Pee: en un Estado cons SUMARIO 1, Introduccién— 2. De la relacién nes juridicos. bienes juridicos tutelados por extrapenales mds idéneos y eficac penal— 5. El principio de lesividad y minima inte penal nacional— 6. Referencias bibli 9-9-2 De DoDD RESUMEN La autora desarrolla los alcances del prin- cipio de lesividad: pilar importante del Estado constitucional de derecho y expre- sidn de la racionalidad del derecho penal. Para tales fines, estudia su fundamento y revisa su interpretacion en jurisprudencia penal nacional. Palabras clave: Bienes juridicos / Delitos de peligro / Minima intervencién / Principio de lesividad Recibido: 27-09-16 Aprobado: 07-11-16 Publicado en linea: 02-02-17 ‘Abogada por la Universi Humanos por la Universidad Alas Peruanas. (sede central de Lima Norte). Miembro 2s0« Némero 31 # Enero 2017 * pp. 301-318 ISSN 2313-268X (impresa) © ISSN 2415-2285 ( DOCTRINA PRACTICA El principio de lesividad y minima intervencién 3. De la lesidn o puesta en peligro concreto 0 abstracto de los la ley penal— 4, De los otros medios de control 8.2 considerar como alternativas al derecho dad Inca Garcilso de la Vega, Mag(ster en Derecho Constitucional y Derechos J titucional de derecho Betty S, Huarcaya Ramos* Universidad César Vallejo convencional entre derecho penal y bie- ervenci6n en la jurisprudencia ogrificas. DAV De De Deroy, ABSTRACT The author develops she scope of harm principle: an important foundation of the constitutional rule of aw, and expression of criminal law rationalisy. For such purposes, she studies its basis and reviews its interpreta- tion in national criminal law jurisprudence. Keywords: Legal interests | Crimes of danger | Minimum intervention | Harm principle. Title: The harm principle and the mini- mum intervention in the constitutional rule of law. Docente universiaria en la Universidad César Vallejo ciada del Estudio Juridico Jorge Hugo & Asociados. Actualidad Penal (en linea) amend con Comscanner= ‘Actuaidad = Instituto Pacifico DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL 1. Algunas reflexiones generales vin- culadas al principio de lesividad y minima intervencién No hay imposicién de pena sin lesién o puesta en peligro de un bien juridico tutelado por la ley penal!. Este rincipio contiene dos dimensiones | ce Eons | ales de control social més idéneos o comunicativas de orden racional: para el legislador, en el constructo de tipos penales relevantes; y para el agente infractor, con el fin de atenerse a las consecuencias de realizar el tipo penal completo, El orden indiciario para la sancién est en correlacién previa con la accién u omisién del agente que lesiona o pone en peligro (concreto 0 abstracto) de un bien jurfdico tutelado de manera genérica 0 especifica por la ley penal. ;Qué criterios se toman en 1 Tampoco sin culpabilidad. No toda lesién o | puesta en peligro (concreto 0 abstracto) de un bien juric pero no antijuridico orealiza el tipo incomple- to hasta el nivel de la antijuridicidad faltando la culpabilidad. No existen categorias puras, siempre en ellas encierran elementos extrafios al ipo. En tal sentido, los concepros de accién, tipo, antijuricidad y culpabilidad son correla- cionales, interactuantes, dinamicos. Por eso el tipo, en términos generales, es indiciario de antijuricidad, tanto como la antijuricidad de la culpabilidad. La accién esté en relacién con el tipo, el tipo con la antijuricidad y la anti- juricidad con la culpabilidad. “Los elementos ddl tipo penal constituyen un sistema propio de orden correlacional. No existen puros, sino que contienen en ellos alos elementos indi- ciarios de sus sucedineos. En la racionalidad_ de las cosas nada existe quimicamente puro”. Vid. Huco Avvanez, Jorge B., “El tipo penal rysus Funcionesen el orden general y espectfico de su constructo”, en Actualidad Penal, n.° 3, Lima: setiembre del 2014, p. 122. ico determinado es merecedora de | pena. El agente puede realizar un acto tipico, | Betty $. Huarcaya Ramos consideracién para establecer qué bienes juridicos y de qué manera se debe pro- teger por la ley penal?, ;Qué criterias se roman en consideracién para establecer qué conductas lesivas son relevantes en afectacién contra bienes juridicos?, sCuéles son los otros medios extrape eficaces como alternativas a la ley penal? Cuestiones planteadas sin respuestas ve- races ni utilitarias, ya que sucede que es poco tratado y soslayado en demasfa por su enorme complejidad. No obstante, estas cuestiones tienen una gran signifi- cancia y relevancia constitucional para las libertades ciudadanas individuales y colectivas. Esta linea rectora expresa el prin- cipio basico de lesividad e intervencién minima del poder punitivo del Estado, Segtin este principio el derecho penal debe tener cardcter de tltima ratio pot parte del Estado para la proteccién de los bienes juridicos, y solo para los mas importantes, frente a ataques més graves. Es la norma general en términos ‘Toda pretensin de ejercicio del poder puni- tivo del Estado se fundamenta sobre la acid womisién de una persona natural, dado que esta, de acuerdo con nuestra legislacién nacio- nal, sla inica que realza actos tipics (acién tipica u omisién tipica). Toda la estructure dogmética del derecho penal ha sido laborada en funcién ala responsabilidad individual de la persona humana no de manera colecciva ni referida a la persona juridica. A futuro, bien puede fundamentarse sobre la accién de una Persona natural ojuridica en la medida en que ambos realicen actos tipicos, ant idicos Y culpables, Para que aquello sea posible ten dra que estruccurarse el derecho penal sobre nuevas bases y nuevas categoras. Numero 31 © Enero 2017 # pp. 301-318 ISSN 2313-260x (impresa) « ISSN 2415-2285 (en line®) Eaneado con Camscanet 328rebricos, sin embargo, la realidad, con todo lo existente en materia penal, dista mucho de estos ideales a rematerializar. Es un propésito acertado pero distante siconsideramos que la ley penal relati- viza los derechos fundamentales, siendo la dignidad de la persona humana, un valor absoluto, Algo similar ocurre con otros principios garantistas propios de un Estado constitucional de derecho, En una linea de evolucién ascen- dente de garantias minimas a una de metagarantismo de mayor relevancia, evidenciamos un funesto retroceso en todo lo avanzado. Entonces, las cosas esenciales de la vida se pierden por un mero voluntarismo represivo por parte del Estado. Basta indicar lo perverso que resulta determinar que a mayor represién y menor garantismo, mayor eficacia, eficiencia y utilidad del derecho penal. Tamafia ingenuidad es constante en un amplio sector de los operadores del derecho y he allf su criatura ideol6- gica: “el derecho penal del enemigo”>. 3° Teoria del tipo normativo de autor: Esta posicién fue un reflejo de las ideas del nazis- mo respecto al derecho penal. En especial, cabe sefialar como hitos de esta postura 2 las ordenanzas contra los sujetos nocivos para el pueblo (del 5 de setiembre de 1939) y contra los delincuentes violentos (del 5 de diciem- bre de 1939), Dichas normas conrenian las figuras del sujeto nocivo para el pueblo y of delincuente habitual, Como se trataba de eyes formuladas con gran indeterminacién, tun modo de racionalizar su aplicacién fue sostener que no se debia incorporat a dichas normas a quienes podian ser subsumidos en texto literal de dichas normas, sino que solo se aplicaban si es que el autor se hubier mostrado como un tipico sujeto nocivo para Numero 31 # Enero 2017 # pp. 301-318 ISSN 2313-268X (impresa) © ISSN 2415-2285 cma Perc | EL principio de lesvidad y minima intervencién (en linea) Ningiin derecho puede legitimar una incervencién punitiva del Estado cuando no media racionalidad y humanidad de las penas, En tal sentido, la ley penal solo puede aplicarse frente a conductas lesivas relevantes contra bienes juridi- cos merecedores de proteccién penal y en defecto de otros medios de control extrapenales més idéneos y eficaces. Rematerializar este principio depende de los operadores del derecho; entonces, reformat a los operadores es una tarea fundamental por resolver. Es de justa raz6n recordar aquellas memorables reflexiones de BEccarta sobre la justicia penal de su tiempo, al | formular: “[QJue si se probase que la atrocidad de las penas, ya que no inmediatamente opuesta al bien piblico y al fin mismo de impedir los delitos,fuese por lo menos iniil, am- bién en tal caso seria no solo contraria a las virtudes benéficas (que son el efecto de una raz6n ilustrada, que prefiere mandar a hom- bres felices mas que a un rebafio de esclavos entre los que se establezca una perpetua circulacién de temor y de crueldad), sino que serfa también contraria a la justicia y a Ja nacuraleza del mismo contrato social”. Claro, hay un rol natural de las cosas que, por convencién de los hom- bres, cobra mayor humanidad. Asi, en un estado de naturaleza pura, los hombres se rigen por la necesidad brutal y sin ley, y en un estado convencional puro, se rigen por la ley. Eso los hace “al pueblo o un tipico delincuente habitual. | 4 Beccanta, Cesare, De os deltas y de las penas, Buenos Aires: Aguilas, 1969, pp. 47 y 48. Ecaneada con Camseanet Actualidad Penalpetty $. Huarcaya Ramos Bl principio de lesividad opera en el nivel del constructo de la ley penal, en su interpretacion y aplicacién por parte del juzgador decison. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL mis civilizados, pero sucede que la ley también puede ser instrumentalizada por los operadores del Estado y ser terriblemente totalitaria o arbitraria. En este contexto poco favorable para las libertades, el principio garantista de lesividad y minima intervencién puede ser mediatizado 0 neutralizado, lo cual no ocurtirfa en un Estado constitucional de derecho, donde todo se sujeta a los valores, principios y preceptos constitu- cionales institucionalizados que hacen posible su rematerializacin. En este contexto, la necesidad hecha conciencia se hace més racional y libercaria’. 2. Sobrela relacién convencional entre derecho penal y bienes juridicos La ley penal, en términos genera- les, protege bienes juridicos de manera indirecta’, sanciona los actos tipicos, antijuridicos y culpables del agente® si lesionan o ponen en peligro bienes juridicos protegidos por ley penal. No hay represin por voluntad interioriza- da, sf por actos conctetos por accién u comisién (dolosa culposa) —condicién Este principio constitucional co- rresponde con lo establecido por el art. IV del TP del CP: “La pena, necesaria- mente, precisa de la lesién o puesta en peligro de bienes jurfdicos tutelados por ley”. No hay mayor cuestionamiento a | este principio correlacional. No ocurre | lo propio con aquellos actos de Estado tendientes a neutralizar, vfa la creacion de tipos penales o via su aplicacién en caso concreto a consideracién del juez ordinario’, Objecién sujeta a cuestiona- miento en el Ambito descrito. control de poderes, de intereses conveniencias, de debilidad institucional, la defensa de los derechos fundamentales, etc. Son las esferas privadas de poder las que cuentan y no el sen- tido real de los derechos humanos del comin de los mortales, Esto ya es una construccién de justicia ordinavia, banal, artifical y lejana al espiritu justiciero de la Nacién peruana. Hacer efectivo, expansivo y popular el acceso a la justicia constitucional es un ideal racio- nal propio en un Estado constitucional de derecho. Una justicia constitucional fuerte, 5. Solodebe sancionarse la voluntad hecha reali- dad por actos u omisiones con un significado real de realizacin tipica de relevancia. Ocurre que en Perii todo se penaliza, hasta lo mas | insignificance, en cuanto ala lesién o la puesta ‘en peligro de un bien juridico determinado, por ejemplo, en los delitos de peligro absteacto tan extendidos en nuestra legislacién penal 6 — Somos criticos de la justicia ordinaria, la cual evidencia una inexorable quiebra histérica del concepto de justicia ordinaria. El viejo orden de una justicia unitaria y exclusiva pierde consistencia en un orden racional de Instituto Pacifico impregnada del reconocimiento de los dere- chos humanos como derechos inherentes al sethumano, y del deber que todos los érganos del Estado tienen en su proteccién y garantéa, son fundamentos esenciales para el fortalei- miento de la vida constitucional democréica, la cultura de legalidad y el Estado de derecho en cualquier latitud. La proteccién directa de bienes juridicos es ilusoria, Razén tenia Proticoras cuando sefialaba en su tiempo que la ey siempre leg tarde, Realizaci6n del tipo penal completo. Numero 31 * Enero 2017 ® pp. 301-318 ISSN 2313-268x (impresa) # ISSN 2415-2285 (en lined) amend con ComsanneDoctrina Practica | El principio de lesividad y minima intervenci6n ... propia de un derecho penal de actosy no de voluntad—. El gran filésofo Zenon, padre de la escuela estoica’, sostuvo en su tiempo que se trata de sancionar la maldad que abriga el enemigo en su voluntad interior, Esa voluntad malsana no comienza con la accién, sino tan solo la revela (sancién ala voluntad malsana). Lo que, en términos modernos, tiene una significancia de sancionar no solo por sus actos u omisiones, sino también por lo que pens6 o pudo prever en hacer y no lo hizo. De igual forma, si pensé en lesionar bienes juridicos o existié la posibilidad de que ponga en peligro abstracto dicho bien. Compartimos lo seftalado por ZAFFARONI: “EL poder punitivo siempre discriminé a seres humanos y les deparé un trato pu- nitivo que no correspondia a la condicién de persona, dado que solo los consideraba como entres peligrosos dafiinos. Se trata de seres humanos a los que se sefiala como enemigos de la sociedad y, pot ende, se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los limites del derecho penal liberal, esto es, de las garantias que hoy establece —universal y regionalmente— el derecho internacional de los Derechos Humanos””. Esta misién de proteccién de bie- nes juridicos asignada al derecho penal es una de las otras tantas asignaciones, 9 Todo parece indicar que sus tesis fueron to- ‘madas por Gtinther Jaxoss, inspirindolo en la creacién del derecho penal de enemigo. Zarraxont, Eugenio R., El enemigo en el derecho penal, Bogoré: Ibifiez, 2006, p. 19. Libro de obligada leccura para todos aquellos operadores del derecho que recusan el abso- lutismo en derecho penal. 10 Numero 31 © Enero 2017 © pp. 301-318 satis fuertemente cuestionada por un sector importante de la doctrina alemana"', No obstante, s{ cumple esta misién de manera indirecta (prevencién general y especifica positiva) allende las cuestiones teoréticas sobre el particular. La relacién derecho penal y su misién se correspon- de de manera realista en el entendido de proteccién indirecta de bienes juridicos. Es evidente que estos cuestionamientos plantean una solucién aparente a un problema, pero también crea otro sin resolver, lo cual permite cortelacionar la solucién sobre otras bases que surjan a partir de las respuestas que se dan a las siguientes interrogantes: guna accién dolosa o culposa es un ataque a la nor- ma? o es un ataque a un bien juridico determinado? La relacién entre fin del ataque y proteccién puede ser resuelta bajo otros fundamentos ajenos a los cuestionamientos sefialados y a la asig- nacién defectuosa directa del derecho penal. En este punto, compartimos lo sefialado por Auckcer Guirao: “...] el rechazo al bien juridico como criterio de lesividad del hecho punible no es un fenémeno reciente. Por el contrario, ya en etapas previas de la historia de la dogmatica [se presenta] especialmente en la década de los aftos treinta en Ale- mania [...)"", Existen en exceso conceptos de bien juridico, La cuestién no se reduce a ello, importa el contenido material de dicho 11. Escuela del profesor aleman Giinther Jaxons. 12 Auckcer Guirao, Rafael, {Lesién de bien juridico o lesién de deber?, Lima: Grijley, 2004, p. 19. Actualidad Penal ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en linea) Enea con Camscanet“concepto. No existe mayor inconvenien- te en establecer lo necesario que resulta releyar su proteccidn tratandose de la vida, el cuerpo y la salud, el patrimonio, el honor, ete., bienes comunes que son objeto de ataques. Hay un orden de valo- res racionales que indican la proteccién Necesaria para permitir una convivencia més 0 menos pacifica entre pares, El agente ataca 0 pone en peligro la vida, el patrimonio, etc. (bienes juridicos); no ataca la norma, muchas yeces desconoce su existencia, Si la norma protege un bien juridico, entonces el ataque no va | contra la norma, En realidad, la ley penal | solo protege indirectamente un bien juridico especifico, Si la norma protege alanorma como expectativa, esta resulta muy subjetiva y bastante cuestionable. En términos constitucionales, en el Perti la aplicacién de la pena tiene como fundamento, entre otros, la lesién o uesta en peligro de dichos bienes juridi- Cos, no la puesta en peligro o la lesién de Ja norma pena, sea la norma imaginada © como parte de la realidad social. No obstante, Jakons sostiene que “[...] se trata de mantener la vigencia real de la norma, plenamente en el sentido de la prevencién general positiva [...]”8, La idea de prevencién tiene una conno- tacién distinta en la teoria de Jaxons Porque, segiin este autor, la pena pre- viene los efectos negativos que pueden derivar del delito para el sistema social Iaxons, Giinthes, La pena etal: Sgnifcado traduccion de Manuel Cancio Melig i ‘Madrid: Civitas, | 14 bienes juridicos por parte del in Por tanto, el delito es esencialm fraudacién de expectativas—nol en términos juridicos, la vigencia de norma. El mal que se impone con pena deriva de su fin preventivo-general asegurar la probabilidad de seguimiento de la norma’. En Peri cobr6 relevancia el derecho penal del enemigo. El enemigo lo es solo por la inten: cidn o la posibilidad de realizar el tipo penal completo. Se trata de una maldad que abriga clagente en su voluntad interior. Esa voluntad malsana no comienza con la accién tipiea sino tan solo se reyela (versién moderna de ZeNGn, el gran fildsofo de la escuela estoiea) He alli un derecho penal de voluntad pura: Sucede que en el curso de los acontecimientos humanos, unos poderes politicos, econémicos, financierosy militares posibilitaron poraccién w omisién el desarrollo y existencia de una inseguridad ciudadana sin par. Esto hizo del femor humano un obrar contrario alas liber tades de otros y quizés del stuyo propio. Por dlesgracia, dejamos de lado lo més hermoso, maravilloso cimportante que constitye mies {1a propia felicidad: la libertad y La libertad individual 0 colectiva no puede Yerse metmada o absorbida por el despotis: mo de las leyes penales duras, Tampoco estar entregados a la arbitratiedad de la autoridad, Eso hace que las zonas mas liicidas de los Principios de ponderacién, proporcionalidad, quidad, justicia, legalidad, taxatividad, ueden relativizadas al exttemo cercano Su negacién, Parece importar la segt antes que la libertad, la represién antes las polftcas preventivas, No obstan curso dela vida racional esto ya despropésito esperado por alg por ot amend con Camscanet| No toda lesién o puesta en peligro “tiene relevancia penal. La insignifi- “cancia de la lesi6n o puesta en peligro “de un bien juridico es inutil e innece- | saria; por tanto, en estas condiciones Ja actuacién y presencia de la activi- ‘dad penal resulta impropia en un Es- | tado constitucional de derecho. La idea de prevencién general y especial, proteccién de la persona y la sociedad determinan los criterios que permiten edificar un derecho penal peruano desde fundamentos constitu- cionales. Como resaltaba Hoses, “al instituirse un Estado, cada uno renuncia al derecho de defender a otro, pero no al de defenderse a s{ mismo”. Este es dlestado actual de la sociedad peruana, Entonces, la vida, como derecho funda- mental, es protegida indirectamente por la norma penal como un bien jurfdico. La Constitucién la reconoce como un valor absoluto y relativo al mismo tiempo. Absoluto cuando va en armonfa con el ordenamiento juridico y relativo por estado de necesidad excepcional y legitima defensa. La relacién primaria injustamente 0 sea por la medida de nuestros impulsos naturales, Lo racional es la legitima defensa, pero no siempre esto funciona. Peot ain, si no tengo el apoyo de la autoridad que adminisera justicia. Entonces, si pietdo ini libertad por defenderme, grto injusticia y exijo del Estado tornarse duro y algo casi Salvaje, Alli es donde radica la distorsién de nuestra racionalidad. Hopses, Thomas, Leviatdn, México D. Fs Fondo de Cultura Econémica, 2014, p. 254. 15 Numero 31 # Enero 2017 * pp. 301-318 Docraina PRACTICA | El principio de lesividad y minima intervencién .. entre Constitucién y derecho penal se da a través de la proteccién de los bi nes juridicos, el respeto de los derechos fandamentales y la dignidad de la per- sona humana. El concepto de enemigo no existe como categoria juridica en el orden Constitucional: todo lo contrario, lo recusa. En un contexto de un derecho penal constitucionalizado, el derecho penal, instrumento de control social, no puede ser més la primera ratio, sino la tiltima raz6n de Estado. En tal sentido, es preferible afinar todo el sistema con- cursal de controles sociales, del cual el derecho penal es una parte importante, ena tarea de hallar y establecer medidas | alternativas de prevencién antes que | la represién. Si la medicina preventiva | como politica del Estado es altamente | Ioable, de igual manera, las acciones | o medidas alternativas orientadas a la | prevencién del delito como politica de Estado son mejores que la mera represién como politica de gobierno. Es cucstién fundamental eliminar los conflictos sociales al minimo tolerable, afinando todo el sistema concursal de control social orientado a la prevencién del delito. Elart, 1 dela Constitucién Politica es el primer referente determinante del cual emergen principios a seguir por el derecho penal. La fragilidad de las categorias dogmaticas sobre el cual se sustenta el derecho penal no implica prescindir de ellas, sino fortalecerlas dandole un contenido material més con- sistente a partir de otros referentes que Actualidad Peni ISSN 2313-268x (impresa) # ISSN 2415-2285 (en line) amend con Comsconne 307‘Actualided le den solidez con un fin fundamental: limitar la accién punitiva del Estado a lo minimo indispensable 0, dicho garantista material al m{nimo necesario sin prescindir de ella. Compartimos lo sefialado por Cruz: “No se trata de que todo el derecho existen- tese disuelva en el derecho constitucional, sino que los derechos fundamentales ac~ ‘tian como un principio de de todos los preceptos juridicos y la digni- dad de la persona humana como limite de la accién punitiva del Estado", En suma, el principio de lesividad opera en el nivel del constructo de la ley penal, en su interpretacién y aplicacién por parte del juzgador decisor. 3. Sobre la lesién o puesta en peligro concreto 0 abstracto de los bienes juridicos tutelados por la ley penal Cuestién fundamental por resolver, tratindose del contenido material de este principio, es establecer, si comprende al peligro abstracto. Cuestién que ha sido jurisprudencia nacional recusé el peligto abstracto; posteriormente, en un razonar sinuoso, opté por establecer (contrario a todo el pensamiento doctrinario) que comprende también el peligro abstracto, No obstante, la complejidad y el subje- tivismo de dicho peligro hacen que sea bastante complejo establecerlo como hecho fictico. Ocurre que no existen 16 Cruz, Luis M., La Constituciay 4h ado, Gran: Comaes, 2005 0. = Instituto Pacifico ISSN 2313-268x (i modo, restringit desde una perspectiva | Derecho PENAL consrmmucionaL | Betty S Huarcaya Ramos pardmetros firmes para establecer ¢ peligro abstracto de un bien juri Dificil situaci6n es apreciar la puesta ey, peligro de un bien juridico tuteladg'” En un Estado constitucional de derecho, Ja norma principista parece sugetir que esté referido al peligro concteto y no a} peligro abstracto. Con base en una interpretacién bajo pardmetros de valores, principios y preceptos constitucionales del art. IV del TP del CP, es posible establecer que no incorpora el peligro abstracto, por- que esté referido a supuestos de peligro concreto. Sin embargo, existen en la parte especial del Cédigo Penal muchos tipos penales de peligro abstracto que contienen supuestos prohibidos que, aparentemente, no estan adecuados al principio de lesividad. Por tanto, a par- tir de estos tipos penales especiales, los juzgadores interpretaron que también comprende el peligro abstracto (razona- miento de inversién impropio al orden constitucional)'8, respondida desde diversos dngulos. La | !7 Tesenciono no porque hayas afectado unbien juridico determinado, sino porque existe la posibilidad de que puedas afectatlo. Fj Portar arma sin licencia, conduciren estado deebrie- dad con un porcentaje determinado de alcohol en la sangre, etc. Esto parece contradecir un derecho penal de tipos para orientarse a un derecho penal de conductas. 18 En tal sentido, una justicia ordinaria 0 justi cia constitucional se hace més humana, mis racional, El constructo de los tipos penales Y su interpretacién se perfila como aquella destinada a dar eficacia al principio de la supremacia constitucional. En su momento, Carl Scuarrr sostuvo que la demanda de un protector, de un defensor de la Constitucién es, en la mayorla de los Numero 31 * Enero 2017 # pp. 301-318 impresa) » ISSN 2415-2285 (en line®) amend con CamscanetDesde una perspectiva constitucio- nal, la formula peruana reinterpretada parece sugeri una contradiccién entrela parte general (art. IV del TP) en relacién con algunos tipos penales de la parte especial del Cédigo Penal (delitos de peligro abstracto). Aceptar esta tesis, en relacién con los delitos de peligro abs- tracto (no todos), resultaria inapropiado porno respetar el principio de lesividad, pero ges conveniente su erradicacién 0 acaso resulta adecuado buscar formulas ms amplias para determinados supues- tos de delitos abstractos a efectos de no dejar en la impunidad algunos sucesos? Dificil respuesta por la complejidad del tema en cuestién. Cuando se haga referencia a deli- t0s de peligro, en relacién con el bien juridico tutelado, debe tomarse en con- sideracién que estos delitos se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Para el primero se requiere expresamente de una efectiva ‘as0s, indicio de situaciones criticas para la Constitucién. De igual modo, en situaciones criticas para la justiciaordinaria se hace impe- rativalacreacién de una justicia constitucional orginica propia, un defensor y protector de ‘sta justicia propia. En tal sentido, el nuevo modelo tendria tres funciones esenciales: a) la defensa de los derechos humanos:b) el control de constitucionalidad concentrado a priori o ‘posterior’ yc) la facultad de actuar de oficio. Esel momento revolucionario de contraponer l poder del érgano jurisdiccional —que hace las veces de juez constitucional (sin serlo) en ta defensa de los derechos fundamentales—a ‘quienes mediatizan esta defensa violada por su Propios integrantes de este Poder del Estado, Por un mal entendido espiritu de cuerpo y por su fagilidad insticucional frente al poder Politico, Nimero 31.» Enero 2017 * pp. 301-318 'SSN 2313-260X (impresa) © ISSN 2415-2286 (en lines) Mi Docmina PRAcrica | El principio de lesividad y minima intervencién ... situacién de peligro para el bien jurfdico tutelado por la norma penal; en cambio, para el segundo no se precisa que la ac- cién del agente cree un peligro efectivo para el bien juridico. El sustento para su penalizacién se halla en que suponen un peligro no determinado o presunto. Dicho de otra manera, no es preciso que la conducta del agente haya puesto en concreto pe- ligro algiin bien juridico y, por tanto, se sanciona una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en el agente (retroceso hacia un derecho penal de conducta). Como bien resalta Mir Porc: “[Mlejor que decir que en los delitos de peligro abstracto no es preciso un efectivo peligro, es formular su distincién respecto de los delitos de peligro concreto en los tér- ‘minos siguientes: en los delitos de peligro concreto el tipo requiete como resultado de In accién la proximidad de una concreta le- sidn (asi, que la accién haya estado a punto de causa una lesibn a un bien juridico de- terminado), mientras que en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesién de un concreto bien juridico, sino que basta la peligrosidad dela conducta, peligrosidad que se supone inherente a la accién salvo que se prucbe que en el caso concreto quedd excluida de antemano [...]”?., {Hasta qué punto puede conciliarse el principio de lesividad que contempla el art. IV del TP del CP con los delitos de peligro abstracto? La norma parece 19 Mir Put, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4° ed., Barcelona: Reppertor, 1996, pp. 209 y 210. Actualidad Penal Eaneada con Camscanet 309310 Actualidad FD oreo ra consrrucont sugerir que excluye a los delitos de pe- ligto abstracto, en todo caso, si se trata de proteger bienes juridicos a ello debe contribuir todo el sistema juridico de un pais. Ello es as{ porque el derecho penal es la wltima ratio entre todas las medidas protectoras; por tanto, se define su funcién como proteccién subsidiaria de bienes juridicos (reorfa de un derecho penal subsidiario). Esta norma rectora es una de las més importantes garantias del derecho penal liberal, pues asegura el cumplimiento del principio de legalidad y otras garantias fundamentales que consagran la Consti- tucién Politica del Estado y los tratados internacionales que en materia de dere- chos humanos y otras fueron suscritas por el Pert. La consecuencia inmediata de tal principio se traduce en que para gue una conducta tipica sea reprimida se exige que la accién dolosa del agente Iesione o haya puesto en peligro un bien juridico tutelado por la ley. “El articulo IV del Titulo Preliminar del Cédigo Penal establece el principio de lesividad en virtud del cual, en la comisién de un delito, tiene que determinarse segiin corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido lesion o haya sido puesto en peligro del bien juridico tutelado por la norma penal, de alli que el sujeto pasivo, siempre sea un elemento del tipo penal en su aspecto objetivo”™. EI principio de exclusiya tutela de bienes juridicos constituye un pilar 20 SeGuNDA Sata Penat TeaNstToRiA DE tA Corre Surrema ve Justicia, R. N.N.° 668- 99-Lima, Lima: 20 de abril de 1999, Instituto Pacifico petty S. Huarcaya Ramos fundamental de un derecho penal garantista, porque pone un limite al poder punitivo del Estado, de manera que podemos dejar establecido que el derecho penal tiene como misién la proteccién de bienes juridicos de manera indirecta. Sobre el particular, estamos de acuerdo con lo seftalado por Pena CABRERA: “EL derecho positivo peruano es tajante en cuanto a vincular el derecho penal con la proteccién de bienes juridicos. En efecto, el ordenamiento penal se concreta a proteger bienes vitales: vida, integridad corporal, libertad, salud, seguridad, patrimonio, etc. Lo importante es que los bienes vitales sean indispensables para la convivencia humana en sociedad, por eso mismo deben ser pro- tegidos por el poder coactivo del Estado a través de la pena piblica”™! Del mismo modo, hacemos nues- tras las reflexiones de Hurrapo Pozo: “El recurrir al criterio de bien juri como elemento objetivo para la deter nacién de las acciones prohibidas, implica, consecuentemente, admitir la concepcién de que solo deben ser reprimidas penal- mente las acciones que constituyen un atentado contra tales bienes vitales para la vida comunitaria. En este sentido, solo las acciones socialmente dafiinas son merece- doras de represién penal, es decir, las que atentan contra un bien juridico”™. 21 PeSa Caprera, Ratil, Tratado de derecho penal. Estudio programética de la parte general, 3.’ ed. 1a: Grijley, 1997, p. 49. 22 Hurravo Pozo, José, Manual de derecho enal, Parte general, 2: ed., Lima: EDDILL Lima, 1987, p. 12. Neimero 31.» Enero 2017 * pp. 301-318 ISSN 2313-26 (impresa) « ISSN 2415-2205 (en line) amend con CamscanetBI principio de lesividad y minima jntervencién del derecho penal solo son posibles de ser concebidos racio- nalmente en un Estado constitucional de derecho, porque hace del derecho penal algo mis ilustrado, No toda lesién o puesta en peligro tiene relevancia penal, La insignificancia de la lesién 0 puesta en peligro de un bien jurfdico es intitil e innecesaria; por tanto, en estas condiciones la actuacién y presencia de la actividad penal resulta impropia en un Estado constitucional de derecho. El principio de lesividad y minima intervencién del derecho penal solo son posibles de ser concebidos racionalmente en un Estado consti- tucional de derecho, porque hace del derecho penal algo més ilustrado. Es posible imaginar la necesidad de su co- rrelacién con el principio de necesidad, proporcionalidad, minima intervencién, separacién entre derecho y moral, sub- sidiariedad y naturaleza fragmentari es el hecho de dar un sentido critico, racional a la teoria del bien juridico en na su negacion. Incluso, para la corriente del denominado derecho penal del enemigo, si hay ausencia de antijuricidad material, hay ausencia de lesividad normativa; por tanto, no resulta valida ni legitima la imposici6n de pena alguna. Hay casos concretos que resultan ajenos al derecho penal, pues corresponden a comportamientos com- prendidos dentro del exclusive ambito dela libertad, efecto con el que se hace Numero 31. Enero 2017 * pp. 301-318 rn * pp. ISSN 2313-268X (impresa) * ISSN 2415-2285 (en cm incipi , Docraina PeActica | El principio de lesividad y mnima intervencién . realidad el principio de intervencién. minima o de ultima ratio. 4, Sobre los otros medios de control extrapenales ms idéneos y eficaces a considerar como alternativas al derecho penal El derecho penal no puede consti- tuir la primera razén de Estado, tam- poco el tinico y excluyente mecanismo de control social y proteccién de bienes juridicos: su utilizacién debe ser racio- nal, de manera excepcional y cuando Ios ottos mecanismos de control social fracasan. Al derecho penal le corresponde no del todo la proteccién de los bienes juri- dicos de manera directa: es una utopia. En cambio, si cumple una funcional racional indirecta de proteccién. Por ende, no seré necesatia su intervencién cuando dicha proteccién se pueda con- seguir por otros medios menos lesivos para los derechos fundamentales indi- viduales y colectivos. Por tanto, no es una alternativa la abolicién del derecho penal. Si es una alternativa las politi- cas preventivas de Estado, el derecho administrativo penal, la sancién pecu- niaria, etc. Cuestion poco practica en una sociedad fragmentada, intolerante, con elevado indice de corrupcién, nula interiorizaci6n de valores, debilidad ins- titucional, bajos niveles de respeto por la ley, arbitrariedad escatal, disctiminacién, elevados indices de miseria material y moral, ignorancia, violencia estructural, etc, Estas condiciones negativas abonan y justifican un derecho penal autoritario tinea) amend con Comsanne— Actualidad PER erecc rou consrions de maxima expansién. Si para los nazis el deber de fidelidad del pueblo era el fundamento del derecho penal y el delito una violacién del deber, entonces, el derecho penal estuvo basado en la volun- tad, “Su fundamentacién se halla en la concepcién del derecho penal como un derecho de lucha, por lo cual debe herir al adversatio en la raiz de su actividad, esto es, en su voluntad criminal”, asf espetaba con ironfa y firmeza Jiménez. ve Asta, al recusar el denominado derecho penal de intencién. La vieja cuestién planteada en los términos de si el hecho punible constituye una lesién de bienes juridicos, o si debe ser consi- derado como una violacién del deber 0 fidelidad a la norma penal, nunca fue resuelta de manera racional. Eso explica que el derecho penal se haya expandido a niveles intolerantes para las libertades individuales 0 colectivas. Estas posturas del pasado cobraron nuevas relevancias con el denominado derecho penal del enemigo que hace de esta la primera razén de Estado, despe- jando de lo racional a otros medios de control extrapenal. No hay nada més idéneo y més eficaz que la solucién vio- enta contra el “enemigo”, lo sefialan de manera natural. Esta concepcién no per- ‘mite més espacios para otros medios mas alternativas al derecho penal”, La idea 23. Jinwénez ve Asta, Luis, Tratado de derecho ‘penal, «II, Buenos Aires: Losada, 1950, p. 166. En Pert nunca se afinaron los otros medios de control social formalese informales. Todo 24 Instituto Pacifico idéneos y més eficaces a considerar como | Betty S. Huarcaya Ramos es mucho més compleja, vasta y sutil de Jo que pudiera imaginarse. Veamos lo poderoso que resulta interiorizar valores, principios y preceptos constitucionales en una sociedad mas estable, culta, justa y de prosperidad razonable para todos. Sin duda, el ejercicio de las libertades serfa més responsable, conociendo al hombre en su bondad y su maldad>. El genio superior de Immanuel Kanr indica, de manera fluctuante, algo bueno para reflexionar en el quehacer del Estado y del individuo, en una u otra direccién: “Ninguna otra cosa puede constituir el tan eminente bien que llamamos moral que Ja representacién de la ley en si misma, y cuando sea ella, no el efecto esperado, la | razén determinante de la voluntad. Este bien se encuentra ya presente en la persona que obra conforme a él, no debe esperarse su aparicién a partir del efecto”’*, Frases muy afectas a los seguidos del derecho penal de enemigo, tanto o més lo contratio, fomentaron falsos valores sobre todo los poderosos ¢ intocables medios de comunicacién social con sus denominados programas “basura”, 25 La necesidad, en su naturaleza injusta poco racionalizada, es cruel. Es apasionada y poco tolerante. La libertad como necesidad hecha concienciaes tolerante, racional, fraterna, res- ponsable ylimitada. De esa itima manera, el control social a través del derecho penal opera cn iltima instancia cuando se agotaron otras. Es justiciera, no vengativa. Hace del Estado una institucin superior en valores por la autoridad moral de sus actos. Kant, Immanuel, Cimensacién para la meta- Paica de las costumbres, 3: ed., traduccién y prologo de Carlos Martin Ramirez, Buenos Aires: Aguilar, 1968, p. 78. 26 Numero 31 # Enero 2017 pp. 301-318 ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2265 (en linea) Enea con Camscanetcomo a los afectos a un derecho penal de minima intervencién. Dicho todo esto, el control social alternativo al derecho penal tiene una connotacién de mayor alcance porque en ella interactian el conjunto de insti- tuciones, estrategias y sanciones sociales © morales que determinan o influyen en los ciudadanos a actuar conforme a derecho. De manera que los controles formales ¢ informales son correlaciénales porque cuando falla el control informal se recurre al control formal (derecho penal, policia, fiscal, etc.). El control informal que suponemos de mayor relevancia, porque emerge de la familia, la Iglesia, la escuela, la universidad, los medios de comunicacién, etc., precisa~ mente, sufre el embate de los antivalores promovidos por los poderosos medios de comunicacién social, del mismo modo dela violencia estructural. Qué tanto de razonable resulta el sistema de justicia en el Peri y, desde luego, el sistema penitenciario. Nada més preocupante que sean precisamente estos sistemas lo mas criticados, los cua- les gozan de poca aceptacién ciudadana. No son referentes ideales de una socie- dad justa, a diferencia del sistema peni- tenciario sueco, que es uno de los mas progresivos a nivel mundial. Los bajos niveles de criminalidad de Suecia cons- tituyen un paradigma a nivel mundial en los términos de politicas preventivas y de tratamiento penitenciario. Es comiin y razonable aceptar la co- tresponsabilidad del Estado y la sociedad Numero 31 # Enero 2017 * pp. 301-318 ISSN 2313-268x (impresa) * ISSN 2415-2285 (en Docraina prActica | El principio de lesividad y minima intervencién ... en el hecho punible. Solo se cometen delitos dentro de la sociedad, no fuera de ella. No adoptamos una posicién violentista, tampoco un pacifismo dog- mitico, sino el ejercicio razonado de la fuerza estatal a lo que resulte necesario. Al Estado le corresponde proteger y de- fender los derechos fundamentales de los ciudadanos, si este no protege o no pue- de proteger, el ciudadano tiene derecho adefenderse. Sino puede defenderse, el Estado debe asumir su responsabilidad por esta omisién, sancionando al agresor ¢ indemnizando solidariamente con el infractor a la victima. Nada nos hace tan extrafio: “el confundir la causa con el efecto. No hay error mas nocivo, que el de confundir el efecto de la causa, cosa que considero la corrupcién por antonomasia de la raz6n”””. En suma, el derecho penal ha de ser la ultima ratio e integrarse dentro del principio de intervencién minima. 5. El principio de lesividad y minima intervencién en la jurisprudencia penal nacional El principio de minima lesividad o minima intervencién del derecho penal tiene la reverencia que supone su correlacién con el respeto de los derechos fundamentales. En términos de razonabilidad, lo que mejor prueba este aserto es su propia naturaleza que como principio penal se supedita al orden constitucional dentro del sistema 27° Nuwrzscne, Friedrich, Cémo se filosofi a ‘martillazes, México D. F: 2004, p. 51. Actualidad Penal amend con ComscannerActualidad BEBE ers rns, consmvcionas de valores y sistema de garantias. Por tanto, por su naturaleza consticutiva se Betty 8. Huarcaya Ramos El principio de lesividad y minima intervencién compatible con un derecho ajusta més al orden racional de las cosas, cuando por interpretacién y aplicacién se constituye en pautas de fortaleza en un Estado constitucional de derecho. Ocurre que, a menudo, estos principios por su generalidad tienden a mediatizar- se y, por ende, rornarse en decadente, yanno titil al propésito que le asiste a un derecho penal liberal, sino a un derecho penal del enemigo. Alli, ya perdemos la feen la racionalidad de la accién puniti va del Estado y se hace necesario impedir su decadencia fortaleciéndolo con pautas fuertes de aplicacién. Conviene aqui citar a Nierzscus: ¢Hay que explicar ahora el error que supo- nia su fe en la racionalidad a toda costa? Los filésofos y los moralistas se engafian asi mismos cuando creen que combatir la decadencia es ya superarla, Pero superarla es algo que esté por encima de sus fuerzas: el remedio y la salvaci6n a la que recurren, no es sino una manifestacién més de la decadencia. Cambian la expresién de la decadencia, pero no la eliminan* No pretendemos eliminar esta decadencia, sino superarla porque su- ponemos que siempre todo principio supervive con aquellos otros que lo recusan, La cuestién de la solucién entre decadencia y superacién esté en los operadores del derecho”. 28 Nuerzscue, Como se filosofi a manillazos, ob. cit., p. 29, 29 Hay jueces decisionistas que hacen de este principio lo mas fantasioso e inaplicable. También existen jueces decisores que le dan a «ste principio una direccién de pautas fuertes Instituto Pacifico penal constitucionalizado recusa la idea represora de un Estado totalitario, Este principio exige que las consecuencias y tepercusiones del hecho sean social- mente relevantes, que se proyecten en la sociedad. La violencia punitiva del Estado no puede sobrepasar el limite de ladignidad de la persona y la perspectiva de promover siempre una ldgica a favor dela libertad y no a favor della represién, Por ejemplo, carece de sentido sancionar penalmente los supuestos contemplados en el art. 214 del CP si esta puede ser pata limitar el poder del Estado. Por tanto, el derecho penal ha de reducir su intervencién a aquello que sea estrictamente necesatio en términos de utilidad social general. No cualquier lesién o puesta en peligro tiene aptitud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no pasibles de estabilizacién mediante otto medio de control social menos cestticto: en ese sentido, para la materializacién de un delito se requiere que el sujeto active haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represién penal y no un simple deslz disciplinario [rérminos empleados por la SALA PENAL PERMANENTE (jez: Sr. Juez Josué PaRtona Pastrana), R NV. N.°3763-2011-Huancavelica, Lima: 29 de enero del 2013. 30 Art. 214. El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para si o para otro, en la concesién de un crédito o en su otorgamiento, renovacién, descuento © prorroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al limite fijado por la ley, serd reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres afios y con veinte a treinta dias-multa, Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad serd no menor de dos ni mayor de cuatto afos. Numero 31 ® Enero 2017 * pp. 301-318 ISSN 2313-268X (impresa) * ISSN 2415-2285 (en linea) Enea con CamscanetDocrrina prdctica | El principio de lesividad y minima intervencién ... restaurada eficazmente mediante otras soluciones menos drasticas que la san- cién penal. En una economia libre de mercado, la libertad de empresa, pro- duccién, comercializacién y de servicios se rige por sus propias normas, Estas pueden ser corregidas regulando el ac- ceso al crédito, con mayor competencia que reducen costos y disminuyen ries- gos, ¢qué sentido tiene la intervencién del derecho penal? Del mismo modo, el denominado delito de especulacién (art. 234 CP), el comercio clandestino (art. 272.1 CP), cuando basta ser corregida con la clausura, entre otras medidas administrativas y civiles, 0 aquella otra | singularmente poco instructiva (art. 291 | CP)", Esto tiltimo resulta risible. Ahora bien, un juez decisionista interpretaria de manera exegética el segundo parrafo del art. 296®, sin importar que la pe- quefia cantidad de droga en poder del agente sea para su consumo 0 sea para vender medio gramo, un juez decisor 31 Are. 291: “El que, teniendo titulo, anuncia o promete la curacién de enfermedades tétmi- 1no fijo o por medios secretos infalbles,seré reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos afos o con prestacién de servicio ‘comunitario de veinte a cincuenta jornads" Si son congruentes, entonces nada impide ‘que se sancione al abogado que teniendo titulo, anuncia o promete sacar en libertad a cualquier procesado, incluso, los més graves, en término fjo © por medios secretos 0 in- falibles, ;Qué entender por medios secretos © infalibles? Puede incluirse en ella, como sujeto activo, al abogado “macumbero” que recurre a artificios fantasiosos de brujerta contra el juezo el fiscal? 32 Art. 296. “El que posea drogas t6xicas, estu pefacientes o sustancias psicotrépicas para su trifico ilicico seré reprimido [...]"- Namero 31 # Enero 2017 © pp. 301-318 no. Por tiltimo, el funcionario que, al tener la administracién directa de bienes © caudales, se apropia de 10 soles del eratio nacional, no amerita recurrir al instrumento més terrible, Cédigo Penal, ya que basta la sancién administrativa. He ahi en qué casos practicos es de gran utilidad este principio. IURTADO POZO Jos “Bl recurrir al criterio de bien juridico como elemento objeti- vo para la deter- , minacién de las acciones _prohi- " bidas, implica, consecuentemente, admitir la concep- cién de que solo deben ser reprimidas penalmente las acciones que constitu yen un atentado contra tales bienes vitales para la vida comunitaria’’. El principio de intervencién mini- ma tiene una razén de ser y se encuentra en correlacién directa con el principio de proporcionalidad 0 de prohibicién del exceso. Esta exigencia descansa en la propia naturaleza constitutiva del derecho penal: a) Un derecho penal de cardcter frag- mentario. No protege todos los bienes juridicos, sino tan solo aque- llos que son més importantes para la convivencia social més 0 menos pacifica. Del mismo modo, limira esta tutela a aquellos actos dolosos © culposos que lesionan o ponen en Actualidad Penal ISSN 2313-268x (impresa) # ISSN 2415-2285 (en linca) amend con Comscnne EseInstituto Pacifico —_— Actualidad os Densonto penaL consrrTucional | Betty S. Huarcaya Ramos peligro estos bienes, de manera mas relevante. b) Su cardcter de un derecho subsidia~ rio, como ultima ratio. La ley penal solo se aplica en defectos de otros medios de control social extrapenales ms idéneos y eficaces. Este principio prueba que es posi- gravosos y de mayor eficacia en un contexto favorable a las libertades in- dividuales o sociales. Los conceptos de libertad-autoridad y seguridad requieren ser materializados en una direccién de racionalidad material limitada por el respeto absoluto ala dignidad de la per- sona humana y la defensa de los derechos fundamentales. Ahora bien, no se trata de debilitar la autoridad y la seguridad ciudadana sino de evitar que el Estado se rebaje al mismo nivel de respuesta de aquello que recusa: al ser supremo en el poder, es supremo en la bondad y, por tanto, no puede abusar de esta supre- macfa. Tampoco accionar en términos punitivos cercano a la venganza piblica o privada. Citamos aqui la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia recaida en el R.N. N° 3763-201 1-Huancavelica que con acierto declara haber nulidad, y refor- mando la disposicién anterior absuelve al condenado. Son varios los principios que se consideran en esta sentenci “El derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la N ISSN 2313-268 (i profesién, los grupos sociales, son también Predios de control social, pero poseen un caracter informal que los distingue de un medio de control juridico altamente for. malizado como es el derecho penal. Como todo medio de control social, este tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acu- diendo para ello a la amenaza de la impo- sicién de distintas sanciones para el costo de que dichas conductas se realicen; pero ble recurrira otros mecanismos menos | {ny penal se caracttiza por prever las sanciones en principio més graves —las penas y las medidas de seguridad—, como forma de evitar los comportamientos es- pecialmente peligrosos —los delitos—". [Mir Porc, Santiago, Derecho penal, Parte general, 8.' ed., Barcelona: Reppertor, 2008, p. 40]. En ese sentido, el derecho penal no puede arrogarse todo compor- tamiento socialmente indeseado —su ambito de aplicacién es limitado—, sino solo aquellos que revisten suma gravedad y que no son posibles de revertir con medios de control social menos severos. .] Carece de sentido la intervencién del derecho penal alli donde exista otro mecanismo de sancién que a través de un “mal menor” como las sanciones propias del derecho administrativo o del derecho civil, permita la solucién del conflicto lo mis satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Esast como se muestra el cardcter subsidiario del derecho penal, también denominado de ultima ratio que, al orientar la solucién del conflicto a una sancién menos gravosa que la pena, delimita el campo de accién de la intervencién penal Gnicamente a aquello que sirva eficazmente a la prevencién ge neral positiva de la pena. En la misma linea se encuentra el principio de lesividad, por el cual “la pena, neces tiamente, precisa de la lesién o puesta €” peligro de bienes jurfdicos tutelados pot la ley’; sin embargo, no cualquier lesién © limero 31 © Enero 2017 * pp. 301-315 (impresa) # ISSN 2415-2285 (en lines) Enea con Camscanetpuesta en peligro tiene aptitud para activar el sistema penal, sino solo aquellos com- portamientos sumamente reprochables y no pasibles de estabilizacién mediante otro medio de control social menos estricto; en ese sentido, para la materializacién de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente grave como pata ser objeto de represién penal y no un simple desliz disciplinario”. Principios con el cual fundamentan la sentencia suprema en referencia para detetminar que: “En este sentido, el comportamiento del recurrente de haber utilizado cuatro hojas bond, con sello de agua de la Universidad Nacional de Huancavelica, para interpo- ner recurso de apelacién a favor de Jestis Vasquez Ampa, conforme consta a fojas treinta y uno; acusacién aceptada por el encausado en su instructiva de fojas cincuenta y siete y ampliacién instructiva de fojas ciento veintidés, es una conducta reprobada juridicamente porque no es aceptable que el abogado de la oficina de asesor‘a legal de una universidad publica utilice papeles membretados con sello de agua de la institucién para litigar en sus asuntos privados que le hace pasible de sanciones administrativas pero no penales, porque el hecho en s{ mismo no produce una “perturbacién social” que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervencién tan drés- tica del derecho penal mediante la pena. Precisamente, por no trasgredir las barreras minimas que habilitan I actuacién del derecho penal, y mereciendo la conducta practicada claramente una sancién de corte administrativa, en atencién al principio de ultima ratio, corresponde absolver al imputado dela acusacién fiscal por el delito imputado [...J”®. 33. Sata PENAL PeRMANENTE (ponente: St. Juez Nimero 31 # Enero 2017 * pp. 301-318 ISSN 2313-268X (impresa) * ISSN 2415-2285 (en linea) ‘DoctRINA PRACTICA | El principio de lesividad y minima intervencién Conte) ene! CONCLUSION M. ‘Hl principio de lesividad impone que no hay tipicidad sin lesion de) “Dien juridico 0, al haberse tipifi “un hecho como delito, la lesin accion u omisin resulte insignific te, pueda ser corregida por otros t dios extrapenales. 4 La sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia recafda en el citado recurso de nulidad recoge en términos generales este principio materia del presente and- lisis. En tal sentido, queda en evidencia el cardcter doblemente fragmentario del derecho penal. No solo exige la proteccién de los bienes juridicos mas importantes, sino también que dicha proteccién se dispense solo frente a los ataques més importantes y repro- chables y exclusivamente en la medida en que ello sea necesario. Importa al derecho penal no toda accién huma- na sino aquella que resulta tipica y de mayor relevancia si como expresién material de un supuesto prohibido o exigido se trata. ‘A partir de estas afirmaciones es posible establecer el principio de insig- nificancia que encuentra sustento en los principios de lesividad, de reserva, minima intervencién, principio de intrascendencia de la pena, del bien Josué Pantona PastRana), Recurso de Nulidad ‘N° 3763-2011-Huancavelica, Lima: 29 de enero del 2013, ff. jj. n:*5-7 y 9. Recuperado de cbit.ly/2egpQ2}>. Actualidad Penal amend con Comssnner= Actuaided PERE reco ren. constant juridico, etc. y, del mismo modo, est asociada a la necesidad de pena racional. El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesién de bien juridico 0 habiéndose tipificado un hecho como delito, la lesién por accién u omisién re- sulte insignificante, pueda ser corregida por otros medios extrapenales, Enton- ces, se requiere de jueces decisores y no decisionistas (exegéticos supremos con enorme pasién por la ley es ley). Cosa poco ilustrada, vagabunda y plumiforme de entender el poder punitivo como forma de administrar justicia. En este orden de razonamiento, el principio de lesividad y minima inter- vencién en su esencia y sus derivaciones racional-positiva, constituyen pautas fuertes en un Estado constitucional de derecho. Cuando la accién punitiva del Estado hace necesaria su intervencién lo debe hacer sancionando hechos graves, de gran incidencia. No basta una realizacién formal, sino que ademés es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesio- nado a un bien juridico determinado, Se le identifica con la maxima mullum crimen sine inuria. Hay un nivel supe- rior en la racionalidad de las cosas y el derecho penal no es, ni puede ser ajeno a ello. Para suerte de los justiciables y de los operadores del derecho ain existen jueces en el nivel supremo de la justicia ordinaria que se orientan por LE:@ Instituto Pacifico Betty S. Huarcaya Ramos sefialar pautas fuertes en relacién con el principio de lesividad y minima inter- vencién. (#4 6. Referencias bibliogréficas Auckcer Guirao, Rafael, gLesién de bien juridico o lesién de deber?, Lima: Grijley, 2004. Brccansa, Cesare, De los delitos y de las penas, Buenos Aires: Aguilar, 1969. Cruz, Luis M., La Constitucién como orden de valores, Granada: Comares, 2005. Honzes, Thomas, Leviatdn, México D. F: Fondo de Cultura Econémica, 2014. Huco Atvarez, Jorge B., “El tipo penal y sus funciones en el orden general y espectfico de su constructo”, en Actualidad Penal, n.° 3, Lima: setiembre del 2014, pp. 122-131. Hurtapo Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, 2. ed., Lima: EDDILI, Lima, 1987. Jaxons, Giinther, La pena estatal: Significado y finalidad, traduccién de Manuel Cancio Melid y Bernardo Feijoo Sénchez, Madrid: Civitas, 2006. Jiménez. De Asta, Luis, Tratado de derecho penal. Tomo II: Filosofia y ley penal, Buenos Aires: Losada, 1950. Kant, Immanuel, Cimentacién para la metaft- sica de las costumbres, 32 ed., traduccion y prdlogo de Carlos Martin Ramirez, Buenos Aires: Aguilar, 1968, Mik Pure, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4. ed., Barcelona: Reppertor, 1996. Nierzsce, Friedrich, Cémo se filosofa a mart- lazos, México D, F: 2004. Pesta Canrera, Raiil, Tratado de derecho penal. Estudio programético de la parte general, 3.* ed., Lima: Grijley, 1997. Zarranont, Eugenio R., Elenemigo en el derecho ‘penal, Bogota: Ibdiier, 2006. Numero 31 # Enero 2017 * pp. 301-318 ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en linea) Enea con Camseanet