Gloria,

cuyo apoyo constante impulsa el cumplimiento de sus metas y objetivos.
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Capítulo 1
Principio protector
Capítulo 1
PRINCIPIO PROTECTOR
También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del
Trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y tra-
bajador, manifestada en la subordinación de este hacia aquel.
En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o

mercantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.
Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de ini-

ciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el
contrato de trabajo.
a) Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador a

contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria
en el mercado, el común de las personas no tiene mayor poder de negocia-
ción respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayoría,
el contrato de trabajo es básicamente uno de adhesión, por lo tanto, está
acondicionado a los intereses del empleador.
b) Durante la relación laboral, y sobra señalar que la desigualdad se hace

ostensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se
desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la
prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o
comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de
fiscalización no opera a la inversa, como es natural.
c) Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológico de

un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más difícil
la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o pretensión ya
que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador o al inte-
rior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales establecen
distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del trabajador.
9
¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?
Hacemos hincapié que el mayor estatus del empleador dentro de la relación

laboral no necesariamente es de tipo económico, pues bien podrían existir casos
excepcionales en que no lo sea así, sino principalmente en la subordinación jurídica
debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinación jurídica
con subordinación económica.
Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas dife-
rencias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la
situación de ambas partes pues ello sería -casi- como negar la esencia misma de la
relación laboral basada en la subordinación, como se ha mencionado.
“En virtud del carácter tuitivo del Derecho Laboral, se busca la protección
del trabajador y equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el em-
pleador y el trabajador”.
Casación Nº 1874-2000-Lima
“Que los principios que informan a nuestro sistema legal participan de

una escala axiológica que impregna el Estado de Derecho; en el ámbito de
las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo
en materia laboral, constituyéndose como uno de protección al trabajador
que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales
viene a ser la parte más débil de la relación de trabajo frente al estatus que
le corresponde al empleador”.
Casación Nº 2120-2003-Huánuco J1
En efecto, la razón de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igual-
dad entre las partes, principalmente “responde al objetivo de establecer un amparo
preferente a una de las partes: el trabajador”(1). El principio protector es el sustrato
mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurídicas que lo componen están
dirigidas a ese sentido.
A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:
• In dubio pro operario, que estudiamos en un capítulo aparte de la presente

obra por haber sido elevado a la categoría de principio por nuestra Consti-
tución Política del Estado.
• Norma más favorable.
• Condición más beneficiosa.
(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 61.
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Álvaro García Manrique
1. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE

Esta regla es de aplicación cuando frente a una situación de hecho existe más
de una norma jurídica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficiente cla-
ridad la diferencia con el principio de interpretación más favorable (in dubio pro
operario) que veremos más adelante y que está referido a una sola norma jurídica
con diversas interpretaciones posibles.
La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma si-

tuación de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y
ámbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto ámbito, iii) normas de distin-
to rango y un mismo ámbito.
Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas

jurídicas se somete a reglas específicas asociadas a la temporalidad, especialidad y
jerarquía de las normas. Se prefieren las normas más próximas en el tiempo respecto
de las más antiguas, o las que abordan el tema específico respecto de aquellas que
lo hacen solo de manera general y, en el último caso, las normas jurídicas de mayor
rango priman sobre las de rangos inferiores.
No obstante ello, como dice Neves Mujica, “en el Derecho del Trabajo, a su
vez, se ha formulado un principio específico para la hipótesis del conflicto: la norma
más favorable. Así, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo he-
cho, debe seleccionarse la que conceda más ventajas para el trabajador”(2) (3).
La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la norma

inaplicada (v. gr. menos favorable), pues se sigue aplicando para los demás casos.
Y, además, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no estaríamos
frente a un conflicto de normas pues la que es inválida simplemente desaparece del
ordenamiento jurídico.
Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos si

procede o no la aplicación del principio de la norma más favorable
a) Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no

se aplica el principio de norma más favorable ya que el reglamento es invá-
lido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea más
favorable.
(2) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2007, p. 127.
(3) El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango superior,
existe lo que se llama contradicción y no conflicto, no aplicándose en este caso el principio de norma más
favorable. Por el contrario, “el conflicto se produce, pues, cuando dos o más normas regulan simultáneamente
el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En tal hipótesis, el problema central es el de la selección de
la norma aplicable, cuál se escoge y por qué”. Ob. cit., p. 127.
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b) Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarán las reglas de espe-
cialidad y temporalidad, por lo que no cabría la aplicación del principio de
la norma más favorable(4).
c) Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida

que este último mejore los beneficios que la ley concede al trabajador se le
preferirá por ser más favorable y se aplica la regla. Claro está, si los dismi-
nuye, el convenio es inválido y se prefiere la ley, pero no por razón de ser
más favorable.
Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba,

solamente si se trata de un máximo de derecho necesario (derecho necesa-
rio absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea más favorable.
Tampoco se aplica la regla.
Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se

aplica la regla y se prefiere la ley por ser más favorable. El convenio recobra
su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regulación
inferior.
Nota:
Un ejemplo de aplicación de la regla de “norma más favorable”, podemos encontrarla en el artículo 8 de
la Ley Nº 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida que si los trabajadores vienen percibiendo
un beneficio similar, con igual o diferente denominación, mediante convenio colectivo (u otra fuente que el
mismo dispositivo contempla), se deberá otorgar el que sea más favorable.
d) Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de

dos niveles de negociación distintos, se aplica la regla y se otorga el más
favorable.
Nota:
El artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer párrafo, dispone expre-
samente que:
“Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse para definir las materias
que serán tratadas en cada una. En caso de conflicto se aplicará la convención más favorable, confrontadas
en su integridad”.
(4) Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas también a través de criterios
de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma más favorable, a menos que
por aplicación de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios. Empero, el análisis siempre debe
empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad) porque son los llamados a resolver los conflictos
de normas de igual rango. Ob. cit., pp. 130-131.
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2. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

Con relación a esta regla de interpretación normativa, Américo Plá destaca
que “la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situa-
ción concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada
en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha
de aplicar”(5).
La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyo-

rativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a
establecer una regulación menos beneficiosa que la situación actual del trabajador,
en cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más be-
neficiosa para el servidor.
Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más

beneficiosa” en la Revista de Política Social, Plá señala que se necesitan tres requi-
sitos para la aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:
a) Que sean condiciones laborales, en sentido amplio.
b) Que sean más beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio

comparativo.
c) Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe

haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho.
Por su parte, Neves señala que “el problema central se presenta en una hipóte-
sis de sucesión de disminución, respecto de los beneficios que venían disfrutando
los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tienen
derecho a retenerlos o no (...) Para hacer frente a esa hipótesis se ha construido el
principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la
ventaja alcanzada”(6).
A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la

regla de la condición más beneficiosa:
a) Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el contrato

de trabajo, o se lo concedió el empleador por acto unilateral o surgió de la
costumbre, no podría el empleador mediante disposición unilateral reducir
o eliminar ese derecho justamente por aplicación a favor del trabajador de
la regla de la condición más beneficiosa. Claro está, a menos que el traba-
jador voluntariamente lo acepte.
(5) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 108.

(6) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.
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b) Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y

siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podría el
trabajador invocar la regla de condición más beneficiosa y que se imponga
el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podrían alegar que
el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y este debe
primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.
c) Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y

ley; convenio colectivo y otro convenio colectivo; etc.), Neves aclara que
la doctrina no se ha puesto de acuerdo con que si debe o no aplicarse la
regla de la condición más beneficiosa(7).
Para estos casos, citando a Ojeda Avilés(8), deberá evaluarse desde cuándo ad-
quirió el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relación laboral cuando
estaba vigente la norma; cuando el trabajador se situó en el supuesto de hecho de
la norma; o si ya comenzó a percibir el derecho.
La doctrina se inclina por la segunda, es decir, el trabajador podría oponer la

regla de condición más beneficiosa si ya se situó en el supuesto de hecho que se
exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificación normativa
peyorativa.
(7) Así, Javier Neves señala que “la doctrina discrepa de la solución a este caso, según acoja la teoría de los
derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja lograda porque con-
sidera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya no se afecta por la modificación
posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere el principio de la condición más beneficiosa
para operar en este campo. La segunda, impone la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando
disminuya el beneficio respecto de la anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde
afuera y, por ello, sus sustituciones sí inciden sobre estas”. Ob. cit., p. 139.
(8) OJEDA AVILÉS, Antonio José. “El principio de condición más beneficiosa”. En: Revista de Política Social.
Nº 134, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1982.
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Capítulo 2
Principio de primacía de
la realidad
Capítulo 2
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE
LA REALIDAD
El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Tra-
bajo, determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos
y lo declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo
que ocurra en la realidad.
A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por en-
cima de las formalidades asignadas por las partes.
Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral ya que, en

muchos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos, o
constando no se condicen con lo que verdaderamente sucede en la realidad, por lo
que resulta necesario que los jueces deban verificar directamente los hechos mis-
mos. En la mayoría de veces se llega a concluir que las verdaderas condiciones en
que los trabajadores realizan sus servicios son muy distintas de las establecidas en
el contrato o en otros documentos aparentes.
Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contrato-

realidad”(9), por cuanto su contenido y dinámica se manifiesta en la realidad de
los hechos, en el día a día; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las
aparentes formalidades.
(9) El profesor Américo Plá opina que: “para pretender la protección del Derecho del Trabajo no basta el contra-
to, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que esta determina aquella protección aunque
el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea básica encerrada en la noción de relación de trabajo”.
Añade que “en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos
formales”. Con respecto al desajuste entre los hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede
deberse a: “i) la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real; ii) el error;
iii) la falta de actualización de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera
de estas cuatro hipótesis los hechos predominan sobre las formas”. Ob. cit., pp. 335-326.
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“El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, que se tipifica por

la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con pres-
cindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación. Es
decir, habiendo contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el
juez debe preferir la primera”.
Exp. Nº 3824-2002 IND(S)
“En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídi-

ca de la relación laboral se determina por el hecho real del trabajo desempe-
ñado por el actor y no así por la calificación que le da el empleador”.
Exp. Nº 630-90-S-Callao
“Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede

acreditar la prestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la
presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, debiendo
desestimarse la existencia de contratos de servicios no personales y subse-
cuentemente reconocerse la percepción de los beneficios de ley”.
Exp. Nº 2457-2002-BE(AYS)
“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nues-

tro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tui-
tiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber y un
derecho, base del bienestar social y medio de realización de la persona y,
además, como un objeto de atención prioritaria del Estado”.
Exp. Nº 0689-2003-AA
Es un principio muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de re-

solver un conflicto o controversia de carácter laboral, sean jueces y tribunales, ins-
pectores de trabajo, tribunales arbitrales, etc. Su ámbito de aplicación se puede
extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo sino
también a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por
el trabajador, respecto de la prestación de servicios en sobretiempo (horas extras),
sobre la verdadera naturaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del
empleador, los ingresos del trabajador, entre muchos otros.
Se manifiesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analiza-

dos en las líneas sucesivas del presente capítulo.
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1. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRA-

BAJO A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA
DE LA REALIDAD
El artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala:
“En toda prestación personal de servicios, remunerados y subordinados, se

presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(…)”.
Está admitido que el contrato de trabajo tiene los siguientes tres (3) elementos
esenciales:
a) Prestación personal de servicios, en la medida que deben ser prestados en

forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No
invalida esta condición si el trabajador es ayudado por familiares directos
que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las
labores.
b) Remuneración, que para todo efecto legal constituye el íntegro de lo que

recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o
denominación que tenga, siempre que sea de libre disposición del traba-
jador. Se asocia a este concepto también lo que otorga un beneficio o una
ventaja patrimonial, siempre que cumpla con los requisitos anteriores.
No se consideran remuneraciones, además de los conceptos que no se

encuadran en la definición anterior, los conceptos señalados en los artícu-
los 19 y 20 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
(aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).
c) Subordinación jurídica, por la cual el trabajador presta sus servicios bajo

dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar reglamenta-
riamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las
mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razona-
bilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo
del trabajador.
Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de

un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la reali-
dad de los hechos. El principio de primacía de la realidad viene a ser un elemento
de juicio que ayuda a arribar a esa conclusión, cuando existe discrepancia con lo
declarado por las partes en los documentos.
19
“Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando

concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordi-
nación y la remuneración. Es decir, el contrato de trabajo presupone el
establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador
y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en
beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo
un horario de trabajo”.
Exp. Nº 1944-2002-AA
2. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE

SERVICIOS
Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia
de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato
civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia
de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los cos-
tos colaterales que exige la relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y
contribuciones a la seguridad social, etc.).
El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se

distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el ele-
mento de la subordinación.
Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien

presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien lo
contrata y paga la retribución (comitente).
Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala que:
“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al

comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo deter-
minado, a cambio de una retribución”.
En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifes-

tarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación, caso con-
trario el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y
se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo indefinido.
Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de pri-

macía de la realidad ya que se comprobará la existencia de una relación de de-
pendencia, naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva del
empleador.
20
No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen per-
sonal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden verdaderas
relaciones de trabajo, es decir existe prestación subordinada.
Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios

sociales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están gra-
vados con ellos.
O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también
con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe des-
cuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel
de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste
su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igual-
mente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor
subordinado.
“(…) el principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas

más relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en
el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de
burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer
aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por
lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de
la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De
igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de
burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la
Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral”.
Exp. N° 5105-2003-PR(S)
En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato

de trabajo y el contrato civil de locación de servicios:
CONTRATO DE TRABAJO CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
Las partes de la relación jurídica son el empleador y el Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este
trabajador. último es quien presta el servicio.
Existe el elemento de la subordinación, debida por el trabajador No existe subordinación. El locador actúa de manera
al empleador. autónoma e independiente.
Por causa de ella, el trabajador labora siguiendo las indicacio- El locador es libre de decidir cómo desprende su
nes e instrucciones de su empleador. accionar.
Se rige por el Código Civil y, principalmente, la autonomía
Se rige por las normas laborales.
de la voluntad de las partes.
Reconoce el pago de beneficios sociales a favor del trabajador
El locador de servicios no tiene derecho a percibir
(gratificaciones, CTS, descanso vacacional, participación en
beneficios sociales.
las utilidades).
El trabajador es asegurado obligatorio a los regímenes de El locador no es asegurado obligatorio a los regímenes
seguridad social (salud y pensiones). de seguridad social, salud ni pensiones.
21
CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
Conste por el presente documento, el CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS que celebran,

de una parte, la empresa __________ S.A.C., con RUC Nº 20100067910, representada por su
Gerente General Sr. ___________ identificado con DNI Nº _________, según nombramiento
y facultades inscritos en la Partida Nº _______________ del Registro de Personas Jurídicas
de Lima, con domicilio en _____________________, distrito de :_____, provincia y depar-
tamento de Lima, en lo sucesivo “________”; y de la otra parte, el Sr. ______________,
identificado con DNI Nº ________, con domicilio en __________________________,
distrito de _________, provincia y departamento de Lima, en lo sucesivo EL LOCADOR; en
los siguientes términos y condiciones:
ANTECEDENTES.-
________ es una empresa dedicada a ___________________, para lo cual cuenta con un
(1) salón de belleza denominado “_________” ubicado en ___________________.
Por su parte, EL LOCADOR es una persona natural que declara ser especialista y con suficiente
experiencia en materia de ____________________.
CONDICIONES CONTRACTUALES.-
1. _________ contrata los servicios de EL LOCADOR para que, personalmente, le brinde los
servicios de corte de cabello y __________, en el local anteriormente señalado.
2. En contraprestación por los servicios contratados, __________ pagará a EL LOCADOR
una retribución mensual ascendente a S/. ______ (__________ y 00/100 nuevos soles)
incluidos los impuestos de ley, por concepto de honorarios profesionales, contra la pre-
sentación del recibo respectivo por parte de EL LOCADOR.
3. El presente contrato tendrá una vigencia de ________ (_____) año, contado desde la
fecha de suscripción del presente documento, pudiendo ser renovado solo por acuerdo
expreso y por escrito de las partes.
4. Son obligaciones de EL LOCADOR, las siguientes:
a. _______________________________
b. _______________________________
c. Prestar sus servicios poniendo sus mejores esfuerzos en el cumplimiento de los
objetivos de la empresa.
5. El presente contrato se rige por lo dispuesto en los artículos 1764 y siguientes del Código
Civil, en tal virtud, no existe ningún tipo de vínculo laboral entre ________ y EL LOCADOR,
por cuanto se tratan de servicios que serán prestados con carácter independiente y, ade-
más, por su propia naturaleza constituyen servicios profesionales no subordinados.
6. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por EL LOCADOR mediante el
presente contrato, facultará a _________ a resolverlo de manera automática sin necesidad
de declaración judicial alguna, para lo cual bastará la comunicación notarial que le remita
___________ indicando su decisión al respecto.
7. Las partes señalan como sus domicilios los indicados en la introducción del presente
documento, lugar a donde se efectuarán válidamente todas las comunicaciones y notifi-
caciones. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto únicamente
22
desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, la que deberá hacerse
por escrito, notarialmente.
8. En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, se aplicará lo dispuesto por
las normas del Código Civil, en cuanto sean aplicables.
Leído que fue por las partes el presente documento, se ratifican en todo su contenido, para lo
cual lo firman en dos (2) ejemplares originales de idéntico tenor y valor, uno para cada parte,
en la ciudad de Lima, a los ________ días del mes de __________ de 2009.
_________________ _________________
EL COMITENTE EL LOCADOR
2.1. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordi-

nación en un contrato de locación de servicios?
Es unánime en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de
locación de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay
una relación laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de
los hechos ciertas manifestaciones de subordinación que demuestran que el apa-
rente locador verdaderamente no es tal y sí un verdadero trabajador con derechos
laborales.
No son determinantes para que opere la desnaturalización, pero en conjunto

con otros elementos sí pueden llevar al juzgador a concluir en la existencia de una
relación laboral escondida.
Tales elementos pueden ser:
a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servi-

cios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.
Aunque no exista ley expresa que así lo establezca, existen puestos de tra-
bajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor
prueba para demostrar la existencia de subordinación jurídica que el solo
hecho de ocupar un cargo con estas características. Para estos puestos de
trabajo o empleos, es improcedente la utilización del contrato de locación
de servicios.
A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, el de gerente

general, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en
general, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o
un personal de vigilancia que actúe de manera independiente o insubordi-
nada, sin reportar a un superior. Basta el sentido común para concluir que
ello no es posible.
23
“Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo com-

pleto, pues la labor de cobranza domiciliaria lógica y humana-
mente no puede realizarse en menos de cuatro horas, máxime si
la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia
emplazada”.
Exp. Nº 2836-2003-BE(A y S)
b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro

de trabajo.
Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios

fuera del centro regular de labores pues este está diseñado para los trabaja-
dores subordinados, casi exclusivamente.
Si bien es cierto que nada impediría, en principio, que un locador también

preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un
independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que
sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este último desde
donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, me-
diante correo electrónico o una llamada telefónica).
Solamente tendría que acudir al centro de labores cuando deba sustentar

un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema pun-
tual, importante o de urgencia, pero no tendría que acudir frecuentemente
allí, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.
c) Cuando el locador presta servicios a favor de una única empresa.
La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo

usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene
un sinnúmero de clientes entre personas naturales y jurídicas, a todas las
cuales brinda sus servicios de manera simultánea.
Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la

profesión tendría que contar con una cartera de clientes a todos los cuales
les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira estos
recibos a una única empresa puede ser un indicio de exclusividad y subor-
dinación, que haría llevar al juzgador a la convicción de que en realidad
existió una relación de carácter laboral.
d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al

locador de servicios.
24
Quien brinda un servicio de manera independiente a través de un contra-

to de locación de servicios, usualmente lleva sus propios materiales y no
proporciona únicamente su energía laboral (mano de obra). La puesta a
disposición de solamente la fuerza de trabajo es una característica privativa
de los trabajadores en el marco de una relación de tipo laboral.
Reiteramos, en el contrato de locación de servicios quien brinda el servicio

suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios.
Se asimilan en este supuesto, la entrega de fotochecks, asignación de cuen-

tas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjetas de presen-
tación membretadas de la empresa, etc.
“La subordinación queda demostrada con el hecho de que el agen-

te contara con un fotocheck con código de barras para registrar la
asistencia, tal como ha quedado demostrado con el reporte de
control de personal”.
Exp. Nº 4905-2001-IND(S)
e) Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento

de sus funciones.
Una de las manifestaciones de la subordinación jurídica del trabajador al

empleador, es la potestad de este último de sancionar disciplinariamente a
su personal, en casos de incumplimientos y/o faltas disciplinarias.
Las amonestaciones y/o suspensiones son inaplicables para los locadores

de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil
fija como consecuencia la resolución del contrato de locación de servicios
(u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades) pero nunca
a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a su
condición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a la
empresa.
En mérito del mismo razonamiento, las figuras de la renuncia y el despido

tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativa de
los trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, a
iniciativa propia o del comitente.
f) En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, o se

le otorga derecho a vacaciones anuales.
Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a perci-

bir beneficios sociales pues estos corresponden exclusivamente a los
25
trabajadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es

el que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestación
por los servicios del locador.
No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas,

quizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitar
descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribución
mensual más, como una suerte de “pseudo-gratificación” o le otorgan dere-
cho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas veces
es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresa de
que existe una relación de índole laboral.
Asimilamos en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otro

tipo de liberalidad al locador de servicios, pues también desnaturaliza el
contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan única-
mente a los trabajadores.
“Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos ju-

rídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas so-
ciales (…) Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse
entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha
posición está aceptando tácitamente la existencia de una relación
de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figu-
ras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan
mutuamente”.
Exp. Nº 898-93
“El descanso anual remunerado tiene por finalidad principal la re-

posición de energías físicas y mentales para la reanudación de la
prestación laboral, por lo tanto, cuando a un locador de servicios
se le otorgan vacaciones implícitamente se reconoce que en los
hechos se trata de un trabajador subordinado y que su relación
laboral ha sido encubierta bajo la apariencia de un contrato civil
de locación de servicios”.
Exp. Nº 04385-2007-PA/TC-Lima J2
g) El locador percibe su retribución con la misma periodicidad que los tra-

bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además,
se le otorga también incrementos en sus ingresos como a los trabajadores
subordinados.
26
Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locadores

de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodicidad
que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de manera
quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos. Ello
constituye también un indicio de laboralidad de los servicios.
Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma for-

ma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos institu-
ciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes en
los ingresos tendrían que provenir mediando acuerdo de las partes y no
unilateralmente por la empresa pues, aunque ello no esté prohibido, es
un mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un
indicio más de laboralidad de los servicios.
“El otorgamiento de incrementos sucesivos en la retribución econó-

mica manifiesta la existencia de un contrato de trabajo, aun cuan-
do las partes hayan suscrito un contrato de locación de servicios y
se haya retenido el impuesto a la renta de cuarta categoría”.
Exp. Nº 1499-90-CD
h) El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los

días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más de
planilla.
Si un locador de servicios es una persona que actúa de manera indepen-

diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo con sus propios inte-
reses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en qué
momento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia
de un trabajador subordinado, en que su empleador le indica no solo cómo
debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el or-
den de prelación en la entrega de los trabajos o encargos.
El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum-

plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter inde-
pendiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en los casos
que resuelven.
Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su
ingreso a la empresa, ni tampoco cuando se retiran de ella.
27
“El contrato denominado de locación de servicios establece con-

diciones de subordinación y dependencia propios de un contrato
común de trabajo, si se le impone al agente un horario de trabajo,
lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios”.
Exp. Nº 656-90-CD-Lima
“El control de la asistencia y la credencial de trabajador son docu-

mentos con los cuales se puede acreditar la calidad de trabajador
permanente demostrando así la desnaturalización del contrato. Si
bien es cierto existe un contrato de locación de servicios, en el
ejercicio de la labor se convirtió en un contrato de trabajo, por
tanto, es de aplicación al presente caso el principio laboral de
primacía de la realidad, toda vez que la relación laboral existente
entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia,
al exigirse el marcado de ingreso y salida”.
Exp. Nº 1358-2002-AA/TC-Lima J3
i) Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al

locador se le hace entrega de un certificado de trabajo.
El certificado de trabajo es un documento que se debe entregar únicamente

a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo. Tiene
por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios del tra-
bajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una evaluación
de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de empleo.
Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en

principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los
términos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la prácti-
ca suelen solicitarlos, también para demostrar su experiencia y cualidades
cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.
En estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia de servi-

cios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia expresará
solamente la fecha de inicio y término del contrato de locación de servi-
cios, dejándose constancia que los servicios fueron prestados de manera
independiente.
Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas deteni-
damente y en su conjunto por los jueces y tribunales laborales. Eso sí, la sola presen-
cia de una de ellas no debiera llevar necesariamente a la conclusión de que existe
28
una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pues para
ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lo permi-
tan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso por caso.
“El elemento determinante, característico y diferenciador del contrato

de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de
la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que otorga
a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices
a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató
(poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el in-
cumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o
disciplinario). En caso de que se acredite la existencia de un trabajo
subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del co-
mitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación
de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros
supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así
se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios.
Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos
citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación la-
boral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes
que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y
el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido
encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este
caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”.
Exp. N° 01846-2005-PA/TC-Huancavelica J4
2.2. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato civil

de locación de servicios en aplicación del principio de primacía de la
realidad?
Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un
trabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otro
momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el
goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligatoria
a regímenes de seguridad social (salud y pensiones).
Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio ya que si esa persona no

percibió, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo
derecho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente
que ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella ya que nunca fue
afiliado ni la empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud.
29
En este último caso, no es difícil imaginar que si el aparente locador debía to-
mar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente,
seguramente perdía su empleo, sin contar con que mientras duró el descanso no
habría percibido subsidio o ayuda económica alguna.
Por ello, cuando por aplicación del principio de primacía de la realidad se de-
termina que un locador de servicios no es más que un mero trabajador subordinado,
la primera consecuencia, y quizá la más importante, es que deberá reconocérsele
esta calidad, incorporársele a la planilla como tal y se le deberá reintegrar los benefi-
cios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzó
con sus servicios, más los respectivos intereses devengados.
Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación de servi-

cios, no solamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locador,
sino que la relación laboral deberá ser una a plazo indefinido y no a plazo fijo, por
las siguientes razones:
- Operará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral, mencionada en líneas preceden-
tes, en el sentido de que la presunción general responde a la existencia de
un contrato de naturaleza indeterminada.
- Sin perjuicio de ello, la contratación a plazo fijo exige una formalidad, cual
es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció su
condición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabe
presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino una rela-
ción indefinida.
“[Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores
por plazo determinado de manera subordinada], el contrato civil sus-
crito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un
contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión
del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría
sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente
comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”.
Exp. Nº 03710-2005-PA/TC-Loreto J5
“Si se acredita a través de documentos que existió prestación personal

del servicio y subordinación en la medida que se recibía órdenes di-
rectas y que las labores eran realizadas en las instalaciones y utilizan-
do los bienes de la parte demandada, entonces no importa que se haya
suscrito contratos de servicios no personales en los que se aceptaba que
los mismos no generaban relación laboral, ya que aceptar la validez
30
de los documentos suscritos, implicaría admitir una renuncia a de-

rechos laborales derivados de la ley, debiendo aplicarse entonces el
principio de primacía de la realidad y [en] esa medida reconocer un
contrato de trabajo”.
Exp. Nº 2370-2002-IND(A/S)
“Si se presta servicios en mérito de suscribir un contrato de locación

de servicios, regulados por las normas del Código Civil, pero en forma
diferente de la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio
se verifica una relación de subordinación sujeta al cumplimiento de
un horario o jornada de trabajo, además de percibir una remunera-
ción periódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente,
entonces la relación existente es de naturaleza laboral –pues se ha
desnaturalizado el contrato de locación de servicios– en aplicación
del principio de primacía de la realidad”.
Casación N° 1509-2003-Lima J6
A efectos de la regularización de los beneficios sociales, se deberá tener pre-

sente los siguientes criterios:
a) El reintegro de la compensación por tiempo de servicios (CTS) deberá efec-
tuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada semes-
tre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Se
desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 del TUO de la Ley
de CTS (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).
Por ejemplo, para el depósito de CTS correspondiente al semestre mayo/
octubre de 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre de
2005. Para el depósito correspondiente al semestre noviembre de 2006/
abril de 2007, se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y
así, sucesivamente. En todos los casos, claro está, se abonan los intereses
respectivos.
“Para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios no debe

tomarse como base la remuneración vigente a la fecha de cese, toda
vez que tanto cuando se omite el depósito de la compensación se-
mestral, como también para el pago de la reserva acumulada al 31 de
diciembre de 1990, el cálculo debe realizarse tomando como base la
remuneración vigente a la fecha en que debía efectuarse el respectivo
depósito, debiendo computarse los intereses sobre este monto”.
Casación N° 31-97-Tumbes
31
b) El mismo criterio anterior se aplicará al regularizar el pago de las gratifica-

ciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículo 1
de la Ley Nº 27735.
Así, la gratificación de Fiestas Patrias del año 2004 abonará con la remu-
neración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con el
sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respecti-
vos intereses.
“Las gratificaciones impagas deben ser equivalentes a la remune-

ración que percibía el trabajador en la oportunidad en que corres-
pondía otorgar el beneficio; en tal sentido, no puede respaldarse
la posición que alega que las gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad adeudadas deben ser calculadas con la última remunera-
ción del trabajador”.
Casación Nº 1844-2005-Ica
“Es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones

por Fiestas Patrias y Navidad tomando como base la última re-
muneración percibida por el trabajador, lo cual implica otorgarle
mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional,
y sin tener en consideración que cada uno de los montos de las
gratificaciones será equivalente a la remuneración básica que per-
ciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el
beneficio laboral”.
c) En el caso de las vacaciones, toda vez que la empresa no habría otorgado

descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya de-
mostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favor
la remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico no
gozado, en los términos del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 (Ley
sobre Descansos Remunerados).
El criterio sobre la remuneración computable respecto de la indemnización

vacacional varía respecto de los dos beneficios anteriores, ya que se toma
en cuenta siempre la remuneración vigente en la oportunidad en que se
efectúa el pago.
Con respecto a la remuneración vigente a efectos de la remuneración va-

cacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral
llevado a cabo en el año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:
32
SITUACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL CONSECUENCIA

• Si no se produjo incremento de remuneración, el pago de la remu-
neración adeudada generará intereses a partir del día siguiente en
Vigente que ocurrió el incumplimiento.
• De haber existido incremento de salario, no procede el pago de
intereses.
• El pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la
remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses legales
que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de su pago
efectivo.
Extinto
• De no haber existido incremento desde el vencimiento de la opor-
tunidad del goce del descanso vacacional hasta el del cese del
trabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguiente en
que ocurrió dicho incumplimiento.
3. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN

CUANTO AL TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de
aplicación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de
trabajo sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral
se manifiesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se
presenta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos sino
de la verificación en la realidad.
Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u “horas extras”, debemos ser

conscientes de que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a
los trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a
fin de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado con-
veniente el establecimiento de presunciones, que son las siguientes:
a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de

sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se
entenderá otorgado tácitamente.
Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador
y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por su
empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a
otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-
secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inmi-
nente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de
la actividad productiva.
Bueno, aun en caso de que no exista disposición escrita por la que se au-
toriza la realización de horas extras, se comprueba en los hechos que el
trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio de
primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en
sobretiempo.
33
Complementaria a la presunción anterior, el artículo 7 del Decreto Supre-

mo Nº 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR,
señala que:
“Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora
de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que
el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por
todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contra-
rio, objetiva y razonable.
Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el
retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cum-
plido el horario de trabajo.
(…)”.
La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso

anterior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá
la realización de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el
trabajador ingresa antes de la hora de inicio de labores o permanece en el
centro de trabajo luego de culminada la jornada ordinaria.
Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad res-
pecto de un hecho propio del día a día.
“Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado más allá de la

jornada ordinaria. Su otorgamiento y realización son voluntarios, no se
puede exigir al empleador otorgarlos ni al trabajador laborarlos. Debe
existir un acuerdo entre las partes para su realización, salvo que exista un
hecho fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su prestación”.
Casación Nº 2501-98
“La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras

puede ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la
autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo”.
Pleno Jurisdiccional Laboral Año 2000
“El TUO del Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es vo-
luntario, lo cual significa que, en principio, nadie puede ser obligado
a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo
casos justificados que la misma ley prevé. En consecuencia, del texto
de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas
extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir
dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la
norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue”.
Casación Nº 1103-2001-Lima J7
34
3.1. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en

cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la apli-
cación del principio de primacía de la realidad?
Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas
extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno,
nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa
tiene por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere sus-
cribir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para
la realización de “horas extras”.
Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría a

que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documen-
to escrito, no sea tomada como sobretiempo.
Como recomendaciones adicionales a efectos de evitar la aplicación del prin-

cipio de primacía de la realidad:
a) Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el personal,

que en todo caso resulta siendo una obligación legal que siempre debe
cumplirse.
b) Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumpli-

da su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalaciones
de la empresa.
c) Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo conce-

diendo a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal,
luego de culminada la jornada laboral.
d) Que se haga saber a todos los trabajadores que el pacto para la realización
de “horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un
convenio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato,
también por escrito.
35
MEMORÁNDUM Nº __-2010/JEFATURA DE ______
Para : Sr. __________

Gerente General
De : Sr. __________
Jefe del Área de __________
Asunto : Autorización de trabajo en sobretiempo
Fecha : __ de __________ de 2010
Por medio de la presente, mediando la correspondiente aprobación del Sr. __________________,

comunico la necesidad de que dicho trabajador realice trabajo en sobretiempo (horas extras)
para el día ___ de los corrientes, a fin de cubrir la producción presupuestada para la semana.
En ese sentido, solicito disponer a quien corresponda la elaboración del convenio de autori-
zación de horas extras con el mencionado trabajador, a efectos de formalizar adecuadamente
el acuerdo.
Sin otro particular.
_______________
Sr._____________
Jefe del Área de ___________
CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN

SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) que celebran, de una parte, la empresa _____________
S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr. ________________
identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________,
en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado
con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRA-
BAJADOR; en los siguientes términos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual
le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de
labores: De _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m.
SEGUNDO: Por necesidades de producción, EL EMPLEADOR, a través del Jefe inmediato, ha
solicitado, y EL TRABAJADOR ha autorizado, que este último realice trabajo en sobretiempo
(horas extras) en el día de la fecha, a razón de ___ (_____) horas, una vez culminada la
jornada habitual.
TERCERO: Se deja constancia de que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizadas por
EL TRABAJADOR será remunerado conforme a ley.
Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a
firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.
EL EMPLEADOR EL TRABAJADOR
36
4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DE-

SIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA
Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están
ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para
ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno.
Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más alta
será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una mayor
retribución económica.
Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están

premunidos de facultades como pueden ser, entre otras, adoptar decisiones que
influyan directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la
compañía; por lo mismo se les asocia más con el empleador que con el resto del
personal, aunque debe quedar claro que en estricto no dejan de ser trabajadores.
Luego, a medida que descendemos en el organigrama nos encontraremos con

puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag-
nitud de aquellos, sí pueden coadyuvar en su generación aunque sin asumir la
responsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son básicamente
asesores y asistentes inmediatos de los directivos.
Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los

segundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las dife-
rencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas clases
guardan un componente común que es el elemento de la “confianza”, que si bien
es cierto solamente uno lo lleva en su denominación, está presente en las dos cate-
gorías por igual.
La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y

no en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de
confianza por la información confidencial que manejan y porque asumen la repre-
sentación del propio empleador, además de muchos otros motivos que los hacen
particularmente especiales.
Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 del TUO de la Ley

de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR), concluimos que:
• Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador

frente a terceros o incluso frente a los demás trabajadores, comparte con
aquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones
depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.
Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y de-

más gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo”
37
de la empresa: gerente de administración y finanzas, gerente comercial,

gerente de producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición
anterior.
No se incluyen a los miembros del directorio ya que con estos no nece-

sariamente existe vínculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser
tales cuya relación es de carácter societario regulado por la Ley General de
Sociedades (Ley Nº 26887).
• Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo ocu-

pa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de direc-
ción, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o
profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentación de
informes al personal de dirección. Maneja información clasificada.
Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los aseso-

res de la gerencia general (legal, contable, financiero y/o comercial) con
quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia
secretaria de la gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (jefe de
ventas, jefe de personal), entre muchos otros que sin tener la responsabili-
dad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan información
confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.
A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a

él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del
puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera
la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que
desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fiducia-
ria o “de confianza” se extiende al cargo, no al trabajador.
Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe

comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc-
ción y de confianza, que justamente están ocupando un cargo de ese carácter.
38
Lima, _______de_________de_________
Señor:
(nombre completo del trabajador)
__(nombre del representante legal de la empresa)____, en representación de la empresa
___(nombre de la empresa)___, identificada con RUC N° ___________, le comunicamos que
a partir de la fecha ___(indicar la fecha exacta)____ se ha decidido nombrarlo como personal
de confianza (o de dirección) debido a que ocupa el cargo de ___(señalar el cargo)____, en
aplicación del artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, del TUO de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral y los artículos 59, 60 y 61 de su Reglamento aprobado por
el Decreto Supremo N° 001-96-TR.
Se expide la presente comunicación para los fines pertinentes.
Atentamente,
__________________________________________
(Firma y sello del representante legal de la empresa)
Es importante mencionar, que el hecho de que el empleador no cumpla con la

formalidad de la comunicación, no enerva en modo alguno la condición de traba-
jador de dirección o de confianza, si en los hechos el empleador acredita que tales
trabajadores han realizado las funciones propias del cargo.
En consecuencia, si un personal de dirección o de confianza se comporta en

los hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL,
igual prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad
para determinar la real naturaleza del cargo.
Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que conside-

ren que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de
confianza, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal
calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días
naturales siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con
la calificación respectiva.
En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que por las funciones que rea-
liza no corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez
tendrá que comprobar si las funciones y/o labores del trabajador validan o no la ca-
lificación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.
39
“El hecho de que la denominación del cargo de confianza no conste

anotada en las boletas de pago del trabajador, no invalida su califica-
ción como tal, siempre y cuando se acredite que el directorio había
calificado dicho cargo como de confianza y el trabajador tuvo cono-
cimiento de ello, desempeñando su cargo como tal y ejerciendo las
facultades de representación propias del mismo”.
Exp. N° 2930-93-CD
“La no inclusión de la calificación de trabajador de confianza en el

libro de planillas y boletas de pago, no enerva que el trabajador tenga
tal condición, debido a que la categoría de los trabajadores de confian-
za no depende de la designación sino de la naturaleza de las funciones
desempeñadas”.
Exp. Nº 1651-2005-PA/TC-Lima J8
5. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DE-

TERMINACIÓN DE LOS INGRESOS REMUNERATIVOS DEL TRABAJADOR
En derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominación que
les den las partes.
Pero, ¿en qué radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que
estudiaremos? Es simple, para determinar la verdadera naturaleza de una suma de
dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto remu-
nerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, de manera tal si está afecto a
beneficios sociales o contribuciones a la Seguridad Social.
En efecto, según sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de

cálculo de todos los beneficios sociales del trabajador, así como de los aportes a la
seguridad social. Los montos no remunerativos, por el contrario, no están afectos
a esos conceptos. Es decir, los costos colaterales que asume la empresa aumentan
en forma proporcional a los montos remunerativos del trabajador: a mayor can-
tidad o volumen de conceptos remunerativos, mayor será el costo colateral del
empleador.
Por lo tanto, con el afán de incrementar los ingresos de su personal sin que por
ello se incrementen los costos colaterales, los empleadores otorgan sumas de dinero
supuestamente no remunerativas pero que, en los hechos, se trata de verdaderas
remuneraciones. Ello, con la intención de evitar elevar los beneficios y las contribu-
ciones sociales que son de su cargo.
A manera de ejemplos prácticos:
40
• Las gratificaciones extraordinarias son montos que la empresa otorga, oca-

sionalmente y a título de liberalidad, a sus trabajadores. Para entender me-
jor, son las sumas de dinero que el trabajador percibe sin que tenga que
cumplir alguna condición o requisito para gozarlas. Es un concepto no re-
munerativo porque no es contraprestativo ya que no retribuye o premia las
labores del trabajador. El carácter contraprestativo es un elemento propio
de la remuneración.
El caso es que un empleador entrega anualmente una bonificación cuya

razón de ser es premiar el buen desempeño del trabajador en el año, y se
calcula en función de las ventas realizadas por el trabajador. Naturalmente,
es adicional a las comisiones. El empleador denomina este beneficio como
“gratificación extraordinaria”, como ya dijimos, para no incrementar su
costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha denominación
no es acorde a su real naturaleza.
En ese sentido, aplicando el principio de primacía de la realidad podremos

determinar que la real naturaleza del beneficio otorgado por el empleador
es el de una remuneración y no de una gratificación extraordinaria, dado
su carácter contraprestativo y no a título de liberalidad o incondicional.
• Un trabajador percibe cierta remuneración mensual, formalmente declara-

da en la planilla electrónica y en las boletas de pago. No obstante, también
percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre disposición y
complementario a aquella; pero que no es declarada en la planilla ni en las
boletas sino que se entrega “por fuera”.
Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no está

constituido únicamente por aquel monto formalmente declarado en la pla-
nilla y boletas de pago, sino también por aquella otra suma entregada de
manera informal. Arribamos a esta conclusión en aplicación del principio
de primacía de la realidad.
Esta situación se presenta de manera muy frecuente en los procesos judi-

ciales iniciados por ex trabajadores que exigen una revisión de sus liqui-
daciones, a fin de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneficios
ahora calculados en función de los reales ingresos de los trabajadores, in-
cluyendo como ingreso computable también aquellos montos entregados
“por fuera”.
41
“La prestación de servicios de seguridad a personas naturales, vigi-

lancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales,
no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia
pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxi-
ma de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras. Más aún,
cuando existe el reconocimiento del empleador del pago de dichas
horas mediante recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denomina-
ción ‘adelanto por futuras compensaciones’, que apreciados desde el
punto de vista del principio de primacía de la realidad, evidencian el
encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria”.
Exp. Nº 99-1564-161301JT01
6. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA CON-

TRATACIÓN DE TRABAJADORES A PLAZO FIJO (PLAZO DETERMINADO)
De acuerdo con lo señalado por el artículo 4 del TUO de la Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), la
regla general para una empresa que desea incorporar trabajadores es la contratación
a plazo indeterminado o indefinido, es decir, relaciones laborales que no tienen
preestablecida una fecha de término.
La temporalidad es, entonces, la excepción en la contratación de trabajadores.

Por lo tanto, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los su-
puestos taxativamente señalados en la ley, conforme al siguiente detalle:
a) Por inicio o incremento de actividad, que se origina justamente por el

inicio de una nueva actividad del empleador. Se entiende por nueva activi-
dad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación
o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de
nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.
b) Por necesidades del mercado, con el objeto de atender incrementos co-

yunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la
demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que
formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente. Debe sustentarse en un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con
exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se pro-
ducen en algunas actividades productivas de carácter estacional.
c) Por reconversión empresarial, en virtud de la sustitución, ampliación o

modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general
42
toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, insta-

laciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos pro-
ductivos y administrativos.
d) Ocasional, para atender necesidades transitorias a la actividad habitual del

centro de trabajo.
e) Por suplencia, con el objeto que una persona sustituya a un trabajador

estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por
alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o por efecto de
disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.
f) Por emergencia, para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito
o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.
g) Para obra determinada o servicio específico, que tiene un objeto previa-

mente establecido y de duración determinada.
h) Intermitente, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa

que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
i) Por temporada, con el objeto de atender necesidades propias del giro de la

empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas
del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada
ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.
Para que una empresa pueda emplear los contratos de trabajo a plazo fijo,
necesariamente tendrá que situarse en el supuesto de hecho que justifica la con-
tratación temporal. En efecto, solamente si la empresa inicia una nueva actividad
o incrementa las ya existentes podrá utilizar el contrato por inicio o incremento de
actividad; o si efectivamente se ha presentado en la empresa una coyuntura especial
vinculada a la producción podrá emplear el contrato por necesidades de mercado; y
así sucesivamente según el supuesto de contratación temporal que exige la ley.
En otras palabras, los contratos de trabajo a plazo fijo no pueden ser utilizados
indiscriminadamente por las empresas o para cualquier situación. Hacemos hinca-
pié, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestos
detallados anteriormente.
No obstante ello, muchos empleadores, por el solo hecho de evitar la contrata-

ción indefinida, recurren a este tipo de contratos sin estar situados en los supuestos
requeridos.
Esta situación irregular puede ser denominada como fraude y está tipificada
como causal de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo, según lo
establecido por el inciso d) del artículo 77 del TUO de la Ley de Productividad y
43
Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), teniéndose

la relación como una de naturaleza indeterminada.
Podemos citar como situaciones frecuentes en la realidad en las que los em-
pleadores utilizan indebidamente la contratación a plazo fijo, las siguientes:
• La empresa tiene muchos años en el mercado, sigue realizando las mismas

actividades desde que entró en funciones y siempre en un mismo volumen
promedio de operaciones, empero incorpora nuevos trabajadores bajo el
contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad. Pese a que
no se trata de un nuevo negocio de la empresa, utiliza indebidamente esta
modalidad.
• La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la

corporación, utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra
determinada o servicio específico. Este contrato está dirigido básicamente
a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarán con el tiempo,
cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio específico.
• Un trabajador ha venido siendo contratado a través del contrato por in-

cremento de actividad porque efectivamente la empresa había aumentado
el volumen de sus operaciones y justificó la contratación por ese medio
durante tres años, que es el plazo máximo de duración.
Vencido este plazo el empleador, quien desea seguir contando con ese
trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado (in-
definido), lo recontrata bajo otra modalidad también a plazo fijo (contrato
por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de hecho que
justifica la contratación.
“Al acreditarse la existencia de simulación en los contratos modales,

estos deben ser considerados como contratos de trabajo de duración
indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que corresponde declarar fun-
dada la demanda de amparo y ordenar la reposición del trabajador en
su puesto de trabajo”.
Exp. Nº 02565-2005-PA/TC
Las situaciones que hemos descrito no son recomendables por cuanto pueden
acarrear la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad y, en con-
secuencia, que la relación laboral sea considerada en adelante como una de natura-
leza indefinida o indeterminada.
44
7. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS MO-

DALIDADES FORMATIVAS LABORALES
Según lo establecido por el artículo 1 de la Ley Nº 28518, las modalidades for-
mativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje
teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y
formación profesional.
Son modalidades formativas laborales, las siguientes:
- El aprendizaje, con predominio en la empresa y en el centro de formación

profesional (prácticas preprofesionales).
- La práctica profesional.
- La capacitación laboral juvenil.
- La pasantía, en la empresa y la que realizan los docentes y catedráticos.
- La actualización para la reinserción laboral.
Las modalidades formativas laborales no determinan la existencia de un vínculo la-

boral entre la empresa y la persona que se incorpora; lo que surge es una relación de
tipo formativo que puede tener por finalidad, entre otras, adiestrar a un estudiante
en situaciones reales de trabajo mediante la continua capacitación.
Es por ello, que por definición, una persona bajo modalidad formativa no asu-
me ni debiera asumir responsabilidad en cuanto al resultado de su labor, como sí
se le exige a los trabajadores. Al no realizar labores propias de un trabajador no
asumen responsabilidad funcional.
Si hablamos que el objetivo de las modalidades formativas laborales es, prin-

cipalmente, aplicar los conocimientos aprendidos en una situación real de trabajo,
siempre bajo supervisión de una persona que sí está habilitada para cumplir esa
labor, queda claro que no podemos exigirle responsabilidad en lo que realice.
Si nos referimos puntualmente a las prácticas preprofesionales o profesionales

que realizan los estudiantes o los egresados de las carreras universitarias, respectiva-
mente, existen supuestos de desnaturalización del convenio de modalidades forma-
tivas laborales que surgen por aplicación del principio de primacía de la realidad, y
que determinan la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes.
Tales supuestos de desnaturalización son los siguientes:
a) La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de

actividades del beneficiario ajenas a los estudios técnicos o profesionales
establecidos en el convenio.
45
Imaginemos como ejemplo, el caso de una estudiante de psicología que

suscribe un convenio de prácticas preprofesionales para que “ocupe el
cargo de recepcionista de la empresa”. Los hechos nos demuestran que
en realidad dicha persona está realizando propiamente una labor para la
empresa, antes que desarrollar una práctica preprofesional. No existe nin-
guna relación entre la carrera que estudia la señorita y la labor que se le
asigna como supuestas prácticas. Se trata de una relación laboral, sin duda
alguna.
En cuanto a la falta de capacitación como causal de desnaturalización del

convenio de prácticas preprofesionales, ya hemos explicado que los servi-
cios que desarrolla el practicante tienen básicamente una finalidad formati-
va antes que la obtención de frutos o resultados de ese trabajo.
En los hechos, todo practicante debe estar supervisado por un jefe de prác-
ticas que lo monitoree. La inexistencia de una supervisión y de una con-
tinua capacitación hará presumir la existencia de una verdadera relación
laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad.
b) La ley que regula las modalidades formativas laborales ha establecido jor-

nadas máximas para cada una de ellas, en unos casos para permitir el se-
guimiento de los estudios superiores (prácticas preprofesionales), en otros
para permitir la obtención del título profesional (prácticas profesionales). Y
así, sucesivamente.
Las jornadas máximas establecidas para las modalidades formativas labora-

les deben ser respetadas, quedando expresamente prohibida la realización
de labores fuera de ellas o en sobretiempo (horas extras). Así está expresa-
mente establecido mediante Decreto Supremo Nº 003-2008-TR.
Para el caso de prácticas preprofesionales de la carrera de Derecho se ha

fijado un tratamiento especial, quizá desproporcionado, ya que si se de-
muestra que el estudiante de dicha carrera desarrolló sus prácticas exce-
diendo su jornada máxima se presumirá la existencia de vínculo laboral
entre él y la empresa, a partir de la aplicación del principio de primacía de
la realidad según lo señala el artículo 2 del precitado Decreto Supremo,
con la cual nos permitimos discrepar.
De por sí es cuestionable que se fije tal consecuencia ya que la desnaturali-

zación de la modalidad formativa debería proceder solamente por cuestio-
nes de naturaleza sustantiva como la realización de prácticas en materias
ajenas a los estudios, u otra, mas no por el exceso de una jornada. A nues-
tro criterio, se trata de un error grave de la ley.
En todo caso, estaríamos frente a una norma inconstitucional que violaría el

principio de igualdad ante la ley, pues debió haberse establecido la misma
46
consecuencia para los estudiantes de las demás carreras profesionales y no

solamente de una de ellas.
c) La existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturali-

zación de la modalidad formativa.
Esta causal, en rigor, puede agrupar a un sinnúmero de supuestos, no ne-

cesariamente iguales o análogos, pero cuyo patrón común es la intención
del empleador de eludir los costos que le acarrearía la contratación de un
trabajador. En otras palabras, reemplazar a un trabajador por un “pseudo-
practicante” quien ocupará un cargo que en circunstancias normales de-
biera ser ocupado por un trabajador, ahorrándose el empleador con ello el
pago de beneficios y contribuciones sociales.
Naturalmente, en ese caso los hechos ocurridos en la realidad evidenciarán

la existencia de una verdadera relación de trabajo, en aplicación del princi-
pio de primacía de la realidad. El convenio de modalidad formativa laboral
queda desnaturalizado.
“Los comprobantes de caja no pueden demostrar por sí mismos la

existencia de un convenio de prácticas preprofesionales, acreditando
por el contrario el pago de una remuneración permanente por el tra-
bajo desempeñado”.
Exp. Nº 1128-93-SB(S)
8. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS INS-

PECCIONES LABORALES
La Ley Nº 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo), en su artículo 2, esti-
pula los principios que regulan el Sistema Inspectivo, comprendiendo entre ellos al
de primacía de la realidad. Reproduciendo el espíritu de este principio, señala la ley
que en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en
los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
La finalidad de un sistema inspectivo es garantizar el adecuado cumplimiento

de la normativa laboral en general, que comprende también, sin limitarse, a la pre-
vención de riesgos laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del
empleo y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extran-
jeros, entre muchas otras materias.
Para cumplir con sus fines, los inspectores están premunidos de facultades
como el poder ingresar libremente a cualquier hora del día o de la noche, sin previo
aviso, a los centros de trabajo. Si se quiere, el principio de primacía de la realidad
47
es consustancial a la inspección misma. No podría concebirse un sistema idóneo de

fiscalización si no se permitiera a los inspectores poder comprobar directamente los
hechos y privilegiar la información que se recoja en desmedro de lo señalado en los
documentos o en las formalidades. Un sistema así sería inútil.
Por tales razones, consideramos que en el trámite de una inspección labo-

ral, quizá la etapa más importante desde el punto de vista de los empleadores, es
justamente la visita misma, siendo ese el momento en el cual deben acreditar el
cumplimiento de las obligaciones laborales sin esperar hasta una posterior etapa de
impugnación.
• Por ejemplo, si durante la visita inspectiva el inspector verifica directamente

que una persona presta servicios de manera permanente, cumple órdenes e
indicaciones de la empresa, está obligado a cumplir una jornada impuesta
por la empresa, pero tiene celebrado un contrato civil de locación de servi-
cios, las posibilidades de éxito del recurso de apelación que más adelante
interponga el empleador se reducen a la mínima expresión. En aplicación
del principio que estamos estudiando, se requerirá al empleador que incor-
pore a ese personal a la planilla de trabajadores con las consecuencias que
hemos estudiado en líneas anteriores de este mismo capítulo.
Antes que una facultad, entonces, es un deber de los inspectores de trabajo

aplicar al principio de primacía de la realidad.
“La posibilidad de aplicar, en este caso, el principio de primacía de la

realidad, es de precisar que ello supone que existan hechos fácticos
que se encuentren en contradicción con la formalidad declarada por
las partes; de tal manera que el derecho prefiere la realidad material
a la formalidad aparente. En este caso, el inspector no ha señalado en
el acta cuáles son los hechos fácticos que lo llevan a las conclusiones
anotadas en el acta, siendo en consecuencia imposible determinar si
es que se ha aplicado correctamente este principio”.
Exp. Nº 1441-2001-DRTPSL-DTPSC-DIHSO
9. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LOS

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI
El artículo 40 de la Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal), en
cuanto a la solicitud de reconocimiento y calificación de créditos laborales en un
procedimiento concursal, señala:
48
“Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral y siempre

que el acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el prin-
cipio de primacía de la realidad privilegiando los hechos verificados
sobre las formas o apariencias contractuales que sustenten el crédito”.
En un procedimiento concursal, iniciado a solicitud del propio deudor o de los

acreedores, cada uno de estos debe solicitar al Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), una solicitud para
que el crédito que mantiene con el deudor sometido a concurso sea reconocido. La
finalidad es que, posteriormente durante el trámite del procedimiento, los créditos
que han sido expresamente reconocidos sean pagados, a través de la liquidación
de la empresa deudora o a través de su reestructuración. Finalmente, esta decisión
corresponde soberanamente a los acreedores en un proceso concursal ordinario.
Naturalmente, entre la masa acreedora también se encuentran los trabajadores

de la empresa deudora, quienes también tienen el legítimo derecho de que su cré-
dito sea reconocido y, obviamente, pagado. Sobre el particular, recomendamos re-
visar el punto especial sobre el “superprivilegio del crédito laboral” que estudiamos
en otro capítulo de esta misma obra.
Para los fines de reconocer los créditos laborales, el Indecopi está facultado le-
galmente a aplicar el principio de primacía de la realidad, siempre que se presenten
los siguientes requisitos:
a) Que el acreedor así lo haya solicitado, entiéndase en su solicitud escrita de

reconocimiento de créditos.
b) Naturalmente, cuando así deba ser necesario a efectos de determinar la

existencia y exigibilidad del crédito invocado.
En este último caso, nos podemos encontrar en los siguientes casos:
• Un aparente locador de servicios que en los hechos era un trabajador

subordinado.
• Una persona que prestaba un servicio subordinado pero no estaba en

planilla ni giraba recibos por honorarios. Son los llamados trabajadores
“en negro”.
• Una persona incorporada bajo modalidades formativas laborales pero

que en los hechos ocupaba un cargo subordinado y con responsabilidad
funcional como cualquier trabajador.
49
• Entre otros casos en los cuales la verdadera naturaleza de las labores no

se desprenda de los documentos o de las apariencias sino de la realidad
de los hechos y su constatación directa.
Hemos hecho referencia a un criterio de necesidad de aplicar el principio de

primacía de la realidad, lo cual no debe ser soslayado, pues si finalmente el obje-
tivo del sistema concursal peruano es también la protección del crédito según lo
establece el artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal
(Ley Nº 27809), deben asegurarse entonces todos los mecanismos para su recono-
cimiento cuando su verdadera naturaleza no se desprenda de los documentos. En
el caso del crédito laboral se hace más ostensible por cuanto tienen el primer rango
de prelación de los créditos(10).
En palabras del jurista Jorge Toyama(11),
“(…) cuando se discuta si estamos frente a un crédito laboral o no derivado

de sumas generadas por un contrato de locación de servicios formalmente
suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecución del
contrato, como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permi-
ten las facultades del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esen-
ciales y/o de los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo (…)”.
Debemos hacer notar que en un procedimiento concursal mientras nos encon-

tramos en la etapa de reconocimiento de créditos, que es una de sus primeras fases,
el empleador-deudor siempre es consultado cada vez que un acreedor presenta una
solicitud de reconocimiento de créditos, en cuyo caso siempre debe pronunciarse
admitiendo o no el crédito invocado.
En términos procesales, al empleador-deudor se le corre traslado de todas y

cada una de las solicitudes de reconocimiento de créditos para que acepte o niegue
la existencia de ese crédito. Claro está, el solo dicho de la empresa no es, por sí,
determinante para el pronunciamiento final del Indecopi sobre el crédito invocado,
pues podría presentarse el riesgo de colusión entre acreedor y deudor para perjudi-
car al resto de los acreedores; así como la posibilidad de una empresa deudora que
dolosamente no admita una deuda para perjudicar al titular de ese crédito.
En efecto, en este segundo supuesto situémonos en el caso de aquel locador de

servicios que, en los hechos, era un verdadero trabajador subordinado, y que soli-
cita el reconocimiento de su crédito (en principio, de carácter civil) pero como uno
(10) Sobre el particular, recomendamos nuevamente ver en esta misma obra lo referido al superprivilegio del
crédito laboral.
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera
edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, p. 96.
50
de naturaleza laboral, solicitando para tal fin al Indecopi (a través de la Comisión de

Procedimientos Concursales) que aplique el principio de primacía de la realidad.
Naturalmente que la empresa deudora, al ser consultada por ese crédito, querrá
mantenerse en su posición que no se trata de un crédito laboral sino de uno civil no
garantizado (quirografario o de quinto orden).
Si el Indecopi no tuviera la facultad de aplicar el principio que estamos estu-

diando, queda claro que dicho supuesto “locador” (en realidad, trabajador subor-
dinado) se verá seriamente perjudicado ya que su crédito no tendrá el primer sino
el quinto rango de prelación. Es por eso justamente que la legislación concursal, a
nuestro entender empleando un buen criterio, le ha conferido al Indecopi la potes-
tad de aplicar el principio de primacía de la realidad para los créditos laborales. No
se aplica para créditos de otra naturaleza.
El siguiente extracto corresponde a una Resolución del Tribunal de Defensa

de la Competencia, en la cual se analizaron las pruebas actuadas y se determinó
que existía un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal
contrato(12):
“(…) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de

Reestructuración Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los
medios para determinar si los referidos créditos tienen naturaleza la-
boral (...) obra en el expediente copia de una constancia de trabajo
extendida a favor del señor Quineche por la empresa insolvente, en
la cual se reconoce la condición de trabajador del solicitante (...) deja
constancia, entre otros adjetivos, de su dedicación y puntualidad en el
cumplimiento de las labores asignadas.
(…) las pruebas que acreditan la naturaleza laboral de la relación de-
ben merituarse preferentemente, pues evidencian una realidad mani-
fiesta propia de las actividades desempeñadas por el solicitante”.
Resolución Nº 0337-1999/TDC-Indecopi
10. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA INTER-

MEDIACIÓN LABORAL Y EN LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
La descentralización productiva admite dos supuestos en nuestra legislación
laboral: la intermediación laboral y la tercerización; cada una con elementos y ca-
racterísticas propios.
(12) Ibídem, p. 97.
51
En términos sencillos, la intermediación laboral es el servicio que brindan de-

terminadas empresas para proveer de trabajadores o de “mano de obra” a otra em-
presa, que requiere cubrir un puesto determinado. Por su parte, la tercerización es
la prestación de un servicio integral entre empresas; no se trata de una provisión de
personal.
En el siguiente cuadro presentamos las principales diferencias entre estas dos

instituciones:
INTERMEDIACIÓN LABORAL TERCERIZACIÓN

Mecanismo indirecto de contratación de Prestación de un servicio integral.
trabajadores.
Opera mediante el destaque de trabajadores El desplazamiento de personal tiene como

para que desarrollen labores a favor de la finalidad que la empresa tercerizadora pueda
empresa cliente o también llamada usuaria. ejecutar el servicio para el cual ha sido contra-
tada. No se trata de una “provisión o préstamo
de trabajadores”.
Solamente procede para el caso de actividades En el reglamento que regula esta figura jurídica
complementarias, temporales y de alta espe- se ha establecido que solamente procede para
cialización. En ningún caso, para actividades el caso de actividades principales.
principales o consustanciales al giro de la
empresa usuaria. En todo caso, el servicio debe ser prestado
bajo cuenta y riesgo de la empresa de ter-
cerización.
Jurídicamente, los trabajadores destacados Los trabajadores desplazados mantienen

a la sede de la empresa usuaria están subor- exclusiva subordinación con la empresa de
dinados a su empleador (empresa de inter- tercerización. En ningún caso están subordi-
mediación), sin embargo, también lo están nados a la empresa principal.
respecto de la empresa cliente o usuaria ya
que esta podrá dirigir y organizar las labores
en la medida que se realizan directamente a
su favor.
En otras palabras, la subordinación es com-
partida entre ambas empresas.
En lo que se refiere a la responsabilidad soli- La solidaridad impuesta a la empresa principal

daria, las empresas usuarias están obligadas respecto de los beneficios de los trabajadores
solidariamente al pago de derechos laborales de la empresa de Tercerización que han sido
de los trabajadores destacados, solamente en desplazados, opera de manera incondicional,
caso que la fianza otorgada por la empresa de es decir, dichos trabajadores pueden dirigirse
intermediación laboral sea insuficiente. indistintamente a su empleador o a la empresa
principal para el cobro de sus derechos.
A continuación, analizaremos la aplicación del principio de primacía de la

realidad en cada una de estas figuras jurídicas.
52
10.1. Intermediación laboral

Actualmente, la intermediación laboral se encuentra regulada por la Ley Nº 27626
(Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las coope-
rativas de trabajadores), y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 003-
2002-TR.
Por otro lado, con fecha 27 de abril de 2007 se publicó en el diario oficial El Pe-
ruano, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR que modificó parcialmente el artículo
1 del antes dicho Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en lo referido a las definicio-
nes de actividad principal y actividad complementaria, a efectos de determinar si un
servicio puede o no ser intermediado y bajo qué condiciones.
Según hemos adelantado, la intermediación laboral es una forma de contra-

tación de personal por la cual una empresa, cuyo objeto consiste en la prestación
de servicios de intermediación laboral, contrata con otra denominada usuaria para
que trabajadores de la primera sean destacados al centro de trabajo de la segun-
da según necesidades de esta, para que desarrollen labores susceptibles de ser
intermediadas.
Serán aquellas actividades que regularmente realice la empresa usuaria las que
fijarán el marco para determinar –para esa empresa en concreto– qué actividades
podrá y cuáles no intermediar, y bajo qué condiciones.
Solamente pueden ser materia de intermediación laboral para el caso concreto

de una empresa, las actividades que respecto de ella:
i) O bien, sean actividades complementarias, es decir, que no constituyan el

giro propio del negocio de la empresa usuaria.
Un ejemplo indubitable de actividad complementaria es el servicio de vigi-

lancia para el caso de una empresa cuya actividad económica es la elabo-
ración y comercialización de productos cárnicos.
ii) O bien el caso que, aun cuando sean actividades principales de la empresa
usuaria, sí pueden ser intermediadas siempre y cuando la contratación no
se haga con vocación de permanencia sino de temporalidad, aplicándose
los supuestos de ocasionalidad y suplencia conforme a las reglas de contra-
tación a plazo fijo (artículos 60 y 61 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
Por ejemplo, la misma empresa comercializadora de productos cárnicos

podría contratar a través de la intermediación laboral a obreros que reali-
cen la labor de corte de piezas cárnicas (que es actividad principal), em-
pero, siempre y cuando la contratación del trabajador intermediado sirva
para cubrir el puesto de un obrero permanente que esté de vacaciones o
53
de licencia médica percibiendo algún subsidio de la seguridad social, entre

otros supuestos que hagan necesaria la suplencia o sustitución de un traba-
jador por un cierto tiempo.
Es decir, solo procederá la intermediación hasta que el trabajador perma-

nente primigenio se reincorpore a su puesto.
iii) Como tercer supuesto de intermediación laboral tenemos a los servicios de

alta especialización, no vinculados a la actividad principal de la empresa
usuaria.
En el mismo caso propuesto en líneas anteriores, la empresa podría inter-

mediar la contratación de trabajadores que desarrollen e implementen un
software altamente especializado en su central informática.
Con el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR que modificó el artículo 1 del De-

creto Supremo Nº 003-2002-TR, se modificaron las definiciones de actividad prin-
cipal y actividad complementaria con la finalidad, según señala la propia norma,
de dotar de un contenido detallado a las definiciones y evitar que se vulneren los
derechos de los trabajadores cuando corresponda un mecanismo de contratación
directa.
En buena cuenta, lo que se pretendió con la norma modificatoria fue zanjar

cualquier duda o defecto que pudieran tener las primigenias definiciones (antes de
la nueva norma) de actividad principal y complementaria, al momento de determi-
nar la viabilidad o no de la intermediación laboral para un caso en concreto, pues
es de conocimiento público que se ha convertido en una práctica empresarial (por
ejemplo, en el sector minero) la intermediación de manera permanente de activida-
des que las empresas autocalifican como complementarias cuando en la realidad de
los hechos son actividades principales, propias de su giro.
Con la modificación, las nuevas definiciones son las siguientes:
“Actividad principal: constituye actividad principal de la empresa usuaria

aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principa-
les las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación
de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, orga-
nización, administración, comercialización y en general toda actividad sin
cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y/o desa-
rrollo de la empresa.
Actividad complementaria: constituye actividad complementaria de la

empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la ac-
tividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la
actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad,
reparaciones, mensajería externa y limpieza.
54
La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y

ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria”.
Como se aprecia, la norma bajo análisis ha incorporado al concepto de “acti-

vidades principales” todas aquellas, valga la redundancia, actividades, que bajo un
criterio de apreciación amplio pueden considerarse una etapa autónoma al interior
de esa cadena llamada “proceso productivo” de una empresa, y consecuentemente
ser calificadas como actividades principales, aunque para algún sector de la doctri-
na legal esta calificación sea por lo menos discutible.
Nótese, por ejemplo, que con el nuevo texto normativo se puede calificar
como actividades principales el mercadeo y merchandising de los productos, en la
medida que ambas son disciplinas que pueden formar parte de un concepto mayor:
comercialización.
Las actividades que en adelante alberga la nueva definición legal de “activi-

dad principal” tienen como patrón común, en los términos de la propia norma, a
aquellas “que sin su ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y/o
desarrollo de la empresa”; y no olvidemos que para vender un producto (o servicio),
primero hay que promocionarlo. En nuestra opinión, la asimilación que planteamos
como ejemplo es correcta.
En todo caso, al margen que sea o no correcto lo expresado, somos de la opi-

nión también que ella cumple la finalidad para la cual fue creada, en la medida que
reduce a una mínima expresión –si no es que elimina– la posibilidad de realizar de
modo permanente una intermediación laboral de actividades que en la realidad de
los hechos sí son consustanciales al giro principal de una empresa, encubiertas bajo
la apariencia de complementarias. El listado de actividades incorporado a la nueva
definición así lo determina.
Son estos los llamados Supuestos de Intermediación Laboral, en los términos

del artículo 3 de la Ley Nº 27626, es decir, los únicos supuestos respecto de los
cuales procede la utilización del mecanismo de intermediación laboral.
Así, el artículo 5 de la misma ley señala:
“La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se estable-

cen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimien-
to inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará
que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entien-
da que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos
trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria”.
55
En el mecanismo de intermediación laboral participan tres agentes: i) la empre-

sa de intermediación laboral (service o cooperativa); ii) la empresa cliente o usuaria;
y, iii) el trabajador destacado.
El trabajador que es objeto de destaque tiene una relación laboral con la em-
presa que justamente lo destaca –la empresa de intermediación laboral– que viene
a ser su empleador formal. En los hechos, no obstante, sin que jurídicamente sea
su empleador, la empresa usuaria dirige sus labores por lo que de alguna manera el
trabajador destacado está subordinado también a ella pero, reiteramos, no es su em-
pleador formal. En doctrina se asimila como su empleador real, aunque sin efectos
legales, en principio.
Sobre lo último, decimos en principio porque el artículo 5 de la Ley Nº 27626,

cuyo texto hemos transcrito, establece que si se infringen los Supuestos de Interme-
diación Laboral, se entenderá que los trabajadores destacados ya no tienen una
relación laboral con su empleador formal (la empresa de intermediación) sino que
la tendrán con quien no es su empleador (la empresa cliente), a partir de la apli-
cación del principio de primacía de la realidad. Y, ello operará, desde el inicio del
destaque y no desde que se comprueba la infracción.
A manera de ejemplo práctico:
• Una empresa cliente desea cubrir su área de marketing con trabajadores

destacados de una empresa de intermediación laboral, pues considera que
se trata de una actividad complementaria.
Con las nuevas definiciones incorporadas por Decreto Supremo Nº 008-

2007-TR, la actividad de marketing, que se incluye dentro de lo que es
comercialización, no es más una actividad complementaria sino principal,
por lo tanto, no procede el mecanismo de intermediación laboral. En apli-
cación del principio de primacía de la realidad se entenderá que dicho
trabajador tiene un vínculo laboral con la empresa cliente, desde que se
incorporó a ella.
Pueden asimilarse como supuestos de infracción a las normas sobre intermedia-

ción laboral, el incumplimiento de otros requisitos esenciales, con la misma conse-
cuencia que la anterior según lo determinaron los tribunales en una oportunidad:
“Los pagos efectuados al trabajador destacado por la empresa usuaria

de sus servicios y la contratación de esta con una empresa de servicios
no autorizada, determinan la existencia de una relación directa de la
empresa usuaria con el trabajador destacado”.
Exp. Nº 3339-94-R(S)
56
10.2. Tercerización de servicios

La tercerización de servicios como descentralización productiva implica que
una empresa no se encargará de una o más actividades o etapas de su proceso de
producción sino que, en adelante, será otra la que asumirá ese rol, bajo cuenta y
riesgo de esta última, y con sus propios recursos.
De ahí deriva el término correspondiente por cuanto una tercera empresa, aje-
na a la empresa principal, le prestará un servicio de carácter integral. Son partes in-
tervinientes de una relación de tercerización, la empresa principal (quien terceriza)
y la empresa de tercerización (quien ejecuta el servicio). También pueden intervenir
una o más empresas adicionales en los casos de subcontratación.
En nuestra legislación, la tercerización de servicios está regulada por la Ley

Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038, y el Reglamento (aprobado por Decreto
Supremo Nº 006-2008-TR), normas de cercana data a la fecha.
En dicha normativa se han establecido los requisitos para su implementación,

los derechos y las obligaciones que se derivan de esta forma de contratación y las
consecuencias jurídicas para la empresa principal, entre otros puntos igualmente
relevantes.
Anteriormente, la tercerización estaba regulada por el artículo 4 del Reglamen-

to de la Ley de Intermediación Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-
2002-TR), básicamente como una figura opuesta a la intermediación laboral en el
sentido de que implicaba la prestación de un servicio integral, autónomo y por
cuenta y riesgo de la empresa de tercerización, más que a una “mera provisión de
mano de obra” si empleamos los términos legales.
En nuestra opinión, la tercerización debía ser regulada de manera más estricta

para evitar su mal utilización y, sobre todo, en una norma especial que cuente con
la jerarquía adecuada: rango legal. Decimos “mal utilización” en la medida que en
la realidad empresarial era muy frecuente el uso indiscriminado de “supuestas
tercerizaciones” que escondían fraudulentamente verdaderas relaciones de inter-
mediación laboral, claro está, sin cumplir con los requisitos legales exigidos para
esta última.
De acuerdo con lo señalado en la ley, se entiende por tercerización, la contra-

tación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre
que las empresas que las realicen asuman los servicios prestados por su cuenta y
riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su
exclusiva subordinación. Según lo desarrollado por el artículo 2 del Reglamento, se
pueden tercerizar las actividades principales.
57
Además de fijar los elementos característicos de la tercerización, la ley también

señala algunos otros que, si bien no son esenciales, sí nos permiten distinguir una
relación de tercerización válida de una inválida o fraudulenta. Por ejemplo, la em-
presa de tercerización debe contar con una cartera plural de clientes, con equipa-
miento, con inversión de capital para desarrollar sus actividades y, cuando contrate
con sus clientes, pactar una forma de retribución acorde a la naturaleza del encargo,
por ejemplo, en función de la obra o servicio.
En rigor, entonces, la tercerización no debe representar nunca una simple

provisión de mano de obra, como sí lo es la intermediación laboral.
Ahora bien, no todos los servicios de tercerización están sometidos a las reglas
de la ley, pues solamente se enmarca dentro de su ámbito de aplicación aquella
donde exista “desplazamiento” de trabajadores y, a su vez, que dicho traslado sea
permanente o continuo. Se entiende que hay “desplazamiento” cuando para ejecu-
tar sus servicios la empresa tercerizadora precisa que sus trabajadores se trasladen
a la sede de la empresa principal o, en todo caso, al ámbito geográfico que esta le
indique, reiteramos de manera permanente.
Quedan expresamente exceptuadas del ámbito de aplicación de la ley aquellas

tercerizaciones en las cuales no exista desplazamiento, o habiéndolo, sea eventual
o esporádico; se consideran simplemente proveedores. A nuestro modo de ver, la
finalidad ha sido reducir el universo de contrataciones sometidas a la nueva regula-
ción, considerando únicamente aquellas tercerizaciones donde el desplazamiento
sea consustancial a la prestación de los servicios.
Punto adicional de la nueva regulación de la tercerización es la desnaturaliza-

ción de esta modalidad de contratación, cuya consecuencia será que los trabajado-
res de la empresa de tercerización pasen directamente a la planilla de la empresa
principal considerándoseles como sus propios trabajadores. En el artículo 5 de la
Ley Nº 29245 se señala que:
“Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos

señalados en los artículos 2 y 3 de la presente ley y que impli-
quen una simple provisión de personal, originan que los trabaja-
dores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una rela-
ción de trabajo directa e inmediata con la empresa principal (...)”.
Aunque la norma que hemos transcrito no lo menciona, está claro que la con-
secuencia de haberse desnaturalizado la tercerización y que se entiende que entre
la empresa principal y los trabajadores desplazados, exista una relación laboral
directa, es por aplicación del principio de primacía de la realidad. Nótese que es
una norma muy similar a la que hemos analizado en caso de intermediación laboral
en el punto anterior.
58
Como supuestos de desnaturalización, citaremos los señalados en el artículo 5

del Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR):
a) En caso de que el análisis razonado de los elementos contemplados en la

Ley Nº 29245 y 4 del Reglamento, indique la ausencia de autonomía em-
presarial de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordi-

nación de la empresa principal.
c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el

plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del reglamento(13),
cuando se produce la cancelación del registro.
En cualquiera de los casos mencionados, o cuando el contrato no cumpla con

los demás requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29245, los trabaja-
dores de la empresa tercerizadora serán considerados, por causa de la desnatura-
lización, como trabajadores de la empresa principal, la que en adelante asumirá el
pago de sus derechos y beneficios sociales. Consecuentemente, las empresas prin-
cipales que contraten servicios de tercerización deben guardar especial atención en
que el contrato cumpla con los requisitos legales.
No debe confundirse responsabilidad solidaria con desnaturalización, pues en

la primera la empresa principal no asume la condición de empleador ya que esta
calidad seguirá perteneciendo a la empresa de tercerización, a diferencia de la des-
naturalización por la cual la empresa principal sí asumirá tal condición.
Además, en un escenario de responsabilidad solidaria la empresa principal so-

lamente responde por los beneficios legales, en cambio, en un contexto de desnatu-
ralización, al pasar directamente a la planilla de la principal esta tendría que asumir
todos los beneficios, sean legales o aquellos convencionales que los trabajadores
venían percibiendo de la empresa tercerizadora.
Reiteramos, finalmente, que se ha extendido la aplicación del principio de pri-

macía de la realidad a los casos de tercerización cuando esta se desnaturalice, simi-
lar al caso de la intermediación laboral.
(13) “Artículo 9.-

(…)
En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días
calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente”.
59
“Al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante

tercerización, en aplicación del principio de primacía de la realidad
debe colegirse, independientemente de la buena fe plasmada en los
contratos celebrados, que estos se han desnaturalizado, lo que implica
el reconocimiento de una relación laboral”.
Exp. Nº 3000-2006-IDNL(S)
60
Capítulo 3
Principio de interpretación más favorable
in dubio pro operario
Capítulo 3
PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE
IN DUBIO PRO OPERARIO
El artículo 26 numeral 3 de la Constitución Política del Estado señala:
“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
(…)
3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre

el sentido de una norma”.
Este principio no crea un mecanismo distinto o adicional de interpretación nor-

mativa a los ya conocidos y/o admitidos tradicionalmente por el Derecho. El caso
es que ninguna de las conclusiones que tales mecanismos interpretativos arrojan,
absuelve categóricamente la duda o inquietud que se tiene sobre el sentido de una
norma laboral.
Justamente, en aplicación de este principio, se elegirá de todas esas conclu-

siones insatisfactorias, aunque todas lógicas y posibles, la que sea más favorable
a los intereses del trabajador. Lo que hace es otorgar una solución cuando existan
muchas interpretaciones posibles y coherentes a la mano.
En otras palabras, del abanico de posibilidades con las que cuenta el operador
jurídico este elegirá, por el solo hecho de ser tal, la interpretación que sea más favo-
rable –o menos perjudicial– a la parte trabajadora. Si se quiere, este principio con-
valida una elección arbitraria. Eso sí, dejamos en claro que en este caso, el término
arbitrario no es sinónimo de injusto o insustentado, ya que la finalidad es proteger
los intereses de la parte débil de la relación laboral y que se sostiene en el principio
protector o tuitivo del Derecho del Trabajo.
Del texto constitucional se infiere que este principio presupone los siguientes
dos elementos:
63
a) La existencia de una norma jurídica.
b) La duda sobre el sentido de la norma es insalvable.
Sobre el primer punto, debemos tener en claro que el principio de interpreta-

ción más favorable se aplica cuando la duda recae en una sola norma jurídica. No
se aplica cuando deba elegirse entre dos o más normas jurídicas sino cuando la úni-
ca norma que se está analizando es dudosa o, por lo menos, no lo suficientemente
clara. Cuando el conflicto involucra a dos o más normas jurídicas, se aplica otro
principio laboral, que estudiamos en otro capítulo de esta obra.
Con relación al segundo punto, la duda que recae sobre la norma debe ser in-
salvable. No se trata de cualquier tipo de duda sino que la misma debe presentarse
en grado tal que la haga, en los términos de la Constitución, insalvable.
Pero, ¿qué debemos entender por duda insalvable?
A nuestro criterio, será duda insalvable aquella que persista de manera obstina-
da a pesar de haberse agotado previamente todos los mecanismos de interpretación
normativa admitidos por el Derecho o la hermenéutica. Es decir, cuando el ope-
rador jurídico ha echado mano de todos los mecanismos interpretativos y todavía
existe alguna duda sobre el sentido de la norma que impide emitir o arribar a una
conclusión tajante o categórica, recién será de aplicación el principio in dubio pro
operario.
Entonces, no se trata de un principio que se aplica desde que se presenta la

duda interpretativa en la norma jurídica pues si esta puede ser resuelta por otro
mecanismo de interpretación, ya no será necesario acudir al in dubio pro operario.
La duda quedará eliminada con el(los) mecanismo(s) interpretativo(s) previamente
consultado(s).
“El principio in dubio pro operario hace referencia a la vieja regla del Dere-
cho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes
de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido in-
cierto e indeterminado”.
Exp. Nº 0008-2005-AI-Lima J9
“La aplicación del principio in dubio pro operario está sujeta a las cuatro
consideraciones siguientes:
a) Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso

de interpretación, ofrece varios sentidos.
64
b) Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utili-

zación de cualquier método de interpretación admitido como válido
por el ordenamiento nacional.
c) Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece ma-

yores beneficios al trabajador.
d) Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no

se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más
favorable al trabajador”.
Exp. Nº 0008-2005-AI
“La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no
puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica”.
Exp. Nº 0008-2005-AI
¿Cuáles son los mecanismos de interpretación normativa admitidos por el De-

recho? Rubio Correa considera que los siguientes son los métodos de interpretación
de las normas jurídicas(14):
MÉTODO DE INTERPRETACIÓN DEFINICIÓN

Método literal Se basa en las reglas lingüísticas del entendimiento común del lenguaje escrito, siempre
que los términos utilizados no tengan algún significado jurídico específico.
Método de la ratio legis Se diferencia del método anterior en el sentido que ahora se buscará desentrañar la in-
trínseca razón de ser de la norma, sin acudir a fuentes distintas de su propio texto.
La razón de ser de la norma a interpretar debe fluir de su propio contenido.
Método sistemático por com- La comparación debe realizarse con otra(s) norma(s) jurídica(s) que ayude(n) a aclarar
paración el significado de la norma que se pretende interpretar.
Método sistemático por ubi- Para interpretar la norma debe determinarse primero el concepto, elemento o contenido
cación al cual pertenece para de allí poder establecer el sentido correcto que quiso otorgarse
a la norma analizada.
Método histórico Será la intención del legislador la que nos otorgue el sentido correcto de la norma.
Es un criterio de interpretación bastante discutido en la medida que muchas veces la
intención no es manifiesta o no fluye indubitablemente.
Método sociológico Se esclarece el sentido de la norma recurriendo a los diversos datos que aporte la
realidad social donde ella se aplica.
Continuamente escuchamos frases como “la realidad siempre supera a la ley” o

“las leyes no definen los conceptos, únicamente los regulan”. Por propia naturaleza,
(14) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 8ª edición, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 264-280.
65
las normas jurídicas son elaboradas con vocación de generalidad, esto es, el legis-
lador busca abarcar el mayor índice de supuestos de hecho posibles. Naturalmente,
no podría el legislador ser tan ambicioso y pretender abarcar a priori todos los
supuestos de hecho que podrían presentarse en la realidad y establecer, una a una,
la consecuencia aplicable para cada uno de esos muchos supuestos. La técnica le-
gislativa, reiteramos, apunta a la generalidad de las normas jurídicas.
Una vez agotados todos los mecanismos de interpretación antes referidos, sin
que hayamos obtenido una respuesta concluyente y plenamente satisfactoria, será
de aplicación el principio de interpretación más favorable al trabajador.
1. ¿EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR

SE APLICA TAMBIÉN A LAS NORMAS PROCESAL-LABORALES?
Consideramos que el principio de interpretación más favorable no se aplica
exclusivamente a las normas laborales de contenido sustantivo sino también a las
de contenido procesal, o adjetivo en otros términos. La Constitución Política del Es-
tado, al consagrar este principio, no hizo ninguna distinción sobre la naturaleza que
debía tener la norma (sustantivo o procesal) para que le sea aplicable el principio
en cuestión.
Por lo tanto, las disposiciones contenidas en la Ley Procesal del Trabajo (Ley
Nº 26636), así como aquellas otras de carácter adjetivo en materia laboral (por
ejemplo, el procedimiento sancionador en las inspecciones laborales, el procedi-
miento administrativo sancionador para servidores públicos, etc.) que tengan dudas
de carácter insalvable, podrán estas ser absueltas siguiendo las reglas del in dubio
pro operario y darles el sentido más favorable a los intereses del trabajador, parte
débil en la relación laboral.
- Un ejemplo gráfico sobre normas procesales que contienen dudas insalva-

bles, está referido a las medidas cautelares que pueden ser solicitadas en
los procesos laborales, y que no se encuentran taxativamente consideradas
en la Ley Procesal del Trabajo y sí en otras normas adjetivas:
Veamos, el artículo 96 de la LPT señala:
“Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que con-

templa esta ley (léase, LPT)”.
A su turno, el artículo 100 de la misma norma estipula que:
“Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede soli-

citar embargo bajo la modalidad de inscripción o administración”.
De la lectura concordada de ambas normas podría interpretarse, en prin-

cipio, que las únicas medidas cautelares que se pueden conceder en un
66
proceso laboral cuya pretensión principal es de naturaleza económica,

serían los embargos en forma de inscripción y administración. Como sa-
bemos, el primero afecta bienes registrados (inmuebles, vehículos, etc.),
mientras que el segundo puede afectar unidades de producción (negocios)
con la finalidad de administrarlos provisionalmente y recaudar sus frutos.
Quienes postulan esa tesis señalan que, si por un lado, el legislador se pre-
ocupó de estipular una norma cuya intención fue –aparentemente– dejar
en claro que las medidas cautelares aplicables a los procesos laborales son
las establecidas en la LPT y, por otro lado, si la misma LPT ha fijado sola-
mente dos medidas cautelares cuando la pretensión principal es de conte-
nido económico, entonces no sería aplicable ninguna medida cautelar no
prevista por la LPT.
Justamente por ello, añaden quienes defienden esa postura, es que a pesar
que la redacción del citado artículo 96 no contiene término o palabra que
asigne claramente una exclusividad, su sola estipulación debe hacernos
concluir que las únicas medidas cautelares son las previstas en la LPT, caso
contrario no hubiese sido necesario ni tendría sentido que el legislador
incorpore una norma con ese tenor.
Argumento adicional de quienes postulan dicha tesis consiste en que la

supletoriedad de las normas procesal-civiles en los litigios laborales, con-
templada por la Quinta Disposición Transitoria de la LPT, no se extiende
a las medidas cautelares, en el entendido que la supletoriedad solamente
debe operar respecto de materias no previstas en la LPT y, por el contrario,
en lo que respecta a medidas cautelares sí existe regulación específica por
parte de la LPT, que si bien es restringida no podría hablarse de falta de
regulación que justifique la supletoriedad.
Nuestra posición es contraria a ella, que consideramos por demás inco-

rrecta. Creemos que también son de aplicación en los procesos laborales
todas las demás medidas cautelares tipificadas en el Código Procesal Civil.
Si bien la redacción del artículo 96 de la LPT podría llevar a alguna con-
fusión, creemos que no implica –pues así no se dispone– que “solo” sean
procedentes las medidas descritas en el artículo 100 de la LPT en caso de
pretensiones principales de carácter económico.
Si se pretendió establecer una regulación restringida en cuanto al otorga-

miento de medidas cautelares en los procesos laborales, creemos que debió
hacerse expresamente, sin que exista lugar a duda. Partiendo de esta premi-
sa, pensamos que es precipitado sostener, con la seguridad de quienes lo
hacen, que la LPT fija algún tipo de limitación en cuanto a la aplicación de
medidas cautelares, pues expresamente no la hay.
67
En este orden de ideas, sí debe operar la supletoriedad del CPC, que en este
caso incidirá sobre supuestos normativos que la LPT seguramente preten-
dió considerar pero que por una cuestión de deficiencia normativa no lo
hizo expresamente, a saber, medidas cautelares cuyo objetivo no sea otro
que garantizar la eficacia de una sentencia judicial en materia de beneficios
sociales, consecuentemente el cobro de derechos irrenunciables.
Si los procesos laborales llevan consigo una finalidad de índole social que
es restablecer derechos conculcados y, sobre todo, asegurarle al trabajador
el goce pleno de sus derechos económicos irrenunciables tales como sus
remuneraciones y beneficios sociales, no se alcanza a comprender una
interpretación restrictiva. Si un proceso laboral no cumple con la finalidad
social siempre estará reñido con el Principio Protector del Derecho del
Trabajo e, incluso, con la propia Constitución Política del Estado.
He aquí, pues, una concreta aplicación del principio de interpretación más

favorable del artículo 96 de la LPT, a fin de que constituya un mecanismo
eficaz de protección de los derechos del trabajador, sin que se imponga
algún tipo de restricción o diferenciación no justificada objetivamente.
De no acogerse esta interpretación, podríamos llegar a situaciones límite,

cuando no absurdas, por ejemplo, que el cobro de remuneraciones y bene-
ficios sociales de un ex trabajador solo será posible si el empleador fuese
propietario de un bien registrado sobre el cual pueda inscribirse un embar-
go, o si se interviene en la administración del negocio, mas no sería posible
afectar cuentas dinerarias del empleador en entidades financieras. Vale de-
cir, solo se concederán medidas cautelares a aquellos ex trabajadores que
tengan la “fortuna” de que sus ex empleadores sean propietarios de tal o
cual bien, lo que a nuestro modo de ver resulta inadmisible y arbitrario.
En nuestra opinión, la modalidad de embargo en forma de retención, así

como aquellas otras medidas cautelares previstas en el Código Procesal
Civil (CPC) y que no han sido reproducidas en la Ley Procesal del Trabajo
(LPT), también son aplicables en los procesos laborales, contrariamente a lo
que se pueda concluir a partir de una particular interpretación del segundo
párrafo del artículo 96 y del artículo 100, ambos de la LPT.
Se trata de un supuesto de aplicación del principio in dubio pro operario

sobre las normas procesal-laborales.
Tan es así, que el proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, pendiente
de promulgación al cierre de la presente edición, ha optado por considerar expre-
samente que las medidas cautelares previstas en otros ordenamientos procesales
como el civil, también son de aplicación a los procesos laborales.
68
2. ¿ES DE APLICACIÓN EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE

RESPECTO DE DERECHOS SURGIDOS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS?
En materia laboral los derechos no solamente surgen de las normas jurídicas
expedidas por el Estado, de aplicación general y que son exigibles por sí mismas.
También pueden surgir de otros actos normativos y que también son fuente de dere-
chos laborales, como son los convenios colectivos celebrados por un empleador o
grupo de empleadores con una organización sindical. No tienen rango de ley pero
sí son vinculantes entre las partes a partir de lo establecido por el artículo 28 de la
Constitución Política del Estado.
A nuestro criterio, los convenios colectivos también se sitúan bajo el ámbito de

aplicación del principio de interpretación más favorable a favor del trabajador, claro
está en lo que se refiere únicamente a las cláusulas normativas.
Sobre el particular, sabemos que por su naturaleza y contenido, las cláusulas

del convenio colectivo están clasificadas en tres grandes grupos: normativas, obliga-
cionales y delimitadoras; conforme al artículo 29 del Decreto Supremo Nº 011-92-
TR (Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo).
Así, de acuerdo con la definición legal, son cláusulas normativas “aquellas que
se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y las que
aseguran o protegen su cumplimiento”.
La naturaleza jurídica de las cláusulas normativas es la de ser acuerdos o pactos

que actúan inmediatamente sobre los contratos individuales de los trabajadores que
se encuentran en el ámbito de aplicación del convenio colectivo (o que lo estarán
cuando se incorporen a la empresa), por lo tanto, operan principalmente en el dua-
lismo “empleador-trabajador individualmente considerado” más que en el escena-
rio propiamente colectivo.
El principal efecto de una cláusula normativa es su inmediata incorporación a

los contratos de trabajo, no siendo posible que estos regulen menos derechos que
los contenidos en el acuerdo colectivo. A nuestro entender, justamente de ahí pro-
viene la naturaleza normativa de dichas cláusulas, en la medida que afectan (en el
modo que fuere) a todos los contratos de trabajo del personal en cuyo nombre se
celebró el convenio, de manera automática, regulando de modo general la presta-
ción de labores y actuando como lo haría una norma jurídica.
Si pensamos hipotéticamente en un decreto supremo emitido por el Poder Eje-

cutivo que aumenta la remuneración mínima vital, sabemos que incidirá directa-
mente en el contrato de trabajo ya que a partir de su vigencia ningún trabajador
podrá percibir una suma inferior a ella; bueno pues, por efecto de su naturaleza
normativa, las cláusulas de este tipo tienen la misma incidencia en los contratos in-
dividuales ya que si el acuerdo del pacto colectivo supera un beneficio legal a favor
del trabajador, también incidirá en él como lo haría aquella norma estatal: a partir
69
de la entrada en vigencia del convenio colectivo ningún trabajador de la compañía

a quien se le extienda sus efectos y alcances tampoco podrá percibir menos de lo
estipulado en él.
En su aplicación práctica, mediante las cláusulas normativas se pacta el otor-

gamiento a los trabajadores de beneficios económicos no establecidos por las leyes
vigentes o el incremento de remuneraciones, o también la que instituye la jornada
ordinaria de trabajo de la empresa o específicas para cada uno de los distintos cen-
tros de trabajo o áreas de labores, o también aquellas que disponen el otorgamiento
de condiciones especiales de trabajo atendiendo a lo particular de la actividad,
entre otros aspectos que se refieren a la prestación misma del servicio.
Como ejemplos de cláusulas normativas, podemos mencionar:
• Se acuerda el otorgamiento de incrementos remunerativos a los trabajado-

res según el área donde prestan sus servicios o la categoría del personal
dentro de la compañía.
• Se estipula el otorgamiento de condiciones de trabajo, especiales dada la

actividad económica que se realiza, por ejemplo, entrega de mandiles o
cascos para los obreros de una industria.
• Se estipula el otorgamiento de subsidios o beneficios no contemplados en

el régimen privado en caso de fallecimiento del trabajador, naturalmente a
favor de sus familiares, o al propio trabajador si el deceso fue de uno de los
miembros de su familia nuclear.
Usualmente, las grandes compañías suelen otorgar licencias remuneradas

al trabajador que ha sufrido una pérdida de esa naturaleza; otras también
entregan compensaciones económicas especiales tendientes a resarcir de
alguna manera el dolor que genera la pérdida.
• Se instituyen jornadas nocturnas rotativas para obreros, con el consecuente

otorgamiento de pagos adicionales que superan el mínimo legal.
Toda vez que afectan las condiciones en que los trabajadores desarrollarán sus
servicios e inciden en cada una de las relaciones individuales al interior de la em-
presa, a las cláusulas normativas del convenio colectivo se les tiene como normas
jurídicas y se las interpreta como tales. Se utilizarán los mecanismos de interpreta-
ción que hemos desarrollado en líneas anteriores y, en caso de persistir alguna duda
de carácter insalvable, acudiremos en último orden al principio de in dubio pro
operario a efectos de elegir, de entre todos, el sentido más favorable al trabajador.
Nótese que el propio Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Tra-

bajo señala que, en cuanto a su interpretación, las cláusulas normativas se someten
a las reglas propias de las normas jurídicas. Por lo tanto, si existe duda insalvable
70
luego de agotados todos los mecanismos de interpretación, se aplicará el principio

de interpretación más favorable.
Neves sostiene, respecto de la aplicación de este principio para las cláusulas

normativas, que “el hecho de que haya habido aparente igualdad entre los sujetos
al producir la norma (el empleador y la organización sindical), no impide emplear
el “in dubio pro operario”, ya que al momento de la aplicación de la norma resurge
la desigualdad (empleador y trabajador)”(15).
En efecto, si bien es cierto que al celebrar el convenio colectivo existió igual-

dad de fuerzas –lo que restringiría en principio el ámbito de aplicación del princi-
pio– la materialización del beneficio en el fuero individual ya requerirá elegir el
sentido más favorable al trabajador porque ya estaremos en el escenario tradicional
que sitúa al servidor como parte débil de la relación.
“El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un proble-
ma de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma.
Ergo, nace de un conflicto de interpretación mas no de integración norma-
tiva. La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados,
leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos
de trabajo, etc.”.
Exp. Nº 0008-2005-AI
Con relación a las cláusulas obligacionales del convenio colectivo, son aque-
llas que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva entre las partes del
convenio: empleador y sindicato, o representantes de los trabajadores en su defecto,
considerados como entes colectivos.
Son reglas contractuales que disciplinan las relaciones entre una parte colectiva
frente a su contraparte negociadora imponiéndose mutuas obligaciones, sin actuar
como lo hacen las cláusulas normativas ni teniendo los efectos propios de estas. No
se aplica respecto de ellas el principio de irrenunciabilidad de derechos pues para
ellas se utilizan, más bien, las reglas de interpretación de los actos jurídicos confor-
me a las disposiciones del Código Civil.
A manera de ejemplos, son cláusulas obligacionales: i) el acuerdo por el cual

se regula el tratamiento del derecho de información en las negociaciones colectivas,
regulando adecuadamente el procedimiento de solicitud y amplitud de este dere-
cho; y, ii) aquella cláusula por la cual se fijan plazos específicos dentro de los cuales
(15) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 121.
71
se llevarán a cabo las futuras negociaciones colectivas, luego de la presentación del

pliego de peticiones.
A las cláusulas delimitadoras del convenio colectivo tampoco se les aplicará el

principio in dubio pro operario. Como definición, son aquellas destinadas a regu-
lar el ámbito y vigencia del convenio colectivo. En definitiva, apuntan a delimitar
el ámbito de aplicación y extensión del convenio colectivo, así como el tiempo
durante el cual el convenio colectivo o alguna(s) particular(es) cláusula(s) estará(n)
vigente(s). En suma, fijan el plazo de duración del convenio colectivo o particu-
larmente de alguna(s) de sus cláusulas, y determinan a qué trabajador o grupo de
trabajadores se extenderá tal o cual beneficio, entre otros elementos si bien ajenos
al principal objetivo de la negociación colectiva, igualmente sustanciales ya que
determinan el marco de actuación del convenio.
CLÁUSULA DEL CONVENIO COLECTIVO ¿SE APLICA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO?
Normativa Sí
Obligacional No
Delimitadora No
3. ¿ES DE APLICACIÓN EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN CASO

DE DUDA INSALVABLE SOBRE EL SENTIDO DE UNA CLÁUSULA DEL CON-
TRATO DE TRABAJO?
Javier Neves Mujica(16) también plantea diversos supuestos de aplicación del
principio de interpretación más favorable respecto de otras fuentes de derecho ade-
más del convenio colectivo, tales como el contrato de trabajo y la costumbre.
Según hemos explicado en el numeral precedente, las cláusulas normativas

del convenio colectivo se interpretan conforme a las normas jurídicas y, en caso
de duda insalvable, será de total aplicación el principio in dubio pro operario. No
obstante, cuando se trate de una cláusula obligacional que vincule a la empresa y
al sindicato (no a los trabajadores individualmente considerados), esta se interpreta
según las reglas de interpretación de los actos jurídicos, por lo que en caso de existir
una duda insalvable no es de aplicación el principio que estamos estudiando, aun
cuando se pretenda favorecer a la organización de trabajadores.
Con relación a las dudas que se presenten en la interpretación de los contratos

de trabajo, al tratarse de un producto no normativo no es de aplicación el principio
laboral in dubio pro operario, aunque igualmente debe adoptarse un camino legal
que favorezca al trabajador cuando la duda sobre alguna(s) de sus estipulaciones
tenga una duda insalvable.
(16) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 120-122.
72
Así, en opinión de Neves(17):
“la desigualdad entre las partes del contrato de trabajo (a diferencia de lo

que sucede con las del convenio colectivo) es manifiesta, por lo que no
cabe utilizar los citados preceptos del Código Civil. Tenemos que favorecer
en la interpretación al contratante débil. Esta finalidad se puede lograr em-
pleando válidamente un principio del Derecho Civil para la interpretación
de los actos en que intervienen sujetos dispares; el in dubio contra stipula-
torem. Está recogido en el artículo 1401 del Código Civil(18) para los actos
preparados unilateralmente por un sujeto, a los cuales el otro simplemente
se adhiere. La hipótesis es similar a la del contrato de trabajo”.
Bajo ese criterio, finalmente el resultado es el mismo, beneficiar al trabajador

en caso de duda en la interpretación de una cláusula del contrato de trabajo, en el
entendido que como parte débil de la relación laboral simplemente se adhirió a las
estipulaciones unilateralmente acordadas con el empleador que lo contrata. Ello
porque, básicamente, el contrato de trabajo es uno de adhesión(19).
No obstante, en la práctica, sea por la destacada trayectoria del trabajador, o

porque una empresa está persuadiendo a una persona a dejar el buen empleo que
tiene para que se incorpore a ella, o por cualquier otro motivo que evidencie una
posición no tan débil de negociación; estemos frente a un contrato de trabajo que
en rigor no ha sido por adhesión sino que el trabajador participó activamente en la
negociación de todas y cada una de sus cláusulas.
En el caso mencionado, siguiendo a Neves, cuando exista duda insalvable en el

sentido de una cláusula, no tendría por qué aplicarse el principio civil de in dubio
contra stipulatorem, en tanto no se trató de un contrato por adhesión.
Y, aunado al hecho de que el principio in dubio pro operario no se aplica para

productos no normativos como los contratos de trabajo, las interrogantes serán:
¿cómo se podrá beneficiar al trabajador en caso de duda insalvable sobre el senti-
do de una de las cláusulas de ese contrato que sí fue negociado? ¿O es que acaso
no podremos echar mano de un mecanismo de interpretación, sea cual fuere, que
beneficie al trabajador sino que la duda sobre la cláusula quedará dilucidada según
las reglas de interpretación de los actos jurídicos, sin importar cuál de las partes
quedará favorecida? A nuestro criterio, aun en estos casos igualmente habría que
aplicar el principio que comenta el jurista Javier Neves.

(18) El artículo 1401 del Código Civil señala: “Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación
o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra”.
(19) El artículo 1390 del Código Civil señala: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada
en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar”.
73
4. ¿ES DE APLICACIÓN ESTE PRINCIPIO CUANDO EXISTE DUDA SOBRE UN

HECHO CONTROVERTIDO O NO DILUCIDADO?
El principio de interpretación más favorable es de aplicación cuando existe
duda insalvable respecto del sentido de una norma jurídica, no de la realidad.
Entonces, no es de aplicación cuando lo que se quiere dilucidar es un hecho

o un aspecto fáctico de la realidad. En estos casos, no podrá el trabajador invocar
la aplicación de este principio cuando él mismo no pudo acreditar con todos los
medios que la ley le franquea, el hecho cuya existencia está alegando.
La regla general, en cuanto a los hechos, es que las partes deben probar la ve-
racidad de sus afirmaciones. Se denomina carga de la prueba y está recogido por el
artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, que además estipula que:
- Corresponde al trabajador probar la existencia del vínculo laboral así como

la existencia del despido, de la causal de nulidad y del acto de hostilidad.
- Corresponde al empleador, por su parte, probar el cumplimiento de sus

obligaciones (legales, convencionales, costumbre, etc.) y, en su caso, la
existencia de la causal justa de despido.
En un proceso judicial, las partes deben acreditar los hechos que son materia
de probanza, para que sus pretensiones sean amparadas. Por ejemplo, y siguiendo
la línea de la Ley Procesal del Trabajo, el trabajador que no acredita la existencia
del despido verá perder el proceso de indemnización por despido arbitrario que
había iniciado, sin que pueda invocar la aplicación de este principio para intentar
acreditar un hecho que no pudo probar.
El principio in dubio pro operario no sustituye la actividad probatoria que

necesariamente tiene que desplegar el trabajador.
Adviértase, además, que la ley procesal laboral contempla los llamados “su-
cedáneos de los medios probatorios”, que no son sino auxilios con los que cuenta
el juez para arribar a la conclusión sobre un determinado hecho, cuando no existe
certeza indubitable de su ocurrencia. Tales sucedáneos constituyen las presuncio-
nes y los indicios.
La presunción es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más he-

chos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado; el indicio es, por
su parte, el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los
medios probatorios y que adquiere significación en su conjunto cuando conducen
al juez a la certeza sobre un hecho desconocido relacionado con la controversia.
Empero, para que el juez pueda echar mano de las presunciones y/o de los in-
dicios, estos deben tener siempre una base fáctica sobre la cual se soporten. Un juez
no puede concluir categóricamente en la existencia de un hecho, por presunción o
74
por indicio, cuando no hay siquiera un elemento en el proceso que indique o haga
presumir que efectivamente ocurrió.
“(…) en la relación laboral se respeta el principio de la interpretación más

favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma y lo que el recurrente pretende es que se realice una interpretación
a su favor en cuanto a la determinación de la fecha de ingreso al centro de
trabajo, es decir, respecto de un aspecto fáctico (…)”.
Cas. Nº 1500-2000-Lima
“El principio in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o
las dudas que se tengan sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho
principio no puede ser aplicado por el juzgador para establecer la remu-
neración indemnizable, cuando existen dudas sobre los elementos que la
integran, más aún cuando existe norma positiva que establece criterios de
aplicación”.
Exp. Nº 274-93-BS
Situémonos en los siguientes casos prácticos que nos permitirán apreciar que el
principio de interpretación más favorable no se aplica a los hechos controvertidos
o no dilucidados:
a) Si el trabajador señala en su demanda una fecha de inicio del vínculo labo-

ral anterior a la mencionada por el empleador en su contestación, pero en
el proceso existen documentos que parecieran demostrar, sin total certeza,
que la fecha de inicio fue una distinta, posterior a ellas, no podría alegar el
trabajador que se prefiera la suya porque existe duda insalvable sobre ese
hecho específico ya que ninguna de las tres hipótesis es contundente.
A pesar de lo señalado por las partes en sus escritos, el juez podría de-
terminar como fecha de inicio de la relación laboral aquella que no fue
invocada por ninguna de ellas pero que sí se desprende de los documen-
tos que obran en el expediente. Eso sí, consideramos apropiado que el
juez eche mano de otros elementos que lo ayuden a llegar a esa misma
conclusión.
b) Si la comprobación de la falta grave cometida por el trabajador amerita que

necesariamente sea confirmada con la versión de un testigo presencial que
habría estado presente al momento de la comisión de la falta, y este testigo
entra en contradicción al rendir su testimonial; no podría elegir el juez de
las dos versiones contradictorias la que favorezca al trabajador.
75
Lo que correspondería en este caso es que el juez conmine al testigo a

aclarar los extremos de su declaración, bajo pena de multa. El juez, como
director del proceso, podrá disponer también la actuación de otros medios
probatorios de oficio e intentar llegar a la verdad, pero no aplicar el princi-
pio in dubio pro operario respecto del dicho del testigo.
c) Durante una inspección judicial no podría elegirse entre dos alternativas

estrictamente técnicas, la que favorezca al trabajador. La comprobación
de hechos en una diligencia de inspección no admite una elección así, por
tratarse de una severa arbitrariedad que la Constitución no avala.
Ante un hecho que requiera comprobación técnica, se hace más evidente

aún que no podría aplicarse el principio de in dubio pro operario, pues
el hecho presuntamente infractor tendría que ser demostrado por las vías
igualmente técnicas.
4.1. Aplicación del principio in dubio pro operario en caso de costumbre

laboral
El principio de interpretación más favorable es también de aplicación cuando
la duda recaiga en la verificación de la costumbre laboral, como fuente generadora
de derechos.
La costumbre es una norma jurídica creada por el uso social. Nace de la con-
junción de dos factores: la repetición constante y uniforme y de la aceptación, ex-
presa o tácita de las partes que la dota de un elemento de obligatoriedad.
Además, puede hablarse de otros requisitos para su existencia y validez:
a) Que se trate de una costumbre probada.
b) Que se trate de una costumbre lícita, acorde a la moral y al orden

público.
Así, en palabras de Neves, la costumbre es un producto normativo derivado

de un hecho y no de un acto, siempre que haya sido comprobada y, además, tenga
efectos abstractos y generales: “(…) para que la costumbre sea propiamente tal debe
tener efectos abstractos y generales. Si el hecho que se repite, sucede solo entre el
empleador y un trabajador o algunos, encontrándose estos determinados, no esta-
mos ante una norma y, por lo tanto, no hay costumbre”(20).
Empero, el trabajador tiene la carga de probar la existencia de la costumbre,

que se trata de un hecho real y reiterado en el tiempo. Enfatizamos, nuevamente,
(20) Ibídem, p. 79.
76
que el principio de interpretación más favorable no recae en los hechos sino en el

derecho, por lo tanto, debe el trabajador acreditar su existencia como si se tratase
de cualquier otro hecho que invoca en su demanda.
Si el trabajador logra acreditar la existencia de la costumbre y existe duda in-

salvable en su interpretación, será de aplicación el principio de interpretación más
favorable(21).
5. ¿EN EL ARBITRAJE LABORAL LOS ÁRBITROS ESTÁN OBLIGADOS A APLI-

CAR EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO?
Están legitimados a aplicar este principio quienes resuelven conflictos jurídicos
de carácter laboral a nivel general, vale decir, no únicamente los jueces y vocales de
los tribunales judiciales sino también los árbitros al expedir sus laudos, con los cua-
les resuelven de manera definitiva los casos que son sometidos a su competencia.
El arbitraje tiene relevancia constitucional como una jurisdicción excepcional.
La Constitución Política le reconoce un valor relevante en el ordenamiento jurídico.
En tal sentido, a los tribunales arbitrales se les aplican los principios y derechos de la
función jurisdiccional, y son competentes para resolver las materias controvertidas
que son puestas en su conocimiento.
En materia colectiva, por ejemplo, es deber del Estado promover la solución
pacífica de los conflictos a través de mecanismos como el arbitraje para lo cual es
preciso asignar a los tribunales arbitrales todas las posibilidades de actuación en la
solución de las controversias, para que se reconozcan los derechos y valores cons-
titucionales expresamente recogidos en la Carta Magna.
En el arbitraje laboral, el tribunal arbitral aplica e interpreta la normativa vi-
gente, siguiendo los mecanismos de interpretación admitidos por el ordenamiento
jurídico. Por lo tanto, en caso de existir duda insalvable en la aplicación de una
norma laboral, acudirán al principio de interpretación más favorable, en beneficio
del trabajador.
“(…) el arbitraje laboral no se sustenta únicamente en su consagración cons-

titucional genérica, prevista en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitu-
ción, sino que tiene un reconocimiento propio en el inciso 2 del artículo
28 del mismo texto normativo, en el que sus fundamentos propios giran
alrededor de una materia (la laboral) en la que la conflictividad es perma-
nente, por lo que la búsqueda de paz social se convierte en una necesidad
perentoria”.
(21) En la misma obra citada, Neves considera que “si la existencia de la costumbre estuviera acreditada y hubiera
duda sobre su sentido, entonces sí podríamos remitirnos al in dubio pro operario para determinarlo, porque
ahora sí estamos ante una norma comprobada”. Ob. cit., p. 122.
77
“De allí que el propio texto constitucional imponga la obligación de pro-

mover todos aquellos medios pacíficos de solución de controversias (como
el arbitraje) a efectos de salvar la confrontación directa y concordar los in-
tereses en juego de una manera equilibrada. De esta manera, resulta claro
que si el legislador tiene la obligación de promover la solución pacífica de
los conflictos colectivos, no puede actuar válidamente en contradicción
con este mandato, por lo que el recortar las posibilidades de actuación del
arbitraje o de cualquier otro medio pacífico de solución de controversias,
contravendría los derechos y valores constitucionales expresamente reco-
gidos en nuestra norma suprema”.
Laudo Arbitral Exp. Nº 286746-2008-MTPE/2/12.210
6. ¿CÓMO SE APLICA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN EL PROCE-

DIMIENTO SANCIONADOR DERIVADO DE UNA INSPECCIÓN LABORAL?
En el ámbito laboral, la potestad sancionadora está encargada a la Autoridad
Administrativa de Trabajo en el marco de la inspección o fiscalización laboral. Está
a cargo del Sistema de Inspección del Trabajo y está constituido por el conjunto de
normas, órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado cum-
plimiento de la normativa laboral en todas sus manifestaciones.
Dicha potestad sancionadora se ejerce en el marco de un procedimiento admi-

nistrativo sancionador, que es aquel procedimiento especial de imposición de san-
ciones que se inicia siempre de oficio mediante acta de infracción de la Inspección
del Trabajo, y se dirige a la presentación de alegaciones y pruebas, en su descargo,
por los sujetos identificados como responsables de la comisión de infracciones, así
como a la adopción de la resolución sancionadora, que proceda por los órganos y
autoridades administrativas competentes para sancionar.
El procedimiento sancionador presupone: i) la culminación de la etapa inves-

tigatoria; y, ii) la verificación de uno o más incumplimientos del empleador a la
normativa sociolaboral o de otra materia aunque siempre de carácter laboral.
Son de aplicación la Ley Nº 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo)

y su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR). No obstante,
también es de aplicación la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo
General), que por ser una norma de aplicación general a los procedimientos ad-
ministrativos, se extiende a los procedimientos sancionadores en el marco de una
inspección por ser este último, también, un procedimiento administrativo. Su apli-
cación es supletoria para todo aquello que no haya sido regulado expresamente por
su norma particular.
78
Así, en cuanto a la potestad sancionadora de la Autoridad Inspectiva del Mi-

nisterio de Trabajo y Promoción del Empleo, es de aplicación el artículo 230 de la
Ley Nº 27444, numeral 4, en cuanto al principio de tipicidad, que transcribimos a
continuación:
“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
(…)
4. Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infrac-

ciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo
los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”.
En este sentido de ideas, consideramos que al momento de evaluar un hecho

y verificar si estamos o no frente a una infracción punible, no es de aplicación el
principio in dubio pro operario. Hay que tener en consideración también, que la
finalidad de una inspección laboral no es sancionar al empleador sino el verificar el
cumplimiento de las normas laborales.
Al empleador se le sancionará por un hecho que taxativa e indubitablemente

esté tipificado literalmente como infracción. Si existe duda sobre la tipificación del
hecho, no se interpreta de manera más favorable al trabajador y perjudicial para el
empleador; simplemente no se le sancionará.
Las infracciones están detalladas en la Ley General de Inspección del Trabajo y

su Reglamento, en función del siguiente esquema:
- Infracciones en materia de relaciones laborales.
- Infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.
- Infracciones en materia de empleo y colocación.
- Infracciones de las empresas y entidades de intermediación laboral.
- Infracciones en materia de promoción y formación para el trabajo.
- Infracciones en materia de contratación de trabajadores extranjeros.
- Infracciones en materia de seguridad social.
- Infracciones a la labor inspectiva.
79
Pensemos en un caso hipotético:
• Imaginemos que el empleador ha incurrido en un hecho que a criterio del

trabajador está tipificado como una infracción según las normas de fisca-
lización laboral. No obstante, el empleador alega que ese hecho no está
tipificado taxativamente como infracción sino que existe duda sobre ello.
Bueno pues, la Autoridad Administrativa de Trabajo no sancionará al em-
pleador a menos que, efectivamente, la conducta reclamada esté tipificada
expresamente como infracción. Caso contrario, no podrá sancionarlo.
La existencia de una duda sobre si un hecho está tipificado o no como infrac-

ción, no beneficiará al trabajador pues el empleador no podría ser sancionado. Rei-
teramos, el principio de legalidad en materia sancionadora exige que la infracción
esté indubitablemente tipificada en la ley.
80
Capítulo 4
Principio de irrenunciabilidad
de derechos
Capítulo 4
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
DE DERECHOS
(…)
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución

y la ley”.
De tal enunciado categórico extraemos las siguientes interrogantes, cuya abso-

lución nos permitirá entender a cabalidad este principio:
¿Qué se considera un acto de renuncia?
¿Cuáles son los derechos reconocidos por la Constitución y la ley sobre los
cuales no cabe la renuncia?
En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se define a la re-

nuncia como la “dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho
a ello”(22).
Partamos, entonces, de que en términos generales el acto de renuncia solo

puede ser realizado por quien es titular de algo, y ese “algo” es justamente lo que
se está dejando o de lo cual está dimitiendo. Si es un tercero quien priva a otro del
goce de un derecho no se tratará de una renuncia sino más propiamente de un no
reconocimiento o un desconocimiento del Derecho, que derivan en un conflicto.
Este principio tiene por finalidad garantizar que el trabajador goce de manera
irrestricta de los derechos que le asigna la Constitución y la Ley, por estar concebi-
dos dentro de un marco de protección dada su posición naturalmente débil en la
(22) <http://www.rae.es/rae.html>.
83
relación laboral. Es de orden público que el trabajador acceda a todos los beneficios
que las leyes laborales le asignan, no pudiendo dejar de percibirlos aun cuando
ello obedezca a una decisión propia del trabajador, tanto menos de un acto del
empleador.
Américo Plá destaca que la noción de irrenunciabilidad se puede expresar

como “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas
concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio”(23).
“La Constitución Política del Perú establece el carácter irrenunciable de los

beneficios sociales del trabajador, de modo que cualquier cláusula en que
se pacte lo contrario es nula”.
Exp. Nº 2453-94-R(S) 2ª Sala
“La Constitución protege al trabajador aun respecto de sus actos propios,

cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato
constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento
o ignorancia –y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violen-
cia–, se perjudique”.
Exp. Nº 2906-2002-AA
1. EL ACTO DE RENUNCIA DE DERECHOS

Tenemos que la renuncia se trata de un acto esencialmente unilateral, depen-
de exclusivamente de la voluntad de quien lo realiza y se materializa con la sola
manifestación de esa voluntad sin que esté sujeta a una aceptación o convalidación
posterior.
Naturalmente, puede darse el caso que la renuncia venga influenciada por fac-
tores externos que, quizás, impulsaron al agente a renunciar o que lo “obligaron”
a tomar esa decisión, viciando la voluntad de la persona(24). Sin perjuicio de ello,
todos los actos humanos tienden siempre a una finalidad y esta no es la excepción,
pero finalmente es la persona quien en su individualidad toma la determinación de
renunciar a algo.
Por la renuncia se entiende también que quien lo hace no espera –necesaria-

mente– una contraprestación ni recibir algo a cambio. Tiene carácter extintivo pues
(23) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 118.

(24) Ver punto específico, en este mismo capítulo, sobre los vicios de la voluntad.
84
con su decisión el titular de un derecho lo pierde para siempre, extirpándolo de su

esfera patrimonial.
El acto de renuncia puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando el agen-

te manifiesta abierta e indubitablemente su intención de dejar algo que es de su
titularidad, o dimitir de él, si utilizamos la definición proporcionada por la Real
Academia Española. Será tácito cuando la voluntad del agente no se manifiesta de
manera expresa pero de su conducta o comportamiento, o de las circunstancias
que lo rodean, podemos inferir su real intención, aparentemente oculta en el fuero
interno de la persona.
Puede asimilarse como un acto de renuncia, en ciertos casos y no en todos, sin

serlo propiamente, el consentimiento por el titular de que se le desprenda de algo.
La intervención del titular no se da en estos casos a través de la renuncia directa,
sino mediante la autorización para el desprendimiento.
Acto de renuncia
Unilateral Carácter extintivo Expreso o tácito
Consentimiento del
titular de que se le
desprenda de algo
Centrándonos ya en el tema laboral, la prohibición contenida en la Consti-

tución Política del Estado apunta a impedir que el trabajador se deshaga, en su
perjuicio, de los derechos reconocidos por ella y por la ley. Hacemos mención a la
existencia de un perjuicio por el efecto extintivo propio del acto de renuncia, que
ya hemos explicado.
En cuanto al momento en que se hace efectiva la prohibición, será tanto en el

mismo momento en que correspondería percibir el derecho como, incluso, en un
momento posterior: la irrenunciabilidad no se agota en el tiempo. La protección al
trabajador no admite distinción pues la finalidad es garantizar al trabajador el goce
de sus derechos.
Esto último es útil para distinguir los actos de renuncia de los actos de disposi-
ción, respecto de los cuales suele existir confusión pero que constituyen, en estricto,
dos instituciones jurídicas muy diferenciadas como veremos más adelante.
85
Ahora bien, la prohibición de renuncia está directamente relacionada con los

derechos respecto de los cuales se extiende la prohibición, que son “los reconoci-
dos por la Constitución y la ley”.
Pero, cabe hacerse las siguientes preguntas:
• ¿Todos los derechos reconocidos por la Constitución y la ley son

irrenunciables?
• ¿Los derechos reconocidos por instrumentos privados (contrato de trabajo

y convenio colectivo) también son irrenunciables?
• ¿Este principio se extiende únicamente a derechos reconocidos en leyes

laborales o también a derechos contenidos en otras leyes pero que pueden
aplicarse al ámbito laboral?
• ¿Únicamente son irrenunciables los derechos que expresamente están así

consagrados?
Sobre el particular, Plá opina que “el primer problema (…) consiste en deter-
minar cuáles son las normas realmente irrenunciables”(25). Naturalmente si la decla-
ración de que una norma es irrenunciable, es expresa, no acarrea mayor problema,
pues las partes conocen debidamente que es una norma sobre la que no cabe algún
acto de renuncia del trabajador. Con relación a las normas que expresamente no
han sido calificadas como irrenunciables pero que implícitamente pueden tener ras-
gos sintomáticos de irrenunciabilidad, el mismo profesor Plá destaca que “la forma
implícita es la que deriva inequívocamente del propio contenido de la norma”(26). Y,
estas, también contendrán derechos irrenunciables.
En efecto, citando a Mario Deveali en su obra “Renuncia, transacción y con-

ciliación en el Derecho del Trabajo“ publicada en la Revista Derecho del Trabajo
(año 1951, p. 385), el mismo Plá señala que sería inútil dictar una norma que fije
la jornada máxima o el salario mínimo, si fuera permitido a las partes exceder tal
jornada o pactar un salario menor”. Concluyendo que “no se requiere un recono-
cimiento expreso en el derecho positivo para que la norma pueda ser considerada
irrenunciable”(27).
En consecuencia, no solamente serán irrenunciables aquellas que expresamente

tengan ese carácter sino también aquellas otras que, sin tenerla, implícitamente tam-
bién lo son, por el derecho que consagran o la finalidad que persiguen.
(25) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 144-145.

(26) Ibídem, p. 146.
(27) Ibídem, p. 147.
86
La renuncia a un derecho laboral protegido por el principio de irrenunciabili-

dad de derechos es un acto nulo y no tendrá efecto jurídico alguno. En líneas sucesi-
vas abordaremos esas y otras interrogantes vinculadas a la aplicación práctica de
este principio.
Nota:
Cabe mencionar, que la renuncia que aquí se estudiará nada tiene que ver con el derecho de todo trabajador de retirarse
de un empleo voluntariamente. La renuncia al empleo es el acto por el cual el trabajador extingue unilateralmente el
vínculo laboral y forma parte del contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de trabajo.
Es un derecho inalienable del trabajador el retirarse de un empleo cuando este no satisface sus intereses o cuando migra
a uno nuevo que sí le satisface, o por el motivo que fuere.
Si se quiere, el derecho de renunciar a un empleo es también un derecho irrenunciable. En todo caso, aclaremos
que el principio de irrenunciabilidad apunta a los derechos derivados de la relación laboral.
2. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE DERECHOS

Existen actos que de cierta manera también importan la dejación voluntaria
de algo pero que, por oposición a la renuncia, en estos casos no hay perjuicio para
el trabajador. No existe una extinción definitiva del derecho o, si se quiere, no se
presenta en la misma magnitud. Al disponer de un derecho, el trabajador conserva
para sí todo o parte de él, o adquiere un beneficio complementario como contra-
prestación por el acto de disposición.
Claro está, son derechos dispositivos los que no son irrenunciables.
Un aspecto muy importante de los actos de disposición de derechos consiste en

que, usualmente, son previamente coordinados con el empleador quien general-
mente también obtendrá un legítimo beneficio, sin que el trabajador se perjudique
como sí ocurre con el acto de renuncia de derechos. Mientras que en los actos de
disposición existe beneficio de ambas partes, en los actos de renuncia será el em-
pleador quien únicamente viene beneficiado.
Al estudiar la distinción entre un acto de disposición y un acto de renuncia, Ja-

vier Neves, primero, plantea la diferencia entre las normas dispositivas y las normas
imperativas. Por las primeras, “(…) su titular puede decidir libremente sobre él. El
acto que contenga esta decisión será de disposición” mientras que, por las normas
imperativas, “el titular del derecho no puede abandonarlo por su voluntad. Si lo
hace, será un acto de renuncia”(28).
(28) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit. p. 102.
87
“Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispo-

sitiva o taxativa. La irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la
segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en
cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el
trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios,
facultades o atribuciones que le concede la norma. Una norma jurídica
puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas”.
Exp. Nº 0008-2005-AI
“En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la ley, es

menester aceptar que el ámbito de aplicación de la norma constitucional es
precisamente el de los derechos reconocidos como mínimos, siendo cues-
tionable extenderlo a un caso en que el beneficio dependía de la opción
libre del trabajador”.
Entonces, enfatizamos, solamente serán de disposición los derechos contem-

plados en normas que tengan carácter dispositivo; siendo de plano irrenunciables
los derechos contenidos en normas que no admitan un tratamiento distinto o alter-
nativo del propio. Son derechos puramente irrenunciables: la remuneración mínima
vital, el goce mínimo de descanso vacacional en el año, etc.
Una norma es irrenunciable cuando contiene mínimos de derecho necesario,

por ejemplo, la que contiene el derecho del trabajador de percibir una remunera-
ción por sus labores, la que establece el derecho del trabajador de que se le deposite
la compensación por tiempo de servicios en la forma establecida en la ley, la que
obliga al empleador a otorgar licencia por maternidad a la madre trabajadora ges-
tante por el lapso de noventa (90) días, etc.
Eso sí, cabe mencionar que existen normas jurídicas cuyos derechos conjugan
aspectos irrenunciables y dispositivos para el trabajador.
En el siguiente cuadro mostramos ejemplos prácticos de aspectos irrenuncia-

bles y dispositivos respecto de un mismo derecho.
DERECHO ASPECTO IRRENUNCIABLE ASPECTO DISPONIBLE

El trabajador puede pactar con su empleador
que una porción de su remuneración sea en-
tregada en especie (bienes no dinerarios).
Nadie está obligado a trabajar sin remunera-
Remuneración del Naturalmente, la sumatoria de la porción
ción: está proscrito el trabajo forzoso.
trabajador dineraria y del extremo que se otorgue en
especie debidamente valorizado, no podrá
ser inferior al monto de la remuneración que
regularmente percibe el trabajador.
88
Por regla general, el trabajador puede disponer

Todo trabajador que cumple, en promedio, libremente de hasta el 50% de los depósitos
una jornada de cuatro (4) horas diarias y no de este beneficio. Excepcionalmente, por el
Compensación por
percibe el 30% o más de las tarifas que paga año 2009 el porcentaje de libre disposición
Tiempo de Servicios
el público por los servicios, tiene derecho fue de 100%.
a CTS. Este porcentaje se irá reduciendo progresiva-
mente a partir del año 2010.
A su voluntad, la trabajadora puede decidir
La madre trabajadora tiene derecho a gozar
acumular, en todo o en parte, los cuarenta
de noventa (90) días de descanso por ma-
y cinco (45) días de descanso prenatal al
Licencia por maternidad ternidad, cuarenta y cinco (45) días antes del
periodo posnatal.
nacimiento (prenatal) y cuarenta y cinco (45)
Cabe aclarar que la acumulación no procede
días posteriores a él (posnatal).
a la inversa.
El valor de la sobretasa podrá ser pactado de
La remuneración por cada una de las horas
común acuerdo con el empleador.
Trabajo en sobretiempo trabajadas en sobretiempo (horas extras)
Eso sí, no podrán ser inferiores a las estable-
(horas extras) tendrá que ser necesariamente diferenciada
cidas en la ley (25% por las dos primeras, y
de las horas ordinarias de trabajo.
35% por las siguientes).
En algunos de los casos propuestos, comprobamos que el empleador también

podrá obtener un beneficio legítimo del acto de disposición de su trabajador.
Así:
• La acumulación, total o parcial, de los días de descanso prenatal al periodo

posnatal permitirá al empleador tener a su disposición a la madre trabaja-
dora durante esos días, quizás mientras se está culminando una importante
tarea.
Corresponde a la madre trabajadora solicitar la acumulación de los

descansos.
• El pago de una porción de la remuneración en especie en sustitución tem-

poral de la dineraria, permitirá al empleador cumplir con su obligación de
pago cuando temporalmente padece de falta de liquidez.
De igual manera, el trabajador tendrá que prestar su autorización a este fin,

porque debemos partir de que los actos de disposición son voluntarios.
Comprobamos así, entonces, que los actos de disposición suelen traer bene-
ficios directos al empleador y, claro está también al trabajador pues si no sería,
contrariamente, un acto de renuncia prohibido por la Constitución. En la práctica,
es también el empleador quien toma la iniciativa para este tipo de actos de disposi-
ción e intentar persuadir a su trabajador para su celebración, en beneficio de ambas
partes y no únicamente de una de ellas.
89
2.1. Aspectos irrenunciables y disponibles de los beneficios sociales y eco-

nómicos propios de la relación laboral
En este punto, apreciaremos los principales aspectos irrenunciables y dispo-
nibles de los beneficios, si vale el término, más importantes dentro de la relación
laboral:
2.1.1. Compensación por tiempo de servicios
a) Aspectos irrenunciables:
• El depósito debe ser efectuado por el empleador, a la entidad financiera,

dentro de la primera quincena de los meses de mayo y noviembre de
cada año. No cabe el pago directo y/o adelantado al trabajador, salvo
que por ley o costumbre se autorice (remuneración integral anual, cons-
trucción civil).
• Deben incluirse en la remuneración computable todos los conceptos

remunerativos señalados en la ley. Con relación a las remuneraciones
complementarias, variables o imprecisas, siempre que se cumpla el re-
quisito de regularidad. Identificados los conceptos remunerativos, ingre-
sarán necesariamente a la base computable.
• Los depósitos se realizan siempre en dinero. No cabe los depósitos en

especie. Si el trabajador percibe ordinariamente remuneración en espe-
cie, se valoriza y se incluye su valor en la remuneración computable,
pero el depósito siempre se realiza en dinero.
b) Aspectos disponibles:
• El trabajador podrá elegir que una porción del beneficio sea depositado
en moneda nacional y otra en moneda extranjera, claro está dentro de
una misma entidad financiera.
• Una porción de los depósitos es de libre disposición por el trabajador.

No obstante, la tendencia actual es eliminar progresivamente el margen
de libre disponibilidad.
• El trabajador puede elegir el cambio de entidad financiera depositaria, a

su elección, en el momento que desee.
2.1.2. Gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad)
• El pago se realiza en la primera quincena de los meses de julio y diciem-

bre de cada año, según el caso. El plazo es indisponible para las partes.
90
No cabe el pago adelantado del beneficio, salvo disposición especial

expresa o costumbre comprobada en contrario.
• Es un beneficio que puede ser sustituido por uno de naturaleza similar

que por disposición especial, convenio colectivo o costumbre, reciba el
trabajador, siempre que sea más favorable a este.
2.1.3. Descanso vacacional
• El trabajador debe gozar, cuando menos, de siete (7) días de descanso

físico anual, cuando ha optado por la acumulación de dos descansos
consecutivos. Si no optó por la acumulación pero sí por la reducción de
vacaciones, no podrá gozar de menos de quince (15) días de descanso.
• La remuneración vacacional se abona antes del inicio del descanso.
• El trabajador puede acumular hasta dos descansos consecutivos, siem-

pre que goce de, por lo menos, siete (7) días consecutivos en el año que
acumula.
• El trabajador puede reducir su descanso vacacional de 30 a 15 días, con

el consecuente pago de la compensación vacacional.
3. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LAS FORMAS

ALTERNATIVAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
En el análisis del principio de irrenunciabilidad de derechos, aunque si bien
es cierto está más asociado a los actos de disposición, se aborda un tema de sumo
interés y que se presenta de manera recurrente en la práctica. Consiste en el estudio
de las formas de extinción de las obligaciones laborales a través de mecanismos
legales distintos al pago.
Laboralmente, la regla general es que el pago de la remuneración del trabaja-

dor o de sus beneficios sociales se realiza en dinero, naturalmente de curso legal
en el territorio dentro del cual se presta el servicio (nuevos soles). O, en todo caso,
en una moneda extranjera que expresamente haya sido elegida por el trabajador.
No podría el empleador compeler a su trabajador a recibir su remuneración, por
ejemplo en euros (moneda común a los países de la Unión Europea), si el trabajador
no lo decidió así.
91
En las normas civiles podemos encontrar aquellas formas alternativas de extin-

ción de las obligaciones, que son la novación, la compensación, la condonación,
la consolidación y la transacción; y que estudiaremos su aplicabilidad en materia
laboral.
Son actos que surgen de la voluntad de las partes:
3.1. Novación
Por la novación se sustituye una obligación por otra.
En el ámbito laboral, creemos improbable el pacto de novación por cuanto

una obligación derivada de una relación de trabajo no podría ser sustituida por otra
obligación, distinta. Los beneficios de un trabajador establecidos en la Constitución
y en la Ley tienen una razón de ser, y es de interés público que el trabajador perciba
esos beneficios.
No puede asimilarse como un acto de novación al acuerdo de dación en pago,

pues este último caso presupone únicamente la variación de la forma originaria de
pagar una deuda. No se está modificando la obligación.
Por ejemplo, aquel trabajador a quien se le adeuda una importante suma de di-
nero por concepto de remuneraciones y beneficios sociales, y su empleador carece
de liquidez pero sí cuenta con muchos activos fijos (inmuebles), decide transferirle
la propiedad de uno de ellos como pago de aquel adeudo, con efecto cancelatorio.
Para este fin deberá otorgarse escritura pública e inscribirse en el Registro donde
corre inscrito el inmueble materia de dación en pago. No estamos frente a una no-
vación de obligaciones sino estrictamente ante un acuerdo de pago diferente. Será
un acuerdo válido.
El acuerdo temporal de pago en especie de aquella remuneración que regular-

mente se paga en dinero, puede ser asimilado también como un pacto de dación en
pago. Tampoco constituye un acto de novación.
3.2. Compensación
Por regla general, por la compensación se extinguen las obligaciones recípro-
cas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, de acuerdo con
las normas del Código Civil.
En materia laboral, por ejemplo, según lo permite el artículo 10 del TUO del
Decreto Legislativo Nº 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre-
tiempo) el empleador y el trabajador pueden acordar, de mutuo acuerdo, compen-
sar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalen-
tes de descanso físico.
92
El otorgamiento del descanso físico sustitutorio extinguirá la obligación de pa-

gar las “horas extras” en dinero. Es decir, las “horas extras” ya no serán remuneradas
conforme a la regla general sino que, en compensación, el trabajador gozará de
periodos equivalentes de descanso físico.
Este descanso compensatorio deberá realizarse dentro del mes calendario si-
guiente a aquel en que se realizó el trabajo en sobretiempo, salvo pacto en con-
trario. Entonces, a menos que las partes (empleador y trabajador) no acuerden algo
diferente, las “horas extras” realizadas en un mes podrán ser compensadas con des-
canso físico a ser gozado en días del siguiente mes calendario.
Se trata de un acto de disposición permitido por la legislación laboral y que no

vulnera el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador.
Lógicamente, estos días de descanso compensatorio no son ni pueden imputar-

se como descanso “a cuenta” de vacaciones.
CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)

CON DESCANSO FÍSICO
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABA-

JO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FÍSICO que celebran, de una
parte, la empresa _____________ S.A. con RUC Nº __________, representada por su
___________ Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________, con domicilio
en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra
parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio en
__________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual
le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de
labores: De _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m.
SEGUNDO: Por necesidades de producción y mediando la solicitud de EL EMPLEADOR, dentro
del periodo comprendido entre el día _________ y el día _________ del presente mes de
__________, EL TRABAJADOR ha realizado un total de ____ (____) horas extras.
TERCERO: De conformidad con el artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, las
partes acuerdan que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizado por EL TRABAJADOR
y señalado en la cláusula precedente, no será remunerado en dinero sino compensado con
descanso físico por periodos equivalentes de tiempo en el próximo mes de ____________,
en los días que oportunamente se determinará.
Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a
firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.
93
Otro ejemplo de compensación de derechos. El artículo 57 del TUO de la

Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo
Nº 001-97-TR), autoriza la compensación de deudas laborales cuando, al cese o
en un momento posterior, el empleador otorga al ex trabajador una suma de dinero
o pensión a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional. Este monto di-
nerario se podrá compensar con aquellas sumas de dinero que la autoridad judicial
mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda judicial que el ex
trabajador le haya impuesto en su contra.
En otras palabras, si por alguna razón el empleador quedó adeudando determi-

nados beneficios sociales al trabajador pero, cuando este cesó en el empleo le asig-
nó una suma dineraria a título de liberalidad y en forma graciosa, el importe de esta
última podrá compensarse (deducirse) con aquel adeudo de beneficios. Si la deuda
de beneficios sociales asciende a 100 y la suma graciosa fue de 90, corresponderá
al empleador regularizar únicamente la diferencia (10).
Como requisito para que proceda la compensación, deberá constar expresa-

mente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensión se otorga conforme
al dispositivo legal antes citado o a las normas correspondientes al Código Civil. Se
entiende que un documento tiene fecha cierta cuando: i) consta en escritura públi-
ca, ii) las firmas han sido legalizadas ante notario público; entre otros.
Ahondando sobre este punto, cabe añadir:
- Que, por interpretación de la norma, no procede el pago de sumas com-

pensables cuando el trabajador fue despedido por la comisión de falta gra-
ve ya que las relaciones entre las partes no son las óptimas.
- Que, la suma a compensar debe ser entregada a título de liberalidad o in-

condicional, por lo tanto, aquellos montos que el empleador otorgue al tra-
bajador por haber cumplido una condición o meta no son compensables.
- Que, por disposición expresa de la norma, los incentivos a la renuncia del

trabajador no son compensables con la liquidación de beneficios socia-
les ni con las sumas de dinero que la autoridad judicial mande pagar al
empleador.
“Cuando la ruptura del vínculo laboral entre las partes se da estrictamente

por la existencia de falta grave, no existe la posibilidad de que el emplea-
dor otorgue al trabajador una bonificación especial a título de gracia pues
se entiende que las relaciones entre las partes no son óptimas como para
conceder cantidad graciosa alguna (…)”.
Exp. Nº 4480-95-BS(SL)
94
“La uniforme jurisprudencia de las salas laborales tiene establecido que

la suma abonada al trabajador por incentivo al retiro, no tiene carácter
compensable en tanto que no se presente un pago liberal o gracioso sino
condicionado a una renuncia, por lo que no es procedente la compensa-
ción deducida (…)”.
Exp. Nº 2554-96-BS(S)-SL
“Para que proceda la compensación respecto de obligaciones de natura-

leza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a
título de gracia, sin contraprestación por el trabajador. No debe contener
elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan postergar
su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o imponer una obligación
a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad”.
Casación Nº 069-2002-Arequipa J10
3.3. Condonación
No es más que el perdón de la deuda.
Se trata evidentemente de un acto puro de renuncia, en claro perjuicio del

trabajador ya que perderá definitivamente su derecho y no recibirá contraprestación
alguna por su decisión.
La condonación vulnera abiertamente el principio de irrenunciabilidad de de-

rechos, por lo que es una figura inaplicable en cuanto al pago de remuneraciones y
beneficios sociales.
En el siguiente ejemplo, la cláusula segunda sería nula en cuanto a la

condonación:
CLÁUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR reconoce adeudar a EL TRABAJADOR la suma de

S/. ______ (_____ y 00/100 nuevos soles) por concepto de remuneraciones y beneficios
sociales.
CLÁUSULA SEGUNDA: EL TRABAJADOR acepta el pago parcial de la deuda, por el importe
de S/. ______ (_____ y 00/100 nuevos soles), condonando expresamente a EL EMPLEADOR
el saldo restante.
3.4. Consolidación
Por la consolidación quedan reunidas en una misma persona las condiciones
de acreedor y deudor, con lo cual se extingue la deuda que tiene este para con
aquel.
95
También es una figura jurídica de nula o escasa presencia en las relaciones la-
borales, en la medida en que las calidades de empleador y trabajador se encuentran
bien delimitadas y marcadamente diferenciadas, siendo improbable que uno de
ellos reúna en sí mismo ambas condiciones. Es jurídicamente imposible que conflu-
yan, en un solo sujeto, el empleador y el trabajador.
Nota:
La consolidación en materia laboral admite el siguiente supuesto para analizar:
Aun cuando se trate de una persona natural con negocio inscrita como microempresa en el Remype –cuyo titular está
incorporado a su propia planilla– no podríamos hablar de una consolidación de derechos. Las deudas que la empresa
unipersonal mantenga con el trabajador-titular del negocio persistirán, aunque sepamos que ambos son físicamente la
misma persona.
La consolidación es una forma de extinguir las obligaciones, y las deudas laborales no se extinguen por aquella parti-
cularidad que tienen las empresas unipersonales que están constituidas como microempresas.
Por ejemplo, si en un operativo de fiscalización a cargo del Sistema Inspectivo del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo, se constata que una persona natural con negocio (empresa unipersonal) adeuda a su titular-trabajador (él
mismo) los beneficios sociales, y persiste en su incumplimiento, podrá ser válidamente sancionada con la imposición
de multas. El negocio unipersonal será compelido a pagar esos derechos laborales sin excepción, como si fuera cual-
quier empleador. No será argumento válido de defensa para la empresa unipersonal el manifestar que el acreedor es la
misma persona.
3.5. Transacción
Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden so-
bre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o
finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas también se pueden
crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han consti-
tuido objeto de controversia entre las partes. Solamente los derechos patrimoniales
pueden ser objeto de transacción. Así está definido por el Código Civil, que le atri-
buye además el valor de cosa juzgada.
Se desprende de su definición que la transacción tiene las siguientes

características:
a) Es voluntaria.
b) Deben haber concesiones recíprocas.
c) Extingue obligaciones.
d) Tiene valor de cosa juzgada.
No existe, en principio, impedimento para que el trabajador celebre con su

empleador una transacción que ponga fin al conflicto que los enfrenta, salvo en lo
que se refiere a las concesiones recíprocas que no podrán vulnerar el principio de
irrenunciabilidad de derechos.
En toda negociación, o en la mayoría de ellas, las partes negociantes tienen que

ceder en sus posturas para obtener una finalidad superior que es justamente eliminar
96
la controversia, en beneficio de ambas. A ello se denominan concesiones; y son re-

cíprocas en tanto son debidas por una parte respecto de la otra, y viceversa.
Bueno pues, el trabajador no podrá ceder su postura en cuanto al aspecto irre-

nunciable de sus derechos, so pena de nulidad de la transacción. Solamente podrá
ceder en cuanto a derechos disponibles. Entonces, por aplicación de este principio,
si se quiere, el margen de negociación del trabajador es un tanto estrecho.
En suma, la transacción es una figura jurídica aplicable en el ámbito laboral,

con las particularidades anteriormente mencionadas. El artículo 23 de la Ley Pro-
cesal del Trabajo obliga al juez, cuando deba evaluar y aprobar una transacción,
no solo a hacer respetar el carácter irrenunciable de los derechos laborales sino
también debe evaluar las circunstancias que rodearon su celebración, por ejemplo,
verificando si existió algún vicio en la voluntad del trabajador.
Por regla general, salvo pacto en contrario, la transacción es indivisible en

tanto la nulidad de alguna de sus disposiciones viciará todo el acto; no obstante, en
materia laboral consideramos que la nulidad solo afectará el extremo que vulnera el
carácter irrenunciable de los derechos laborales, no habiendo cosa juzgada respecto
de esos puntos y pudiendo el trabajador reclamarlos válidamente. Podrá subsistir la
transacción en lo que respecta a sus demás disposiciones: las sumas entregadas al
trabajador, las conserva.
4. ¿LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS SE EXTIENDE TAMBIÉN A LAS

INDEMNIZACIONES LABORALES?
En nuestra legislación laboral están contempladas diversas situaciones que gene-
ran a favor del trabajador el pago de una indemnización a cargo de su empleador:
a) Aquel trabajador que es despedido de manera arbitraria, tiene derecho a

una indemnización equivalente a una remuneración y media por cada año
de servicios, o por fracción de año (meses y días), con un límite de doce
remuneraciones.
En caso de trabajadores contratados a plazo fijo (plazo determinado), la

misma indemnización no se otorga por el tiempo laborado sino por cada
mes faltante hasta la terminación del contrato, sujetándose también al mis-
mo límite de doce remuneraciones.
b) Aquel trabajador que es víctima de un despido calificado como nulo tendrá

derecho a la misma indemnización señalada en el literal anterior, cuando
haya desechado la opción de reposición en el empleo en la etapa procesal
de ejecución de sentencia.
La decisión de percibir indemnización por despido arbitrario en vez de

la reposición en el empleo luego de vencer en el proceso de nulidad de
97
despido, puede obedecer a las siguientes razones: i) al tiempo en que se

deba ejecutar la sentencia de reposición (muchos años después del despido
nulo) el trabajador seguramente ya se encuentra laborando en otro empleo;
o, ii) simplemente el trabajador no desea retornar a su empleo por temor
a ser víctima de un ambiente hostil o incómodo de trabajo, maltratos o
represalias.
c) Aquel trabajador que no gozó de descanso físico vacacional dentro del

año siguiente de haber adquirido el derecho, percibirá una indemnización
vacacional equivalente a una remuneración completa.
d) Aquel trabajador que es obligado por su empleador a realizar horas extras

contra su voluntad, percibirá como indemnización el equivalente al 100%
del valor de la hora extra.
e) Aquel ex trabajador a quien su ex empleador retuvo la CTS y no interpuso

en el plazo legal la demanda de indemnización de daños y perjuicios por
la presunta falta grave cometida por aquel, tendrá derecho a percibir como
indemnización el equivalente a los días en que estuvo impedido de retirar
sus depósitos.
f) Aquel ex trabajador separado de la empresa en virtud de un procedimiento

de cese colectivo por causas objetivas y a quien el empleador desconoce
su derecho de preferencia en la readmisión al empleo, podrá demandar
una indemnización equivalente a la que le correspondería de haber sido
despedido de manera arbitraria.
Las indemnizaciones no son ni equivalen a beneficios sociales, tienen otra na-

turaleza. Su finalidad es resarcir o reparar económicamente un daño injustamente
causado. Todos los supuestos antes señalados guardan un patrón común, que consis-
te en un daño injustamente provocado al trabajador por acción de su empleador:
- En el caso de las indemnizaciones por despido (arbitrario, y nulo cuando

no se optó por la reposición), el daño injusto es haber privado para siempre
al trabajador de su empleo. Similar para el caso del trabajador separado en
un cese colectivo y a quien no se le respetó su derecho de preferencia.
- En el caso de la indemnización vacacional, el daño injusto consiste en

haber privado al trabajador del descanso físico luego de un año de labores,
ocasionándole mayor desgaste no solo físico sino mental y emocional.
- En el caso de la indemnización por horas extras forzosas, el daño injusto

se configura con la alteración de la voluntad del trabajador obligándolo a
seguir laborando cuando lo que correspondía era que finalizara su jornada
laboral y se retire del centro de trabajo, por no haber autorizado el sobre-
tiempo; y
98
- En el caso de la indemnización por retención indebida de CTS, el haber

impedido que el trabajador retire sus depósitos le ocasiona un daño severo
en la pérdida de su empleo, que corresponderá también ser resarcido.
Estamos, entonces, frente a sumas de dinero que no se entregan al trabajador

por el solo hecho de ser tal –como sí ocurre con las gratificaciones, CTS u otro
beneficio económico– sino a un mero resarcimiento pecuniario por un acto del
empleador que causó un daño al trabajador y está tipificado en la ley. Presupone la
existencia de un daño.
Ahora bien, aquella distinción que postulamos entre lo que es jurídicamente

una indemnización de aquello que califica como beneficio económico (que incluye
los beneficios sociales), no implica su automática exclusión del ámbito de extensión
del principio de irrenunciabilidad de derechos.
A nuestro entender, las indemnizaciones se encuentran igualmente protegidas

por este principio constitucional, por cuanto:
• El texto constitucional extiende este principio a los derechos reconocidos

por la Constitución y la ley. No se limita a solo remuneraciones o so-
lamente beneficios, o solamente ellos dos, sino que se extiende a todo
derecho.
• El cobro de una indemnización por parte del trabajador, en los casos tipi-
ficados expresamente en la ley laboral, es un derecho, valga la redundan-
cia, reconocido por la ley. Nos situamos entonces en el supuesto del texto
constitucional.
• Si además del daño causado al trabajador y que genera el pago de la indem-

nización en cualquiera de los supuestos analizados, la ley no garantizara el
pago efectivo de dicha indemnización, estaríamos hablando en estricto de
un doble perjuicio al trabajador. “Doble daño”, para ser más gráficos.
BENEFICIO ECONÓMICO INDEMNIZACIÓN
• Se otorgan siempre, en mérito de la relación laboral y por • Presupone necesariamente la existencia de un daño y
el solo hecho de ser trabajador. que sea comprobado; caso contrario no se otorgará.
• Son derechos reconocidos por la ley laboral. • Están recogidas en la ley laboral y, supletoriamente,
en otras leyes (civil, en caso de daño moral).
4.1. ¿La indemnización del daño moral surgido de la relación laboral es

también un derecho irrenunciable?
Con relación a las indemnizaciones no previstas en la ley laboral pero sí en
otras leyes que supletoriamente son de aplicación a las relaciones laborales (civil,
en caso de indemnización de daño moral), no estarían incluidas dentro del principio
de irrenunciabilidad por cuanto no se trata, en rigor, de derechos laborales.
99
En efecto, la referida indemnización de daño moral, que si bien es cierto es

una que el trabajador puede demandársela a su empleador ya que fue un daño
causado por este en el marco de una relación de trabajo, no es propiamente un
derecho de contenido social o laboral.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronun-

ciado, aunque no tajantemente, porque sí podrían reconocerse indemnizaciones en
aquellos casos en que se afecta el ámbito personal del trabajador (daño moral) en
el marco de una relación laboral, los cuales deben ser reparados pecuniariamente y
que, como es lógico, serán adicionales o complementarias a las establecidas para el
caso de un despido arbitrario u otras legalmente tipificadas.
Como ejemplos gráficos de daño moral en las relaciones laborales, podemos

considerar los siguientes supuestos:
• Vigente la relación laboral, el trabajador es continuamente acosado por su

empleador, de palabra y obra, con la intención de aburrirlo y motivar que
“voluntariamente” manifieste su renuncia. Tales actos llegaron, incluso, a
muy graves injurias contra su persona y su familia proferidas delante de
sus compañeros de trabajo, que influyeron negativamente en el estado de
ánimo del trabajador, menospreciándolo.
El no ofender a otro es más una regla general de convivencia social que

una obligación contractual. Sin embargo, tal hecho es una vulneración por
parte del empleador de la buena fe laboral que gobierna a las relaciones
laborales, para quienes defienden la tesis de la supremacía de la respon-
sabilidad civil contractual. En este caso, la buena fe laboral constituye un
deber de protección, que como tal se encuentra presente en toda relación
contractual: incumplirlo es incumplir con el contrato.
• El trabajador es despedido arbitrariamente del puesto que venía ocupando,

al cual accedió luego de muchos años de sacrificio y esfuerzo porque sen-
tía que era el empleo ideal para él. Naturalmente, el ser retirado contra su
voluntad frustra la sensación de realización personal que dicho empleo le
generaba.
• En un ejemplo similar, se trata de un trabajador con una impecable hoja de

vida tanto personal como profesional, reconocida en el mercado, y que ha
sido acusado por su empleador de apropiarse indebidamente de dinero de
la empresa (hurto). Este trabajador, que niega las imputaciones, se podría
ver seriamente afectado psicológicamente, tanto más su buena imagen que
sería mellada irreversiblemente.
• El empleador otorga incrementos remunerativos discriminando según las

condiciones personales de cada uno de sus trabajadores, que han ofendido
100
a un trabajador que sostiene haber sido víctima de maltratos por el color

de su piel.
En este caso se trata de daño extrapatrimonial derivado del incumplimiento

de obligaciones, la del empleador de no discriminar a su personal.
• El empleador da a conocer a terceros que determinado trabajador es por-

tador del virus VIH/Sida, poniéndolo en evidencia contra su voluntad y
vulnerando la confidencialidad que la ley exige para dicha información.
Indudablemente que ello lastimará al trabajador.
En cualquiera de los casos mencionados no es la esfera patrimonial del traba-

jador la que se ve afectada, sino la extrapatrimonial o personal. Es intangible y solo
conocible por la persona afectada.
Se plantea en la demanda como una pretensión indemnizatoria para obtener la

reparación del daño moral causado por el empleador. Es adicional y complemen-
taria a otras indemnizaciones que también se le pueda reconocer al trabajador (por
ejemplo, despido arbitrario).
Actualmente, se considera que los jueces competentes para resolver las de-
mandas de indemnización de daño moral en el marco de una relación laboral son
los jueces de Trabajo, según posición mayoritaria del Pleno Jurisdiccional llevado
a cabo en el año 2008. Una de las ponencias que se planteó en el Pleno pretendía
exceptuar el daño moral de modo que sea de exclusiva competencia civil, pero fue
desestimada ya que no obtuvo voto alguno de los magistrados participantes.
La ponencia aceptada por mayoría no hace distinción del tipo de daño (patri-
monial o extrapatrimonial) que derive en una demanda de indemnización de daños
y perjuicios, por lo tanto, se entienden comprendidos todos los daños derivados del
contrato de trabajo (v. gr. relación laboral).
Conviene apuntar que la postura del Pleno discrepa con cierto sector de la doc-
trina sobre responsabilidad civil y algunos pronunciamientos jurisdiccionales ante-
riores que, consideran, el daño moral siempre debería ser resuelto en el fuero civil.
Por ejemplo, en el caso presentado entre una docente y la institución educativa
para la cual laboró y que la habría despedido de manera arbitraria, la ex trabajadora
exigió además, en otro proceso, el pago de una indemnización colateral por daño
moral, en cuyo caso el órgano jurisdiccional civil determinó en el año 2006 que:
“(…) en el presente proceso la demandante solicita indemnización por la

causal de daño moral, materia que no puede ser conocida por los Juzga-
dos Laborales, los que únicamente conocen en estos casos la calidad de
arbitrario del despido realizado y pueden otorgar una indemnización por
101
la afectación patrimonial, indemnización que es estandarizada, tabulada,

que no contempla los daños particulares especiales que pueda haber su-
frido la persona como consecuencia de actos específicos dañosos (…)”(29).
Seguramente se partía del hecho de que la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636)
no contemplaba expresamente como materia de competencia de los jueces labo-
rales, a las indemnizaciones por daño moral aun cuando derivasen de la relación
laboral. Se utilizaban criterios tradicionales y los ciudadanos acudían a los tribuna-
les civiles, los cuales admitían a trámite las demandas sin mayor reparo. La práctica
judicial mostraba que las causas referidas a daño moral en el marco de una relación
laboral, en efecto, venían siendo tramitadas en el fuero civil, sin inconveniente.
En todo caso, consideramos coherente la posición del Pleno Jurisdiccional de

asignar competencia a los jueces laborales para conocer las demandas de indem-
nización de daño moral derivado de la relación laboral, pues permite acumular
pretensiones y aligerar la resolución de los conflictos.
Ahora, la pretensión de indemnización de daño moral derivado de un despido

arbitrario podrá plantearse en la misma demanda de indemnización por ese despido
arbitrario, sin que deba iniciarse dos procesos judiciales ante dos jueces distintos.
No obstante, hacemos hincapié, la indemnización de daño moral no se trata de
un derecho laboral y no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del
principio de irrenunciabilidad de derechos.
Finalmente y a modo de información, la nueva Ley Procesal del Trabajo, a la

fecha recientemente promulgada, se inclina por unir expresamente los criterios de
competencia jurisdiccional a favor de los jueces laborales. Refleja la tendencia mo-
derna unificadora aunque no por ello podemos considerar a estas indemnizaciones
como derechos laborales.
5. LA EXISTENCIA DE UN PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

LABORALES NO VULNERA EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE
DERECHOS
Algunos años atrás, el criterio del Tribunal Constitucional (TC) al abordar el
tema de la prescripción de los derechos laborales era que, como consecuencia de su
naturaleza de “irrenunciables”, dichos derechos también eran “imprescriptibles”. Si
la prescripción extingue la acción para reclamar un derecho, en aplicación de este
(29) Recogido de ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Primera edición, junio de
2002, p. 344.
102
criterio la posibilidad de cobro o reclamo se mantendría latente indefinidamente sin

importar el transcurso del tiempo, lo cual consideramos errado.
En efecto, sobre este punto, ni la propia Constitución Política de 1979 contenía

disposición alguna que haya consagrado la imprescriptibilidad de los derechos la-
borales, por el contrario le atribuyó en su propio texto un plazo específico de quince
(15) años.
Y, con relación a la vigente Constitución de 1993, ni ella ni el ordenamiento

laboral construido a su amparo tampoco asignaron la categoría de “imprescriptible”
a las acciones por derechos laborales sino que, mediante normas con rango legal,
se fijó un plazo de prescripción que actualmente es de cuatro (4) años contados a
partir del cese del trabajador, conforme a la Ley Nº 27321.
Más allá de las razones que haya podido esgrimir el TC en aquella primera
oportunidad, que no compartimos, consideramos preciso reafirmar la distinción en-
tre irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos laborales, partiendo del
hecho que recientemente el TC, en ejercicio de sus atribuciones, ha modificado
para bien su criterio anterior separando ambas instituciones jurídicas.
Como ya hemos analizado, la irrenunciabilidad alude a la imposibilidad para el

trabajador de desprenderse de la titularidad de un derecho en su perjuicio, mientras
que, contrariamente, la prescripción extintiva es más bien una sanción legal que la
ley impone al titular de un derecho conculcado que no ejercita el medio de defensa
en el lapso de tiempo previsto por el ordenamiento.
Los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requieren que su titular
actúe con cierta diligencia para que su ejercicio esté garantizado, y justamente una
de las manifestaciones de aquella diligencia es que actúe con la prontitud necesaria
ya que la ley ha establecido plazos dentro de los cuales los derechos y medios de
defensa se pueden hacer valer.
Ahondando en la dicotomía irrenunciabilidad-imprescriptibilidad, la primera

tiene un contenido más sustantivo, alude al derecho mismo, y se refiere a que el
trabajador no puede disponer en su perjuicio de aquellos derechos que expresa-
mente gozan de ese carácter, por ejemplo, laborar sin contraprestación es renunciar
al goce de remuneración, que es un derecho irrenunciable por expresa mención de
la Constitución Política.
La imprescriptibilidad, a su turno, está asociada al ejercicio procesal del De-

recho, que no es sino la posibilidad de reclamarlo y exigir su cumplimiento en
un escenario de conflicto, sin importar el transcurso del tiempo. Si la prescripción
extintiva liquida la acción, no el Derecho, que un derecho sea imprescriptible no
solamente lo mantendrá incólume sino que la acción para reclamarlo perdurará
indefinidamente en el tiempo.
103
En nuestra opinión, una no es la premisa de la otra, ni esta es consecuencia de

aquella: la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son conceptos distintos con
contenido diferente. La existencia de plazos de prescripción para accionar judi-
cialmente en defensa de un derecho laboral no tiene por qué vulnerar su carácter
irrenunciable.
Naturalmente, saludamos el acto de contrición del TC pues la prescripción es

una institución que tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica, la cual se
vería mermada si no se instituyeran plazos dentro de los cuales las personas pueden
solicitar válidamente la tutela de sus derechos.
Imaginemos que una pretensión económica o de cualquier naturaleza pueda

estar latente sin límite temporal alguno, obligaría al empleador a mantenerse alerta
de manera indefinida, incluso hasta mucho tiempo después del fallecimiento del
trabajador, pues el mismo derecho podrían reclamarlo sus herederos o, en su defec-
to, los herederos de estos, y así sucesivamente “hasta el infinito”, valga el término.
Aun cuando estemos frente a deudas de naturaleza laboral igualmente no sería

razonable abstraerlos de la realidad y calificar como imprescriptible la acción para
intentar su cobro o efectuar su reclamo pues, en todos los casos, al titular de tales
derechos (el trabajador) debe requerírsele la misma diligencia que la ley exige a
cualquier acreedor que reclama una pretensión.
Cabe señalar que la prescripción no puede ser declarada de oficio por el juez
sino que debe ser necesariamente invocada por las partes. Procesalmente, a través
de la excepción de prescripción extintiva.
Por analogía, los argumentos aquí expuestos son de aplicación también a los
plazos de caducidad, respecto de los derechos laborales sujetos a ellos, tales como
la indemnización por despido arbitrario, acción de nulidad de despido y actos de
hostilidad. Con la diferencia de que la caducidad sí puede ser declarada de oficio
por el juez cuando no haya sido invocada por la parte.
104
IRRENUNCIABILIDAD IMPRESCRIPTIBILIDAD
• Se refiere a los derechos. • La prescripción es una institución que extingue la acción
para reclamar el derecho; este permanece intacto.
• Por causa de ella, un trabajador no podría disponer, en • Una acción imprescriptible implica que el transcurso del
su propio perjuicio, de un derecho. tiempo no elimina la posibilidad de reclamar un derecho
material.
• Para que un derecho tenga el carácter de irrenunciable, • Igualmente se precisa una norma que así lo califique. Es
así deberá ser reconocido expresamente por la Consti- la excepción a la regla.
tución o por la Ley.
• Un derecho irrenunciable está sometido a un plazo • En nuestro ordenamiento jurídico son muy pocos los
dentro del cual puede reclamarse, sea de prescripción casos de acciones imprescriptibles: penal en caso de
o de caducidad. ciertos delitos especiales; civil en caso de petición de
herencia formulada por un heredero; entre otros.
• La irrenunciabilidad de los derechos laborales está • El plazo de prescripción vigente de cuatro (4) años para
consagrada en la Constitución Política del Estado. las acciones de contenido laboral ha sido establecido
mediante norma con rango legal, Ley Nº 27321.
• La irrenunciabilidad de derechos debe ser aplicada por • El juez no puede fundar su decisión en la prescripción si
el juez de oficio, aun cuando no haya sido invocada por no ha sido invocada por las partes.
las partes.
6. ¿ES POSIBLE REDUCIR LA REMUNERACIÓN O LOS INGRESOS DEL TRABA-

JADOR SIN AFECTAR SU CARÁCTER IRRENUNCIABLE?
La reducción de la remuneración es un acto válido cuando existe acuerdo ex-
preso entre trabajador y empleador; en ningún caso debe obedecer a la voluntad
unilateral o arbitraria de este último. Se materializa a través de un convenio escrito,
celebrado por ambas partes.
Aunque a primera impresión pareciera que por aplicación del principio de irre-
nunciabilidad de derechos ni siquiera el trabajador podría autorizar la reducción
de su salario o de sus ingresos, existen dos dispositivos legales vigentes que sí per-
miten dicha reducción cuando el trabajador interviene directamente y la aprueba
expresamente.
Así:
a) La Ley Nº 9463, que mantiene su vigencia pese a ser una norma de larga
data, autoriza la reducción cuando es aceptada por el servidor.
b) El inciso b) del artículo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Compe-

titividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), sanciona
como un acto de hostilidad equiparable al despido, la reducción inmoti-
vada de la remuneración. Se entiende inmotivada aquella reducción que
es dispuesta unilateralmente por el empleador, que carece de motivación
objetiva o legal.
Si se interpreta este dispositivo en sentido contrario, se entiende que la

reducción que no sea inmotivada (léase, autorizada por el trabajador) no
105
está proscrita por el ordenamiento, pues sino el legislador no habría tenido

la necesidad de resaltar que (solo) las reducciones inmotivadas son sancio-
nadas sino que se hubiera referido a “todo tipo de reducción de remunera-
ción” o simplemente a “la reducción de remuneración”.
Sin perjuicio de ello, existen numerosos fallos del Tribunal Constitucional que
ya han señalado que la reducción autorizada del salario no colisiona con las dis-
posiciones constitucionales, así como también existen criterios del Poder Judicial
(Corte Suprema incluida) que también han admitido la reducción de sueldo cuan-
do el trabajador lo autoriza expresamente y no obedecía a un acto unilateral del
empleador.
“La reducción de remuneraciones solamente será válida en la medida en

que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de
lo contrario constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo cual
se encuentra prohibido por ley y se considera un acto de hostilidad”.
Con relación a la irrenunciabilidad de la remuneración, a nuestro entender el

acto voluntario por el cual un trabajador aprueba que se le reduzca el salario no
vulnera su carácter irrenunciable ya que si acepta ganar menos de lo que venía
percibiendo, el trabajador no se está desprendiendo o renunciando a sus ingresos:
sus labores seguirán siendo retribuidas aunque de modo diferente. Además de ello,
si con la reducción no se le abonará una suma inferior a la remuneración mínima
vital (RMV) entonces tampoco hay norma imperativa que se esté vulnerando.
A nuestro entender, el principio de irrenunciabilidad de derechos sí se vulne-

raría en caso de que el trabajador no perciba suma alguna por sus servicios o, si la
percibe, esta es inferior a la RMV; en todos los demás casos que lo autorice el tra-
bajador no se afectará el principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos
laborales.
Téngase presente que el pacto de reducción de salario debiera ser excepcional

y celebrarse cuando la situación financiera de la empresa exija adoptar medidas que
reduzcan sus costos. Por ejemplo, en el marco de un cese colectivo como medida
que impida el cese de personal de conformidad con el artículo 48 del TUO de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR).
Sostener que por la irrenunciabilidad no se puede acordar la reducción de suel-

dos es cegarse ante la realidad económica del país pues muchas veces los emplea-
dores, con participación de sus trabajadores, deben suscribir este tipo de acuerdos
para preservar la continuidad del negocio en la medida que les resulta imposible
106
continuar abonando remuneraciones elevadas. Puede tratarse de una herramienta

que busque preservar la fuente de trabajo, muy útil en el mediano plazo.
CONVENIO DE REDUCCIÓN DE REMUNERACIÓN
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE REDUCCIÓN DE REMUNERACIÓN

que celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC Nº __________, repre-
sentada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________,
con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de
la otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio
en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual le
presta servicios ocupando el cargo de ____________, y por la cual percibe una remuneración
bruta mensual de S/. ____ (________ y 00/100 nuevos soles).
SEGUNDO: Dada la situación financiera de EL EMPLEADOR que coyunturalmente le es
desfavorable dada la crisis económica nacional, aquel ha propuesto y EL TRABAJADOR ha
autorizado expresamente, que su remuneración sea reducida en S/. ______, con lo cual
su nueva remuneración mensual, a partir de la fecha de celebración del presente convenio,
ascenderá a la suma bruta de S/. ______ (________ y 00/100 nuevos soles).
TERCERO: Como consecuencia de lo pactado en la cláusula precedente, se entenderá que
los beneficios sociales de EL TRABAJADOR tendrán como base computable la nueva remu-
neración, ya con la reducción. Rige igual criterio para el caso de los aportes y retenciones a
la seguridad social.
CUARTO: EL TRABAJADOR deja expresa constancia que en la celebración del presente convenio
no ha mediado dolo, error, violencia, intimidación ni cualquier otro vicio de la voluntad.
Leído que fue por las partes el presente instrumento, se ratifican en todo su contenido, proce-
diendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.
No es preciso que el convenio de reducción de remuneración sea puesto en

conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a menos que se
celebre con un trabajador con quien existe un contrato por el cual sí existe obliga-
ción de registro: por ejemplo, contratos de trabajo a plazo fijo. En estos casos, como
quiera que el convenio de reducción de remuneraciones, ha venido a modificar una
cláusula del documento presentado al ministerio, tendría que ser presentado ante
dicha institución.
7. ¿ES POSIBLE AFECTAR LOS INGRESOS DE LOS TRABAJADORES DERIVA-

DOS DE LA RELACIÓN LABORAL SIN AFECTAR EL PRINCIPIO DE IRRE-
NUNCIABILIDAD DE DERECHOS?
Un trabajador, como cualquier ciudadano que participa en la economía de una
sociedad, asume obligaciones que merecen también ser protegidas por el Derecho;
107
obligaciones que en algunos casos se refieren a necesidades de orden secundario

tales como deudas comerciales, de recreo, asociativas y otras legítimamente contraí-
das, cuyos respectivos titulares tienen la justa expectativa de que sean honradas. En
algunos casos podrá tratarse de deudas contraídas con su empleador, contractual-
mente o derivadas de un acto que perjudica los intereses económicos de su patrón.
El contexto descrito no acarrea inconvenientes cuando todas las obligaciones

mencionadas, tanto las de primera necesidad como las otras, son canceladas volun-
taria y pacíficamente por el trabajador.
Pero,
- ¿Qué ocurre cuando estamos en un escenario de incumplimiento? ¿Es posi-

ble afectar los ingresos del trabajador para que respondan por dichas deu-
das sin colisionar con su carácter irrenunciable e intangible?
- O también, ¿es posible que por decisión propia el trabajador afecte sus
ingresos para satisfacer ciertas obligaciones o en todo caso garantizar su
cumplimiento?
Si bien es cierto, el artículo 26, numeral 2 de la Constitución Política del Estado

consagra la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución y la
Ley, entre los cuales se encuentran naturalmente la remuneración y los beneficios
sociales –y que en principio podría asociarse a la intangibilidad de estos conceptos–
consideramos que para lograr la paz social en justicia es preciso también diseñar
mecanismos satisfactorios que protejan al titular del crédito asumido por el trabaja-
dor, tales como la afectación de sus ingresos en respaldo de ellos.
A nuestro entender, la irrenunciabilidad de un derecho no debiera significar,

en modo alguno, inseguridad jurídica ni impunidad.
En términos jurídicos, afectar o gravar un bien o un derecho es imponerle una

carga. Si situamos esta definición en un escenario comercial o de transacción, por el
acto de gravar se compromete jurídicamente un bien o un derecho para que garan-
tice la satisfacción de un crédito.
En otras palabras, si llegado el momento en que el deudor debe honrar su obli-

gación no lo hace, el bien o el derecho afectado (gravado) responderá por la deuda
de tal manera que esta sea pagada y el acreedor no se perjudique.
La afectación puede materializarse de las siguientes formas:
a) Por acto voluntario del deudor, quien libremente afecta el bien o derecho
del cual es titular para garantizar una deuda contraída por él, o por un ter-
cero. La afectación se realiza, generalmente, al tiempo en que se contrae la
obligación.
108
b) A manera de ejemplo, una persona recibe un préstamo y afecta su propio

vehículo en garantía de pago.
c) Por acto del acreedor, quien ante el incumplimiento de pago de su deudor,

inicia acciones legales en salvaguarda de su derecho de crédito.
El ejemplo típico es el embargo, ordenado judicialmente.
“Las remuneraciones de los trabajadores son irrenunciables e intangibles,

y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un
descuento aceptado por el trabajador”.
Exp. Nº 0818-2005-PA/TC
7.1. Supuestos más importantes de afectación de los ingresos del

trabajador
7.1.1. Préstamos otorgados al trabajador por el empleador y “adelanto” de
remuneraciones
Es usual que cuando una persona padece temporalmente problemas económi-

cos recurra a personas de su entorno o confianza para que le procuren aquello que
justamente está necesitando, por ejemplo, dinero para cubrir gastos médicos de un
familiar enfermo o para emprender un proyecto o negocio personal, a través de un
préstamo; entre otros casos.
El empleador es también una persona del entorno del trabajador ya que in-
teractúa diariamente con él y, lo que es más importante aún, por la relación que
mantienen representa para el trabajador un acreedor con quien, si se quiere, tiene
ya instaurado un mecanismo accesible de pago de dicho préstamo, a diferencia tal
vez de otros potenciales prestamistas.
Efectivamente, si mes a mes el empleador debe abonar al trabajador la remu-

neración estamos entonces frente a lo que será justamente la fuente que proveerá al
trabajador de los recursos necesarios para devolver a cabalidad el préstamo, dismi-
nuyendo el empleador el riesgo de que su crédito sea burlado. Así, el mecanismo
de devolución se sostiene en los ingresos del trabajador que, por estar inicialmente
en poder del empleador, facilitan la dinámica de la garantía.
Consecuencia de ello, en la práctica es muy frecuente que los trabajadores re-

curran a sus empleadores cuando necesitan acceder a un financiamiento que, dicho
sea, no es obligación del empleador otorgarlo sino que responderá a la libre volun-
tad y, entendido está, también a las posibilidades económicas de este último.
109
En estas situaciones, empleador y trabajador se sustraen de tales condiciones y

actúan como lo hacen las partes de toda relación contractual de préstamo, o mutuo
si nos referimos al término legal apropiado: el empleador será el mutuante o quien
otorga el préstamo, y el trabajador será el mutuatario o quien lo recibe y debe
devolverlo.
Para tales efectos, se recomienda suscribir por escrito el contrato correspon-

diente, en el cual se establecerán las condiciones respectivas: monto del préstamo,
intereses si se pactan, fecha de devolución y, si se quiere, cronograma de pagos
parciales cuando la restitución no pueda cubrirse en una sola armada.
He aquí una primera forma por la cual el empleador puede afectar los ingre-
sos de su trabajador, de forma tal que permita materializar la devolución de la
suma mutuada (prestada) en los términos acordados. Para ello, tendrá que haber
sido contemplado en el contrato de préstamo que el trabajador autoriza previa
y expresamente que le sean descontados de sus ingresos una porción de estos en
proporción al referido cronograma de pagos. En la práctica laboral se denomina
“descuento por planilla”.
Un supuesto similar constituye el esquema de “adelantos” de remuneración, al

cual se le puede conceder el mismo tratamiento que a los préstamos.
CONTRATO DE MUTUO ENTRE EMPLEADOR Y TRABAJADOR
CLÁUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR otorga a EL TRABAJADOR, en calidad de préstamo,

la suma de S/. ______ (____________ y 00/100 nuevos soles), que será devuelta en __
armadas, según el cronograma de pagos fijado en el presente contrato de mutuo.
CLÁUSULA SEGUNDA: EL TRABAJADOR autoriza previa y expresamente que EL EMPLEADOR
descuente periódicamente de su remuneración mensual y sus beneficios sociales, los importes
que han sido detallados en el cronograma establecido en el presente contrato.
En caso de cese de EL TRABAJADOR por cualquier causal establecida en la ley, aquel autoriza
expresamente que se le descuente de su liquidación de beneficios sociales, hasta la completa
devolución del préstamo.
Cabe señalar que no existe en nuestra legislación laboral norma alguna que
recoja la posibilidad de otorgamiento de préstamos a los trabajadores ni alguna
limitación en cuanto a la cantidad a prestar(30).
(30) Existe sí una norma tributaria que aborda el tratamiento de los intereses en caso de préstamos al personal,
estableciendo que para aquellos mutuos que superen el equivalente a una (1) UIT se presumirá el pago de
intereses no inferiores a la tasa activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN), confor-
me se precisa en el artículo 26 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (aprobado por Decreto Supremo
Nº 179-2004-EF). Si el préstamo tiene por finalidad la adquisición o construcción de una vivienda, la citada
presunción opera cuando el valor supera las treinta (30) UIT.
110
En todo caso, no existe razón o motivo alguno que justifique una hipotética
prohibición de los préstamos efectuados por los empleadores, aunque sí debemos
tener claro que el descuento con fines de devolución no debe ser excesivo en gra-
do tal que afecte un porcentaje importante de los ingresos y tenga incluso efectos
confiscatorios. Debe procurarse que, aun luego de los descuentos, el trabajador
goce de una suma de dinero que permita satisfacer sus necesidades primarias: no se
debe atentar contra el carácter alimentario de la remuneración.
Ahora bien, la razonabilidad nos dice que a efectos de la devolución del prés-
tamo no solamente podrá ser afectada la remuneración mensual del trabajador sino
también sus beneficios sociales, empero siempre que así haya sido expresamente
autorizado por él. Lo habitual es únicamente la remuneración y demás ingresos re-
gulares del trabajador pues son aquellos que se perciben frecuentemente.
Mención especial para la compensación por tiempo de servicios (CTS), pues el

artículo 40 de la norma que regula el beneficio (Decreto Supremo Nº 001-97-TR)
dispone que los depósitos y sus intereses pueden garantizar préstamos del emplea-
dor o adelantos de remuneración (entre otros casos) solamente hasta el cincuenta
por ciento (50%) del beneficio.
Esta afectación en garantía, autorizada voluntariamente por el trabajador, pre-

supone que el empleador solamente cobrará su crédito directamente de los citados
depósitos cuando el trabajador no pague voluntariamente la deuda. Tiene similar
naturaleza que una garantía mobiliaria(31).
En estos casos, el empleador debe comunicar al depositario del beneficio (en-

tidad financiera) que la acreencia está garantizada justamente con la CTS que aquel
tiene en depósito, para lo cual deberá acompañar copia del documento que acredite
la garantía para los efectos del control respectivo.
7.1.2. Resarcimiento de perjuicio económico causado por la comisión de fal-

ta grave por el trabajador
Otro hecho que puede generar un crédito del trabajador a favor de su emplea-
dor es cuando aquel comete una falta grave que causa al segundo un daño o per-
juicio económico, que lógicamente tiene que ser resarcido por el autor del hecho
dañoso.
A manera de ejemplos prácticos podríamos citar: i) un vendedor que se apropia

indebidamente de las sumas de dinero que los clientes pagan por los bienes que
adquieren, o también, ii) aquel trabajador que deliberadamente destruye una ma-
quinaria valiosa de su empleador; entre muchos otros supuestos.
(31) La garantía mobiliaria vino a sustituir a la garantía prendaria.
111
En todos esos casos, el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por

Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR) autoriza al
empleador, luego de haber despedido a su trabajador, a notificar al depositario
de dicho beneficio (entidad financiera) para que la CTS y sus respectivos intereses
queden retenidos hasta finalizar el proceso judicial de indemnización de daños y
perjuicios que aquel debe interponer contra su ex servidor. Se incluirá en el monto a
retener también aquella CTS devengada a la fecha de cese, que el empleador tendrá
que entregar directamente a la entidad financiera.
Como se aprecia, bastará la comunicación del empleador a la entidad finan-

ciera para que esta retenga el total depositado, aunque la norma también obliga al
empleador a acreditar ante dicha entidad que efectivamente ha iniciado las acciones
legales, por ejemplo acompañando con una segunda comunicación al banco una
copia del cargo de su demanda debidamente presentada ante el Juzgado de Trabajo
correspondiente. Sobre este tema, la demanda judicial debe ser interpuesta necesa-
riamente dentro del plazo de treinta (30) días naturales contados desde el despido;
vencido este plazo la demanda no prosperará ni procederá retención alguna.
Enfatizamos que para que proceda la retención de la CTS no es suficiente que

el trabajador haya cometido una falta grave y que haya sido despedido sino que,
además, la misma debe haber causado perjuicio económico al empleador. La falta
grave, como es natural, debe estar tipificada en la ley. De ser el caso que la deman-
da del empleador sea declarada fundada mediante sentencia consentida o ejecuto-
riada, la indemnización que ordene pagar el Poder Judicial será cubierta con el total
de CTS e intereses que fueron retenidos.
Lima, 15 de enero de 2010

Señores
_________ (entidad financiera) _________
Presente.-
De nuestra consideración:
Por medio de la presente, lamentamos hacer de vuestro conocimiento que nuestro ex traba-
jador, Sr. _______________________, ha cometido una falta grave que nos ha causado un
severo perjuicio económico y que será materia de un proceso judicial que iniciaremos contra
la citada persona a fin de resarcirnos los daños injustamente causados. Cabe señalar que ello
ha motivado su despido justificado de la compañía.
En ese sentido, al amparo de lo señalado en el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), y en su calidad
de depositarios, les solicitamos se sirvan retener el total de la CTS que dicho ex trabajador
mantiene en vuestra entidad en la cuenta Nº ____________________, a las resultas del
proceso judicial en mención.
112
Oportunamente cumpliremos con acreditar ante ustedes la efectiva iniciación de dicho proceso
judicial.
Sin otro particular, quedamos de ustedes.
Atentamente,
_____________________
Sr. _____________
Gerente General
La problemática surge cuando el empleador, al cuantificar los daños causados,

verifica que estos superan el total de los depósitos de CTS, que lo llevará a concluir
que la indemnización que más adelante determine el Juzgado finalmente no será
cubierta en su integridad por el monto retenido.
Nos preguntamos, ¿es posible retener el resto de los beneficios sociales además
de la CTS teniendo en cuenta que aquellos no obran en poder de un tercero sino
del propio empleador? ¿Podrá el empleador retener unilateralmente la liquidación
de beneficios sociales?
A nuestro entender ello no es posible, por lo menos no en los mismos términos

que la ley sí ha previsto para el caso de la CTS, por los siguientes dos motivos:
a) No existe en la legislación laboral norma alguna que expresamente auto-

rice la retención unilateral de la liquidación de los demás beneficios eco-
nómicos (vacaciones truncas, gratificaciones truncas), pues debemos partir
que se precisaría necesariamente de la existencia de una norma que así lo
permita, como sí lo hay para el caso de la CTS.
Hacerlo vulnerará el principio de irrenunciabilidad de derechos.
b) Tampoco sería posible aplicar extensivamente el artículo 51 del TUO de la

Ley de CTS para los demás beneficios sociales por cuanto, al tratarse de una
norma restrictiva de derechos estamos en el supuesto establecido por el
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, que a la letra reza: “la ley
que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”;
siendo aquella una norma de aplicación exclusiva para la CTS y no para los
demás beneficios sociales.
113
“No se puede efectuar la retención de la totalidad de los beneficios sociales

a resultas del proceso de indemnización por daños y perjuicios iniciado
contra un ex trabajador, pues solamente procede la retención de lo que le
corresponde al trabajador por compensación por tiempo de servicios, no
siendo posible la retención de los demás conceptos que el empleador debe
pagar al trabajador al cese del vínculo laboral”.
Bajo nuestra opinión, el empleador tendría que obtener autorización judicial

previa para retener el pago de la liquidación de los demás beneficios económicos
(distintos a la CTS), la cual debería ser obtenida antes que el trabajador requiera el
pago de su liquidación a partir de las 48 horas de producido el cese. En la práctica
podría llegar a ser imposible de lograr por la dilación y demora propias de todo
trámite judicial. En todo caso, el empleador tendrá que indagar sobre otros bienes
de su ex trabajador (vehículos, enseres, inmuebles, etc.) y, de ser el caso, solicitar
judicialmente su embargo.
7.1.3. Cuotas sindicales
Las obligaciones que un trabajador contrae con terceros pueden obedecer tam-
bién a la satisfacción de intereses que no necesariamente son de índole personal y/o
familiar, por ejemplo, la afiliación a una organización sindical.
Veamos, si el patrimonio de un sindicato está constituido, entre otros recursos,

por las cuotas que regularmente aportan sus afiliados a fin de solventar los gastos
propios de la administración y gestión de la organización gremial, estamos frente a
un compromiso económico que se engloba en la precitada definición, y que final-
mente constituye un crédito cuyo titular no es el empleador.
Así, para el cabal cumplimiento de pago de los aportes en mención, el artículo

28 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto
Supremo Nº 010-2003-TR) establece que el empleador está obligado a deducir de
las remuneraciones de los trabajadores las cuotas sindicales legales, ordinarias y
extraordinarias, aunque en este último caso siempre que sean comunes a todos los
trabajadores. Se trata de un mecanismo seguro de pago que garantizará a la organi-
zación sindical contar oportuna e íntegramente con los aportes de sus afiliados, a
través de la afectación de los ingresos del trabajador por parte de quien los tiene en
su poder: el empleador.
Para tal efecto, se exige también que el trabajador autorice expresamente a su

empleador el correspondiente descuento por planilla, es más se exige que conste
por escrito. No bastará entonces la comunicación del ente colectivo (sindicato) sino
114
que se precisará la autorización individual de cada uno de los trabajadores. Mal

haría el empleador en retener el aporte si cada trabajador antes no lo autorizó.
Lima, 15 de enero de 2010

Señores
_________ (nombre del empleador) _________
Presente.-
De mi consideración:
Por medio de la presente, y a efectos del pago de la cuota sindical por mi afiliación al
Sindicato de Trabajadores, autorizo que se descuente de mis ingresos mensuales la suma
respectiva, mediante la modalidad de descuento por planilla, para el cumplimiento de dicha
obligación.
Sin otro particular, quedo de ustedes.
Atentamente,
_____________________
Sr. _____________
La retención de las cuotas cesará cuando el trabajador comunique por escrito su

renuncia, o cuando el sindicato comunique la expulsión de aquel de sus filas. Mien-
tras tanto, el empleador no podría interrumpir unilateralmente este mecanismo.
7.1.4. Embargo de los ingresos del trabajador
Cuando se hace mención a un embargo como medida destinada a cautelar el

pago de una determinada obligación, nos situamos ya en un escenario de incumpli-
miento y que justamente ha impulsado al titular del crédito (acreedor) a iniciar las
acciones legales de cobro para que el Poder Judicial ordene el pago de la obligación
y, de ser el caso, ejecutar los bienes del demandado.
De acuerdo con la definición contenida en el artículo 642 del Código Procesal

Civil, el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o de un derecho
del presunto obligado, con la finalidad de que garantice el pago de una deuda
dineraria.
Si ya hemos señalado que un trabajador puede contraer obligaciones con terce-

ros respecto de relaciones contractuales diversas, por ejemplo de índole comercial,
bien puede haber contraído una deuda con una empresa dedicada a la venta de
productos o con una entidad financiera respecto de una línea de crédito. Natural-
mente, si el trabajador no cumple con honrar estas deudas los respectivos acreedo-
res interpondrán sus demandas ante los juzgados correspondientes, con las cuales
115
buscarán afectar la principal y más conocida fuente de ingresos de su deudor: la

remuneración que perciben de su relación laboral.
Cabe señalar que, cuando la deuda que el trabajador mantiene con los terceros
es de naturaleza comercial, civil o de cualquier otra índole distinta a una pensión de
alimentos, la regla general es que su remuneración es inembargable. Excepcional-
mente podrá embargarse la remuneración y demás ingresos cuando estos superen
el equivalente a cinco (5) URP(32), en cuyo caso únicamente el exceso de este límite
podrá ser embargado y hasta una tercera parte como máximo, según el artículo
648 del Código Procesal Civil.
En términos procesales, para el caso de las remuneraciones y demás ingresos

del trabajador es aplicable la medida de embargo en forma de retención de modo
tal que quien tenga en su poder dichas sumas (el empleador) los retendrá y pondrá
a disposición del Juzgado ante el cual se ventila el proceso de cobro iniciado por el
tercero. Con lo dicho, queda claro entonces que el embargo en forma de retención
de los ingresos del trabajador presupone necesariamente la existencia de un pro-
ceso judicial pues será a través de esa vía que se ordenará la retención y, hacemos
hincapié, respetando los límites anteriormente señalados.
Al respecto, el empleador estará obligado a dar estricto cumplimiento a la reso-

lución judicial bajo sanción de denuncia penal, por lo que aquellos empleadores que
con el afán de proteger a sus trabajadores hacen caso omiso a la orden del juzgado
podrían perjudicarse a sí mismos y verse envueltos en un serio problema legal.
Finalmente, hay que mencionar que el empleador deberá dar cumplimiento al

embargo en forma de retención en los términos que expresamente se hayan men-
cionado en la resolución judicial, no pudiendo pecar por exceso ni por defecto:
solo afectará los conceptos que taxativamente allí se señalan. Sobre el particular,
muchas veces las resoluciones judiciales son ambiguas o no son lo suficientemente
claras como se quisiera, llegando muchas veces a confundir a los empleadores.
En el siguiente cuadro proponemos mecanismos para interpretar las resolu-

ciones ambiguas o poco claras, mencionando en la primera columna el mandato
judicial, y en la segunda, la interpretación que se le debería dar:
MANDATO JUDICIAL INTERPRETACIÓN

El empleador solamente deberá afectar la remuneración y demás
conceptos que tengan carácter remunerativo, sean o no regulares:
Que se retenga un porcentaje de las remunera-
horas extras, comisiones variables, bonificaciones de carácter con-
ciones del trabajador
traprestativo, asignación familiar, gratificaciones de Fiestas Patrias y
Navidad, etc. Se incluye a la remuneración vacacional.
(32) URP son las iniciales de Unidad de Referencia Procesal, que es equivalente al 10% de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT). Actualmente, el valor de cinco (5) URP es de S/. 1,800.00.
116
Quedan excluidos los montos que no tengan esa naturaleza (movilidad,

vales de alimentos, gratificaciones extraordinarias, participación en las
utilidades, asignaciones no remunerativas, etc.) y aquellos beneficios
sociales que no son remuneraciones (compensación por tiempo
de servicios). Tampoco se considera el valor de las condiciones de
trabajo.
Aunque se trata de un error frecuente de los juzgados ya que el mandato
debiera ser mucho más preciso, recomendamos que el empleador
considere en efecto todos los ingresos del trabajador: remuneracio-
nes, bonificaciones de carácter contraprestativo, asignaciones no
remunerativas en tanto sean de libre disposición, beneficios sociales,
participación en las utilidades, etc. Es decir, puede incluir conceptos
remunerativos y no remunerativos.
Que se retenga un porcentaje de los ingresos
Queda excluido también el valor de las condiciones de trabajo por
del trabajador
cuanto no representan un ingreso ni una ventaja patrimonial para el
trabajador.
Tratamiento especial en caso de la compensación por tiempo de ser-
vicios (CTS) pues esta solamente podrá ser embargada si la demanda
judicial versa sobre pensión de alimentos y hasta el 50%.
Si la demanda se refiere a deudas comerciales, civiles o de cualquier
otra materia, este beneficio simplemente no podrá ser embargado.
Rige el criterio anterior en los mismos términos, aunque en este caso
no se considerarán los montos que no encajen en la definición de
remuneración o de beneficio social. Por ejemplo, movilidad, vales de
alimentos, asignaciones no remunerativas, etc.
Que se retenga un porcentaje de la remuneración Ahora bien, el porcentaje que el juez ordene retener de los beneficios
y de los beneficios sociales del trabajador sociales no necesariamente será de aplicación a todos ellos. Si
se dispone por el equivalente a un porcentaje superior al 50%, se
reducirá a ese límite en caso de la CTS, aun cuando para los demás
beneficios sí se pueda aplicar ese porcentaje mayor (pero siempre
menor al 60%).
Sin perjuicio de lo señalado en el cuadro anterior, el empleador siempre podrá

solicitar al juzgado la aclaración correspondiente en los casos que el texto de la re-
solución sea dudoso o ambiguo. Para ello, deberá presentar un escrito formalizando
su pedido de aclaración.
Exp.: ____ - 2010

Esp. Legal:
Escrito Nº 01
Sumilla: Solicita aclaración a mandato judicial
AL ___ JUZGADO _______ DE ___________
__________ S.A.C., con RUC Nº _________, debidamente representada por su Gerente
General Sr. ____________ identificado con DNI Nº ________, según facultades inscritas
en la Partida Nº ________ del Registro de Personas Jurídicas de Lima, con domicilio en
___________________, distrito de _______, provincia y departamento de Lima; en el
proceso seguido por _____________ contra __________ sobre obligación de dar suma de
dinero; ante usted atentamente nos presentamos y decimos:
117
Que, con fecha ___ de ________ de 2009 hemos sido notificados con la Resolución Nº __
expedida por su Despacho con fecha ___ de _____ de 2009, por la cual se nos ordena retener
el equivalente al 25% (veinticinco por ciento) de los ingresos del trabajador sin que se precise
cuáles son los ingresos que estarán afectos a la retención, tomando en consideración que su
haber comprende varios conceptos.
En ese sentido, a efectos de garantizar los derechos de ambas partes de este proceso y sal-
vaguardar sus intereses, solicitamos al juzgado se sirva aclarar vuestra Resolución y precisar
cuáles son los conceptos que estarán afectos a la retención judicial.
POR LO TANTO:
Pedimos a usted, señor juez, acceder a nuestra solicitud por ser de justicia.
PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que, acompañamos en calidad de anexos:
Anexo 1-A: Copia del RUC de nuestra empresa.
Anexo 1-B: Copia del instrumento público donde obran las facultades de nuestro gerente
general.
Anexo 1-C: Copia del DNI de nuestro gerente general.
SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Si fuera el caso que por la recargada agenda del juzgado, vuestra
aclaración nos sea notificada con posterioridad a la fecha de pago de la remuneración del
trabajador demandado, que se encuentra muy próxima; procederemos de manera preventiva
a aplicar, por ahora, el porcentaje ordenado únicamente sobre la remuneración mensual del
trabajador y no sobre otros ingresos. Sírvase tener presente.
Lima, ___ de _________ de 2010
7.1.4.1. Embargo de los ingresos del trabajador en caso de alimentos
Corresponde pronunciarnos sobre la afectación de los ingresos del trabajador

cuando este ha sido demandado en sede judicial por alguna persona que tiene un
derecho alimentario respecto de aquel. Podrá tratarse de los ascendientes, descen-
dientes, cónyuge o hermanos del trabajador, de acuerdo con lo normado por el
artículo 474 del Código Civil.
En Derecho de Familia se entiende por alimentos todo aquello que es indis-

pensable para el sustento: alimentación propiamente dicha, habitación, vestido y
asistencia médica de una persona, según la situación y posibilidades de quien está
obligado a asumirlo.
En los procesos judiciales de alimentos, los ingresos del trabajador pueden ser
embargados hasta el sesenta por ciento (60%), vale decir, no se sujeta al mismo lími-
te fijado para las deudas de otra naturaleza. En materia de alimentos no es relevante
el monto de la remuneración del trabajador ya que podrá ser afectada aun cuando
no supere las cinco (5) URP.
118
Pueden ser afectados también los beneficios sociales, si así lo determinase el

juzgado, aunque cabe hacer la precisión de que para la compensación por tiempo
de servicios (CTS) el porcentaje máximo que podrá ser embargado es el cincuenta
por ciento (50%) de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 37 del TUO de la Ley
de CTS.
Cabe resaltar que, la afectación de las remuneraciones para garantizar obliga-

ciones alimentarias se hará sobre el total de ingresos del demandado (remuneración,
beneficios sociales e ingresos de libre disposición del trabajador), con la sola deduc-
ción de los descuentos establecidos por ley. Si el trabajador tuviera deudas pendien-
tes con su empleador o descuentos por impuntualidad o tardanzas, o incluso otras
retenciones judiciales por deudas no alimentarias, primará la retención judicial por
alimentos. Aquellos otros descuentos se aplicarán sobre el saldo que resulte luego
de esta última retención.
Finalmente, debemos señalar que el empleador deberá afectar todos los in-
gresos que expresamente hayan sido considerados en la resolución judicial, pre-
sentándose en la práctica la misma problemática anteriormente señalada sobre la
ambigüedad de las resoluciones judiciales, razón por la cual para estos casos reco-
mendamos también tener presente lo señalado en el cuadro precedente.
8. ¿LA NO INTERPOSICIÓN VOLUNTARIA DE DEMANDAS O RECURSOS IM-

PUGNATORIOS VULNERA EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DE-
RECHOS?
Las decisiones judiciales pueden ser siempre impugnadas por la parte procesal
que se sienta perjudicada con ellas, a través de los recursos impugnatorios: reposi-
ción, apelación y casación. Mediante estos recursos se cuestiona el contenido –en
fondo o en forma, o en ambos– de los decretos, autos y sentencias, expedidos en
el trámite de un proceso judicial. Para ese fin, la interposición de los recursos debe
cumplir con los requisitos legales establecidos en las normas procesales.
Impugnar las resoluciones es una manifestación del derecho de defensa y el

debido proceso que tiene toda persona, natural o jurídica, en un Estado de Derecho.
Forma parte de los principios y derechos de la función jurisdiccional señaladas en el
artículo 139 de la Constitución Política del Estado, de modo tal que las decisiones
puedan ser siempre revisadas por un órgano superior a aquel que expidió la resolu-
ción que justamente se cuestiona.
El objetivo principal de impugnar es, entonces, lograr la modificación de una

decisión judicial que causa agravio o perjuicio a una de las partes, para que se trans-
forme en una decisión justa o sujeta a derecho, quizá más favorable a sus intereses,
siempre que el reclamo se sitúe en el marco de la ley.
119
La cuestión aquí es determinar si, por aplicación del principio de irrenunciabi-

lidad de derechos, el trabajador queda obligado a reclamar siempre o agotar todos
los recursos impugnatorios en el proceso judicial que haya podido iniciar contra
su empleador. Si por el principio de irrenunciabilidad de derechos el trabajador no
puede desprenderse de un derecho laboral que le pertenece, podría concluirse que
siempre estará obligado a agotar todos los mecanismos procesales para la satisfac-
ción de ese derecho.
No obstante, a nuestro criterio, por el principio de irrenunciabilidad de de-

rechos el trabajador no está obligado a agotar todos los medios de impugnación
dentro de un proceso, por los motivos siguientes:
• El derecho de recurrir una resolución judicial es un derecho autónomo de

naturaleza procesal, distinto del derecho sustantivo que contiene. El no
impugnar una resolución es, en estricto, ejercer en sentido negativo un
derecho procesal.
• El trabajador es libre de decidir impugnar o no una resolución judicial. No

se puede afectar del derecho de libertad del trabajador, considerando el
contenido del derecho de recurrir.
• Si aplicásemos “a pie juntillas” ese principio, llegaríamos al absurdo que

para aquel trabajador que, por desidia o negligencia de su abogado, dejó
transcurrir un plazo sin interponer un recurso impugnatorio, el juez tendría
que olvidar ese error y admitir la impugnación aunque sea extemporánea.
Sería un tratamiento abiertamente injusto respecto de su contraparte en el
proceso, vulnerándose el principio de igualdad de trato en los procesos
judiciales.
• Además, tampoco podríamos obligar a todo ex trabajador a demandar a

su ex empleador, de existir algún adeudo laboral. Es derecho exclusivo de
aquel evaluar si conviene o no a sus intereses iniciar procesos judiciales o
reclamos contra las empresas que lo cobijaron. Quizá prefiera “dejar atrás”
el pasado e “iniciar desde cero” con otro empleador. O, simplemente, no
tiene tiempo, energías o recursos económicos para seguir o continuar un
proceso judicial, y es su derecho que así sea.
9. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LA CONCILIACIÓN LABORAL

La conciliación, en cualquier materia del derecho, es el mecanismo alternativo
de solución de conflictos que tiene como objetivo que un tercero, el conciliador,
acerque a las partes para que de mutuo acuerdo pongan fin al diferendo que los
enfrenta. En rigor, el conciliador no interviene directamente en el debate ni propone
fórmulas conciliatorias, sino que son las partes las que por iniciativa propia resuel-
ven el conflicto.
120
La Ley de Conciliación (Ley Nº 26872) y su Reglamento (Decreto Supremo

Nº 004-2005-JUS), que regulan de manera general la conciliación como institución
jurídica, independientemente de la materia que se trate, señala que, en cuanto al
tema laboral, se respeta el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador
reconocidos por la Constitución y la ley.
Se reconocen dos formas de conciliación en materia laboral:
a) Conciliación privada
b) Conciliación administrativa
Según lo señalado por el artículo 103 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley
Nº 26636), la conciliación privada es voluntaria y se realiza ante una entidad o ante
un conciliador individual. Para su validez, el acta debe ser homologada por una
sala laboral ante solicitud de cualquiera de las partes, luego de lo cual adquiere la
calidad de cosa juzgada.
Con respecto a la conciliación administrativa, está a cargo del Ministerio de

Trabajo y Promoción del Empleo. Es facultativa para el trabajador en la medida en
que si lo decide puede obviar esta etapa y acudir directamente al Poder Judicial. En
cuanto al empleador, será obligatoria si fue solicitada por su trabajador. En este últi-
mo caso, el empleador que inasiste puede ser sancionado con una multa que puede
ser equivalente hasta una (1) UIT.
En todos los casos mencionados, se debe respetar el principio de irrenunciabi-

lidad de derechos. Vale decir, no podría el trabajador voluntariamente, tanto menos
el empleador obligarle a renunciar a los derechos y beneficios sociales protegidos
por dicho principio; siendo deber de los conciliadores cautelar su respeto irrestricto.
Naturalmente, una conciliación violatoria de este principio es nula.
“(…) al desestimar la demanda de beneficios sociales sustentan su decisión

en el ‘acta de conciliación’ (...) empero, en la misma acta no existe ni
siquiera indicios de que la autoridad administrativa de trabajo cauteló el
carácter irrenunciable de los derechos y beneficios laborales de la actora
reconocidos por la Constitución y la ley. En la referida acta no se indica
tiempo de servicios de la reclamante ni su remuneración indemnizable
como para poder determinar los derechos laborales que le corresponden,
por ende, dicho acuerdo resulta antitécnico con indicios razonables de
conculcación de derechos legales y constitucionales. Agrava la situación
el hecho que en la mencionada acta no se indica sobre qué beneficios se
está conciliando (…)”.
Casación Nº 1939-2006-Loreto
121
Ahondando en las características de la conciliación llevada a cabo ante la Au-

toridad Administrativa de Trabajo, su lapso de duración suspende el plazo de cadu-
cidad que tiene el trabajador para interponer una demanda de indemnización por
despido arbitrario, por nulidad de despido o por acto de hostilidad. La suspensión
opera desde que el trabajador presenta su solicitud de conciliación hasta la fecha de
celebración de la última audiencia conciliatoria.
Las reglas de concurrencia a la conciliación para el empleador y el trabajador

son las siguientes:
a) Si cualquiera de las partes inasiste por incapacidad física, caso fortuito o

fuerza mayor, deben acreditar por escrito su inasistencia, dentro del segun-
do día hábil posterior a la fecha que se señaló para la audiencia.
Si dicha justificación es admitida, se programa una segunda y última

audiencia.
b) Si el empleador no justifica su inasistencia en el plazo que tiene para ese

fin, o presentándola es desestimada, se le impone la multa pecuniaria.
Finalmente, el acta de conciliación que se levante ante la Autoridad Adminis-

trativa de Trabajo, constituye título ejecutivo y tiene mérito de instrumento público.
El incumplimiento de los derechos contenidos en ella otorga derecho a iniciar un
proceso ejecutivo.
9.1. Supuestos que se pueden presentar en la realidad durante una concilia-

ción y que se vinculan al principio de irrenunciabilidad de derechos
Comentaremos algunos casos prácticos:
a) Si el escenario es que a un trabajador se le adeuda únicamente remunera-

ciones y beneficios sociales, su margen de negociación realmente es dismi-
nuido porque no podrá pactar sumas menores a las que le corresponde por
ley.
En este caso, la propuesta conciliatoria del empleador podrá ser, cuando

más, lograr el pago fraccionado y periódico de tales conceptos con los
respectivos intereses, pero nunca podrá obtener que el trabajador acepte
recibir una suma menor que la ordenada por ley.
b) Cuando un trabajador fue despedido por la comisión de falta grave y se le

adeudan sus beneficios sociales, el empleador podrá proponer como fórmu-
la conciliatoria, naturalmente, el pago íntegro de los beneficios, pero con la
condición de que aquel reconozca que cometió la falta grave imputada. No
habrá pago de indemnización por el despido ya que será justificado.
122
Consideramos que, para que ese reconocimiento del trabajador de haber

cometido falta grave no vulnere el principio de irrenunciabilidad de dere-
chos, no debió haber contradicho la carta de imputación (preaviso) al mo-
mento de formular sus descargos. Así, el reconocimiento que haga durante
la conciliación será libre y espontáneo. Caso contrario, si durante el pro-
cedimiento de despido el trabajador formuló sus descargos y negó haber
cometido la falta imputada, ya no será posible que se desdiga a sí mismo
y reconozca en la conciliación aquello que inicialmente negó, porque evi-
denciaría que su empleador lo estaría ahora coaccionando.
c) En ningún caso la irrenunciabilidad de derechos tiene por qué extinguir la

obligación del trabajador de devolver a su empleador los bienes de propie-
dad de este que aún conserva en su poder. En el acto de la conciliación po-
drá pactarse la restitución de estos bienes a su propietario, el empleador.
Por ejemplo, aquel trabajador a quien se le asignó un equipo telefónico

como condición de trabajo, tendría que devolverlo (o restituir su valor) y
ello no vulnerará el principio de irrenunciabilidad de derechos. Las condi-
ciones de trabajo son de propiedad del empleador.
SUPUESTO APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

El empleador podrá lograr, como máximo, que el trabajador acepte
cobrar fraccionada y periódicamente, pero nunca que acepte recibir
El empleador adeuda a su trabajador, el pago de
una suma menor.
remuneraciones y beneficios sociales
Naturalmente, deben considerarse los correspondientes intereses
compensatorios.
Los beneficios sociales se abonan de manera incondicional.
Con relación a la falta grave, el trabajador podría reconocer que la
Un trabajador fue despedido por la comisión de fal-
cometió y que no procede el pago de indemnización, salvo que durante
ta grave y se le adeudan sus beneficios sociales
el procedimiento de despido haya contradicho la causal en cuyo caso
no podrá desdecirse.
Durante la relación laboral, el trabajador recibió
El trabajador estará obligado a devolverlos o restituir su valor, sin que
bienes propiedad del empleador para el cumpli-
se vulnere el principio de irrenunciabilidad de derechos.
miento de sus funciones
10. LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Consideramos que los derechos que no están reconocidos expresamente en la
Constitución o en la ley y sí en instrumentos privados, tal como el convenio colec-
tivo que regula beneficios particulares, también están protegidos por el principio
constitucional de irrenunciabilidad, por cuanto se trata de derechos ya incorpora-
dos a la relación laboral y son exigibles por el trabajador a su empleador.
De conformidad con lo señalado en la Ley de Relaciones Colectivas de Traba-

jo, el convenio colectivo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, con-
diciones de trabajo y productividad, concerniente a las relaciones entre trabajadores
123
y empleadores. En su contenido tenemos las cláusulas normativas, obligacionales y

delimitadoras.
Sobre las cláusulas normativas, son aquellas que se incorporan automáticamen-

te a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumpli-
miento. Se interpretan como normas jurídicas.
Además de ello, entre las características del convenio tenemos que modifica de
pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide, quedando
los contratos individuales automáticamente adaptados a él. Son similares a las nor-
mas jurídicas en cuanto a su aplicación general.
Cabe resaltar, ahondando en esta materia, que las cláusulas de los convenios
colectivos pueden ser incluso revisados por la Corte Suprema en vía de recurso
de casación. Vale decir, este recurso procesal no solamente podrá estar dirigido a
uniformizar la jurisprudencia respecto de la aplicación de normas jurídicas estata-
les sino también de normas surgidas de fuentes no estatales. Si nos referimos a las
cláusulas normativas que contienen derechos de los trabajadores a quienes se les
aplica el convenio, que son derechos irrenunciables, el recurso de casación podrá
garantizar el respeto a ese principio.
“Que (...) la convención colectiva tiene vocación legislativa inclusive para

quienes posteriormente se incluyan dentro del ámbito laboral regulado,
siendo en ese sentido abstracta y general, sin perjuicio que se refiera a un
espacio físico y social ya predeterminado (…) que teniendo la convención
colectiva calidad normativa, las interpretaciones que sobre ella se hagan
no se circunscriben específicamente a las reglas de interpretación del acto
jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además sigan las re-
glas de interpretación de las normas, las cuales son analizables en sede
casatoria”.
Casación Nº 634-2004-Ica J13
11. LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y LOS PACTOS ESPECIALES DEL

CONTRATO DE TRABAJO
La confianza no es un valor exclusivo de las relaciones de índole personal, está
presente en todas las manifestaciones de la vida social de los individuos. En la rela-
ción laboral, por ejemplo, están implícitos los principios de lealtad y buena fe (v. gr.
confianza) pues sino el empleador no le encargaría a una persona la ejecución de
una determinada labor, sea cual fuere esta.
124
Todo trabajador de la compañía, incluso quienes ocupan puestos de menor

rango en la estructura organizacional, requieren contar con la confianza de la em-
presa, de lo contrario no serían contratados. Es pues la confianza un elemento
natural presente desde antes de iniciada formalmente la relación de trabajo; y du-
rante ella, qué duda cabe. La confianza en el trabajador se reafirma y alimenta día
a día, con la observancia de un buen comportamiento o el óptimo desempeño
profesional.
Situándonos en un escenario más allá de lo jurídico, la confianza en la relación

laboral puede tener ámbitos que se podrían considerar debatibles en tanto pueden
verse involucrados aspectos propios de la libertad del trabajador. Por ejemplo,
¿la lealtad obliga al trabajador a permanecer siempre en el mismo empleo? ¿Buscar
nuevas oportunidades de trabajo es ser desleal con el actual empleador?
En la práctica tales interrogantes han llevado a las partes a incluir en los contra-
tos de trabajo cláusulas especiales que incentiven relaciones laborales más sólidas
y de larga duración, con miras a la identificación del trabajador con su empleador.
A saber, la prestación de labores de manera exclusiva a favor de un solo empleador
o el compromiso de no cambiar de empleo por un lapso de tiempo, entre otros
aspectos que buscan enfatizar la confianza en las relaciones de trabajo, y que evi-
dentemente están vinculados al ejercicio del derecho a la libertad de trabajo, que
está reconocido constitucionalmente.
Está claro que confiar más en un trabajador será más fácil si, por lo menos, de
él tenemos el compromiso de mantenerse en el empleo bajo ciertas condiciones.
O, además, si se trata de un trabajador éticamente correcto que no se involucre en
negocios similares a los de su empleador. En el primer caso, un trabajador de quien
sabemos quiere abandonar la empresa será menos confiable que el resto de sus
compañeros de labores; en el segundo caso, la desconfianza se acrecienta aún más
ya que incluso se llega a visualizar en el trabajador más que a una persona pujante
y progresista, a un “enemigo” directo de los intereses de la compañía.
Cuatro pactos que de manera frecuente se suelen incorporar en los contratos

de trabajo, y que están dirigidos a potenciar la confianza del empleador para con su
trabajador, son los de exclusividad, permanencia, confidencialidad y no competen-
cia. Están muy asociados a los actos de disposición del trabajador.
a) Exclusividad
La exclusividad refiere que el trabajador solamente prestará servicios a favor

de la empresa que lo ha contratado. La intención es que el servidor no tenga otros
empleadores simultáneos. Cuando aquí decimos “empleadores simultáneos” no nos
referimos únicamente a otras relaciones laborales que el mismo trabajador tenga
con otra compañía sino también a otros comitentes en una relación civil de locación
de servicios.
125
Se busca asegurar la imposibilidad jurídica de que, durante la vigencia del

vínculo laboral, el mismo trabajador sea contratado por una tercera empresa, de
manera dependiente o independiente, a fin de proteger los secretos comerciales, in-
dustriales, económicos, técnicos y demás propios del know how de su empleador.
Por su propia naturaleza, no se presumirá la existencia de exclusividad a menos

que se pacte expresamente en el contrato de trabajo para que se tenga como una
obligación exigible. Se le asimila como un elemento típico de la relación laboral,
no esencial: ante el bajo nivel de empleo en nuestro país es muy frecuente que el
trabajador tenga un único empleador, pero no es la regla que así deba ser siempre.
Ahora bien, podemos identificar dos maneras de pactar la exclusividad:
- Exclusividad absoluta: el trabajador no podrá laborar ni prestar servicios

para ninguna otra empresa aunque tenga un giro completamente distinto,
ni siquiera conexo o vinculado, al de su empleador.
- Exclusividad relativa: el trabajador estará impedido de laborar y/o prestar

servicios solamente a favor de empresas de giro igual o similar al del em-
pleador, o que estén vinculadas directa o indirectamente a los competido-
res del empleador.
Usualmente, el pacto de exclusividad implica la asignación de un beneficio

económico adicional al trabajador a manera de compensación, pues en rigor es una
limitación a sus posibilidades de empleo, siempre que se pacte por el tiempo de
duración de la relación laboral.
Se cuestiona la validez del pacto de exclusividad si se fija una duración que

supere la vigencia del vínculo laboral, toda vez que iría en franca oposición a su
libertad de trabajo, que es un derecho constitucional. Si el trabajador ya se alejó de
una empresa, queda en libertad de incorporarse a cualquier organización que con-
trate sus servicios, incluso si es competidor directo de su primer empleador. En estos
casos, este último podría accionar judicialmente contra su ahora ex trabajador solo
si demuestra que filtró información y eso le produjo un daño cierto, pero en ningún
caso podría impedir ese nuevo empleo. La vía para reclamar una indemnización por
el daño producido tendría que ser la civil y no la laboral, pues serían hechos ocurri-
dos luego de extinguido el vínculo de trabajo que mantenían entre sí.
b) Permanencia
A través del pacto de permanencia lo que se busca es asegurar la continuidad

de los servicios del trabajador, pactándose con él que permanecerá en su actual
empleo y no migrará a otro, por un tiempo determinado o determinable. De cierto
modo también es una restricción a la libertad de trabajo, pues impide la búsqueda
de nuevas y mejores oportunidades de empleo.
126
Se asocia este pacto con la capacitación del trabajador, aunque no siempre

deba estar vinculado a ello. En aquel caso, cuando el empleador invierte tiempo y
recursos económicos en costear estudios de especialización de su personal, se pacta
con el trabajador que no se retirará de la empresa por lo menos por un cierto tiempo
luego de culminada la capacitación, como una forma de que su inversión retorne y
la empresa se beneficie con los nuevos conocimientos de ese trabajador.
No es muy frecuente pero se suele predeterminar el ascenso o la promoción del

trabajador como una forma de incentivar el cumplimiento del pacto de permanen-
cia, de manera progresiva luego de la capacitación y del plazo de dicho pacto.
El trabajador se compromete a no renunciar durante todo el plazo de la capa-

citación y, naturalmente, durante el tiempo posterior luego de haber culminado.
De hacerlo, porque finalmente no se puede conminar al trabajador a permanecer
físicamente en la empresa si no es su deseo, se acuerda que el trabajador restituya,
total o parcialmente, el costo asumido por el empleador.
Naturalmente, la existencia de un pacto de permanencia no impedirá al em-

pleador despedir a ese trabajador si llega a cometer una falta grave que haga insoste-
nible la relación laboral. En cuanto a la restitución de la inversión, la consecuencia
será similar a la anterior.
c) Confidencialidad
Aunque son cláusulas de naturaleza distinta, este pacto tiene un objetivo si-
milar al de exclusividad: la protección de los secretos comerciales o industriales
del empleador, o de la información con carácter reservado. El trabajador queda
terminantemente prohibido de divulgar a terceros cualquier secreto o información
relevante o protegida de su empleador, directa o indirectamente.
Más que un compromiso de buena fe, se trata en sí misma de una obligación

cuyo incumplimiento sí puede acarrear consecuencias más severas que si se incum-
pliera con los pactos de exclusividad o de permanencia.
Violar la confidencialidad es por sí misma una falta grave y causal de despido

prevista en la ley, incluso existe un delito tipificado en el Código Penal relacionado
con este hecho.
Profundizando aún más, se trata de una obligación implícita de la relación la-

boral cuya inobservancia quebranta la buena fe y hace insostenible su continuidad.
A nuestro criterio, no resulta necesario pactar expresamente la confidencialidad
para determinar su existencia aunque, como recomendación, se sugiere incorporar-
la en una cláusula autónoma del contrato de trabajo. No obstante, hacemos hinca-
pié, el que no se haya pactado expresamente no significa que no pueda despedirse
al trabajador si cometió infidencia en los términos planteados.
127
Puede pactarse una vigencia que supere la de la relación laboral.
CLÁUSULA: DE LA OBLIGACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD

Se considera confidencial toda la información escrita, magnética, gráfica o de cualquier na-
turaleza, recibida u obtenida, tanto de manera directa como indirecta, por EL TRABAJADOR,
a excepción de aquella que esté a libre disposición del público. Asimismo, también se consi-
deran confidenciales los análisis, compilaciones, estudios u otros documentos preparados y
aportados por cualquier funcionario de EL EMPLEADOR, o de cualquier persona o empresa
a este vinculada y que EL TRABAJADOR declara conocer, incluyendo, sin limitaciones, toda
clase de información preparada por los contadores, abogados y otros asesores.
Toda la información de carácter confidencial a la que se hace referencia en el párrafo anterior
será denominada de aquí en adelante LA INFORMACIÓN.
Como consecuencia de lo indicado en líneas precedentes, y en consideración al carácter
confidencial de LA INFORMACIÓN, EL TRABAJADOR asume las siguientes obligaciones:
a) LA INFORMACIÓN deberá manejarla con reserva y confidencialidad y no podrá utilizarla
de ninguna forma perjudicial a EL EMPLEADOR.
b) LA INFORMACIÓN solo podrá ser conocida y utilizada en el ejercicio de sus funciones, por
las personas designadas por EL EMPLEADOR.
c) LA INFORMACIÓN no podrá ser divulgada sin el expreso consentimiento de EL EMPLEA-
DOR.
d) EL TRABAJADOR queda expresamente prohibido de informar a terceros, sean personas na-
turales o jurídicas, públicas o privadas, sobre cualquier aspecto de LA INFORMACIÓN.
e) EL TRABAJADOR se responsabiliza por cualquier uso indebido o negligente de LA INFOR-
MACIÓN.
Constituye una excepción a la obligación de confidencialidad, si EL TRABAJADOR se encon-
trara forzado por ley a revelar cualquier información, debiendo comunicar inmediatamente a
la Gerencia General y al Directorio con el fin de que estos adopten las previsiones necesarias
para protegerse o iniciar las acciones legales correspondientes. De ser el caso, se revelará
LA INFORMACIÓN solo hasta donde lo requiera la ley.
En caso de conclusión del presente contrato, EL TRABAJADOR deberá devolver inmediatamente
a EL EMPLEADOR toda LA INFORMACIÓN escrita, magnética, gráfica o de cualquier naturaleza,
que haya recibido u obtenido directa o indirectamente con ocasión de sus labores.
En caso que LA INFORMACIÓN que hubiere recibido u obtenido EL TRABAJADOR, directa o
indirectamente, fuese, por su negligencia o por su expresa voluntad, divulgada o proporcio-
nada a terceros de forma verbal, escrita o a través de cualquier otro medio de comunicación
sin el consentimiento expreso y por escrito de EL EMPLEADOR o incluso sin requerimiento
judicial alguno, EL TRABAJADOR se hará responsable de los perjuicios, indemnizaciones
y de las contingencias a las cuales se exponga a EL EMPLEADOR como consecuencia de
estos hechos.
Este acuerdo de confidencialidad se inicia a partir de la fecha de suscripción por las partes
del presente contrato y se mantendrá vigente por un periodo de dos (2) años después de
concluido el mismo.
El incumplimiento por EL TRABAJADOR de la presente obligación de confidencialidad es
tipificado como falta grave.
128
d) No competencia
Privilegiar la identificación del trabajador con su empleador también sustenta

el pacto de no competencia, en la medida que el servidor asume el compromiso
de no incursionar en la misma actividad económica que desarrolla su empleador
o, en todo caso, en actividades conexas o vinculadas o que de alguna manera sean
competitivas con la de aquel. En teoría, si se quiere, es una derivación del pacto de
exclusividad y, como tal, una restricción voluntaria a la libertad de trabajo.
Tiene como contenido principal el impedimento para el trabajador de realizar

directa o indirectamente, a través de personas naturales y/o jurídicas, la misma acti-
vidad económica de su empleador, o actividades similares, vinculadas o competiti-
vas con la de aquel. Funciona para toda clase de servicios aunque de manera espe-
cial para los casos de actividades exitosas en el mercado, o ingeniosas y originales
que tienen un bajo nivel de competencia.
En este caso se restringe la libre iniciativa del trabajador, aunque indirecta-

mente le puede favorecer en la medida que su empleador continuará desarrollando
su actividad sin un competidor más, preservando el éxito del negocio, ergo, de su
personal.
Sin perjuicio de lo señalado, somos de la opinión que no precisa ser pactado

expresamente ya que el solo hecho de contar con información relevante y direc-
ta del empleador determina que el involucrarse en negocios similares sea de por
sí un acto desleal y que daña la relación de confianza. Incluso es causa justa de
despido.
CLÁUSULA: EXCLUSIVIDAD Y NO COMPETENCIA

EL TRABAJADOR prestará servicios a EL EMPLEADOR con carácter de exclusividad durante
el plazo de vigencia del presente contrato, obligándose a prestar los servicios materia de
contratación con honestidad, responsabilidad, esfuerzo y dedicación.
En virtud de la exclusividad pactada en esta cláusula, se deja expresa constancia que EL
TRABAJADOR se compromete a no asumir la condición de accionista, socio, inversionista,
fundador, ejecutivo, director, gerente, funcionario, apoderado, asesor, consultor, servidor y/o
empleado, en forma directa y/o indirecta, de cualquier otra persona natural y/o jurídica, se
dedique o no a una actividad comercial igual o similar a la de EL EMPLEADOR.
La obligación asumida por EL TRABAJADOR en los mismos términos del párrafo precedente
se extenderá por el plazo de un (1) año computado a partir de la conclusión del presente con-
trato, pero en este caso se limitará únicamente al impedimento de EL TRABAJADOR de prestar
servicios, dependientes o independientes, a personas naturales y/o jurídicas cuya actividad
comercial u objeto social sean similares o iguales a los de EL EMPLEADOR.
En caso de incumplimiento de esta cláusula, EL TRABAJADOR deberá indemnizar a EL EM-
PLEADOR por los daños y perjuicios que le pueda ocasionar.
129
12. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

Cuando abordamos el tema de la disposición de derechos laborales, que son
distintos a los actos de renuncia, manifestamos que deben ser realizados libremente
por el trabajador. Aunque no nazca de su iniciativa sino de la de su empleador,
igualmente el trabajador tendrá que autorizarlo.
No debe existir vicio que afecte su voluntad sino que el acto responda a su libre
determinación. De existir, el acto estará viciado de nulidad.
En el Código Civil se estipulan los siguientes:
a) El error: con relación al error, será determinante en la validez del acto si es

esencial y conocible por la otra parte.
Si acaso el empleador desea obtener la autorización de su trabajador para

que reduzca su salario, so pretexto de que el gobierno ha promulgado una
ley que obliga al trabajador a descontar sus ingresos. Tal norma no existe,
pero el empleador le hace creer que sí, aprovechándose de la condición
humilde de su servidor.
b) El dolo o engaño: será causal de anulación, cuando el engaño usado por

una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado
el acto.
A manera de ejemplo, el empleador persuade a su trabajador para que

acepte el pago de remuneración en especie, de manera temporal, bajo la
promesa de un futuro incremento salarial permanente. Llegado el momento
en que este aumento se debe materializar, no se produce.
c) La violencia: que no necesariamente podrá provenir del empleador sino de

un tercero.
Un caso que puede presentarse en la realidad, cuando el empleador recu-

rre a la violencia verbal contra el trabajador para que reconozca por escrito
haber cometido una falta grave, que este último niega tajantemente.
d) La intimidación: o amenaza, cuando se inspira al trabajador el fundado

temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge o sus
parientes, o sus bienes.
Por ejemplo, cuando el empleador conmina a su trabajador a que reduzca

su periodo vacacional de treinta a quince días, como condición para la
renovación de su contrato de trabajo a plazo fijo.
Claro está, pueden considerarse los supuestos de vicios de la voluntad aquí es-
tudiados al momento de determinar si un acto de disposición de derechos realizado
130
por un trabajador es o no válido, pero nunca reemplazarán las exigencias propias

de la legislación laboral al momento de calificar la validez o no de ese acto: Por
más que la voluntad del trabajador no haya sido viciada, si afecta el principio de
irrenunciabilidad de derechos, será un acto nulo.
“Las normas civiles sobre nulidad de acto jurídico constituyen normas de

carácter general cuyos principios se tienen en cuenta en la legislación labo-
ral; sin embargo, no pueden sustituir a las normas laborales”.
13. EL SUPERPRIVILEGIO DEL CRÉDITO LABORAL

Materia asociada a la irrenunciabilidad de derechos es el carácter prioritario de
cobro de las deudas de naturaleza laboral. O, lo que en doctrina se conoce como
“superprivilegio” del crédito laboral y que se encuentra consagrado por el segundo
párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Perú, que a la letra reza:
“El pago de remuneración y beneficios sociales del trabajador tiene priori-

dad sobre cualquiera otra obligación del empleador”.
El carácter superprivilegiado del crédito laboral determina que, sea cual fuere
las circunstancias que rodeen al empleador, el pago de las deudas laborales siempre
tendrá preferencia respecto de otras deudas de la misma empresa. Si un empleador
tiene por igual deudas con entidades financieras y con sus trabajadores, aunque
aquellas sean más antiguas en el tiempo o estén garantizadas con una hipoteca, se-
rán estas últimas las que primero se pagarán. Claro está, esta preferencia o privilegio
no solamente opera respecto de deudas con instituciones del sistema financiero sino
con todo tipo de deudas: con proveedores, tributarias, etc.
De acuerdo con el enunciado constitucional, el carácter superprivilegiado del

crédito laboral se extiende tanto a las remuneraciones como a los beneficios socia-
les del trabajador (CTS, gratificaciones, utilidades, etc.), y tiene como razón de ser
el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales pues lo que se busca es
reducir, en lo que se pueda, el riesgo de no pago de este crédito. En otras palabras,
por lo menos garantizar que si alguna deuda del empleador se pagará, que sea la
laboral.
131
“La naturaleza del carácter preferente de los créditos laborales se basa en

el hecho de que la relación laboral genere una vinculación de tipo per-
sonal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. El primer
vínculo está referido a las condiciones laborales, mientras que el segundo
es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de
las obligaciones convencionales y legales. Por lo tanto, se busca proteger
los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la
garantía para el pago de las acreencias laborales”.
“La acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamen-

te a partir de dos presupuestos: i) la irrenunciabilidad de derechos de los
trabajadores, y ii) su abono con carácter prioritario. Estos dos presupuestos
dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las
acreencias laborales. La acción persecutoria tiene por finalidad apremiar
los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la
garantía para el pago de las acreencias laborales; en este sentido, no se trata
solo de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los
bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal
de los terceros adquirentes con el empleador, sino de lo que se trata es
de identificar los bienes, esto es, tener la certeza de que pertenecieron al
empleador deudor y, eventualmente, realizarlos”.
En nuestra legislación vigente, ya a nivel normativo y no constitucional, dos

dispositivos desarrollan el superprivilegio del crédito laboral: i) el Decreto Legisla-
tivo Nº 856, y ii) la Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal); ambos de
rango legal.
La primera de las normas señaladas regula el orden de prelación de los cré-

ditos laborales del empleador en cualquier escenario, tanto en el favorable como
en el económicamente desfavorable del empleador, siempre que no estemos en el
contexto de un procedimiento concursal de liquidación o reestructuración de la
empresa en cuyo caso es de aplicación la Ley Nº 27809.
En este último caso, existe mención expresa que los créditos laborales protegi-
dos por el superprivilegio son los siguientes:
a) Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores.
b) Aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones, excepto la comisión por

la administración del fondo, o a los regímenes previsionales administrados
132
por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Segu-

ridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley.
c) Intereses y gastos que por los conceptos mencionados pudieran generarse.
d) Naturalmente, no se incluyen dentro del superprivilegio a deudas de natu-
raleza no laboral que el empleador tenga con su empleador, por ejemplo,
derechos de autor. El superprivilegio se refiere al crédito no a la persona.
Esta preferencia o privilegio se extiende a los bienes del empleador, que ser-
virán para pagar la deuda laboral antes de que cualquier otro crédito, aun cuando
garantice directamente una deuda no laboral. Por ejemplo, si una entidad financiera
otorgó un préstamo a una empresa y se constituyó una hipoteca sobre un inmueble
en garantía, en el eventual caso que se tenga que subastar dicho inmueble primero
se pagará con el dinero producto del remate la deuda de naturaleza laboral, aun-
que esta no haya estado garantizada con la hipoteca o sea posterior en el tiempo al
préstamo del banco.
“Si un agente tiene su acreencia laboral reconocida, estableciéndose sus

beneficios sociales y dándose así por concluido el proceso laboral, se des-
prende de ello que el derecho del trabajador puede ser opuesto al derecho
real de una entidad ejecutante tanto más si esta entidad no ha demostrado
en el proceso que los ejecutados tuvieran otros bienes libres para respon-
der por los créditos laborales del tercerista”.
Casación Nº 110-2003-Santa
“En función de la interpretación de las normas contenidas en la Constitu-

ción que recogen la preferencia de pago de beneficios sociales, la primacía
de esta norma sobre otras de menor jerarquía y la potestad de administrar
justicia por el juez observando la Constitución, se debe realizar el con-
trol difuso y privilegiar al trabajador en el pago de sus deudas, por sobre
aquellas reconocidas a las entidades financieras aun cuando estuvieran
garantizadas”.
Casación Nº 237-2002-La Libertad
“Frente al principio de la fe registral previsto en el artículo 2016 del Código

Civil, la hipoteca constituida a favor del banco estaría en primer rango y
el embargo del demandante en segundo rango, sin embargo es de aplica-
ción preferente el artículo 24 de la Constitución Política del Estado que
proclama en relación al pago de beneficios sociales que el trabajador tiene
prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”.
Casación Nº 1572-2003-Arequipa J15
133
13.1. ¿Están protegidas también por el superprivilegio las indemnizacio-

nes laborales en caso de concurso de la empresa?
La Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal) no ha incluido expresa-
mente a las indemnizaciones laborales en el primer orden de prelación, no obstante
ello no debiera indicar ni hacer entender, en principio, que por ello se encuentran
excluidas. Como ya hemos mencionado, existe otro dispositivo legal que, sin entrar
en contradicción con la antes citada ley concursal, también regula la prioridad de
los créditos laborales (Decreto Legislativo Nº 856) y sí consagra expresamente a las
indemnizaciones laborales.
Por lo tanto, debe entenderse que también se encuentran protegidas por el

superprivilegio todas las indemnizaciones previstas por la ley laboral, entre ellas, la
indemnización por despido arbitrario, la indemnización por no gozar de descanso
vacacional oportunamente, etc.
14. ¿LOS DERECHOS DEL EMPLEADOR TAMBIÉN SON IRRENUNCIABLES?

Por la subordinación jurídica, debida por el trabajador al empleador, este tiene
la potestad de reglamentar las labores, sancionar disciplinariamente los incumpli-
mientos del trabajador, disponer la forma de prestación de los servicios, etc.
Cada uno de estos derechos –aunque más propiamente deberíamos hablar de

atribuciones o facultades, antes que derechos– son propios e intrínsecos del em-
pleador, indelegables e impostergables en tanto no podría cederlos a terceros o
desconocerse a sí mismo como su legítimo titular. Hacerlo sería como negar la con-
dición de parte débil de la relación laboral al trabajador. Se trata de facultades con-
sustanciales al empleador pero es una materia que no se debe estudiar con la misma
óptica que se utiliza para la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.
El no ejercicio por parte del empleador de una facultad propia de su poder di-
rectriz no es propiamente una renuncia ni tiene los efectos de esta. La condición de
parte autorizada a reglamentar las labores en el contrato de trabajo, le es inherente
al empleador y no la perderá.
“Las disposiciones de un reglamento de trabajo no pueden establecerse

como arbitrarios y subjetivos en la medida en que no solo se dictan en uso
de la facultad de dirección y administración que es inherente a la empresa,
sino que además ha sido objeto de aprobación expresa por la Autoridad
Administrativa de Trabajo”.
Exp. Nº 415-93-ID
134
Capítulo 5
Principio de razonabilidad
Capítulo 5
PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD
No se trata de un principio que tenga una definición propia en la ley, tanto

menos en la Constitución Política del Estado, aunque es de singular trascendencia
porque se manifiesta en muchos aspectos de las relaciones laborales. Está dada a la
jurisprudencia y a la práctica común la labor de asignar contenido a este principio
y aplicarlo al caso en concreto, como que en efecto así ha ocurrido, principalmente
en casos en que no existe regulación específica de la ley.
El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relación laboral deben

actuar conforme a la razón, que debe ser esta la que los guíe en el quehacer diario
y en el desenvolvimiento del vínculo laboral. En tanto son sujetos de Derecho que
gozan de autonomía y voluntad propia, el equilibrio y la razón deben ser los que
determinen su recto proceder.
Américo Plá empieza por comparar la razonabilidad con la racionalidad, a

efectos de graficar el contenido de este principio, y al explicar ambos conceptos se
inclina preferentemente por emplear el término razonabilidad.
Sobre el particular, señala:
“Racionalidad es la calidad de racional. Y racional es lo dotado de razón

o arreglado a la razón. A su vez, razonabilidad es la calidad de razonable.
Y razonable es definido como lo arreglado, lo justo, lo conforme a razón.
El propio diccionario (de la Real Academia) equipara ambas expresiones al
indicar como sinónimo: racional.
De modo que ambos términos, en rigor de verdad, son equivalentes, sin

embargo (…) preferimos la palabra razonabilidad porque se ajusta más al
sentido a que nos referimos al usar esta expresión. El ser racional puede no
actuar razonablemente, si se deja llevar por la pasión o el interés desme-
dido. Y nosotros queremos aludir al supuesto –que es uno de aquellos en
que descansa el Derecho del Trabajo– de que las partes en materia laboral
137
actúan –o mejor dicho, deben actuar– razonablemente, es decir, conforme

a la razón”(33).
La razonabilidad se opone a la arbitrariedad, principalmente del empleador. Al
gozar de potestad reglamentaria y directriz que lo faculta a dictar medidas y propo-
ner cambios relacionados con la prestación de las labores, corresponde fijar límites
a esas potestades y evitar así situaciones de abuso de derecho que tanto la ley como
la propia Constitución repudian.
Está presente, por ejemplo, en el otorgamiento de beneficios económicos al
trabajador a efectos de no eludir el pago de tributos laborales, y en la utilización del
poder de dirección por el empleador, específicamente en su potestad disciplinaria,
de manera tal que las sanciones guarden proporcionalidad con la falta cometida.
Sin embargo, no por ello debe entenderse que son los únicos aspectos en los
cuales se manifiesta ya que es el comportamiento global de las partes laborales, a
todo nivel, el que debe cumplir con la razonabilidad.
En todo caso, sin perjuicio de lo dicho, el principio de razonabilidad en materia
laboral es también exigible al Estado, más precisamente a la Autoridad Administrati-
va de Trabajo, cuando impone sanciones pecuniarias (multas) a los empleadores que
infringen la normativa laboral. En este caso, lo que se trata de evitar es situaciones
de arbitrariedad y abuso de autoridad al momento de fiscalizar a los empleadores.
“El principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser

humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la
razón. Se trata de una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo
tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no
puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo,
donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles”.
Casación Nº 2182-2005-Puno J16
1. RAZONABILIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS ECONÓMICOS

AL TRABAJADOR
a) Movilidad otorgada al trabajador

La asistencia al centro de trabajo es requisito esencial para que el trabajador
cumpla con sus labores, esto es, ejecutar la prestación principal en el marco del
contrato de trabajo. En tal virtud, el costo que demanda el traslado del trabajador
138
de su domicilio hacia el centro de labores por cada día de su jornada, es un costo

fijo del cual el trabajador no puede sustraerse y, en la práctica, implica que debe
considerarlo siempre en su presupuesto.
Por otro lado, si bien es cierto existen ocupaciones con predominio de seden-
tarismo (por ejemplo, las labores de una secretaria) o que son desarrolladas en un
punto fijo e inamovible (por ejemplo, el contador de una empresa), para las que no
se suele exigir el desplazamiento del trabajador hacia destinos ubicados fuera del
centro de trabajo, existen otras cuyas funciones no necesariamente se desarrollan en
su integridad en el centro de labores sino que parte de ellas también son realizadas
fuera de él. Tal es el caso de labores que exigen la concurrencia del trabajador a
lugares distintos con la finalidad de sostener una reunión con un trabajador o fun-
cionario de otra compañía en la sede de esta última, o incluso, hacia otro lugar de
su mismo empleador cuando este tenga más de un centro de trabajo; entre otros
supuestos.
En cualquiera de los escenarios señalados, el empleador cumple un rol impor-

tante ya que, en el caso de la movilidad que cubre la asistencia del trabajador a su
centro de labores, es facultad del empleador coadyuvar o no con la asunción del
respectivo gasto, de modo tal que los ingresos de su trabajador no se vean men-
guados. A su turno, en el caso de la movilidad que cubre el desplazamiento del
trabajador a destinos distintos de su centro de trabajo y a los que deba asistir con
ocasión de sus labores, se entiende que es el empleador el llamado a cubrir tal gasto
en su integridad.
Partiendo de lo expuesto, cuando hablemos de movilidad del trabajador nos

podremos encontrar en cualquiera de las siguientes dos situaciones:
a) El traslado del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo: movilidad

supeditada a la asistencia al centro de trabajo.
b) El traslado del trabajador hacia destinos distintos de su centro habitual de

trabajo, con ocasión de sus funciones: movilidad otorgada como condición
de trabajo.
• El traslado del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo, y

viceversa
El inciso f) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de

Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), señala:
139
“No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
(…)
e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al

centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado”.
Sabemos que una de las características esenciales de la remuneración es su

carácter contraprestativo, ya que es entregada por el empleador como retribución
por los servicios prestados por su trabajador, quien por su parte tiene libre disponi-
bilidad sobre dichos ingresos. El trabajador tiene plena libertad de decisión sobre el
destino y uso que dé a su remuneración.
Sin embargo, la cuestión viene a complicarse justamente respecto de lo que

hemos venido tratando anteriormente, y consiste en aquel gasto imprescindible que
el trabajador debe sufragar para trasladarse de su domicilio al centro de trabajo y
cumplir con sus labores. Si el escenario más frecuente es que los trabajadores no
laboran en su propio domicilio, evidentemente parte de su remuneración tendrá
que destinarla a cubrir el costo que representa su desplazamiento al centro de tra-
bajo, con lo cual el trabajador ve reducido el margen de libre disposición sobre sus
ingresos, y sus ingresos mismos.
Es por ello que los empleadores, casi en su mayoría, con el afán de paliar los
gastos de su personal les otorgan, sin estar obligados, una suma de dinero, adicional
a su remuneración, para que cubra, total o parcialmente, el costo que representa
el desplazamiento desde el domicilio al centro de trabajo, y viceversa, en la forma
establecida en el literal e) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, asumiendo
la empresa el valor del transporte o asignándole al trabajador un monto fijo con la
misma finalidad.
Dicha norma denomina a este concepto como valor de transporte supeditado a

la asistencia al centro de trabajo, y su entrega está condicionada a que sea utilizada
por el trabajador para asistir a su centro de labores, entendiéndose también el re-
torno a su domicilio luego de finalizadas. No tiene naturaleza remunerativa, por lo
tanto no es base de cálculo de ningún beneficio social ni aporte o contribución a la
seguridad social, tanto en salud como en pensiones.
En el ámbito laboral, la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo

tiene un límite en cuanto a su otorgamiento de acuerdo con lo establecido en el
precitado artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
que si bien es cierto no está referido a una cantidad o tope numérico, sí nos dice
140
que el monto debe cumplir la finalidad establecida y, principalmente, que sea

“razonable”.
Con relación al primero de los límites mencionados, es preciso que la suma sea
entregada efectivamente para cubrir el traslado del trabajador al centro de labores,
y no para otra finalidad.
Con relación al segundo límite que alude a la “razonabilidad” de la suma,

problema frecuente que suelen tener los empleadores es justamente determinar o
definir lo que debe entenderse como un monto “razonable”, en la medida en que
sus propios criterios podrían no coincidir con el de las autoridades encargadas de
fiscalizar el trabajo o calificar jurídicamente un hecho, sea la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo o el mismo Poder Judicial.
A nuestro criterio, la razonabilidad del monto que se otorgue por concepto de

movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, debe analizarse caso por
caso y según las circunstancias particulares de cada trabajador, o grupo de trabaja-
dores con características semejantes, no siendo posible instituir un criterio general
para todo el personal sin reconocer las reales diferencias que existen entre ellos.
En este orden de ideas, somos de la opinión que son cuatro (4) los criterios que
ayudarán al empleador a definir la razonabilidad de la movilidad a otorgar, que son
los siguientes:
1. Distancia territorial entre el domicilio del trabajador y su centro de labo-

res, que signifique, en términos económicos, un mayor o menor costo de
transporte.
Sin duda, es este el primer elemento a tener en cuenta, caso contrario la

movilidad que se otorgue no estará respaldada en los hechos.
2. Medio de transporte empleado por el trabajador para asistir a su centro de

trabajo: Si goza de vehículo propio o, en su defecto, debe hacer uso del
transporte público.
El empleador podrá asumir el valor del combustible consumido por el ve-

hículo del trabajador contra la presentación de los respectivos comproban-
tes operando una especie de reembolso hasta un determinado monto o,
en todo caso, asignando previamente un monto fijo, complementario a la
remuneración. En la práctica, es esta última la opción más seguida por los
empleadores.
Evidentemente, tales montos serán mayores que los que se otorguen al

trabajador que se vale del servicio del transporte público.
141
3. Cargo o jerarquía del trabajador al interior de la empresa.
Al respecto, somos del criterio que un tratamiento diferenciado entre gru-

pos de trabajadores no sería discriminatorio ni violaría el principio de igual-
dad de trato, ya que deben reconocerse las diferencias existentes entre los
trabajadores que obedezcan a causas objetivas, por ejemplo, la jerarquía
del cargo: la movilidad otorgada a los funcionarios y plana gerencial no
debería ser la misma que la otorgada a la clase obrera.
Es razonable, creemos, que los funcionarios del primer mando de la com-

pañía u otros de niveles semejantes, gocen de ciertas prerrogativas propias
de su alta jerarquía.
4. Monto de la remuneración ordinaria percibida por el trabajador.
Naturalmente, la movilidad que se otorgue al trabajador no debe representar un

porcentaje elevado respecto de su remuneración básica o ingresos regulares, de
modo que no aparente que se está “disfrazando” la remuneración.
No es razonable que el valor de la movilidad supeditada a la asistencia al

centro de trabajo represente, por ejemplo, el cuarenta por ciento (40%) o
más de los ingresos del trabajador. El porcentaje propuesto como ejemplo
no debe ser tomado como regla definitiva sino que debe analizarse según
el caso concreto.
“En cuanto a la no razonabilidad del monto pagado por movilidad, toda

vez que el porcentaje del mismo en relación al sueldo supera el 15%,
debemos señalar que la razonabilidad del monto pagado por movilidad
no se encuentra relacionada con el sueldo que perciben los trabajadores,
sino con el costo de los pasajes en los periodos acotados y la distancia del
domicilio del trabajador al centro de labores, elementos que no fueron
analizados por la Administración”.
Resolución Tribunal Fiscal Nº 531-4-98
• El traslado del trabajador hacia destinos distintos de su centro habitual de

trabajo, con ocasión de sus funciones
El inciso i) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de

142
(…)
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desem-

peño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad,
viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razo-
nablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimo-
nial para el trabajador”.
En este segundo caso, ya no hacemos referencia al costo económico que re-

presenta la asistencia del trabajador a su centro de labores, sino de aquella otra
movilidad utilizada para que, durante la jornada laboral o incluso en otros momen-
tos, el trabajador deba dirigirse a destinos ajenos al lugar habitual donde presta sus
servicios, para cumplir alguna tarea propia de su labor.
Consecuentemente, un mismo trabajador puede percibir simultáneamente las

dos movilidades materia de estudio, ya que cumplen distintas finalidades.
Cuando tratamos esta segunda forma de movilidad se hace referencia, en prin-

cipio, de un abandono del centro de labores cuando el trabajador se encuentre
allí prestando efectivamente servicios, sin embargo, se admite también aquel otro
supuesto cuando, por razones de necesidad, el desplazamiento deba realizarse di-
rectamente desde el domicilio del trabajador, diferenciándose del supuesto tratado
en el punto anterior en que el trabajador no se dirige a su centro habitual de labores
sino a otro punto donde deba asistir a cumplir alguna tarea o encargo, claro está
vinculado a sus funciones, por ejemplo, una reunión de trabajo con un cliente en
las primeras horas de la mañana, en cuyo caso será recomendable que el trabajador
asista directamente a esa cita y difiera el ingreso a su propia empresa para un mo-
mento posterior.
También puede darse la situación que el trabajador tenga que desplazarse en

un momento no comprendido dentro de la jornada semanal de trabajo, por ejem-
plo, un viaje con carácter de urgencia que deba realizar el día domingo.
Todos los casos antes aludidos se refieren a la movilidad que se otorga al per-
sonal como condición de trabajo, que no es sino todo aquel concepto, en dinero o
en especie, que se entrega para el desempeño de las labores o con ocasión de las
funciones, en este caso para cubrir el traslado del trabajador hacia puntos donde
tenga que acudir por causa de, o vinculado a, las tareas propias de su cargo.
Como ejemplos de movilidad entregada como condición de trabajo, podemos

citar: i) el costo de los pasajes de transporte público entregados al mensajero que
143
debe dejar correspondencia a los clientes del empleador, ii) el traslado del gerente
general desde la sede principal de la fábrica hacia la planta industrial ubicada en
una provincia del país para atender importantes asuntos de producción de la empre-
sa, iii) la asistencia de un funcionario a las oficinas de otra compañía para sostener
una reunión con ejecutivos de esta última; entre muchos otros supuestos.
La referencia legal que se tiene sobre la movilidad como condición de trabajo

se encuentra también en el artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, específicamen-
te en el literal i), que precisa también su naturaleza no remunerativa a efectos de los
beneficios sociales y aportes a la seguridad social.
Tan igual que la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, la

ley laboral impone requisitos para su otorgamiento a fin de que efectivamente se
le considere como un concepto no remunerativo. En el caso de la movilidad como
condición de trabajo también está presente el requisito de la “razonabilidad” del
monto a otorgar y, a su vez, que las sumas que se entreguen por tal concepto no
representen para el trabajador beneficio o ventaja patrimonial.
Con relación a la razonabilidad, en nuestra opinión son también aplicables los

mismos criterios de delimitación que los abordados en el punto anterior (distancia
territorial, medio de transporte, jerarquía del trabajador y monto de su remune-
ración), teniendo presente que la suma por movilidad debe cubrir el traslado del
trabajador –en este caso no al centro de trabajo sino al(os) destino(s) donde deba
acudir con ocasión de sus labores– sin que exceda de esa finalidad.
Dependiendo de la gestión o diligencia que el trabajador deba realizar y de la

distancia territorial que se cubrirá, se recurrirá a tal o cual medio de transporte que
coadyuve al cumplimiento eficiente de dicha labor.
Implícito está, entonces, que para estos casos debe existir el sustento corres-
pondiente. En el terreno laboral, las sumas de dinero respecto de las cuales no exista
el soporte o respaldo adecuado y que se entreguen supuestamente como condición
de trabajo, podrán ser reputadas como de libre disponibilidad del trabajador, en
cuyo caso representará para el trabajador un beneficio o ventaja patrimonial, desna-
turalizándose así los montos otorgados y considerándoseles como remunerativos.
A manera de ejemplo, la movilidad entregada al mensajero de la empresa de-

bería cubrir tantos pasajes urbanos como destinos deba acudir, con cargo a sustentar
las rutas realizadas bien con los recibos o comprobantes correspondientes, o bien
con el libro de movilidad.
144
b) Gratificación extraordinaria
Las gratificaciones extraordinarias son beneficios económicos que nacen de la
voluntad del empleador, o “a título de liberalidad” en los términos del inciso a) del
artículo 19 del TUO de la Ley de CTS (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).
Consecuentemente, no existe obligación de la empresa de otorgarlas ni tampoco de-
recho del trabajador a exigirlas, salvo que por entregarse regularmente hayan perdido
su carácter extraordinario y, consecuentemente, se hayan convertido en ordinarias.
Para su validez, deben ser entregadas eventualmente y sin que el trabajador
tenga que cumplir algún requisito para percibirlas. El acto de liberalidad del emplea-
dor implica que este no podrá sujetar su entrega al cumplimiento de alguna meta
o logro por parte de su trabajador, caso contrario será más bien contraprestativo ya
que retribuirá o “premiará” un buen desempeño laboral. Simplemente el empleador
la otorga porque es su deseo hacerlo.
No existe mención expresa en la norma pero se entiende que cuando el em-
pleador otorga a su trabajador una gratificación extraordinaria, el monto de esta
tampoco debe exceder el límite de la razonabilidad, llegando a esta conclusión a
partir de la definición misma de gratificación extraordinaria.
En efecto, si nos estamos refiriendo a una suma de dinero que no tiene carácter
remunerativo y que se otorga a título de liberalidad o de manera incondicional, no
podemos utilizar esta figura para “disfrazar” u “ocultar” una verdadera remunera-
ción bajo la apariencia de una gratificación extraordinaria. Deberá tratarse, enton-
ces, de una suma que no exceda de lo razonable.
Nos pueden dar una referencia de lo que debemos entender como razonable
en el caso de una gratificación extraordinaria, los siguientes supuestos:
a) Si se otorga mientras se encuentra vigente el vínculo laboral no debería
exceder, por ejemplo, del equivalente a un número tal de remuneracio-
nes ordinarias del trabajador. El porcentaje que represente la gratificación
extraordinaria tendría que disminuir en la medida que la remuneración
sea mayor. Es decir, es inversamente proporcional al número de sueldos
del trabajador: A mayor sueldo, la gratificación extraordinaria tendría que
representar menor número de sueldos mensuales.
“Que sobre el criterio de razonabilidad, este Tribunal ha señalado (…) que

estando a que el Impuesto a la Renta es un tributo de determinación anual,
dicha razonabilidad debe establecerse en base a la relación existente entre
las gratificaciones extraordinarias y los ingresos correspondientes a un de-
terminado ejercicio”.
145
b) Naturalmente, tendría que ser mayor en caso de trabajadores con mayor

antigüedad en la empresa. Los trabajadores con tiempo de servicio inferior
no podrían recibir una gratificación extraordinaria superior a la de los em-
pleados más experimentados.
c) Si se otorga a la extinción del vínculo laboral con ocasión de la renuncia

del trabajador, no debería exceder de lo que le hubiera correspondido al
trabajador de haber sido despedido arbitrariamente. No obstante, en este
último caso se recomienda al empleador cuyo trabajador renuncia, no otor-
gar un monto por ese equivalente ya que evidenciaría un despido oculto.
“Cuando la ruptura del vínculo laboral entre las partes se da estrictamente

por la existencia de falta grave, no existe la posibilidad de que el emplea-
dor otorgue al trabajador una bonificación especial a título de gracia pues
se entiende que las relaciones entre las partes no son óptimas como para
conceder cantidad graciosa alguna (…)”.
Exp. Nº 4480-95-BS
c) Asignación por educación

El inciso f) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de
(…)
f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un

monto razonable y se encuentre debidamente sustentada”.
La asignación por educación es aquella suma de dinero que la empresa sue-

le otorgar a sus trabajadores para cubrir los gastos de educación de su trabajador
o, incluso, de sus hijos, sean estos preescolares, escolares, superiores, técnicos o
universitarios.
No existe norma en el régimen laboral de la actividad privada que obligue al

empleador a asumir estos costos, por lo que cualquier pago que sobre este parti-
cular entreguen los empleadores nace de su libre voluntad o por acuerdo con sus
trabajadores.
Centrándonos en los gastos por estudios escolares, en la práctica es muy recu-

rrente el otorgamiento de sumas de dinero para cubrir los gastos en que incurren los
146
trabajadores que son padres de familia y que cuentan con hijos en edad escolar, las
cuales pueden recibir denominaciones como “asignación por escolaridad” o simple-
mente “escolaridad”, generalmente entregable en los meses de febrero o marzo de
cada año coincidente con la temporada de compra de útiles escolares o el inicio del
año lectivo, según el caso. Tiene por finalidad contribuir con los gastos de matrícula
y compra de útiles, que por lo general son elevados.
Para que no pierdan su carácter no remunerativo existen dos requisitos:
i) Que se otorgue por un monto razonable, vale decir, que no exceda de lo

que razonablemente le sea útil al trabajador para cubrir, total o parcialmen-
te, los gastos escolares de su(s) hijo(s).
Con relación a la razonabilidad, pronunciamientos del Tribunal Fiscal han

arribado a la conclusión de que los criterios para determinarla son, por
un lado, el costo de la educación y, por otro lado, la remuneración del
trabajador. En este último caso, nos encontramos frente a un elemento de
juicio similar al que hemos comentado para el caso de la movilidad y las
gratificaciones extraordinarias otorgadas a los trabajadores.
“Respecto a la razonabilidad, deben tenerse en cuenta dos parámetros.

El primero relacionado al costo de la educación que pretende satisfacer
el empleador, así el monto entregado a los trabajadores por dicho con-
cepto no puede superar el costo de los gastos educativos; y el segundo,
referido a la remuneración mensual del trabajador, pues en caso que la
asignación la exceda se estaría frente a un caso de simulación, obligando el
principio de primacía de la realidad a comprender dicha asignación como
remuneración”.
ii) Que se encuentre debidamente sustentado, por lo que, si el empleador

otorga esta asignación a un trabajador este deberá tener efectivamente hi-
jos en edad escolar. Si no los tiene o sus hijos ya culminaron sus estudios
escolares, en estricto no debería recibir este beneficio: de hacerlo, será
remunerativo ya que no se cumple con uno de los requisitos.
Finalmente, en cuanto a este punto, volvemos a hacer hincapié que la asigna-

ción por educación también puede referirse a los estudios del propio trabajador y
también a lo necesario para el desarrollo de los respectivos estudios, tales como
uniformes, útiles educativos y otros de similar naturaleza.
147
2. APLICACIÓN DE CRITERIOS DE RAZONABILIDAD AL MOMENTO DE DE-

TERMINAR EL REQUISITO DE TIEMPO DE SERVICIOS PARA EL GOCE DE
UN BENEFICIO LABORAL
2.1. Compensación por tiempo de servicios

La compensación por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio social al que
tienen derecho los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada
que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima de cuatro horas
diarias. De conformidad con lo señalado por el artículo 2 del TUO de la Ley de CTS
(aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-97-TR) este beneficio se devenga
“desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral”.
Pero, ¿cuándo se entiende cumplido este requisito temporal? Si bien es cierto

que la cuestión pareciera sencilla de determinar porque la norma no exige que se
trate de un mes calendario como sí ocurre para el caso de las gratificaciones legales,
en la práctica pueden surgir casos en los cuales se tenga que optar por uno de dos
criterios. En efecto, dependiendo del caso en concreto podrá tratarse, en unos ca-
sos, del criterio de mes calendario (cada uno de los meses del año), o en otros, del
criterio de mes jurídico (30 días o de acuerdo al Código Civil), siendo plenamente
válidas ambas posibilidades, a partir de la aplicación de criterios de razonabilidad
por parte del empleador.
La tendencia será siempre favorecer al trabajador a partir de una interpretación

de la norma más conveniente a sus intereses, tal y como sucede en los siguientes
casos:
a) Si un trabajador inicia a laborar el 1 de febrero y cesa el último día de ese

mes entendemos que el criterio a aplicar será el de mes calendario y no
mes jurídico, dada la singular extensión del segundo mes del año.
Basta que cubra todo ese mes para que se deba tener por cumplido el re-
quisito y deba abonarse el beneficio a favor del trabajador, a pesar de que
solamente haya cubierto 28 días, o 29 si el año es bisiesto.
b) Si un trabajador inicia a laborar el primer día de un mes que tiene treinta y

un días (enero, marzo, julio, diciembre, etc.) pero el vínculo laboral tuvo
vigencia solamente hasta el trigésimo (30º) día de ese mes, deberá primar
también el criterio de mes calendario y tenerse por no cumplido el requisi-
to para el goce de este beneficio.
No obstante, si el trigésimo primer día de ese mes (31º) se trató de un día

en que la empresa no tenía actividad o coincidió con el día de descanso
semanal en la empresa, tendría que primar el criterio de mes jurídico (30
días) en la medida que si el trabajador no laboró aquel último día obedeció
a un hecho ajeno a su voluntad. Es razonable sostener que si ese último día
148
del mes la empresa no tenía actividad resultaba imposible que el trabajador

labore en ese día.
Este mismo criterio es aplicable a la inversa, cuando el trabajador inicia

a laborar el segundo día natural de un mes de treinta y un (31) días por
tratarse el primero, por ejemplo, de un feriado no laborable (enero, mayo,
noviembre). Consideramos que también se devengó la CTS.
c) Si un trabajador inicia a laborar un día posterior al primero de cierto mes y

cesa en el mismo día del mes siguiente, es de aplicación lo dispuesto por
el numeral 2 del artículo 183 del Código Civil y debe tenerse por cumplido
el requisito de mes cumplido, independientemente del número de días que
tenga cada uno de los dos meses involucrados (28, 30 o 31).
Así, la norma civil en comento estipula que el plazo señalado por meses
“se cumple en el mes de vencimiento y en el día de este, correspondiente
a la fecha del mes inicial”. Por ejemplo, si el trabajador inició a laborar el 2
de febrero y cesa el 2 de marzo del mismo año se entiende que ha cubierto
un mes y se ha devengado a su favor el pago de la CTS, pese a que si su-
mamos uno a uno todos los días comprendidos en ese intervalo de tiempo
solamente arroje un total de veintinueve (29) días.
Por lo expuesto, somos de la opinión que el requisito de cumplir un mes desde

el inicio de la relación laboral no puede ser interpretado de manera unívoca sino
que se admiten varias interpretaciones dependiendo del caso en concreto, siempre
favoreciendo al trabajador y partiendo de criterios de razonabilidad.
FECHA DE INGRESO FECHA DE CESE CRITERIO DE INTERPRETACIÓN RAZONABLE

Último día de ese mes Mes calendario. Se tiene por cumplido el requisito.
1 de febrero
(28 o 29)
Por regla general, se utiliza el criterio de mes calendario y no
se tiene por cumplido el requisito.
Primer día de un mes que tiene Trigésimo día de ese Excepcionalmente se utilizará el criterio de mes jurídico y sí se
31 días mes tendrá por cumplido el requisito, cuando el trigésimo primer
(31º) día se trató de uno en que la empresa no tenía actividad
o coincidió con el día de descanso semanal en esta.
Segundo día natural de un mes Por regla general, el criterio de mes calendario y no se habrá
que tiene 31 días, por cuanto el cumplido el requisito.
primer día de ese mes fue un Excepcionalmente se aplicará el criterio de mes jurídico y se
Último día de ese mes
feriado no laborable, día de des- tendrá por cumplida la exigencia, en caso de que se presente
canso semanal en la empresa o una situación similar que el caso anterior, a la inversa.
no hubo actividad
Día posterior al primero de Mismo día del mes Mes jurídico. Se tiene por cumplido el requisito, siguiendo las
cierto mes siguiente reglas del numeral 2 del artículo 183 del Código Civil.
Las reglas de interpretación aquí estudiadas son aplicables también cuando,

sin que cese el trabajador, al 30 de abril o 31 de octubre acumulase un tiempo de
servicios similar a los casos que presentamos.
149
2.2. Gratificaciones legales

Según la normativa vigente, el trabajador que laboró todos los meses del se-
mestre, tendrá derecho a percibir como gratificaciones legales el íntegro de una
remuneración, mientras que quien laboró por menos tiempo las percibirá en forma
proporcional, en función de los meses calendario completos laborados en cada uno
de los semestres computables.
De ese modo, quien laboró solamente cinco meses percibirá cinco sextos (5/6),
cuatro sextos (4/6) para quien solo laboró cuatro meses, y así sucesivamente según
los meses que haya cubierto de manera completa.
Esta exigencia puede promover, como en efecto viene ocurriendo, prácticas si
bien lícitas y en absoluto prohibidas, sí perjudiciales para los trabajadores cuando
los empleadores manipulan a su favor los plazos de contratación.
En efecto, existen empresas que, en su afán de retribuir en la mayor medida
posible solo las labores efectivamente realizadas, suelen recurrir a mecanismos de
contratación que podrían perjudicar el goce de la gratificación legal para el trabaja-
dor, con el fin de impedirles cubrir un mes completo y tener derecho al sexto (1/6)
del beneficio correspondiente a ese mes.
Nos explicamos, al iniciar el año se suele contratar trabajadores para que se
incorporen a la empresa a partir del día 2 de enero, obviando el primer día del año
que como sabemos es feriado no laborable (Año Nuevo). En el caso de contratos de
trabajo a plazo fijo, incluso, en la cláusula referida al plazo del contrato los emplea-
dores cuidan de precisar que el vínculo se inicia a partir del segundo día del año, o
también, suelen estipular contratos con plazo de vigencia hasta el día 30 cuando el
mes en que finaliza tiene 31 días y este último es laborable.
Si aplicamos rigurosamente el requisito de “mes calendario completo”, es claro
que a aquellos trabajadores no les correspondería percibir el sexto (1/6) correspon-
diente al mes no cubierto en su totalidad, no obstante, si analizamos debidamente
cada situación en concreto, somos de la opinión que para algunos casos podría
admitirse una interpretación más flexible de tal exigencia, a partir de criterios de
razonabilidad a favor del trabajador.
Son de aplicación en este caso, los mismos criterios definidos anteriormente
para el caso de la compensación por tiempo de servicios (CTS) y el cuadro allí ela-
borado, en lo que no se oponga a la naturaleza de este beneficio.
3. RAZONABILIDAD EN LA IMPOSICIÓN AL TRABAJADOR DE SANCIONES

DISCIPLINARIAS DISTINTAS DEL DESPIDO
El artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), dotando de con-
tenido al concepto de subordinación jurídica, señala que:
150
“Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de

su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente
las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas,
y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad,
cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador.
(…)”
La potestad de reglamentar las labores de la que goza el empleador implica que

es él, y no el trabajador, quien fija las reglas de actuación y conducta en el centro de
labores, y por ello deben cumplirse; sin perjuicio de aquellas otras reglas naturales
de convivencia social que para su exigibilidad no precisan de una norma que las
consagre, por ejemplo, la responsabilidad que debe tener todo individuo que asume
una tarea y/o el respeto que se debe a todas las personas.
En estricto, ningún trabajador está exento de cometer o incurrir en algún acto

que contravenga aquellas reglas y/o disposiciones, sea de manera consciente (por
ejemplo, el trabajador que deliberadamente no cumple con entregar un informe
rutinario) o por una situación involuntaria o de fuerza mayor (por ejemplo, el traba-
jador que llega tarde al centro de labores por razones ajenas a él).
En el quehacer diario, entonces, el empleador debe aplicar sanciones por la co-

misión de hechos que sin justificar el despido del trabajador, igualmente exigen la
imposición de medidas correctivas y de enmienda para evitar que vuelvan a ocurrir,
y que podemos denominar sanciones disciplinarias. Claro está, hay una intención
de desincentivar que el mismo trabajador u otro(s) trabajador(es) incurra(n) en ese
mismo hecho, o en otros. Deberá respetar el principio de razonabilidad: no todo
incumplimiento o mal comportamiento del trabajador es falta grave ni trae como
consecuencia el despido; los hechos menores debieran conllevar sanciones meno-
res, preservando el vínculo laboral.
Se deberá analizar el caso concreto para determinar la sanción a imponer pu-

diendo apreciarse los antecedentes del trabajador porque así lo permite la ley.
No existe en nuestra legislación laboral disposiciones expresas sobre qué

se consideran faltas menores ni cómo deben ser sancionadas respetando la razo-
nabilidad, más allá de la norma antes citada y de otros dispositivos que tangen-
cialmente abordan el tema, sin profundizar(34). Su estudio y análisis corresponde,
(34) Sobre lo que se considera hechos menores pasibles de una sanción disciplinaria menor distinta al despido, revisar
el capítulo de esta misma obra sobre el principio de inmediatez.
151
principalmente, a la casuística y la aplicación de los principios generales del Dere-

cho Laboral. Siempre se requerirá el análisis puntual y, sobre todo, sentido común
del empleador.
No existe mayor discrepancia sobre las siguientes medidas: amonestaciones y

suspensiones, estas últimas sin goce de haber.
a) Las amonestaciones son llamadas de atención que se materializan verbal-

mente o por escrito.
Usualmente las amonestaciones verbales se presentan en una situación ru-
tinaria, propia del día a día, que no amerita para su corrección más que un
rápido y tajante “llamado al orden”. Se aconseja, siempre que la situación
lo permita, que estas amonestaciones se realicen en privado con cada tra-
bajador, nunca delante de sus compañeros de labor o de otros trabajadores
ni extraños. Por su parte, las amonestaciones escritas son aplicables cuan-
do: i) la falta cometida o sus implicancias no se agotan tan rápidamente en
el tiempo como en el caso anterior; ii) simplemente la falta reviste mayor
gravedad; o, iii) la presencia reiterada del hecho está tipificada como falta
grave y se requiere ir generando los antecedentes que así lo demuestren a
futuro. Se pueden asimilar como amonestaciones, verbales o escritas, a las
advertencias.
b) La medida de suspensión sin goce de haber importa la privación al trabaja-

dor de acudir a laborar por un cierto lapso de tiempo, con la consecuente
negativa a ganarse la remuneración correspondiente a ese periodo. Se pue-
de aplicar en casos más graves o ante la ocurrencia reiterada de una misma
falta.
El artículo 12 de la LPCL contempla la sanción disciplinaria de suspensión
como una causal –valga la redundancia– de suspensión del vínculo labo-
ral, sin hacer mención expresa si se impone con o sin goce de haber. Pero,
naturalmente, para que se configure la sanción tiene que aplicarse sin goce
de haber, sino se trataría de un permiso remunerado. Por definición, las
suspensiones se imponen por un periodo de tiempo expresamente determi-
nado, debiendo el empleador precisar la fecha de inicio y de término de la
suspensión, que incluirá días considerados como laborables. En ese senti-
do, las suspensiones deben constar por escrito, a través de memorandos u
otra comunicación interna. No se admiten las suspensiones “indefinidas”,
tanto que pueden ser tomadas como despidos arbitrarios.
Sin perjuicio de lo dicho, en los tiempos actuales, en que cada vez se asigna
mayor importancia al capital humano, es muy probable que las empresas con sufi-
ciente ingenio tengan diseñados programas especiales que conciban medidas disci-
plinarias que escapan de lo tradicional. O, de otro lado, empresas que consideran
aplicar sanciones más severas a las ya conocidas.
152
Consideramos que el empleador podría aplicar otro tipo de sanciones, distintas

a las clásicas antes mencionadas, como medidas alternativas o complementarias,
aunque estas igualmente deberán respetar la razonabilidad que exige el artículo 9
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Además, no podrá
tratarse de medidas que importen la rebaja de la dignidad del trabajador, humillán-
dolo o haciéndolo blanco de burlas.
En el caso de las medidas complementarias, no podrán vulnerar, en ningún

caso, la exigencia de no sancionar al trabajador dos veces por el mismo hecho (non
bis in ídem). A nuestro criterio, por su propia naturaleza constituyen medidas de
menor grado o intensidad que la sanción disciplinaria propiamente dicha. Apuntan
básicamente a reforzar el propósito de enmienda del servidor. Por ejemplo, un com-
promiso público frente a sus compañeros de trabajo de no volver a incurrir en el
mismo hecho, o el ofrecimiento de disculpas públicas por su mal comportamiento.
Acompañan a la sanción disciplinaria.
Ahora bien, por más negligente o indisciplinado que haya podido ser el tra-
bajador, conserva su dignidad de persona y no podrán afectarse aquellos derechos
que la doctrina denomina como “derechos constitucionales laborales inespecífi-
cos”, consagrados por el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política
del Estado, que no son sino los derechos fundamentales llevados al contexto de una
relación laboral. La prestación de servicios en relación de dependencia no elimina
la condición de ciudadano del trabajador, cuya dignidad y el respeto a ello son los
fines supremos del Estado.
Sobre el particular, al estudiar los derechos fundamentales del trabajador en la

relación laboral, Carlos Blancas Bustamante sostiene que “(…) el trabajador asume,
respecto del empleador, la posición de titular de derechos fundamentales, que este
se encuentra obligado a respetar, lo que por consiguiente delimita su propio poder
de dirección de la empresa”(35). Añade que “el artículo 23 (de la Constitución) con-
duce, inevitablemente, a erigir la dignidad de la persona y los derechos fundamenta-
les sobre parámetros con arreglo, ante los cuales puede determinarse la validez del
ejercicio de las potestades directivas del empleador y resolverse, en consecuencia,
los conflictos que puedan originarse en el uso irrazonable de dichas potestades”(36).
El poder de dirección del empleador encuentra un límite en el respeto a los dere-
chos fundamentales de la persona, en su faceta de trabajador en el marco de una
relación laboral.
De otro lado, es muy discutible la imposición de sanciones económicas, mal

llamadas “multas” o “penalidades”, como sí se suelen pactar en los contratos civiles
(35) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Primera
edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, mayo de 2007, p. 86.
(36) Ibídem, p. 96.
153
o de tipo mercantil cuando una de las partes incumple con su prestación. El contrato
de trabajo tiene otra naturaleza, la remuneración tiene carácter alimentario. Mal ha-
ría el empleador, creemos, en aplicar descuentos sobre los ingresos como medidas
disciplinarias.
Para el caso de tardanzas o inasistencias injustificadas por las cuales el emplea-

dor descuenta de la remuneración del trabajador la parte proporcional a la tardanza
o inasistencia, no es propiamente una sanción disciplinaria pues se trata únicamen-
te de la consecuencia misma del carácter contraprestativo de la remuneración: El
empleador solamente remunera el tiempo en que laboró el trabajador, o en el que
estuvo a su disposición. La sanción no es aplicar el descuento sino amonestar la
tardanza o la inasistencia. No correspondería, tanto menos, aplicar una sanción
económica adicional al descuento ya que se atentaría contra la intangibilidad e
irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Entonces, para aquel trabajador que acumula diversas inasistencias injustifica-

das hasta colmar la paciencia de su empleador, no cabría, además de los descuentos
por ese motivo, aplicar un descuento adicional o la imposición de una “multa” pe-
cuniaria, salvo aquel descuento que corresponde al descanso semanal o al feriado
no laborable que se cruza en la semana(37). En tales casos, se sugiere al empleador
imponer una sanción más grave: si muchas inasistencias ya fueron amonestadas y
descontadas, será preferible comenzar ya con las suspensiones sin goce de haber.
Rige igual regla para el caso de las tardanzas(38).
Trasladar al trabajador el costo económico de las consecuencias directas que

haya generado su falta, sí está permitido, pero no es una sanción disciplinaria sino el
mero resarcimiento a modo de indemnización de un daño que comprobadamente
haya causado a su empleador, debidamente cuantificado. Es una materia completa-
mente distinta a la que hoy nos ocupa y presupone la aceptación del trabajador.
Ahora bien, el aspecto en el cual los empleadores suelen encontrar dificultades

en la imposición de sanciones disciplinarias es la pertinencia de cada una de las
medidas (amonestación y suspensión, y las demás). Vale decir, determinar en qué
situaciones corresponderá amonestar y en cuáles suspender sin goce de haber, para lo-
grar, de un lado, cumplir con el objetivo mismo de la sanción y desincentivar su nueva
ocurrencia y, a su vez, que la medida no vulnere el requisito de razonabilidad que
(37) Las inasistencias injustificadas del trabajador implican que, además del descuento por el día inasistido, también
se descuenta proporcionalmente el pago por el día de descanso semanal obligatorio y por los feriados no
laborables del periodo, salvo el caso del 1º de mayo. Así lo establece el Decreto Legislativo Nº 713, sobre
descansos remunerados.
(38) Sobre este punto, debe tenerse presente que, para que el empleador utilice la causal de impuntualidad
reiterada como causal de despido (artículo 25 literal h) de la LPCL), tendrán que existir sucesivamente
amonestaciones y suspensiones, en ese orden.
154
exige el artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en

la aplicación de las sanciones disciplinarias.
Por razonabilidad debemos entender que toda sanción del empleador debe
guardar estricta proporcionalidad con la falta cometida. Evoca los criterios de jus-
ticia y equidad, que aunque subjetivos pues cada quien determina lo que considera
justo o equitativo, somos de la opinión que pueden tomarse en cuenta los siguientes
criterios objetivos de evaluación:
a) El hecho mismo: desde que es cometida, la propia falta nos marcará la

pauta de la medida disciplinaria a aplicar, por mero sentido común. Lógica-
mente, incumplir con una tarea de rutina y llegar tarde a una reunión muy
importante son dos hechos que revisten magnitudes distintas.
b) La culpabilidad del trabajador: tendrá que analizarse la intencionalidad,

esto es, si el trabajador actuó deliberadamente, o el incumplimiento se
produjo por descuido, o por la conjunción de factores externos a él.
En este último caso cabría evaluar si el trabajador tuvo la posibilidad o no

de evitar esos factores. Por ejemplo, no siempre la impuntualidad en la lle-
gada al centro de trabajo tendría que obedecer al tráfico vehicular; alguna
medida alternativa tendría que tomar el trabajador que se traslada por una
ruta cotidianamente congestionada, como salir más temprano de su hogar.
c) La trascendencia de la falta: asociada al impacto que la falta puede aca-

rrear. Por ejemplo, un hecho que por sí mismo podría ser tomado como
una falta leve se agravará si se produjo en presencia de algún cliente de la
empresa u otro tercero, pues mellaría la imagen de la organización. O tam-
bién, usualmente el impacto es mayor cuando la falta la comete un funcio-
nario de mayor jerarquía, por el contacto directo que tiene justamente con
los clientes y porque, dada su jerarquía y nivel de responsabilidad, tendría
que observar un comportamiento ejemplar.
Puede funcionar a la inversa también, cuando una falta que de por sí es

medianamente grave bien podría atenuarse y sancionarse como si fuera
más leve, si es que no tuvo mayor trascendencia.
d) Los principios y bienes jurídicos comprometidos: si la falta involucró la

falta de respeto y consideración a la persona, tendría que ser sancionada
con mayor dureza respecto de faltas que se limitan a lo meramente laboral.
El respeto y el principio de autoridad son valores que se deben proteger
siempre.
e) Las consecuencias de la falta: es un criterio vinculado a la trascendencia

y se refiere a las secuelas que la falta pueda haber acarreado: de carácter
económico, de imagen, etc.
155
f) Los antecedentes del trabajador: un historial negativo del trabajador po-

dría agravar su situación si cometiese una nueva falta, aunque esta sea leve;
y opuestamente, podría ser atenuada si carece de antecedentes negativos o
acaso el trabajador siempre había observado un aceptable récord de cum-
plimiento y comportamiento.
Si un trabajador acumula muchas faltas leves, el empleador podrá imponer
ya sanciones más gravosas como las suspensiones sin goce de haber. La ley
no especifica con cuántas amonestaciones el empleador ya podría imponer
sanciones; está entonces a su buen criterio.
Debemos anotar que los antecedentes que sustentarían la sanción tendrían
que ser los que el trabajador tiene en su actual empleador, y no en la
conducta que observó en los empleos que haya tenido en el pasado. No
se podría sustentar una medida disciplinaria basada en antecedentes de
comportamiento en trabajos anteriores.
Sobre este punto, cabe resaltar que el empleador puede valerse de los an-
tecedentes para aplicar sanciones diferenciadas incluso por un hecho co-
metido por varios trabajadores y que sí configura falta grave sancionable
con despido. Despedirá a uno(s) y aplicará sanciones menores a otro(s) aun
cuando hayan cometido el mismo hecho, al estar permitido por el artículo
33 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Si puede
valerse de los antecedentes en caso de faltas graves, tanto más en caso de
faltas menores.
Sin perjuicio de lo anterior, se puede asimilar como antecedentes, el récord
de servicios del trabajador y su experiencia laboral. En este último caso, sí
podrían considerarse los adquiridos en relaciones laborales anteriores.
Dependiendo del caso en concreto, el empleador podrá tomar en considera-

ción uno o más de estos criterios.
“Debe tenerse en cuenta que la ley no ampara el abuso del Derecho, como
tampoco debe servir de instrumento para que las facultades de direccio-
nalidad, mando, exigencias del trabajo, disciplina y orden en sí mismos
se desnaturalicen y/o distorsionen por las partes, sea con el desmedro o
perjuicio de una u otra.
(…) el poder direccional del empleador se caracteriza por ser unilateral

pero a su vez discrecional, mas nunca arbitrario y absoluto, por cuanto está
limitado objetivamente por la razonabilidad y la ley, las necesidades del
empleador y los intereses morales y materiales del trabajador”.
Exp. Nº 2854-97-ND
156
Consulta:
Dos trabajadores, a quienes se les había encomendado la elaboración de

un informe comercial para ser presentado a un cliente, omitieron incluir
en su reporte datos relevantes que obligaron a postergar la reunión entre
ambas empresas. De esa manera, el pago de la retribución que le hubiera
correspondido al empleador de dichos trabajadores no se haría efectivo
sino hasta la regularización de la citada omisión, situación que ha afectado
a la empresa ya que contaba con ese ingreso en el corto plazo. El cliente
no se mostró contrariado con la omisión más allá de lo esperado, y es su
intención seguir contando con los servicios de la empresa.
El empleador nos consulta si corresponde aplicar sanciones disciplinarias

a dichos trabajadores y de qué naturaleza. Nos informa que uno de ellos
ha sido recientemente incluido en la planilla de trabajadores ya que estuvo
vinculado como practicante preprofesional, mientras que el otro ya tiene
acumulado un importante tiempo de servicios y nivel de experiencia.
Respuesta:
Estamos ante una situación de incumplimiento de obligaciones de trabajo

que no justifica el despido, ya que permite la continuidad del vínculo la-
boral sin quebrantar su normal desarrollo. El daño económico causado al
empleador, si bien es real y concreto, no es irreversible ya que percibirá la
contraprestación cuando se subsane la omisión de sus trabajadores. No se
puede hablar de otro tipo de daño ya que es intención del cliente mantenerse
en la cartera de la empresa.
Se trata de faltas menores y sancionables con medidas disciplinarias distintas

al despido, pudiendo aplicarse amonestaciones o suspensiones, dependien-
do de la evaluación que se haga de la situación en concreto y de cada impli-
cado, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En el presente caso, se trata de dos trabajadores que no se encuentran en la

misma situación, por lo que no deberían asumir el mismo nivel de responsa-
bilidad. Uno de ellos es un nuevo trabajador que recién se está acoplando a
los ritmos propios de un trabajo propiamente dicho. No se debe olvidar que
estuvo realizando prácticas preprofesionales, que por propia definición están
liberadas de toda responsabilidad funcional.
Mientras que el otro trabajador sí cuenta con experiencia laboral, por lo

tanto, deberá asumir mayor responsabilidad respecto de su compañero en
157
la falta cometida. No es admisible que un trabajador de sus características

incurra en un error de tal naturaleza sin que sea debidamente sancionado.
En ese sentido, considerando la magnitud de la falta y los antecedentes de

cada trabajador, corresponde la aplicación de sanciones diferenciadas a uno
y otro. Reiteramos que el impacto económico de la falta no es irreversible.
Por lo tanto, somos de la opinión que al trabajador con mayor experiencia se

le aplique una amonestación escrita, en tono medianamente severo. Mien-
tras que al otro trabajador bastará con una amonestación verbal y que asuma
el compromiso de que no se volverá a repetir.
Consulta:
Una empresa cuyo giro de negocios es la venta de textiles, debía despachar

a un cliente cierta cantidad de metros de una tela especialmente importada
de un país del Asia.
Es el caso que uno de los trabajadores necesitaba con urgencia contar con
una pequeña porción de esa tela para fines personales, especialmente para
elaborar un disfraz que sería utilizado en una actuación de su menor hijo
en el colegio, con ocasión del aniversario del centro educativo. Siendo así,
no encontró mejor solución que cortar parte de esa tela para el fin que de-
seaba. En proporción, el corte no alcanzó ni el 3% del total de la tela.
El empleador, sorprendido, pues se trataba de un trabajador que siempre

había tenido un comportamiento ejemplar, nos consulta qué medida disci-
plinaria razonable podría imponerle.
Respuesta:
Naturalmente, se trata de un hecho condenable desde todo punto de vista

porque nadie debe apropiarse de las pertenencias de otra persona, estén o
no vinculados contractualmente. En este caso, al existir una relación laboral
se presume un cierto nivel de confianza que no puede ser quebrado por el
trabajador por lo que, a nuestro entender, ello agrava la situación.
Ahora bien, a efectos de determinar la sanción aplicable, debemos tener

en consideración los siguientes elementos: i) las consecuencias económi-
cas de la falta; ii) la culpabilidad del trabajador; y, iii) los antecedentes de
conducta.
158
A nuestro entender, a pesar de tratarse de un hecho reprobable, no cabría el

despido del trabajador sino la aplicación de una sanción disciplinaria menor,
por cuanto si bien el trabajador se apropió indebidamente de un bien de la
empresa, debe tenerse en cuenta que fue una proporción muy pequeña que
no produciría mayores consecuencias económicas. Además, se trata de un
trabajador con impecables antecedentes. Asimismo, el empleador tendrá en
consideración la necesidad que tenía el trabajador, quien no actuó motivado
por la malicia o la intención de hacer daño a la empresa sino por la satisfac-
ción de un interés personal. Eligió el camino incorrecto pero su intención
primaria no fue perjudicar a su empleador.
Por lo expuesto, a efectos de preservar el vínculo laboral, consideramos que

aplicando el principio de razonabilidad, la sanción aplicable es la suspen-
sión sin goce de haber por un lapso de tres (3) días laborables.
4. RAZONABILIDAD EN LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A

PLAZO FIJO POR OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECÍFICO
El contrato de trabajo sujeto a modalidad por obra determinada o servicio espe-
cífico es aquel que tiene un objeto previamente establecido y de duración determi-
nada. Está dirigido a cubrir puestos de trabajo que tienen vocación temporal, hasta
que se cumpla la obra o el servicio que motivó su utilización.
La extinción de la obra o el servicio determina la extinción del contrato de
trabajo. Sobre el particular, el artículo 72 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR) establece
que en los contratos de trabajo a plazo fijo deben indicarse, entre otros, la causa
objetiva determinante de la contratación.
Cuando se celebra este tipo de contratos, en la cláusula correspondiente al pla-
zo de vigencia no se fija un plazo determinado (por ejemplo, cinco (5) meses, un (1)
año, dieciocho (18) meses, etc.) sino un plazo determinable (por ejemplo, cuando
la obra sea enteramente concluida, cuando se agote definitivamente el servicio es-
pecífico, etc.). He aquí justamente la mayor particularidad de este tipo de contratos,
que aun cuando no tengan un plazo puntual y específico de duración igualmente
deben respetar la temporalidad que es propia de la contratación a plazo fijo.
El hecho que determinará el vencimiento del contrato no puede producirse
mucho tiempo después desde su celebración, pues podría evidenciar una situación
fraudulenta por parte del empleador que pretendería cubrir un puesto permanente
con un contrato de esta naturaleza.
Pero, ¿cuál es ese lapso de tiempo?; ¿cuánto tiempo debe durar como máximo
un contrato para obra determinada o servicio específico?
159
La sucesiva jurisprudencia nos demuestra que el criterio ha ido variando con el

tiempo. Así, en un principio se determinó la validez de un contrato de trabajo para una
obra determinada o servicio específico utilizando para ello el criterio de “razonabili-
dad”. En una sentencia posterior, también en casación, se estableció que un lapso de
tiempo razonable para este tipo de contrato es de ocho (8) años de duración.
“Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal para

obra o servicio específico, en virtud de su especial regulación, no se en-
cuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello
en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y
temporal, al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio abusivo del
Derecho; por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada caso
concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servi-
cios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso
igual o superior a ocho años para un proyecto especial del Estado acarrean
la desnaturalización del contrato, debiendo entenderse que el contrato de
trabajo era a plazo indeterminado y que el cese por finalización de la obra
o servicio específico constituye un despido arbitrario”.
Casación Nº 1004-2004-Tacna/Moquegua J17
“Tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a moda-

lidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea espe-
cífico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos
laborados por el trabajador exceden los ocho años de labor”.
“Si la vocación de la entidad no se encuentra sometida a un plazo indeter-

minado, pues la naturaleza de sus objetivos como proyecto especial está
sujeta a un plazo resolutorio que no se expresa ciertamente en una medida
de tiempo preestablecido, sino en el logro de sus metas que por su enver-
gadura son de largo plazo, invocándose un criterio de razonabilidad y en
cautela del derecho fundamental del trabajo, se establece que no se han
cumplido estos requisitos mínimos para desnaturalizar el contrato de traba-
jo sujeto a modalidad celebrado”.
Casación Nº 1817-2004-Puno
5. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y EL IUS VARIANDI DEL EMPLEADOR

El segundo párrafo del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, establece que:
160
“(…)
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos,

días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de
las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las
necesidades del centro de trabajo”.
El ius variandi es la facultad intrínseca del empleador de modificar las con-

diciones en que se prestan las labores, y forma parte de su poder reglamentario,
intrínseco a su calidad de empleador.
Por causa de dicha facultad puede variar todo lo referido al horario y la jornada
de trabajo, la cual estudiaremos en un punto especial de este mismo capítulo; así
como la forma y modalidad de la prestación de las labores. En todos esos casos, la
ley obliga al empleador a conducirse con razonabilidad por lo que sus decisiones
no pueden vulnerar esa exigencia, si tomamos en consideración que es una atribu-
ción ejercida unilateralmente.
Sobre el particular, podemos citar como manifestaciones del ius variandi del
empleador en cuanto a la forma y modalidad de la prestación de las labores, las
siguientes:
a) Variación del cargo y/o la categoría del trabajador: cuando un trabajador

es incorporado a una empresa, el empleador le asigna un cargo o puesto de
trabajo desde el cual cumplirá sus labores y funciones, y ayudará al logro
de los objetivos trazados por el empleador.
El cargo a ocupar, naturalmente, guarda relación o debiera tenerla, con la

capacidad, estudios y experiencia del servidor. Lo opuesto es el subem-
pleo, cuando el trabajador está sobrecalificado para un puesto de trabajo.
Una persona puede acceder a un puesto por acceso directo o por promo-
ción. En el primer caso, el empleador contrata a una persona para que
desde el inicio ocupe directamente el cargo; en el segundo, el trabajador
ha venido ocupando en la empresa un determinado puesto pero –segura-
mente por su buen desempeño o mayor calificación– el empleador lo ha
promocionado a un rango superior para que ocupe otro cargo (promoción
o ascenso).
El empleador no puede, unilateralmente, modificar el cargo asignado al tra-

bajador reduciendo su categoría o jerarquía dentro de la empresa, pues las
variaciones que al respecto pretenda instaurar el empleador deben cumplir
161
el criterio de razonabilidad y, naturalmente, el respeto de los derechos del

trabajador.
Tanto más, la reducción unilateral de la categoría del trabajador es conside-

rada un acto de hostilidad equiparable al despido, que faculta al trabajador
perjudicado, si así lo considera, iniciar acciones legales y exigir el pago de
una indemnización por despido arbitrario en los términos del artículo 35
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
Si se pretende respetar la razonabilidad en el cambio o modificación del

cargo del trabajador, pueden ayudar al empleador los siguientes criterios:
i) Asignar un cargo por lo menos de igual jerarquía que el ocupado ante-

riormente por el trabajador en la misma empresa.
Si se pretende instituir el cambio de una persona en la jefatura de de-
terminada área, quien será reemplazado debería ser trasladado a otra
jefatura.
ii) Que el cargo exija un nivel de responsabilidad y funciones acordes a la

capacidad y experiencia del trabajador.
Se trata de no perjudicar también a la empresa, pues si se trata de un
trabajador valioso para los intereses de la organización, convendría re-
colocarlo en un puesto igualmente estratégico que permita obtener lo
mejor de él.
ii) Que el empleador cumpla con su deber de ocupación efectiva para con
su trabajador.
“Si la empresa llevó a cabo un procedimiento de reorganización, ello pue-

de dar origen a que cierto personal de la empresa vea modificada la deno-
minación del cargo desempeñado, sin que ello implique una rebaja en su
categoría ni perjuicio en su contra. Sin embargo, no se observa el criterio
de razonabilidad si a pesar de las mismas labores que desempeñaba el tra-
bajador bajo la denominación de jefe de grupo, se elimina la bonificación
por supervisión y con ello se modificó la denominación del cargo a técnico
II, configurándose el acto de hostilidad de rebaja de categoría”.
b) El traslado geográfico del trabajador: el empleador está facultado, por las

razones que estime conveniente y que respondan a sus propias necesida-
des, a variar el lugar geográfico donde el trabajador presta habitualmente
sus servicios.
162
Forma parte de las atribuciones del empleador, empero debe respetar tam-
bién criterios de razonabilidad y, principalmente, que la medida no se
adopte para ocasionarle un perjuicio ya que ello se considerará también un
acto de hostilidad con la misma consecuencia antes mencionada.
Para estos casos, en aplicación del principio de razonabilidad el empleador

tendrá que cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos:
i) Que la medida obedezca a necesidades de producción y/o reorganiza-

ción interna, que haga imprescindible la medida.
ii) Que pueda demostrarse que el trabajador será más útil y productivo si
labora en una localidad distinta.
iii) Que se respeten los derechos y beneficios del trabajador, los que se
mantienen incólumes.
iv) Que no se vulneren los derechos sindicales del trabajador trasladado,

por ejemplo, si se trata de un dirigente sindical impidiéndosele el desa-
rrollo de las actividades sindicales propias de su cargo.
MEMORÁNDUM Nº ____-2010/JRRHH
Para : _____________
De : _____________
Asunto : Traslado geográfico a otra localidad
Fecha : ___ de _______ de 2010
Mediante la presente, le informamos que la empresa ha considerado que, dada su amplia
experiencia en labores de producción, en adelante Usted prestará sus servicios en nuestra
planta ubicada en la ciudad de ________, bajo las mismas condiciones contractuales pactadas.
Adicionalmente, se le otorgará una bonificación por vivienda y alimentación.
La presente determinación se adopta conociendo su disposición, la cual saludamos y agrade-
cemos su deseo de colaborar en el logro de los objetivos de la organización.
En los próximos días, su jefe inmediato le indicará las últimas coordinaciones a efectos de
materializar nuestra decisión.
Seguros de seguir contando con su invalorable apoyo, quedamos de usted.
Atentamente,
_________________________
JEFE DE RECURSOS HUMANOS
163
5.1. Aplicación del principio de razonabilidad en la modificación de la jor-

nada de trabajo
La instauración de la jornada de trabajo en el centro de labores es una potestad
exclusiva del empleador, que surge en legítimo ejercicio de su poder de dirección.
Por causa de él, está facultado a instituir unilateralmente la jornada y el horario de
trabajo, observando los límites máximos legales.
Lo dicho no es sino una manifestación más del elemento de la subordinación,

característico y esencial de la relación laboral. Naturalmente, si las labores deben
ser cumplidas en favor y beneficio del empleador –lo que grafica la ajenidad del
trabajo– es razonable que sea el patrono quien determine en qué lapso de tiempo
se deben realizar.
En su aplicación práctica, la jornada y el horario de trabajo responden a las

necesidades de cada empleador surgidas en función a su propia actividad.
Por ejemplo, una entidad financiera requiere que su personal desarrolle sus
labores mayoritariamente en jornada diurna ya que es en este momento del día en
que se realizan gran parte de las transacciones; en el caso de una panadería que pre-
cisa iniciar sus actividades en las primeras horas de la mañana se requerirá también
la conjugación de turnos nocturnos para que sus productos sean oportunamente ela-
borados y estén a disposición de su público consumidor en las mejores condiciones
y al iniciar el día. Y así, según la actividad económica que la empresa desarrolle.
El caso es que, las necesidades que inicialmente consideró el empleador para

instituir la jornada laboral pueden variar por diversos factores, internos y/o externos,
cuando ya inició la relación laboral y esta venga transcurriendo, que podrán generar
que la jornada o el horario de trabajo inicialmente estipulados se vuelvan insuficien-
tes u obliguen a prorrogar la hora de término de la jornada, o deba modificarse la
hora de entrada al centro de trabajo, entre otros supuestos.
En ese escenario, surge la necesidad del empleador de modificar la jornada de

trabajo, o fijar nuevos turnos, que determinen variar las condiciones primigenias
que los trabajadores venían cumpliendo, lo cual, sin lugar a dudas, puede afectarles
en la medida que ya han internalizado la hora en que deben retirarse del centro de
trabajo, por ejemplo, para cultivar su vida personal o familiar.
A manera de ejemplo, algunos trabajadores pueden estar realizando legítima-

mente una actividad extralaboral (estudios de post grado, aprendizaje de idiomas,
danzas u otro) o alguna otra actividad remunerada (un segundo empleo), cuya con-
tinuidad podría verse atentada si la jornada de trabajo se modifica.
Frente a los casos mencionados, el ius variandi del empleador o la facultad

intrínseca de modificar las condiciones en que se prestan las labores en los térmi-
nos del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
164
(aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), se ve enfrentado al derecho de los

trabajadores de que se respeten las condiciones inicialmente pactadas en el contrato
de trabajo, para lo cual nuestra legislación laboral ha establecido mecanismos de so-
lución cuando el empleador decida variar la jornada reinante en el centro laboral.
Situándonos en el contexto descrito, es preciso entonces que el empleador

cuente con herramientas legales que le permitan variar la jornada de trabajo primi-
genia, pues si el objetivo final es mejorar la productividad de la empresa estamos
frente a un hecho que también beneficiará a los trabajadores: el éxito del negocio
debiera conllevar también el bienestar del personal. No podría negársele al emplea-
dor la posibilidad de introducir tales cambios.
Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del TUO del Decreto Legisla-

tivo Nº 854 (Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo), cuan-
do el empleador desee modificar para el colectivo de sus trabajadores la jornada
de trabajo, o fijar turnos de labores, debe sujetarse a un procedimiento previo de
consulta y negociación con sus trabajadores (con el sindicato de haberlo, o con los
representantes de sus trabajadores ante ausencia del primero) para, recién a partir de
ahí, fijar nuevas condiciones sobre la materia.
Según lo establecido por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 854, las si-
guientes son las materias respecto de las cuales el empleador puede tentar su mo-
dificación, las cuales están acompañadas con ejemplos prácticos para su mejor
entendimiento:
a) Modificación de la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
Este punto es el más general de los señalados por la ley que se diri-
ge, por ejemplo, a la variación de los días en que las labores vienen
desarrollándose.
b) Establecimiento de jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en

algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8)
horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de
cuarenta y ocho (48) horas semanales.
En este caso, para aquellos trabajadores que vienen prestando sus servicios
en una jornada que llamaremos “fija” (por ejemplo, de lunes a viernes a
razón de ocho (8) horas diarias) es preciso variar, por razones de necesidad,
el número de horas diarias de labor ya que la empresa ha advertido que la
intensidad de los trabajos no es la misma en todos los días que componen
la jornada.
A criterio del empleador, algunos días de la semana el personal debe labo-

rar mayor número de horas que en otros, sin exceder el límite semanal.
165
c) Reducción o ampliación del número de días de la jornada semanal de tra-

bajo, estando el empleador autorizado a prorratear las horas dentro de los
restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como
parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta no podrá exce-
der en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Si se tratase de
jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el
periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.
A modo de ejemplo, si en la empresa las labores se vienen desarrollando

en el intervalo de lunes a viernes, se pretende ampliar un (1) día más incor-
porando también –como día laborable– el sábado. Naturalmente, en nin-
gún caso podrá vulnerarse el derecho de los trabajadores a gozar, cuando
menos, de un día de descanso semanal obligatorio.
O a la inversa, si la jornada es de seis (6) días pues ya incluye el día sába-

do y debe suprimirse este día con el afán de ahorrar costos o economizar
gastos (por ejemplo, energía eléctrica), a fin de cubrir el mismo número de
horas semanales en una jornada comprimida (cinco (5) días por semana).
Dicho costo fijo podría ser reducido.
d) Establecer turnos de trabajo, fijos o rotativos, los que pueden variar con el
tiempo según las necesidades del centro de trabajo. Se exceptúa de esta
regla lo referido al trabajo en sobretiempo u “horas extras”, que se regula
por sus propias normas.
En el presente caso, se pretende instituir para los trabajadores, o para un

grupo de ellos, turnos diurnos y nocturnos simultáneos.
Como podemos apreciar, en el quehacer diario pueden surgir diversos supues-

tos que obliguen al empleador a efectuar modificaciones o variaciones en la jornada
de trabajo, directamente relacionadas con la necesidad misma de la empresa pero
que, en estricto, constituyen una alteración de los acuerdos vigentes con los trabaja-
dores respecto del tiempo en que estos deben cumplir con sus labores.
En todos los casos mencionados, la ley ha dispuesto que previamente a la ins-

tauración de alguna de esas medidas, el empleador debe seguir un procedimiento
de consulta y negociación que conjuga, de un lado, su facultad directriz y, del otro,
el derecho de los trabajadores de –por lo menos intentar– mantener las condiciones
iniciales.
El tema viene a ser, ¿cuál es el contenido de la negociación entre el empleador

y el colectivo de trabajadores? ¿Por qué razonablemente podrían oponerse a una
medida que modifique colectivamente la jornada de trabajo?
Profundizaremos sobre el por qué los trabajadores podrían oponerse a la varia-

ción de la jornada de trabajo, en el entendido, repetimos, que dicha oposición debe
166
estar sustentada o justificada según lo exige la ley, y aunque no se mencionen, en

motivos que por lo menos sean atendibles o razonables. Vuelve a colación el prin-
cipio de razonabilidad que estamos estudiando.
En la práctica podrían presentarse situaciones que nos lleven a pensar que el

empleador no solamente puede verse motivado a introducir los cambios señalados
en mérito a necesidades de índole empresarial o de productividad, sino también a
objetivos subalternos, por ejemplo, poder a futuro negociar una reducción de remu-
neraciones de los trabajadores u otra finalidad igualmente impropia.
En efecto, a nuestro entender, no sería correcto que la empresa pretenda imple-

mentar cualquiera de las modificaciones antes mencionadas con el único objetivo
de perjudicar a los trabajadores, tomando el procedimiento como una mera forma-
lidad. Por ejemplo, si una empresa desea reducir la jornada de trabajo para reducir
también los salarios, o extenderla con el solo afán de desgastar la relación con sus
trabajadores y forzar, ulteriormente, renuncias “voluntarias” de su personal.
A nuestro entender, motivos legítimos y razonables por los cuales los traba-
jadores podrían oponerse a las modificaciones sería que todos ellos, o algunos de
ellos, tengan ya comprometida la parte final del día para el desarrollo de actividades
extralaborales tales como:
a) Estudios personales del trabajador.
b) Labor docente en universidades u otros centros educativos.
c) Tenencia de un segundo empleo remunerado.
d) Actividades de esparcimiento, crecimiento o desarrollo personal, o de ín-

dole familiar, que el empleador ya haya tenido previo conocimiento.
e) Objeciones de carácter religioso, admitidas según la postura actual del Tri-

bunal Constitucional, en cuyo caso el personal se ve impedido de laborar
en un día inicialmente excluido pero que el empleador desea incorporar a
la jornada de trabajo: día sábado.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado por

este tema en la sentencia recaída en un proceso de amparo en el cual se
debatió la posibilidad de variar la jornada e incluir los días sábado para el
caso de trabajadores que profesan una religión que les impedía laborar en
ese día. El TC observó esa modificación.
167
“‘No existen razones legítimas para que, con posterioridad (al inicio de la
relación laboral), se decidiera cambiar de decisión’, señalando también,
que ‘para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un míni-
mo de razonabilidad en los fundamentos del cambio’”.
Exp. Nº 0895-2001-AA/TC-Lambayeque J18
f) O simplemente, la necesidad de un descanso adecuado considerando que

las labores generan un desgaste superior al promedio.
“El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen

derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compen-
sación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso
22 de la Constitución, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute
del tiempo libre y al descanso. Es evidente que el ejercicio del derecho
al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la
implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada
de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del
mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello
concluir, también, que las jornadas atípicas deberán ser razonables y pro-
porcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al
descanso diario sea posible”.
Exp. Nº 4635-2004-AA/TC-Tacna J19
Entre muchos otros casos que también hagan impensable y/o irrazonable la
modificación de las condiciones inicialmente pactadas, por lo menos en el corto
plazo.
En todos los casos, el eventual perjuicio causado a los trabajadores será confron-
tado con el legítimo interés del empleador de mejorar su productividad. Consecuen-
temente, estamos frente a un conflicto cuya solución no admite reglas de aplicación
general, sino criterios de razonabilidad graduables según el caso en concreto.
5.2. El principio de razonabilidad en la modificación del horario de trabajo

Con relación al horario de trabajo la ley no le confiere el mismo tratamiento
que la jornada, por cuanto el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR
(Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo)
establece, primero, que el empleador está facultado a modificar el horario de trabajo
168
sin alterar el número de horas laboradas, sin haber estipulado algún procedimien-
to en caso los trabajadores observen la medida y, en segundo término, solamente
cuando la variación colectiva del horario sea mayor a una (1) hora y la mayoría de
los trabajadores no estuviera de acuerdo con ella, esta podrá ser impugnada ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
Es decir, se entiende que cuando la modificación colectiva del horario de traba-

jo sea menor a una (1) hora el empleador puede instituir la medida de manera uni-
lateral e inconsulta, sin que pueda ser cuestionada por el colectivo de trabajadores.
En los demás casos, cuando la modificación sea mayor a una (1) hora, igualmente el
empleador podrá actuar unilateralmente sin obligación de consultarlo previamente
a sus trabajadores aunque estos sí podrán luego acudir ante la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo para impugnar la decisión y obtener, de ser el caso, que se man-
tengan las condiciones inicialmente establecidas.
Por ejemplo, en un centro de trabajo cuya hora de ingreso sea 8:15 de la ma-
ñana y se precisa postergar la misma a una (1) hora y quince (15) minutos más, el
empleador podrá establecer la medida inmediatamente, sin consultarlo a sus traba-
jadores, sin perjuicio de que estos puedan acudir a la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
Cuando la modificación del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora y la
mayoría de los trabajadores estuvieran disconformes con la medida, podrán seguir
el siguiente procedimiento establecido en el artículo 6 del TUO del Decreto Legis-
lativo Nº 854 y el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR:
a) Acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo e impugnar la medida,

para lo cual cuentan con un plazo de cinco (5) días hábiles contados desde
que fue impuesta. Debe adjuntarse una declaración jurada suscrita por la
mayoría de los trabajadores afectados y la documentación que acredite la
modificación del horario de trabajo.
Tan igual que para el caso de modificación de la jornada, la impugnación

debe estar debidamente sustentada.
b) El órgano de primera instancia es también la Dirección y Prevención de

Solución de Conflictos. Durante el trámite se notifica también al emplea-
dor, conforme al procedimiento establecido para el caso de variación de la
jornada de trabajo establecido en la ley.
c) Son de aplicación también las etapas señaladas en cuanto a la jornada de

trabajo, en lo que respecta a los recursos de apelación y revisión así como
las instancias competentes para resolverlos, también señaladas en la ley.
169
6. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LA SUSPENSIÓN

TEMPORAL PERFECTA DE LABORES POR CASO FORTUITO Y FUERZA
MAYOR
(aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala que:
“El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad

de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores
hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la
Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas
que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.
(…)”.
Estamos en este caso en una situación en que el empleador, por motivos ajenos
a su voluntad, se ve precisado a suspender temporalmente las labores en el centro
de trabajo, de manera perfecta. Se entiende que una suspensión es perfecta cuando
se suspenden las dos obligaciones esenciales en una relación laboral: la del trabaja-
dor de laborar; y del empleador de pagar las remuneraciones.
“Habiéndose suspendido oportunamente la relación laboral por causa justa

no es atendible el pago de haberes demandado por el trabajador”.
Exp. Nº 628-96-AA/TC
De acuerdo con lo establecido por el artículo 21 del Decreto Supremo Nº 001-

96-TR (Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo), se configura una situación de
caso fortuito o de fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable,
imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un
determinado tiempo.
Son situaciones externas que complican la estabilidad del empleador, haciendo

que la continuidad de las labores se torne, incluso, perjudicial a sus intereses. En
otras palabras, se dificulta en gran magnitud continuar con el pago de las remune-
raciones y beneficios sociales, pero no es su intención extinguir el vínculo laboral
de sus trabajadores sino esperar a que la situación de la empresa mejore y continuar
regularmente.
En estos casos, según la norma comentada, el empleador podrá disponer uni-

lateralmente la suspensión de las actividades, por cierto tiempo mientras dure la
170
situación especial de caso fortuito o fuerza mayor, con cargo a ser revisado poste-
riormente por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Si esta última determina que
el hecho invocado por el empleador no se enmarca en la definición legal de caso
fortuito y fuerza mayor, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago
de las remuneraciones por el tiempo transcurrido.
Ahora bien, la norma bajo comentario establece que, cuando el empleador

ha suspendido temporalmente las actividades de manera perfecta, deberá adoptar
determinados recaudos:
a) De ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas al personal.
Es decir, que el empleador impute el tiempo de duración de la suspensión

como descanso vacacional ya generado (vencido) o por generarse (anti-
cipado). Se hace la precisión que ello procederá en la medida que le sea
posible. No se trata de una obligación.
b) En general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situa-

ción de los trabajadores.
Dependerá en este caso, de las posibilidades del empleador para adoptar

otras medidas, distintas al otorgamiento de vacaciones vencidas o antici-
padas, para evitar que la situación del personal se agrave aún más. Como
ejemplos de medidas razonables, podemos citar:
• Otorgamiento de licencias con goce de haber, hasta que le sea posible.

Luego, la licencia tendría que ser sin goce de haber, si los recursos ya no
lo permiten.
• Rotación de los trabajadores hacia otros puestos de trabajo cuya conti-

nuidad no se suspenderá.
• A pesar de la materialización de la suspensión y de la cobertura en salud

por derecho de latencia determinado por la ley, continuar realizando los
aportes a la seguridad social de manera regular.
La aplicación del principio de razonabilidad en la suspensión temporal perfecta

de labores va asociada directamente a las posibilidades materiales del empleador,
sobre todo porque viene padeciendo una situación particular que lo obliga a para-
lizar sus actividades.
No solo se toman en cuenta las necesidades del personal afectado sino tam-
bién, reiteramos, las posibilidades materiales del empleador. Estamos frente a una
norma que también protege la fuente de riqueza de todas las partes involucradas,
que es la empresa.
171
Claro está, una vez superada la dificultad (caso fortuito y fuerza mayor), se de-
ben reanudar inmediatamente las labores, con total normalidad.
Lima, __ de ______ de 2010

A LA DIRECCIÓN DE PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DEL MINISTERIO DE
TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO
__________________ S.A.C., con RUC Nº ______________, debidamente representada
por su Gerente General Sr. ________________ identificado con DNI Nº ___________, según
nombramiento y facultades que obran inscritos en la Partida Nº ________ del Registro de
Personas Jurídicas de Lima, con domicilio en ____________________________ distrito de
________, provincia y departamento de Lima; a usted atentamente decimos:
Que, al amparo de lo establecido en el artículo 15 del TUO de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), comunicamos a vuestro
Despacho la SUSPENSIÓN TEMPORAL PERFECTA DE LABORES POR RAZONES DE CASO
FORTUITO Y FUERZA MAYOR, instituida en nuestra empresa desde el día de hoy __ de ______
de 2010 y que cumplimos con comunicar inmediatamente.
Sustentamos la suspensión en los siguientes fundamentos:
1. Como parte de sus actividades, EL EMPLEADOR tiene una Planta ubicada en ___________
Nº ____, distrito de __________, provincia y departamento de Lima, en adelante LA
PLANTA.
2. En LA PLANTA, EL EMPLEADOR se dedica al procesamiento de ______, con fines de
exportación. Para tal fin, EL EMPLEADOR adquiere la materia prima de terceros, y es
comercializada a los clientes extranjeros ya procesada. En la realidad de los hechos, la
mencionada es la única actividad que EL EMPLEADOR desarrolla en LA PLANTA.
3. Es el caso que, en el presente año 2010, los proveedores de EL EMPLEADOR iniciaron
prematuramente la campaña de cosecha de __________, lo que se tradujo en que se agote
con anterioridad a lo usual. De ese modo, ya en los primeros días del mes de __________
de 2010, la cosecha se agotó sin que se tenga la posibilidad de procurarse, siquiera, un
mínimo de stock suficiente que justifique y permita continuar operando con éxito y no
laborar “a pérdida”.
4. Por los motivos expuestos, y considerando que se trata de una situación de fuerza mayor
pues obedece a un hecho inevitable, imprevisible e irresistible que hace imposible la pro-
secución de las labores por un determinado tiempo, EL EMPLEADOR se ha visto precisado
a suspender temporalmente de manera perfecta las labores en LA PLANTA, por el plazo
de tres (3) meses contados a partir del día ___ de __________ de 2010; tiempo durante
el cual EL TRABAJADOR no tendrá la obligación de laborar y EL EMPLEADOR no tendrá
la obligación de pagar remuneraciones y beneficios sociales.
5. EL TRABAJADOR declara que lo expuesto beneficiará, a mediano plazo, no solo a la propia
empresa sino principalmente a sus propios intereses, ya que se busca evitar la desaparición
del centro de labores y preservar la fuente de ingresos, sin extinguir el vínculo laboral que
nos une a ellos.
6. Como parte de las medidas destinadas a evitar que la situación de los trabajadores de LA
PLANTA se agrave, razonablemente se ha considerado imputar el lapso de suspensión
temporal perfecta a vacaciones vencidas y/o adelantadas.
172
POR LO TANTO:
Se solicita tener presente lo expuesto y ratificar la medida dispuesta por el empleador.
OTROSÍ DECIMOS: Acompañamos los siguientes documentos:
ANEXO 1-A: _________
ANEXO 1-B: _________
________________
GERENTE GENERAL
7. ¿PUEDE APLICARSE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ANTE LA AUSEN-

CIA DE UNA NORMA JURÍDICA? EL CASO ESPECIAL DEL BENEFICIO DE LA
PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES
En todos los casos analizados hasta este punto, la aplicación del principio de
razonabilidad encuentra su soporte en la existencia de una norma jurídica que lo
respalda. En unos casos, la propia norma alude a criterios de razonabilidad, por
ejemplo, en el comportamiento del empleador o en el otorgamiento de beneficios
económicos.
Pero, ¿es posible también aplicar este principio sin que contemos con una nor-
ma jurídica que lo respalde o que lo aluda de alguna manera?
El siguiente es un caso que se presenta de modo muy frecuente en la práctica y

viene relacionado con el derecho de los trabajadores de participar en las utilidades
de la empresa. Cabe resaltar que este derecho está consagrado expresamente en el
artículo 29 de la Constitución Política del Estado.
Así, se suele presentar la interrogante en los empleadores si están obligados a

comunicar a sus ex trabajadores la existencia de utilidades correspondientes al ejerci-
cio en el cual cesaron, en el entendido que a la fecha en que se determinarán y reparti-
rán –que será el año siguiente– aquella persona ya no laborará en la compañía.
Al respecto, ni el Decreto Legislativo Nº 892 ni alguna otra norma del ordena-

miento jurídico contemplan la obligación para el empleador de efectuar una comu-
nicación de tal carácter a sus ex trabajadores lo cual, a nuestro entender, no debe
significar necesariamente que los empleadores no deban practicar algunos actos de
difusión y publicidad, por razones de desigualdad de información y principalmente
bajo criterios de razonabilidad, cuando no de economía.
Si participar en las utilidades de la empresa es un derecho de todo trabaja-

dor por cuanto ha colaborado con su trabajo en el cumplimiento de los logros
173
corporativos, consideramos que, pese a que haya podido dejar de prestar servicios,
igualmente la empresa mantiene con él un compromiso por la performance desple-
gada en su último año, aunque este haya sido laborado solo parcialmente.
Por tanto, le corresponde y es su derecho saber si se han obtenido utilidades y

de ser así, participar de ellas en proporción al tiempo de servicios prestado, como
es natural.
He aquí el punto neurálgico, y consiste en determinar cómo podrá dicho ex tra-

bajador tomar conocimiento que por el año en que cesó en la empresa, esta arrojó
utilidades, sino es su ex empleadora quien se lo comunica. Entonces, aun cuando
la ley no obligue expresamente a las empresas a comunicar a sus ex trabajadores
sobre la existencia de utilidades, somos de la opinión que igualmente deben agotar
los medios de difusión suficientes que permitan dar a conocer su existencia, pues
sino aquel ex trabajador no tendrá manera de saber si debe acercarse a la empresa
a cobrar su participación en proporción al tiempo laborado antes de su salida.
Al no haber regla escrita, consideramos que los medios que utilice el emplea-
dor podrán depender de la cantidad de trabajadores o del monto a repartir. Si se tra-
ta de un número considerable de trabajadores será más recomendable efectuar una
publicación en un diario de circulación nacional, antes que remitir cartas notariales
a cada uno de ellos. Contrariamente, si son pocos ex trabajadores a notificar, proba-
blemente la mejor opción sea cursar cartas notariales a sus respectivos domicilios.
La elección es del empleador.
En suma, a nuestro entender, son medios idóneos la remisión de cartas nota-

riales y/o la publicación de un aviso de convocatoria en un diario de circulación
nacional. Con cualquiera de ellos, la autoridad administrativa de trabajo tendrá por
cumplido el deber de información a sus ex trabajadores, que reiteramos es un deber
exigible al empleador a partir de la aplicación del principio de razonabilidad.
AVISO
Se comunica a los ex trabajadores de _________ S.A., que por el ejercicio ____ la com-
pañía ha obtenido utilidades, correspondiendo distribuir un porcentaje de ellas a favor del
personal que con su labor colaboró en la consecución de los objetivos, en los términos del
Decreto Legislativo Nº 892.
En tal sentido, se invita a los ex trabajadores que cesaron en el mencionado año, acercarse
a la empresa en horas de oficina y realizar el cobro de la participación que les correspon-
de.
Atentamente,
LA EMPRESA
174
8. RAZONABILIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE MULTAS AL EMPLEADOR EN

UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DERIVADO DE UNA INSPECCIÓN
LABORAL
En lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones en un proce-
dimiento administrativo sancionador generado en virtud de una inspección laboral,
el artículo 47 numeral 47.3 del Reglamento de la Ley General de Inspección del
Trabajo (aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR) señala que:
“(…)
Adicionalmente a los criterios antes señalados, la determinación de la

sanción debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad
según lo dispuesto por el artículo 230 numeral 3) de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General, Ley Nº 27444”.
Sabemos que la Ley Nº 28806 y su Reglamento, regulan las inspecciones labo-

rales llevadas a cabo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, cuya finalidad es
garantizar el adecuado cumplimiento de las normas socio-laborales, y otras propias
del Derecho del Trabajo. Está a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo o las Direcciones Regionales de Trabajo. El sistema inspectivo, que agrupa
a las instituciones y funcionarios encargados de fiscalizar el trabajo, se vale de los
procedimientos específicos para inspeccionar y, en su caso, sancionar a los emplea-
dores que incumplen con sus obligaciones.
Cuando ya se ha llevado a cabo la etapa de investigación del procedimiento

inspectivo, y se ha detectado la comisión de una o más infracciones, el Inspector
extiende un acta de infracción donde se precisan justamente los incumplimientos
detectados, proponiéndose la multa que se impondría al empleador.
Naturalmente, a efectos de garantizar el derecho de defensa del empleador,

podrá efectuar sus descargos por escrito antes de que se resuelva definitivamente si
se le impone o no una multa pecuniaria. El plazo para ellos es de quince (15) días
hábiles.
De conformidad con lo señalado en el artículo 38 de la Ley General de Inspec-

ción del Trabajo y en el artículo 47 de su Reglamento, las sanciones se imponen en
virtud de los siguientes criterios:
- Gravedad de la falta cometida, según está tipificado en la ley y el

reglamento.
- Número de trabajadores afectados con el incumplimiento del empleador.
175
- Antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimiento de las normas

sociolaborales.
Si se quiere, estos son los criterios objetivos, tangibles, al momento de

imponerse una multa derivada de un procedimiento sancionador en una inspección
laboral. No obstante, también pueden utilizarse criterios de razonabilidad cuando
deba elegirse la sanción a imponer.
Las multas en un procedimiento inspectivo están clasificadas por escalas, según

el siguiente detalle:
GRAVEDAD DE BASE DE NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS

LA INFRACCIÓN CÁLCULO 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 140 a más
Leves 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
Graves 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
Muy graves 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
Como se aprecia, más allá de los criterios objetivos para establecer la multa a
imponer (gravedad de la falta según clasificación del Reglamento y número de tra-
bajadores afectados con el incumplimiento) que son comprobables fácticamente, la
tabla de multas deja también un margen de subjetividad a la Autoridad de Trabajo
respecto del porcentaje a elegir para la base de cálculo y para el porcentaje que se
aplicará a la base de cálculo finalmente elegida.
Por ejemplo, para una empresa que comete una falta grave y con ella perjudica
la situación de veinticinco (25) trabajadores:
a) La base de cálculo de la multa a imponer oscila entre 6 y 10 UIT, y
b) El porcentaje que se aplicará a la base de cálculo elegida oscilará entre el

16 y el 20%.
c) Conjugando ambos criterios, entonces, el “mejor escenario” (si acaso lo

hay) para ese empleador será que la multa que se le impondrá equivaldrá
al 16% de 6 UIT, siendo su “peor escenario” el 20% de 10 UIT.
d) Será la autoridad inspectiva la que determinará, en función de la razo-

nabilidad, si la base de cálculo será una cifra entre 6 y 10 UIT; y será un
porcentaje entre el 16 y el 20% de ella.
176
Si queremos esbozar los elementos de juicio que pueden definir la razonabili-

dad al momento de elegir la base de cálculo y el porcentaje de la multa a imponer,
podemos citar:
• Los antecedentes del empleador, respecto del cumplimiento de sus obliga-

ciones laborales en otros procedimientos inspectivos.
• La reiterancia de la misma falta detectada, o de otras faltas distintas a la que

ahora se sanciona.
• Si el número de trabajadores afectados se acerca al límite menor o mayor

del intervalo propuesto en la tabla, el porcentaje a aplicar será en todos los
casos el más cercano a ese número.
177
Capítulo 6
Principio de inmediatez
Capítulo 6
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
En lo que se refiere al procedimiento que debe seguir el empleador al despedir

justificadamente a un trabajador, el último párrafo del artículo 31 del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR) señala que:
“(…)
Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el ar-

tículo 32, debe observarse el principio de inmediatez”.
El principio de inmediatez está asociado a la potestad disciplinaria del em-

pleador, consagrado expresamente en las normas que regulan el procedimiento de
despido aunque luego veremos que también es de aplicación en la imposición de
sanciones disciplinarias menores.
En lo que respecta al despido, cuando el empleador constata que su trabajador

ha cometido una falta grave tipificada en la ley laboral y ha tomado la decisión
de separarlo de la empresa, deberá seguir el procedimiento establecido en el ar-
tículo 32 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aproba-
do por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), que garantiza el derecho de defensa del
trabajador.
El procedimiento de despido tiene las siguientes etapas:
a) Una vez que el empleador constata la existencia de la falta grave e individualiza

al trabajador responsable, le cursa una carta de imputación (también llama-
da carta de preaviso) donde precisará la(s) falta(s) grave(s) y el(los) hecho(s)
que la sustenta(n).
181
b) En la mencionada carta de imputación o preaviso, el empleador concederá

al trabajador un plazo no menor de seis (6) días naturales para que formule
sus descargos y se defienda, también por escrito.
Durante ese lapso de tiempo, el empleador podrá exonerar al trabajador

de asistir a laborar, siempre que reconozca la remuneración y beneficios
sociales por esos días.
c) Transcurrido el plazo concedido para sus descargos, si el trabajador no los

formuló o haciéndolo no satisfizo o convenció a su empleador para que
modifique su intención de despedirlo, el empleador cursará la carta de
despido con lo cual se extinguirá el vínculo laboral. La causal de extinción
será el despido justificado.
A pesar de que cuando se estableció el principio la ley no determinó qué se

debe entender jurídicamente por inmediatez, la sola literalidad del término desde
ya nos sugiere que el empleador debe actuar rápidamente en los casos de despido
por falta grave.
1. ¿LA INMEDIATEZ ESTÁ REFERIDA A UN PLAZO ESPECÍFICO?

La existencia del principio de inmediatez se justifica en el hecho que, dado
que el despedir es siempre una facultad del empleador de la cual podrá hacer uso
a su libre elección (siempre y cuando se justifique en causa prevista en la ley), y es
la sanción más gravosa en la medida que significa que el trabajador pierde la prin-
cipal fuente de ingresos propios y de su familia, la voluntad de la ley es eliminar
cualquier incertidumbre jurídica sobre un determinado hecho (falta grave) y exigir
al empleador fijar su posición al respecto en el más breve plazo, dentro del límite
de la razonabilidad.
• El principio de inmediatez no está referido a un plazo puntual y específico
En rigor, se trata de que el empleador no debe dejar pasar un plazo mayor

al tiempo que –en circunstancias normales– le tome constatar la existencia de la
falta, individualizar al trabajador culpable, iniciar el procedimiento de despido y
sancionarlo. Si queremos aplicar supletoriamente términos procesales, el emplea-
dor deberá actuar en la “primera oportunidad” que tenga (39), porque un excesivo
lapso de tiempo dejado pasar puede entenderse como que “olvidó” la falta y
“perdonó” a su trabajador, luego de lo cual ya no podría valerse de ese mismo
(39) El artículo 172 del Código Procesal Civil, en cuanto a la nulidad de los actos procesales, determina que si la
parte que denuncia el vicio no lo hace en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo, la nulidad quedará
convalidada.
182
hecho, aparentemente ya olvidado, para separar a su trabajador en la medida que

las relaciones entre las partes ya serían nuevamente cordiales.
“La sanción disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea co-
nocida la falta cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido
momento es porque ha ‘perdonado’ u ‘olvidado’ dicha infracción, en cuyo
caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria correspondiente”.
Casación Nº 1754-2003-Ica J20
En este orden de ideas, por la inmediatez se exige al empleador actuar sin

dilación, con la única demora propia del desarrollo mismo del procedimiento de
despido desde que tome conocimiento de la(s) falta(s), la(s) imputa, concede plazo
para los descargos y hasta que separa a su trabajador.
“La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que

debe ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el pla-
zo de inmediatez se sujeta al análisis del caso concreto”.
Casación Nº 882-99-Huánuco
No obstante lo dicho, algunos años atrás (2006) la Sala de Derecho Cons-

titucional y Social de la Corte Suprema, mediante sentencia recaída en la Ca-
sación Nº 677-2006-La Libertad, determinó que el empleador demandado sí había
cumplido con el principio de inmediatez toda vez que el lapso de tiempo entre el
conocimiento de la falta y la carta de preaviso de despido fue uno inferior a treinta
(30) días naturales.
Particularmente, discrepamos con este último razonamiento de la Corte. Si la

dotación de contenido del principio de inmediatez fue dejada a la labor judicial a
partir de las circunstancias particulares de cada caso concreto, ¿cómo así la Corte
Suprema pretendió instituir un criterio con vocación general de lo que debe enten-
derse por inmediatez fijando, de manera inconsulta, un plazo de referencia como
el de 30 días?
Nuestra crítica no se dirige a cuestionar lo amplio o corto que pueda ser este
lapso de tiempo sino que se instituya un plazo con vocación general que podría en
un futuro limitar a los juzgadores a considerar un plazo distinto para otro caso en el
cual las circunstancias particulares que lo rodeen determinen que lo razonable sea,
por ejemplo, un plazo mayor.
183
Abundando en la inaplicabilidad de la misma referencia temporal para otros

casos similares, no solo de cara al futuro, debemos manifestar que la sentencia
en cuestión tampoco guardó coherencia con una anterior expedida por la propia
Sala (Casación Nº 1917-2003-Lima), la cual si bien no fijó un plazo arbitrario de
referencia en el mismo modo como en la que ahora comentamos, sí consideró que
en ese otro caso el plazo que se tomó el empleador para iniciar el procedimiento
de despido desde el conocimiento de la falta grave (33 días) fue, en palabras de la
Corte, también “razonable”.
En el segundo caso, creemos que la Corte sí razonó adecuadamente partiendo

del plazo real para concluir en su razonabilidad; a diferencia de la primera senten-
cia comentada, en la que el punto de partida ha sido un plazo hipotético e irreal (30
días) que no guardaba relación alguna con los hechos analizados.
La determinación de un plazo razonable a efectos de verificar el cumplimiento

de la inmediatez responderá al caso concreto, analizando las circunstancias que
rodearon la comisión de la falta.
2. ¿DESDE QUÉ MOMENTO SE EXIGE EL CUMPLIMIENTO DE LA INMEDIA-

TEZ A EFECTOS DEL DESPIDO DE UN TRABAJADOR?
La inmediatez debe computarse desde que el empleador toma conocimiento
cabal de la falta, no necesariamente desde que esta es cometida, ya que podrá
tratarse de dos momentos distintos. En nuestra opinión, esta interpretación es la
correcta y, cabe resaltar, que es unánime desde mucho tiempo atrás.
Usualmente, no siempre, las faltas graves son cometidas ocultamente. Un tra-

bajador que sustrae sistemática y subrepticiamente sumas de dinero de la empre-
sa valiéndose de artimañas contables, o aquel trabajador que conduce por medio
de terceros a él vinculados una empresa que realiza actos de competencia desleal
contra su empleador; no actúan abiertamente por temor a ser descubiertos y poder
lograr así sus reprochables fines.
En tales casos, el empleador toma conocimiento de la falta no cuando esta es

cometida, sino cuando –tras recoger indicios, evaluar sospechas y realizar investiga-
ciones– llega a la conclusión que determinado trabajador cometió determinada falta.
¿Cómo podría exigirse a ese empleador a quien le han sustraído dinero de

manera subrepticia que actúe inmediatamente luego de la sustracción si en ese
momento todavía no había evidencias conocidas y/o medianamente contundentes
de su ocurrencia?
O también, ¿cómo podía conocer ese empleador que su trabajador conducía a

través de interpósita persona (testaferro) una empresa que realiza actos de compe-
tencia desleal sino hasta después de realizar una investigación rigurosa? No debe
malinterpretarse en el sentido que en estos casos no se exige inmediatez, pues
184
esta es exigible siempre, aun en estos casos; pero se exigirá desde que la falta es
conocida por el empleador.
Distinto será para el caso en que la comisión de falta grave sea realizada en
espacio y momento que permita al empleador conocer, en tiempo real, la existencia
de la falta grave y al trabajador que incurrió en ella.
Casos típicos: i) el empleador tomará conocimiento de la falta verbal en agra-

vio de un directivo de la empresa en el mismo momento que ocurre; ii) lo mismo
para aquel trabajador que incurrió a laborar en evidente estado de embriaguez, sin
perjuicio de que acto seguido deba hacerse el test de alcoholemia correspondiente;
etc. Por la naturaleza de estas faltas graves en que el empleador toma conocimiento
de la falta en el momento de su ocurrencia, sí es razonable exigirle la inmediatez
desde ese momento.
En suma:
a) Cuando la comisión de la falta grave no es abiertamente pública o requiere

un periodo razonable de investigación para su conocimiento cabal, com-
probación e individualización del trabajador, la inmediatez se exigirá des-
de que el empleador toma conocimiento de la falta.
b) Cuando la comisión de la falta grave es pública, conocible rápidamente o

flagrante, que permite la comprobación e individualización del trabajador
en ese mismo momento, en tiempo real, la inmediatez se exigirá desde el
momento de la comisión.
¿DESDE CUÁNDO SE EXIGE

SUPUESTO PARTICULARIDAD
LA INMEDIATEZ?
La comisión de la falta grave no es abier- Se requiere de un lapso de tiempo o un Desde que el empleador toma
tamente pública o requiere un periodo periodo de investigación para el conoci- conocimiento de la falta.
razonable de investigación. miento cabal, la comprobación de la falta
y la individualización del trabajador.
La comisión de la falta grave es pública, La comprobación de la falta y la individua- Desde el momento de la comi-
conocible rápidamente o flagrante. lización del trabajador pueden darse en ese sión de la falta.
mismo momento, en tiempo real.
Los fallos jurisprudenciales emitidos por los tribunales del Poder Judicial, se
alinean a este criterio:
“El principio de inmediatez no puede aplicarse con rigidez, porque el juz-

gador lo debe evaluar teniendo en cuenta, además, la falta cometida”.
Exp. Nº 016-91-S-CD
185
“Tratándose de instituciones bancarias no puede exigirse la inmediatez a

partir de la ocurrencia de los hechos, pues las investigaciones internas para
establecer las veracidad de los mismos requieren de algunos días, tal como
en el caso en que la verificación de la emisión de alguna constancia de
cancelación de los recibos telefónicos dio como resultado que el agente
proceda a cancelar el importe indebidamente retenido al cliente del banco,
habiéndose por lo tanto producido su despido con arreglo a ley”.
“El principio de inmediatez determina la rápida reacción del empleador

para sancionar una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo pe-
riodo lleva más bien a la presunción del perdón u olvido de la misma, pero
la inmediatez resguarda la identificación y responsabilidad del autor de la
infracción, por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigación
respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente”.
Casación Nº 140-98-Tacna
“El principio de inmediatez implica que después de conocida la falta que

da lugar al despido se debe comunicar esta, por escrito, al trabajador; su
inobservancia supone el olvido de los hechos ocurridos. No existe que-
brantamiento de este principio cuando el juez detalla los diversos pasos
que se ejecutaron jerárquicamente en el procedimiento preliminar de una
entidad empleadora”.
Casación Nº 1839-2000-Arequipa
“Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cua-

les por la naturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen
consigo una razonable demora en la investigación, no se viola el principio
de inmediatez, por lo que el trabajador no puede argumentar que ha existi-
do consentimiento en la falta por la demora en la comunicación”.
Casación Nº 708-2002-San Martín
De igual manera, el Tribunal Constitucional es de la misma opinión en cuanto a

la exigencia del principio de inmediatez cuando la comprobación de la falta requie-
re de una etapa de investigación razonable. Así, en el proceso de amparo iniciado
por el Sr. César Antonio Baylón Flores contra la Emapa Huacho S.A., que es un caso
emblemático por muchas otras razones, el Tribunal Constitucional determinó en su
sentencia, en sus fundamentos 27 y 28, que sí se cumplió con el principio de in-
mediatez aun cuando el despido se materializó luego de transcurrido cierto tiempo
desde la comisión de la falta. No obstante, debe siempre garantizar el derecho de
defensa del trabajador:
186
“(…)
De otro lado, el demandante sostiene que se habría vulnerado el principio

de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido
se origina en el Informe Nº 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI ‘Examen
especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del
SICI’, sistema informático comercial integrado, llevado a cabo por el órga-
no de control interno de la empresa demandada, en el que se concluyó
que se favoreció a terceras personas en la facturación del servicio de agua
en perjuicio de la empresa. Dicho informe determinó la responsabilidad
administrativa del recurrente, así como la de otros empleados.
Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-

2003, en que el demandante ocupó el cargo de jefe del equipo de factura-
ción, no lo es menos que la responsabilidad por las irregularidades solo se
pudieron conocer una vez que culminó el informe llevado a cabo por el
órgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta dirección
en enero de 2004, previa investigación en la que el recurrente también
ejerció su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucio-
nal estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor
legal externo, no vulneró el principio de inmediatez, toda vez que se inició
dentro de un plazo razonable (Exp. Nº 0585-2003-AA). Por tal razón, este
extremo de la demanda también debe desestimarse”.
Exp. Nº 0206-2005-PA/TC J21
En aquel caso, el trabajador que accionó ocupaba un cargo jefatural por lo

que las irregularidades que podrían haber existido durante su gestión no habrían
podido ser conocidas a cabalidad al momento de su presunta comisión, sino hasta
que el órgano interno encargado de las investigaciones culmine con su proceso de
investigación y emita el informe con las respectivas conclusiones. Naturalmente, lo
razonable en ese caso fue diferir la exigencia de la inmediatez hasta la finalización
justamente de esa etapa indagatoria.
Este tema nos lleva al siguiente caso hipotético: ¿qué ocurre si el trabajador
que presuntamente ha cometido una falta grave ocupa un puesto de dirección y la
situación fáctica en la empresa es que no hay un superior que pudiese investigar u
ordenar una auditoría? Por ejemplo:
• En una compañía, subsidiaria de una transnacional, los accionistas y miem-

bros del Directorio son, todos ellos, personas naturales no domiciliadas
en el país. Tienen su residencia habitual en el extranjero y solamente vie-
nen al Perú a sesionar periódicamente, dejando las instrucciones al gerente
187
general. Es más, la mayor parte de las sesiones y reuniones se realizan de

manera no presencial a través de medios electrónicos.
Por lo tanto, en el quehacer diario, ese gerente general viene a ser la máxi-
ma autoridad en la empresa. No se toma ninguna decisión sin su aproba-
ción ni se lleva a cabo alguna auditoría sin su previo consentimiento.
El caso es que dicho gerente es propietario de una empresa hacia la cual él

mismo está desviando fondos de su empleador, de manera subrepticia.
Entonces, nadie podrá realizar investigación alguna hasta que los superio-
res jerárquicos del gerente, que no domicilian en el país, sospechen de la
irregularidad y decidan llevar a cabo una auditoría. Y, claro está, para que
ello ocurra podría transcurrir mucho tiempo, quizá hasta la próxima visita
al país que hagan los accionistas o los directores.
Por lo tanto, la inmediatez se exigirá desde que se tomó conocimiento de

la falta y no desde su comisión.
A nuestro criterio, el diferir la inmediatez hasta el momento que el empleador

recién tome conocimiento de la falta –en los casos que así lo ameriten según hemos
explicado– tiene también por finalidad cautelar el debido proceso y proteger los
intereses de los trabajadores. Sostenemos esto, por cuanto, si estamos frente a una
falta que requiere necesariamente una etapa de investigación rigurosa hasta verificar
con certeza su existencia y/o hasta individualizar al trabajador responsable, mal ha-
ría el empleador, en el afán de actuar inmediatamente luego de cometida la falta (no
de comprobada), inculpar al “primer trabajador que se cruce en el camino”.
Lo correcto será esperar a finalizar las investigaciones y recién luego de ese

momento, rápidamente claro está, iniciar el procedimiento de despido ya contando
con la información necesaria.
3. ¿SE EXIGE LA INMEDIATEZ ÚNICAMENTE AL INICIO DEL PROCEDIMIEN-

TO DE DESPIDO?
El principio de inmediatez viene asociado a todas las etapas del procedimien-
to de despido, no únicamente al inicio de este. Al comenzar este capítulo hemos
detallado cada una de dichas etapas, que contemplan el envío de por lo menos dos
comunicaciones escritas al trabajador: carta de preaviso y carta de despido.
Explicamos lo dicho: si hemos manifestado que la inobservancia del principio

de inmediatez determina que el empleador “olvidó” la falta o “perdonó” a su tra-
bajador, este presunto olvido o perdón podría ocurrir en cualquier momento hasta
antes de materializar el despido.
188
Por ello, es preciso que el empleador respete la inmediatez siempre, mientras

dura todo el procedimiento. Lo que es lógico, ya que si el empleador cursó la carta
de preaviso y recibió los descargos de su trabajador, y deja pasar el tiempo sin que
remita oportunamente la carta de despido, se entenderá que los argumentos del
trabajador le convencieron y que tácitamente dejó sin efecto el procedimiento de
despido; en cuyo caso el trabajador tendría que reincorporarse a sus labores.
Revisemos la aplicación del principio de inmediatez en cada una de las etapas

del procedimiento:
a) Una vez que el empleador conoce cabalmente de la existencia de la falta e

individualiza al trabajador, inmediatamente deberá cursar la carta de prea-
viso o imputación.
Si la falta es flagrante o por su naturaleza no es razonable el preaviso,

la ley autoriza al empleador a cursar directamente la carta de despido y
obviar aquella de preaviso. No obstante, deberá cursar la carta de despido
inmediatamente.
b) Si el trabajador no formuló descargos dentro del plazo concedido por la

empresa (mínimo 6 días naturales), el empleador deberá cursar la carta de
despido, como máximo, al día siguiente de haberse cumplido ese plazo.
Si ese día siguiente es inhábil, sugerimos entonces remitirla como máximo

hasta el primer día hábil siguiente.
c) Si el trabajador formuló sus descargos pero estos no fueron convincentes o

no satisficieron al empleador, este deberá cursar la carta de despido, como
máximo, al día siguiente de haberse cumplido el plazo que concedió (mí-
nimo 6 días naturales). Si ese día siguiente es inhábil, también sugerimos
remitirla como máximo hasta el primer día hábil siguiente. Rige la regla
anterior.
Esta etapa admite el siguiente supuesto especial:
• Si el trabajador formuló sus descargos antes de cumplido el plazo con-

cedido por el empleador (por ejemplo, al tercer día), sugerimos al
empleador esperar a que transcurra por completo el plazo que concedió
(mínimo 6 días naturales) porque el trabajador podría presentar, dentro
de los días que restan, nuevas pruebas o descargos complementarios.
Si, por el contrario, el empleador cursa la carta de despido inmediata-

mente después de recibidos los descargos (al cuarto día) y antes de cum-
plirse el plazo total (6 días), más adelante el trabajador podría cuestionar
el despido sobre la base de que se recortó su derecho de defensa, al
189
impedírsele complementar sus argumentos con nuevas pruebas dentro

del plazo total que se le concedió.
La exigencia de la inmediatez, por tanto, se extiende a cada una de las etapas

del procedimiento de despido, desde el inicio y hasta su conclusión. Se entiende
así ya que la ofensa que la falta grave profiere al empleador se mantiene, o debiera
mantenerse, hasta que el trabajador es finalmente separado de la organización, de
modo que justifique el despido.
“Existe incumplimiento del principio de inmediatez si se tomó conocimien-

to de la presunta falta cometida por el trabajador pero no se cursó la carta
de preaviso respectivo y se dejó que transcurra más de un año para ejercer
la facultad disciplinaria, lo que no solo representa una sanción extemporá-
nea, sino la comisión de un acto de arbitrariedad”.
4. ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DEL PRINCI-

PIO DE INMEDIATEZ EN UN PROCEDIMIENTO DE DESPIDO?
El principio de inmediatez guarda estrecha relación con el derecho de defensa
del trabajador. Ya hemos conversado que su existencia responde a la necesidad
de garantizar la seguridad jurídica en la relación laboral, de modo que los hechos
considerados como faltas graves por el trabajador sean sancionados rápidamente
por el empleador.
El cumplimiento de la inmediatez es una exigencia para el empleador durante

todo el procedimiento de despido, en cada una de sus etapas.
De acuerdo con la jurisprudencia que se conoce, la transgresión del principio

de inmediatez conlleva la improcedencia del despido por cuanto, concordado con
lo mencionado anteriormente, se vulnera el derecho al debido proceso. Un des-
pido que no cumple con la inmediatez legalmente exigida vulnera el derecho de
defensa del trabajador y se tendrá como despido arbitrario para efectos del pago de
indemnización.
“Será improcedente el despido que haya sido efectuado transgrediendo el

requisito de inmediatez que debe existir entre el conocimiento de la falta
que da lugar al despido por parte del empleador y la comunicación por
escrito de esta situación al trabajador afectado”.
Exp. Nº 521-90-S-Callao
190
Por lo tanto, un empleador que deba iniciar el procedimiento de despido para

cesar a un trabajador deberá cuidar no solamente de imputar una falta grave tipifi-
cada en la ley y contar con las pruebas que la sustenten, sino también actuar razo-
nablemente rápido luego de haber conocido la falta, pues la inobservancia de uno,
cualquiera de dichos requisitos, puede acarrear la invalidez del despido.
A manera de ejemplo gráfico:
- Si un trabajador incurre en la falta grave consistente en la entrega a terceros

de información reservada del empleador y este cuenta con todas las prue-
bas que así lo demuestran, pero el empleador no inicia el procedimiento
de despido dentro de un plazo razonable incumpliendo con el principio de
inmediatez, en el proceso judicial que inicie el trabajador impugnando el
despido este será invalidado por no haber respetado la inmediatez.
El empleador, pese a lo sólido de la imputación, tendrá que pagar la indem-

nización por despido arbitrario.
5. ¿ES DE APLICACIÓN EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA IMPOSICIÓN

DE SANCIONES DISCIPLINARIAS MENORES?
Dirigir las labores es atribución del empleador y goza de plena autonomía.
Incluye la determinación de las reglas de conducta acorde con los intereses de la
compañía.
En términos sencillos, por el poder de dirección el empleador fija las “reglas de

juego” en el centro de labores porque así responde a los intereses de la compañía a
la que voluntariamente el trabajador ha querido incorporarse. Todo trabajador debe
ser consciente que el ingreso a un empleo lo obliga a cumplir con las reglas propias
de cada organización, que oportunamente le serán informadas. Es un sometimiento
natural y espontáneo, propio de quien entra a una organización preconstituida.
Además, si en razón de la ajenidad de los servicios es el empleador quien se

beneficia de los frutos del trabajo de su personal, haciéndolos suyos, y por ello
paga una remuneración, queda claro que también se perjudicará cuando el trabajo
se incumpla o no sea cumplido conforme a las reglas por él impuestas, debiendo
aquel trabajador poco fiel asumir las consecuencias de su mal comportamiento o
irresponsabilidad, según el caso.
También podemos hablar de la finalidad de mantener inmune el clima laboral.

Un mensaje oportuno y lo suficientemente contundente desincentivará que ese y
otros trabajadores incurran en nuevos malos comportamientos, no necesariamente
similares al sancionado, sin afectar la estabilidad en el empleo ya que se preserva
el vínculo laboral.
191
Si empleamos el término “hechos menores” no le estamos restando importan-

cia ni negando su punibilidad, simplemente tratamos de marcar una distinción de
aquellas otras faltas graves que por ley sí justifican el despido válido y que están
detalladas en el artículo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR)(40).
Los hechos que justifican una sanción disciplinaria menor, distinta al despido,
pueden ser clasificados en los siguientes grupos:
a) Aquellos hechos que no se encuentran taxativamente detallados como fal-

tas graves por el artículo 25 de la LPCL, pero que igualmente califican como
incumplimientos o malos comportamientos del trabajador. No quebrantan
la buena fe laboral ni hacen insostenible la continuidad del vínculo.
Podrá tratarse de: i) la contravención a disposiciones internas generales de

la empresa o de su personal directivo, o particulares de los jefes y otros
superiores; ii) el incumplimiento de las funciones propias y/o innatas del
cargo asumido por el trabajador; y, iii) la inobservancia de normas básicas
de convivencia social de tal trascendencia, que ya linda con la indisciplina.
En el primer supuesto, el empleador realiza el ejercicio de tipificación de
las faltas, pudiendo aprovechar el Reglamento Interno de Trabajo para ese
fin.
b) Aquellos hechos que si bien están considerados en el artículo 25 de la

LPCL, se exige que necesariamente hayan ocurrido de manera reiterada
para que recién configuren como falta grave.
Entre muchos otros supuestos, tenemos: i) la resistencia a una orden de

trabajo; ii) la disminución deliberada en el rendimiento de las labores; iii)
la primera ausencia injustificada del trabajador, o las siguientes pero hasta
antes de reunir cinco en un mes; iv) la primera tardanza, o por lo menos
aún no califica en estricto como reiterada.
c) Aquellos hechos que si bien están mencionados en el artículo 25 de la

LPCL y no requieren de presencia reiterada para su configuración como
falta grave ya que por sí justificarían el despido; no obstante, a criterio del
empleador y analizando el caso concreto, el hecho no tuvo mayor trascen-
dencia o por lo menos puede manejarse de una manera menos drástica.
(40) La sanción más gravosa que puede imponerse a un trabajador es el despido, porque le priva de su principal
fuente de ingresos, sin pago de indemnización cuando la medida está plenamente justificada. Por ese moti-
vo, nuestra legislación laboral ha dispuesto que el despido válido, por razón de la conducta del trabajador,
solamente procede en caso de comisión de falta grave, y son faltas graves aquellas taxativamente estable-
cidas en el artículo 25 de la LPCL. El despido de un trabajador puede fundarse también en la capacidad del
trabajador para realizar las labores encomendadas, aunque no es materia del presente informe.
192
La comisión de una falta grave tipificada en el artículo 25 de la LPCL no implica que

el empleador “tenga que” despedir a su trabajador, pues siempre tomará esa deci-
sión libremente y optará por no hacerlo si así lo estima conveniente. La ley no obli-
ga al empleador a despedir, tan solo le da una herramienta de la cual echar mano.
Si a criterio de la empresa puede adoptarse una medida disciplinaria sin separar a su
trabajador, está en libertad de hacerlo.
Ahora bien, con relación al principio de inmediatez en casos de despido no

existe alguna norma similar para las sanciones disciplinarias menores. Así, un sector
de la doctrina podría sostener que no se debe exigir al empleador en estos casos
cumplir con ese requisito.
A nuestro entender, es igualmente exigible el cumplimiento del principio de inme-

diatez en caso de sanciones disciplinarias menores, por los motivos siguientes:
a) Tanto el despido como las amonestaciones y suspensiones son sanciones,

de distinta magnitud pero finalmente son medidas disciplinarias, por tanto
si se exige al empleador actuar inmediatamente en casos de despido, por
qué no podría exigirse lo mismo para los demás casos.
b) El sustento del principio de inmediatez en los casos de despido radica en

que su inobservancia hace presumir que el empleador “olvidó” o “perdo-
nó” la falta grave, no pudiendo “volver sobre sus pasos” y fundar el despido
en esa falta grave “ya olvidada”.
No existe razón objetiva para no esgrimir el mismo argumento en los casos

de sanciones disciplinarias menores. Además, si por presunción el emplea-
dor olvida lo más (falta grave), también olvidará lo menos (falta menor).
c) Por un simple análisis lógico, las faltas tienen que ser inmediatamente
acusadas y sancionadas por el empleador, dentro de un plazo razonable.
Sería absurdo que se sancione al trabajador por un hecho que cometió, por
ejemplo, muchos meses atrás. Viene a colación el concepto de seguridad
jurídica, que es un fin en sí misma.
Según hemos referido anteriormente, el principio de inmediatez no determina

un plazo puntual y específico para la actuación del empleador, tan solo exige que
se trate de un plazo razonable desde que el empleador tomó conocimiento de la
falta.
En otras palabras, el empleador no deberá dejar pasar un plazo mayor al tiempo

que –en circunstancias normales– le tome constatar la existencia de la falta, indivi-
dualizar al trabajador culpable y sancionarlo. No obstante, son también de aplica-
ción para estos casos los mismos criterios para el despido, referidos al momento en
193
que el empleador toma conocimiento de la falta, cuando esta requiere una etapa de
investigación previa antes de su comprobación e individualización del trabajador.
6. ¿DEBE EL TRABAJADOR CUMPLIR CON LA EXIGENCIA DE INMEDIATEZ AL

IMPUGNAR UN DESPIDO O UNA SANCIÓN DISCIPLINARIA MENOR?
La inmediatez en los términos estudiados se exige únicamente al empleador,
cuando despide o impone una sanción menor al trabajador, porque es aquel quien
impone la medida disciplinaria. Si se quiere, la inobservancia de la inmediatez be-
neficia al trabajador, quien se puede aprovechar de esa circunstancia para que se
anule o invalide la sanción que haya recibido extemporáneamente.
No obstante, sí corresponde pronunciarnos por los plazos que debe respetar el

trabajador que justamente impugna un despido o una sanción disciplinaria menor,
que son cortos, según lo veremos a continuación:
a) Para el caso del despido: el artículo 36 del TUO de la Ley de Productividad

y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR),
establece que el plazo para interponer la demanda de indemnización por
despido arbitrario es de treinta (30) días naturales contados desde que se
produjo. Es un plazo de caducidad.
La demanda debe ser interpuesta ante el Juzgado Especializado de Trabajo,
competente según las reglas de territorio conforme a la Ley Procesal del
Trabajo.
Como se aprecia, se trata de un plazo corto dentro del cual el trabajador
tendrá que, por lo menos, haber reunido todas las pruebas que demuestren
la invalidez del despido, encargar la elaboración de la demanda a su abo-
gado y presentarla en el juzgado. Si comparamos con el plazo que tendrá
ese mismo trabajador para reclamar el pago de sus beneficios sociales, que
es de cuatro (4) años, notamos aún más su brevedad.
No obstante lo dicho, el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo en
el año 1999, determinó que para efectos del cómputo de este plazo de
caducidad, no debían considerarse los días sábados, domingos, feriados
no laborables, duelos nacionales y judiciales, inicio del año judicial y
por el día del juez. En buena cuenta, entonces, el plazo de treinta (30)
días para la interposición de la demanda vino cambiado a treinta (30) días
hábiles.
194
“Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que

se refiere el artículo 36 del TUO de la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), se aplican
íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Su-
premo Nº 001-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de
funcionamiento del Poder Judicial previsto por el artículo 36 del TUO”.
Pleno Jurisdiccional Laboral Año 1999
La demanda se tramita en la vía del proceso ordinario laboral.
b) Para el caso de sanciones disciplinarias menores: el trabajador que está

en desacuerdo con la sanción disciplinaria impuesta en su contra: i) sea
porque el hecho imputado no constituye una falta por la razón que fuere, ii)
sea porque si bien se trata de una falta, él no la cometió ni participó en su
comisión, iii) sea porque la sanción es desproporcionada y vulnera la exi-
gencia de razonabilidad, iv) existió un tratamiento discriminatorio hacia su
persona; o por cualquier otro motivo; podrá impugnar la misma ejerciendo
su derecho de acción ante el Poder Judicial(41).
Para ello tendrá que presentar una demanda ante el Juzgado competente.
Actualmente, son competentes para conocer de estas demandas los jueces
de paz letrados.
El trabajador ofrecerá las pruebas que a su criterio sustentan la indebida

imposición de la sanción, de acuerdo al argumento de defensa desplegado
conforme al párrafo anterior. No se ha instituido plazo alguno de prescrip-
ción o caducidad para la interposición de la demanda, aunque se entiende
que debería realizarse inmediatamente y, lógicamente, durante la vigen-
cia de la relación laboral. Extinguido el vínculo laboral, es ya inoficioso y
hasta inútil impugnar una sanción disciplinaria menor impuesta cuando el
trabajador laboraba.
Vale decir, debe ser reclamado por el trabajador mientras esté vigente el
vínculo laboral y, naturalmente, dentro de un plazo razonable luego de
recibir la sanción disciplinaria.
La demanda se tramita en la vía del proceso sumarísimo laboral, conforme

al artículo 70 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636).
(41) La ley no exige agotar la vía interna ante la empresa antes de acudir al Poder Judicial, no obstante si fuera
el caso que existe alguna disposición propia del empleador (por ejemplo, en el Reglamento Interno de Tra-
bajo) que fija los procedimientos e instancias pertinentes, consideramos que el trabajador tendría que agotar
primero su reclamo internamente.
195
Incluso para el caso de sanciones disciplinarias distintas al despido se debe

garantizar el derecho de defensa del trabajador, en este caso por la vía
judicial. Entendemos que, en el ámbito interno, el empleador tendría que
escuchar lo que tenga que expresar a su trabajador, antes de imponer cual-
quier sanción disciplinaria, como una forma de preservar el debido proce-
so. Los derechos fundamentales son igualmente exigibles entre privados. Si
el empleador toma represalias por la demanda del trabajador y lo separa
unilateralmente de la empresa, será nulo el despido conforme al literal c)
del artículo 29 de la LPCL.
196
Capítulo 7
Principio de continuidad
Capítulo 7
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
Este principio laboral no ha sido contemplado en la Constitución Política del

Perú ni definido expresamente en alguna norma de rango legal ni reglamentario,
aunque sí está reconocido por la doctrina laboral que lo hace aplicable a muchos
casos concretos.
En nuestro ordenamiento jurídico existen, por ello, diversas disposiciones que

de alguna manera recogen el contenido de este principio, por cuya aplicación viene
entendido que el vínculo laboral de un trabajador no se ha interrumpido y persis-
tirá en las mismas condiciones, o en todo caso en condiciones iguales pero nunca
inferiores, a pesar de que existan hechos o eventos que inicialmente lleven a pen-
sar lo contrario (v. gr. la extinción del contrato de trabajo).
En palabras de Alonso García respecto al ámbito de aplicación del principio de

continuidad, señala que “pese a desaparecer el motivo que inicialmente diera lugar
al nacimiento de la relación, se determina que, de no existir formulación expresa en
contrario, tal relación (laboral) prolonga su vida indefinidamente”(42).

(aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala que: “en toda prestación
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Así como este enunciado legal viene
asociado a otro principio, el de primacía de la realidad como ya ha sido estudiado,
también está referido a la aplicación del principio que ahora analizamos porque la
continuidad del vínculo se considera ininterrumpida cuando no desaparecen los
elementos esenciales y hasta que, en todo caso, no se demuestre lo contrario.
El principio de continuidad viene a funcionar como una garantía para el tra-

bajador. Por ejemplo, el de estabilidad en el empleo y protección de su tiempo de
servicio adquirido.
(42) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ª edición, editorial Abril, noviembre de 1981,
p. 258.
199
“En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de

tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno
de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso
puedan alterar tal carácter, por lo cual este principio se encuentra íntima-
mente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar
que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de
su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos
constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica, de la
relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina
no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino tam-
bién a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido econó-
mico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su
cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una
autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a
sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida in-
mediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se
afectaría su futura pensión de jubilación”.
Casación N° 2144-2005-Lima J22
Debemos enfatizar que continuidad no es sinónimo de estabilidad, a pesar

que como hemos dicho esta es garantizada por aquella. En efecto, según el maes-
tro Américo Plá, respecto a la denominación atribuida a este principio refiere
que “continuidad (a diferencia de estabilidad) tiene una connotación sumamente
apropiada: alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a lo que se mantiene en el
tiempo, a lo que continúa. Y esa es la idea central que se quiere evocar con este
principio”(43).
Siguiendo al mismo autor, es un principio creado a favor del trabajador,

no del empleador. Por ejemplo, un empleador no podría invocar la aplicación
de este principio ante la renuncia del trabajador o el abandono del trabajo de
su servidor, pues el trabajador siempre conserva el derecho de retirarse si así lo
desea. La aplicación del principio de continuidad y la garantía de su estabilidad
no enervan el derecho del trabajador de retirarse del empleo si así lo estima
conveniente.
200
1. ¿CÓMO SE APLICA EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA DESNATURA-

LIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A PLAZO FIJO?
(aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), al tipificar las causales de desnatu-
ralización de los contratos de trabajo a plazo fijo, señala que:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración

indeterminada:
a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del

plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del
límite máximo permitido.
Es decir, si cumplido el plazo del contrato el empleador no gestiona la

renovación del contrato a plazo fijo pero su trabajador continúa laborando
de la misma forma como lo venía haciendo.
Según lo establece la ley, la renovación de los contratos de trabajo a plazo

fijo debe seguir el mismo procedimiento para el caso de la celebración del
contrato primigenio: por escrito y presentarse ante la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo.
Entonces, a pesar de que la fecha de vencimiento del contrato primigenio

ya se cumplió, toda vez que el trabajador continúe prestando servicios,
opera la continuidad del vínculo laboral, aunque ahora de manera indefini-
da y ya no a plazo fijo.
El empleador no podría luego justificar la salida del trabajador en un su-

puesto nuevo vencimiento del plazo por cuanto, reiteramos, el contrato
de trabajo se entiende ahora indeterminado. Opera el principio de con-
tinuidad en conjunción con la presunción contenida en el artículo 4 del
TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
“Si se acredita que vencido el plazo estipulado en el contrato de trabajo a

plazo fijo se continúa laborando sin solución de continuidad y sin contrato
de trabajo a plazo fijo, este se convierte en uno de duración indefinida,
por cumplimiento del precepto legal. Por ello, la resolución unilateral del
vínculo laboral es improcedente”.
Exp. Nº 1850-90-Lima
b) Cuando se trata de un contrato a plazo fijo para obra determinada o de

servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos
201
luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado

renovación.
El contrato de trabajo a plazo fijo para obra determinada o servicio especí-

fico estará vigente hasta que efectivamente se realice la obra y/o se cumpla
el servicio para los que específicamente se suscribió. Si cumplida cualquie-
ra de esas condiciones –vale decir se cumplió la obra y/o el servicio– y a
pesar de ello el trabajador continúa laborando en la empresa, se entenderá
que el vínculo laboral ha continuado y ahora de manera indefinida.
Supuestamente, al agotarse la obra o el servicio específico que motivó la

contratación, el empleador no podría continuar empleando la misma mo-
dalidad de contratación para ese trabajador. Si desea seguir contando con
ese personal, tendrá que incorporarlo como un trabajador a plazo indefini-
do o, en todo caso, utilizando otra modalidad de contratación a plazo fijo
siempre que se encuentre en el supuesto de hecho que así lo permita.
“El contrato de trabajo sujeto a modalidad para servicio específico es aquel

que se celebra entre el empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duración determinada, la cual será la que resulte necesaria
para dicho fin. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considera-
rán como de duración indeterminada cuando se trate de un contrato para
obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa pres-
tando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato,
sin haberse operado renovación”.
Exp. Nº 04773-2004-AA/TC
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal

o convencional y el trabajador contratado continuase laborando.
En este caso, la ley hace referencia al contrato de trabajo a plazo fijo de

suplencia, cuando se requiere cubrir temporalmente a un trabajador per-
manente cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causal
prevista en la ley (incapacidad temporal para el trabajo, licencias con o sin
goce de haber, descanso vacacional, etc.).
En estos casos, si la causa de suspensión del vínculo del trabajador perma-

nente sustituido ya se extinguió y, a pesar de ello, no se ha reincorporado
y, por el contrario, el trabajador sustituto (suplente) continúa laborando,
se entiende que opera la continuidad del vínculo laboral respecto de este
último, aunque ahora de manera indefinida.
Esta circunstancia hace que el trabajador sustituto pase a formar parte de

los trabajadores estables o permanentes de la planilla del empleador.
202
d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las

normas establecidas en la ley.
Un ejemplo muy frecuente es la utilización por parte de los empleadores

de los contratos de trabajo sujetos a modalidad sin estar situados fáctica-
mente en el supuesto de hecho que los habilita a valerse de este mecanis-
mo especial de contratación.
Al operar la continuidad del vínculo laboral a pesar que, en las formalidades, se

habría cumplido con la condición que extinguiría el contrato de trabajo a plazo fijo,
la principal consecuencia se referirá al tiempo de servicio del trabajador. Y ello se
reflejará en el cálculo de la indemnización si el trabajador es despedido de manera
arbitraria, porque esta se calculará por años de servicio cumplidos y teniendo como
fecha de ingreso aquella cuando el trabajador se incorporó realmente a la empresa,
y no la fecha en que el contrato se convirtió a uno de naturaleza indefinida.
2. PAGO DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES AL VENCIMIENTO

DEL PLAZO DEL CONTRATO A PLAZO FIJO
Sabemos que el cumplimiento del plazo del contrato de trabajo a plazo fijo es
una causal de extinción del vínculo laboral, cuando el mismo no ha sido formal-
mente renovado ni el trabajador ha continuado laborando luego de esa fecha, según
lo dispuesto por el inciso c) del artículo 16 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
No puede afirmarse lo mismo cuando, reiteramos, el contrato ha sido reno-

vado o cuando el trabajador ha continuado prestando servicios. En estos casos, se
entiende que el vínculo laboral continúa y no se ha interrumpido, en el primer caso
porque existe renovación expresa y, en el segundo, porque no ha existido solución
de continuidad en la prestación de los servicios.
No obstante lo dicho, muchos empleadores que tienen trabajadores contrata-

dos a través de contratos de trabajo a plazo fijo pagan la liquidación de beneficios
sociales (entiéndase, truncos) al vencimiento de cada contrato pese a que este es
renovado y el trabajador sigue laborando ininterrumpidamente. En su incorrecta
apreciación, al haberse extinguido el plazo del contrato corresponde pagar la liqui-
dación a pesar que el vínculo laboral continúa y no se ha detenido.
Lo señalado en el párrafo precedente constituye un error muy frecuente de los

empleadores porque la liquidación de beneficios sociales debe abonarse única-
mente cuando el trabajador haya cesado definitivamente en la empresa, lo cual no
ocurre cuando el contrato es renovado o el trabajador sigue prestando servicios de
manera continuada.
203
El vencimiento del contrato no implica la extinción del vínculo laboral cuando

el contrato a plazo fijo es renovado por las partes o cuando el trabajador continúa
laborando en la realidad de los hechos.
En consecuencia, si el trabajador continúa laborando luego de vencido el pla-

zo del contrato, en aplicación del principio de continuidad y en la medida que el
vínculo laboral no se ha interrumpido (por renovación o por desnaturalización),
no corresponde todavía el pago de la liquidación de beneficios sociales.
La liquidación de beneficios sociales contiene el detalle de los beneficios eco-

nómicos al cese definitivo del trabajador, y naturalmente se abona solo en este
momento.
En el siguiente cuadro didáctico graficamos lo expuesto:
¿EL CONTRATO ES RENOVADO? ¿CÓMO DEBE PROCEDER

SUPUESTO DE HECHO
¿EL TRABAJADOR SIGUE LABORANDO? EL EMPLEADOR?
El contrato a plazo fijo es renovado (renovación El empleador NO debe abonar la liquida-
Vence el plazo del contrato
expresa). No opera la extinción del vínculo ción de beneficios sociales al término del
de trabajo a plazo fijo
laboral. primer contrato
El contrato a plazo fijo no es renovado pero
el trabajador continúa prestando servicios El empleador NO debe abonar la liqui-
Vence el plazo del contrato
(no hay renovación expresa pero sí desnatu- dación de beneficios sociales al término
de trabajo a plazo fijo
ralización). del contrato
No opera la extinción del vínculo laboral.
Solo a partir de este momento el em-
El contrato a plazo fijo no es renovado y el traba-
Vence el plazo del contrato pleador SÍ deberá pagar la liquidación de
jador no sigue laborando luego del vencimiento.
de trabajo a plazo fijo beneficios sociales, porque existe cese
Sí opera la extinción del vínculo laboral.
definitivo del trabajador
3. PERIODO DE PRUEBA Y PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

El periodo de prueba es aquel lapso de tiempo, al inicio de la relación laboral,
cuyo objetivo es evaluar la capacidad del trabajador que recién se incorpora a una
empresa(44). Su duración es de tres (3) meses, por regla general.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del TUO de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-
97-TR), es recién cuando supera este periodo que el trabajador alcanzará protección
contra el despido arbitrario.
Por la propia naturaleza del periodo de prueba –cuya principal finalidad para
el empleador es evaluar el desempeño de su trabajador recientemente contratado
y del cual no tiene más opinión que sus referencias previas– durante ese lapso de
(44) En doctrina se admite también que el periodo de prueba sirve también al trabajador para que evalúe la con-
veniencia del nuevo empleo o si se adapta a él, aunque este análisis no es materia del presente estudio.
204
tiempo el trabajador podrá ser cesado incluso sin expresión de causa, aunque real-
mente responda a hechos como: i) no alcanzó a cubrir el perfil requerido, ii) reflejó
escasa predisposición para el trabajo, iii) no se identificó con los objetivos de la
organización, entre otros. El despido durante el periodo de prueba, aun si no se
sustenta en hecho alguno y/o fuese injustificado, no genera el pago al trabajador de
la indemnización por despido arbitrario.
Excepcionalmente puede ampliarse el periodo de prueba a seis (6) meses para

los trabajadores de confianza, y hasta un (1) año para quienes ocupan cargos de
dirección. Vale decir, para estos grupos especiales de trabajadores la protección
contra el despido arbitrario puede ser diferida por más tiempo que para el resto de
los trabajadores “comunes”, cuyo periodo de prueba no puede exceder en ningún
caso de tres (3) meses, según ya ha sido mencionado.
Estamos, para el caso de trabajadores de dirección y de confianza, frente a un

régimen flexible de protección, que en rigor puede justificarse pues si las labores
que desempeñarán son de alta responsabilidad, amerita que el empleador cuente a
su favor con un mayor tiempo para evaluar el desempeño.
Ahora bien, hecha esta breve introducción al tema, cabe mencionar que el
haber superado el periodo de prueba es un hecho importante en la relación laboral
que no traerá mayores cuestionamientos cuando el vínculo es de naturaleza indefi-
nida o indeterminada. Simplemente se constatará una vez transcurrido el plazo de
3 meses, o de 6 meses o 1 año en caso de trabajadores de confianza y de dirección,
según el caso.
La cuestión se complica cuando el contrato de trabajo se celebra a plazo deter-

minado (a plazo fijo) por un lapso igual o menor a tres (3) meses, y cuando este con-
trato es renovado a su vencimiento, en cuyo caso la aplicación del principio de con-
tinuidad respecto del periodo de prueba podrá tener las siguientes consecuencias:
a) Si el contrato de trabajo a plazo fijo tuvo tres (3) meses de vigencia y es

renovado inmediatamente, se entiende que al momento que inicie la re-
novación del vínculo el trabajador ya superó el periodo de prueba y tiene
protección contra el despido arbitrario a partir del inicio de la renovación.
Se aplica el principio de continuidad en tanto el vínculo laboral no se ha

interrumpido.
b) Si el contrato de trabajo primigenio se celebra por un lapso menor a tres

(3) meses, lo cual es perfectamente legal y posible, y el mismo es renovado
inmediatamente, consideramos que aun cuando el tiempo de servicios no
alcance todavía el lapso de tres (3) meses igualmente el trabajador ya ha
superado el periodo de prueba, a su favor.
205
El sustento jurídico de nuestra afirmación es que si la finalidad del periodo

de prueba es evaluar la capacidad y desempeño del nuevo trabajador, si el
empleador considera renovarle el vínculo pese a que solo ha transcurrido
un lapso menor a tres (3) meses por cuanto el contrato primigenio tenía un
plazo de vigencia menor a tres (3) meses, se entiende que tácitamente ha
aprobado positivamente el desempeño del trabajador, tanto que le reno-
vará el vínculo. Se debe entender que el trabajador superó el periodo de
prueba, caso contrario, repetimos, no le sería renovado el contrato.
Se aplica también el principio de continuidad porque el vínculo laboral no

se ha interrumpido. No obstante, en una interpretación favorable al traba-
jador, se admite la interrupción únicamente para efectos de determinar que
el trabajador superó el periodo de prueba.
c) También se entiende que el trabajador ha superado el periodo de prueba

cuando estuvo vinculado a una empresa mediante un contrato de trabajo a
plazo fijo de duración igual a tres (3) meses pero no fue recontratado inme-
diatamente sino luego de transcurrido un cierto lapso de tiempo.
En este caso, cuando el trabajador sea recontratado luego de transcurrido

cierto tiempo, se entenderá que en su reingreso ya no habrá periodo de
prueba pues este habrá sido superado con aquel primer contrato. A pesar
de que existió interrupción entre uno y otro contrato, y en rigor se trata de
otra relación laboral y no una continuidad de la misma, se aplica el princi-
pio de continuidad únicamente para efectos de determinar que el periodo
de prueba ha sido superado.
Este supuesto solamente admite dos situaciones excepcionales de acuerdo

con lo señalado en el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento al
Empleo (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR):
- Si el trabajador es recontratado para cumplir labores notoria y cualitati-

vamente distintas a las cumplidas en el contrato primigenio.
- Si ha transcurrido por lo menos tres (3) años desde que venció el contra-
to primigenio.
En estos dos casos excepcionales, el trabajador deberá cumplir nuevamen-

te el periodo de prueba.
206
RENOVACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO CON

PERIODO DE PRUEBA SUPERADO
Conste por el presente documento privado, la RENOVACIÓN DE CONTRATO A PLAZO FIJO que
celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC Nº __________, represen-
tada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________, con
domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la
otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio
en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual le
presta servicios ocupando el cargo de ____________. Dicho vínculo laboral se generó con
el contrato de trabajo a plazo fijo celebrado entre las partes con fecha ___ de __________
de 2010, con un plazo de vigencia de tres (3) meses.
SEGUNDO: Por acuerdo expreso de las partes, EL EMPLEADOR y EL TRABAJADOR han
acordado renovar el vínculo laboral en los mismos términos y condiciones fijados en el citado
contrato primigenio.
TERCERO: Con relación al periodo de prueba, se deja constancia que habiendo transcurrido
el plazo de tres (3) meses, se entiende que EL TRABAJADOR ya lo ha superado, gozando ya
de protección contra el despido arbitrario.
Leído que fue por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en
señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.
_______________ _______________
4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN CASO DE FUSIÓN

DE EMPRESAS
De conformidad con lo establecido por el artículo 344 de la Ley General de
Sociedades, por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, sea
integrándose y constituyendo una nueva, o por absorción de una o más por otra ya
existente, determinando la transferencia en bloque y a título universal de sus patri-
monios y teniendo como consecuencia el ingreso de los socios de las sociedades
disueltas en la resultante.
En otros términos, por la fusión una empresa absorbe a otra(s), o dos o más
empresas se unen para formar una nueva empresa distinta de ellas.
En materia de contratación laboral, al existir una fusión se pueden presentar los

siguientes dos escenarios:
a) Que los trabajadores de la empresa absorbida o de las que formarán una

nueva empresa, cesan en sus respectivas empresas antes de la fusión.
Este supuesto no acarrea ninguna dificultad en su aplicación por cuanto el

vínculo laboral se extingue antes de materializada la fusión empresarial.
207
Cuando opere la fusión iniciarán un nuevo vínculo laboral con la empresa

que subsiste.
b) Que los trabajadores de cada una de las empresas a fusionar continuarán

laborando luego de la fusión, a favor de la empresa que resulte y subsista
luego de materializada la unión.
En este último caso, se entenderá que el vínculo laboral que inició antes de
la fusión no se interrumpe con ella sino que continúa en los mismos térmi-
nos y condiciones, en estricta aplicación del principio de continuidad. La
empresa absorbente asume el activo y el pasivo de la empresa absorbida, y
para efectos laborales, asume la posición de empleador. Lo mismo para el
caso de la nueva empresa creada por las empresas fusionadas.
Así, los trabajadores que prestaban servicios a favor de la empresa absorbi-

da tendrán en adelante, como empleador, a la empresa absorbente. Empe-
ro, el tiempo de servicios no se ve interrumpido pues la fecha de ingreso
será aquella en la que ingresaron a la primera compañía. Los trabajadores
tienen el derecho de acumular los periodos de servicios.
No es requisito para su existencia, pero se recomienda que en el acuer-

do donde conste la fusión (Junta General de Accionistas y Escritura Públi-
ca) se inserte una cláusula que recoja ese sentido, como protección a los
trabajadores.
Naturalmente, si la empresa resultante luego de la fusión tiene como plan de

negocios uno donde no encajan los nuevos trabajadores, tendría que negociar con
los trabajadores de la empresa absorbida un retiro voluntario y consensuado, quizá
otorgando incentivos a la renuncia o bonificaciones económicas. De despedirlos
por causa de la fusión estaremos frente a un despido arbitrario y generará la obliga-
ción de abonar la indemnización por despido arbitrario.
CLÁUSULA: Por causa de la fusión acordada en las Juntas Generales de Accionistas de

fechas ___ de ________ de 2010 y del ___ de __________ de 2010, y contenida en
la presente Escritura Pública, se deja constancia que los trabajadores de LA EMPRESA
ABSORBIDA continuarán el vínculo laboral que tenían con ella en los mismos términos
y condiciones aunque, en adelante, con LA EMPRESA ABSORBENTE, la misma que en
adelante será su empleador y tendrá que respetar el tiempo de servicios adquirido y la
categoría de cada trabajador.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, LA EMPRESA ABSORBENTE podrá
optar por negociar individual o colectivamente con los trabajadores de LA EMPRESA
ABSORBIDA su retiro voluntario, otorgando compensaciones económicas y/o incentivos,
según se acuerde oportunamente.
208
4.1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisición o

traspaso de personas jurídicas?
Este supuesto es distinto al estudiado anteriormente, pues se refiere a la trans-
ferencia de dueños de una empresa, más que a la unión de dos compañías. En tér-
minos sencillos, existe un cambio de dueños de la empresa, sin que esta se fusione
con otra compañía.
Ahora bien, para iniciar adecuadamente el análisis de este punto, debemos acu-
dir primero a las normas civiles que regulan la existencia de las personas jurídicas.
Así, el artículo 78 del Código Civil señala que:
“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de

estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados
a satisfacer sus deudas”.
En palabras del jurista Javier de Belaunde López de Romaña: “la existencia dis-
tinta de la persona jurídica frente a la de sus miembros tiene su origen en la distin-
ción entre esferas jurídicas que surge con el nacimiento de la persona jurídica. Así,
al nacer una persona jurídica surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y
deberes, por lo que se da una autonomía jurídica entre la personalidad de esta y la
de sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurídico el que reconoce capa-
cidad para adquirir derechos y ser sujeto de deberes y es en ese sentido que recono-
ce a la persona jurídica como un ente autónomo y diferenciado jurídicamente”(45).
Tenemos, entonces, que los sucesos que se presentan en una persona jurídica
respecto al cambio de los dueños, son hechos que incumben al fuero interno de
la persona jurídica. Pues, para efectos externos la persona jurídica sigue y seguirá
siendo la misma.
Este cambio de dueños puede provenir, por ejemplo, de una transferencia de

acciones o de participaciones en las sociedades con fines de lucro, el retiro de uno
o más asociados o el ingreso de uno nuevo en las asociaciones civiles sin fines de
lucro; o en otros casos dependiendo de las características de cada persona jurídica
en particular(46).
En todos estos supuestos, la persona jurídica continúa siendo la misma persona

jurídica, justamente por la explicación que hemos comentado, en el sentido que
tiene vida propia, autónoma e independiente de los miembros que la conforman. Es
también un centro de imputación de derechos y obligaciones.
(45) DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Código Civil comentado. Tomo I, segunda edición, Gaceta
Jurídica, mayo de 2007, p. 300.
(46) En las sociedades con fines de lucro, la Junta General de Accionistas o de Socios es el órgano supremo;
mientras que en las asociaciones este órgano supremo está constituido por la Asamblea de Asociados.
209
Trasladando este razonamiento al plano laboral, y en aplicación del principio

de continuidad, se concluye que el vínculo laboral con los trabajadores contratados
por la persona jurídica en cuyo interior existe cambio de dueños o de participa-
ciones, se mantiene en los mismos términos pactados, sin que se vea afectado por
las circunstancias internas que se hayan podido presentar en la persona jurídica. El
empleador sigue siendo el mismo; el cambio de socios o accionistas no implica el
cambio de empleador, por lo tanto no implica la interrupción del vínculo laboral.
La misma persona jurídica, ahora con otros dueños, no interrumpe la continui-

dad del vínculo laboral con sus trabajadores. Se mantiene incólume.
4.2. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusión

o traspaso de empresas
El inciso e) del artículo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Tra-
bajo (aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR) señala que:
“La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:
(…)
a) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión,

traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares”.
La fusión, venta, traspaso o cambio de giro del negocio de la empresa no de-

termina la caducidad del convenio colectivo de trabajo celebrado por la empresa
absorbida, comprada, traspasada o cuyo giro de negocios fue modificado, según el
caso, ya que persistirá hasta el vencimiento del plazo inicialmente fijado.
Por lo tanto, los beneficios pactados en dicho convenio colectivo deben ser
asumidos por la empresa adquirente muy a pesar que no haya intervenido en su
generación, por lo tanto no podrá desconocerlos so pretexto de haber adquirido
recientemente el negocio. Supuestamente, cuando se valorizó la empresa antes de
que se materialice la operación de compra, se ha previsto el costo que involucraría
la continuidad en el otorgamiento de los beneficios.
No es más que una consecuencia de lo anteriormente estudiado, en virtud de

la aplicación del principio de continuidad.
210
Nota:
Surge la interrogante, eso sí, en el caso que la empresa absorbente con la que en adelante el ex trabajador de la empresa
absorbida tendrá el vínculo laboral cuente también con un convenio colectivo: ¿tendrá derecho a percibir también los
beneficios de ese otro convenio colectivo?
Consideramos que sí le asistirá el derecho de percibir también los beneficios del convenio colectivo celebrado por la
empresa absorbente, justamente porque se trata de su nuevo empleador. Claro está, siempre que no exista alguna cláusula
en el convenio colectivo que pueda restringir o limitar el goce de sus beneficios.
5. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y LOS GRUPOS DE EMPRESAS

En nuestra legislación positiva actual no existe una definición de “grupo de
empresas”. No obstante, de acuerdo con lo señalado por Elmer Arce: “tales grupos
se configuran como la situación de varios empresarios (generalmente sociedades)
jurídicamente independientes que, por estar sometidos a una dirección única de
contenido general (basado en la participación, el contrato o las relaciones persona-
les) constituyen una unidad económica(47).
Pueden asimilarse como requisitos para determinar la existencia de un grupo

de empresas, los siguientes:
- Independencia económica de cada empresa, claro está dentro de los már-

genes de la dirección económica que implica una dirección económica
común.
- Dirección unitaria originada en la unidad económica.
La existencia de un grupo de empresas puede acarrear la existencia de respon-

sabilidad solidaria entre ellas respecto de las remuneraciones y beneficios sociales
de los trabajadores de cada una de ellas. En este caso, no existe aplicación del prin-
cipio de continuidad porque el vínculo laboral se extendió solamente respecto de
una sola empresa, aunque esta formara parte de un grupo económico. Reiteramos,
el trabajador podrá dirigirse contra cualquiera de las empresas del grupo para el
cobro de sus derechos laborales, aunque en rigor, el vínculo laboral se desarrolló
exclusivamente para una sola de las empresas del grupo.
Distinto es el caso de aquel trabajador que labora sucesiva e indistintamente

para dos o más empresas que forman parte de un mismo grupo, pero que en la rea-
lidad de los hechos está controlada por una única persona jurídica. Aquí sí podemos
aplicar el principio de continuidad ya que la prestación de servicios del trabajador
no se interrumpió aunque haya sido realizada indistintamente a favor de más de una
empresa del grupo. Se trata, eso sí, de un fraude a la persona jurídica pues esta es por
definición autónoma. El tiempo de servicios nunca se interrumpirá en estos casos.
(47) ARCE ORTIZ, Elmer. “Grupo de empresas y Derecho Laboral”. En: Ius et Veritas. Nº 26, Año XIII, PUCP,
Lima, junio de 2003, p. 248.
211
• Imaginemos el caso de un negocio hotelero, donde existe también un res-

taurante y un casino dentro de sus instalaciones. Estos negocios son contro-
lados, cada uno, por tres empresas que conforman un grupo económico,
que por razones contables y tributarias ha optado por este esquema. Su-
cede que un mismo trabajador presta indistintamente labores de botones,
mozo y dealer en el hotel, restaurante y casino, respectivamente. Un pe-
riodo de tiempo labora en un puesto, otro periodo en otro y así de manera
indistinta. En aplicación del principio de continuidad el tiempo de servicios
será tomado como único, aunque haya laborado en rigor para tres personas
jurídicas distintas, pues como quiera que estamos frente a una situación de
fraude se aplicará el principio de continuidad a favor del trabajador.
“La incorporación de un trabajador de una empresa a otra del mismo grupo

económico en modo alguno puede ser reputada como una circunstancia
que importe la resolución del contrato de trabajo inicial que lo vinculaba
con la primera, sino que al formar parte ambas del mismo grupo económi-
co debe entenderse que su contrato de trabajo continuó ejecutándose sin
solución de continuidad”.
Exp. Nº 252-2008-BE(S)
6. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL TITU-

LAR DE UNA PERSONA NATURAL CON NEGOCIO (EMPRESA UNIPERSO-
NAL) QUE ACTÚA COMO EMPLEADOR
Nuestra Constitución Política del Estado reconoce la pluralidad económica,
permitiéndose diversas formas bajo las cuales las personas pueden participar en la
economía nacional y generar riqueza. Por ejemplo, agrupándose con uno o más
sujetos y constituir una persona jurídica con fines lucrativos (sociedad), o sin agru-
parse, una sola persona afecta parte de su patrimonio y constituye una persona
jurídica no asociativa (empresa individual de responsabilidad limitada) o, en otros
casos, mantendrá su individualidad y su carácter, sin llegar a constituir persona
jurídica alguna.
De las anteriormente citadas, justamente la última es la figura que conocemos

como “persona natural con negocio” o también llamada “empresa unipersonal”.
No es una persona jurídica pero igualmente es una entidad que interactúa en el
mercado como una empresa más, desarrollando la o las actividades económicas
que estime conveniente. En la práctica, las personas naturales con negocio suelen
dedicarse principalmente al comercio.
La persona natural con negocio puede cumplir el rol de empleador, pues si

para lograr sus fines requiere contratar colaboradores y personal en general, podrá
212
hacerlo directamente y, por tanto, le serán atribuidos todos los poderes y obligacio-
nes propios de un empleador del régimen laboral de la actividad privada.
Vale decir, podrá celebrar contratos de trabajo, su personal estará bajo su exclu-
siva subordinación, sancionará la indisciplina de sus empleados, actuará como agen-
te de retención de los aportes pensionarios, entre otros con implicancia laboral.
En estricto, los trabajadores de la empresa unipersonal, comprendidos en este

grupo también a los parientes consanguíneos hasta el segundo grado y al cónyuge
con quienes se celebró el acuerdo en contrario de existencia de vínculo laboral,
tienen derecho a todos los beneficios propios del régimen laboral de la actividad
privada, tales como compensación por tiempo de servicios (CTS), gratificaciones
legales y descanso vacacional, sin distinción alguna.
Con relación a las causales de extinción del vínculo laboral entre la persona
natural con negocio o “empresa unipersonal” y sus trabajadores, son las mismas
que la legislación ha previsto para los casos en que el empleador sea una persona
jurídica (despido, renuncia, mutuo disenso, etc.), añadiéndosele que también se
extinguirá en caso de fallecimiento del titular, naturalmente porque se trata de una
persona humana. La muerte del titular del negocio o empresa unipersonal conlleva
la desaparición de una de las dos partes esenciales de la relación laboral, en este
caso del empleador.
Esta causal está prevista en el literal a) del artículo 16 del TUO de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-
TR), que tipifica como causal de extinción del contrato de trabajo, “el fallecimiento
del trabajador o del empleador si es persona natural”.
Corresponderá entonces, al deceso del empleador, pagar al trabajador la co-

rrespondiente liquidación de beneficios sociales.
Ahora bien, el artículo 17 de la misma ley estipula que, no obstante el falle-

cimiento del empleador, el trabajador podrá continuar laborando por un tiempo
adicional si así lo acuerda con los herederos de aquél, mientras se lleva a cabo la
liquidación del negocio que antes conducía el difunto titular.
Es decir, el acuerdo debe tener por objeto que el trabajador ayude a la familia
en la liquidación de la empresa unipersonal. En la práctica, este pacto se suele sus-
cribir con el contador cuya intervención suele ser imprescindible en el proceso de
extinción de un negocio, aunque, claro está, puede celebrarse también con otros
trabajadores.
Por disposición expresa de la ley, el plazo del convenio entre el trabajador y los
herederos no podrá ser mayor a un (1) año. Este acuerdo debe celebrarse por escrito
y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para su registro.
213
En consecuencia, apreciamos una manifestación del principio de continuidad

en cuanto a las relaciones laborales al interior de una persona natural con negocio,
en cuyo caso se entenderá que el vínculo laboral continuará, ahora, con los here-
deros del empleador aunque con la única finalidad de liquidar los bienes del nego-
cio. Como principales consecuencias de ello podemos considerar las siguientes:
a) No obstante el fallecimiento del empleador, que es una de las partes esen-

ciales de la relación de trabajo, y que determinaría la extinción del vínculo
laboral, al haberse celebrado el acuerdo con los herederos para continuar
la relación laboral, no procede pago de liquidación de beneficios sociales.
b) Como consecuencia de ello, el pago de la liquidación de beneficios socia-

les se realizará únicamente al finalizar el acuerdo de continuación suscrito
con los herederos, teniendo como fecha de ingreso la real, esto es, cuando
se incorporó a la persona natural con negocio, cuando el causante vivía.
c) Se entiende que el trabajador ya superó el periodo de prueba, no estando

sujeto a nueva evaluación ahora con los miembros de la sucesión de quien
en vida fue el titular de la empresa unipersonal.
CONVENIO DE CONTINUACIÓN DE VÍNCULO LABORAL POR FALLECIMIENTO DE TITULAR

DE EMPRESA UNIPERSONAL (PERSONA NATURAL CON NEGOCIO)
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE CONTINUACIÓN DE VÍNCULO

LABORAL POR FALLECIMIENTO DE TITULAR DE EMPRESA UNIPERSONAL (PERSONA
NATURAL CON NEGOCIOS), que celebran, de una parte, la SUCESIÓN DE QUIEN EN VIDA
FUE _____________ con RUC Nº __________, representada por el Sr. ________________
identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________,
en lo sucesivo LA SUCESIÓN; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado
con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRA-
BAJADOR; en los siguientes términos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantenía con quien en vida fue el Sr. ______________ una
relación laboral por la cual le prestaba servicios ocupando el cargo de ____________. Dicho
vínculo laboral se extinguió por el fallecimiento de esta última persona, ocurrida con fecha
___ de _________ de 2010.
En ese sentido, de conformidad con el inciso a) del artículo 16 del TUO de la Ley de Confor-
midad y Productividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR) este evento,
en principio, extinguió el vínculo laboral que mantenía con EL TRABAJADOR.
SEGUNDO: No obstante lo señalado en la cláusula primera, y porque así lo permite el artículo
17 del TUO de la Ley de Conformidad y Productividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR), EL TRABAJADOR y LA SUCESIÓN han acordado continuar el vínculo laboral
que antes mantenía con su causante, Sr. _________________, solamente para efectos de
la liquidación del negocio.
Las partes arriban a este acuerdo porque declaran saber que la intervención de EL TRABAJADOR
es importante para efectos de la extinción del negocio ya que conocía de cerca las distintas
actividades y proyectos que en vida tenía el causante.
214
TERCERO: Por acuerdo expreso de las partes, EL TRABAJADOR mantendrá los mismos dere-
chos y condiciones que antes tenía con el causante Sr. _________________ en lo referido a su
remuneración y beneficios sociales, los que en adelante serán asumidos por LA SUCESIÓN.
CUARTO: Se deja constancia que por tratarse este acuerdo de uno de continuación de un
vínculo laboral preexistente, EL TRABAJADOR ya superó el periodo de prueba.
QUINTO: El plazo de vigencia del presente convenio será de ___ (____) meses, contados a
partir de su suscripción.
Leído que fue por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en
señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.
6.1. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona

natural con negocio), ¿se aplica el principio de continuidad como en
los casos de transferencia de dueños de una persona jurídica?
Hemos tocado en líneas anteriores, que el cambio de dueños de una persona
jurídica no interrumpe el vínculo laboral con los trabajadores por ella contratados,
por la naturaleza misma de la persona jurídica que tiene vida propia y autónoma,
distinta de los miembros que la conforman. El cambio de los dueños no determina
el cambio de la persona jurídica.
Ahora bien, ¿Sucede lo mismo para el caso empresas unipersonales (persona

natural con negocio) que como ya hemos explicado no son personas jurídicas?
Consideramos que la consecuencia es la misma que para el caso de las perso-

nas jurídicas, en aplicación del principio de continuidad, aunque el escenario sea
radicalmente distinto. Pese a que el traspaso que haga el dueño de una empresa
unipersonal a una tercera persona implica sí el cambio total del empleador, los
trabajadores que laboran para esta empresa mantienen la continuidad de su vínculo
laboral, en las mismas condiciones y con el derecho de acumular su tiempo de
servicios.
No existe interrupción ni solución de continuidad, a pesar que el empleador,

en rigor, no es el mismo justamente porque se trataba de una persona natural y no
de una persona jurídica. Más que la continuidad de la persona (porque no la hay),
lo que realmente se nos presenta es la continuidad del negocio.
7. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y TRASPASO O TRANSFERENCIA DE TRA-

BAJADORES
La colaboración empresarial entre dos o más organizaciones también puede
estar relacionada con el capital, quizá, más valioso de una compañía. Nos estamos
215
refiriendo a su capital humano. Cada empresa mantiene su autonomía ya que no se

trata de una fusión o unión empresarial.
En la práctica laboral, puede suceder que una compañía que tiene la intención
de paralizar sus labores sin extinguirse ni liquidarse, acuerda con sus trabajadores
que sean trasladados a otra empresa y laboren para esta última, de manera tal que
esta sea la que en adelante ostente la calidad de nuevo empleador. Se busca que los
trabajadores no se vean perjudicados con la situación desfavorable del empleador
inicial.
No nos situamos en caso de fusión o traspaso de dueños de una empresa sino

que una empresa entrega a otra sus trabajadores, generalmente porque aquella pa-
ralizará sus actividades sin extinguirse ni liquidarse. Usualmente es una figura muy
utilizada entre empresas vinculadas.
Con respecto al vínculo laboral de los trabajadores que serán traspasados, se

pueden presentar los siguientes dos escenarios:
a) La empresa que traslada o entrega al trabajador extingue el vínculo laboral

con él, abonándole la correspondiente liquidación de beneficios sociales.
En este caso, el trabajador ingresará como nuevo empleado a la segunda

empresa, iniciando “desde cero” el tiempo de servicios (por ejemplo, para
el record vacacional) y sujeto a periodo de prueba.
b) La empresa que traslada o entrega al trabajador acuerda con la empresa

receptora que esta asumirá el tiempo de servicios del trabajador, por tanto
no abona la liquidación de beneficios sociales.
Aquí, la empresa receptora asume como propio el record vacacional de los

trabajadores trasladados, así como la compensación por tiempo de servi-
cios y demás beneficios sociales. En cuanto al periodo de prueba, se entien-
de que el trabajador ya lo ha superado por lo que su ingreso a la empresa
receptora no lo obligará a cumplirlo, a menos que vaya a realizar labores
notoria y cualitativamente distintas.
En este segundo escenario, si el trabajador estuvo contratado en la empresa

que lo traslada mediante contrato de trabajo sujeto a modalidad (a plazo
fijo), la empresa receptora tendrá que considerar el número de años que ha
tenido ese contrato para no superar el plazo máximo legal de contratación.
Reiteramos, en este caso el tiempo de servicios del trabajador no inicia
“desde cero”.
Finalmente, cabe resaltar que el trabajador siempre deberá prestar su previa y

expresa autorización para que se realice una operación como la que se menciona,
caso contrario no podrá llevarse a cabo.
216
No es obligatorio que sea comunicado al Ministerio de Trabajo y Promoción

del Empleo, aunque nada impide que las empresas involucradas lo hagan.
CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR
Conste por el presente documento el CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR que

celebran, de una parte, la empresa _______ con RUC Nº ______________, con domicilio
en ___________________, debidamente representada por __________________, que
en adelante se denominará LA EMPRESA 1; de otra parte, la empresa ________, con RUC
Nº ______________, con domicilio en ______________, debidamente representada por
___________________, que en adelante se denominará LA EMPRESA 2; y, de la otra parte,
el señor ________________, identificado con DNI Nº___________, que en adelante se
denominará EL TRABAJADOR; en los términos y condiciones siguientes:
PRIMERO: LA EMPRESA 1 es una institución dedicada a _________________.
Por su parte, LA EMPRESA 2 es una institución cuyo giro principal es _____________
_____.
EL TRABAJADOR presta servicios en LA EMPRESA 1 desde el ___ de ______ de _______
(fecha de ingreso) bajo el régimen laboral de la actividad privada.
SEGUNDO: A través del presente convenio, y en atención al plan de reorganización empresarial
que se viene ejecutando en LA EMPRESA 1, esta y LA EMPRESA 2 deciden, con el consenti-
miento previo de EL TRABAJADOR, ratificado en la suscripción del presente Convenio, que este
último se incorpore a laborar indefinidamente (o temporalmente, dependiendo si el contrato de
trabajo es a plazo indefinido o fijo) a LA EMPRESA 2 a partir del___ de ________ de ___.
TERCERO: Las partes acuerdan el reconocimiento por parte de LA EMPRESA 2 del tiempo
de servicios acumulado por EL TRABAJADOR en LA EMPRESA 1, así como de los derechos
laborales de los que venía gozando el segundo durante su relación laboral con esta última.
CUARTO: Conforme a la legislación vigente, los depósitos de la compensación por tiempo de
servicios efectuados por LA EMPRESA 1 tienen carácter cancelatorio, por lo cual los períodos
a los que correspondían tales depósitos, no podrán ser computados nuevamente.
QUINTO: Por el presente documento, las partes convienen que LA EMPRESA 2 abonará a EL
TRABAJADOR una remuneración ascendente a S/__________.
En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de Lima, a los_____
días del mes de __________ de 2010.
LA EMPRESA 1 LA EMPRESA 2 EL TRABAJADOR
217
Sumilla: COMUNICA CONVENIO DE TRANS-

FERENCIA DE TRABAJADOR
A LA SUBDIRECCIÓN DE REGISTROS GENERALES Y PERICIAS DEL MINISTERIO DE TRABAJO

Y PROMOCION DEL EMPLEO:
____________________, identificada con RUC Nº __________, con domicilio en
____________________, Lima, debidamente representada por su __________, señor
____________________, identificado con DNI Nº __________, atentamente decimos:
Que, mediante el presente documento cumplimos con informarles que nuestra empresa ha
celebrado con la empresa _______________ con RUC Nº ________________, sendos
convenios privados de transferencia de trabajadores, en virtud de los cuales se estableció
que a partir del _____ de __________ del año _____, estos trabajadores mantendrían una
relación laboral con nuestra empresa.
De conformidad con lo anterior, comunicamos para su conocimiento el convenio de trans-
ferencia de trabajadores suscrito con el señor_______________, identificado con DNI
Nº________________con fecha ___de ___________del año__________, el cual adjuntamos
al presente escrito en tres (3) ejemplares.
POR LO TANTO:
A la Subdirección de Registros Generales y Pericias del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo, solicitamos acceder a lo solicitado por ser de justicia.
OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito los siguientes documentos:
1. Copia simple del documento que contiene el poder de nuestro apoderado.
2. Copia simple del documento de identidad de nuestro apoderado.
3. Tres (3) ejemplares del convenio de transferencia de trabajadores suscrito con el se-
ñor_______________ de fecha___ de _______del año_______.
Lima, _____ de __________ de 2010
218
Capítulo 8
Principio de igualdad
Capítulo 8
PRINCIPIO DE IGUALDAD
(…)
1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”.
Concordado a ello, el artículo 2.2 de la misma Carta señala:
“Toda persona tiene derecho:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de

origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole”.
Analizando de manera conjunta ambos enunciados constitucionales, aprecia-

mos que los conceptos de igualdad y no discriminación van de la mano, aunque
ciertamente son autónomos uno del otro.
Sobre el particular, Américo Plá establece una distinción basada en las siguien-
tes dos razones:
a) El principio de no discriminación es la versión más modesta o simple de

este principio (igualdad): prohíbe introducir diferenciaciones, por razones
no admisibles.
221
b) El principio de igualdad es más amplio y ambicioso y, a veces, recibe el

nombre de principio de equiparación(48).
En otros términos, puede postularse que el mandato de no discriminación está

contenido dentro del principio de igualdad y apunta básicamente a detallar los cri-
terios por los cuales está prohibido a las personas (al empleador, en materia laboral)
realizar distinciones. Será inaceptable fijar distingos en dichas razones prohibidas.
Veremos más adelante que el principio de igualdad sí admite tratos diferenciados
pero, reiteramos, en ningún caso por los motivos que la propia Constitución ha
detallado.
1. IGUALDAD DE TRATO E IGUALDAD ANTE LA LEY

Son dos conceptos diferentes. Coincidimos con Javier Neves en el sentido que
la igualdad ante la ley vincula básicamente al Estado, en lo que refiere a la actividad
legislativa, administrativa y jurisdiccional.
Miguel Rodríguez Piñero y María Fernández López señalan que: “el entender
la igualdad ante la ley como consecuencia de la generalidad de la propia norma
legal (expresión además de una voluntad general) supone el que todos se someten
igualmente al ordenamiento y todos tienen igual derecho a recibir la protección
de los derechos que ese ordenamiento reconoce. Pero esa igualdad ante la ley va
a producir efectos significativos en el plano de la puesta en ejecución de la propia
ley, es decir, en el momento de la aplicación de la ley. La igualdad ante la ley será
entendida como igualdad en la aplicación de la ley”(49).
Con respecto a la igualdad de trato, en palabras de Neves Mujica, “vincula a la

autonomía privada en sus diversas exteriorizaciones, normativas o no normativas.
Quedan comprendidas las decisiones unilaterales del empleador (no contratar o
no promover o sancionar a un trabajador), de la organización sindical (no admi-
tir, impedir la participación o separar a un afiliado), o de la autonomía colecti-
va (excluir de los alcances de un convenio colectivo o conferir ventajas mayores
a unos trabajadores), ejemplos que quedarían proscritos si se hubieran adoptado
arbitrariamente”(50).
En el terreno laboral, nuestra Constitución reconoce la igualdad de oportunida-

des sin discriminación, lo que podríamos equiparar a la igualdad de trato, exigible
al empleador. Esta igualdad de oportunidades se manifiesta antes de iniciada la
relación laboral al ofrecer puestos de trabajo, o durante la misma, por ejemplo, en

(49) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Igualdad y discriminación. Editorial Tecnos,
Madrid, 1986, p. 20.
222
la posibilidad de acceder a determinados beneficios o capacitaciones costeadas por

el empleador.
Sobre esto último, a modo de ejemplo, a menos que el empleador no tenga mo-
tivos objetivos y fundados para restringir el goce de una “bonificación por trabajo de
sumo riesgo”, en rigor todos los trabajadores deberían tener la misma oportunidad
de acceder a su percepción si cumplen con los requisitos delimitados para su otor-
gamiento. Por ejemplo, el trabajador que, realizando labores de obrero, las mismas
no se enmarcan dentro de lo que puede entenderse como riesgo elevado, no du-
damos que no estará muy claro si tiene o no derecho a acceder a esa bonificación.
De laborar bajo esas condiciones, indudablemente que no podrá desconocérsele el
derecho.
Cabe destacar que, con la actual Planilla Electrónica (PDT-0601) es muy fácil
comprobar tratamientos discriminatorios en cuanto al otorgamiento de beneficios
en la empresa. En efecto, revisando adecuadamente la información que el propio
empleador proporciona con su declaración mensual se podría apreciar, por ejem-
plo, que se otorgan incrementos remunerativos solamente al personal de sexo mas-
culino, o se excluye de ciertos beneficios al personal sindicalizado, etc.
Agregamos también, que cuando la Constitución consagra un principio de igual-

dad de oportunidades se incluyen: i) acceso a capacitación, interna en la empresa
y externa en una institución especializada; ii) acceso a promociones o ascensos en
igualdad de condiciones; entre otros. Todo lo cual también puede ser confirmado
con la planilla electrónica.
Nota:
Con relación a las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador, la ley lo faculta a valerse de los antecedentes
de los trabajadores para aplicar sanciones diferenciadas incluso por un hecho cometido por varios trabajadores y que
sí configura falta grave sancionable con despido.
Despedirá a uno(s) y aplicará sanciones menores a otro(s) aun cuando hayan cometido el mismo hecho, al estar permitido
por el artículo 33 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Si puede valerse de los antecedentes en
caso de faltas graves, tanto más en caso de faltas menores.
En este caso, para no vulnerar el principio de igualdad y no discriminación, las razones que funden el trato diferenciado
por parte del empleador, tendrán que obedecer a situaciones objetivas: antecedentes de los trabajadores involucrados,
experiencia de ellos, etc. No podría fundarse, por ejemplo, en el sexo o raza del trabajador.
2. LA DISCRIMINACIÓN INVERSA O EL TRATO DESIGUAL AUTORIZADO

Según hemos adelantado, el derecho a la igualdad de oportunidades consagra-
do en la Constitución Política del Estado no implica que siempre deba otorgarse un
trato uniforme a todas las personas. Sino, por el contrario, “tratar igual a los iguales”
y “tratar desigual a los desiguales”, pues la realidad nos demuestra que existen las
diferencias entre los sujetos y grupos de estos. Sobre todo, respecto de grupos que
tradicionalmente han sido postergados, tal es el caso de las mujeres, los discapaci-
tados, etc.
223
Sobre este tema, Américo Plá destaca que “lo principal es la dignidad del ser
humano, que es la misma para todos, cualesquiera sean las particularidades de cada
uno. Lo accesorio son las diferencias y particularidades de cada cual, cuya propia
diversidad pasa a integrar uno de los rasgos más típicos del ser humano (…) Esto
lleva a la afirmación de que los seres humanos deben ser tratados en forma igualita-
ria, siempre que se hallen en situaciones semejantes, pero no cuando se encuentran
en posiciones diferentes. Es tan injusto tratar diferentemente las situaciones iguales
como tratar igualmente dos situaciones dispares”.
“La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una
diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es
decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localiza-
dos que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una re-
lación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo, la exis-
tencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima,
determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación
objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente acep-
tados. Se trata pues de un tema que en doctrina se conoce con el nombre
de “discriminación inversa”.
Exp. Nº 0261-2003-AA/TC-Lima J23
En consecuencia, no está proscrito el trato diferenciado si este se justifica en

razones objetivas, no así por razones subjetivas y mucho menos por las causas
establecidas en el artículo 2.2 de la Constitución Política del Estado porque ello si
atentaría contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminación.
A manera de ejemplo, el inciso d) del artículo 29 del TUO de la Ley de Produc-

tividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR)
sanciona con la nulidad al despido de un trabajador por discriminación de sexo,
raza, religión, opinión o idioma. Los despidos nulos, como sabemos, traen como
consecuencia la reposición del trabajador en su empleo.
3. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES

La Ley Nº 28983 (Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres)
establece que su objeto es establecer el marco normativo, institucional y de políticas
públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hom-
bres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar
y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública
y privada, teniendo como objetivo la plena igualdad.
224
Es una ley marco que corresponde ser desarrollada y, naturalmente que entre
los ámbitos en los que debe incidirse es el plano laboral. A decir de la propia norma
debe garantizarse el derecho a un trabajo productivo, ejercido en condiciones de
libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, incorporando medidas dirigida
a evitar cualquier tipo de discriminación laboral, entre mujeres y hombres, en el
acceso al empleo.
Para los fines de la presente norma, el artículo 2 de la Ley Nº 28983 estable-

ce que se entiende por discriminación: “cualquier tipo de distinción, exclusión o
restricción, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas, inde-
pendientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y
el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo es-
tablecido en la Constitución Política del Perú y en los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado peruano”.
Sobre el acceso de las mujeres al empleo en igualdad de condiciones que los

hombres, Miguel Rodríguez Piñero y María Fernández López señalan que “el
tema de la igualdad en el empleo hombre-mujer no se resuelve tan solo asegu-
rando, la igualdad de trabajo, igualdad de condiciones de trabajo, ya que la mujer
tiene dificultades específicas para el acceso al trabajo y para la promoción en el
trabajo que da lugar a una distribución de empleos, desfavorable para la mujer”(51).
Corresponde al Estado, y a los particulares también, diseñar y ejecutar pro-

gramas de acceso de las mujeres al empleo, en igualdad de condiciones que los
hombres. Y, qué duda cabe, en los mecanismos de promoción, también.
3.1. Discriminación en las ofertas de empleo

La oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán
contener requisitos que constituyen discriminación, anulación o alteración de la
igualdad de oportunidades de trato.
(51) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Ob. cit., pp. 200-201.
225
“Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan

los actos de discriminación tanto en el acceso al empleo como en el trato
dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utiliza-
ción de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva
y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distin-
tos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; además de tratos
diferenciados basados en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen
social, etc.”.
Exp. Nº 0008-2005-AI
En este terreno, es muy frecuente que se presenten situaciones de discriminación

indirecta, vale decir, se trata de medidas aparentemente neutras y no discriminatorias
pero que, en su aplicación práctica, sí generan lo que se conoce como “impacto
adverso”. A pesar que la intención de la empresa no es discriminar a las personas, la
ejecución práctica de la oferta de empleo sí tendrá un impacto negativo.
Apreciemos los siguientes ejemplos:
• Una empresa dedicada a la actividad de call center desea contratar per-

sonal únicamente femenino y de “buena presencia”, por lo que establece
como requisito en la convocatoria haber tenido experiencia como impulsa-
dora y/o secretaria en una compañía.
El trabajo de call center bien puede ser desarrollado por personas del sexo
masculino, en cuyo caso entendemos que los requisitos exigidos no son
objetivos.
• Una empresa de transportes requiere contratar choferes profesionales (con

brevete especial) pero es su intención no incorporar personas del sexo fe-
menino, por lo que exige entre los requisitos para postular al puesto haber
tenido experiencia en talleres mecánicos.
El puesto, en rigor, no debiera exigir este requisito porque la empresa ya
cuenta con dichos especialistas y al saber todos que, en la práctica, la labor
en talleres de mecánica automotriz es un oficio tradicionalmente practica-
do por varones y para acceder al brevete de tipo profesional se requiere
contar con esa experiencia, el impacto de la oferta será el deseado: muy po-
cas o ninguna mujer podrá acceder al puesto de chofer en esa compañía.
• La convocatoria realizada por una empresa de servicios que desea incor-

porar personal de digitación, establece como requisitos el pertenecer al
sexo femenino y tener “nula experiencia”, contraviniendo abiertamente los
cánones lógicos ya que, por definición, una empresa debiera desear tener
mayor capacitación de sus empleados.
226
En los hechos, la convocatoria estará dirigida únicamente a señoritas muy

jóvenes y excluirá a mujeres adultas pues ya cuentan con experiencia labo-
ral. Y, la labor requerida, puede ser cumplida por otros grupos de personas
también.
• O, el simple hecho de exigir la remisión del currículum vitae documen-

tado, con foto del(la) candidato(a), so pretexto del consabido requisito de
“buena presencia”.
4. NO DISCRIMINACIÓN AL TRABAJADOR QUE ES PORTADOR DEL VIRUS

VIH/SIDA
Con fecha 30 de noviembre de 2008, el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo expidió la Resolución Ministerial Nº 376-2008-TR, con la finalidad, entre
otras, de prevenir y erradicar el rechazo, estigma y discriminación de las personas
real o supuestamente VIH positivas. Por lo tanto:
a) Los empleadores del Sector Público y privado están prohibidos de exigir

la prueba del VIH o la exhibición del resultado de esta, al momento de
contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para
continuar con el trabajo.
b) Es nulo el despido basado en el hecho que el trabajador es portador del

VIH/Sida, así como también es nulo todo acto dentro de la relación laboral
fundado en esta condición. Sobre el primer punto, ya había sido estable-
cido mediante Ley Nº 26626 publicada en el diario oficial El Peruano con
fecha 20 de junio de 1996.
5. TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD

La Ley Nº 27050 (Ley general de la persona con discapacidad) consagra un ré-
gimen legal de protección, de atención de salud, trabajo, educación, rehabilitación,
seguridad social y prevención, para que la persona con discapacidad alcance su
desarrollo e integración social, económica y cultural.
De acuerdo con la definición legal, se considera persona con discapacidad

aquella “que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa
de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen
la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de for-
mas o márgenes considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol,
función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad”.
Con relación a este grupo especial de trabajadores, quienes también deben te-
ner derecho a acceder a un empleo digno, como parte de las políticas de promoción
227
se han establecido beneficios a favor de las empresas privadas que contratan tra-
bajadores con discapacidad en un porcentaje ciertamente importante (30%). Y, en
caso de entidades públicas, por lo menos el 3% del total de su personal deberá estar
conformado por trabajadores discapacitados.
Con relación a las empresas promocionales para personas con discapacidad,

son aquellas constituidas como personas naturales o jurídicas, bajo cualquier forma
de organización o gestión empresarial, y que desarrollan cualquier tipo de actividad
de producción o de comercialización de bienes o prestación de servicios, y que
ocupen un mínimo del treinta por ciento (30%) de su personal con trabajadores con
discapacidad. Estas empresas gozan de beneficios tributarios en los términos del
artículo 39 de la Ley Nº 27050. Las empresas en mención deben inscribirse en el
Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad.
A continuación comentaremos un caso real de protección especial de trabaja-

dores con discapacidad en el sector público, que se impuso incluso frente a normas
de carácter presupuestario dictadas por el Poder Ejecutivo.
• Mediante sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el día 15 de

febrero de 2008, el Tribunal Constitucional (TC) ordenó la reposición de
un trabajador al puesto de Asistente Administrativo que venía ocupando en
el Ministerio de Relaciones Exteriores, pese a que el cese de dicha persona
procedió en aplicación del mandato de austeridad ordenada por el Gobier-
no mediante Decreto de Urgencia Nº 020-2006. La citada persona venía
cumpliendo funciones en el cargo señalado, contratado como trabajador
discapacitado debidamente inscrito en el Registro de Trabajadores Disca-
pacitados que controla el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
En nuestra opinión, lo relevante de la sentencia en cuestión, recaída en

el Expediente Nº 5218-2007-PA/TC, consiste en el hecho que el TC de-
terminó que para el caso de grupos especiales de trabajadores, como los
discapacitados, se extiende una especial protección aun en los casos de
austeridad en la contratación (o preservación) de personal dispuesta para la
Administración Pública. Como concluiremos más adelante, tales criterios
pueden también extenderse a los empleadores privados.
En el caso bajo comentario, la persona no tenía vínculo laboral con el Esta-

do pues estaba ligado jurídicamente mediante contratos civiles de locación
de servicios (o Servicios No Personales, aunque la sentencia no lo precisa
con exactitud), siéndole de aplicación la Ley Nº 24041, por lo que la vía
idónea para reclamar su derecho era la contencioso-administrativa. No obs-
tante, el TC ratificó su propio criterio de protección directa de derechos
constitucionales en la vía del amparo, aun en los casos donde el accionan-
te goce de vías igualmente satisfactorias como la antes citada, cuando el
reclamo provenga de un trabajador con la condición de impedido físico o
228
mental y la violación tenga relación directa con esta causa, de acuerdo a lo

señalado en su sentencia previa recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/
TC publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005.
Empero, cabe anotar que el TC consideró que los servicios que venía prestando
el trabajador eran de naturaleza laboral al constatar el elemento subordinación,
pese a que, como ya se ha manifestado, estaba vinculado a través de con-
tratos “aparentemente” civiles o independientes.
Ahora bien, como sabemos, los trabajadores discapacitados gozan ya de

una protección especial de acuerdo a la Ley Nº 27050, que les es recono-
cida en la medida que son un sector laboral tradicionalmente discriminado
en el acceso al empleo, seguramente porque los empleadores consideran
que no pueden rendir de la misma forma que lo haría una persona con
todas sus capacidades. La finalidad no es otra que dichas personas tengan
acceso eficaz a ofertas de empleo tan igual que una persona sin taras de esa
índole, de manera que accedan al mercado laboral y gocen de un trabajo
digno como cualquier ciudadano.
Es el caso que, la especial protección a favor de los discapacitados también

se extiende a la preservación del empleo y, en este caso en particular, les
escuda por encima de disposiciones dictadas por el Gobierno que buscan
proteger intereses nacionales como es regular el gasto público, ya que se
dispuso la reincorporación de un trabajador cesado en aplicación de la po-
lítica de austeridad oportunamente decretada por el gobierno de turno.
Reproducimos un extremo de la sentencia que, en nuestra opinión, recoge

el criterio antes señalado, y que es sumamente importante no solo para los
empleadores del régimen público sino también para los del sector privado
que emplean trabajadores discapacitados:
“Si bien la emplazada debía ejecutar dicha política de austeridad, debió

haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurren-
te, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, específi-
camente al subprincipio de necesidad, aplicar la disolución del vínculo
laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para
lograr tal fin, teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de dis-
capacitado, gozaba de una protección especial ante medidas de esa natu-
raleza, máxime cuando de acuerdo al artículo 33 de la Ley N° 27050, la
emplazada está en la obligación de contratar personas con discapacidad
en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal”.
Si analizamos lo esgrimido por el TC, primero, es consciente que la entidad

emplazada debía cumplir con un mandato de austeridad que, dicho sea de
paso, no es cuestionado por el tribunal y, en segundo lugar, recuerda la
229
obligación del empleador de contratar trabajadores discapacitados, razón

por la cual es válido concluir que la protección especial a la que hace men-
ción conlleva, en el contexto del caso analizado, que antes que cesar a un
personal discapacitado el Ministerio de Relaciones Exteriores pudo elegir
a otro personal que no se encuentre comprendido en ese o en otro grupo
especial de trabajadores para sí aplicar, respecto de ese otro trabajador, la
política austera decretada.
Es más, en su sentencia, el TC señaló que la disolución del vínculo del

trabajador discapacitado procedía únicamente si no existían, usando sus
términos, “medidas menos gravosas” para lograr la misma finalidad, que no
es otra que la austeridad de la que tanto hemos tratado.
Sobre el particular, ¿qué podemos entender como medidas menos gravosas

para lograr la misma finalidad de austeridad?
Ensayando algunas hipótesis, probablemente negociar una variación de las

condiciones contractuales y acordar la reducción de los haberes de ese per-
sonal o pactar su traslado a un programa distinto de la misma entidad que no
esté financiada directamente por el Tesoro Público (el fallo no nos permite
concluir si la entidad intentó estos caminos, lo que no nos hablaría bien de
las intenciones de la emplazada) o, como hemos señalado anteriormente,
optar por el cese de otro trabajador, obviamente no discapacitado a fin de
reducir el gasto público. En este otro supuesto –al que creemos haber arri-
bado legítimamente a partir de lo deslizado por el TC– tampoco debemos
olvidar que también tiene derechos laborales que deben ser protegidos, sin
embargo, convengamos que las particularidades propias de laborar a favor
del Estado generan numerosos inconvenientes en materia presupuestaria
dada su especial naturaleza cuando actúa como empleador.
En nuestra opinión, lo resuelto por el Tribunal en esta sentencia es suma-

mente saludable ya que resalta la principal finalidad del Estado de prote-
ger la dignidad de las personas, máxime cuando estas merecen especial
protección como es el caso de discapacitados u otros tradicionalmente
discriminados, aunque hubiéramos preferido que el TC plantee algunas
alternativas que, sin perjudicar a las partes, hayan permitido ejecutar de
alguna manera la política de austeridad de las instituciones públicas, por
ejemplo, con las opciones que hemos propuesto en líneas anteriores.
En cualquier caso, recomendamos a los empleadores del sector privado

tomar debida nota de la sentencia bajo comentario, pues sin que estas se
encuentren en el contexto en el que sí estuvo el Ministerio de Relaciones
Exteriores, deberán tener especial cuidado al momento de decidir la conti-
nuidad y preservación del empleo de sus trabajadores discapacitados.
230
Jurisprudencia vinculada 9
J1
CAS. N° 2120-2003-HUÁNUCO/PASCO
8 de abril de 2005
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA

CORTE SUPREMA
Lima, ocho de abril del dos mil cinco.
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por Emiliano León
Castillo a fojas ciento ochentiocho, reúne los requisitos de forma señalados en el artículo cincuen-
tisiete de la Ley Procesal de Trabajo - Ley número veintiséis mil seiscientos, treintiséis, modificado
por la Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, respecto a los requisitos de fondo, el
impugnante denuncia como agravio la interpretación errónea de una norma de derecho material,
prevista en el inciso b) del artículo cincuentiséis de la Ley Adjetiva Laboral; Tercero.- Que, el recu-
rrente manifiesta que hasta la fecha viene laborando para el mismo empleador, en la misma labor
y, de manera ininterrumpida y permanente, desde el veintinueve de octubre de mil novecientos se-
sentitrés, recalcando encontrarse vigente dicha relación laboral a la fecha de presentación de la pre-
sente demanda, con una remuneración de tres mil veintidós nuevos soles con ochentitrés céntimos,
precisando que la relación laboral ha sido ininterrumpida y sin suspensiones, conforme es de verse
del informe revisorio de planillas; Cuarto.- Que, de la revisión realizada al recurso de Casación, se
advierte que “se efectúa una denuncia genérica de la causal de interpretación errónea, debido a que
no precisa con claridad qué norma ha sido erróneamente interpretada, así como también este se
encuentra fundamentado con cuestiones de hecho y no de derecho transgrediendo los requisitos
que debe contener un recurso de casación para que: el Colegiado se pronuncie favorablemente,
además pretende enervar el criterio valorativo efectuado por la Sala de mérito en la sentencia de
vista, buscando lograr una nueva valoración de medios probatorios, actividad que no es factible en
sede Casatoria; Quinto.- Que, en consecuencia al no haber cumplido con las exigencias de fondo
previstas en el artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley número
veintisiete mil veintiuno, el recurso deviene en improcedente; Sexto.- Que los principios que informan
a nuestro sistema legal participan de una escala axiológica que impregna el Estado de Derecho; en
el ámbito de las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo en materia
laboral, constituyéndose como uno de protección al trabajador que en la mayoría de casos en que se
controvierten los derechos laborales viene a ser la parte más débil de la relación de trabajo frente al
estatus que le corresponde al empleador; asimismo teniendo en cuenta el postulado de la gratuidad
de la administración de Justicia preceptuado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legis-
lativo número setecientos sesentisiete, dispuesto en el inciso i) del artículo veinticuatro de su Texto
Unico Ordenado Decreto Supremo número cero diecisiete-noventitrés-JUS, de fecha dos de junio
de mil novecientos noventitrés, concordante con la parte final del artículo cincuenticinco de la Ley
Procesal del Trabajo número veintiséis mil seiscientos treintiséis; en consecuencia el recurrente se
encuentra exento de la multa que se refiere el primer párrafo del artículo trescientos noventiocho del
Código Procesal Civil; por lo que: Declararon IMPROCEDENTE el Recurso de Casación interpuesto
por Emiliano León Castillo a fojas ciento ochentiocho, contra la sentencia de vista de fojas ciento
ochentiuno, su fecha veintiocho de agosto del dos mil tres; en los seguidos contra Volcán Compañía
Minera Sociedad Anónima Abierta, sobre Pago de Bonificación de tiempo de servicios de treinta por
ciento; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sen-
tar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.
S.S.
WALDE JÁUREGUI
VILLACORTA RAMÍREZ
DONGO ORTEGA
ACEVEDO MENA
ESTRELLA CAMA
233
J2
EXP. N° 04385-2007-PA/TC-LIMA
14 de setiembre de 2009
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 días del mes de setiembre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgar Alberto Palma Gonzales contra la sen-
tencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 485, su fecha 25
de abril de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral

individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta
procedente efectuar la verificación del despido arbitrario alegado por el recurrente.
§ Delimitación del petitorio y de la controversia
2. El recurrente alega que los contratos de prestación de servicios no personales que suscribió con
el emplazado deben ser considerados como contratos de trabajo.
Por su parte, el emplazado aduce que el demandante no fue despedido arbitrariamente, porque
ingresó a prestar servicios mediante contratos de servicios no personales.
3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos suscritos por el demandante
con el emplazado han pretendido encubrir una relación laboral, para efectos de que en aplicación
del principio de primacía de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de
duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despe-
dido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
§ Análisis de la controversia
4. Antes de comenzar el análisis de la cuestión de fondo, es preciso señalar que el contrato de

trabajo, a diferencia de los contratos civiles y mercantiles, genera entre las partes no solo obliga-
ciones y derechos de contenido patrimonial, sino también obligaciones y derechos de naturaleza
laboral y previsional.
Así, entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo, tenemos el dere-
cho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el artículo 25 de la Constitución.
234
En este sentido, el descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya finalidad principal
es la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, y
como manifestación del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido
en el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución.
Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está reconociendo

que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta me-
diante un contrato civil.
5. En el presente caso, con los contratos de prestación de servicios no personales obrante de fojas
3 a 33, se acredita que el demandante trabajó para la Dirección de Titulación y Saneamiento
Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002
hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005,
lo cual haría suponer que entre las partes ha existido una relación civil.
Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda demostrado que
la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del PETT le concedió al demandante 15 días de
vacaciones que se hicieron efectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de
2006, es decir, que se le otorgó un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen
una relación laboral y no civil.
6. Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante –al margen de lo consignado en el

texto de los contratos de prestación de servicios no personales suscritos por las partes– ha de-
sempeñado labores en forma subordinada, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía
de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación
de naturaleza laboral y no civil; por lo que el demandado, al haber despedido al demandante sin
haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta
laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo
ha despedido arbitrariamente.
7. Respecto al principio de la primacía de la realidad, que es una institución implícita de nuestra

Constitución, esta Colegiado ha precisado que: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que fluye de los documentos y acuerdos debe darse preferencia a lo primero,
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.
8. En la medida que en este caso se ha acreditado que el Proyecto Especial Titulación de Tierras
y Catastro Rural del Ministerio de Agricultura vulneró el derecho constitucional al trabajo del de-
mandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional,
ordenarle que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la
etapa de ejecución de sentencia.
9. En lo que respecta al extremo referido al pago de una indemnización, al tener tal pretensión
naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la vía idónea para
reclamarlo, razón por la cual se deja a salvo el derecho del actor de acudir a la vía correspon-
diente.
10. Finalmente, debe precisarse que mediante el Decreto Supremo Nº 005-2007-VIVIENDA se apro-
bó la fusión por absorción del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT)
con el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), por lo que los efectos
de la presente sentencia han de hacerse efectivos contra esta última entidad, por ser la sucesora
procesal del PETT.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú
235
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar que el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal cumpla con reponer a don
Edgar Alberto Palma Gonzales como trabajador, en el cargo que desempeñaba o en otro de simi-
lar nivel o categoría, en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas
coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los
costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia.
3. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de una indemniza-

ción.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
236
J3
EXP. N° 1358-2002-AA/TC-LIMA
21 de enero de 2003
En Lima, a los 21 días del mes de enero de 2003, reunida la Sala Segunda del Tribunal Constitu-
cional, con la asistencia de los señores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Wilfredo Richard Fajardo Ponce contra la sentencia de la
Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 115, su fecha 17 de diciembre de 2001,
que declara improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto el despido de hecho dispuesto con-
tra el actor, por ser arbitrario e injustificado y por atentar contra el legítimo derecho al trabajo,
conforme lo consagra el artículo 27 de la Constitución Política del Perú, respecto a la adecuada
protección al trabajador en caso de despido arbitrario.
2. Se puede apreciar de autos, de fojas 26 a 29, el control de la asistencia y, a fojas 4, la credencial
del recurrente, de fecha 19 de febrero de 1999, documentos con los cuales se acredita que es
trabajador permanente y se demuestra la desnaturalización del contrato, ya que si bien a fojas 2
obra el contrato de locación de servicios, en el ejercicio de la labor este se convirtió en contrato
de trabajo. Siendo ello así, es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de
la realidad, toda vez que la relación laboral del demandante con la demandada es de naturaleza
permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y subordinación permanente.
3. De acuerdo a la Ley N° 24041, artículo 1, se concluye que el actor fue contratado como trabaja-
dor permanente, como puede observarse del certificado de trabajo que corre a fojas 5; vale decir
que está comprendido dentro de los alcances de la ley antes mencionada, esto es, trabajador
público para realizar labores de naturaleza permanente, lo cual se corrobora de fojas 41 a 54.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declara improcedente la demanda; y, refor-

mándola, declara FUNDADA la acción de amparo. Ordena a la municipalidad demandada reponer al
demandante, regularizando su situación laboral por contrato de trabajo. Dispone la notificación a las
partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
237
J4
EXP. N° 01846-2005-PA/TC-HUANCAVELICA
20 de febrero de 2006
En Lima, a los 20 días del mes de febrero de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los magistrados García Toma, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Isabel Paredes Taype contra la sen-
tencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, de fojas 109, su fecha 6 de
enero de 2005, que declaró infundada la demanda de amparo.
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral in-
dividual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta
procedente evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
2. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la Carta Nº 125-2004-JEF/SGRH, de fecha
29 de enero de 2004, mediante la cual el Sub Gerente de Recursos Humanos del Registro Nacio-
nal de Identificación y Estado Civil le comunica a la demandante que su “(...) contrato de locación
de servicios (...) vence el 31 de enero del presente año, [y que] no será renovado”.
3. La demandante argumenta que los contratos de locación de servicios que ha suscrito con el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil han dado origen a una relación jurídica que en
los hechos tiene el carácter laboral, por la subordinación y dependencia con que ha prestado sus
labores, por lo que, al haber sido despedida sin expresión de causa, ha sido objeto de un despido
arbitrario.
4. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habrá que determinar primero qué tipo
de relación hubo entre la demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relación laboral de
“trabajador subordinado” o una relación civil de “locador independiente y no subordinado”. Para
tal fin es necesario hacer una primera distinción entre lo que es un contrato de trabajo y lo que es
un contrato de locación de servicios, y cuáles son los elementos que le son propios y disímiles.
5. Con relación al contrato de trabajo, este Tribunal considera necesario precisar que se presume la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de
servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de
una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación
laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar
238
servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario

de trabajo.
6. Por su parte, el contrato de locación de servicios ha sido definido en el artículo 1764 del Código
Civil como aquel acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado
al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio
de una retribución”. Es evidente que, de la definición dada por el Código Civil, el elemento esen-
cial de este contrato es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus
servicios.
7. De lo expuesto, se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador del con-

trato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del
trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes,
instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (po-
der de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones
de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
8. Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consis-

tente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la
fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudable-
mente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de
locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados,
estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el
comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de di-
rección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como
un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía
de la realidad.
9. En relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordena-

miento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución,
este Tribunal ha precisado, en la STC N° 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio “(...) en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe
darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3).
10. En relación al referido principio, este, Tribunal, en criterio que comparte, reitera lo señalado por la
Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia C-154/97, en un caso en que se cuestionaba
la constitucionalidad de la Ley que dictó el Estatuto de Contratación Administrativa, señaló que
el principio de primacía de la realidad “(...) agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la
relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede
imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo”.
11. En el presente caso, con el Certificado de Servicios SNP Nº 067-2004, de fecha 16 de noviembre
2004, obrante a fojas 127, se acredita que la demandante prestó servicios en la Jefatura Re-
gional de Huancayo, de la Gerencia de Operaciones de la Reniec, desde el 1 de junio de 2000
hasta el 31 de enero de 2004, servicios que ha prestado en forma personal y subordinada, ya
que con el Memorándum Nº 0065-2003-GO/JR3/JUN-ADS se prueba que la demandante estaba
sujeta a un horario de trabajo previamente establecido por su empleadora, el que, en caso de
incumplimiento, podía ser justificado por los locadores, pero en caso de que hubiese acumulado
tres tardanzas injustificadas durante un mes se le resolvería su contrato, según se dispone en el
Oficio Circular Nº 0004-2003-DRH/RENIEC, obrantes a fojas 22.
12. Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante –al margen de lo consignado en el
texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes– ha desempeñado labores
en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad,
en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza
239
laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle
expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha de-
cisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, nula la Carta Nº 125-2004-JEF/SGRH, de

fecha 29 de enero de 2004.
2. Ordenar reponer a doña María Isabel Paredes Taype como trabajadora en el cargo que venía
desempeñando, o en otro similar de igual nivel o categoría al que venía ocupando al momento
de ocurrir la violación de su derecho constitucional al trabajo.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
240
J5
EXP. N° 03710-2005-PA/TC-LORETO
31 de enero de 2006
En Lima, a los 31 días del mes de enero de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio con-
tra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 143, su fecha 27
de abril de 2005, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral in-
dividual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso,
resulta procedente efectuar la verificación del despido arbitrario.
2. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la demandante encubrían, en
realidad, una relación de naturaleza laboral, por lo que en aplicación del principio de primacía
de la realidad, la relación que mantuvo con la emplazada se convirtió en una relación laboral de
naturaleza indeterminada, por lo tanto, no podía ser despedido sino por causa justa.
3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos civiles suscritos por el actor
con la emplazada han sido desnaturalizados, para efectos de que en aplicaciòn del principio de
primacía de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de duración indeter-
minada y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despedido por causa
justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
4. Con relación al principio de primacía de la realidad que es un elemento implícito en nuestro orde-
namiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Consti-
tución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3 de la STC
N° 1944-2002-AA/TC).
5. Con Acta de Inspección Especial, de fecha 11 de setiembre de 2004, obrantes a fojas 11 a 12,
se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de Inspector de los Cortes y
Rehabilitación de agua potable, desde el 1 de abril de 2003 hasta el 31 de agosto de 2004; por
lo tanto, con los referidos medios probatorios se demuestra que el actor, desde que ingresó en la
241
empresa demandada, siempre realizó las mismas labores, las cuales fueron realizadas en forma
subordinada, ya que con el Memorándum Nº 028-2004-EPS SEDAPALORETO S.A.-ARL., de
fecha 5 de junio de 2004, obrante a fojas 7, se acredita que el recurrente se encontraba subordi-
nado a las órdenes de un jefe inmediato el cual le concedió permiso para que se ausente de su
puesto de trabajo.
6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar
como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de
dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por
la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha
sucedido en el caso de autos.
7. Finalmente, este Colegiado, considera que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una
utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la antes descrita, configura un
despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo
constitucional, procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía
desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales.
Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar que la emplazada cumpla con reponer a don Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio en
el cargo que venía desempeñando o en otro similar.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
242
J6
CAS. N° 1509-2003-LIMA
20 de julio de 2004
Lima, veinte de julio del dos mil cuatro
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación interpuesto, reúne los requisi-
tos de forma previstos en el artículo cincuentisiete de la Ley veintiséis mil seiscientos treinta y seis;
para su admisibilidad; Segundo: Que, en cuanto a los requisitos de fondo, el recurso de casación
se funda en las causales de: a) inaplicación de los artículos mil trescientos sesentiuno, mil tres-
cientos sesentidós y ciento sesentiocho del Código Civil, referidos a disposiciones generales de los
contratos civiles; b) interpretación errónea del artículo cuarto del Decreto Supremo cero cero tres-
noventisiete-TR, referido al plazo de los contratos de trabajo; Tercero: Que, según prevé el artículo
cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, el recurso extraordinario de casación tiene por fines
esenciales la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, y
de Seguridad Social, y la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de
Justicia; Cuarto: Que, según lo establecido por las instancias de mérito, ha quedado demostrado
que el demandante prestó servicios a la entidad demandada, en mérito de haber suscrito los con-
tratos de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil; sin embargo, en forma
diferente a la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio, al desempeñar sus labores el
actor, lo hizo manteniendo una relación de subordinación respecto de la entidad demandada y sujeto
al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además el trabajador percibía una remuneración
periódica y cumplía labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza
social del derecho del trabajo, el juzgador, en atención al principio de la primacía de la realidad, ha
aplicado la norma de acuerdo a la realidad de la relación laboral en beneficio del trabajador; Quinto:
Que, de la fundamentación del recurso de casación, se advierte que lo que en esencia persigue la
impugnante es una nueva valoración de los hechos establecidos en las sentencias de mérito, pro-
pósito que resulta incompatible con los fines del recurso de casación; por estas consideraciones:
declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto a fojas ciento cincuentiséis por la
procuradora pública encargada de los asuntos del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo; en los
seguidos por doña Lisette Lindomera Danjoy Viuda de Sánchez sobre Pago de Beneficios Sociales
y otro; CONDENARON a la recurrente a la multa de tres unidades de referencia procesal; y estando
a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma pre-
visto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS.
MENDOZA RAMÍREZ
VILLACORTA RAMÍREZ
DONGO ORTEGA
ACEVEDO MENA
QUINTANILLA CHACÓN
243
J7
CAS. N° 1103-2001-LIMA
25 de octubre de 2001
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTOS: La causa número mil ciento tres guión dos mil uno; en
Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente Sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria, mediante escrito de fojas quinientos noventa, contra la Sen-
tencia de Vista de fojas quinientos setenticuatro, su fecha tres de julio del dos mil uno; expedida por
la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la apelada de fojas
quinientos veintisiete, su fecha diecinueve de marzo del dos mil uno que declara fundada en parte
la demanda, sobre reintegro de beneficios sociales con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La recurrente denuncia al amparo de los inciso b) y d) del artículo cincuentiséis de
la Ley Procesal del Trabajo: a) La interpretación errónea del artículo noveno del Decreto Legislativo
número ochocientos cincuenticuatro; y, b) la contradicción con otras resoluciones expedidas por la
Corte Suprema de Justicia y de las Cortes Superiores pronunciadas en causas objetivamente simila-
res. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrente sostiene que se ha interpretado erróneamente
el artículo noveno del Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticuatro porque –según ella–
dicha disposición contiene dos supuestos que no se presentan en el caso de autos: a) el carácter
voluntario de la realización de las horas extras, que supone el consentimiento de ambas partes. No
generando derecho a pago alguno aun cuando los servicios extraordinarios se hubiesen efectuado,
si es que no hubo consentimiento y control por parte del empleador; y, b) la indispensable existencia
de una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador. Dicha argumentación satisface los
requisitos de fondo contemplados en el artículo cincuentiocho de la Ley Procesal de Trabajo por lo
que debe declararse procedente y emitir pronunciamiento de fondo. Segundo.- Que, en relación
con el primer supuesto cabe destacar que el artículo veintitrés de la actual Carta Magna, así como
el artículo cuarentidós de la Constitución de mil novecientos setentinueve, que prohíbe la realización
de trabajo gratuito; por tanto, el razonamiento para refutar los fundamentos de la recurrida en este
punto no solo resulta irrazonablemente excesivo, sino que aceptar su pertinencia y validez implicaría
amparar el ejercicio del abuso del derecho, puesto que si se han prestado servicios estos deben ser
remunerados en cualquier circunstancia, ya que nadie puede beneficiarse por hecho propio; Terce-
ro.- Que, respecto del segundo supuesto, cuestionar si hubo o no prestación efectiva de servicios,
supone –en el fondo– revalorar hechos que han servido de fundamento al juzgador para concluir
que hubo prestación extraordinaria de labores; por tanto, el segundo argumento de la recurrente no
resulta válido para determinar si hubo o no interpretación errónea. Cuarto.- Que, cuando el artículo
noveno del Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticuatro señala que el trabajo es volun-
tario únicamente refiere que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario
sin su previo consentimiento, salvo los casos justificados que la misma ley prevé; Que, consecuen-
temente, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga
que ser necesariamente expreso como sostiene la recurrente, de manera que atribuir dicho carácter
para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la
ley no distingue. Quinto.- Que, en este respecto cabe mencionar que el artículo ciento cuarentiuno
del Código Civil señala que “la manifestación de voluntad, como elemento determinante de todo
acto jurídico, puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o
de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia” (sic); Que, por tanto, la existencia
de las horas extras puede demostrarse con documento en el que se indique de manera expresa e
inequívoca su realización, así como todos los aspectos vinculados al mismo (duración, sobretasa,
244
etc), o con cualquier otro medio de prueba idóneo y suficiente que aporte cuando menos indicios
suficientes que revelen la prestación de labores más allá de la jornada legal o contractual establecida
en el centro de trabajo; Que, siendo así y considerando que la decisión adoptada por la recurrida
resuelve la cuestión de fondo relativa a las horas extras argumentando que ha existido consentimien-
to tácito de la empleadora, debe concluirse que la Sala de mérito ha interpretado correctamente la
norma denunciada. Sexto.- Que, en relación con el segundo agravio, la recurrente sostiene que la
recurrida contradice la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia en la Casación número
mil seiscientos noventisiete guión noventiocho guión CHINCHA, su fecha veintidós de diciembre
de mil novecientos noventinueve, así como la decisión de la Tercera Sala Laboral de Lima en el
expediente setecientos noventicinco del dos mil guión IND (S), su fecha doce de mayo del dos mil,
las cuales refieren que la necesidad de que se demuestre la existencia de un acuerdo entre emplea-
dor y trabajador para laborar en forma extraordinaria. Sétimo.- Que, en relación con la ejecutoria
Casatoria, dicha resolución señala que la naturaleza voluntaria del trabajo en horas extraordinarias
implica que para su desarrollo debe existir consentimiento de ambas partes refiriendo además que
no genera derecho al pago la prestación de servicios sin el conocimiento del empleador; es decir,
para dicha resolución no hay consentimiento para la realización de horas extras si el empleador no
toma conocimiento de las mismas. No dice que el consentimiento tenga que ser expreso o que esté
contenido específicamente en documento alguno; Que, asimismo, la ejecutoria de la Sala Laboral
tampoco hace el distingo antes citado, ya que refiere que no se acreditó que las partes hayan acor-
dado que se labore horas extras, lo que también indica que razonó en el sentido de que no hubo
manifestación de voluntad en ese sentido. Octavo.- Que, por tanto, las resoluciones acompañadas
no contradicen la esencia del razonamiento expuesto en la recurrida, ya que se encuentra referida
específicamente a la manifestación de voluntad tácita y dicho análisis no sirve de fundamento a
las resoluciones acompañadas por la recurrente, razón por la cual no se presenta la contradicción
que se denuncia y por ello debe declararse improcedente. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO
el recurso de casación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria
(SUNAT), a fojas quinientos noventa; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de vista de fojas
quinientos setenticuatro, su fecha tres de julio del dos mil uno; CONDENARON a la recurrente al
pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por doña Juana María Jordán Matos, sobre
Reintegro de Beneficios Sociales; y los devolvieron.
SS.
ROMÁN S.
VILLACORTA R.
ESCARZA E.
HUAMANÍ LL.
SANTOS P.
245
J8
EXP. N° 1651-2005-PA/TC-LIMA
19 de abril de 2005
En Lima, a los 19 días del mes de abril de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Antonio Chirinos Hurtado contra la sen-
tencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 94, su fecha 16 de
noviembre de 2004, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1. El demandante pretende que se declare inaplicable la Resolución Jefatural N° 098-2003-

PRONAA/J, de fecha 18 de febrero de 2003, que dio por concluida su designación en el cargo
de Jefe de la Unidad de Personal de la Oficina de Administración del Programa Nacional de
Asistencia Alimentaria.
2. Se observa de autos que mediante la Resolución Jefatural N° 120-2002-PRONAA/J, de fecha 4

de julio de 2002, se designó al actor en el cargo de Jefe de la Unidad de Personal de la Oficina
de Administración del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria.
3. En el presente caso, la controversia se centra en determinar si existió, o no, una relación laboral
de confianza entre el demandante y la emplazada, debido a que el actor ha manifestado que el
cargo que desempeñaba no era de confianza, razón por la cual solo podía ser despedido por una
causa justa relativa a su capacidad o conducta.
4. De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, son trabajado-
res de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el
personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y,
en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes
son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las de-
cisiones empresariales.
5. En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en

atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa
con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección,
administración, entre otras actividades.
6. Según lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado
por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, para la calificación de los puestos de confianza el emplea-
dor deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la
246
calificación correspondiente. Asimismo, el artículo 60 del mencionado reglamento prescribe que

la calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que debe observar el emplea-
dor”; sin embargo, “su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se
acredita”, debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las
funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto.
7. El recurrente afirma que el cargo de Jefe de Personal que desempeñaba no era de confianza de-
bido a que en la resolución que lo designó no se consignaba la calificación correspondiente. Sin
embargo, si comparamos esta afirmación con la legislación sobre la materia, expuesta en el fun-
damento precedente, se advierte que la omisión de la emplazada de consignar en la resolución
de designación la calificación de trabajador de confianza no enervaría dicha condición, ya que
la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeña-
das, según lo establece el Cuadro de Asignación de Personal, aprobado mediante la Resolución
Suprema N° 090-2001-PROMUDEH, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de mayo de
2001.
Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS.
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
247
J9
EXP. N° 008-2005-PI/TC-LIMA
12 de agosto de 2005
En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por
los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli
y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudada-
nos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos
artículos de la Ley N° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El Peruano y
vigente desde el 1 de enero de 2005.
(…)
VI. FUNDAMENTOS
1. La materia regulada por la ley se refiere al empleo público, elemento fundamental para el ade-
cuado funcionamiento del Estado. Respecto al empleo público en el Perú, el Informe Final de
la Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración
Pública Central (creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de
2001, constató que existe un verdadero caos en la Administración Pública, reflejado en la exis-
tencia de múltiples organismos y sistemas de pagos al personal; una dispersión de conceptos
remunerados y no remunerados; y una gran variedad de montos. Del mismo modo, de la revisión
de los cuadros estadísticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la inequidad existente
en las remuneraciones de los servidores del Estado en sus diversas jerarquías y de instituciones
públicas frente a otras.
2. Asimismo, la subsistencia de diferentes regímenes legales de contratación del empleado público

ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan
en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses,
sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no puede ser tolerable en un Estado
Democrático y Social de Derecho. (Véase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Público,
Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005).
En tal sentido, la síntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19 de abril de 2004, expresa en su punto 17
como una de las medidas de corto plazo a implementarse hasta el año 2006, que se debe establecer
un sistema adecuado de la carrera pública y realizar un censo integral de todos los funcionarios que
reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el Compromiso Político, Social y Económico de
Corto Plazo del Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el numeral 114 plantear un
nuevo sistema de remuneraciones en el Sector Público.
Por las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional reconoce que le corresponde al Con-
greso de la República la tarea de revertir la situación descrita con carácter prioritario y urgente, a fin
de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, sin lo cual no puede haber un
248
adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Establecidas estas premisas, procederemos

a evaluar la constitucionalidad de las normas cuestionadas.
(…)
c) Régimen constitucional del trabajo
17. Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el
marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y
excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y
nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la
constitucionalidad de los artículos impugnados.
c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la noción trabajo
18. Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo
espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre,
con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un
servicio, etc.
El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo
de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o
sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica labo-
rem exercens. Lima. Salesiana, S/F] señala que:
“El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se
transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo
como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”.
Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el
trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se
trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario,
porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber impres-
cindible impuesto por la misma naturaleza.
Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por
consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres
aspectos sustantivos:
- Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexis-

tencia sociales.
- Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida.
- Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verdaderamente a través de la cola-
boración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.
c.2.) Estado y trabajo
19. De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguien-
tes responsabilidades con relación al trabajo:
- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de
establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.
- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni des-
conozca o rebaje la dignidad del trabajador.
249
- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria
o sin su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido.
c.3.) Los principios laborales constitucionales
20. Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de
carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflic-
tos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas.
La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador de-
venga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”.
Mario Pasco Cosmópolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revista de Iure Nº 1. Edita-
da por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999,
p. 77] reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico.
En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la

subordinación y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurídico procesal se constata la
capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión
de la posición predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más
específica es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador solo puede exponer
su fuerza de trabajo.
Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el
cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitu-
cional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26 de
la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber:
c.3.1. In dubio pro operario
21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra
Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el senti-
do de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpreta-
ción, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado.
La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio
de la técnica hermenéutica.
El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de signifi-
cado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no
de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes,
los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmópolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos
requisitos:
- Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del de-
recho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de esta).
El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro
consideraciones siguientes:
250
- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece
varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método

de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabaja-
dor.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la volun-
tad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.
c.3.2.) La igualdad de oportunidades
1. 22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la

plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Cons-
titución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral
23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportuni-
dades de acceso al empleo.
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos:
La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades
laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de
legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de
las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas
para ello; y el artículo VII del Título.
Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá
apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que
sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.
La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del
Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no
razonable y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus
características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la
cláusula de no discriminación prevista por la Constitución.
Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación. Madrid, Tecnos, 1986,
p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una dife-
renciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y
cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias.
La discriminación en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguien-
tes:
251
Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitu-
cional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una
decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante,
por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de
no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades
sindicales, etc.
Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad
antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto per-
seguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conoci-
mientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias
siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral,

promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de discriminación,
tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justifica-
ción objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las
situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza,
sexo, religión, opinión, origen social, etc.
c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos
24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos

al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la
condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda
vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar
a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código
Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno.
Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenun-

ciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre.
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma
dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segun-
da.
252
La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando
esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión
en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar
y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribu-
ción de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia,
o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.
Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo
Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso
remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha
norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador,
a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de
decidir un “canje” sobre aquello.
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de
los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o
renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p.
103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que
los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas,
y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas
que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral.
Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas
y dispositivas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia en el caso Sindicato

de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corporation (Expediente N° 1396-2001-AA/
TC), en donde estableció que si “(...) las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria
de trabajo, será también las jornadas atípicas, situación que, de por si, no violenta derecho funda-
mental de los afiliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada;
de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de
la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho
protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y
ocho horas semanales (...)”.
(…)
d.3.) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la

Constitución
55. Los demandantes consideran que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada introduce la
figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados
públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha
establecido anteriormente, el artículo 40 de la Constitución reconoce a la carrera administrativa como
un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes
y responsabilidades de los servidores.
253
Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurídico constitucional que debe ser ga-
rantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las
obligaciones de los empleados públicos, solo será constitucional en la medida que el contrato de
trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de
confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la
carrera administrativa, solo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles
de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo.
56. Los demandantes alegan que la última parte del numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar del
la Ley N° 28175, relativo a los principios que rigen el empleo público, viola el principio de interpre-
tación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto
contenido en el artículo 26 de la Constitución.
El numeral cuestionado, sobre principios de Derecho Laboral, dispone que rigen en las relaciones
individuales y colectivas del empleo público los principios de igualdad de oportunidades sin discrimi-
nación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la interpretación
más favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisión entre principios
laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procu-
rar soluciones de consenso y equilibrio.
La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el principio

de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma,
ya que este precepto constitucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una
norma.
La disposición cuestionada se refiere a una regla que puede ser aplicada al conflicto de principios
laborales de orden legal.
57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de
consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se
deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible,
tendrá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada según sea el
caso concreto.
De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose
de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos
constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23 de
la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Por lo expuesto, la norma cuestionada solo será constitucional siempre y cuando se interprete con-
forme al presente fundamento.
58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175, al consagrar el
mutuo disenso como causal de la terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional
del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, el cual está con-
sagrado en el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución.
En efecto, dicho artículo constitucional reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio
que consagra, con carácter general, no solo el respeto de los derechos de carácter laboral sino de
otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103 de la
Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos.
254
Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicación del artículo 26 de la Constitu-
ción, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera
sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la
relación laboral le reconocen.
59. En el caso de la incorporación del mutuo disenso como causal de terminación del empleo públi-
co, el Tribunal Constitucional considera que tal regulación no viola dicho principio, porque con esta
causal no se obliga al trabajador público a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la
Constitución y la ley.
El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la relación laboral, sea en
el ámbito público o privado, la misma que siempre dependerá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no
cabe aplicar la figura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado público no acepte acceder
a la terminación del vínculo laboral en dicho contexto.
En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la activi-
dad privada pueden concluir su relación laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo estable-
ce el inciso d) del artículo 16 del D.S. N° 003-97-TR. Los servidores públicos sujetos al régimen legal
del Decreto Legislativo N° 276, que como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia,
constituye el estatuto de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también pueden optar
por el mutuo disenso como una forma de término del empleo público, si así lo consideran, sin que ello
signifique una modificación del régimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores públicos
reconocido por el Decreto Legislativo N° 276.
Un trabajador público que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una serie
de incentivos o ventajas de carácter económico, laboral o previsional, entre otros, dentro del marco
de la Constitución y la Ley. Por lo demás, en el supuesto de que existiese algún vicio de la voluntad
del trabajador en la celebración del mutuo disenso, como la violencia o intimidación, entre otras, el
acuerdo no tendrá efectos jurídicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios
responsables quedarán sujetos a las penalidades que contempla la legislación penal, administrativa,
laboral y civil correspondiente.
Por tanto, la causal del inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175 no vulnera el numeral 2 del artículo
26 de la Constitución, ya que en dicho supuesto el empleado público no renuncia a ningún derecho.
VII. FALLO
Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del

Artículo IV del Título Preliminar, artículo 15, e inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175.
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del

Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto con-
forme al fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratándose de relaciones de
empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constituciona-
les, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23 de la Cons-
titución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del

artículo 16 de la Ley N° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento
55 de la presente sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, solo será constitucional en
255
la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en
él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso
de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, solo estarán sujetos a las fuentes
normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de
trabajo.
4. EXHORTAR al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente aprue-
be, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público a
fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, elemento fundamental
para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública.
5. DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de

la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos la-
borales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos
en el artículo 28 de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo
8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de
la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo 6 del
Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y
de negociación colectiva; y el Convenio N° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración
pública, entre otros tratados de derechos humanos.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
256
J10
CAS. Nº 069-2002-AREQUIPA
6 de mayo de 2002

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: Con los acompañados; a la causa número cero sesen-
tinueve - dos mil dos; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con
arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: interpuesto por don
Gregorio Rodríguez Huicho mediante escrito de fojas quinientos ochenticuatro, contra la sentencia
de vista expedida por la Sala Especializada en lo Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequi-
pa, obrante a fojas quinientos sesentinueve, su fecha veintinueve de octubre del dos mil uno, que
confirmando la apelada de fojas quinientos catorce, fechada el seis de julio del dos mil uno, declara
Fundada en parte la demanda; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El
recurrente denuncia como agravios a) interpretación errónea del artículo cincuentisiete del Decreto
Supremo cero uno - noventisiete -TR. b) Violación o infracción de la Constitución Política del Estado
y de normas laborales especiales, CONSIDERANDO: Primero: Que, respecto del segundo agravio
o punto b), el impugnante denuncia la violación de la ley, extremo que no puede prosperar por cuanto
la violación de una norma no constituye causal casatoria laboral, según el texto modificado de la Ley
Procesal del Trabajo, que ha previsto de manera específica las causales de casación, esto es, la
indebida aplicación, interpretación errónea e inaplicación de la Ley, así como la contradicción juris-
prudencial, por lo que la denuncia invocada deviene en improcedente. Segundo: Que, en cuanto
a la causal contenida en el literal a), esto es la interpretación errónea del artículo cincuentisiete del
Decreto Supremo cero uno - noventisiete-TR el actor cumple con indicar cuál es la correcta inter-
pretación de la norma; por lo que tal como está planeada resulta PROCEDENTE, correspondiendo
emitir pronunciamiento de fondo. Tercero: Que, el justiciable sostiene que la Sala de Mérito ha
otorgado un sentido y alcance distinto al artículo cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno
-noventisiete-TR pues la figura laboral de la compensación debe ser interpretada en el marco del
Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, esto es que la suma graciosa, unilateral y voluntaria debe
compensar aquellas sumas entregadas al trabajador en el marco del acotado Decreto Legislativo,
entendiéndose adelanto de Compensación por Tiempo de Servicios o remuneraciones, suministro
de víveres, entre otros, pero no puede ni debe compensar sumas de dinero que el empleador está
obligado a pagar por mandato expreso de la ley; en tal sentido se aprecia que la controversia úni-
camente se circunscribe a determinar los alcances de la Compensación en materia laboral. Cuarto:
que, conforme a la definición legal contenida en el artículo mil doscientos veintiocho del Código Civil,
por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y prestaciones
fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que ya han sido opuestas la
una a la otra. Quinto: Que en el ámbito laboral la Compensación encuentra regulación en el artículo
cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno -noventisiete -TR, Texto Único Ordenado de la Ley
de Compensación por Tiempo de Servicios modificado por la Ley veintisiete mil trescientos veintiséis
que establece que si el trabajador al momento que se extingue su vínculo laboral o posteriormente,
recibe del empleador a título de gracia en forma pura simple e incondicional, alguna cantidad o
pensión, estas se compensarán de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador
como consecuencia de la demanda interpuesta. Sexto. Que en consecuencia, para que proceda la
compensación respecto de obligaciones de naturaleza laboral, es necesario que la suma entregada
por el empleador sea a título de gracia, es decir por el acto de liberalidad del empleador no resulte
obligación alguna para el trabajador como contraprestación; que sea en forma pura simple e incon-
dicional, que dicho acto no contenga elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan
postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obligación a cargo del
trabajador beneficiario de la liberalidad. Sétimo: Que, reuniendo estas características además de
257
las formales previstas en el segundo párrafo del artículo subanálisis, la suma entregada por el em-
pleador como acto de liberalidad compensará aquellas resultantes del convenio individual o colectivo
de la ley o la costumbre, que la autoridad judicial mande pagar a consecuencia de la demanda in-
terpuesta por el trabajador, no señalándose ninguna prohibición o limitación para la extinción de las
obligaciones del empleador cualquiera fuera su origen por efectos de la compensación, a excepción
de las hipótesis previstas en el artículo mil doscientos noventa del Código Civil. Octavo: Que siendo
ello así, la denuncia formulada por el actor sustentado en la improcedencia de la comprensación para
extinguir obligaciones del empleador derivadas de derechos y beneficios sociales que la ley recono-
ce al trabajador carece de sustento legal, en tanto es aplicable el caso subanálisis lo previsto en el
inciso veinticuatro del artículo segundo de la Constitución Política del Estado que preceptúa que es
permitido todo aquello que no está prohibido; y que además resulta preponderante enfatizar que las
leyes que establezcan excepciones o restringen derechos deben ser expresas conforme fluye de la
interpretación a contrario sensu del artículo Cuarto del Título Preliminar del Código Civil, no pudiendo
ser una norma aplicada restrictivamente por analogía o por interpretación extensiva tal como así lo
pretende el demandante, por lo que debe concluirse que la Sala de Mérito ha interpretado correc-
tamente la norma denunciada. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el Recurso de Casación
interpuesto por don Gregorio Rodríguez Huicho mediante escrito de fojas quinientos ochenticuatro,
en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos sesentinueve, su fecha
veintinueve de octubre del dos mil uno, en los seguidos contra la Compañía Minera Arcata Sociedad
Anónima sobre beneficios sociales ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano, y los devolvieron.
258
J11
CAS. Nº 2224-2005-LIMA
12 de mayo de 2006
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS; el expediente número dos mil doscientos veinticuatro
del dos mil cinco en Audiencia Pública de la fecha; y, producida la votación con arreglo a Ley emite
la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación Interpuesto por
la Universidad de Piura (PAD - Escuela de Alta Dirección), mediante escrito de fojas doscientos vein-
ticuatro, contra la sentencia de vista de fojas doscientos dieciséis su fecha veintisiete de junio de dos
mil cinco, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento noventicuatro su fecha doce de noviem-
bre de dos mil cuatro que declara fundada la demanda; en consecuencia, ordena que la demandada
pague a favor de la accionante la suma de ciento veinticinco mil cuatro nuevos soles con ochenta
céntimos por remuneraciones y despido arbitrario, con lo demás que contiene. CAUSALES DEL
RECURSO: La universidad recurrente invocando el artículo cincuentiséis inciso b) de la Ley Procesal
del Trabajo denuncia la causal de interpretación errónea de las siguientes normas: a) Artículo único
de la Ley número nueve mil cuatrocientos sesentitrés; b) Artículo treintiséis, primer párrafo, del De-
creto Supremo número cero cero tres -noventisiete -TR; c) Artículo treintiuno del Decreto Supremo
número cero cero tres -noventisiete -TR; d) Artículo treintinueve del Decreto Supremo número cero
cero tres -noventisiete -TR; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación reúne los re-
quisitos de fondo establecidos en el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modificada
por la Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, respecto a la primera denuncia, la enti-
dad recurrente sostiene que la interpretación correcta consiste en que la norma no establece como
requisito para la validez del acuerdo de reducción de remuneraciones el hecho que el mismo deba
constar por escrito, vale decir, permite que el acuerdo sea expreso o tácito; en consecuencia, este
extremo del recurso cumple con el requisito de fondo establecido en el artículo cincuentiocho, inciso
b), de la Ley Procesal del Trabajo, resultando procedente; Tercero.- Que, en cuanto a la segunda
denuncia, cabe señalar que en el presente caso la causal de interpretación errónea está dirigida
contra una norma de naturaleza procesal, toda vez que el artículo treintiséis del Decreto Supremo
número cero cero tres -noventisiete -TR regula el plazo de caducidad para accionar judicialmente en
los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad; en consecuencia, al estar reservada
dicha causal a normas materiales del Derecho Laboral y no respecto a normas procesales, conforme
establece el artículo cincuentiséis, inciso b) de la citada Ley, este extremo del recurso de casación
deviene en improcedente; Cuarto.- Que, en lo referente a la tercera denuncia, la recurrente señala
que el artículo treintiuno del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR tan solo esta-
blece una formalidad sacramental para proceder al despido de un trabajador por comisión de falta
grave estableciendo que previamente el empleador debe hacer conocer al servidor los cargos que se
le imputan para que este tenga la oportunidad de realizar los descargos correspondientes; asimismo,
indica que el hecho [de] que no haya entregado a la demandante el informe de auditoría que ayudó
a detectar la falta cometida por ella no implica que se haya vulnerado su derecho de defensa, pues
a su criterio en ningún supuesto se obliga al empleador a entregar documentación sustentatoria de
la falta imputada en la carta de imputación, ya que la ley solo obliga a probar la causa del despido
dentro del proceso laboral; Quinto.- Que, de la fundamentación vertida por la recurrente se advierte,
que no existe una precisa relación de causalidad entre el vicio denunciado como agravio y el conte-
nido de la sentencia de vista, puesto que, la sentencia recurrida a partir de una interpretación conjun-
ta de los dos párrafos del artículo treinta y uno del aludido decreto supremo, determinó en sus consi-
derandos noveno y décimo que en el presente caso resulta evidente que el derecho fundamental a
la defensa se ha transgredido, por cuanto, a la actora se le denegó tener acceso al informe de audi-
toría que sirve de sustento a la imputación contenida en la carta de preaviso y la de despido, además
259
de la prohibición de ingreso a las instalaciones de la Universidad; mientras que el sustento del agra-
vio está dirigido únicamente contra el primer párrafo del citado artículo treinta y uno, lo que implica
un cuestionamiento parcial del argumento fundamental de la sentencia de vista, cual es, el respeto
del derecho de defensa previsto en el segundo párrafo del aludido artículo treinta y uno; en conse-
cuencia, este extremo del recurso no cumple con las exigencias de fondo previstas en el artículo
cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que, deviene en improcedente; Sexto.- Que,
respecto a la cuarta denuncia, esto es la interpretación errónea del artículo treintinueve del Decreto
Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR, la recurrente afirma que la Sala Superior ha come-
tido un error interpretativo de este artículo y que debió pronunciarse sobre el fondo por ser la instru-
mentalización de la falta de un elemento no esencial del proceso de despido; por ello, la correcta
interpretación debió considerar que los elementos esenciales del despido eran los tipificados en el
artículo treintiuno del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, entre los cuales no se en-
cuentra la entrega de documentación al trabajador sino únicamente la narración de los hechos que
tipificaron la falta imputada; por lo que este sustento cumple con el requisito de procedencia estable-
cido en el artículo cincuentiséis inciso b) de la Ley Procesal del Trabajo, razón por la cual esta denun-
cia es procedente; Séptimo.- Que, emitiendo pronunciamiento de fondo respecto a las causales
declaradas procedentes, corresponde en principio indicar que la interpretación errónea supone error
sobre el contenido de una norma, debido al desconocimiento de los principios interpretativos; asimis-
mo, el Derecho aunque se produzca de manera fragmentaria constituye un todo ideal y unitario, por
lo que la interpretación de las normas debe realizarse aplicando el criterio sistemático; Octavo: Que,
el artículo veintiséis inciso segundo de la Constitución Política prescribe que los derechos laborales
reconocidos al trabajador por la Constitución Política y por la ley son irrenunciables; asimismo, este
principio que inspira el Derecho Laboral ha sido recogido por el artículo primero del Título Preliminar
de la Ley Procesal del Trabajo; Noveno.- Que, bajo ese contexto legal el artículo único que la Ley
nueve mil cuatrocientos sesentitrés establece taxativamente que la reducción remunerativa aceptada
por un servidor no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados;
por lo que, realizando la interpretación de este dispositivo legal corresponde precisar que si bien es
cierto que dicha ley reconoce la posibilidad de la reducción de remuneraciones; también es cierto,
que tal reducción solamente será válida en la medida que exista un acuerdo expreso entre el traba-
jador y el empleador en ese sentido; pues, de lo contrario la reducción constituiría una rebaja inmoti-
vada de la remuneración que se encuentra prohibida por la ley y considerada como un acto hostiliza-
torio por el artículo treinta inciso b) del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR; en
consecuencia, la sentencia de vista ha realizado una correcta interpretación del artículo único de la
Ley número nueve mil cuatrocientos sesenta y tres; Décimo.- Que, en lo concerniente a la interpre-
tación errónea del artículo treintinueve del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR,
cabe indicar que la sentencia de vista en mérito a lo prescrito en el artículo treintiuno del acotado
decreto supremo ha determinado que “en el trámite previo al despido el empleador no debe limitar
los mecanismos de defensa que resulten necesarios para que el trabajador pueda efectuar su des-
cargo, por cuanto ello involucraría un recorte de su derecho de defensa, derecho que resulta eviden-
te que se ha transgredido en el presente caso”, por lo que “el despido producido en esta circunstancia
debe reputarse como arbitrario”, concluyendo que “dada la naturaleza esencial inobservada por la
entidad accionada este colegiado (superior) se inhibe de analizar la configuración de la falta que la
accionada invoca como sustento del despido”; Undécimo: Que, el trabajador es titular de los atribu-
tos y libertades que como persona humana la Constitución le reconoce, entre los cuales se encuentra
el derecho al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo ciento treinta y nueve
inciso tres de la Constitución Política del Estado, que asegura, entre otros aspectos el ejercicio pleno
del derecho de defensa aplicable también en el campo del derecho disciplinario o sancionador en la
relación laboral; en ese sentido, la transgresión del derecho fundamental al debido proceso sustanti-
vo durante el procedimiento de despido, implica la afectación de una formalidad esencial del despido
que exime al juzgador de pronunciarse sobre el fondo del asunto, cual es, determinar la existencia o
no de la falta grave atribuida al trabajador; por lo expuesto, la sentencia de vista no incurre en la
causal de interpretación errónea del artículo treintinueve del Decreto Supremo número cero cero
tres-noventisiete-TR; RESOLUCIÓN: Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de
casación interpuesto por la Universidad de Piura (PAD - Escuela de Alta Dirección), a fojas doscien-
tos veinticuatro; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos dieciséis
260
su fecha veintisiete de junio de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal, así también al pago de las costas y costos originados por la
tramitación del presente recurso; en los seguidos por Cecilia Renee Lau Chang sobre pago de bene-
ficios sociales; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano
por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devol-
vieron.
SS.
VILLA STEIN
VILLACORTA RAMÍREZ
ACEVEDO MENA
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAVÍ
261
J12
21 de junio de 2006

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA; La causa número cero noventa - dos mil seis; en audien-
cia pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto me-
diante escrito de fojas ciento tres por NBK Bank en liquidación contra la sentencia de vista obrante a
fojas ciento uno del cuatro de noviembre del dos mil cinco, que confirmando la sentencia apelada de
fojas ochenta y ocho del veintiocho de febrero del dos mil cinco, declara fundada en parte la deman-
da, y dispone que abone a favor del demandante la suma de cuarenta y nueve mil setecientos ochen-
ta y nueve nuevos soles con treinta y dos céntimos; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La entidad recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo cincuenta y
uno de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el re-
curso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete
de la Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo.-
Que, respecto a su única denuncia la emplazada señala que una aplicación sistemática de los ar-
tículos cincuenta y uno y cincuenta y siete de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios se
debe entender que así como es posible compensar los montos otorgados por el empleador a título
de gracia con cualquier cantidad que se mande pagar al empleador como consecuencia de la de-
manda interpuesta por el trabajador sea que estos provengan de la compensación por tiempo de
servicios, vacaciones, gratificaciones o cualquier otro beneficio social también es posible efectuar la
retención de la totalidad de los beneficios sociales a resultas del proceso de indemnización por daños
y perjuicios iniciado contra el ex trabajador demandante por lo que resulta errado señalar que en
virtud de la norma denunciada la retención únicamente está referida a lo que le corresponde al de-
mandante por compensación por tiempo de servicios y sus intereses pues en aplicación del principio
quien puede lo más puede lo menos y al no existir prohibición legal al respecto es posible que se
retengan los demás conceptos que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vínculo laboral;
por lo que al cumplir esta fundamentación con la exigencia contenida en el literal b) del artículo cin-
cuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo esta denuncia debe ser declarada procedente. Terce-
ro.- Que, el ordenamiento jurídico implica un conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas
respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí, esta normatividad sisté-
mica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra constituida sobre la base de un esca-
lonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus determinaciones coacti-
vas, de lo dicho se concluye que la normatividad sistémica descansa en la coherencia normativa
-dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, indica
la existencia de una relación de armonía entre todas las normas que lo conforman. Cuarto.- Que
partiendo precisamente de esta característica del ordenamiento jurídico el método de interpretación
sistemático de la ley permite identificar en las disposiciones legales una lógica hermenéutica unívo-
ca, en efecto las normas legales no pueden ser comprendidas como átomos: desprovistos de interre-
lación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes por el contrario, su sistemática interna
obliga a apreciar al ordenamiento jurídico como un todo unitario, como una suma de normas posee-
doras de una lógica integradora uniforme que permite la interpretación de unas por medio de las
otras, atribuyendo a las dudosas, el sentido que resulte del conjunto de todas. Quinto.- Que, es a
partir de la aplicación de este método de interpretación para definir el sentido y alcance del artículo
cincuenta y uno del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
aprobado por Decreto Supremo número cero cero uno –noventa y siete– TR, que la demandada
postula que la posibilidad de retención por la falta grave que causa perjuicio al empleador no solo se
262
circunscribe a la compensación por tiempo de servicios y sus intereses sino también debe alcanzar
a todos los beneficios sociales que deba abonar al cese, al trabajador, a resultas de la acción de
daños y perjuicios que ejercita como consecuencia como así aparece de su interpretación concorda-
da con el artículo cincuenta y siete de la misma ley. Sexto.- Que, el artículo cincuenta y uno de la Ley
de Compensación por Tiempo de Servicios establece claramente que si el trabajador es despedido
por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este deberá notifi-
car al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida
por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva
el empleador; así esta norma viene a regular la posibilidad de retener los depósitos de la compensa-
ción por tiempo de servicios como una forma de garantizar el resarcimiento de los daños que haya
causado la falta grave del trabajador a su empleador. Sétimo.- Que, el artículo cincuenta y siete de
la misma ley, por su parte señala que si el trabajador al momento que se extingue su vínculo laboral
o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional, al-
guna cantidad o pensión, estas se compensarán de aquellas que la autoridad judicial mande pagar
al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador; así esta norma a di-
ferencia de la anterior tiene por objeto regular la posibilidad de compensación de créditos laborales
reconocidos en vía judicial a favor del trabajador. Octavo.- Que, de este modo si el objeto de ambas
normas no encuentran un punto de identidad o relación salvo el que ambas se encuentran inmersas
en un mismo texto legal, cómo podría afirmarse que una podría tener incidencia en el resultado inter-
pretativo de la otra: a partir de la aplicación del método de interpretación sistemático que evidente-
mente exige que las normas que constituyen su objeto guarden cierta relación de conexidad, sean en
forma específica o general y principal o accesoria, razonar en contrario significaría vulnerar el princi-
pio de especialidad en la aplicación de la ley. Noveno.- Que, si la norma contenida en el primer pá-
rrafo del artículo cincuenta y uno de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, por su natu-
raleza es una norma que restringe el derecho del trabajador al pago de la compensación por tiempo
de servicios a su cese, su interpretación no puede efectuarse en forma extensiva sino con una orien-
tación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad de aquel
por lo que su sentido y alcance debe encontrarse delimitado al ámbito literal de su objeto lo cual
además guarda armonía con lo previsto en el numeral tres del artículo veintiséis de la Constitución
Política del Estado que recoge el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma. Décimo.- Que, entonces, si los órganos de instancia han
definido que la posibilidad de retención que concede la norma denunciada solo se circunscribe a la
compensación por tiempo de servicios y sus intereses, esta interpretación resulta acorde con el mar-
co precedentemente delimitado, por lo que la tesis propuesta por la accionada no puede ser ampa-
rada. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito
de fojas ciento tres por NBK Bank en liquidación; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de
vista obrante a fojas ciento uno, su fecha cuatro de noviembre del dos mil cinco; CONDENARON al
recurrente a la multa de tres unidades de referencia procesal; en los seguidos por don Andy Christian
Altena Heinze sobre beneficios sociales; y estando a que la presente resolución sienta precedente
de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del
texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS.
VILLA STEIN
VILLACORTA RAMÍREZ
ACEVEDO MENA
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAVÍ
263
J13
CAS. N° 634-2003-ICA
2 de junio de 2004
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación cumple con los requisitos
formales previstos en el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis,
modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno, necesarios para su admisibilidad; Segun-
do.- Que, la parte recurrente invoca la interpretación errónea de las cláusulas B - once y, C - doce
convenio colectivo, las cuales figuran a fojas sesentidós y sesentitrés del expediente como anexo de
la demanda, por lo que debe tenerse presente que de conformidad con el artículo veintiocho inciso
dos de la Constitución la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado,
por tanto tiene calidad normativa para las partes que la suscriben y es pertinente su denuncia en
una causal de casación laboral; Tercero.- Que, a diferencia del contratro la convención colectiva
tiene vocación legislativa inclusive para quienes posteriormente se incluyan dentro del ámbito la-
boral regulado, siendo en ese sentido abstracta y general, sin perjuicio que se refiera a un espacio
físico y social ya predeterminado; Cuarto.- Que, los límites propios de la regulación contenida en
la convención colectiva no le restan su calidad normativa, pues toda norma aun sin hacer alusión a
personas en particular está dirigida a un grupo social específico e inclusive tiene un espacio territorial
de vigencia; Quinto.- Que, la concertación como fuente de creación de la convención colectiva no
tiene menos valor jurídico que la función representativa del Congreso o que la función delegada de
los órganos del Poder Ejecutivo, no obstante la diferencia de ámbito, materia y rango que se regula
desde cada uno, en tanto forman parte del sistema establecido en nuestra Constitución Política;
Sexto.- Que, teniendo la convención colectiva calidad normativa, las interpretaciones que sobre ella
se hagan no se circunscriben específicamente a las reglas de interpretación del acto jurídico, sino
que es jurídicamente apropiado que además sigan las reglas de la interpretación de las normas, las
cuales son analizables en sede casatoria; Sétimo.- Que, si bien es cierto la recurrente denuncia la
interpretación errónea de un convenio colectivo, no se aprecia en la sentencia impugnada interpreta-
ción alguna respecto de dicho convenio colectivo, en razón que la Sala Superior toma como fuente
de su fallo el artículo diecinueve inciso e) del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo cero cero uno - noventisiete - TR, de donde
resulta que la causal denunciada es totalmente imprecisa e impertinente incumpliendo el requisito de
procedencia señalado en el artículo cincuentiocho de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis; Oc-
tavo.- Que, asimismo la fundamentación del recurso resulta oscura por cuanto en la segunda página
del recurso argumenta indistintamente la aplicación indebida y la interpretación errónea sin mayor
diferenciación, ni precisión; Noveno.- Que además, el cuestionamiento genérico del recurso se dirige
contra el fallo de la sentencia recurrida, sin aludir a sus considerandos, de manera que la interpreta-
ción errónea de la Sala Superior consistiría en agredir el supuesto derecho de la parte demandante a
que se declare fundada la demanda, apartándose de los requisitos esenciales que señala el artículo
cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo; Décimo.- Que, en virtud del artículo veintidós de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, el Colegiado se aparta del criterio jurisprudencial mediante el cual consi-
deraba que era improcedente in limine la denuncia de convenios colectivos dentro de las causales de
casación en materia laboral, por los fundamentos expuestos en los considerandos segundo a sexto
de la presente resolución; por estas consideraciones declararon: IMPROCEDENTE el recurso de
casación interpuesto a fojas ciento setentiocho por Grimaldo Wenceslao Escudero Espinoza y otros;
ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano que sienta
precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos contra
la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A.A., sobre Hostilización y otros; y los devolvieron.-
264
J14

DE LA REPÚBLICA: VISTA; la causa número setecientos cuarentisiete - dos mil uno; en Audiencia
Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por don Fen-
gencio Bolaños Suárez, mediante escrito de fojas trescientos veintiocho, contra la sentencia de vista
de fojas trescientos veintiuno, su fecha treinta de abril del dos mil uno, expedida por la Segunda
Sala Laboral de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas doscientos sesenticuatro su fecha
veintidós de diciembre del dos mil; que declara improcedente la demanda, sobre beneficios socia-
les. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO: El recurrente denuncia la interpretación errónea de los
artículos mil ciento ochentiséis y mil ciento ochentitrés del Código Civil, por cuanto en la recurrida se
ha resuelto sin tener en cuenta que la solidaridad se encuentra establecida en el Decreto Legislativo
ochocientos cincuentiséis y precisamente por expreso mandato de los artículos denunciados dicho
Decreto Legislativo debió aplicarse al presente proceso. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la argu-
mentación expuesta por la recurrente satisface la exigencia de fondo para declararla procedente; de-
biendo analizarse su fundamento. Segundo.- Que la acción persecutoria de los beneficios sociales
se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: (i) la irrenunciabilidad de derechos de los
trabajadores; y, (ii) su abono con carácter prioritario. Que estos dos presupuestos dan fundamento
o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. Que en lo concer-
niente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la
relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y
el empleador. La primera está referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda es una
garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y
legales. Tercero.- Que, la acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador
o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No
se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa
originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo
que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor
y, eventualmente, realizarlos. Cuarto.- Que, el inciso b) del artículo tercero del Decreto Legislativo
número ochocientos cincuentiséis precisa que para su viabilización deben darse dos condiciones
previas, para el ejercicio del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter
preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simulación
o fraude a la Ley: (i) que exista extinción de las relaciones laborales; e, (ii) incumplimiento de las
obligaciones con los trabajadores. Si se verifican estos dos supuestos previos, la conducta injusti-
ficada del empleador prevista en el artículo tercero inciso b) será fraudulenta. Si por el contrario se
han satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador no
contendrá el elemento del fraude. Quinto.- Que, el artículo cuarto del Decreto Legislativo número
ochocientos cincuentiséis establece que la preferencia o prioridad también se ejerce cuando en un
proceso judicial el empleador no pone a disposición del Juzgado bien o bienes libres suficientes para
responder por los créditos laborales, es decir, basta que la demanda esté entablada para que el Juez
ejerza esta potestad que la Ley le confiere; que en ese sentido es necesario establecer la relación
procesal entre el empleador deudor originario y el trabajador; a fin de establecer la relación procesal
correcta. Sexto.- Para que en un proceso se produzca una relación validada necesariamente debe
existir la apertura de las partes para intervenir en el proceso, esto es, que se den los presupuestos
procesales, así como también deben darse las condiciones de acción, es decir, básicamente entre
otras, la existencia de un derecho sustantivo o voluntad de la ley, la legitimidad y el interés para obrar;
265
que a su vez establezca la relación sustantiva que sustente a la relación procesal, puesto que de no
tomarse en cuenta este aspecto fundamental no solo se carece de capacidad legítima de acción sino
que se estaría conformando o validando procesos viciados, los que podrían ser objeto de nulidad
o anulabilidad. Sétimo.- En ese sentido se advierte que las sentencias de mérito reconocen como
obligado originario a Unión de Productores de Leche Sociedad Anónima, por cuanto el reclamante
en su demanda refiere haber prestado servicios para aquella, asimismo se señala que Unión de
Productores de Leche Sociedad Anónima sigue existiendo, lo cual fluye de las instrumentales que
obran en autos. Octavo.- Por ello, en uso de las facultades que le confiere al juez el artículo noven-
ticinco del Código Procesal Civil, esto es, la posibilidad de integrar la relación procesal emplazando
a una persona si de la demanda o de la contestación aparece evidencia que la decisión a recaer en
el proceso le va a afectar, en consecuencia, teniendo en cuenta los argumentos de ambas partes, el
juez deberá integrar la relación laboral con Unión de Productores de Leche Sociedad Anónima para
que ejercite su derecho de defensa sobre este proceso y en su oportunidad se disponga que esta
ponga a disposición del juzgado bienes suficientes que garanticen las acreencias del demandante,
y en caso de omisión deberá emitir pronunciamiento con respecto a la obligación que le compete a
Explotadora Sociedad Anónima. RESOLUCIÓN: Por estos fundamentos declararon FUNDADO el
recurso de casación interpuesto a fojas trescientos veintiocho, por don Fengencio Bolaños Suárez;
en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos veintiuno, su fecha treinta de abril
del dos mil uno, declarando INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos sesenticuatro su fecha
veintidós de diciembre del dos mil; así como la audiencia única obrante a fojas ciento cuarenta, su
fecha once de enero de mil novecientos noventinueve, que declara saneado el proceso; asimismo
NULO todo lo actuado a partir de fojas ciento cuarenta; y, DISPUSIERON que el juez de la causa in-
tegre la relación procesal con Unión de Productores de Leche Sociedad Anónima; y los devolvieron.
SS.
ROMÁN S.
VILLACORTA R.
LLERENA H.
ESCARZA E.
HUAMANÍ LL.
266
J15
CAS. Nº 1572-2003-AREQUIPA
8 de abril de 2005
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Con el acompañado; Vista la causa en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; verificada la
votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por el abogado del Banco Standard Charteres, contra la Sentencia
de Vista de fojas trescientos, su fecha diecinueve de mayo de dos mil tres, expedida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmando la sentencia apelada de
fojas doscientos cincuenta y ocho, su fecha trece de diciembre de dos mil dos, declaro fundada la
demanda sobre tercería preferente de pago. 2.- FUNDAMENTO DEL RECURSO: El recurso de
casación fue declarado PROCEDENTE mediante Resolución Suprema de fecha doce de agosto de
dos mil tres, por la causal de inaplicación de la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y
Final del Decreto Supremo número 002 -97-TR (Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo núme-
ro 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral) argumentando que la Sala de Mérito debió
aplicar la citada norma teniendo en cuenta que la prestación de servicios de los parientes consan-
guíneos hasta el segundo grado no genera relación laboral, por lo que no podría existir en este caso
preferencia en el pago de las obligaciones como lo pretende el tercerista. 3.- CONSIDERANDO:
Primero: Que, mediante escrito de fojas veintiséis, el actor demanda Tercería Preferente de Pago,
para que en la forma preferente se le pague con el producto de la venta o adjudicación del predio
rústico denominado “Santa Rosa” materia de la Ejecución de Garantía y que ha sido embargado por
el mencionado recurrente en el proceso de Ejecución de Resolución Administrativa que aprueba el
acta de acuerdo sobre pago de beneficios sociales. Segundo: Que, el Banco impugnante sostiene
que la sentencia de vista no ha tenido en cuenta la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria
y Final del Decreto Supremo número 002-97-TR (Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728
–Ley de Productividad y Competitividad Laboral–) argumentando que no es posible que exista rela-
ción laboral que pueda tener preferencia en el pago de las obligaciones del deudor entre parientes
como pretende el accionante. Tercero: Que, por los fundamentos expuestos en el escrito de casa-
ción, lo que en esencia denuncia el Banco impugnante es la inaplicación de la Segunda Disposición
Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo número 003-97 del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo 728, y no así la inaplicación de la Segunda Disposición Transitoria y Final del
Decreto Supremo Nº 002-97-TR, por cuanto esta norma carece de la disposición complementaria a
que se hace referencia en el recurso de casación. Cuarto: Que, en consecuencia, debe entenderse
que este Colegiado ha admitido el recurso por la causal de inaplicación de Decreto Supremo número
003-97-TR, con lo cual el pronunciamiento de fondo estará referido a este dispositivo legal. Quinto:
Que, si bien es cierto; el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 - Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, ha establecido en
su Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final que “la prestación de servicios de los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, con-
duzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral salvo pacto en contrario. Sexto:
Que, asimismo, frente al principio de la fe registral previsto en el Código Civil artículo 2016, la hipo-
teca constituida a favor del Banco estaría en primer rango y el embargo del demandante en segundo
rango, sin embargo es de aplicación preferente el artículo 24 de la Constitución Política del Estado
–norma de mayor jerarquía, con preeminencia sobre otra– que proclama en relación al pago de be-
neficios sociales, “el trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”, como
así lo ha establecido la sentencia de mérito, resultando intrascendente discutir sobre la validez del
267
vínculo laboral. Séptimo: Que, siendo así, no resulta aplicable al caso de autos la Segunda Dispo-
sición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo 003-07-TR denunciada en la vía de
casación. 4.- DECISIÓN: a) Por lo expuesto, estando a las conclusiones arribadas y de conformidad
con lo establecido con el artículo 397 del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso
de casación interpuesto a fojas trescientos nueve por el Banco Standard Chartered. b) CONDENA-
RON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso así, como a la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal. c) DISPUSIERON se publique la presente Resolución en el diario oficial El
Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos con don Víctor Raúl Paredes Puño; sobre Tercería
Preferente de Pago; y los devolvieron.
SS.
VÁSQUEZ CORTEZ
CARRIÓN LUGO
ZUBIATE REINA
GAZZOLO VILLATA
268
J16
CAS. Nº 2182-2005-PUNO
20 de marzo de 2007

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA: la causa número dos mil ciento ochentidós del dos mil
cinco; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo; en audiencia pública llevada a cabo en la
fecha; y luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas quinientos cincuenta y siete,
por el Procurador Público del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, contra la resolu-
ción de vista de fojas quinientos cuarenta y seis, de fecha veinte de setiembre de dos mil cinco, ex-
pedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia apelada
de fojas cuatrocientos noventa y nueve, su fecha once de abril de dos mil cinco, que declara fundada
la demanda por indemnización de despido arbitrario, disponiendo que la demandada pague a la ac-
tora la suma de treinta y tres mil seiscientos nuevos soles por concepto de despido arbitrario, más los
intereses legales laborales que deben liquidarse hasta el momento de la efectivización del pago
como extinción de esta obligación; CAUSALES DEL RECURSO: El recurso casación ha sido decla-
rado procedente mediante resolución de fecha tres de mayo de dos mil seis, que corre de fojas
treinta y ocho del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por las causales de inaplicación de
las siguientes normas: a) del artículo dos, once y Séptima Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo número quinientos noventa y nueve - Ley de Organización y Funciones del INA-
DE; b) del artículo treinta y dos del Decreto Supremo cero diecisiete - noventa y tres - PRES, Regla-
mento de Organización y funciones del INADE; c) del artículo setenta y cinco del Decreto supremo
cero cero tres - noventa y siete - TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo setecientos vein-
tiocho - Ley de Productividad de Competitividad Laboral; d) el artículo ciento quince del Decreto Su-
premo número cero cinco - noventa y cinco - TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo, por cumplir con los requisitos señalados en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código
Procesal Civil; CONSIDERANDO: Primero: Que, fundamentando esta denuncia la emplazada al
igual que en todo el proceso postula que los Proyectos Especiales son de carácter temporal y su
existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan, razón por la
cual sus trabajadores son contratados a plazo fijo no dando lugar a estabilidad laboral conforme ex-
presamente lo regulan las normas especiales aplicables al caso en atención a lo dispuesto por el
artículo setenta y cinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR y ciento quin-
ce del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventicinco - TR, contenidas en el último párrafo
de la Sétima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo número quinientos noventa y nue-
ve - Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo (INADE), que establece
que el personal a cargo de los proyectos especiales cualquiera que sea la naturaleza de sus activi-
dades, solo podrá ser contratado a plazo fijo bajo la modalidad del contrato de locación de obra, el
mismo que en ningún caso, podrá exceder a la fecha de culminación y entrega de la obra; y en el
artículo treinta y dos del Reglamento de Organización y Funciones del INADE aprobado por Decreto
Supremo número cero diecisiete - noventa y tres - PRES, que en el mismo sentido señala que los
trabajadores de los Proyectos a cargo de INADE por la naturaleza de los mismos son contratados a
plazo fijo no dando lugar a estabilidad laboral; Segundo: Que, si bien el artículo sesenta y dos de la
Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pue-
dan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición nece-
sariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo inciso catorce que reconoce
el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público,
por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una
269
lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a
la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances,
incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son
la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos,
en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el al-
cance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos.
Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún
referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un meca-
nismo de eventual desnaturalización de tales derechos; Tercero: Que, bajo este contexto si el con-
trato de trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite
garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado
por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que
se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido;
Cuarto: Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de
causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista
la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo
indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia natura-
leza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance li-
mitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional,
la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones,
cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por
tiempo indeterminado; Quinto: Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de
Trabajo sujetos a Modalidad por el Decreto Legislativo número setecientos veintiocho se encuentra
el contrato para obra o servicio especifico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y
un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración de determinada que será la que
resulte necesaria como así lo conceptúan sucesivamente los artículos ciento seis del Texto Original
del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, así como de su Texto Ordenado por el Decre-
to Supremo número cero cero tres - noventa y tres - TR, artículo noventa y siete de su Texto Único
Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero cinco - noventicinco - TR y el artículo
sesentitrés de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres - no-
ventisiete- TR actualmente vigente; Sexto: Que, si bien esta forma de contratación laboral en virtud
de su especial regulación a diferencia de lo que si ocurre generalmente con los demás contratos de
trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello
en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de apertu-
rar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho que por tal razón su limite temporal
debe ser definido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad, que en término de
Américo Plá Rodríguez consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones
laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata como se ve de una especie de lí-
mite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento
donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo,
donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles; Sétimo: Que, en el caso de
autos, si bien tanto en la sentencia del a quo como en la de vista, existe un contrasentido al precisar
el real tiempo laborado por el actor para el Proyecto Especial Binacional Lago Titicaca (PELT); sin
embargo esta Sala Suprema de conformidad con el artículo trescientos noventa y siete del Código
Procesal Civil aplicable supletoriamente al caso de autos procede a corregir esta deficiencia, para
cual conforme a la documentación valorada por el juez que corren a fojas dos a fojas ciento treinta y
tres y el acta de inspección especial corriente a fojas ciento dieciocho, concluye que la demandante
ha laborado desde el dieciséis de mayo de mil novecientos ochentiocho al dos de enero de dos mil
dos, bajo un contrato a plazo fijo y subordinados para la demandada, lo que equivale a un lapso su-
perior a los trece años, siete meses y diecisiete días, desempeñado en forma sucesiva e interrumpi-
da desde la fecha de su ingreso, en las funciones de Auxiliar de contabilidad y su último cargo de
contador del proyecto hasta la fecha de su cese; Octavo: Que, examinados estos hechos a la luz del
principio de razonabilidad, demuestran sin lugar a dudas que los cargos desempeñados por la accio-
nante eran propios de la estructura organizativa de la emplazada y por otro lado que adolecían del
270
carácter de temporalidad, pues no es razonable asumir que la prestación de un servicio que perdure
por un lapso mayor a trece años tenga tal carácter; Noveno: Que, esta conclusión resulta compatible
con la propia vocación de existencia de la entidad emplazada, que si bien no tiene plazo indetermi-
nado por la naturaleza sus objetivos como Proyecto Especial Estatal, si se encuentra sometido a un
plazo resolutorio que no se haya expresado ciertamente en una medida de tiempo pre establecida
sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, por lo que esta Sala Su-
prema invocando no solo un criterio de razonabilidad sino a su vez de proporcionalidad entiende que
los servicios prestados por el actor por un lapso superior a los ocho años acarrean sin duda alguna
la desnaturalización de su contrato de trabajo modal, lo cual encuentra sólido respaldo en el principio
de primacía de la realidad o de veracidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro or-
denamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Po-
lítica del Estado actual, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social
y medio de la realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención
prioritaria del Estado (artículo veintitrés), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo ocurre
en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos debe darle referencia a lo primero, es
decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el contrato de trabajo consti-
tuye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el
servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación; Décimo:
Que, en consecuencia conforme a las normas del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho
que regulan la desnaturalización del contrato de trabajo (artículo ciento veinte literal c) de su Texto
Primigenio, artículo ciento veinte literal d) del Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y
tres - TR, artículo ciento once literal d) del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventa y
cinco - TR y artículo setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y siete - TR),
la relación de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como de duración indeterminada,
por lo que cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral
solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un
despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconoci-
do por el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado; Décimo primero: Que, así la rup-
tura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación
como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, por lo
que resulta correcta la decisión de las instancias de amparar la indemnización tarifada que por su
configuración reclama el actor al considerar la desnaturalización de la forma modal bajo la cual pres-
taba sus servicios; Décimo segundo: Que, consecuentemente el amparo de la denuncia formulada
por las coemplazadas importarían no solo la vulneración de los derechos y garantías que consagran
a favor del trabajador y de su derecho al trabajo los artículos veintidós, veintitrés y veintiséis inciso
segundo de la Constitución Política del Estado, sino también desconocer que conforme al artículo
ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado los jueces administran justicia con arreglo a la
Constitución y las Leyes, encontrándose facultados en caso de existir incompatibilidad entre una nor-
ma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a partir de tal prescripción debe
asumirse que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales corresponde a los jueces
del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios que también garantizan una adecuada
protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución; RESOLUCIÓN: Por estas
consideraciones declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas quinientos cin-
cuenta y siete, por el Procurador Público del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta y seis, de fecha vein-
te de setiembre de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa ascendente a
dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previs-
to en la ley; en los seguidos por Grace Eliana Huaco Cayo, con el Proyecto Especial Binacional Lago
Titicaca y otros, sobre Indemnización por Despido Arbitrario y otros; y los devolvieron.-
SS.
VILLA STEIN
VILLACORTA RAMÍREZ
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAVÍ
SALAS MEDINA
271
J17
CAS. Nº 1004-2004-TACNA/MOQUEGUA
4 de julio de 2006

DE LA REPÚBLICA. VISTOS; con el acompañado el expediente número mil cuatro de dos mil cua-
tro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal
Supremo; y producida la votación con arreglo a la ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos ochenta por el
demandante Mariano Fredy Linares Alarcón contra la sentencia de vista de fecha veintitrés de marzo
de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta que confirma la sentencia apelada de fecha
tres de noviembre de dos mil tres obrante a fojas cuatrocientos siete que declara infundada la de-
manda sobre indemnización por despido arbitrario. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por Resolu-
ción de fecha veinte de octubre de dos mil cinco corriente a fojas cuarenticinco del cuaderno de ca-
sación, esta sala suprema declaró procedente el recurso por las siguientes causales: a) inaplicación
de los artículos ciento ocho y once del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR, repro-
ducidos en los artículos setenticuatro y setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres no-
ventisiete - TR; b) interpretación errónea del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve y
c) contradicción con otras resoluciones. CONSIDERANDO: Primero.- Que, emitiendo pronuncia-
miento sobre el fondo de la controversia debe examinarse la pretensión de pago de indemnización
por despido arbitrario del actor a la luz de los fundamentos que respaldan las denuncias admitidas;
por lo que la controversia radica en examinar si al caso de la contratación de los trabajadores de los
Proyectos Especiales como el presente resultan de aplicación las normas del Decreto Legislativo
número setecientos veintiocho o las normas del Decreto Legislativo quinientos noventinueve y su
Reglamento Decreto Supremo número cero diecisiete noventitrés - PRES que rigen al INADE; Se-
gundo.- Que, si bien el artículo sesentidós de la Constitución Política del Estado establece que la
libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento
del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposicio-
nes de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su
artículo dos inciso catorce de la Carta Magna que reconoce el derecho a la contratación con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; por consiguiente, y en desmedro de
lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Cons-
titución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites
explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de
todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las
restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos
fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo
de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, signi-
ficaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desna-
turalización de tales derechos; Tercero.- Que, bajo este contexto, si el contrato de trabajo se trans-
forma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más
adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental
se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucio-
nalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido; Cuarto.- Que, el régi-
men laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud
del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio
origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto
272
de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden única-
mente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo,
sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del
servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece forma-
lidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos,
utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado.
Quinto.- Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de Trabajo sujetos a Modali-
dad por el Decreto Legislativo número setecientos veintiocho se encuentra el contrato para obra o
servicio específico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con
objeto previamente establecido y de duración determinada que será la que resulte necesaria como
así lo conceptúan sucesivamente el artículo ciento seis del texto original del Decreto Legislativo nú-
mero setecientos veintiocho, así como el artículo noventisiete de su Texto Único Ordenado aprobado
por Decreto Supremo número cero cero cinco noventicinco TR y el artículo sesentitrés de su Texto
Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete TR actualmente
vigente; Sexto.- Que, si bien es cierto que esta forma de contratación laboral en virtud de su especial
regulación a diferencia de lo que sí ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo modales
no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración (artículo ciento dieci-
siete del texto primigenio del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, artículo ciento ocho
del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR y artículo setenticuatro del Decreto Supre-
mo número cero cero tres noventisiete - TR); también es verdad que ello en modo alguno puede
distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un
supuesto de ejercicio abusivo del derecho, por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada
caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad que en términos de Américo Plá Rodríguez
consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe
proceder conforme a la razón. Se trata como se ve de una especie de límite o freno formal y elástico
al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir
límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infi-
nidad de circunstancias posibles; Sétimo.- Que, en el caso de autos las instancias de mérito han
determinado que el actor prestó servicios personales y subordinados a la demandada bajo contratos
individuales a plazo fijo para obra determinada o servicio específico por un lapso aproximado de once
años, desempeñando el cargo de ingeniero residente de obra; Octavo.- Que, examinados estos
hechos a la luz del principio de razonabilidad demuestran sin lugar a dudas que los servicios del
actor correspondían a las actividades ordinarias del Proyecto Especial, además adolecían del carác-
ter de temporalidad pues no es razonable asumir que la prestación de servicios que perdure once
años tenga tal carácter; Noveno.- Que, esta conclusión resulta compatible con la propia vocación de
existencia de la entidad emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus
objetivos como Proyecto Especial Estatal sí se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se
encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus
metas que por su envergadura son de largo plazo; por lo que esta sala suprema invocando no solo
el principio de razonabilidad sino a su vez el de proporcionalidad asume en criterio jurisprudencial
que los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o supe-
rior a ocho años para un Proyecto Especial del Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalización
del contrato de trabajo lo cual encuentra sólido respaldo en el Principio de Primacía de la Realidad
que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente im-
puesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de mil novecientos no-
ventitrés, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la
realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención prioritaria del
Estado (artículo veintitrés), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir
a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye
un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el
servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación; Décimo.-
Que, en consecuencia, conforme a las normas de Decreto Legislativo número setecientos veintiocho
que regulan la desnaturalización del contrato de trabajo al haberse comprobado que la existencia de
273
simulación o fraude a las normas establecidas en esta Ley (artículo ciento once literal d) del Decreto
Supremo número cero cinco noventa y cinco - TR Texto Único Ordenado la Ley de Fomento del Em-
pleo y artículo setentisiete literal d) Texto Único Ordenado del Decreto Supremo número cero cero
noventa y siete - TR), la relación de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como de
duración indeterminada, por lo que cualquier determinación por parte del empleador para la culmina-
ción de la relación laboral solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo
contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del
derecho al trabajo, reconocido por el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado; Undé-
cimo.- Que, así la ruptura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta de una moda-
lidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absoluta-
mente arbitrario al considerar la desnaturalización de la forma modal bajo la cual prestaba sus
servicios; por consiguiente, conforme dispone el artículo treintiocho del Decreto Supremo número
cero cero tres noventisiete - TR corresponde amparar la pretensión de indemnización por despido
arbitrario, debiendo ordenar que el juez en ejecución de sentencia liquide este concepto en base a
una remuneración y media ordinaria con un tope de doce remuneraciones más intereses laborales
prescritos en la Ley número veinticinco mil novecientos veinte; Duodécimo.- Que, partiendo de que
los derechos y garantías a favor del trabajador y de su derecho al trabajo se encuentran consagradas
en los artículos veintidós, veintitrés y veintiséis inciso segundo de la Constitución Política del Estado;
y que conforme al artículo ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado los jueces adminis-
tran justicia con arreglo a la Constitución y las Leyes, encontrándose facultados en caso de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a
partir de tal prescripción debe asumirse que el primer nivel de protección de los derechos fundamen-
tales corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios que
también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Cons-
titución, por lo que este Colegiado Supremo inaplica al caso la Séptima Disposición Complementaria
último párrafo del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve; Décimo Tercero.- Que, en
este sentido, cabe concluir que las sentencias de mérito incurren en inaplicación del artículo ciento
once del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR y el artículo setentisiete del Decreto
Supremo número cero cero tres noventisiete - TR; Décimo Cuarto.- Que, en lo referente a la causal
de contradicción con otras resoluciones, de la revisión de las sentencias casatorias acompañadas
por el recurrente no se evidencia que se trate de contratos celebrados con trabajadores de Proyectos
Especiales, menos aún que se haya analizado la naturaleza de las normas del Decreto Legislativo
número quinientos noventinueve; en consecuencia, no se trata de casos objetivamente similares al
presente caso, razón por la cual este extremo del recurso es infundado. RESOLUCIÓN Por estos
fundamentos: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mariano Fredy Linares
Alarcón a fojas cuatrocientos ochenta; en consecuencia CASARON la Sentencia de Vista su fecha
veintitrés de marzo de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta; y actuando en sede de
instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos siete su fecha tres de noviem-
bre de dos mil tres que declara infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA
la demanda de indemnización por despido arbitrario; DISPUSIERON que el juez en ejecución de
sentencia liquide el monto de la indemnización; en los seguidos contra el Proyecto Especial Tacna
Afianzamiento y Ampliación de los Recursos Hídricos de Tacna sobre indemnización por despido
arbitrario; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por
sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvie-
ron.
SS.
VILLA STEIN
ACEVEDO MENA
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAVÍ
SALAS MEDINA
274
J18
EXP. N° 0895-2001-AA/TC-LAMBAYEQUE

En Lima, a los 19 días del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Revoredo
Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con los votos singula-
res de los Magistrados Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentín Rosado Adanaque contra la sentencia de
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 128, su fecha 5 de
julio de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1. Dado que tanto la resolución de primera instancia como la recurrida se amparan en la falta de
agotamiento de la vía administrativa para desestimar la acción de autos, antes de ingresar a evaluar
el fondo de la controversia, es preciso analizar si esta debió agotarse.
La exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamen-
ta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos
de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucio-
nar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos. No obstante su obligatoriedad,
existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la vía administrativa en
un requisito perverso, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata.
En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligación. Las variables, en sentido enun-
ciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 28 de la misma Ley N° 23506.
2. En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda (31 de enero de 2001)
aún no se habían incluido los días sábados en el rol laboral del demandante, lo cierto del caso es
que dicha programación se llevó a cabo en el mes de febrero del mismo año, circunstancia que es
debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de 2001, obrante a fojas
46. Por tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de una amenaza
de lesión de derechos constitucionales ante la cual no cabía exigirse el agotamiento de la vía previa,
sino, incluso, cuando esta se materializó con la orden contenida en la Carta N° 139-GMQ.HNAAA.
GRALA.ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exigía la programación de las actividades labora-
les de los médicos del servicio “distribuyéndoles equitativamente en todos los días laborales de la
semana”), la amenaza que se cuestionaba se había convertido en un acto concreto que, al haberse
ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede administrativa.
En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no era exigible el
agotamiento de la vía administrativa, por lo que cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la
controversia.
3. La libertad de conciencia y la libertad de religión, si bien pueden confluir en algunos de sus postu-
lados, son dos derechos de distinto contenido.
275
El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la

propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier
tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona
vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios
e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no
conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales
que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrín-
seca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría.
Por otra parte, la libertad de religión comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar
parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por di-
cha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de
practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente
negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar
parte en actos de la naturaleza antes descrita.
En puridad, la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de
religión, a la libertad de creencias.
Ambos derechos que, por lo demás, gozan de pleno reconocimiento internacional (artículo 18 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos, artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) bien
pueden ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores, como podrían ser la salvaguardia
de la seguridad, la salud, la moralidad y el orden público. Observada debidamente la diferencia entre
ambos derechos fundamentales, se hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculación
entre ambos, dado que es difícil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad reli-
giosa, sin prestar las debidas garantías para el ejercicio de la libertad de conciencia.
4. En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una orden dictada
por su empleadora (asistir a laborar los días sábados), en razón de que su confesión religiosa no le
permite obedecerla. Estamos pues ante un caso de lo que en doctrina y en algunas constituciones
comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitución española (esta, en referencia al
servicio militar obligatorio), ha venido en denominar “objeción de conciencia”. Siendo que el Estado
Constitucional promueve la formación en los individuos de sus propias convicciones y la formación
de una jerarquía de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen determinadas
circunstancias que pueden importar el dictado de una obligación cuya exigencia de cumplimiento
riñe con los dictados de la conciencia o de la religión que se profesa. Dichas obligaciones pueden
provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. Así, mediante el ejercicio del derecho a la
objeción de conciencia, y luego de una razonable ponderación de los intereses que están en juego,
puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones.
5. Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un reconocimiento explícito del dere-
cho de objeción de conciencia, razón por la que resulta imperioso preguntarse si la objeción de con-
ciencia se trataría de un derecho “constitucional” y, por ende, si es susceptible de ser protegido por
la vía del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada, resulta conveniente
recurrir a la doctrina de los derechos “no enumerados” o derechos “no escritos”.
Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para
que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con
el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales
como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos,
tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cláusula de “desarrollo de
los derechos fundamentales”, cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos
de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tie-
nen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3 de nuestra Constitución.
Desde luego que la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los “conteni-
dos implícitos” de los “derechos viejos”. En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del
276
contenido de un derecho expresamente. reconocido otro derecho que, aunque susceptible de en-
tenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es
lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del
derecho al debido proceso.
Ese es también el caso de aquellos “contenidos nuevos” de un “derecho escrito”. Y es que existen
determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando
como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina
y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional.
Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una “enumeración abierta” de derechos, lo cual
no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subya-
cen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas. El Tribunal Constitucional
considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo
de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan con-
solidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir cons-
tantemente a la cláusula constitucional de los derechos “no enumerados” y, con ello, desvirtuar el
propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3 de la Constitución, en ese sentido, debe
quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad
del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo
alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya
reconocido en forma explícita.
6. Así las cosas, y habiéndose considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona
tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los con-
tenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a
la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las
ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia.
No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el
derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en
la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o
reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y por ende, en su dignidad de
ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la cláusula
3 de la Constitución, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la
objeción de conciencia.
7. El derecho constitucional a la objeción de conciencia, como adelantábamos en el fundamento
tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar
que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de
conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la
objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y
Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de
una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla,
sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo
de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada
por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción
de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y
por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente.
8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente
pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa
que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas
convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos
preceptos ordena el reposo durante los días sábado. Asimismo, según se observa de un documento
que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio N° 23.-D-DPTAL-LAMB-ESSALUD-2000, de
fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunión se planteó la interro-
gante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los días
277
sábados, en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que
“se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista, cuyos integrantes
toman descanso los días sábado”. Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de
la confesión religiosa del recurrente, razón por la que se puede presumir con razonable objetividad
que este fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados
durante los años 1999 y 2000.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada optó por
respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen
razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde
luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su
carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara
tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio.
Y es que de conformidad con el artículo 7, numeral 7.1, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, de aplicación al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transito-
ria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector público se orientan
a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recu-
rrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable
y desproporcionado.
La vaga referencia a las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su con-
testación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco
puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir
los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos
que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la
documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a viernes con las 150
horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio
de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el
caso, los domingos.
9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber
de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la me-
dida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en
la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles
con el sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable
a esta causa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de falta de

agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infundada
la citada excepción y FUNDADA la acción de amparo; ordena a la demandada no incluir al recurrente
en las jornadas laborales de los días sábados y permitirle tomar todas las medidas razonables que la
ley autorice para compensar dichas inasistencias, de forma tal que no se vea afectada la productivi-
dad laboral del recurrente. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El
Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
278
J19
EXP. N° 4635-2004-AA/TC-TACNA
11 de mayo de 2006
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 11 de mayo de 2006
VISTO
El pedido de aclaración (de fecha 10 de mayo de 2006) de la sentencia de autos, expedida el 17 de abril
de 2006, y publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de mayo de 2006, presentado por el abogado de la
empresa demandada, mediante el cual solicita que se aclare los términos de aplicación de la sentencia; y,
ATENDIENDO A
1. Que de conformidad con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitu-
cional, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error
material u omisión en que hubiese incurrido.
2. Que, a fin de formular la siguiente aclaración, este Colegiado acudirá a su doctrina establecida
en las consideraciones previas de la sentencia emitida en el Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, donde se
sostiene que el uso de los efectos normativos y la obligación de aplicación de un precedente vin-
culante depende de la existencia de similitudes fácticas entre el caso a resolver y aquel del que
emana el precedente. Teniendo en cuenta tal precisión, se procederá a esclarecer los términos
de aplicación de la sentencia de autos.
3. Que el Tribunal Constitucional reafirma los criterios establecidos en la sentencia del caso de
autos; más precisamente, que la jornada laboral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho sema-
nales establecida en el artículo 25 de la Constitución dispone máximos y no mínimos. En ese
sentido, considerando el tipo de actividad laboral o si se trata de trabajos peligrosos, insalubres
o nocturnos, es plenamente compatible con la Constitución la instauración de jornadas menores
a la máxima a través de la legislación o de los convenios colectivos.
4. Que, respecto a los trabajadores mineros a los que se refiere la sentencia, debe precisarse que
son aquellos comprendidos en el artículo 1 de la Ley Nº 25009, Ley de Jubilación Minera, y en
el artículo 3 de su Reglamento, esto es, los trabajadores que laboran en minas subterráneas,
los trabajadores que realizan labores directamente extractivas en minas de tajo abierto y los
trabajadores que laboran en centros de producción minera, siempre que en la realización de sus
labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala
establecida en el reglamento de la ley de jubilación minera.
5. Que del Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre las horas de trabajo (indus-
tria), 1919 (Núm. 1) y al Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 (Núm.
30) presentado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en la 93ª reunión de la Conferencia Internacional
del Trabajo del año 2005, se puede concluir lo siguiente:
a) Por un lado, que el análisis del tiempo de trabajo normal y efectivo registrado en el mundo
evidencia que, salvo algunas excepciones destacadas, en los veinte últimos años se ha
279
venido registrando una tendencia general a la reducción de las horas normales de trabajo.
Dicha tendencia se confirma en algunos países de la región latinoamericana como Chile, Ecua-
dor, Colombia, Bolivia y Venezuela, entre otros, donde se advierte una progresiva reducción de
la jornada laboral máxima, sobre todo cuando se trata de trabajos nocturnos, insalubres o peli-
grosos. Evidentemente, dicha reducción dependerá de la realidad y condiciones de cada país.
En efecto, la legislación ha evolucionado bajo las ideas de la limitación y la reducción progre-
siva del tiempo de trabajo, por razones de justicia y porque se demostró que el trabajo, en
jornadas excesivas, era improductivo y con frecuencia lesionaba la salud de los trabajadores,
aparte de que puede provocar daños a las instalaciones de la empresa.
b) De otro lado, se comprueba también una tendencia para adoptar modalidades de ordenación
de la jornada de trabajo y la semana de trabajo más flexibles. Por ejemplo, en el caso del
Perú, las denominadas jornadas acumulativas o atípicas.
Sin embargo, el mencionado Estudio señala que:
(...) esto no significa que no se necesiten normas generales para estructurar este proceso o
velar por el efectivo cumplimiento de determinadas normas mínimas (por ejemplo, límites al
máximo de horas en relación con las preocupaciones en materia de salud y seguridad).
Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) constata, con relación a las semanas de trabajo
concentradas o acumulativas, que:
(...) parece ser incompatible con las exigencias del Convenio núm. 1 la siguiente ordenación
de la semana concentrada de trabajo en las empresas industriales: i) la ordenación que prevea
que la jornada laboral exceda del máximo de nueve horas, y ii) la ordenación establecida unila-
teralmente por el empleador sin la aprobación de la autoridad pública competente o mediante
un acuerdo entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores, o sus representantes.
(...) Al parecer, en numerosos casos la ordenación en semanas de trabajo concentradas es

probable que sean incompatibles con las exigencias del Convenio núm. 1, del Convenio núm.
30, o de ambos, en particular debido al número de horas diarias que se trabajan habitual-
mente con arreglo a esas formas de organización del tiempo del trabajo. Por ejemplo, la or-
denación mediante semanas de trabajo concentradas en las que el trabajo durante los fines
de semana se lleva a cabo por dos equipos en turnos de 12 horas, parece ser incompatible
con las exigencias de ambos Convenios, debido a que la jornada diaria de trabajo puede ser
superior al límite de 9 y diez horas establecido en estos instrumentos.
6. Que, en ese orden de consideraciones, el Tribunal Constitucional ratifica que la sentencia de

autos no solo es fiel expresión de la Constitución, como debe ser, sino que, además, coincide con
las conclusiones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
7. Que, en cuanto a la jornada laboral en el sector minero, también se constata que la tendencia
del tiempo de trabajo semanal medio es menor de las cuarenta y ocho horas a la semana. Así
por ejemplo, en las minas de carbón de Estados Unidos y China, para el periodo 1985-2000, la
jornada media semanal era hasta un máximo de cuarenta y cinco horas a la semana. En Alema-
nia, de cuarenta horas como máximo. Para el caso del promedio de tiempo de trabajo semanal
en las minas de Estados Unidos, en el mismo periodo, se registró que para el caso de minas
metalíferas la jornada era como máximo de cuarenta y cuatro horas, y en el caso de las minas no
metalíferas, no se llegaba a las cuarenta y siete horas semanales. Igualmente, en los casos de
minas metalíferas y no metalíferas de Ucrania, Polonia, Papúa Nueva Guinea y Rumania, para
el mismo periodo, la media anual fue inferior a dos mil horas al año, es decir, menos de cuarenta
horas a la semana. En los casos de Canadá y Turquía, las jornadas laborales fueron menores de
cuarenta y cuatro horas semanales.
280
8. Que, con relación al tiempo de trabajo en la industria minera, el Programa de Actividades Secto-
riales de la OIT ha señalado que:
En el sector minero hay razones de peso para preocuparse por el tiempo de trabajo, en
sentido tanto cualitativo como cuantitativo. Unos horarios inadecuados, una jornada la-
boral demasiado larga, las horas extraordinarias y la falta de capacitación son causa de fa-
tiga para los trabajadores y de errores humanos. Entre las graves consecuencias eco-
nómicas y sociales resultantes cabe señalar la caída de la productividad, una mayor
incidencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el absentismo, las dimi-
siones y el pago de mayores indemnizaciones a los trabajadores. Por otro lado, la formula-
ción y aplicación acertadas de disposiciones en materia de tiempo de trabajo pueden produ-
cir considerables beneficios en los planos comercial, financiero y de las relaciones laborales.
La combinación de largas jornadas y semanas laborales, prolongadas bien mediante turnos
concentrados asimétricos o bien mediante numerosas horas extraordinarias adicionales, podría
acarrear riesgos para la seguridad y la salud asociados a la fatiga. Ya se dispone de pruebas
suficientes para sugerir la existencia muy probable de una relación entre los problemas de rendi-
miento ligados a la fatiga y el aumento del riesgo de errores, incidentes y accidentes. En el caso
de las minas, donde existe una clara tendencia a optar por turnos de 12 horas, resulta aún más
urgente definir estrategias que permitan hacer frente a los posibles peligros y superarlos.
9. Que el Tribunal Constitucional reafirma que la protección del derecho a la salud y la vida cons-
tituyen los fundamentos constitucionales principales que han servido para resolver el caso de
autos. Es harto notorio que los trabajadores mineros son, por la actividad que realizan, un grupo
humano vulnerable en su salud y propenso a sufrir una disminución de su esperanza de vida. En
efecto, la adecuación entre el tiempo de trabajo y la salud de los trabajadores es fundamental
para posibilitar jornadas acumulativas o atípicas. En ese sentido, se ha señalado que:
La adecuación de los periodos de actividad a las necesidades psicofísicas del trabajador, la aco-
modación de los descansos a las características de la función y del puesto de trabajo, la compati-
bilización de los horarios con las necesidades individualizadas del trabajador, la articulación de los
turnos de trabajo o la reglamentación del trabajo nocturno, ponen de manifiesto la necesidad de
tener en cuenta y preservar la salud de los trabajadores y, en última instancia, su calidad de vida.
(...)
Un reciente informe de la OIT señala que uno de los factores más negativos en el deterioro de
la salud de los trabajadores son las excesivas horas de trabajo, en particular las mal distribuidas
o las nocturnas. El informe indica que más de 48 horas por semana es un factor condicionante
de estrés laboral que incrementa el riesgo de trastornos mentales. Más de 60 horas implican el
aumento del riesgo de enfermedades cardiovasculares.
10. Que si bien el Convenio Nº 176 de la OIT de 1995 sobre seguridad y salud en las minas no ha
sido ratificado por el Perú, sus disposiciones confirman la indispensable necesidad de que los
trabajadores mineros deban ser informados, capacitados y consultados sobre la preparación y
la aplicación de medidas de seguridad y salud relativas a los peligros y riesgos presentes de la
industria minera. En ese sentido, son ilustrativas algunas de sus disposiciones. Por ejemplo:
Artículo 9. Cuando los trabajadores se encuentren expuestos a riesgos físicos, químicos o bioló-
gicos, el empleador deberá:
a) informar a los trabajadores de manera comprensible de los riesgos relacionados con su

trabajo, de los peligros que estos implican para su salud y de las medidas de prevención y
protección aplicables;
b) tomar las medidas necesarias para eliminar o reducir al mínimo los peligros derivados de la
exposición a dichos riesgos;
281
c) proporcionar y mantener, sin ningún costo para los trabajadores, el equipo, la ropa según
sea necesario y otros dispositivos de protección adecuados que se definan en la legislación
nacional, cuando la protección contra los riesgos de accidente o daño para la salud, incluida
la exposición a condiciones adversas, no pueda garantizarse por otros medios, y
d) proporcionar a los trabajadores que han sufrido una lesión o enfermedad en el lugar de tra-
bajo primeros auxilios in situ, un medio adecuado de transporte desde el lugar de trabajo y el
acceso a servicios médicos adecuados.
Artículo 11. De acuerdo con los principios generales de la salud en el trabajo y de conformidad
con la legislación nacional, el empleador deberá asegurarse de que se lleve a cabo de manera
sistemática la vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos propios de las
actividades mineras.
11. Que, dentro de este contexto, no escapa a este Colegiado que el Perú es uno de los países de
América Latina donde, durante la década de los noventa, se produjo una de las más profundas
reformas laborales de carácter marcadamente flexibilizador, que en algunos casos fue cuestio-
nada ante este Tribunal. Precisamente, en el marco del proceso de flexibilización laboral, desde
hace varios años se ha implementado la aplicación de las jornadas acumulativas o atípicas en el
sector minero en diversas modalidades. En muchos casos a través de la aplicación de los máxi-
mos de la jornada laboral, como en el caso de autos, donde se aplica el sistema acumulativo de 4
x 3, es decir, se trabaja 12 horas diarias durante cuatro días seguidos, en turnos diurnos y noctur-
nos, y solo se permite a los trabajadores 30 minutos para refrigerio y descanso, sin considerar la
especial naturaleza de la jornada nocturna; el tipo de trabajo que se realiza en las minas justifica
tiempos razonables de descansos durante la jornada diaria, así como la reducción progresiva de
las jornadas diarias, semanales o acumulativas conforme al parámetro constitucional descrito en
la sentencia de autos.
12. El Tribunal concibe que dentro del marco de la Constitución existe un equilibrio entre el deber
del Estado de fomentar la creación de la riqueza a través de la libertad de empresa y el deber
del Estado de garantizar la efectividad de los derechos que la Constitución reconoce a los tra-
bajadores. Las jornadas acumulativas, atípicas o concentradas en el sector minero se inscriben
en la tendencia de la jornada laboral flexible, cuyo propósito es tener un mayor rendimiento,
productividad y rebaja de costos para la empresa. Sin embargo, la búsqueda de tales fines debe
ser compatible con los derechos laborales de los trabajadores. La Comisión de Expertos en Apli-
cación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en
el Estudio citado, concluye que:
El principio fundamental es que la vida no está hecha solamente de trabajo: debe protegerse
efectivamente a todo ser humano del cansancio físico y mental extremo y proporcionársele opor-
tunidades para disfrutar del esparcimiento y de la vida familiar y social. En la actualidad, sigue
siendo válido el principio de incorporar a la regulación de las horas de trabajo la perspectiva
de los “derechos humanos”. La duración del tiempo de trabajo y del periodo del descanso son
condiciones esenciales de toda relación del empleo. En consecuencia, cada trabajador de la
economía mundial debe tener derecho a la protección de una norma que establezca la duración
máxima de su trabajo y la duración mínima de su descanso, independientemente del lugar en
que haya nacido o de su residencia.
13. Que la instauración de jornadas acumulativas, atípicas o concentradas y el establecimiento de
turnos en el sector de la minería, y en particular en el caso de autos, debe ser evaluada caso por
caso a través de sus posibles efectos perjudiciales para la salud y la seguridad de los trabajado-
res, tanto a corto como a largo plazo. El Programa de Actividades Sectoriales de la OIT refiere
que una de las cuestiones que suscita mayor preocupación respecto a la combinación de un
horario de trabajo más largo y jornadas ampliadas son sus posibles efectos perjudiciales para la
282
salud y la seguridad de los trabajadores tanto a corto como a largo plazo. Asimismo, añade que
existen los siguientes grupos principales de cuestiones:
Las respuestas biológicas, debidas fundamentalmente a la perturbación de los ritmos circadia-
nos y que se asocian en particular al trabajo nocturno y al trabajo que se inicia por la mañana
temprano.
Problemas médicos, como son el deterioro general de la salud, que se manifiesta a través de una
mayor propensión a contraer resfriados y la gripe; de la aparición de perturbaciones al sueño y
de los hábitos alimenticios, así como, a más largo plazo, del desarrollo de problemas más graves
en las funciones gastrointestinales, neurofisiológicas y, posiblemente cardiovasculares.
Problemas que afectan a la vida cotidiana inducidos por el trabajo por turnos, que se manifiestan
en forma de distintas quejas y trastornos, entre las que cabe mencionar las carencias y la defi-
ciente calidad del sueño, la falta de ejercicio, la alimentación deficiente y el abuso o consumo de
alcohol y de otras sustancias.
Problemas de índole social: los esfuerzos realizados a raíz del trabajo por turnos para conciliar
la vida laboral, familiar y social puede desembocar en estrés o en una menor participación en la
vida comunitaria. La exposición a agentes tóxicos durante un horario laboral prolongado constitu-
ye una cuestión que debe ser tenida en cuenta, así como el grado de desintoxicación alcanzado
durante los periodos de descanso. Los límites de exposición establecidos con arreglo a un turno
de ocho horas no pueden ser extrapolados sin más a un turno de 12 horas.
14. Que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en lo que toca al fundamento 29 de la sen-
tencia de autos, referido a cualquier tipo de actividades laborales, incluidas las mineras, debe
aclararse que no son compatibles con la Constitución las jornadas atípicas o acumulativas que
en promedio superen las ocho horas diarias y cuarentiocho semanales para un periodo de tres
semanas, o un periodo más corto, conforme al fundamento 15 de la sentencia. Ello no quiere
decir que las jornadas acumulativas, atípicas o concentradas sean de tres semanas, sino que
su promedio se computa en periodos de tres semanas. Por tanto, las jornadas acumulativas,
atípicas o concentradas que superen tal promedio, no serán compatibles con la Constitución.
15. Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos constituye un límite
para instaurar jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para los trabajadores mineros,
compatible con la Constitución y considerando el tipo de actividades que se realiza, en uso del
precedente normativo vinculante establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, debe precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites.
En ese sentido, la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir,
copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada
máxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por
ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de
producción minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el
tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud
y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la
jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto
es, menor jornada a la diurna.
283
Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:

f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo.
16. Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, procederá la limi-
tación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al fundamento 28 de la sentencia de
autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirán a que no se afecte el artículo 4 de la Consti-
tución, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfe-
chas las condiciones que tienen como razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se
permitirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen
en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas del
trabajo en soledad. En el presente caso, conforme a los fundamentos de la sentencia, el test
de protección no se cumplió. En efecto, se procedió a evaluar el tipo de actividad que realizan
los trabajadores de la empresa minera recurrente, no se probaron las condiciones de seguridad
laboral, la demandada solo otorga a los trabajadores media hora de descanso en una jornada
continua de doce horas y la alimentación es insuficiente para afrontar el desgaste físico al que
están sometidos. No se probó que la empresa efectuara tratamientos diferentes para el trabajo
nocturno del diurno. Del mismo modo, se firmó un convenio colectivo que garantizaba la jornada
ordinaria de ocho horas. Consecuentemente, en el presente caso, tal como ha sido diseñado el
sistema acumulativo, atípico o concentrado, resulta contrario al parámetro constitucional esta-
blecido en la sentencia de autos, porque, en el marco del test descrito y del convenio colectivo
firmado por las partes para el periodo 2001-2007 y durante su vigencia, la jornada acumulativa
impuesta por la recurrente no satisfizo las condiciones exigidas.
17. Que las consideraciones reseñadas requieren que las partes pertinentes de los fundamentos
y del fallo que a continuación se indican, se redacten de manera que su lectura aporte mayor
claridad; sus textos, entonces, por tal imperativo, reemplazados por los siguientes:
a) Segundo párrafo del fundamento 41 de la sentencia de autos:
“En tal sentido, las disposiciones, que en el presente caso, permiten instaurar la modalidad
de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada
laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en la presen-
te sentencia”.
b) La primera parte del fundamento 44 de la sentencia de autos:
“Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, y toda aquella dis-
posición que, en el presente caso, imponga una jornada diaria mayor (...)”.
c) El punto 3 del fallo de la sentencia de autos:
“Declara que las jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas
diarias y cuarentiocho semanales para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto,
son incompatibles con la Constitución”.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
RESUELVE, con el voto singular del magistrado Gonzales Ojeda
1. Declarar FUNDADA la solicitud de aclaración interpuesta por el abogado de la demandada; por
tal razón, los fundamentos Nº 14, 15, 16 y 17, supra, de la presente resolución, forman parte
integrante de la sentencia constitucional emitida en la presente causa.
2. Dispone la notificación a las partes y la devolución de los actuados.
SS.
GARCÍA TOMA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
284
J20
CAS. Nº 1754-2003-ICA
31 de enero de 2005

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTOS: la causa número mil setecientos cincuenticuatro guion
dos mil tres; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la si-
guiente sentencia. MATERIA: se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Félix Virginio
Salazar Reyes, mediante escrito de fojas trescientos treintitrés, contra la sentencia de vista de fecha
siete de agosto de dos mil tres, corriente a fojas trescientos treinta, expedida por la Primera Sala
Mixta de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica que, revocando la apelada de fecha veinti-
séis de mayo de dos mil tres, obrante a fojas trescientos nueve, declara infundada la demanda.
FUNDAMENTOS: al amparo del artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, el recurren-
te denuncia la aplicación indebida del inciso d) del artículo veinticinco del Decreto Supremo número
cero cero tres guion noventisiete guion TR, proponiendo que en lugar de dicha norma se apliquen los
artículos veintinueve inciso “c”, treinticuatro y treintiuno in fine de la norma acotada. CONSIDERAN-
DO: Primero.- Que, se ha establecido en el proceso que antes del cese objeto de la presente acción,
el actor interpuso dos acciones de garantía, obteniendo en uno de ellos (Sentencia del Tribunal
Constitucional número novecientos setenta guion noventiséis guion AA diagonal TC) su reincorpora-
ción en el cargo y, en otro (Sentencia del Tribunal Constitucional número trescientos cuarenticinco
guión dos mil guion AC diagonal TC) el pago de remuneraciones mensuales a partir del uno de ene-
ro de mil novecientos noventiocho, para adelante, notificándose en este último caso la decisión defi-
nitiva el veinticinco de enero de dos mil dos, tal y como fluye del cuarto considerando de la sentencia
del a quo. Segundo.- Que, asimismo, también se ha establecido que, para ejercitar la segunda ac-
ción de cumplimiento el actor hizo uso en dicho proceso de aquellos documentos que la carta de
preaviso de despido consigna (Informe largo de auditoría del ejercicio económico de mil novecientos
noventiocho y Copia de evacuación de la ejecución presupuestal al primer trimestre del ejercicio mil
novecientos noventinueve de la empresa SEMAPACH Sociedad Anónima), los cuales le fueron en-
tregados por el ex director de la empresa demandada (Ernesto Alfredo Mejía Carbajal, como alcalde
la Municipalidad Distrital de Tambo de Mora), tomando conocimiento la emplazada de tal situación el
año dos mil, fecha en la cual se encontraba en trámite la Acción de Cumplimiento número cero dieci-
nueve guion dos mil (que dio origen a la Sentencia del Tribunal Constitucional número trescientos
cuarenticinco guion dos mil guion AC diagonal TC). Tercero.- Que, la causal de aplicación indebida
de una norma de Derecho material se presenta cuando el juez omite aplicar, a los hechos estableci-
dos en el proceso, normas sustantivas que, de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión
adoptada en la sentencia fuese diferente a la acogida; en ese sentido, para el examen de los argu-
mentos de fondo es necesario evaluar si los aspectos establecidos en este proceso justifican que la
resolución recurrida haya aplicado la norma denunciada (considera falta grave a la sustracción o
utilización no autorizada de documentos de la empresa), para decidir el fondo del asunto (legalidad
del despido) y la pertinencia de las normas propuestas. Cuarto.- Que, nuestra legislación considera
falta grave a la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, facul-
tando al empleador a despedirlo, por causa relacionada con su conducta o con su capacidad, siem-
pre y cuando le haya otorgado un plazo razonable para que pueda defenderse de los cargos imputa-
dos, a tenor de lo previsto en los artículos veinticinco y treintiuno del Decreto Supremo número cero
cero tres guion noventisiete guion TR, observando el principio de inmediatez. Quinto.- Que, la pala-
bra inmediatez es una cualidad de inmediato, expresión que en los términos del diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española (vigésima segunda edición, año dos mil uno, página ocho-
cientos sesentiséis) significa contiguo o muy cercano a algo o a alguien o que sucede enseguida y
tardanza, lo que permite concluir que la sanción disciplinaria del despido, debe imponerse tan pronto
285
sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha
“perdonado” u “olvidado” dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disci-
plinaria correspondiente. Sexto.- Que, si la emplazada tomó conocimiento el año dos mil que el actor
había utilizado indebidamente los documentos a que se refiere en su carta de preaviso de fecha
diecinueve de julio de dos mil dos, como sostiene la sentencia apelada, recogiendo lo expuesto por
dicha parte en su escrito de contestación de la demanda (punto tres punto dos, propiamente cuatro
punto dos), existe incumplimiento del principio de inmediatez ya que ni bien tomó conocimiento la
emplazada de la presunta falta cometida por el actor, debió cursar la carta de preaviso respectivo y
no dejar que transcurra más de un año, para ejercer su facultad disciplinaria, pues en este caso no
solo representa una sanción extemporánea, sino la comisión de un acto de arbitrariedad dictado en
un contexto específico. Sétimo.- Que, en atención a lo expuesto y dada la proximidad existente entre
el auto de pago de fecha diecisiete de mayo de dos mil dos, corriente a fojas treintiuno, el cual orde-
na a la emplazada cumpla con pagar a favor del actor la suma de ciento nueve mil novecientos cin-
cuenticuatro nuevos soles con quince céntimos (en ejecución de resolución judicial de la Sentencia
del Tribunal Constitucional número trescientos cuarenticinco guion dos mil guion AC diagonal TC) y
la fecha del preaviso y posterior ilegal cese del actor ocurrido el siete de agosto de dos mil dos, es
posible concluir que el motivo de fondo del despido cuestionado no tiene más explicación que la
existencia del proceso judicial en mención, ya que si la obligada hubiese realmente considerado re-
levante la presunta falta imputada al actor, la habría sancionado en su debida oportunidad. Octavo.-
Que, a mayor abundamiento, cabe destacar que la falta imputada contiene dos supuestos perfecta-
mente diferenciados, ya que se sanciona tanto la sustracción (sin que sea necesario el uso), como la
utilización misma no autorizada de documentos de la empresa; sin embargo, en el caso de autos se
ha establecido que los documentos a que se refiere la carta de preaviso fueron entregados por un ex
director de la empresa demandada, razón por la cual no existe acto de sustracción reprochable y
atribuible al actor. Y el hecho que el citado funcionario no haya tenido la autorización debida, tampo-
co configura la falta descrita en la norma denunciada, pues la entrega de los documentos no la hizo
un trabajador o un funcionario de rango inferior, sino un miembro del directorio, de manera tal que en
este específico caso razonablemente podía presumirse que sí existía la autorización correspondien-
te. Noveno.- Que, en consecuencia, a partir de la cuestión fáctica establecida en el proceso corres-
pondía declarar la nulidad de despido que fue objeto el actor, al no haberse observado, entre otros,
el principio de inmediatez respecto de la falta atribuida al actor, en cuyo caso tenía que ordenarse su
reposición al empleo, presentándose de este modo la causal denunciada. RESOLUCIÓN: Declara-
ron FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Félix Virginio Salazar Reyes a fojas tres-
cientos treintitrés; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treinta, su
fecha siete de agosto de dos mil tres; y, actuando en sede de instancia. CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas trescientos nueve, su fecha veintiséis de mayo de dos mil tres. que declara fundada
la demanda de nulidad de despido del demandante: con lo demás que contiene; ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, por sentar esta precedente de
observancia obligatoria, en el modo y forma previsto en la ley: en los seguidos contra la Empresa
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Chincha Sociedad Anónima -“EPS SEMAPACH S.A.”-
sobre nulidad de despido; y, los devolvieron.
SS.
ECHEVARRÍA ADRIANZÉN
WALDE JÁUREGUI
VILLACORTA RAMÍREZ
DONGO ORTEGA
286
J21
EXP. Nº 0206-2005-PA/TC
28 de noviembre de 2005
En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen,
vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la senten-
cia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre
de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos
17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios
laborales constitucionales, tales como in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no
discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado
caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Consti-
tución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de
huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones
que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El Tribunal
Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de
los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.
2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral indivi-

dual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (en particular los casos Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, y
Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen
laboral público, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del ar-
tículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la
protección del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituirán precedentes vinculantes.
Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y de-
rechos conexos en el régimen laboral privado
3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del pro-
ceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia
de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que
establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal
287
Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales

específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado
o vulnerado.
4. Al respecto, este Colegiado precisó que “(...) tanto lo que estableció en su momento la Ley
Nº 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al amparo alternativo y
al amparo residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver
con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamen-
tales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de
la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo,
constituye un mecanismo extraordinario”. (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6).
5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de

protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a tra-
vés de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces
administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan
una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener
lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los dere-
chos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible
obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se
encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos;
más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138.
6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfacto-
rias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir
a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su
derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su com-
petencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas
o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos
Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no
exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto,
si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada
contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elec-
ción del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener
la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener
la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición
cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse

remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea
para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta
no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite
fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos.
9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indem-
nización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco,
288
en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la
violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularida-
des que reviste la protección de los derechos involucrados.
10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1
de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados confor-
me a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas
necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del
derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser
miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de
su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo
o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio
Nº 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del
Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y
de negociación colectiva).
11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido

que la libertad sindical no solo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un
sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en
la autonomía sindical y en su personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de la liber-
tad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio Nº 87 de la OIT, anteriormente
citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a
sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de
acción, en tanto que el artículo 1.2 del Convenio Nº 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la
protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o
perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en
actividades sindicales.
12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también
protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o
actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los
sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de
sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no
sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión
sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la
defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados
en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado
ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga.
13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad
sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue
reconocido por este Colegiado en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tam-
bién reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos,
libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defen-
der sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a
los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del
sindicato, deberá ser reparado.
14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional Español, es-
tima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con
relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de
noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a.
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
289
Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemen-

te, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre
tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan
reparar tales derechos.
15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como
los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la
Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obliga-
ciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido
por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del
estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales
1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer de Naciones Unidas).
Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición
de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza
una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adi-
cional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda
persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a
recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.
16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido
nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente
que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía
judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por
razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de
la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes
de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes:
a) Impugnación de despido (sin reposición).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, con-
forme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo
Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hos-
tilidad:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de

fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios,
con el propósito de ocasionarle perjuicio.
290
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la

vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su fami-
lia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y 18),
que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improce-
dentes en la vía del amparo.
19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter
individual (por todas Exp. Nº 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea
para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate
de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actua-
ción de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada califi-
cación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse
a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en
el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado
sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas
etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas,
se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes),
peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces
de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del
despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los
puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral
de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de
los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los
conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del
demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.
Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y de-
rechos conexos en el régimen laboral público
21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el
Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello,
el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo,
dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la ad-
ministración pública son impugnables a través del proceso contencioso-administrativo. Conse-
cuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones
individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es
el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido
y prevé la concesión de medidas cautelares.
22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041
y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso
contencioso-administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven
de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para
el sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser
la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver
las controversias laborales públicas.
291
23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las ac-
tuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y
que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de
adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relati-
vos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos,
promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrati-
vas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación
por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la
Ley Nº 27803, entre otros.
24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de
amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación
laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas
improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones
es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o
a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa ad-
ministrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía
idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación
sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por
la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustitu-
yendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-administrativo, con su
consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente,
extraordinario, residual y sumario.
Análisis del presente caso
(…)
Precedente vinculante
32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción constitucional ha-
bían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una gran variedad de controversias
laborales de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, sobre la base
del carácter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco
de la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos
de materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de amparo, la
aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación al carácter residual
del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos
laborales desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no
desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.
33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen
precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía
del proceso constitucional de amparo.
(…)
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
292
J22
13 de abril del 2007

DE LA REPÚBLICA.- VISTA; en discordia, la causa número dos mil ciento cuarenta y cuatro del dos
mil cinco; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; el señor Vocal Supremo Salas Medina, se
adhiere al voto en mayoría de los señores Vocales Supremos Villacorta Ramírez, Estrella Cama y
Rojas Maraví; dejados y suscritos con anterioridad con lo dispuesto en el artículo ciento cuarenta y
cinco del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante Rosana
Del Carmen Laferte Tortorelli contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos sesenta y ocho su fe-
cha veintiocho de setiembre del dos mil cinco expedida por la Tercera Sala Laboral de Lima que re-
voca la Sentencia apelada corriente a fojas doscientos cuarenta y dos su fecha diez de febrero del
dos mil cinco que declara fundada en parte la demanda; reformándola declararon infundada. FUN-
DAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente invocando las causales previstas en los incisos c) y d)
del artículo cincuenta y seis de la Ley Procesal del Trabajo denuncia: i) La inaplicación del artículo
uno de la Ley número veintitrés mil quinientos seis. ii) La inaplicación del artículo tercero del Título
Preliminar del Código Procesal Civil. iii) La inaplicación del artículo tercero del Título Preliminar del
Código Procesal Civil y del artículo veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial, iv) La inaplicación
del artículo once parte in fine del Decreto Supremo número cero cero tres-noventa y siete-TR. v) La
contradicción jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los
requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis
mil seiscientos treintiséis - Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil
veintiuno; Segundo: Que, en relación al primer agravio 1 la recurrente sostiene que la sentencia
expedida en la acción de amparo al declarar la inconstitucionalidad del despido del cual fue objeto,
reconoció no solo su derecho a retornar a su puesto de trabajo sino que también retrotrajo las cosas
al estado anterior a la violación en estricta aplicación del artículo uno de la Ley número veintitrés mil
quinientos seis de modo que al carecer de eficacia jurídica su despido no hubo ruptura del vínculo
laboral, por lo que resulta claro que el periodo en el cual se encontró injustamente separado de su
trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado; y, en consecuencia reconocerse las re-
muneraciones que en esta vía demanda; esta fundamentación cumple con el requisito contemplado
en el literal c) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta procedente;
Tercero: Que, respecto al segundo agravio ii) uno de los presupuestos que debe cumplirse para
hacer viable el recurso de casación a través de la causal de inaplicación de una norma de derecho
material es que su objeto la constituyan todas aquellas normas generales y abstractas que regulan y
establecen derechos y obligaciones mas no aquellas que determinan la forma de hacerlos valer ante
el Órgano Jurisdiccional, tampoco puede considerarse normas de derecho material a aquellas en las
que se establece pautas o directivas que deben ser observadas por los magistrados en la aplicación
del derecho, de este modo el artículo tercero Título Preliminar del Código Procesal Civil que define
los fines del proceso y el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que regula el carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial por su naturaleza adjetiva no
pueden ser examinadas a través de la causal antes acotada, por lo que la denuncia descrita en el
numeral dos deviene en improcedente; Cuarto: Que, respecto a la denuncia descrita en el numeral
111), el artículo veintinueve del Decreto Supremo número cero cero tres-noventa y siete-TR regula
en númerus clausus los supuestos que configuran la nulidad del despido; sin embargo, el objeto de
la controversia en este proceso no radica en la calificación del despido de la accionante, pues ella ha
sido anteriormente repuesta en el empleo en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Constitucio-
nal expedida en un proceso de Amparo de ahí que la materia controvertida se circunscribe a definir
293
si dicha reposición trae como consecuencia el pago de remuneraciones devengadas por el periodo
del cese que la accionante sostiene debe estimarse en aplicación analógica del artículo cuarenta del
Decreto Supremo aludido que sí regula este supuesto pero por efectos de una acción distinta; en
consecuencia, en relación solo a este último aspecto es que debe declararse procedente; Quinto:
Que, en relación al agravio descrito en el numeral iv) sostiene la demandante que al haber la empla-
zada procedido a su despido de manera inconstitucional dicho acto es nulo ab initio, es decir, jamás
se produjo la conclusión del contrato de trabajo que lo vinculó con la demandada debido a que la
declaración de nulidad ha recaído sobre el propio acto de despido, en virtud a ello se ha producido
un símil con la figura que en doctrina laboral se conoce como la suspensión imperfecta del contrato
de trabajo regulado por el artículo once parte in fine del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-
TR en la que el empleador debe abonar las remuneraciones sin que exista una prestación efectiva
de labores tal como ha ocurrido en su caso; esta argumentación cumple con el requisito previsto en
el literal c) del artículo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta procedente;
Sexto: Que, respecto a la denuncia descrita en el numeral v) la recurrente no cumple con vincular la
contradicción jurisprudencial que alega a una de las causales prevista para la interposición del recur-
so de casación laboral, esto es, interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de una
norma de derecho material como así lo determina el artículo cincuentiséis de la Ley Procesal del
Trabajo, por lo que esta denuncia es Improcedente. Correspondiendo en consecuencia emitir pro-
nunciamiento de fondo sobre las denuncias declaradas procedentes; Sétimo: Que, los Órganos de
Instancia han establecido que la demandante fue despedida al amparo del artículo treinta y cuatro del
Decreto Supremo número cero cero tres-noventa y siete-TR que aprueba el Texto Único del Decreto
Legislativo número setecientos veintiocho –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– y poste-
riormente reincorporado al empleo por la emplazada el dieciocho de febrero del dos mil tres en ob-
servancia de lo ordenado en la Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional el once de julio del
dos mil dos en el proceso de Amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica
del Perú Sociedad Anónima y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú que al declarar
fundada la demanda dispone la reincorporación de las personas afiliadas a los sindicatos demandan-
tes; Octavo: Que, como aparece la decisión de la accionada de reincorporar a la accionante fue
adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la Acción de Amparo interpuesta para cuestionar su
cese, por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposición debe examinarse a
partir de los alcances y efectos del artículo primero de la Ley número veintitrés mil quinientos seis -
Ley de Hábeas Corpus y Amparo –bajo la cual se tramitó dicha acción– que señala que el objeto de
la acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación
de un derecho constitucional, esto es, el restablecimiento de las cosas al estado antes de que ocu-
rriera la conducta ilícita y se vieren afectados los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, es
bajo este contexto que debe analizarse la pretensión de pago de remuneraciones y beneficios deven-
gados por todo el periodo que duró el “cese” indebido del demandante pues al haberse restituido el
derecho conculcado y repuestas las cosas al estado anterior del “cese”, significa que la relación la-
boral se restableció para todos los efectos en forma automática originando así la figura laboral de la
suspensión del contrato de trabajo; Noveno: Que, entonces si la decisión de la demandada de resol-
ver el contrato de trabajo de la demandante está viciado de inconstitucionalidad ab origine conforme
a lo resuelto por el Tribunal Constitucional ello determina con meridiana claridad que la decisión de
“cese” careció de validez y eficacia jurídica para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos
encontramos frente a la figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo y la falta de prestación
de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestación,
como regla indiscutible en los contratos con prestaciones recíprocas –naturaleza que indudablemen-
te corresponde al contrato de trabajo– tal y conforme lo determina el artículo mil cuatrocientos vein-
tiséis del Código Civil, que señala: “En los contratos con prestaciones recíprocas en que estas deben
cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación
a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”, pues el de-
recho a su percepción justamente deriva de la subsistencia de la relación de trabajo por lo que para
actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los “salarios caídos” por todo el tiem-
po en que los servicios no fueron prestados, así la naturaleza de las remuneraciones y beneficios
devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su susten-
to es la reconstitución jurídica del vínculo laboral declarada vía Acción de Amparo, por lo que el lapso
294
que el actor estuvo fuera del empleo no solo debe ser reconocido por la demandada como tiempo de
servicios efectivamente prestados sino también con condición que genera el pago de sus derechos
y beneficios dejados de percibir; Décimo: Que, razonar en contrario significaría desconocer los efec-
tos y alcances del Principio de Continuidad –aplicable a estos autos por permisión del inciso octavo
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado– en virtud al cual el contrato
de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de
duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por
lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación
laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su termi-
nación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos Constitucionales, cuya sanción
al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese inte-
rrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a
que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese corres-
pondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia
constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus traba-
jadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y
beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación; Undécimo: Que,
en doctrina el lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisión unilateral
e injustificada del empleador se conoce como plazo de “suspensión imperfecta del contrato de traba-
jo” regulado por el último párrafo del artículo once de la Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral que establece que se suspende, también, de modo imperfecto el contrato de trabajo cuando el
empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores; Duodécimo: Que, a
partir de ello y teniendo en cuenta que el artículo cuarenta de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de
despido al no establecer distinción o restricción de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que
solo en dicho caso procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la
actividad privada; debe concluirse, que la acción de nulidad de despido no es la única que puede
originar, para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada, el pago de remuneraciones y
beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de Acción de Amparo también
se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo del presupuesto básico que en am-
bos casos el cese del trabajador carece de validez por lo que jurídicamente debe reputarse que no
se produjo; Décimo Tercero: Que, tal conclusión resulta acorde con el marco constitucional que
delimita el artículo primero de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres
que señala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado,
motivo por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo, cuyo efecto
inmediato es procurar al trabajador la percepción de sus remuneraciones, los cuales tienen conteni-
do y carácter alimentario por constituir la fuente esencial de su manutención como el de su familia de
acuerdo a lo previsto en el artículo veinticuatro de la misma Carta Magna, por lo tanto debe razona-
blemente entenderse que no hay obligación de pago por trabajos no realizados siempre y cuando la
omisión laboral sea atribuible al trabajador y no cuando provenga de la decisión unilateral e injustifi-
cada del empleador como lo acontecido en el caso sub examine en que el cese injustificado del ac-
cionante se produce a consecuencia de la decisión unilateral de su principal, máxime cuando es
principio general de derecho que nadie puede beneficiarse por hecho propio; Décimo Cuarto: Que,
además tratándose de la posibilidad de materialización del ejercicio abusivo de un derecho proscrito
por el Título Preliminar del Código Civil, nace para enfrentar los excesos del derecho subjetivo, es
necesario traer a colación lo expuesto por la doctrina nacional, primero que “El Principio del Abuso
del Derecho nace para enfrentar los excesos del derecho subjetivo”, segundo que “El Abuso de De-
recho genera un exceso que provoca una desarmonía social y por ende una situación de injusticia” y
tercero que “Todo derecho subjetivo de una persona es una situación de poder que el ordenamiento
jurídico atribuye o concede como cauce de realización de legítimos intereses y fines dignos de tutela
jurídica”, (sic) (Espinoza Espinoza, Juan: Abuso de Derecho, Apuntes de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, mil novecientos noventiséis, páginas ciento siete a ciento veintiuno);
Décimo Quinto: Que, si bien el Tribunal Constitucional vía Amparo ha concluido que las remunera-
ciones constituyen una contraprestación por el trabajo efectivamente realizado derivando el cobro de
295
remuneraciones caídas a una pretensión indemnizatoria, empero debe tenerse presente que tratán-
dose de un proceso de cognición el cual está dotado de una etapa probatoria en la que las partes
pueden demostrar con amplitud los hechos expuestos en la postulación, este proceso resultaría
adecuado para reclamar y discutir dicho petitorio en la vía judicial, lo cual resulta congruente con el
derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido esencial del derecho de la tutela juris-
diccional efectiva por lo que derivar la pretensión a otro proceso significaría atentar contra el citado
principio; también dicha tesis del Tribunal Constitucional no puede determinar el sentido de esta de-
cisión ya que incluso este propio órgano Jurisdiccional ha reconocido atributos pensionables y de
antigüedad en el cargo al tiempo de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporación al em-
pleo como así aparece, entre otras, de las sentencias de fechas veintiséis de marzo del dos mil
cuatro y dieciocho de enero del dos mil cinco recaídas en los expedientes números cero trescientos
setenta y ocho-dos mil cuatro-AA/TC y dos mil novecientos ochenta-dos mil cuatro-AA/TC, respecti-
vamente, expresando incluso en la sentencia de fecha veintiuno de julio del dos mil cuatro expedida
en el Expediente número cero ochocientos treinta y cuatro-dos mil cuatro-AA/TC que el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir en dicho lapso merecen ser discutidas en la vía correspondiente
aperturando de este modo la posibilidad que su pago se discuta en una acción distinta a la indemni-
zatoria como ha acontecido en el caso sub examine; cuanto más si los jueces pueden apartarse de
las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional siempre que motiven adecuadamente su reso-
lución y con mayor razón si la problemática en cuestión no ha sido analizada por el referido Tribunal
desde la óptica estrictamente laboral; Décimo Sexto: Que, en la misma línea de esta decisión la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del treintiuno de enero del dos
mil uno recaída precisamente en el caso del Tribunal Constitucional contra el Estado peruano y que
resulta vinculante en aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política
del Estado de mil novecientos noventa y tres, al señalar en su fundamento ciento diecinueve que “La
reparación del daño ocasionado (...) requiere la plena restitución (restitutio in integrum) lo que con-
siste en el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la in-
fracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasio-
nados” en virtud a lo cual en su fundamento ciento veinte consagra el derecho de los magistrados
afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejadas de percibir disponiendo en su
fundamento ciento veintiuno que el Estado (Peruano) pague los salarios caídos y demás derechos
laborales que le correspondan durante el periodo que duró su indebida destitución (pérdida del em-
pleo) y además compense todo otro daño que estos acrediten debidamente a consecuencia de las
violaciones de las que fueron objeto aunque ya siguiendo los trámites nacionales pertinentes, conci-
be que el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir forman parte
del restablecimiento integral de la situación anterior; Décimo Sétimo: Que, en consecuencia es in-
cuestionable que corresponde a la demandante el derecho al pago de las remuneraciones y benefi-
cios dejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido, salvo en cuanto a la
compensación por tiempo de servicios que al encontrarse vigente su vínculo laboral desarrollado sin
solución de continuidad corresponde ordenar su depósito con los intereses financieros en atención a
lo previsto en los artículos veintiuno, veintidós y cincuenta y cinco del Decreto Supremo número cero
cero uno guión noventa y siete guión TR, e intereses legales de acuerdo a lo regulado en el Decreto
Ley número veinticinco mil novecientos veinte respecto a los demás conceptos con expresa condena
en costas y costos, poniendo en definitiva fin al conflicto de intereses surgido entre las partes a fin de
lograr la paz social en justicia; Por estas consideraciones: Declararon FUNDADO el recurso de ca-
sación interpuesto a fojas trescientos cinco por la demandante Rosana del Carmen Laferte Tortorelli;
en consecuencia CASARON la sentencia recurrida de fojas doscientos ochenta y seis su fecha vein-
tiocho de setiembre del dos mil cinco; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas doscientos cuarenta y dos su fecha diez de febrero del dos mil cinco que declara
fundada en parte la demanda; más los intereses legales, costas y costos del proceso, así mismo
DISPUSIERON que la empresa demandada cumpla con efectuar los depósitos de compensación por
tiempo de servicios, más los intereses financieros respectivos; en los seguidos con Telefónica del
Perú Sociedad Anónima Abierta sobre Pago de Remuneraciones Devengadas; ORDENARON la
296
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de obser-
vancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.
SS.
VILLACORTA RAMÍREZ
ESTRELLA CAMA
ROJAS MARAVÍ
SALAS MEDINA
Los señores Vocales Villacorta Ramírez, Estrella Cama y Rojas Maraví, firman su voto que fuera sus-
crito con fecha doce de mayo del dos mil seis, conforme a lo dispuesto por el artículo ciento cuarenta
y nueve del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Firma para dar conformidad
del acto, Rosa Amado Velásquez.- Relatora (e).
297
J23
EXP. Nº 0261-2003-AA/TC-LIMA
26 de marzo de 2003
En Lima, a los 26 días del mes de marzo de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con
asistencia de los señores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y García Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Cámara Peruana de la Construcción - CAPECO contra la

sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 427, su fecha 11
de noviembre de 2002, que declara infundada la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable el Auto Directoral Nº 088-2001-DRTPSL-

DPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, que confirmó el Auto Subdirectoral Nº 037-2001-DRTPSL-
DPSC-SDNC, de fecha 12 de diciembre de 2001, mediante el cual la entidad emplazada resolvió que
la demandante y la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú, en un término de 10
días calendario, inicien el trámite de negociación colectiva a nivel de rama de actividad, pues según
señala la demandante, la referida resolución vulnera los principios constitucionales de legalidad e
igualdad ante la ley, sus derechos a la negociación colectiva, a la libertad de contratación, a la liber-
tad de asociación, así como la garantía de la cosa juzgada.
2. Tratándose el acto cuestionado de un acto administrativo, antes de analizar el fondo de la contro-

versia deberá evaluarse el requisito de procedibilidad relativo al agotamiento de la vía administrativa
(artículo 27, Ley Nº 23506). En ese sentido, el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-93-TR, de
fecha 8 de marzo de 1993, estableció el trámite que deberán observar las Negociaciones Colectivas,
señalando que “a) Los Subdirectores de Negociaciones Colectivas [...] según sea el caso, admitirán
a trámite, se pronunciarán sobre los incidentes promovidos y sustanciarán el procedimiento hasta
su culminación con sujeción a las normas legales vigentes sobre la materia [...]”, y “b) los Directores
de Prevención y Solución de Conflictos Laborales [...] según sea el caso, absolverán en segunda
y última instancia los recursos impugnatorios que se planteen contra los autos que se expidan en
primera instancia [...]”. En consecuencia, en el presente caso, el Auto Directoral Nº 088-2001-DR-
TPSL-DPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, expedido por la Dirección de Prevención y Solu-
ción de Conflictos, resolvió en segunda y definitiva instancia lo dispuesto por el auto subdirectoral
Nº 037-2001-DRTPSL-DPSC-SDNC, de fecha 12 de diciembre de 2001, agotando de este modo la
vía administrativa.
Asimismo, respecto de la pertinencia de acudir a la vía del amparo, este Tribunal considera necesario
precisar que, en reiterados y uniformes pronunciamientos, ha establecido que el proceso constitucio-
nal de amparo, en nuestro ordenamiento jurídico, no está considerado como un proceso subsidiario
al que se pueda acudir cuando no existan vías judiciales idóneas para dilucidar la controversia en
298
torno a probables agresiones a derechos de categoría constitucional, sino que es un proceso alterna-
tivo, al cual el justiciable puede recurrir, con la única limitación de que es un proceso que no cuenta
con etapa probatoria, y la posibilidad de la tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a
que el acto lesivo sea de tal naturaleza, que crea conciencia en el juez constitucional de la necesidad
de poner fin a la agresión sufrida por el demandante.
3. Tomando en consideración los argumentos expresados por las partes, así como las instrumentales
obrantes en el expediente, a fin de verificar si en el presente caso se han vulnerado los derechos que
alega la demandante, deben dilucidarse previamente dos aspectos fundamentales. En primer lugar,
determinar si la actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo fue conforme a lo dispuesto por
el artículo 28 de la Constitución Política del Estado, por el artículo 4 del Convenio Nº 98 de la OIT
y por el artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo; y, en segundo
lugar, si la Resolución Ministerial Nº 051-96-TR es compatible con lo establecido en las normas antes
citadas.
El Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
Este, en su artículo 4 establece que “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones
nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre empleadores y las orga-
nizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria con objeto de reglamentar, por medio
de contratos colectivos, las condiciones de empleo”. (Resaltado nuestro).
Con fecha 15 de noviembre de 1963, el Congreso de la República expidió la Resolución Legislativa

Nº 14712, mediante la cual resolvió aprobar el Convenio Nº 98, relativo a la aplicación de los princi-
pios del derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, adoptada por la Conferencia Internacional
del Trabajo, celebrada en Ginebra el año 1949.
En ese sentido, el artículo 4 del Convenio Nº 98 constituye un precepto hermeneútico fundamental

al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociación colectiva,
tomando siempre en consideración que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de
vida y de trabajo de sus destinatarios.
Normativa constitucional, fomento de la negociación colectiva y nivel de negociación en el

sector de construcción civil
El artículo 28 de la Constitución Política de 1993 señala que “El Estado reconoce los derechos de
sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: [...] 2. Fomenta la ne-
gociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales”.
De este modo, siguiendo los preceptos del Convenio Nº 98 de la OIT, la Norma Fundamental encarga
al Estado peruano el fomento de la negociación colectiva y la promoción de formas de solución pa-
cífica de los conflictos, lo que significa no solo que este debe garantizar el derecho a la negociación
colectiva, sino también que debe promover su desarrollo.
En lo que al presente caso se refiere, interesa poner de relieve que el artículo 28 de la Constitución
debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación
colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para
que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe
realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad
de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea la única
vía para hacer posible la negociación colectiva.
En ese contexto, es pertinente establecer la relación de este proceso con las nociones de igualdad
y diferenciación.
299
3.1 La conceptualización de la igualdad
La noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero aparece como
un principio rector de la organización y actuación del Estado Democrático de Derecho. En el segun-
do, se presenta como un derecho fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológi-
co, que, por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático.
Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución
conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser
tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por
ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y
las desigualdades arbitrarias.
En ese sentido, la igualdad es un –principio– derecho que instala a las personas situadas en idéntica
condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia
de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excep-
ciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad
sincrónica o por concurrencia de razones.
Por consiguiente, presume la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos los
seres humanos, en razón de la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer
y garantizar.
Dicha igualdad implica lo siguiente: a) la abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional ten-
diente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) la existencia de un derecho sub-
jetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.
La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional. Es decir, funciona en la medida en que

se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y
legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos
que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan.
En puridad, el principio de igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente: a) como

un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos; b) como
un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder; c) como un impedi-
mento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atenta-
toria a la dignidad de la persona); y d) como una expresión de demanda al Estado para que proceda
a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la
igualdad entre los hombres.
El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de

la producción legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material apareja la respon-
sabilidad del cuerpo político de proveer las óptimas condiciones para que se configure una simetría
de oportunidades para todos los seres humanos.
La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguien-
tes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos,
supuestos o acontecimientos semejantes; y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación
intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones.
En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir

discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se
encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa
desemejanza de trato.
300
Es notorio que existe infracción del principio de igualdad cuando en la formulación o interpretación-
aplicación de la ley, se contemplan en forma distinta situaciones, hechos o acontecimientos que son
idénticos. Ello con el objeto de discriminar o segmentar política, económica, social o culturalmente a
algún o algunos seres humanos.
La quiebra de la noción de igualdad se produce cuando a través del proceso de formulación o inter-
pretación-aplicación de la ley, esta genera consecuencias jurídicas diferentes entre una persona y
otra, por el mero hecho de tales. En síntesis, se consuma a través del establecimiento de derechos,
facultades, atribuciones, deberes, responsabilidades o sanciones disímiles, a pesar de ser idénticas
las conductas o situaciones de las personas involucradas en dicho proceso.
3.2 La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación
Como se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reco-

nocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta estuviere fundada en una base objetiva,
razonable, racional y proporcional.
El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus “ca-
lidades accidentales” y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente.
La idea de la igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El tratamiento

desigual no será injustificado en tanto no se afecte dicha dignidad.
Lo expuesto supone por definición dos o más hechos, situaciones y relaciones jurídicas que sean
comparables entre sí para determinar la regulación coexistencial y la generación de un trato igual o
diferenciado para las personas involucradas. En ese contexto se introduce el análisis de la naturale-
za de las cosas, lo cual liga distintivamente las relaciones coexistenciales de las personas ubicadas
en un mismo espacio, tiempo y sujeción estatal.
En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica que en una relación jurídica pueden
existir un determinado orden, peculiaridades y características singulares que en consuno dan sentido
y razón de ser a esta. Por ende, en aras de plasmar el mayor grado de justicia posible, es deseable
que en un vínculo imperativo-atributivo queden claramente delimitados los rasgos esenciales que
generan su existencia normativa, dado que ellos son los que deben condicionar axiológicamente la
materia objeto de regulación.
En puridad, dicho orden y rasgos específicos e intransferibles son los que hacen que una relación
jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.
El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distincio-
nes que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas esta-
blecen de manera indubitable.
Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad, cuando
su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningún atisbo de
discriminación; y cuando, luego de satisfacer dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferen-
ciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes. En ese mismo contexto, es igualmente acep-
table para el derecho que la pauta basilar de la igualdad esté subordinada al desarrollo pleno de
otros principios constitucionales, valorados como de superior jerarquía en específicas y concretas
circunstancias.
La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto, derivado de la interpreta-

ción-aplicación de la ley, deben ser apreciadas en relación con la finalidad y los efectos de la medida
legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una diferenciación jurídica ha de perseguir un
resultado jurídico legítimo, a la luz de la moral y los valores del derecho.
301
A mayor abundamiento, la finalidad debe ser concreta, palpable y verificable en sus consecuencias
efectivas.
La diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica,

cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de un bien o valor
constitucionalmente aceptable. Es decir, deberá asentarse en una justificación objetiva y razonable,
de acuerdo con certeros juicios de valor generalmente aceptados. En ese sentido, no cabe hablar
válidamente de un proceso diferenciador de trato, cuando este se basa en supuestos de hecho o en
situaciones subjetivas.
La diferenciación implica una relación efectiva entre el trato desigual que se establece, el supuesto
de hecho y la finalidad que se persigue alcanzar.
Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la regla de proporcionalidad. Para tal efecto, debe tenerse
en cuenta la armonía y correspondencia en relación con la situación de hecho y la finalidad perse-
guida. En consecuencia, la diferenciación será válida si demuestra ser proporcional a la situación de
hecho y a la finalidad perseguida.
Más aún, a la base objetiva y razonable de la diferenciación debe añadirse la racionalidad. Esta debe
ser entendida como la necesidad de acreditar la adecuación del medio empleado por la ley con los
fines perseguidos por ella. Esto implica la existencia de una conexión o vínculo eficaz entre el trato
diferenciado que se legaliza, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se pretende
alcanzar.
A manera de colofón cabe señalar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia
de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia de una norma diferencia-
dora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación;
c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los
preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los su-
puestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia
jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad.
3.3 La razón suficiente y la confrontación entre el principio de igualdad y otra pauta basilar en
torno al proceso de diferenciación
La utilización de un valor o principio constitucional distinto al de la igualdad no es suficiente para

asignarle legitimidad a un proceso diferenciador. Ello únicamente es viable cuando se logra demos-
trar la existencia de una razón suficiente, para solo así otorgarle jerarquía prevalente en función a la
naturaleza de las cosas.
Para tal efecto, debe efectuarse una contrastación entre las pautas basilares en pugna.
A través de la demostración de la existencia de una razón suficiente, la aplicación deferente de un

principio constitucional con desmedro del de la igualdad, comportará necesariamente la reducción
del campo de aplicación de este último.
Será labor de los entes jurisdiccionales determinar cuándo dicha reducción es proporcional, armo-
niosa, equilibrada y simétrica a la luz de una interpretación sistémica del texto fundamental. Para
tal efecto deberá tenerse en cuenta la necesaria adecuación entre los medios escogidos para la
consecución jurídica del fin trazado, así como la necesidad de su utilización. En ese sentido, debe
desvirtuarse la posibilidad de que exista otra manera o forma de alcanzar dicho fin.
La ineludibilidad de la utilización del medio escogido acarrea la oblación del principio de igualdad, el
mismo que, en dicho contexto, resulta de menor jerarquía que aquel que se pretende resguardar a
través de la diferenciación jurídica.
302
El trato diferencial no debe sacrificar valores y principios que tengan una mayor relevancia que aquel
o aquellos que se intenta sustanciar mediante dicha consecuencia jurídica desemejante.
Queda claro, entonces, que la diferenciación jurídica no debe “inmolar” aquellos principios que, en el
“espacio” creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido
el relativo al de la igualdad.
Esta actuación del Estado no implicaría vulneración alguna del derecho a la igualdad, pues justa-
mente su pretensión es hacer efectivo este derecho mediante un tratamiento diferente de situaciones
fácticas que también son diferentes.
En coherencia con ello, corresponde ahora interpretar el citado artículo 28, en conexión con otras
dos normas constitucionales; en primer lugar, el artículo 2, inciso 2), que señala que “Toda persona
tiene derecho [...] 2. A la igualdad ante la ley”; y, en segundo, con el artículo 26, inciso 1) que señala
que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin
discriminación [...]”.
En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que el derecho a la igualdad, consagrado

en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme.
El derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desi-
guales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las
ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en
igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades.
La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es
la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y tem-
poralmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación
jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determi-
nada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuer-
do con juicios de valor generalmente aceptados.
Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de “discriminación inversa”,
esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover
la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea
para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral
realización.
En suma, conforme se ha expuesto en los párrafos precedentes y de los actuados obrantes en el

expediente, se desprende que el régimen laboral de los trabajadores del sector de construcción civil
posee características muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la
eventualidad, pues la relación laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la
cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la obra; y b) la ubicación
relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción.
En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construcción civil

presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda
contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que
pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción
civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado
que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese
sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incom-
patibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser
el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo
303
mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse
a dicho acuerdo.
Por tal razón, el tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este caso no constituye, per se,
una afectación del derecho a la igualdad, ni a la negociación colectiva, pues se sustenta en criterios
objetivos y razonables.
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: incoherencia entre su artículo 45 y la Tercera Dispo-

sición Transitoria y Final
El Decreto Ley Nº 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, de fecha 26 de junio de 1992, señala
en su artículo 45:
“Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo
anterior, las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A
falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa.
De existir convención en algún nivel, para entablar otra en un nivel distinto, con carácter sustitutorio o
complementario, es requisito indispensable el acuerdo de partes, no pudiendo establecerse por acto
administrativo ni por laudo arbitral. [...]”.
Del texto expreso del citado artículo se desprende la existencia de diversas reglas para la determina-
ción del nivel de negociación colectiva. En ese sentido, el primer párrafo hace referencia al tratamien-
to que debe darse a una primera negociación colectiva a partir de la entrada en vigencia de la citada
ley, señalando que para fijar el nivel de negociación se requiere el acuerdo de partes. De no existir
este acuerdo, el nivel en el que deberá llevarse a cabo la negociación será el de empresa.
Asimismo, el segundo párrafo explica el tratamiento que debe darse a aquellas negociaciones co-
lectivas en las que, al momento de entrar en vigencia la citada ley, existía un nivel de negociación
determinado, señalando que para sustituirlo o complementarlo se requiere el acuerdo de las partes.
De no contar con dicho acuerdo, el nivel original se mantendrá, no pudiendo establecerse mediante
un acto administrativo o un laudo arbitral. Así, por ejemplo, si en un determinado caso las partes ya
se encontraban negociando a nivel de empresa y una de ellas quisiera reemplazarlo por el de rama
de actividad y la otra parte no es de la misma opinión, entonces se debe mantener vigente la negocia-
ción a nivel de empresa. En igual sentido, si las partes se encontraban negociando a nivel de rama de
actividad y no hubiera consenso para variar al nivel de empresa, entonces se debe mantener vigente
la negociación a nivel de rama de actividad.
Si bien hasta aquí las reglas contenidas en el referido artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, de Re-
laciones Colectivas de Trabajo, resultan claras, no lo son tanto cuando se interpreta esta norma en
concordancia con la Tercera Disposición Transitoria y Final de la misma norma (actualmente dero-
gada por el artículo 4 de la Ley Nº 27912, publicada el 8 de enero de 2003, pero vigente al momento
de expedirse las resoluciones cuestionadas), que señalaba que “Los trabajadores y las empresas
o gremios comprendidos en negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad actualmente en
trámite, deberán ratificar o modificar su voluntad de continuar negociando en dicho nivel dentro de
los treinta (30) días naturales posteriores a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley. De no
haber acuerdo de partes, la negociación colectiva se llevará a cabo a nivel de empresa”, pues de
ella se desprende que en todas las negociaciones tramitadas a nivel de rama de actividad, de no
existir acuerdo para mantener o variar el nivel de negociación, estas deberán llevarse a cabo en el
nivel de empresa.
De este modo, la referida disposición transitoria y final abordaba de modo distinto el tratamiento de
las negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad ya iniciadas, a diferencia de lo que esta-
blecía el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, pues en este último caso, en uno
de los supuestos posibles, si se venía negociando a nivel de rama de actividad, de no existir acuer-
do mutuo entre las partes para variar el nivel, debería mantenerse el mismo nivel de negociación;
304
mientras que en el primer caso –el de la disposición transitoria y final– de no existir acuerdo mutuo
entre las partes para mantener o variar el nivel de negociación en rama de actividad, esta deberá
realizarse a nivel de empresa.
La Tercera Disposición Transitoria y Final estableció un supuesto que no solo resultaba incoherente
con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, sino también con
lo dispuesto en el artículo 54 de la Constitución Política de 1979, vigente al momento de expedirse
el Decreto Ley antes referido, que establecía “[...] El Estado garantiza el derecho a la negociación
colectiva [...]”, dado que no posibilitaba la efectiva realización del derecho a la negociación colectiva
de trabajadores –como por ejemplo, del sector de construcción civil– que por la peculiaridad de la
labor que desarrollan, venían negociando en el nivel de rama de actividad, precisamente porque la
negociación colectiva a nivel de empresa, prácticamente no se materializaba.
Finalmente, debemos señalar que aunque no resulta aplicable al presente caso, mediante la citada
Ley Nº 27912, el Congreso de la República modificó el Decreto Ley Nº 25593, de Relaciones Colec-
tivas de Trabajo, levantando las observaciones formuladas por el Comité de Libertad Sindical de la
Organización Internacional del Trabajo, precisando, entre otros aspectos, en su artículo 2, referido a
la negociación colectiva, que: “Modifícanse los artículos 43, 46 y 56 del Título III sobre Negociación
Colectiva del Decreto Ley Nº 25593 [...], los mismos que quedarán redactados como sigue: [...] Ar-
tículo 46.- [...] De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad esta mantendrá
su vigencia [...]”. Asimismo, en consonancia con esta disposición, el artículo 4 de la misma ley esta-
blece: “Deróganse [...] la Tercera [...] Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley Nº 25593 [...]”.
En ese sentido, si bien estas modificaciones no se encontraban vigentes al momento de expedirse
las resoluciones cuestionadas, actualmente fomentan una efectiva negociación en sectores como el
de construcción civil.
La Resolución Ministerial Nº 051-96-TR y su incompatibilidad con la normativa constitucional

de fomento de la negociación colectiva
La Resolución Ministerial Nº 051-96-TR, de fecha 4 de junio de 1996, tuvo como propósito adecuar la
negociación colectiva de los trabajadores de construcción civil a los alcances de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, estableciendo, en su artículo 2, que “En aplicación del artículo 45 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, de no haber acuerdo de partes respecto al nivel de negociación
colectiva, esta se llevará a cabo a nivel de empresa”.
Tomando en consideración la manifiesta incoherencia entre la Tercera Disposición Transitoria y Final

del Decreto Ley Nº 25593 y el artículo 45 de la misma norma, debe señalarse que el supuesto en
el cual se ubica el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 051-96-TR no menciona a cuál de los
dos supuestos contemplados en el artículo 45 se refiere, estableciendo en forma inadecuada que,
en cualquier caso, de no haber acuerdo sobre el nivel a negociar, este se realizará en el nivel de
empresa, indeterminación que resulta incompatible con lo prescrito por el artículo 28 de Constitución
Política del Estado y el artículo 4 del Convenio Nº 98 de la OIT, pues, evidentemente, no fomenta la
negociación colectiva y tampoco adecua la negociación colectiva de los trabajadores de construcción
civil con la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
La actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo no vulnera los derechos de la deman-

dante
Teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes, así como el contenido de las re-
soluciones cuestionadas, este Colegiado considera que la Autoridad Administrativa de Trabajo actuó
bajo los parámetros establecidos por el artículo 28 de la Constitución Política del Estado, el artículo
4 del Convenio Nº 98 OIT y el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo, no acreditándose la vulneración de derechos alegada por la demandante,
pues: a) en los años 1992, 1993, 1994 y 1995, la demandante negoció con la Federación de Tra-
bajadores de Construcción Civil del Perú en el nivel de rama de actividad, siendo que, en los años
305
1993 y 1994, dicha negociación se produjo mediante trato directo, convalidando con ello la rama de
actividad como nivel de negociación colectiva en el sector de construcción civil; y b) si bien con fecha
24 de abril de 1996 la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República
declaró fundada la demanda de acción popular dirigida contra la Resolución Ministerial Nº 053-93-
TR, de fecha 14 de abril de 1993, esta ejecutoria se emitió básicamente porque de acuerdo con lo
dispuesto por el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, la determinación del nivel
de negociación no puede efectuarse por acto administrativo. En ese sentido, si bien por el fondo esta
norma se adecuaba a un efectivo fomento de la negociación colectiva, no lo hacía por la forma. Sin
embargo, ello no es obstáculo para que a través de los medios de producción normativa pertinentes
se interprete adecuadamente la normativa constitucional para posibilitar la negociación colectiva
en el sector de construcción civil; c) no se ha vulnerado el derecho a contratar de la demandante,
pues en ninguna fase del procedimiento se ha exigido a esta la suscripción de un compromiso; y d)
el emplazado no puede abdicar de su función, atribuida por la Constitución y la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, de fomentar la negociación colectiva y promover la solución pacífica de los
conflictos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la
Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declara infundada la excepción de falta de

agotamiento de la vía administrativa e INFUNDADA la demanda. Dispone su publicación conforme a
ley, la notificación a las partes y la devolución de los actuados.
SS.
REY TERRY
GARCÍA TOMA
306
Índice general
Presentación ............................................................................................................... 5
Capítulo 1
PRINCIPIO PROTECTOR .......................................................................................... 9
1. La regla de aplicación de la norma más favorable ................................................. 11

2. La regla de aplicación de la condición más beneficiosa ........................................ 13
Capítulo 2
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD ........................................................... 17
1. Determinación de la existencia de un contrato de trabajo a partir de la aplicación

del principio de primacía de la realidad ................................................................ 19
2. Desnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios ....................... 20
2.1. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordinación
en un contrato de locación de servicios? ....................................................... 23
2.2. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato civil de lo-
cación de servicios en aplicación del principio de primacía de la realidad? .. 29
3. Aplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto al trabajo en sobre-
tiempo (horas extras) ............................................................................................. 33
3.1. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto al
trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la aplicación del princi-
pio de primacía de la realidad? ..................................................................... 35
4. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la designación de los traba-
jadores de dirección y de confianza ...................................................................... 37
5. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la determinación de los
ingresos remunerativos del trabajador ................................................................... 40
6. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la contratación de trabaja-
dores a plazo fijo (plazo determinado) .................................................................. 42
7. Aplicación del principio de primacía de la realidad en las modalidades formativas
laborales ............................................................................................................... 45
8. Aplicación del principio de primacía de la realidad en las inspecciones laborales . 47
9. Aplicación del principio de primacía de la realidad en los procedimientos concur-
sales seguidos ante el Indecopi ............................................................................. 48
10. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la intermediación laboral y
en la tercerización de servicios ............................................................................ 51
307
10.1. Intermediación laboral................................................................................. 53

10.2. Tercerización de servicios ........................................................................... 57
Capítulo 3
PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE
IN DUBIO PRO OPERARIO ...................................................................................... 63
1. ¿El principio de interpretación más favorable al trabajador se aplica también a las
normas procesal-laborales? ................................................................................... 66
2. ¿Es de aplicación el principio de interpretación más favorable respecto de dere-
chos surgidos de los convenios colectivos? ........................................................... 69
3. ¿Es de aplicación el principio in dubio pro operario en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una cláusula del contrato de trabajo? ...................................... 72
4. ¿Es de aplicación este principio cuando existe duda sobre un hecho controvertido
o no dilucidado? ................................................................................................... 74
4.1. Aplicación del principio in dubio pro operario en caso de costumbre laboral .. 76
5. ¿En el arbitraje laboral los árbitros están obligados a aplicar el principio in dubio
pro operario? ........................................................................................................ 77
6. ¿Cómo se aplica el principio in dubio pro operario en el procedimiento sanciona-
dor derivado de una inspección laboral? ............................................................... 78
Capítulo 4
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS ........................................... 83
1. El acto de renuncia de derechos ........................................................................... 84

2. Los actos de disposición de derechos ................................................................... 87
2.1. Aspectos irrenunciables y disponibles de los beneficios sociales y económi-
cos propios de la relación laboral ................................................................. 90
3. El principio de irrenunciabilidad de derechos en las formas alternativas de extin-
ción de las obligaciones ........................................................................................ 91
3.1. Novación ...................................................................................................... 92
3.2. Compensación ............................................................................................. 92
3.3. Condonación ............................................................................................... 95
3.4. Consolidación .............................................................................................. 95
3.5. Transacción ................................................................................................. 96
4. ¿La irrenunciabilidad de derechos se extiende también a las indemnizaciones la-
borales? ................................................................................................................ 97
4.1. ¿La indemnización del daño moral surgido de la relación laboral es también
un derecho irrenunciable? ............................................................................ 99
5. La existencia de un plazo de prescripción de las acciones laborales no vulnera el
principio de irrenunciabilidad de derechos ........................................................... 102
308
6. ¿Es posible reducir la remuneración o los ingresos del trabajador sin afectar su
carácter irrenunciable? .......................................................................................... 105
7. ¿Es posible afectar los ingresos de los trabajadores derivados de la relación laboral
sin afectar el principio de irrenunciabilidad de derechos? .................................... 107
7.1. Supuestos más importantes de afectación de los ingresos del trabajador ....... 109
8. ¿La no interposición voluntaria de demandas o recursos impugnatorios vulnera el
principio de irrenunciabilidad de derechos?.......................................................... 119
9. Irrenunciabilidad de derechos en la conciliación laboral ...................................... 120
9.1. Supuestos que se pueden presentar en la realidad durante una conciliación y
que se vinculan al principio de irrenunciabilidad de derechos ...................... 122
10. La irrenunciabilidad de derechos y los convenios colectivos ................................ 123
11. La irrenunciabilidad de derechos y los pactos especiales del contrato de trabajo .. 124
12. Los vicios de la voluntad ...................................................................................... 130
13. El superprivilegio del crédito laboral .................................................................... 131
13.1. ¿Están protegidas también por el superprivilegio las indemnizaciones labora-
les en caso de concurso de la empresa? ........................................................ 134
14. ¿Los derechos del empleador también son irrenunciables? ................................... 134
Capítulo 5
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ........................................................................... 137
1. Razonabilidad en el otorgamiento de beneficios económicos al trabajador........... 138

a) Movilidad otorgada al trabajador .................................................................. 138
b) Gratificación extraordinaria .......................................................................... 145
c) Asignación por educación............................................................................. 146
2. Aplicación de criterios de razonabilidad al momento de determinar el requisito de
tiempo de servicios para el goce de un beneficio laboral ...................................... 148
2.1. Compensación por tiempo de servicios ......................................................... 148
2.2. Gratificaciones legales .................................................................................. 150
3. Razonabilidad en la imposición al trabajador de sanciones disciplinarias distintas
del despido ........................................................................................................... 150
4. Razonabilidad en la duración de los contratos de trabajo a plazo fijo por obra
determinada o servicio específico ......................................................................... 159
5. El principio de razonabilidad y el ius variandi del empleador ............................... 160
5.1. Aplicación del principio de razonabilidad en la modificación de la jornada
de trabajo ..................................................................................................... 164
5.2. El principio de razonabilidad en la modificación del horario de trabajo ........ 168
6. Aplicación del principio de razonabilidad en la suspensión temporal perfecta de
labores por caso fortuito y fuerza mayor ............................................................... 170
309
7. ¿Puede aplicarse el principio de razonabilidad ante la ausencia de una norma

jurídica? El caso especial del beneficio de la participación en las utilidades .......... 173
8. Razonabilidad en la imposición de multas al empleador en un procedimiento
sancionador derivado de una inspección laboral ................................................... 175
Capítulo 6
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ .................................................................................. 181
1. ¿La inmediatez está referida a un plazo específico?............................................... 182

2. ¿Desde qué momento se exige el cumplimiento de la inmediatez a efectos del
despido de un trabajador? ..................................................................................... 184
3. ¿Se exige la inmediatez únicamente al inicio del procedimiento de despido? ....... 188
4. ¿Cuáles son las consecuencias de la inobservancia del principio de inmediatez en
un procedimiento de despido? .............................................................................. 190
5. ¿Es de aplicación el principio de inmediatez en la imposición de sanciones disci-
plinarias menores? ................................................................................................ 191
6. ¿Debe el trabajador cumplir con la exigencia de inmediatez al impugnar un des-
pido o una sanción disciplinaria menor? ............................................................... 194
Capítulo 7
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD ............................................................................... 199
1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en la desnaturalización de los contra-

tos de trabajo a plazo fijo? .................................................................................... 201
2. Pago de liquidación de beneficios sociales al vencimiento del plazo del contrato
a plazo fijo............................................................................................................ 203
3. Periodo de prueba y principio de continuidad ...................................................... 204
4. Aplicación del principio de continuidad en caso de fusión de empresas ............... 207
4.1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisición o traspa-
so de personas jurídicas? ............................................................................... 209
4.2. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusión o
traspaso de empresas .................................................................................... 210
5. El principio de continuidad y los grupos de empresas ........................................... 211
6. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del titular de una persona natu-
ral con negocio (empresa unipersonal) que actúa como empleador ...................... 212
6.1. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona natural
con negocio), ¿se aplica el principio de continuidad como en los casos de
transferencia de dueños de una persona jurídica? ......................................... 215
7. Principio de continuidad y traspaso o transferencia de trabajadores ...................... 215
310
Capítulo 8
PRINCIPIO DE IGUALDAD ...................................................................................... 221
1. Igualdad de trato e igualdad ante la ley................................................................. 222

2. La discriminación inversa o el trato desigual autorizado ....................................... 223
3. Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres ............................................ 224
3.1. Discriminación en las ofertas de empleo ....................................................... 225
4. No discriminación al trabajador que es portador del virus VIH/sida ...................... 227
5. Trabajadores con discapacidad ............................................................................. 227
Jurisprudencia vinculada
J1 CAS. N° 2120-2003-HUÁNUCO/PASCO ............................................................ 233
J2 EXP. N° 04385-2007-PA/TC-LIMA ....................................................................... 234
J3 EXP. N° 1358-2002-AA/TC-LIMA......................................................................... 237
J4 EXP. N° 01846-2005-PA/TC-HUANCAVELICA .................................................... 238
J5 EXP. N° 03710-2005-PA/TC-LORETO.................................................................. 241
J6 CAS. N° 1509-2003-LIMA ................................................................................... 243
J7 CAS. N° 1103-2001-LIMA ................................................................................... 244
J8 EXP. N° 1651-2005-PA/TC-LIMA ......................................................................... 246
J9 EXP. N° 008-2005-PI/TC-LIMA ............................................................................ 248
J10 CAS. Nº 069-2002-AREQUIPA ............................................................................ 257
J11 CAS. Nº 2224-2005-LIMA ................................................................................... 259
J12 CAS. Nº 090-2006-LIMA ..................................................................................... 262
J13 CAS. N° 634-2003-ICA ....................................................................................... 264
J14 CAS. Nº 747-2001-LIMA ..................................................................................... 265
J15 CAS. Nº 1572-2003-AREQUIPA .......................................................................... 267
J16 CAS. Nº 2182-2005-PUNO. ................................................................................ 269
J17 CAS. Nº 1004-2004-TACNA/MOQUEGUA......................................................... 272
J18 EXP. N° 0895-2001-AA/TC-LAMBAYEQUE......................................................... 275
J19 EXP. N° 4635-2004-AA/TC-TACNA .................................................................... 279
J20 CAS. Nº 1754-2003-ICA...................................................................................... 285
J21 EXP. Nº 0206-2005-PA/TC .................................................................................. 287
J22 CAS. Nº 2144-2005-LIMA ................................................................................... 293
J23 EXP. Nº 0261-2003-AA/TC-LIMA ........................................................................ 298
311

Principios Laborales en El Perú

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3

¿CÓMO SE ESTÁN APLICANDO

¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO LOS

© Álvaro García Manrique

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

La solución a los problemas que se presentan en las relaciones laborales no

En la presente obra, tomamos como punto de referencia situaciones que de

La remisión a los principios laborales, no obstante, puede venir ordenada por

Finalmente, el autor dedica la presente obra a sus padres, Augusto y Gloria,

ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE

En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o

Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de ini-

a) Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador a

b) Durante la relación laboral, y sobra señalar que la desigualdad se hace

c) Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológico de

Hacemos hincapié que el mayor estatus del empleador dentro de la relación

“Que los principios que informan a nuestro sistema legal participan de

A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:

• In dubio pro operario, que estudiamos en un capítulo aparte de la presente

• Norma más favorable.

• Condición más beneficiosa.

1. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE

La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma si-

Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas

La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la norma

Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos si

a) Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no

c) Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida

Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba,

Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se

d) Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de

2. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyo-

Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más

a) Que sean condiciones laborales, en sentido amplio.

b) Que sean más beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio

c) Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe

A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la

a) Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el contrato

(5) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 108.

b) Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y

c) Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y

La doctrina se inclina por la segunda, es decir, el trabajador podría oponer la

Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral ya que, en

Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contrato-

“El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, que se tipifica por

Exp. Nº 3824-2002 IND(S)

“En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídi-

“Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede

“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nues-

Es un principio muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de re-

Se manifiesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analiza-

1. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRA-

“En toda prestación personal de servicios, remunerados y subordinados, se

a) Prestación personal de servicios, en la medida que deben ser prestados en

b) Remuneración, que para todo efecto legal constituye el íntegro de lo que

No se consideran remuneraciones, además de los conceptos que no se

c) Subordinación jurídica, por la cual el trabajador presta sus servicios bajo

Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de