De la connotacién racional de los tipo penales* Betty S. Huarcaya Ramos** Universidad Nacional Federico Villarreal SUMARIO 1. Introduccién.— 2. De la naturaleza juridica de los tipos penales y su cons- tructo— 3. De las funciones del tipo penal. — 3.1. De la funcién garantista del tipo.— 3.2. De la funcién indiciaria del tipo como funcidn especifica — 3.3. De la funcién fundamentadora— 3.4. Funcién motivadora— 3.5. De la funcién sistemiética del tipo.— 3.6. De la funcién protectora de bienes juridicos especifi- | cos.— 4. Conclusiones.— 9, Referencias bibliogréficas. 9999929929221 RESUMEN Ta autora analiza el tipo penal desde el punto de vista de su funcién constitucio- nal, De esta manera, examina su relacién conel principio de legalidad basada en una conectividad fuerte de racionalidad, En opinion de la autora, el tipo penal consti- tuye un indiciario bésico del delito puesto que la relacién directa entre principio de legalidad y tipo penal tiene su mayor expresin material en dos subprincipios derivados de legalidad: la taxatividad y la certeza. En ese sentido, la autora insiste en lanecesidad de un Codigo Penal que alber- gue tipos penales taxativos y certeros a fin de evitar la ambigiiedad 0 indeterminacién. Palabras clave: Tipo penal / Principio de legalidad / Subprincipios derivados de Jegalidad / Funciones del tipo penal Recibido: 30-10-17 Aprobado: 01-12-17 Publicado en linea: 03-01-17 Jorge Enrique Huco Huarcata, (eres al Federico Vile “Trabajo realizado con la colaboracién de ° Bscuela de posgrado de la Universidad N ‘Nimero 42 « Diciembre 2017 * pp. 115-1 ISSN'2313-268X fimpresa) * ISSN 2415~ 29 2285 (en lines) 999999924 ABSTRACT ‘The author analyzes the criminal type from the point of view of its constitutional function. In this way, it examines its relationship with the principle of legality based on.a strong connectivi- ty of rationality. inthe opinion of the author, the Criminal type constitutes a basic circumstance of the crime since the direct relationship betwveen the principle of legality and the criminal type has its est material expression in two subprinciples Gerived from legality: limitation and certainty. {in this Sense, the author insists on the need for 4@ Penal Code that contains strict and accurate Criminal types in order to avoid ambiguity or indeterminacy. Keywords: Criminal type / Principle of legality | Sub-principles derived from legality / Functions of the criminal type Title: Of the rational connotation of criminal ypes Actualidad Pe: ame laat eereaaiayActualidad DERECHO PENAL 1, Introduccién Es usual referirse al Cédigo Penal peruano como un “Cédigo de tipos"s de manera que, entre el principio de legalidad' y el tipo penal como elemento objetivo real del delito, existe una co- nectividad fuerte de racionalidad. Eso hace que, en un primer nivel, se recurra aun proceso de interpretacién para determinar si los hechos denunciados se subsumen 0 no en el tipo penal en concreto. Para luego, pasar al nivel de | la antijuricidad y, posteriormente al de | culpabilidad. Por tanto, el tipo penal (como desctipcién concreta de accién u omisién tipica-prohibida o exigida, do- losa 0 culposa) constituye un indiciario basico del delito. De suerte que, no hay delito sin tipo penal completo. Al respecto, Saver sefiala que: | Sirve al conocimiento ficil del injusto para la aplicacién del derecho y garantiza 1 _Elptincipio de egalidad, como precepto cons- titucional, esta previsto en el articulo 2.24.d de la Constitucién; tiene una significancia constitucional y se expresa como totalided en correlacién con otros principios y/o subprinci- Pos sefilar ex praevia que implica prohibi- cin de retroactividad de leyes que agravan la | punicién o prevean nuevas formas deliceuales (en contraproposicidn admite la retroactvidad benigna), lex sripra, —excluye la costumbre como fuente de deitosy penas— relacionado a principio de reserva de ley, como porestad del Congreso de la Republica como el érgano por excelencia legitimado para el proceso 0 acto tipificante y dex stricta, —detetminacién de la ley penal, esto es, el cumplimiento del Principio de taxatividad o mandaco de certe- 22 implica que los conceptos que utilice el legislador no pueden ser vagos porque atentaria contra la seguridad juridica, PMMEEES nscicuro Pacitico / PARTE GENERAL | Betty S. Huarcaya Ramos su fijeza, homogeneidad, imparcialidad y justicia, fagrega luego que] constituye por eso también el presupuesto de la seguridad juridica y hace posible una cierta previsién de las decisiones; los ciudadanos reciben un cuadro vivo y claro de lo que deben hacer y omitir, ¢ incluso de cémo serin tratados een caso de una infraccién*. De manera que, en esa relacién di- recta entre principio de legalidad y tipo penal, tiene su mayor expresién material bajo subprincipios derivados de legali- dad: taxatividad y certeza; entonces es imperativo la exigencia constitucional de un Cédigo Penal de tipo penal taxativo y certero que recuse toda ambigiiedad o indeterminacién, De lo que se trata es de buscar dar seguridad y garantia a todo ciudadano de no ser victima de abuso de poder en materia penal. EI riesgo mas peligroso para la libertad es la ambigiiedad de los princi- pios rectores que orientan las acciones Punitivas del Estado. En cierto modo, | este principio contiene pautas fuertes como enunciado para toda actividad sancionadora o investigadora del Esta- do. No obstante esta garantia, es usual el exceso tipificante en el ejercicio de | potestad legislativa del parlamento nacional. Expresién de este exceso son las figuras o tipos penales que describen Supuestos abiertamente indeterminados que lesionan el subprincipio de taxativi- dad o ley de certeza. La expresin: “de manera expresa e inequivoca”, contenida en el precepto constitucional peruano 2 Sauer, Guillermo, Derecho penal, Parte gene- ral, Barcelona: Bosch, 1956, p. 114, Nimero 42 » Diciembre 2017 « pp. 115-129 ISSN 2313-268X (impresa) « ISSN 2415-2285 (en linea) amend con CamseanetDocraina prkctica | De la connotacién racional de los tipo penales (arculo 2, incso 24, lice d Lex | certa) resulta bastante elocuente en cuanto prohibicién de exceso del acto tipificante. IMPORTANT Una funcién racionalizadora del tipo es posible a partir de una “Teoria General del Tipo” depurada de toda ideologia politica y de mayor conte- nido racional que instintivo. El sen- tido del tipo lo debe ser por la racio- nalidad de su contenido limitativa del poder punitivo del Estado que de cualquier otra consideracién. Eltipo penal ya no es solamente una descripcién objetiva de supuestos pro- hibidos y/o exigidos, sino que también contiene elementos normativos porque en su descripcién se valen de conceptos valorativos (buenas costumbres, desho- nestos, honor, etc.) que, desde luego, requieren de una valoracién juridica. Esa valoracién puede no ser racional | frente a un juez decisionista, pero s{ante | un juez decisor. De cualquier modo, se hace necesario establecer pautas fuertes de racionalidad de sus componentes. Sin ellas nada puede garantizar una argumentacién juridica racional. Labreve exposicién de las condicio- 1es cientificas y politicas sobre los cuales, se formé la “Teorfa General del Tipo” la | debemos a profesores alemanes como | Beuinc, Mayer y otros pensadores de | fa misma nacionalidad. Es la mejor | teotia del tipo existente pero como se pude imaginar existen otras tantas de Namero 42 # Diciembre 2017 © pp. 115-129 ISSN 2313-268x (impresa) » ISSN 2415-2265 (en linea) mejor elaboracién. La situacién apenas se ha modificado y eso me parece alta- mente significativo en este contexto. No obstante, lo dicho, se hace imperativa la necesidad de incorporar una nueva funcién a las ya existentes de la teorfa del tipo penal. ;Cual es esa nueva funcién de esta teoria del tipo? Racionalizar el acto de Poder Legislativo y del Ejecutivo en la cteacién y/o modificacién de tipos penales tan venidos a menos; en parti- cular; de los tipos abiertos o de reenvios. Una funcién racionalizadora del tipo es posible a partir de una “Teorfa General del Tipo” depurada de toda ideologfa politica y de mayor contenido racional que instintivo. El sentido del tipo lo debe ser por la racionalidad de su contenido limitativa del poder pu- nitivo del Estado que de cualquier otra consideracién. Por eso se hace necesario racionalizar el acto de creacién legislativa del tipo. Elconcepto penal del tipo tiene una unidad minima de significado concep- tualmente concebido con cardcter apli cativo a toda accién w omisién punible coronada por el principio: “No hay delito sin tipo”. Lo debemos al insigne profesor alemdn Ernst Von BELING? que en 1906 introdujo este concepto como categoria auténoma dentro de la defini- cién general del delito. Iniciando de ese modo una teoria moderna del tipo pe- nal. Lo hizo con severa precisin y rigor 3 Versuobra fundamental: Vow Beuine, Ernst, Esquema de derecho penal. La doctrina del delito-tipo, Buenos Aires: Depalma, 1944. Actual amend con Comsanne jad Penal— ‘Actualided una teorfa general del tipo penal especial poniendo de manifiesto la necesidad de introducir en la definicién general de delito la exigencia de que la accién u omisién delictiva se corresponda con algunos de los tipos especiales descritos en la ley penal, lo que importa integrar el concepto del tipo en la teoria general de delito. El concepto de tipo primige- niamente fue concebido en forma obje- tiva, abarcando solo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno. Es la etapa de la independencia del tipo concebida con un cardcter pura- mente descriptivo y sin conexién con la conducta o con la antijuridicidad. Dice que el tipo es la descripcién del delito, que sefiala sus elementos constitutivos en cada clase de delito sin hacer ninguna valoracién. Por otro lado, Karl Brvpinc en su época criticé la teoria de BELING al sos tener que la tipicidad realiza una funcién indiciaria respecto a la antijuridicidad, por tanto, la tipicidad de una conducta es indicio de antijuridicidad. Hasta entonces se explicaba y se entendfa que el tipo era solo un esquema rector del delito, que estaba en el exterior y no era considerado como elemento. Un acto era tipico y antijurfdico. Posteriormente en la denominada etapa de la ratio essen- di, Mezcer criticé esta concepcién, al sostener que el tipo es la razén de ser de la antijuridicidad; por tanto, el acto debe encajar en el tipo (marco externo del delito), por eso un acto ya no es tipico y antijuridico, sino que es tipicamente antijuridico. Instituto Pacifico DERECHO PENAL / PARTE GENERAL | Betty S. Huarcaya Ramos ISSN 2313~268X (impresa) * ISSN 2415-2285 (en E] tipo tiene funciones propias, tenido y elementos particulares eso, aun cuando tiene una relacign con los riesgos o lesiones del bien ju: ridico, la intensidad o valoracion'de | dicha afectaci6n no esta en el nivel] la tipicidad sino de la antijuricidad, con- Por: Un razonamiento totalmente opuesto al mantenido por Ernst vox BEING ya la concepcién dominante en la doctrina de la época fue sostenida por los representantes de la “Teoria Finalista de la Accién”. Partiendo de la aseve- racién de que la accién se caracteriza, fandamentalmente, por estar orientada hacia un fin determinado; ellos conside- ran la intencién como un elemento de la accién, y por tanto del tipo. Por esta raz6n, los finalistas distinguen, de un Jado, una parte objetiva del tipo (referida a la accién, resultado, sujetos activo y pasivo, etc.) y, del otro, una parte sub- jetiva (referida al dolo, tendencias, etc.) Modernamente, se entiende por el tipo penal como: un elemento inseparable y previo a la antijuridicidad que tiene como funcién la garantia de legalidad racional. Entonces, entender la teorfa del tipo penal como explicacién e interpretacién sugiere pautas fuertes del constructo del tipo como funcién garantista. El vocablo tipico fue entendido antes ¥ lo es atin hoy con bastante frecuencia como férmulas legales de caracter predo- minantemente descriptiva, que tipifica era as eIDlee 7. pp. 115-129 Nimero 42 # Diciembre 2017 » pp. 11812) amend con ComsconneDocraina prdctica | De la connotacién racional de los tipo penales como delito determinadas conductas expresada como hechos penalmente rele- antes (supuestos prohibidos y supuestos exigidos) pero también valorativa en sentido primario como indiciatio de antijuricidad, 2. Delanaturaleza juridica de los tipos penales y su constructo Un tipo penal es un constructo de significado lingiiistico fuerte determina- do por el legislador. Se establece sobre la base de diversos criterios, tales como las reglas del lenguaje, factores institu- cionales, categoria penales previamente elaboradas, normas sociales y morales de pautas débiles, entre otros. En tal sen- tido, estos constructos de tipos penales contienen supuestos facticos que lesio- nan ponen en peligro un bien juridico tutelado por la norma penal. Si estos es asi, entonces, estos supuestos Facticos de exigencias 0 prohibiciones deben ser claros, determinados y definidos porque, de otta manera, no es posible establecer una relacién supuesto-lesion que determine una pena razonable. Cabe definir actos concretos y de qué manera lesionan o ponen en peligro un bien juridico tutelado. Tener certeza de qué bien juridico se trata, cbmo y de qué manera lesionan o ponen en peligro dicho bien. No tener claro estos asertos es tener una indefinicién perniciosa que posibilita comprender en ella cualquier cosa, Queda claro que un bien protegido por la norma penal no es un hecho que significa elegir una descripcién de ese hecho entre un ntimero infinito de sus Numero 42 Diciembre 2017 # pp. 115-129 ISSN 2313-268X (impresa) * ISSN 2415-2285 posibles descripciones. Es mucho més que eso. No tener certeza real del contenido del tipo es no tener certeza de lo que se quiere explicar o interpretar; constitu- yendo una teor‘a penal del tipo poco 0 nula de garantismo. El juzgador es un decisor no un decisionista de manera que debe sefialdrsele fuertes a seguir 0 dicho de otra manera debe seguir las reglas de interpretacién, reglas de ar- gumentacién, reglas de admisibilidad, reglas de actuacién y valoracién, que equivale seguir las reglas del derecho y de la razén. Por eso la filosofia del derecho cumple un papel importante porque contribuye a aclarar conceptos y seftala pautas de racionalidad. Sefiala Werzet que “[tJipo es la descripcién concreta de la conducta prohibida (del contenido o dela materia de la norma). Es una figura puramen- te conceptual”, No le falta razén al profesor aleman que relaciona al tipo con descripcién concreta de conducta prohibida pero también es de conducta exigida. Claro, el tipo tiene un conte- nido material de conducta prohibida o exigida pero le precede un bien juri- dico que la norma penal protege. Son muchas las conductas que lesionan ponen en peligro el bien juridico tu- telado pero no todas tienen relevancia penal, Entonces el constructo de un tipo debe tener mucho de racionalidad en 4 Wexzet, Hans, Derecho penal alemén. Parte mera, U1." ede, Santiago: Editorial Juridica dle Chile, 1970, p.76, Actualidad Penal (cn linea) Ecanendo con ComsannerEE Instituto Pacffico cuanta relevancia penal. Un tipo penal no puede constituirse en plastilina que asume forma y contenido de acuerdo al operador que lo instrumentaliza para contener en ella cualquier cosa. Si el legislador elige conductas que son rele~ vantes como constructo del tipo lo debe hacer argumentando racionalmente; no de cualquier manera. Entonces, el constructo del tipo debe estar en relacién a los riesgos 0 lesiones que pudieran ocasionar al bien juridico que se busca tutelar con la notma penal. No obstante lo afirmado queda claro que no solo el derecho penal tiene como funcién la proteccién de bienes juridicos, sino también todo el ordenamiento juridico y, en tal condi- cidn, el derecho penal es la ultima ratio que solo debe intervenir cuando fallan los otros mecanismos. El tipo no tiene por funcién la proteccién de bienes, | pero ubicindose en el orden racional de las cosas tiene una funcién de racio- nalizar el acto de creacién legislativa del tipo. Lo hace exigiendo el mandato de certeza vinculado al principio de lega- lidad obligando al legislador delimitar las formas més precisas posibles de los supuestos prohibidos o exigidos como contenidos del tipo merecedora de pena. De manera que estos contenidos mate- riales del tipo, estando determinado por elbien juridico que se pretende proteger, es referencial. Lo determina pero no Jo constituye, El tipo tiene funciones propias, contenido y elementos parti- culares por eso, aun cuando tiene una relacién con los riesgos o lesiones del DERECHO PENAL / PARTE GENERAL | Betty S, Huarcaya Ramos bien juridico, la intensidad o valotacibn de dicha afectacién no esté en el nivel de la tipicidad sino de la antijuticidad, En suma, el concepto de tipo penal en la dogmatica es més complejo de Io que se supone, No todo se reduce a una desctipcién objetiva de supuestos prohi- bidos o exigidos por comisién u omisién de relevancia penal, sino de aquello que Jeda una connotacién més compleja por el contenido de elementos notmativos que requieren valoracién juridica que debe conciliarse con la racionalidad ar- gumentativa de funcién garantista. De modo que pueda distinguirse un acto tipico enelnivel dela descripcién pero atipica en el nivel de la permisibilidad. Tanto como distinguir la tipicidad de la atipicidad. No se puede entender la tipicidad sin la ati- picidad del acto. Por ejemplo, la muerte intencional de otto causado por legitima defensa se adecua al tipo descrito en el articulo 106 del Cédigo Penal peruano’, 5 Articulo 106 del Cédigo Penal: “El que mata a otro seré reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte afios’. La simplicidad de la descrip- cién del tipo no trae mayores dificultades. Es expresa, taxativa, cerrada y determinada, de manera que permite, sin facultad alguna, distinguir un acto tipico cn el nivel de la des- cripcién objetiva, de la atipicidad en el nivel de la permisibilidad, Axticulo 20, inciso 3 del Cédigo Penal (leg/- tima defensa): “El que obra en defensa de bienes juridicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresi6n ilegitima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, Se cexcluye para la valoracién de este requisito al criterio de proporcionalidad del medi considerindose en su lugar, entre otras cit~ Namero 42 # Diciembre 2017'* pp. 115-128 ISSN 2313-268x (impresa) + ISSN 2415-2285 (en line®). it Eaneada con CamsanetDocrrina précrica | De la connotacién tacional de los tipo penales pero no es antijuridica porque otta nor- ma de permisiblidad del mismo cuerpo de normas penales (art. 20, inc, 3) lo determina 0 justifica. De manera que no toda accién lesiva del bien juridico cutelado es antijuridica. Es tipica en el nivel de la desctipcién pero atipica en el aivel de la permisibilidad, También hay otros niveles de calificacién que hacen atipica el acto, por ejemplo: ausencia de objeto material situacién del agente que | pretende privar de la vida a quien ya no Ja tiene (matar a un muerto) Tenemos que distinguir entre las causas de justificacién en el nivel de la permisibilidad no reguladas en relacién con cada uno de los tipos penales (que seagotan en el nivel descriptivo y valora- tivo primario o indiciario), sino el nivel general de la estructura juridica basada en la equidad, proporcionalidad, justi- cia, etc. de tal forma que el agente obra conforme a lo permitido por el orden juridico (matar en legitima defensa). Tipo y tipicidad no son sinénimos, tienen mucha semejanza de raiz y sim- bologia tinica, pero distinta actuacién. En la tipicidad se realiza un juicio de valoracién de adecuacién del hecho al tipo. La tipicidad no se debe confundir con el tipo penal. Tampoco con la tipif «acién penal, ni con la calificacién penal. Eltipo es formula que pertenece a la ley, latipicidad pertenece al acto del agente. ‘cunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresién, la forma de proceder del agresory los ™medios de que se disponga para la defensa.c) Falta de provocacién suficiente de quien hace la defenss?, Numero 42 © Diciembre 2017 © pp. 115-129 Latipicidad es el acto individualizado y el tipo es la formula legal: “El que mata aotro [,..]”. Tipo y tipicidad no son sinénimos, tienen mucha semejanza de raiz y | simbologia tnica, pero distinta ac- tuacién. En la tipicidad se realiza un Juicio de valoracién de adecuacién del hecho al tipo. La tipicidad no se debe confundir con el tipo penal. Tampoco con la tipificacién penal, ni con la calificacién penal. El tipo es formula que pertenece a la ley, la ti- picidad pertenece al acto del agente. La tipicidad implica un proceso mediante el cual se establece si un acto | humano se subsume en la descripcién | objetiva-valorativa de la norma penal. Juicio de tipicidad como adecuacién de una conducta a un tipo penal concreto. En cambio la atipicidad es la resultante negativa del juicio de tipicidad; esto es, que el proceso de la adecuacién de la conducta no resulté afirmativo al tipo penal. | 3. De las funciones del tipo penal El tipo tiene varias funciones, aspec- | tosy fines. Desde luego que nos valemos | alternadamente de las diferentes teorfas del tipo penal como punto de partida de nuestras interpretaciones. No obstante, esto no implica una significacién negati- va de una entidad propia; sino de tomar en consideracién pluralidad de puntos de vista porque se investiga a partir de Actualidad Penal ISSN 2313-268X (impresa) + ISSN 2415-2285 (en linea) amend con ComscnnerActuelided DeRECHO PENAL / PARTE GENERAL lo que otros investigaron. Se trata de establecer con claridad analitica-con- ceptual una teoria de la funcién del tipo porque es una condicién elemental de racionalidad de esta teor‘a. Supone tener claridad del tipo penal, asi sobre todo de los vocablos-conceptos contenidas en ellas y de las formas de argumentacién relevantes en las creaciones legislativas de los tipos. 3.1. De la funcién garantista del tipo | El tipo penal se ubica en el orden | racional de las cosas. En tal sentido, el | tipo tiene una funcién racional garan- tista. Racionaliza el acto de creacién legislativa del tipo. Si la norma penal obra en lo justo para lo justo, el tipo penal hace lo propio, tal propésito lo hace real y humano. La naturaleza ra- cional constitutiva del tipo a juzgar por su funcién debe ir en esa direccién de pragmatismo realista. En tal sentido, el tipo se ubica en el orden racional de | las cosas. Si el derecho penal es para la | humanidad un hecho tan odioso; un ideal fatal, un instrumento de control social tan necesario, etc., entonces se puede asumir que no existe derecho penal sin tiposy este no tiene por qué ser | odioso sino querido por la racionalidad de su contenido. He alli esa condicién elemental de racionalidad de esta teoria. No hay tipo de garantfa sin des- cripcién objetiva cierta, valorativa, ra- cional y determinada o taxativa. Por ser garantista se exige una fundamentacién | racional sobre su descripcién objetiva y | su valoracién de sus elementos norma- Instituto Pacifico | Betty S. Huarcaya Ramos ivo: re para racionalizar el poder, pone limites al orden de facultad de} Estado para tipificar delitos. Es una garantia para proteger al individuo de la potestad de castigo del Estado; tanto como proteger a la sociedad y al propio Estado de los actos que lesionan o ponen en peligro un bien juridico tutelado de relevancia penal. En tal sentido, ya no puede constituir una afirmacién formal del principio de legalidad como err6- neamente lo entendia la jurisprudencia nacional dentro de una concepcién de un Estado de derecho formal distinto a un Estado de derecho constitucional. A nivel jurisprudencial se ha afir- mado que: Con la tipicidad de un hecho reputado delictivo se afirma el principio de legalidad y la funcién protectora del derecho penal. Ello se explica asi, por cuanto solo cuando se haya verificado —luego del anilisis de tipicidad— que en el hecho imputado concurten todos los elementos exigidos en el tipo penal serd admisible considerar la posibilidad del ejercicio punitivo de Estado y la realizacién del efecto tutelador de bienes juridicos. Se trata ain de una posibilidad de punicién, por cuanto al afirmacién de la tipicidad es tinicamente uno de los planos del delito que tendré que ser complementado con [a ulterior evaluacién de la antijuricidad del com- portamiento, que igualmente se afirmard cuando el sujeto activo no haya tenido a su favor ninguna justificacién legal para obrar lesionando bienes juridicos de otra persona. Esentonces que se habra generado el ilicito penal, que aumentaré el respectivo juicio de | culpabilidad o inculpabilidad por el acto’. 6 Véase Bjecutoria Suprema del 22 de julio de 1998, Expediente N.° 1749-98-Hudnuco. amend con ComsconneEI tipo penal se ubica en el orden ra- cional de las cosas. En tal sentido, el tipo tiene una funcién racional ga- rantista, Racionaliza el acto de crea- cién legislativa del tipo. Sila norma penal obra en lo justo para lo justo, el tipo penal hace lo propio, tal propé- sito lo hace real y humano. La natu- raleza racional constitutiva del tipo a Jjuzgar por su funcién debe ir en esa direccién de pragmatismo realista. Existen ciertas dificultades especia- les en los constructos de los tipo penales vinculados con ciertas parifrasis de la dimensién objetiva de los vocablos- conceptos empleados por ¢! legislador como contenidos de! tipo que requieren interpretaci6n o valoracién primaria, No puede soslayarse la numerosa cantidad de términos muy usuales en la expan- sién peligrosa del derecho penal que se traducen en los constructos de tipos penales en blanco, abiertos o de reenvio. De suerte que lo aleja de su funcién de garantia en manos de un juez decisionis- ta, Vocablos-conceptos que requieren de valoracién juridica como: “deshonesto”, “buenas costumbres”, etc., peor atin, si estos vocablos se constituyen en verbos rectores que denotan la accién material del agente. La variedad terminolégica de estos vocablos-conceptos dificultan seriamente la funcién que deberfa tener como prevalente los tipos penales para tacionalizar el acto de creacién legisla- tivo del tipo. Todo problema razonado en relacién al tipo no se reduce a una ‘Numero 42 © Diciembre 2017 ¢ pp. 115-129 Docrrina prdctica | De la connotacién racional de los tipo penales cuestién de interpretacién textual més atin si esta tiene una connotacién de ambigiiedad camaleénica peligrosa para no argumentar racionalmente. Por eso coptamos por conceder a la teorfa del tipo Ja dimensi6n analitica-racional sobre la empitica y la normativa en pro de la libertad y en pro de la humanidad. La ambigiiedad de los vocablos-conceptos como “buenas costumbres”, “paz social”, “deshonesto”, “medio ambiente”, entre otros, por su carécter amplio, abierto, de un gran contenido variable de acuer- do a espacio, tiempo, circunstancias, sentimiento individuales y sociales puede constituir en manos de un juez | decisionista una fuente permanente de | peligro real para la libertad del indivi | duo. Entonces, la funcién relevante de | Ia teorfa del tipo es sefialar pautas fuertes | deargumentacién, aclarando conceptos | y sugiriendo cursos de accién racional asociado al mandato de certeza muy, en particular cuando se trata de proteger bienes juridicos macro-sociales, colec- tivos o difusos. Penalizar toda accién del hombre sobre la naturaleza ya es un exceso pero, gentonces cémo conciliar la funcién garantista del tipo a través de la certeza con una proteccién efectiva de bienes colectivos 0 difusos? Sucede que la fun- cién de proteccién de estos bienes no es tinica ni exclusiva del derecho penal, sino de todo el ordenamiento juridico de un Estado constitucional de derecho. En tal sentido, el acto de reconocimiento de proteccién de bienes juridicos tiene que tomar en consideracién que, el elemento Actualidad Penal ISSN 2313-268X (impresa) # ISSN 2415-2285 (en linea) anand con Comme124 Actualidad Dennctio PENAL / PARTE GENERAL | comin en el avance constante del dei cho penal fue para poner limite al poder punitivo del Estado y al poder del acto legislativo, no al revés. En este nivel de reflexién abogamos por recusar la entro- pia juridica que es sinénimo de desorden en oposicién a la negentropia (orden al desorden)’. La negentropia como fuerza que tiende a producit mayores niveles de orden en los sistemas que admiten de manera indiscriminada los tipos abiertos. En tal sentido, se puede hablar de una entropia jurfdica de tipos abiertos, de reenvios o difusos como un estado de desorden, por su aplicacién indiscriminada, sin que nadie lo corrija © ponga limites a sus excesos. Por tanto, este sistema de tipos abiertos tiende a desorganizarse si no intercambian ener- gias propias del racionalismo moderno. A diferencia del negentropia juridica definido como el paso de un estado de desorden aleatorio a otro estado de orden previsible. El estado positivo dela | negentropia-juridica puede fortalecerse 7 El vocablo entropia proviene del griego “en- trope” que significa transformacién o vuelta. Consticuye un proceso mediante el cual un sistema tiende a ser, desorganizarse y morit. Los sistemas aislados (sistemas que no tienen intercambios de energia con su medio) los Ileva ala degradacién, degeneracién, desinte- | gracién y desaparicién. por es0, estos sistemas estin consagrados al caos, desorden y destruc- cién de las libertades. Por e30 la negentropia tiendea producir mayores niveles de orden en estos sistemas. Ordena, equilibra y controla. Por eso, se dice que la negentropia sel proceso inverso de la entropia, yesté definido por el paso de un estado de desorden aleatorio a otto estado de orden previsible. Instituto Pacifico ISSN 2313-268X (impresa) Betty S. Huarcaya Ramos atin més con una funcién dela teoria del tipo por racionalizar el acto legislativo, Bjemplo de desorden aleatorio de negentropfa juridica queda expresada en el nuevo constructo del articulo 384 del Cédigo Penal modificado por Ley Ne 297093 cuya “vigencia” batié record 8 Contrala LeyN.°29703, el Fiscal dela Nacibn interpuso una demanda de inconsttuciona- lidad contra algunas de la disposiciones dela ley acotada que modifica el articulo 384 del Cédigo Penal —delito de colusién— y el atticulo 401 del Cédigo Penal —trafico de influencias—el mismo que fuera declarada en parte fundada en el extremo referido la modi- ficacién del articulo 384 del Cédigo Penal a través de la Ley N° 29703 y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresién “patrimonialmente” Asimismo, establecen que los jueces de a just- cia ordinatia de conformidad con lo precisado en el fundamento N.° 37 de la sencencia del ‘Tribunal Constitucional, cuando se invoque Ja refeida disposicién no podrén considerar el término patrimonialmente. Expediente N2 00017-2011-PI/TC-Lima, Fiscal de La Nacién. El fundamento nimero 37 de la indicada resolucién establece: “Si bien el control constitucional de normas legales que han sido derogadas pero producen efectos no resutan inusual en la jurisprudencia constitucional, es preciso que este Tribunal Constitucional despeje cualquier duda que pudiera surgiren los operadores judicialesso- bre los efectos dela presente sentencia. Como sesabe, nadie seré procesado ni condenado pot acto u omisién que al tiempo de cometerseno esté previamente califcado en la ley [...].Ast ver, ello se ve complementado por la retroxc- tividad benigna de la ley penal. Desde luego, ello etd sujeto a quela norma cuya aplicacién se solicita, ea valida conforme se dijo en el fandamento 52 de la STC N.* 00019-2005- PIT: ‘la reteoactividad benigna sustentada ‘en una ley inconstitucional carece de efectos juridicos., En consecuencia conforme a lo dlispuesto en la presente sentencia, cuando mre 2017 » pp, 115-128 Numero 42 © ISSN 2415-2285 (en linea) Enea con CamscanetPee de permanencia por su brevedad sin efectos juridicos. Peor atin, su posterior reforma por Ley N.° 29758 publicada en el diario oficial El Peruano, el 21 de | julio del 2011. Estas reformas de reformas por acto legislativo configuran un tipo basico de mera actividad y un tipo agravado de resultado. La ambigiiedad de vocablos- conceptos contenidos como elementos normativos en el tipo; deviene redun- dante, tautoldgico, que posibilita una valoracién e interpretacién juridica discutible en manos de un juez deci- sionista. No cumple una funcién de garantia més alld de lo técnicamente discutible. En todo caso, el constructo breve del articulo 384 del Cédigo Penal gozaba de una saludable y mejor técni- ca de redaccién (Ley N.° 29703"). Un estado de regresin legislativa lejana a metas-garantistas. Cada tipo penal no solamente se reduce a una descripcién objetiva y valorativa primaria, sino sobre en el marco de un proceso, penal resulte de aplicacin el aticulo 384 del Cédigo Penal en su versin modificada por la Ley N.° 29703, los jueces del Poder Judicial podré aplicar dicha disposicién siempre que conforme, lo previsto en la presente sentencia no se incluya l término ‘patrimonialmente’ en dicho texto normativo”, 9 Versién Ley N.° 29703: “Bl funcionario o servidor paiblico que, in- terviniendo por razén de su cargo 0 comisién especial en cualquiera de las contrataciones © negocios piblicos mediante concertacién ilegal con los interesados, defraudare patrimo- nialmente al Estado o entidad u organismos del Estado, segin ley, seréreprimido con pena privativa de libertad no menor de eis ni mayor de quince afios”, Namero 42 © Diciembre 2017 * pp. 115-129 Docrrina prAcrica | De la connotacién racional de los tipo penales | todo a una validez material de garantia. En este estado de cosas un tipo sin fun- | cién garantista es un tipo sin contenido racional. No es sorprendente que atin se mantenga presente esta condicién. 3.2. De la funcién indiciaria del tipo como funcién especifica De algin modo, el tipo cumple una funcién indiciaria especifica de antijuricidad. Lo es en la medida que los elementos del delito como los ele- mentos del tipo se constituyen en un sistema propio de orden correlacional. No existen puros sino que contiene en ellas elementos indiciarios de sus suced- neos. En Ja racionalidad de las cosas nada existe quimicamente puro. Esta funcién permite un andlisis racional en el nivel de la prohibicién o exigencia para luego re- currir al nivel de la permisibilidad. Esta funcién especifica permite distinguir un | acto tipico en el nivel de la descripcion de | lo atipico en el nivel de la permisibilidad. | Tanto como distinguir la tipicidad de | Ia atipicidad. No se puede entender la tipicidad sin la atipicidad del acto. Por ejemplo, la muerte intencional de otro causado por legitima defensa se adecua al tipo descrito en el articulo 106 del Cédi- go Penal peruano, pero no es antijuridica porque otra norma de permisibilidad del mismo cuerpo de normas penales (art. 20, inc. 3) lo determina o justifica. De manera que no toda accién lesiva del bien juridico tutelado es antijuridica. Es | cipica en el nivel de la descripcién pero | axpicaen el nivel de la permisbilidad. | De manera que esta funcién indiciaria Actualidad Penal SSN 2313-268X (impresa) * ISSN 2415-2285 (en linea) Eeanendo con Comsanner eeex) ‘Actualidad permite un andlisis, cierto, racional de la antijuricidad, esta distincién permite argumentar racionalmente los niveles de andlisis que corresponden, También hay otros niveles de calificacién que hacen atipica el acto. El tipo penal constituye un avance, un indicio de lo que puede ser conside- rado antijuridico, es decir, la tipicidad de una conducta es solo un indicio de que, ademés, puede ser antijuridica, esto es, contraria a todo el ordenamiento juridico. Lo que parece tipico no ne- cesariamente es antijuridico, entonces, teniendo una funcién indiciaria permi- te solo colegir esa condicién previa y determinar la ausencia de algiin nivel normativo de permisibilidad. Solo des- cartando la ausencia de permisibilidad © justificacién normativa se permite concluir que esta conducta ademés de ser tipica es antijuridica. Es la ratio cognoscendi como doctoralmente sos- tenia Mayer en su famoso Tratado de derecho penal desde 1915; a los cuales | se sumaron buenos ntimeros de juristas alemanes y de otras partes del mundo. El tipo es buen comienzo para el andlisis de la existencia o no de antijuricidad. Esto ¢s asi porque todo acto antijuridico es pico, pero no toda conducta tipica es antijuridica. 3.3. De la funcién fundamentadora El tipo es uno de los elementos del hecho punible y, desde luego, funda- menta la responsabilidad penal en sen- tido ampli, porque tanto la imposicién de una pena como la aplicacién de una Instituto Pacifico DERECHO PENAL / PARTE GENERAL | Betty S. Huarcaya Ramos ISSN 2313-268X (impresa) © ISSN 2415-2285 (en linea) | medida de seguridad requieren que ¢ sujeto activo haya realizado una accién, adecuada al tipo penal completo, Es decir, no hay delito ni sancién sin tipg penal completo descrito previamente y conminado con sancién penal, Sin tipicidad la accién u omisién humana (dolosa 0 culposa) seria solo una mera conducta no calificada como punible por el legislador y, por ende, no mere- cedora de sancién penal. El tipo es uno de los elementos del hecho punible y, desde luego, fun damenta la responsabilidad penal en sentido amplio, porque tanto la im- posicién de una pena como la apli- cacién de una medida de seguridad requieren que el sujeto activo haya realizado una accién adecuada al tipo: penal completo. | En el proceso de subsumir los he- chos en relacién al tipo penal descrito por la norma constituye el primer anilisis. Es decir, se parte de la accién u omisién tipica. Eso explica por qué la tipicidad constituye un indiciario real de la antijuricidad y, la antijuridicidad de la culpabilidad y, por ende, la tipicidad se convierte en el punto de inicio del proce- so de interpretacién judicial en relaciéna un caso concreto; de manera que oftece la garantia de la seguridad juridica y la racionalidad de las decisiones judiciales. Del mismo modo, los tipos penales permiten diferenciar una figura penal de otra, por semejante que parezca. Numero 42 ® Diciembre 2017 pp. 115-128 amend con Comsanner3.4, Funcién motivadora Con la descripcién del comporta- miento en el tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos qué comporta- mientos estén prohibidos y espera que, con la conminacién penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de zat la conducta prohibida u obligada porque la norma exige (auxiliar a un herido, denunciar un hecho que tiene conocimiento por razén de su profesién, arte, labor, etc.). Lo sanciona porque afecta bienes juridicos relevantes para la convivencia més 0 menos pacifica. Téngase en consideracién que el tipo penal tiene un destinatario que, desde luego, es la persona quien debe conocer lanorma penal en cuestién que prohibe o exige supuestos. No se trata de un co- nocimiento técnico, sino una idea de lo prohibido y de lo exigido por la norma penal, Es decir, la persona humana solo podré optar por el derecho en el ejercicio responsable de sus libertades en la me- dida que tenga conocimiento o idea de aquello que es conforme a derecho y, por tanto, no es delito. Nadie est obligado ahacer lo que la ley no manda, ni impe- dido de hacer lo que la ley, no prohibe. Jaxors sefiala que “[d]e acuerdo con el derecho vigente en la actualidad, todo error inevitable acerca de la norma ex- cluye la culpabilidad. Esta disposicién ha sido alabada como triunfo del principio de culpabilidad [...]”!°. En el contexto de un ejercicio responsable de nuestras 10 Jaxons, Giinther, Fundamentos del derecho Penal, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996, p. 32. 115-129 DocrrinA Prdcrica | De la connotacién racional de los tipo penales 15-2285 (en linea) libertades: “La culpabilidad es un juicio de reproche en contra del autor porque | realiz6 el tipo penal completo como | hecho propio [...]"", | 3.5. De la funcién sistemitica del tipo | Eltipo es esencialmente descriptivo | pero también valorativo que indivi- dualiza los actos prohibidos o exigidos. En tal sentido, cumple una funcién | sistematica que ha servido para tender | puente de unién entre la parte general | y la parte especial del derecho penal. Es decir, hay una conectividad directa entre la parte especial y la parte general del Cédigo Penal, del mismo modo permite distinguir a los tipos penales entre ellos. De esta manera se asegura que “[hlay caracteristicas comunes a todos los de- litos y otras que diferencian entre si los distintos tipos de delito””, En tal sentido, las normas generales del Cédigo Penal son aplicables incluso a los hechos punibles previstos en leyes penales especiales. Es precisamente la teorfa del tipo penal que ha posibilitado una conectividad esencial entre la parte general y la parte especial (tipos penales propiamente dichos). Asi, en la parte general del Cédigo Penal se estudian las caracteristicas comunes a todos los 11 Hugo Auvarez, Jorge B., “El sentido superior, racional y consticucional del principio de culpabilidad”, en Actualidad Penal, n.° 29, Lima: noviembre del 2016, p. 320. GrarZu Downs, A., La estructura dela teoria deldelto, Buenos Aires: Abeledo-Pertot, 1958, p14. amend con Comsconne Actualidad Penal Eaer) Actualidad Dereco PENAL / P/ tipos penales, y en la parte especial, sus aspectos particulares. 3.6. De la funcién protectora de bienes juridicos especificos Esta funcidn emerge de la creacién legislativa del tipo que supone tener en consideracién un bien juridico de- terminado que pretende proteger. Los supuestos prohibidos y exigidos por accién u omisién contenidos como descripcién y valoracién en el tipo tiene esa relacién fundamental que lo deter- que tiene relevancia penal porque afecta o lesiona un bien juridico especifico que el legislador quiere proteger. ‘Todo tipo penal tiene su razbn de ser porque describe un acto u omisién que supone violacién o peligro para un bien. El tipo un bien juridico especifico —que dicha proteccidn sea eficaz 0 no es otra cues- determina el tipo y el tipo a proteger 0 pretende proteger. Si el derecho penal tiene como funcién general proteger bienes juridicos en general de manera indirecta, el tipo también, pero bienes juridicos especiales. 4, Conclusiones ~ Bxiste una relacién directa entre tipo penal y el principio de legalidad, cuya mayor expresién material se expresa bajo subprincipios deri- vados de legalidad: taxatividad y certeza; entonces es imperativo la Instituto Pacifico ISSN 2313-268x (impresa) « ISSN 2415-22 mina. Se tipifica como delito un hecho | penal tiene una funcién de proteccién de | tién por determinar—. El bien juridico | jane GENERAL | Betty S. Huarcaya Ramos | exigencia Constitucional de yy digo Penal de tipo penal taaye® certero que recuse toda ambigi 0 indeterminacién. De Ig erata es de buscar dar segusg garantia a todo ciudadany ¢e ser vietima de abuso de pod? materia penal. ne Elripo penal ya noes solamente uy descripcién objetiva de supuesn, prohibidos y/o exigidos, sino gu también contiene elementos nor. mativos porque en su descripcién se valen de conceptos valorativos (bye. nas costumbres, deshonestos, honor, etc.) que, desde luego, requieren de una valoracién juridica. Una funcién racionalizadora del tipo es posible a partir de una “Teorla General del Tipo” depurada de toda ideologia politica. Un tipo penal es un constructo de significado lingifstico fuerte deter minado por el legislador. Seestablece sobre la base de diversos criterios, tales como las reglas de! Lenguaje factores institucionales, categoria penales previamente elaboradas, normas sociales y morales de pautas débiles, entre otros. El tipo penal cumple diversas fune ciones y es garantista. (£#] 5. Referencias bibliogréficas ort bel Grar Zu Dona, A. La estructura dela 1958. dete, Buenos Aires: Abeledo-Perrot © Huco Atvanez, Jorge B., “El sentido supe racional y constitucional de! princip!? " 38 cn ne jembre 2017 * 5108: Numero 42 ¢ iit Eaneada con Camscanet