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I

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR


FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN


Y
CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”

Tesis

MARVIN FRANCISCO SIERRA ROMERO


Carné 12354-99
Guatemala, mayo de 2012
CAMPUS CENTRAL

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
II

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR


FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DEPARTAMENTO DE GUATEMALA

TITULO DE LA TESIS
“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN
Y
CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”

TESIS:

Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la


Universidad Rafael Landívar de Guatemala

Por:

MARVIN FRANCISCO SIERRA ROMERO

Previo a optar al título de:

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

En el grado académico de:

LICENCIADO

Guatemala, mayo de 2012

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III

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR

RECTOR P. Rolando Enrique Alvarado López, S.J.


VICERRECTORA ACADÉMICA Dra. Marta Lucrecia Méndez de Penedo
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN
UNIVERSITARIA P. Eduardo Valdez Barría, S.J.
VICERECTORÍA DE INVESTIGACIÓN
Y PROTECCIÓN P. Carlos Rafael Cabarrús Pellecer, S.J.
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO Lic. Ariel Rivera Irías
SECRETARIA GENERAL Licda. Fabiola de la Luz Padilla
Beltranena

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DECANO Dr. Rolando Escobar Menaldo


VICEDECANO M.A. Pablo Gerardo Hurtado García
SECRETARIO M.A. Alan Alfredo González de León
DIRECTOR DEL ÁREA PÚBLICA Lic. José Alejandro Villamar González
DIRECTORA DEL ÁREA PRIVADA M.A. Helena Carolina Machado
DIRECTOR DE EJES
TRANSVERSALES M.A. Enrique Sanchez Usera
DIRECTORA DE POSTGRADOS M.A. Aida del Rosário Franco Cordón
DIRECTOR DE CRIMFOR Lic. José Eduardo Martí Guilló
DIRECTOR DEL INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES JURÍDICAS Dr. Larry Andrade Abularach
DIRECTORA DEL BUFETE POPULAR Licda. Claudia Abril Hernández
DIRECTORA DE PROYECTOS Y
SERVICIOS Licda. Vania Carolina Soto Peralta
REPRESENTANTES DE
CATEDRATICOS Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez
Licda. Rita María Castejón Rodríguez
Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo
REPRESENTANTES ESTUDIANTILES Laura Guisela Muralles Pineda
Manuel Andrés Canahui Morales

ASESOR DE TESIS:

Lic. Hugo Roberto Martínez Rebulla

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IV

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IX

DEDICATORIA:

A Dios: Por ser mi creador, quien me da la fuerza para seguir


adelante cuando decaigo, mi guía y quien me llena de
bendiciones cada día, gracias por permitirme cumplir
cada una de mis metas.

A mis Padres: Francisco y Rosalbina, por ser las personas que


siempre me impulsaron a seguir adelante, y que
gracias a ustedes logro subir un escalón mas, son mi
ejemplo de vida, los amo.

A mi Hermana: Brenda Sierra, por ser la persona que siempre ha


estado a mi lado, mi apoyo y por compartir este logro
junto a mí; sos indispensable en mi vida.

A mi Hijo: Kenneth Sierra, por ser la personita que me empuja a


seguir adelante, quien me hace levantarme cada dia,
eres quien vino a llenar mi vida de bendiciones, y mi
fuerza para seguir en este camino; te amo hijo.

A mi Amor: Karin Rosales, por ser uno de mis principales pilares,


por compartir tu vida conmigo, sin tu apoyo esto
hubiera sido más difícil de lo que fue, eres de lo más
importante en mi vida; Te amo.

A mi Familia: Por estar a mi lado y pendiente de mi, gracias por


compartir buenos y malos momentos, así como por su
afecto y ánimos cuando más lo necesitaba.

A mis Amigos: A los incondicionales que siempre estuvieron a mi lado


y siempre creyeron en mi, aunque unos ya no estén
con nosotros se que también se congratulan de este
momento.

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X

RESPONSABILIDAD: “El autor será el único responsable


del contenido y las conclusiones de la tesis.”

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XI

INDICE

Resumen de la Investigación 1

Capítulo I
2
Conceptos generales y antecedentes de la banca
1) Conceptos Generales 2
1.1) Derecho bancario 2
1.1.1) Naturaleza jurídica 3
1.1.2) Autonomía del derecho bancario 4
1.1.2.1) Fuentes del derecho bancario 5
· Fuentes históricas
· Fuentes reales
· Fuentes formales
ü La ley
ü La Jurisprudencia
ü Usos y costumbres
1.2) Concepto y definición de banco 10
2) Antecedentes de la banca 11
2.1) Las operaciones bancarias. 11
2.2) La banca 12
2.2.1) Bancos ingleses 13
2.2.2) Banca europea 14
2.2.3) Bancos suizos 15
2.2.4) Bancos japoneses 16
2.2.5) Banca española 17
2.2.6) Banca norteamericana 19
2.2.7) Bancos latinoamericanos 20
2.2.8) El sistema bancario de Guatemala 20
2.2.8.1) La banca comercial 20
2.2.8.2) La banca central 23

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XII

2.3) Tipos de banco 27


2.3.1) Bancos comerciales 27
2.3.2) Bancos hipotecarios 27
2.3.3) Bancos capitalizadores 28
2.4) Operaciones bancarias 28
2.4.1) Operaciones activas 28
2.4.2) Operaciones pasivas 29
2.4.3) Operaciones de confianza 30

Capitulo II 32
Sistema bancario de Guatemala
1) Sistema Financiero del País 32
1.1) Sistema Financiero Regulado: 33
1.2) Sistema Financiero No Regulado 34
1.3) Legislación que regula el Sistema Financiero Nacional 34
1.3.1) Constitución Política de la República de Guatemala 35
1.3.2) Ley de Bancos y Grupos Financieros 35
1.3.3) Ley Orgánica del Banco de Guatemala 37
1.3.4) Ley de Supervisión Financiera 38
1.3.5) Ley de Libre Negociación de Divisas 39
1.3.6) Ley Monetaria 40
1.3.7) Ley de Sociedades Financieras 41
1.3.8) Otras leyes bancarias y financieras 41
2) Entes supervisores de entidades bancarias 43
2.1) Consideraciones generales 43
2.2) La Superintendencia de Bancos 47
3) Junta Monetaria 51
3.1) Atribuciones de la Junta Monetaria 52
3.2) Conformación de la Junta Monetaria 54
4) Superintendencia de Bancos 55

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XIII

5) Banca central 58

Capitulo III
Constitución y autorización de las sociedades bancarias 62
1) Aspectos generales de constitución y autorización 62
2) Proceso de autorización y constitución de entidades bancarias 62

Capítulo IV
Socios y administradores de entidades bancarias 70
1) Socios 70
2) Administradores 72
3) Responsabilidades civiles y penales de los socios y
73
administradores de entidades bancarias
3.1) Responsabilidad civil 73
3.2) Responsabilidad Penal 75

Capítulo V
Análisis jurídico comparativo de la legislación 77
1) Legislación bancaria de Guatemala 77
1.1) Ley Monetaria 77
1.2) Ley Orgánica del Banco de Guatemala 78
1.3) Ley de Bancos y Grupos Financieros 79
1.4) Ley de Supervisión Financiera 82
2) Legislación Bancaria de Costa Rica 82
2.1) Ley Orgánica del sistema Bancario Nacional 82
2.2) Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica 85

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XIV

Conclusiones 88
Recomendaciones 90
Bibliografía 92

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1

RESUMEN DE LA INVESTIGACIÓN

La presente investigación aborda el tema relacionado con la normativa jurídica que


tiene que ver con el funcionamiento del sistema bancario, específicamente un
análisis comparativo del contenido de la legislación guatemalteca con la
costarricense. Se seleccionó solamente esta legislación porque en el ámbito
financiero las mediciones de bancarización a nivel internacional demuestran que
posee un alto nivel de desarrollo, además su nivel de desarrollo económico es
similar al de Guatemala, y su legislación en general se ha desarrollado en un
contexto de mayor tradición democrática, que es importante para la generación de
certeza jurídica para el mercado financiero.

Como objetivos se han formulado a nivel general: Determinar las debilidades de la


legislación de bancos y entidades financieras guatemalteca; así mismo enfocar si
está es lo suficientemente actualizada, moderna y sofisticada para enfrentar los
problemas del sistema bancario del país, tomando en cuenta el análisis jurídico
comparativo.

Como metodología utilizada, luego de una revisión de la evolución de la banca y


algunos aspectos fundamentales en la organización y funcionamiento de la banca,
se analizaron legislaciones de dos países: Guatemala y Costa Rica, tomando en
cuenta su cercanía y las similitudes culturales e historial legislativo.

Respecto a las conclusiones, se concluyó en que Guatemala cuenta con una


legislación moderna y abundante que podría fortalecer el sistema bancario, mientras
que Costa Rica pese a no tener una legislación abundante regulan aspectos casi
similares. Se recomienda entonces un mayor fortalecimiento del sistema bancario
mediante una mejor estructuración de las instituciones que velan por su dirección y
control.

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2

CAPITULO I
CONCEPTOS GENERALES Y ANTECEDENTES DE LA BANCA

3) Conceptos Generales.

1.3) Derecho bancario.

Para el tratadista Hugo Rocco, citado por Miguel Acosta Romero, el derecho
bancario significa: el conjunto de normas jurídicas reguladores de las relaciones
entre particulares y entre las autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad
crediticia y bancaria, o asimiladas a éstas y aquellas, en cuanto a su disciplina
jurídica y ejecución judicial y administrativa.

Es importante también la definición que proporciona Joaquín Rodríguez Rodríguez


para quien “Como toda actividad social, supone sujetos, relaciones, objetos,
términos sin los cuales sería inconcebible. Por eso, puede decirse que el complejo
de las personas, de las cosas y de los negocios, por medio de los que se efectúan
las operaciones de banca, es llamada materia bancaria.”1

Por su parte el autor Humberto Ruíz Torres, afirma: “Que el derecho bancario es el
conjunto de normas jurídicas, que tiene como fin principal, regular las relaciones que
se dan entre las empresas bancarias, que realizan en masa la intermediación en
operaciones de crédito.” 2

A partir de esas definiciones puede colegirse la existencia de tres aspectos cuya


relación configura el qué hacer de la banca y por ende la reguladora por el Derecho
bancario:

· Los sujetos bancarios, en cuanto a su estructura y funcionamiento.

1
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho bancario. pág. 2.
2
Ruíz Torres, Humberto Enrique. Derecho bancario. pág. 25.

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3

· Las operaciones bancarias.


· Los objetos bancarios.

El mismo autor, citando a Pablo Mendoza y Eduardo Preciado, indica: “Que el


derecho bancario, es parte integrante del derecho financiero, es un conjunto de
normas jurídicas de derecho público, privado y social, que regulan la prestación de
servicio de banca y crédito; la autorización, constitución, funcionamiento, fusión,
disolución y liquidación de los intermediarios financieros bancarios, así como la
protección de los intereses del público, delimitando las funciones y facultades que
en materia bancaria detentan las autoridades financieras.”3

1.1.3) Naturaleza jurídica.

Para el autor Miguel Acosta Romero, “La trasformación del Derecho Bancario en
Derecho Público, se aprecia en una serie de fenómenos económico-sociales… Ya
se ha demostrado que una gran parte de la doctrina extranjera y mexicana,
considera que la actividad bancaria es un servicio público y, consecuentemente,
está sujeta a concesión o autorización por parte del Estado. Bajo esta perspectiva,
las normas que regulen esos aspectos, tiene el carácter de Derecho Público.”4

Es importante mencionar lo que el tratadista Joaquín Rodríguez Rodríguez indica


sobre su naturaleza jurídica. Al respecto opina: “Sin embargo, podríamos hablar de
una autonomía didáctica, en el sentido de ser objeto de una exposición
independiente, tanto por razones de una mayor extensión en el estudio del mismo,
como por la conveniencia de una especialización de indudable importancia, desde el
punto de vista de la práctica.” 5

3
Ibíd. pág. 25 y 26.
4
Ob. Cit; pág. 55.
5
Ob. Cit; pág. 5.

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4

El tratadista Arturo, Martínez Gálvez, comparte esa postura e indica: “El Derecho
Bancario, como lo anunciamos tiene una naturaleza de derecho público. Todo
Derecho es expresión de una ideología, por tanto cuando afirmamos que participa
del derecho público estamos aceptando que el Estado asume un papel de garantista
o de tutela de los derechos de terceros que confían en las instituciones bancarias en
donde depositan sus pequeños, medianos o grandes capitales”. 6

En términos generales, puede decirse entonces que se reconoce la naturaleza


pública del Derecho Bancario, tomando en cuenta una variedad de consideraciones
válidas sobre el servicio que se presta.

1.1.4) Autonomía del derecho bancario.

El autor Arturo Martínez Gálvez, expone: “El Derecho Bancario, al que


consideramos como una disciplina autónoma estudia un conjunto sistematizado y
unificado del conocimiento sobre las normas, fenómenos e instituciones sociales
relativas a las actividades correspondientes a la banca, al crédito con métodos y
fines propios y observando las directrices emanadas de las autoridades monetarias
y de supervisión.” 7

El autor Miguel Acosta Romero, indica: “Ya hemos afirmado que el Derecho
Bancario aun está considerado dentro del Derecho Mercantil y más bien
afirmaríamos, dentro del Derecho Mercantil Administrativo, pero tiene autonomía.
Expresamos este juicio con fundamento en que el Derecho Bancario tiene un objeto
propio de conocimiento, una sistematización independiente en cuanto a su
estructura, medios propios también de desarrollo y de conocimiento y normas que
son específicas para esta materia, de aquí que por todo ello afirmamos que la
ciencia del Derecho Bancario es el conjunto sistematizado y unificado de
conocimientos sobre las normas, fenómenos e instituciones sociales relativos a las

6
Martínez Gálvez, Arturo. Las crisis financieras y la supervisión. pág. 14.
7
Ibíd. pág. 14

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5

actividades de Banca y Crédito, en busca de principios generales, con un método


propio de investigación y desarrollo.” 8

Los jurisconsultos consideran al derecho bancario como autónomo, en virtud de que


su estudio se realiza a través de principios propios, instituciones y leyes específicas,
por lo que lo hace ser independiente de cualquier rama del derecho público.

1.1.2.1) Fuentes del derecho bancario.

El concepto fuente del derecho, para el conocido autor Guillermo Cabanellas es


“…el fundamento u origen de las normas jurídicas y en especial, del derecho
positivo vigente en determinado país y época.” 9

Por su parte el autor Joaquín Rodríguez Rodríguez, indica lo que para él significa el
concepto de fuentes de derecho: “Son las formas concretas que asume el derecho
objetivo vigente, en un tiempo y en un país dados y que se reducen a la ley y a la
costumbre”.10

En el sentido llano de la palabra, podemos señalar como fuente, el origen o


vertiente de donde nace determinada cosa. Para el caso de las normas jurídicas, es
lo que da nacimiento o vida a una ley u ordenamiento jurídico y que en cierto
momento es derecho positivo, es decir; de observancia obligatoria para cualquier
sujeto que se dentro del territorio nacional, aunque puede también ser no vigente,
tal el caso de cierto ordenamiento que ya perdió positividad, derivado de la creación
de otras normas jurídicas o porque la necesidad de su aplicación ya no es
necesaria.

8
Ob. Cit; pág. 60.
9
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. pág. 174.
10
Ob. Cit; pág. 5.

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6

Entonces, las fuentes del derecho significan, los principios, los fundamentos o el
origen de las normas jurídicas, naciendo de esa forma al ordenamiento jurídico de
un país y en un tiempo determinado.

Respecto a las clases de fuentes del Derecho. De acuerdo con el autor


guatemalteco Alberto Pereira Orozco, citando al maestro Eduardo García Máynez:
“…la terminología de la palabra fuente tiene tres aspectos importantes a saber,
fuentes formales, reales e históricas”,11

· Fuentes históricas.

Son todos aquellos documentos que el legislador consulta, para tener mejor certeza
al crear o plantear la norma jurídica, dicho de otra manera; pueden ser documentos
que contengan un conjunto de leyes que ya no se encuentran vigentes, pero que
sirven para ilustrar mejor el planteamiento de la ley a crearse.

· Fuentes reales.

Estos son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas
jurídicas, se pueden mencionar también, como las necesidades que tiene la
población en determinado momento, para que pueda plantearse la creación de una
norma jurídica al caso concreto, entre estos factores están los económicos, los
sociales, los culturales, los éticos, religiosos, etc.

· Fuentes formales.

Son los procesos de creación de las normas jurídicas, en nuestro país, este
procedimiento es el señalado en la Constitución, es el procedimiento legislativo, el
Congreso de la República de Guatemala es el único ente encargado de crear,

11
Pereira Orozco, Alberto. Introducción al estudio del derecho I. pág. 62.

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7

modificar o derogar las normas jurídicas en el país. La doctrina reconoce cuatro


fuentes formales las cuales detallaremos a continuación:

a) La ley.

El autor guatemalteco Alberto Pereira Orozco, citando a Pérez Guerra, Mario, nos
indica: “Es el producto del proceso legislativo, la cual puede ser general, cuando
afecta a toda una sociedad, especial, cuando afecta a un determinado ámbito
personal, material, espacial, o temporal de validez.” 12

El tratadista Guillermo Cabanellas, indica que la ley es: “Una regla, norma o
precepto de la autoridad pública, que manda, prohíbe o permite algo. Es la
expresión positiva del Derecho. Regla de conducta obligatoria dictada por el Poder
legislativo, o por el ejecutivo cuando lo sustituye o se arroga sus atribuciones.
También se considera cualquier norma jurídica obligatoria.” 13

En su sentido amplio entonces, es el conjunto de normas jurídicas, que son


declaradas de observancia obligatoria en un Estado, por el órgano que tenga el
poder necesario, para hacerlas cumplir coercitivamente. Y, en sentido estricto, es el
conjunto de normas jurídicas creadas por el organismo del Estado, al cual la
Constitución le asigna la potestad legislativa, y éste las declara de observancia
general y obligatoria.

Sin embargo, puede considerarse que la ley no es fuente de la propia ley, es fuente
del procedimiento material o legislativo seguido para la creación de las normas
jurídicas, así técnicamente, la ley en sí es ya estrictamente derecho, no fuente de su
creación, pero los legisladores así lo plasmaron en la Ley del Organismo Judicial.

12
Ibíd. pág. 77.
13
Ob. Cit; pág. 233.

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b) La Jurisprudencia.

El tratadista Pérez Guerra, Mario, nos indica lo que para él significa el proceso
jurisprudencial: “Esta constituido en el derecho guatemalteco, y en materia civil, por
la emisión de cinco fallos uniformes del Tribunal de Casación que enuncie el mismo
criterio, en casos similares y no interrumpidos por otro en contrario, el producto de
este proceso es la Jurisprudencia, llamada también doctrina legal.” 14

Para decirlo con otras palabras: la jurisprudencia es la reiteración de fallos o


resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional de más alta jerarquía, que
resuelven de la misma manera casos similares y que se convierten en la
interpretación obligatoria para todos los demás tribunales.

c) Usos y costumbres.

Según el diccionario jurídico elemental del autor Guillermo Cabanellas, el uso como
fuente del derecho significa: “Práctica, estilo o modo de obrar colectivo o
generalizado que se ha introducido imperceptiblemente y ha adquirido fuerza de ley.
Aquí el uso es sinónimo de modo de proceder, y constituye un elemento de la
costumbre.” 15

Al respecto el tratadista, Joaquín Rodríguez Rodríguez, indica: “Los usos bancarios


generalmente están inspirados por el interés de las grandes empresas bancarias, lo
que resulta lógico y admisible, en la medida en que ello no se oponga al derecho, a
la moral o al orden público. Es natural, en efecto, que sean las empresas que
profesionalmente se ocupan de estas actividades las que impongan sus
conveniencias y las directrices generales para la contratación, apartando a esta de
las peculiaridades caprichosas de cada cliente.” 16

14
Pereira Orozco. Ob. Cit; pág. 76.
15
Ob. Cit; pág. 395.
16
Ob. Cit; pág. 10.

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Para el autor Miguel Acosta Romero, el uso significa: “Una especie de la costumbre
y en materia mercantil, podría decirse que es aquella practica constante y reiterada
que utilizan los comerciantes y banqueros en sus transacciones y a la que le han
dado la opnio juris seu necesitatis, por la dinámica misma de las transacciones
comerciales, que impone una mayor celeridad y la utilización de usos y prácticas
comunes que obligan a las partes, el uso comercial es un elemento típico, de todos
los contratos de la misma especie, el sedimento de las cláusulas originariamente
17
pactadas.” Sin embargo, para el tratadista Guillermo Cabanellas, la costumbre
significa: “Una de las fuentes del derecho, que no es otra cosa que normas jurídicas,
no escritas, impuestas por el uso. En la definición de Ulpiano: el consentimiento
tácito del pueblo, inveterado por un largo uso.” 18

Puede decirse entonces que el uso significa una forma del derecho consuetudinario
inicial de la costumbre, menos solemne que ésta y que suele convivir como
supletorio con algunas leyes escritas; en ese orden de ideas también se puede
considerar que la costumbre ésta es una práctica reiterada que se realiza en un
grupo social o en una colectividad de seres humanos, de la cual las personas que la
practican creen que es obligatoria.

En el contexto de la ley guatemalteca, esta fuente del Derecho se encuentra


especialmente en la Ley del Organismo Judicial, específicamente en el artículo 2,
que al respecto señala: “…la costumbre regirá solo en defecto de ley aplicable o por
delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y
que resulte probada.”

17
Ob. Cit; pág. 72.
18
Ob. Cit; pág. 100.

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1.4) Concepto y definición de banco.

Modernamente, por todos es conocida la importancia de las entidades financieras


conocidas como bancos, no solamente en el contexto de las economías nacionales,
sino en las familiares e internacionales. Esto obedece a la facilidad que brinda para
la realización de transacciones financieras, a la seguridad que brinda en el manejo
de los recursos monetarios y al soporte económico que se encuentra en ellas. Es
decir, es un concepto relacionado principalmente con la circulación del dinero, y se
le localiza como entidad privada, estatal o de capital mixto.

En cuanto a la definición del concepto, se tiene lo expresado por el Diccionario de la


Real Academia Española de la Lengua el donde se le define como “Establecimiento
público de crédito, constituido en sociedad por acciones. … empresa mercantil que
tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y sobre títulos….”19
Estas definiciones doctrinarias, comunes y sencillas de banco hacen al uso del
dinero.

Desde el punto de vista legal, específicamente desde la óptica de la Ley de Bancos


y Grupos Financieros vigente en Guatemala, son bancos las entidades autorizadas
conforme la ley para realizar en forma habitual, pública o privada: “captación de
dinero, o cualquier instrumento representativo del mismo, del público, tales como la
recepción de depósitos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones,
destinándolo al financiamiento de cualquier naturaleza, sin importar la forma jurídica
que adopten dichas captaciones y financiamientos.”20

Fundamentar en las funciones que realiza la banca para formular su definición es


difícil obtener una genérica, pues estas funciones pueden diferir de país en país.

19
Bergés, Ángel. Internacionalización de la banca: el caso español, pág. 22.
20
Artículo 3 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros. Decreto No. 19-2002 del Congreso de la República de
Guatemala.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


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Consecuentemente, las anteriores conforman aproximaciones a una definición de


banco.

d) Antecedentes de la banca.

2.1) Las operaciones bancarias.

Podría decirse que los antecedentes de los bancos se encuentran ligada al


almacenamiento de las mercancías; y si las primeras formas de dinero fueron
mercancías ampliamente aceptadas, puede decirse que las primeras formas de
banco se dan con él la evolución de las formas de dinero.

En efecto, se reconoce que en la vieja Mesopotamia “Los primeros bancos


operaron… donde los palacios reales y templos ofrecían lugares seguros para
guardar granos y otras mercancías…” y los “…recibos se usaban para transferir
esos bienes tanto a los depositantes originales como a terceras personas… hace
más de 5,000 años, el Templo de Uruk, por ejemplo, poseía tierras y recibía
donativos regulares u ofrendas, los cuales hacía producir concediendo préstamos.”21

Asimismo se reconoce como parte de las primera formas de operaciones bancarias,


las siguientes: En Egipto: la centralización de cosechas en almacenes estatales; las
órdenes escritas para retirar lotes de grano por quienes los habían depositado ahí
se usaban para pagar deudas, impuestos, limosnas y mercancías, y aún cuando ya
existía la moneda como forma de dinero, esos bancos de grano en Egipto
continuaron sirviendo para reducir el uso de metales preciosos. En Grecia en el siglo
V antes de nuestra era aparecieron los cambistas y los banqueros, llamados
“trapecistas”, porque hacían sus negocios alrededor de los templos y otros edificios
públicos, instalando sus mesas en forma de trapecio, los que practicaron el depósito

21
Ballarín, E. Estrategias competitivas para la banca, pág. 15.

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en cuenta corriente, pagos por cuenta de terceros y principalmente préstamos.


Pasado un siglo los griegos fundaron bancos públicos.22

2.2) La banca.

Puede asegurarse que los primeros bancos aparecieron en la edad media,


especialmente cuando algunas familias e instituciones bancarias iniciaron a otorgar
préstamos “…sobre la base del oro y objetos de valor depositados en ellos.”23
Aunque como se dijo antes operaciones bancarias ya se localizan en la antigüedad.

Sin embargo, para especificar aún más puede mencionarse que los bancos
aparecieron en Europa durante las Cruzadas, en ciudades italianas como Roma,
Venecia y Génova, así como en las ferias de la Francia medieval, en donde la
imperiosa necesidad de transferir sumas de dinero para propósitos comerciales llevó
al desarrollo de servicios financieros. De esa cuenta se señala que en el año de
1771 surgió el primer banco privado en Venecia y en 1270 se promulgó la primera
ley sobre el ejercicio de la banca.24

Consecuentemente se reconoce que las Cruzadas le dieron un gran impulso a los


bancos, ya que el pago de provisiones, equipo, alianzas y rescates requería
métodos seguros y rápidos para transferir grandes recursos monetarios.

Pese a lo anterior se reconoce que los primeros bancos modernos aparecieron


durante el siglo XVII: el Riksbank en Suecia (1656) y el Banco de Inglaterra (1694);
y el incremento del comercio y las operaciones financieras del siglo XVIII que
requerían más agilidad en las operaciones, le dio un gran impulso al desarrollo de la
banca privada. Sin embargo, es importante señalar que la emisión de billetes
constituía una característica de muchos bancos existentes -fue el de Inglaterra el

22
Gaviria, F. Moneda Banca y teoría monetaria, pág. 63.
23
Cameron, Rondo. La banca en las primeras etapas de la industrialización, pág. 58.
24
Ibíd., pág. 18.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
13

primero que contó con facultades concedidas por el gobierno-; aunque a estas
alturas se ha venido restringiendo dicha función, pues la ha asumido el Estado

Otros referentes del desarrollo bancario ha sido el desarrollado en países europeos.


Así se tienen diversos ejemplos, que aunque tienen sus particularidades tienen
elementos en común, en donde es importante resaltar aspectos de la banca inglesa:

2.2.9) Bancos ingleses.

Desde el siglo XVII Gran Bretaña es conocida por la importancia de su sistema


bancario. Londres continúa siendo uno de los mayores centros financieros
mundiales y casi todos los principales bancos comerciales del mundo tienen abierta
en la “city” -como se conoce de modo familiar a la ciudad de Londres dentro del
mundo financiero-, al menos una sucursal.

Aparte del Banco de Inglaterra, los primeros bancos ingleses eran sobre todo
bancos privados familiares. En un principio, la quiebra de estos bancos era un
fenómeno frecuente, por lo que a principios del siglo XIX se empezó a fomentar la
constitución de bancos de accionistas, con mayor capital, para ayudar a la
estabilización del sector. En 1833 se permitió que estos bancos aceptaran y
transfirieran depósitos a Londres, aunque no podían emitir papel moneda, o billetes
de banco, siendo esta actividad monopolio exclusivo del Banco de Inglaterra.

Las corporaciones de bancos se prodigaron tras la legislación de 1858, que limitaba


los pasivos de las sociedades anónimas. Sin embargo, el sistema bancario no logró
mantener un elevado número de bancos; al finalizar el siglo, una ola de fusiones
redujo el número de bancos tanto familiares como de accionistas.

La estructura actual de la banca comercial inglesa es en la práctica la misma que la


de la década de 1930, situándose en la cúspide el Banco de Inglaterra (que en

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
14

aquel entonces era privado), y tras él once grandes bancos. Desde entonces han
acontecido dos cambios importantes: el Banco de Inglaterra fue nacionalizado en
1946 por el gobierno laborista; en 1968 una fusión entre los primeros cinco bancos
dejó al sector en manos de cuatro grandes bancos Barclays, Lloyd, Midland y el
National Westminster. La liberalización financiera durante la década de 1980 ha
fomentado el crecimiento de las grandes sociedades inmobiliarias que desarrollan
muchas de las funciones que de modo tradicional desempeñaban los bancos
comerciales.

De esa cuenta, Londres se ha convertido en el centro del euromercado o mercado


de eurobonos y eurodólares. Entre los agentes de este mercado se encuentran todo
tipo de instituciones financieras de todo el mundo. Este mercado, que surgió a
finales de la década de 1950 y que ha tenido desde entonces un crecimiento
espectacular, vende y compra dólares y otras divisas fuera del mercado de divisas
del país emisor; por ejemplo, se opera con cuentas en francos franceses situadas
en cualquier país que no sea Francia.

2.2.10) Banca europea.

En el continente europeo se tienen como los bancos más importantes, los bancos
centrales de la Unión Europea: el Banco de Francia, el Bundesbank de Alemania y
el Banco de Italia; además los bancos comerciales siguientes: los alemanes
Deutsche Bank A.G., Dresdner Bank A.G. y el Commerzbank A.G., los franceses
Banque Nationale de París (nacionalizado), Crédit Lyonnais y la Société Générale.

Entre estos existen diferencias importantes en su estructura; y son tan importantes


estas diferencias que los distinguen de los demás países industrializados: tipo de
propiedad, profundidad del sistema financiero y la concentración del sector.25 Otras
diferencias con otros sistemas bancarios es que, por ejemplo, todas las instituciones

25
Sampson, Anthony. Los bancos y la crisis mundial. Pág. 12.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
15

bancarias de Estados Unidos y Canadá están en manos privadas. Sin embargo, en


Francia e Italia el gobierno posee los principales bancos, o la mayor parte de sus
acciones. A esto se suma que el papel de los gobiernos en el sistema bancario es
muy importante y controvertido; por ejemplo: el banco francés Crédit Lyonnais sufrió
críticas en los años noventa porque el gobierno cubrió sus enormes pérdidas.26

Además, es importante señalar que los bancos europeos pueden llevar a cabo
actividades especiales y por lo tanto distintas a los bancos de otros lugares: poseer
acciones de otras empresas, los bancos comerciales de Europa tienden a orientar
sus actividades sobre todo hacia los negocios y suelen limitar sus préstamos a largo
plazo, otorgando por lo general préstamos a corto plazo; no hay limitaciones para
establecer sucursales lo que favorece la existencia de amplias redes bancarias en
todos los países europeos. A esto se suma la inexistencia de una tradición
antitrusts27 y explica el alto grado de concentración del sector.28

2.2.11) Bancos suizos.

Es común escuchar que Suiza es el lugar con el mayor atractivo para el poseedor
de capitales que busca colocarlo en el sistema bancario. Esto porque está
reconocida en el mundo entero como un centro bancario internacional debido a su
neutralidad política, su estabilidad financiera y su tradición de confidencialidad, que
proviene de una ley dictada en 1934 que permitía a los bancos no proporcionar
datos sobre sus clientes sin el consentimiento expreso de propietarios del capital.

Sin embargo, hay que resaltar que más que esta neutralidad política, es
precisamente la confidencialidad para el manejo de la información de sus
cuentahabientes y su estabilidad financiera la que crea un ambiente de confianza en
el inversor. Aspecto de suma importancia en el sistema bancario: la credibilidad y

26
Ibíd.
27
Cameron. Ob. Cit. pág. 69.
28
Sampson. Op. Cit. pág 57.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
16

confianza hacia el funcionamiento de las instituciones para la atracción de los


capitales.

2.2.12) Bancos japoneses.

Al ser uno de los países más ricos del mundo, el sistema bancario japonés ejerce
gran influencia sobre la economía mundial. El Banco de Japón es el banco central
que controla todo el sistema bancario, aunque tiene una menor autonomía del
gobierno japonés que la mayoría de los bancos centrales de los países
industrializados.

En Japón, además del banco central, existen una serie de bancos y otras
instituciones financieras que dependen del gobierno y que se encargan de financiar
distintas actividades económicas de especial relevancia, como el comercio exterior,
la construcción de viviendas o el sector agropecuario. Algunos bancos privados,
como el Dai-Ichi Kangyo, el mayor banco del mundo están muy unidos al gobierno
japonés debido a las inversiones que éste realiza en aquéllos; el Banco de Tokio
está especializado en el cambio de moneda extranjera. Ciertos bancos comerciales,
como el Mitsubishi, el Banco Mitsu y el Banco Sumitomo son reliquias del poderío
comercial prebélico de los conglomerados industriales, los denominados zaibatsu, y
todavía están muy vinculados a las empresas e instituciones financieras que los
crearon.29

Como puede verse, la banca japonesa, al igual que la mayoría de los sistemas
bancarios, descansa en un sistema de banca central aunque con sus
particularidades.

29
http://www.ecomur.com/banca5%_japón. Extraído el 6 de septiembre del 2006.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
17

2.2.13) Banca española.

La creación del sistema bancario español ha estado influenciada por los problemas
financieros del Estado a lo largo de los siglos XVIII y XIX. Los problemas financieros
de la Hacienda española llevaron a la creación, a raíz de la reforma de 1785, del
Banco Nacional de San Carlos, cuya misión principal consistía en amortizar la
enorme deuda pública de la Hacienda.

A lo largo del siglo XVIII se crearon multitud de bancos con facultad de emisión de
moneda para financiar los crecientes déficit. Todo ello condujo a frecuentes
devaluaciones y enormes inflaciones incontroladas, por lo que los bancos
quebraban o debían fusionarse. Sin embargo, el Banco de San Carlos desapareció
en 1829, convirtiéndose en el Banco de San Fernando, también con facultad para
emitir moneda.

En el año de 1844 se crearon el Banco de Isabel II y el de Barcelona, ambos


también con el privilegio de emisión de moneda. El Banco de Isabel II y el de San
Fernando se fusionaron en 1847 con el nombre de Nuevo Banco Español de San
Fernando. Se le concedió el monopolio de emisión en toda España, excepto en
Barcelona y Cádiz (la sucursal del Banco de Isabel II en Cádiz pasó a denominarse
Banco de Cádiz, conservando en exclusiva el derecho de emisión en dicha
provincia).

En 1856 se proclamó la Ley de Bancos de Emisión, con funciones de financiación a


corto plazo. El Nuevo Banco Español de San Fernando fue rebautizado, esta vez
con el nombre de Banco de España, con un monopolio de emisión para todo el
Estado que debía durar 25 años. Sin embargo, en 1874, mediante decreto ley, se le
concedió el monopolio de emisión indefinido, violando la anterior legislación.30

30
Ballarin, E. Estrategias competitivas para la Banca. Pág. 26.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
18

Se puede decir que, desde entonces, el Banco de España ha sido el único banco
emisor, cumpliendo todas las funciones de un banco central, es decir, banco de
bancos, banco emisor, banco del Estado y controlador del sistema bancario. En
rigor, el Banco de España sólo emite los billetes, siendo el Tesoro Público el emisor
de monedas, que distribuye el Banco de España.31

“Con la reforma de 1989 se dotó al Banco de España de total autonomía con


respecto al gobierno: se encargaba del diseño y aplicación de la política monetaria,
con el objetivo primordial de controlar el crecimiento de la inflación, ya fuera
mediante el control de los tipos de interés o mediante el control de la cantidad de
dinero en circulación, billetes, monedas y dinero bancario.

Por otra parte, el sistema bancario español también ha sufrido un fuerte proceso de
concentración a lo largo de la década de 1980, con las fusiones del Banco de Bilbao
y el Banco de Vizcaya Banco Bilbao Vizcaya, BBV y la del Banco Central y el Banco
Hispanoamericano, creándose el Banco Central Hispano, BCH. Con la intervención
en 1993 de Banesto, la concentración del sector aumentó aún más al ser adquirido
este último por el Banco de Santander. El impulso concentrador continuó al
fusionarse el BBV con Argentaria entidad resultado de la fusión de los bancos
públicos privatizados.”32

Más recientemente se tiene que el régimen de la banca privada está organizado por
los que datan de 1988 y 1995 en las que se establece que para el ejercicio de la
actividad bancaria es preciso obtener una autorización del Ministerio de Economía y
Hacienda, previo informe del Banco de España; además es necesaria la inscripción
en el Registro Mercantil y en el Registro Especial del Banco de España. A esto se
suma de requisitos sustantivos específicos.33

31
Ibíd.
32
Ibíd.
33
Ibíd.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
19

2.2.14) Banca norteamericana.

El sistema bancario de Estados Unidos difiere de forma radical de otros sistemas


bancarios como el francés, el inglés, el alemán o el español, que se caracterizan por
la gran concentración del sector en manos de unos pocos grandes bancos. Antes
existían restricciones geográficas a la expansión de los bancos, prohibiéndoseles
traspasar las fronteras de su estado e incluso de un condado con el fin de proteger
a los pequeños bancos de la competencia. Debido a esta política, la red de bancos
comerciales estadounidenses está integrada por más de 12.000 bancos.

En los últimos años casi todos los estados, y el gobierno federal, han flexibilizado
las normas reguladoras de los bancos, en especial en lo que respecta a las fusiones
y adquisiciones. Muchos bancos han crecido comprando otros bancos de su propio
estado y, también, de otros estados. Los grandes bancos mueven la mayor parte del
negocio. Menos del 5% de los bancos de Estados Unidos acumulan más del 40%
de los depósitos; el 85% de los bancos poseen menos de la quinta parte de todos
los depósitos. El sistema de la Reserva Federal, que se compone de 12 bancos y 25
distritos, es el banco central, banquero del gobierno y vigilante del sector bancario
nacional.

Como puede verse, el sistema bancario de los Estados Unidos de Norteamérica,


funciona bajo el modelo o esquema de banca central, o entre rector de la banca que
puede auxiliar al resto de los bancos privados; modelo que también –sistema de
banca central-, que se ha adoptado en Guatemala, con sus diferencias específicas,
como se verá más adelante.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
20

2.2.15) Bancos latinoamericanos.

Los sistema bancarios de Latinoamérica, al igual que otros de Norteamérica y


europeos, funcionan, casi todos bajo el sistema de banca central. De esa cuenta se
tiene que se les reconoce bancos centrales de muy reciente creación.34

Es así como se reconoce la existencia de los siguientes bancos centrales: Banco


Central de la República Argentina; Banco Central de Bolivia; Banco Central de Chile;
Banco de la República de Colombia; Banco Central de Costa Rica; Banco Central
de Cuba; Banco Central de la República Dominicana; Banco Central del Ecuador;
Banco de Guatemala; Banco Central de Honduras; Banco de México; Banco Central
de Nicaragua; Banco Nacional de Panamá; Banco Central del Paraguay; Banco
Central de Reserva del Perú; Banco Central de Reserva de El Salvador; Banco
Central del Uruguay; Banco Central de Venezuela.35

Como elemento fundamental que debe resaltarse en la banca latinoamericana es el


aspecto común de bancos centrales como rectores del sistema financiero y
reguladores de las políticas monetarias, aunque, como en todo, se tienen
diferencias entre países.

2.2.16) El sistema bancario de Guatemala.

2.2.8.1) La banca comercial.

Pese a que la historia de la banca se remonta a épocas lejanas, especialmente en


Europa, la de la banca de Guatemala, puede decirse, es bastante reciente aunque
sus inicios se remontan al siglo XIX.

34
Labarca, G. Los bancos multinacionales en América Latina y la crisis del sistema capitalista. pág. 11.
35
Ibíd.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
21

En efecto, revisando un estudio realizado por ESDAP36 de la Universidad Galileo, se


pueden observar varias etapas de la misma. Dice el estudio en referencia, respecto
a la evolución de la banca, que fue en el último cuarto del siglo XIX que nació la
banca guatemalteca que fue cuando se constituyeron los bancos de emisión, los
que emitían sus propios billetes, y fue en 1881 que se fundó, precisamente, en
Quetzaltenango, el Banco de Occidente, S.A, siendo el único banco que, dicen los
autores: “el único banco que cruzó los cambios del siglo XIX al XX y del XX al XXI.
Sorteó la tempestad de la Gran Depresión de 1929 a 1933. Tuvo billetes propios.”37
Sin embargo, dicen, fue en 2006 que fue absorbido por el Banco Industrial, S.A. Sin
embargo, es importante señalar que fue hasta el siglo XIX los billetes emitidos por
los bancos nacionales se podían cambiar por su equivalente en oro y plata.

Posteriormente, del período de 1924 a 1926, el documento referido señala que


ocurrió la reforma bancaria: Al abolirse el cambio del billete por metal, se inició un
proceso de devaluación de la moneda (el peso de plata), que pasó del uno por uno
a sesenta quetzales, cuando se hizo la reforma monetaria en 1924; acá se sustituyó
el peso por el quetzal; en 1926 se produjo la primera reforma monetaria y bancaria
total, mediante la cual se creó el Banco Central de Guatemala, como único banco
emisor; se emitió la Ley de Instituciones de Crédito –ley de bancos-, y se estableció
el patrón oro, mediante el cual un quetzal podía cambiarse por un dólar o su
equivalente en oro puro; además de ello, el Banco Central de Guatemala se
constituyó con capital mixto, Estado y particulares. Sin embargo, en 1933 se
abandona el patrón oro debido a la crisis de la Gran Depresión.38

Otra de las etapas señaladas ocurre en 1946, la que identifican como la reforma
bancaria de 1946, cuando nace precisamente el Banco de Guatemala, mediante la
emisión de su ley orgánica, la Ley de Bancos y una nueva Ley Monetaria, leyes que

36
Escuela Superior de Desarrollo y Actualización Profesional de la Universidad Galileo, creada para atender las
necesidades que plantea la formación del recurso humano a nivel corporativo, como una entidad académica
especializada.
37
www.galileo.edu.gt. Historia de la banca. ESDAP. Presentación en Power Point.
38
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
22

llegaron hasta el año de 2002, que fue cuando se emitieron nuevas leyes cuando
ocurre la tercera reforma monetaria y bancaria total.39 De esa cuenta surgieron leyes
renovadas que subsisten hasta el día de hoy modernizando el sistema bancario en
general, con instituciones novedosas para la banca guatemalteca.

Otro acontecimiento que señalan como importante en esta evolución de la banca


guatemalteca es el nacimiento del El Crédito Hipotecario Nacional de Guatemala, en
el año 1929 como un banco del Estado, que inicia operaciones con capital
proveniente de una aportación estatal; el que fue creado mediante decreto
gubernativo número 1040, del Presidente de la República Lázaro Chacón, aprobado
y modificado por el Decreto legislativo número 1647 del 23 de mayo de 1930, y fue
el 7 de octubre de 1930 cuando se emitió la Ley Reglamentaria de El Crédito
Hipotecario Nacional de Guatemala.40 Es importante recordar que este banco, pese
a las múltiples crisis por la que ha pasado y el mal uso que se le ha dado, sigue
vigente como un banco representativo de la tradición bancaria guatemalteca.

Finalmente, reseñan la última reforma bancaria ocurrida en Guatemala, que se dio


recientemente. Fue precisamente en 2002 que ante los desafíos del nuevo orden
económico mundial de la globalización y del nuevo orden cambiario internacional
cuando ocurren esos cambios de modernización; aunque previamente se emitieron
dos leyes de suma importancia como la Ley de Libre Negociación de Divisas en el
año de 2002, y la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos en el año de 2001.
En ambas leyes se incorporan aspectos de suma importancia como la flexibilización
de las transacciones en moneda extranjera, y se trata de evitar el lavado de dinero
proveniente de la comisión del crimen, tipificando el delito de lavado de dinero u
otros activos, crea la Superintendencia de Bancos, la Intendencia de Verificación
Especial.41 Ambos entes, hoy en día de suma importancia para la detección de
actos de lavado de dinero y fortalecimiento del sistema bancario nacional.

39
Ibídem.
40
Ibídem.
41
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
23

Posteriormente fueron emitidas leyes de importancia para el funcionamiento del


sistema financiero nacional, tales como la Ley Orgánica del Banco de Guatemala
(Dto. No. 16-2002); la Ley Monetaria (Dto. No. 17-2002); La Ley de Bancos y
Grupos Financieros (Dto. No. 19-2002); y la Ley de Supervisión Financiera (Dto. No.
18-2002). A estas leyes debe agregarse las dos mencionadas anteriormente y una
tercera emitida algunos años atrás como es la Ley del Mercado de Valores y
Mercancías que regula el mercado de valores.

El documento mencionado expresa que “de conformidad con publicación de la


Superintendencia de Bancos, correspondiente al mes de octubre del año dos mil
nueve, además de otras entidades financieras, de seguros y de crédito, en nuestro
país, operan bajo su vigilancia, 18 instituciones bancarias nacionales, 15
sociedades financieras, una casa de cambio, 8 entidades fuera de plaza y 12 casas
de bolsa. Se puede apreciar, que el número de bancos que actualmente operan en
nuestro país, es menor; lo cual obedece a los procesos de fusión, que
espontáneamente han formalizado distintas entidades bancarias, con el fin de
sanear y fortalecer el sistema.”42

2.2.8.2) La banca central.

Como antecedente de la banca central de Guatemala puede mencionarse que la


fundación del Banco Central se realizó en el período de la reforma monetaria de
1924 a 1926, en esa época fue creado el Banco Central de Guatemala “como
establecimiento de emisión, giro y descuento, de carácter privado y con
participación del Estado como accionista. Esta reforma culminó durante el mandato
del General José María Orellana (1921-1926), y fue conducida en su etapa final por
un equipo bajo el liderazgo del Licenciado Carlos O. Zachrisson (entonces Ministro

42
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
24

de Hacienda), que trabajó sobre la base de los estudios técnicos elaborados por el
profesor Edwin Walter Kemmerer, de la Universidad de Princeton.”43

Esta reforma se originó, dicen, por los grandes problemas económicos generados
por el régimen monetario creado durante el gobierno de Manuel Estada Cabrera,
que se caracterizaba por una banca privada o comercial facultada para la emisión
de moneda.

Sin embargo, es el mismo gobernante quien el 1919 ordena un estudio sobre las
condiciones monetarias del país, y como resultado se obtiene la recomendación de
crear un banco central lo que se concreta durante el gobierno de José María
Orellana en 1924, quien había promulgado un decreto que establecía una caja
reguladora para estabilizar los tipos de cambio, la que se constituiría en el germen
del Banco Central de Guatemala. De esa cuenta se emite la Ley Monetaria de la
República de Guatemala que oficializada al quetzal como unidad monetaria o
moneda oficial bajo el régimen del patrón oro clásico, y dos años después se fundó
el Banco Central de Guatemala.44

En el lapso de 1944 a 1946 de fundó el Banco de Guatemala otorgándole la


categoría de banco estatal con facultades de formular políticas monetarias,
cambiarias y crediticias, dándole al banco los instrumentos indispensables para el
control de la oferta del dinero, como el manejo de los tasas de interés y descuento y
el establecimiento de encajes, entre otros aspectos. Para ello fue fundamental la
emisión de la Ley Orgánica del Banco de Guatemala, Decreto 215 del Congreso de
la República, la Ley Monetaria, Decreto 203, y la Ley de Bancos, Decreto 315 del
Congreso de la República.45 Nuevas reformas al sistema financiero nacional
llegaron pasado más de medio, aunque se considera que las que ocurrieron en la

43
www.banguat.gob.gt.
44
Ibídem.
45
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
25

década de los cuarenta fueron básicas para que a finales del siglo veinte se iniciara
otro proceso de modernización.

Así mismo, “…en 1993 la Junta Monetaria aprobó el Programa de Modernización del
Sistema Financiero Nacional. Mediante dicho programa se propuso actualizar el
marco regulatorio vigente, buscando reformas que favorecieran la estabilidad
macroeconómica y que propiciaran una mayor apertura del mercado financiero, así
como un mayor papel de las señales del mercado como asignadoras de los flujos
financieros; todo ello mediante el impulso de modificaciones reglamentarias y
legales, las cuales no pretendían la derogación completa de las leyes vigentes sino,
más bien, su adecuación a los nuevos tiempos… El Programa de Modernización
incluyó una serie de medidas adoptadas tanto por la Junta Monetaria como por el
Congreso de la República y los Ministerios de Estado. Fueron más de cincuenta las
resoluciones emitidas por la Junta Monetaria en los ámbitos de la política monetaria,
del régimen cambiario, de la política crediticia, de la liberalización y diversificación
de los productos y servicios bancarios, de la normativa prudencial y del
funcionamiento de la supervisión financiera. Por su parte, las disposiciones más
destacadas en el ámbito legislativo fueron: el Acuerdo Legislativo No. 18-93, que
reforma la Constitución Política de la República e introduce la prohibición de que el
banco central financie al gobierno; el Decreto 12-95, que reforma la Ley Orgánica
del Banco de Guatemala para fortalecer la capacidad supervisora de la
Superintendencia de Bancos; el Decreto 23-95, que reforma la Ley de Bancos; el
Decreto 24-95, que reforma o deroga algunos artículos de las leyes bancarias
concernientes a los requerimientos mínimos de capital; el Decreto 29-95, que libera
la contratación de las tasas de interés; el Decreto 44-95, que reforma la Ley de
Bancos de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar; el Decreto 34-96, que crea
la Ley del Mercado de Valores y Mercancías; el Decreto 5-99 que crea la Ley para la
Protección del Ahorro; y el Decreto 26-99, que reforma de nuevo la Ley de Bancos y
la Ley de Sociedades Financieras, fortaleciendo la normativa prudencial y la

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
26

capacidad de supervisión de la autoridad de vigilancia e inspección.”46 Todo ello se


complementó con las leyes que profundizaron esa modernización.

Más recientemente se identifica el Programa de Fortalecimiento del Sistema


Financiero Nacional que completa la modernización de la estructura del sistema
financiero, la que “…no se limitaría a una reforma puntual de algunos artículos de
las leyes existentes. Por el contrario, comprendería la sustitución completa de las
leyes del Banco Central, monetaria, de bancos y otras. Al contrario del Programa de
Modernización de la década de los noventa, el cual pretendía una modernización o
actualización parcial de la normativa vigente para hacerla compatible con la
evolución de los mercados financieros, el nuevo proceso de reforma integral habría
de implicar un cambio en la concepción del papel de la banca central y en la
orientación de la regulación financiera.47

Es así como se materializan otras leyes mencionadas en el apartado de la


modernización de la banca en Guatemala, cuyos proyectos de ley fueron formulados
para el logro de objetivos determinados, específicamente los siguientes: “a) Facilitar
el control de la inflación a fin de que se reduzca a niveles similares a los de países
industrializados; b) Crear las condiciones para que las tasas de interés, en un
mercado competitivo y con el apoyo de la política fiscal, converjan a niveles
internacionales favorables al crecimiento económico; c) Fortalecer el sistema
bancario en su liquidez, solidez y solvencia; d) Evitar malas prácticas bancarias por
parte de personas carentes de conocimientos bancarios y de solvencia moral; y e)
Fortalecer la supervisión financiera, en congruencia con las mejores prácticas
internacionales, lo cual no sólo permitirá proteger el ahorro nacional, sino que
redundará en la atracción de flujos financieros hacia el país.”48 Pese a esa
modernización emprendida en tiempos recientes, de todos los guatemaltecos son
conocidos casos específicos de bancos comerciales que han socavado la

46
Ibídem.
47
Ibídem.
48
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
27

credibilidad del sistema bancario, generado por problemas de liquidez, poniendo a


prueba la capacidad de supervisión financiera de la banca central, los que no han
sido efectivos, especialmente en dos conocidos bancos que han desaparecido del
medio.

2.3) Tipos de banco.

La evolución de la banca ha permitido que estos entes realicen una gran cantidad
de operaciones financieras. Esto ha permitido que a nivel general existan bancos
especializados en determinadas operaciones bancarias, lo que permite clasificarlos,
aunque en Guatemala, tal distinción es un tanto difícil realizarla pues la casi
totalidad de los bancos comerciales realizan todo tipo de operaciones. Sin embargo,
vale la pena realizar la clasificación que tradicionalmente se ha hecho tomando en
cuenta la naturaleza de sus operaciones esenciales.

2.3.1) Bancos comerciales.

Estos “son aquellas instituciones financieras que por autorización del gobierno a
través de organizaciones reguladoras pueden aceptar depósitos a la vista, otros
depósitos y además dar crédito a empresas o personas. La diferencia entre un
banco y otra entidad financiera que acepta depósitos y presta dinero es que el
banco es el único que acepta depósitos a la vista. Un depósito a la vista es
simplemente una cuenta contra la cual se pueden girar cheques, o lo que es lo
mismo, una cuenta de cheques.”49

2.3.2) Bancos hipotecarios.

Los bancos hipotecarios tradicionalmente han sido definidos como aquellas


“instituciones que emiten bonos hipotecarios o prendarios, también reciben

49
Castellanos González, Estuardo Rodolfo. Tesis de licenciatura de Administración de Empresas. Facultad de
Ciencias Económicas. Universidad Francisco Marroquín. Guatemala, 1999. Página 10.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
28

depósitos de ahorro y de plazo mayor con el objeto de invertir su producto en


operaciones activas de mediano y largo plazo.”50

2.3.3) Bancos capitalizadores.

Estos “son las instituciones que emiten títulos de capitalización, reciben primas de
ahorro con el objeto de invertir su producto en distintas operaciones activas de
plazos consistentes con las obligaciones que contraigan. Es importante tomar en
cuenta que no se da una separación, de comercial e hipotecario…”51

2.4) Operaciones bancarias.

Se denominan operaciones bancarias a aquellas operaciones de crédito practicadas


por un banco. La clasificación de estas operaciones de acuerdo al sujeto de cesión
del crédito es la siguiente:

2.4.1) Operaciones activas.

Las operaciones activas de los bancos están identificadas de manera clara por la
Ley de Bancos y Grupos Financieros de Guatemala, decreto del Congreso No. 19-
2002, y son las que se transcriben a continuación:

· Otorgar créditos.
· Realizar descuento de documentos.
· Otorgar financiamiento en operaciones de cartas de crédito.
· Conceder anticipos para exportación.
· Emitir y operar tarjetas de crédito.
· Realizar arrendamiento financiero.

50
Estrada Cordero, Hugo César. Tesis “El análisis financiero en la concesión de crédito bancario a empresas
industriales”. Escuela de Administración de Empresas. Universidad Mariano Gálvez. Guatemala 1983. Página 5.
51
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
29

· Realizar factoraje.
· Invertir en títulos valores emitidos y/o garantizados por el
Estado, por los bancos autorizados de conformidad con esta
Ley o por entidades privadas. En caso de la inversión en
títulos valores emitidos por entidades privadas, se requerirá
aprobación previa de la Junta Monetaria.
· Adquirir y conservar la propiedad de bienes inmuebles o
muebles, siempre que sean para su uso, sin perjuicio de lo
previsto en el numeral 6 anterior.
· Constituir depósitos en otros bancos del país y en bancos
extranjeros; y
· Realizar operaciones de reporte como reportador.52

En términos generales, como se puede ver, las operaciones activas de los bancos
están constituidas por todas aquella en la cuales el banco adquiere derechos ante
terceras personas.

2.4.2) Operaciones pasivas.

Estas operaciones, igualmente están taxativamente señaladas en la Ley de Bancos


y Grupos Financieros, como se detallas a continuación:

· “Recibir depósitos monetarios.


· Recibir depósitos a plazo.
· Crear y negociar bonos y/o pagarés, previa autorización de la Junta
Monetaria.
· Obtener financiamiento del Banco de Guatemala, conforme la ley orgánica
de éste.
· Obtener créditos de bancos nacionales y extranjeros.

52
Artículo 41 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros. Decreto del Congreso No. 19-2002.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
30

· Crear y negociar obligaciones convertibles,


· Crear y negociar obligaciones subordinadas; y,
· Realizar operaciones de reporte como reportado.”53

Como puede verse, estas operaciones constituyen obligaciones de los bancos y


grupos financieros ante terceras personas.

2.4.3) Operaciones de confianza.

Este es el tercer grupo de operaciones que realizan los bancos, de conformidad con
la ley respectiva:

· “Cobrar y pagar por cuenta ajena.


· Recibir depósitos con opciones financieras.
· Comprar y vender títulos valores por cuenta ajena; y
· Servir de agente financiero, encargándose del servicio de la deuda, pago de
intereses, comisiones u amortizaciones.”54

Estas operaciones, como se observa, no constituyen derechos ni obligaciones frente


a terceras personas, por lo que comúnmente se les denomina operaciones
indiferenciadas.

A estas operaciones, se les suma otros servicios que el mismo artículo citado
establece como pasivos contingentes (otorgar garantías, prestar avales, otorgar
fianzas y emitir o confirmar cartas de crédito), así como servicios (actuar como
fiduciario, comprar y vender moneda extranjera, tanto en efectivo como en

53
Ibídem.
54
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
31

documentos, apertura de cartas de crédito, efectuar operaciones de cobranza,


realizar transferencia de fondos u arrendar cajillas de seguridad).55

55
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
32

CAPITULO II
SISTEMA BANCARIO DE GUATEMALA

6) Sistema Financiero del País.

El Sistema Financiero Nacional, “lo conforma el conjunto de instituciones que


generan, recogen, administran y dirigen tanto el ahorro como la inversión, dentro de
una unidad política económica y cuyo establecimiento se rige por la legislación que
regula las transacciones de activos financieros y por los mecanismos e
instrumentos que permiten la transferencia de esos activos ente ahorrantes,
inversionistas y/o usuarios de crédito.”56

Como parte del Sistema Financiero Nacional, se suelen identificar dos


componentes: Sistema Financiero Regulado y el Sistema Financiero no Regulado.
Ambos difieren de acuerdo a la naturaleza de las instituciones que lo conforman y al
nivel de intervención de la banca central como entre regulado o rector del resto de
las instituciones del mismo. Asimismo difieren de las leyes relacionadas con su
regulación. Al respecto en la página web del Banco de Guatemala, se registra que
“El sistema financiero de Guatemala tiene dos segmentos. El sector financiero
formal (regulado), que está conformado por instituciones cuya autorización es de
carácter estatal, bajo el criterio de caso por caso, y que están sujetas a la
supervisión de la Superintendencia de Bancos, órgano facultado para tal fin. Este
sector abarca un sistema bancario y uno no bancario. El primero incluye a los
bancos comerciales y a las sociedades financieras, estas últimas, definidas por ley
como instituciones especializadas en operaciones de banca de inversión (no captan
depósitos y sus operaciones activas son de largo plazo). Por su parte, el sistema
financiero no bancario se rige por leyes específicas y está conformado por los
Almacenes Generales de Depósito, Compañías de Seguros, Compañías de
Fianzas, Casas de Cambio; además, por el Instituto de Fomento Municipal (INFOM)

56
Piloña Ortiz, Gabriel Alfredo. Recursos Económicos de Guatemala y Centroamérica. 7. Edición. USAC.
Guatemala, 2005. Página 165.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
33

y el Instituto de Fomento de Hipotecas Aseguradas (FHA). Asimismo, existen


instituciones que realizan intermediación financiera cuya autorización responde a
una base legal genérica (Código de Comercio) y que no se encuentran bajo la
vigilancia y supervisión de la Superintendencia de Bancos. Los intermediarios
financieros que conforman este sector, usualmente innovadores, proporcionan los
servicios que, por ley, les era prohibido prestar a las entidades reguladas.”57 Estas
conforman el sistema financiero no regulado.

1.1) Sistema Financiero Regulado:

Tomando en consideración lo expresado en los párrafos anteriores, si el sistema


financiero regulado está integrado por las instituciones que tienen como
característica principal la autorización de la Junta Monetaria para operar y están
sujetas a la supervisión financiera por parte de la Superintendencia de Bancos,
estas serían las siguientes:

· Bancos del Sistema.


· Financieras.58
· Aseguradoras.
· Afianzadoras.
· Almacenes Generales de Depósito.
· Casas de Cambio.
· Entre otras (Instituto de Fomento de Hipotecas Aseguradas, Departamento
de Monte de Piedad del Crédito Hipotecario Nacional).

57
http://www.banguat.gob.gt/inc/ver.asp?id=/publica/doctos/bgdoc005/2
58
Las sociedades financieras: instituciones bancarias que actúan como intermediarios financieras especializados en
operaciones de banco de inversión que promueven la creación de empresas mediante la captación y canalización
de recursos internos y externos de mediano y largo plazo. Los invierten en estas empresas en forma directa
adquiriendo acciones o participaciones, o en forma indirecta, otorgando créditos para su organización, ampliación,
modificación, transformación o fusión, siempre que promuevan el desarrollo y diversificación de la producción.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
34

De estas instituciones, es la Junta Monetaria, juntamente con el Banco de


Guatemala y su brazo técnico que es la Superintendencia de Bancos, los que
conforman en ente rectos de todo el Sistema Financiero Nacional.

1.2) Sistema Financiero No Regulado:

Como se dijo en apartado anterior, las entidades que conforman este segmento del
sistema financiero nacional son aquellas que participando en el mercado financiero
no necesitan de la autorización de la Junta Monetaria, no están sujetas a la
supervisión financiera que se ejerce desde la Superintendencia de Bancos, y su
funcionamiento y constitución está regulada por parte de leyes específicas que no
son precisamente las que regulan el Sistema Financiero Regulado.

En nuestro medio pueden encontrarse dos clases de instituciones no reguladas:

· “Las off-shore, que financian operaciones de comercio;

· Asociaciones de crédito,
· Compañías emisoras y operadoras de tarjetas de crédito y débito,
· Cooperativas de ahorro y crédito,
· Organizaciones no gubernamentales (ONG´s),
· Otros tipos de cooperativas que proporcionan diversos servicios financieros
en las áreas rurales.”59

1.3) Legislación que regula el Sistema Financiero Nacional.

Es obvio que la certeza jurídica es indispensable para el buen desenvolvimiento del


sistema financiero en general, toda vez que no solamente el empresario requiere de

59
http://www.banguat.gob.gt/inc/ver.asp?id=/publica/doctos/bgdoc005/2

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
35

la credibilidad que su iniciativa empresarial y su inversión tendrán éxito, sino


también el inversionista que deposita, ante que todo, la confianza en las
instituciones del sistema financiero, su patrimonio. Por ello en Guatemala como
parte del proceso de modernización de ese sistema, se han emitido una gran
cantidad de leyes, de las cuales, en el presente apartado se describen algunas de
ellas, especialmente algunas relacionadas con el sistema financiero regulado que es
al que pertenecen los bancos.

1.3.1) Constitución Política de la República de Guatemala.

En el artículo 119 inciso a) de este cuerpo normativa se establece que “El Estado
de Guatemala, tiene por obligación fundamental, promover el desarrollo económico
de la nación, estimulando la iniciativa en actividades agrícolas, pecuarias,
industriales, turísticas y de otra naturaleza; el inciso k), establece: Que también es
obligación fundamental del Estado, proteger la formación del capital, el ahorro y la
inversión”.

Por su parte el artículo 133 último párrafo determina: “Que la Superintendencia de


Bancos organizada conforme a la ley, es el órgano que ejercerá vigilancia e
inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas financieras, entidades
afianzadoras y las demás que la ley disponga”. Mientras que el artículo 132
preceptúa la Junta Monetaria Es una entidad autónoma con patrimonio propio, se
rige por su ley orgánica y por la Ley Monetaria, es una institución que depende del
Banco de Guatemala”.

1.3.2) Ley de Bancos y Grupos Financieros (Dto. No. 19-2002).

Esta ley regula la actividad de la intermediación financiera, así lo establece el


artículo 1º: “La presente ley tiene por objeto regular lo relativo a la creación,
organización, fusión, actividades, operaciones, funcionamiento, suspensión de

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
36

operaciones y liquidación de bancos y grupos financieros, así como al


establecimiento y clausura de sucursales y de oficinas de representación de bancos
extranjeros.” Mientras que el artículo 3º regula que “Los bancos autorizados
conforme a esta ley o leyes específicas podrán realizar intermediación financiera
bancaria, consistente en la realización habitual, en forma pública o privada, de
actividades que consistan en la captación de dinero, o cualquier instrumento
representativo del mismo, del público, tales como la recepción de depósitos,
colocación de bonos, títulos y otras obligaciones, destinándolo al financiamiento de
cualquier naturaleza, sin importar la forma jurídica que adopten dichas captaciones y
financiamientos.”

Esto está ligado a lo regulado en su artículo 96 en cuanto que “Comete delito de


intermediación financiera toda persona individual o jurídica, nacional o extranjera,
que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente ley o leyes
específicas para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa habitualmente en
forma pública o privada, directa o indirectamente, por sí misma o en combinación
con otra u otras personas individuales o jurídicas, en beneficio propio o de terceros,
actividades que consistan en, o que se relacionen con, la captación de dinero del
público o de cualquier instrumento representativo de dinero, …”

Esto permite observar que la referida ley enfatiza en que las operaciones de banco
solamente pueden realizarlas las instituciones legalmente constituidas y autorizadas
para funcionar como bancos por parte de las autoridades que conforman la banca
central.

Otro artículo de importancia es el 5º en donde señala que “Los bancos, las


sociedades financieras, los bancos de ahorro y préstamo para la vivienda familiar,
los grupos financieros, y las empresas que conforman a estos últimos, y las oficinas
de representación de bancos extranjeros se regirán, en su orden, por sus leyes
específicas, por la presente ley, por las disposiciones emitidas por la Junta

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
37

Monetaria y, en lo que fuere aplicable, por la Ley Orgánica del Banco de Guatemala,
la Ley Monetaria y la Ley de Supervisión Financiera. En las materias no previstas en
estas leyes, se sujetaran a la legislación general de la República en lo que les fuere
aplicable.”

A lo anterior se suman varios aspectos que regula esta ley de bancos vigente en
Guatemala, aspectos que vienen a fortalecer el sistema bancario nacional. Ejemplo
de lo anterior es que esa ley establece que las empresas que se constituyan como
bancos deben conformarse como sociedades anónimas, el capital fundacional debe
adecuarse a los montos mínimos señalados en la ley que representan cantidades
sumamente superiores a los requeridos para cualquier sociedad anónima; se regula
la intervención de la Superintendencia de Bancos como órgano contralor no
solamente del funcionamiento de los bancos, por ejemplo para detectar problemas
de liquidez y apoyarlos propiciar el apoyo económica cuando se demande y sea
necesario; sino en el proceso de autorización de un banco para establecer si cumple
con lo que se le requiera por parte de la banca central.

1.3.3) Ley Orgánica del Banco de Guatemala (Dto. No. 16-2002).

La Ley Orgánica de Guatemala fue emitida para favorecer la estabilidad


macroeconómica de Guatemala a manera de permitir a los distintos agentes
económicos una correcta toma de decisiones relacionadas con el consumo, el
ahorro y la inversión productiva; igualmente para el sector financiero en cuanto que
pueda cumplir con la misión que le corresponde de asignar con eficiencia el crédito,
para lo cual debía definir con claridad los objetivos fundamentales del Banco Central
fortaleciendo su autonomía en el ámbito financiero y exigirle transparencia y
rendición de cuentas ante la sociedad, entre otros aspectos.

Aspectos específicos que contiene esta ley son los siguientes: Por ejemplo, de
alguna manera la ley fue creada con el objetivo de promover la creación y

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
38

mantenimiento de las condiciones monetarias, cambiarias y crediticias más


favorables al desarrollo de la economía nacional, así como para fortalecer el buen
funcionamiento del sistema financiero del país. Según el artículo 1º, “… tiene por
objeto normar lo atinente a la estructura y funcionamiento del Banco de Guatemala
a que se refiere el Artículo 132 de la Constitución Política de la República de
Guatemala.” Por su parte el artículo 3 señala que “El Banco de Guatemala tiene
como objetivo fundamental, contribuir a la creación y mantenimiento de las
condiciones más favorables al desarrollo ordenado de la economía nacional, para lo
cual, propiciará las condiciones monetarias, cambiarias y crediticias que promuevan
la estabilidad en el nivel general de precios.” Entre otros aspectos.

1.3.4) Ley de Supervisión Financiera (Decreto No. 18-2002).

Es importante lo establecido en el considerando segundo de esta ley en cuanto que


contiene preceptos importantes al tema que se investiga, éste indica: “Le
corresponde a la Superintendencia de Bancos, entre otras atribuciones, cumplir y
hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y resoluciones aplicables, a fin
de que las entidades sujetas a su vigilancia e inspección, mantengan la liquidez y
solvencia adecuadas, que les permita atender oportuna y totalmente sus
obligaciones, y evalúen y manejen adecuadamente la cobertura, distribución y nivel
de riesgo de las operaciones que efectúen, en función de la protección de los
intereses del público, que confía sus ahorros a dichas entidades.”

También se señala que la Ley de Supervisión Financiera está orientada a favorecer


la solidez y solvencia del sistema financiero, promoviendo el ahorro al propiciar la
confianza del público en el sistema bancario viabilizando la estabilidad del sistema
financiero. Para ello se le dan facultades para ejercer, con efectividad, la vigilancia e
inspección de las entidades financieras del sistema.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
39

Un aspecto que debe tomarse en el funcionamiento del sistema bancario y sistema


financiero en general es la confianza depositada por parte de la población o los
usuarios del mismo, en el funcionamiento de las instituciones que lo conforman
(aspecto que también es importante para efectos del presente estudio); toda vez
que del nivel de confianza que se percibe dependerá el establecimiento de
relaciones comerciales que el usuario pueda establecer con sus bancos, por
ejemplo.

Se menciona el aspecto de la confianza, porque precisamente esta ley buscar


generarla, especialmente al otorgarse un rol de supervisión a la Superintendencia
de Bancos, no solamente sobre los bancos sino también en todas la entidades que
conforman el Sistema Financiero Regulado, Es decir que del rol activo de este ente
gubernamental que es parte del sistema de banca central, dependerá en buena
medida la solvencia de los bancos ante sus usuarios.

. 1.3.5) Ley de Libre Negociación de Divisas (Dto. No. 94-2000).

La ley de Libre Negociación de divisas ha venido a fortalecer el sistema financiero


mediante el establecimiento de la normativa jurídica relacionada con el
funcionamiento de las Casa de Cambio y la libertad para la tenencia, uso y
adquisición de moneda extranjera.

Para ser más específicos, puede señalarse que precisamente en el artículo 1 se


establece que “Es libre la disposición, tenencia, contratación, remesa, transferencia,
compra venta, cobro y pago con divisas, y serán por cuenta de cada persona
individual o jurídica, nacional o extranjera las utilidades, las pérdidas y los riesgos,
que se deriven de las operaciones que de esa naturaleza se realice.” Además, el
párrafo tercero del artículo anterior, preceptúa: “No obstante el párrafo anterior, la
emisión de títulos de crédito o título valores, expresados en moneda extranjera, que

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
40

realicen los bancos y las sociedades financieras privadas, requerirá autorización de


la Junta Monetaria.”

Por su parte en su artículo 3 se definen las casas de cambio, así, “Para efectos de
esta ley, las casas de cambio, son aquellas sociedades anónimas no bancarias, que
operan en el mercado institucional de divisas, estas deberán ser autorizadas por la
Junta Monetaria”. El párrafo segundo, manifiesta: “La Superintendencia de Bancos,
ejercerá la vigilancia e inspección de las casas de cambio, en cuanto a sus
operaciones cambiarias y deberá observar las disposiciones que para el efecto,
dicte la Junta Monetaria.”

Esta ley, no tiene mucha relación con el tema investigado, pero si tiene un aspecto
importante que debe señalarse y es que, toda persona individual o jurídica, que
realice transacciones de cambio, una vez autorizada, corre por su cuenta y riesgo
las ganancias, así como, las pérdidas.

1.3.6) Ley Monetaria (Decreto No. 17-2002).

Esta ley prescribe quién puede emitir monedas en el país, por ejemplo el artículo 2
señala que “Únicamente el Banco de Guatemala, puede emitir billetes y monedas,
dentro del territorio de la República.” A esto se suma lo establecido en el artículo 3
sobre que “Cualquier persona distinta al Banco de Guatemala, que haga circular
billetes, monedas, vales, pagarés u otros documentos, que contengan promesa de
pago en efectivo, al portador o a la vista, o fichas, tarjetas, laminillas, planchuelas u
otros objetos, con el fin de que sirvan de moneda nacional, será sancionada.”

Otro aspecto importante de esta ley es que establecer cuáles con los componentes
metálicos de cada moneda, esto de alguna manera tiende a fortalecer también al
Sistema Financiero Nacional en cuanto que evita la falsificación de moneda. Sin
obviar también que esta ley define las reservas internacionales.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
41

1.3.7) Ley de Sociedades Financieras (Decreto Ley 208).

Esta ley, en su considerando cuarto: “Que es conveniente que todas las


instituciones que reciban fondos del público para otorgarlos en operaciones
crediticias, estén sujetas a una misma orientación, control y vigilancia.” El artículo 2,
párrafo tercero preceptúa: “En caso de duda respecto de la naturaleza de una
institución financiera, la Superintendencia de Bancos podrá realizar las inspecciones
o investigaciones que considere convenientes y exigir, con tal objeto, la
presentación de libros o documentos de la persona o entidad que se trate.”
Mientras que el artículo 4, señala lo siguiente: “Las sociedades financieras estarán
sujetas a la jurisdicción de la Junta Monetaria y a la inspección, intervención y
fiscalización de la Superintendencia de Bancos, quedando afectas a lo dispuesto en
el Artículo 51 de la Ley Orgánica del Banco de Guatemala.”

En términos generales puede decirse que esta ley tiene por objeto la regulación del
funcionamiento de las entidades llamadas sociedades financieras que realizan
operaciones financieras específicas de banco de inversión aunque no son bancos;
y, obviamente, están sujetas al control o supervisión de la Superintendencia de
Bancos.

1.3.8) Otras leyes bancarias y financieras

De conformidad con el Banco de Guatemala60 las leyes bancarias y financieras son


los que se han descrito en párrafos anteriores además de las siguientes:

· Ley de Especies Monetarias Conmemorativas


· Ley Contra Lavado de Dinero u Otros Activos
· Reglamento de la Ley Contra Lavado de Dinero u Otros Activos

60
www.banguat.gob.gt.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
42

· Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo.


· Ley de la Actividad Aseguradora
· Reglamento de la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del
Terrorismo

En adición de las anteriores leyes es importante hacer mención de una ley que no
cabe dentro de la categoría de leyes financieras, sin embargo, es importante
reseñarla toda vez que contiene disposiciones relacionadas con la constitución,
organización y funcionamiento de las sociedades anónimas. Es el caso del Código
de Comercio vigente en Guatemala, emitida conforme al Decreto número 2-70 del
Congreso de la República.

Esta ley, en su articulado señala específicamente en su artículo 12, sobre el


régimen legal de los bancos, aseguradoras y análogas que: “Los bancos,
aseguradoras, reaseguradoras, afianzadoras, reafianzadoras, financieras,
almacenes generales de depósito, bolsa de valores, entidades mutualistas, se
regirán en cuanto a su forma, organización y funcionamiento, por lo que dispone
este código en lo que no contravenga, sus leyes especiales.” Al respecto el Doctor
Arturo Villegas Lara considera: “En cuanto a la especialidad que debe tener el
órgano de administración de los bancos, que solo se puede confiar a una
administración colegiada a la que se denomina Directorio, y que se fija un mínimo
de tres personas para integrarlo. El cargo en dicho directorio, no puede
desempeñarlo: a) Los menores de 25 años, b) Los que se desempeñan como tales
en otra institución bancaria, los funcionarios y empleados del mismo, c) Los
deudores morosos, d) Los quebrados mientras no hayan sido rehabilitados, los
condenados por quiebra culpable o fraudulenta, e) Los condenados por delitos de
falta de probidad, y f) Los legalmente incapacitados”… Como puede observarse,
opina el mismo autor, “Estos requerimientos no existen en la sociedad anónima
común, por otra parte en su autorización, interviene la Superintendencia de Bancos
y la Junta Monetaria; pero la autorización definitiva, se obtiene por acuerdo

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
43

gubernativo, que dicta el Presidente de la República, por conducto del Ministerio de


Economía. Para autorizar a un banco, se debe inscribir en el Registro propio de la
Superintendencia, está sujeto a la vigilancia de la Superintendencia de Bancos y a
la autoridad de la Junta Monetaria, sin perjuicio de inscribirlo en el Registro
Mercantil, estas son otras diferencias específicas con la sociedad anónima común,
la que no está sujeta a ningún control estatal.” 61

Como puede verse en Guatemala, la banca tanto comercial como banca central son
parte del Sistema Financiero Nacional Regulado, siendo las entidades bancarias
una parte de todo ese subsistema que es regulado, siendo el resto de las entidades
financieras de diversa naturaleza.

7) Entes Supervisores de Entidades Bancarias

2.1) Consideraciones generales.

Para el autor Miguel Acosta Romero, la actividad de supervisión se expresa a través


de la a) inspección y b) vigilancia. La inspección significa observación, diligencia y
revisión, por lo tanto inspeccionar será la revisión y observación de las actividades,
en este caso de las instituciones bancarias y de organizaciones auxiliares, la cual se
sujetará al reglamento que para el efecto se expida y se efectuará a través de visitas
que tendrán por objeto verificar y comprobar la posición financiera y legal que deba
constar en los registros, a fin de que se ajusten al cumplimiento de las disposiciones
que le sean aplicables… En el fondo, esto es realizar una verdadera auditoría de
campo, también podría revisarse información contable, en una auditoría de
gabinete, en esta se le requiere a la entidad a fiscalizar, que proporcione cierta
información que tiene en sus registros contables, se analiza la misma y se
determina, si la misma es correcta o si existe indicios de iliquidez.” 62

61
Villegas Lara, René Arturo. Derecho mercantil guatemalteco. Tomo I. pág. 224.
62
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
44

Otra forma de expresar lo que es la inspección es describirla como “…la inspección


preventiva y la inspección represiva y su objeto fundamental es el controlar y
comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, mediante la práctica de
visitas, el examen de expedientes y documentos y la vigilancia.” 63

Por su parte la vigilancia consiste en cuidar que las instituciones bancarias y las
organizaciones auxiliares de crédito, cumplan con las disposiciones de la ley de la
materia y las que se deriven de la misma, a efecto de que atiendan las
observaciones e indicaciones del ente encargado de esa función supervisora.

En virtud de lo anterior, puede decirse que el término supervisar es mantener control


del funcionamiento de una entidad a través de la información proporcionada;
determinar si de acuerdo a dicha información ésta entidad posee un equilibrio
financiero eficaz, para demostrar su buen funcionamiento, si efectivamente goza de
liquidez y solvencia económica. Esta supervisión consiste en verificar que los
pasivos no superen los activos, que exista la posibilidad de evitar excesivos riesgos
que pongan en peligro a las propias entidades, y que ocasionen detrimento al
sistema financiero y, por ende a los intereses de los usuarios.

Sobre la supervisión efectiva, el autor Arturo Martínez Gálvez indica que “…es una
condición necesaria para mantener una economía sólida, pues ésta solo es posible
si existe una garantía en los medios de pago y en la distribución del ahorro
adecuada.” 64

Dentro de los aspectos que deben tomarse en cuenta, para poder realizar una
supervisión financiera que sea eficaz, se suelen indicar los siguientes aspectos:

63
Acosta Romero, Miguel. Ob. Cit; pág. 193.
64
Ob. Cit; pág. 101.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
45

· Supervisión de campo y de gabinete.


· Publicidad y divulgación.
· Revisión de una segunda instancia.

Un nuevo enfoque de la supervisión permite observar algunas consideraciones que


amplían la explicación del concepto. Para el efecto, es importante tomar en cuenta
la opinión de del licenciado Mario García Lara, al referirse al nuevo enfoque de
supervisión, menciona: “Durante mucho tiempo, los supervisores, en su afán de
controlar a las entidades que están bajo su vigilancia e inspección, han basado su
modelo de supervisión bajo un enfoque tradicional en el que, principalmente,
verifican el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria, esencialmente
aquélla relacionada con la liquidez, solvencia y solidez patrimonial, así como, la
evaluación de los riesgos; detectando los incumplimientos después que éstos se
han manifestado, (enfoque ex post)”.65 Sigue manifestando el licenciado Mario
García Lara, “No obstante, la tendencia internacional en el marco de regulación y las
prácticas de revisión de los órganos supervisores se orienta a la adopción de un
enfoque de supervisión basada en riesgos (SBR). Dicho enfoque permite al
supervisor evaluar y dar seguimiento a los diversos riesgos, financieros y no
financieros, que son inherentes y relevantes a las entidades supervisadas - en
función de su tamaño y complejidad - antes que éstos afecten su situación
financiera y operativa (enfoque ex ante), que lógicamente conllevarán a incumplir la
normativa legal y reglamentaria que les es aplicable. Para tal propósito, el
supervisor, deberá requerir a las entidades bajo su vigilancia e inspección, el
desarrollo e implementación de sistemas de gestión de riesgos que les permitan
identificar, medir, monitorear, controlar y prevenir los riesgos”. 66

El enfoque de supervisión basada en riegos tiene como fin, entre otros, de evitar
cualquier riesgo sistémico, permitiendo que la acción del supervisor se lleve a cabo

65
García Lara, Mario. <<Nuevo enfoque de supervisión>>
http://www.sib.gob.gt/inc/ver.asp?id=/es/informaciongeneral/mod-supervision-new.htm pág. 1.
66
Ibíd. pág. 1.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
46

antes que se manifieste cualquier incumplimiento, orientando los recursos de


supervisión a aquellas entidades que presenten un perfil de riesgo que las haga
vulnerables y que por lo tanto requieran una supervisión más profunda,
desarrollando planes para minimizar su alta exposición al riesgo.

Con dicho enfoque de supervisión se pretende, además, que el supervisor evalúe el


perfil de riesgos, la condición financiera, los procesos de gestión de riesgos y el
cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria, elementos básicos para
determinar con antelación, los niveles de supervisión y las estrategias que se deben
aplicar, para contrarrestar la vulnerabilidad o nivel de exposición que está
asumiendo la entidad o el grupo financiero, según el caso.

En conclusión, la supervisión basada sobre riesgos contribuirá al avance hacia el


cumplimiento de los principios básicos para una supervisión bancaria efectiva,
emitidos por el Comité de Basilea, así como de otros estándares internacionales, lo
que redundará en el fortalecimiento, confianza y desarrollo competitivo de los
sistemas financieros nacional e internacional.

Al respecto del Comité de Basilea, éste fue creado en 1974 para la supervisión de
los bancos centrales de los países del grupo de los diez (G10) para proponer
principios y criterios en cuestiones de supervisión bancaria para dichos países. Sin
embargo, sus conclusiones no tienen fuerza legal. Su función se contrae, por
consiguiente, a dictar normas y lineamientos generales de supervisión y hacer
recomendaciones para mejorar las prácticas de supervisión para que las
autoridades nacionales tomen las medidas pertinentes para implantarlas a través
mediante disposiciones que corresponden en cada caso y que adecuen más a sus
propios sistemas nacionales. Así el Comité promueve la adopción de enfoques
convergentes y normas comunes sin intentar la armonización generalizada de las
técnicas de la supervisión de los países miembros. 67

67
Ob. Cit; pág. 102

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
47

En términos generales puede decirse, entonces, que la actividad de supervisión


implica un proceso de control y vigilancia sobre las entidades a quienes debe estar
dirigida esa permanente actividad, la que se justifica para fortalecer o al menos
mantener la relación ente los sujetos que se dan vida a esa relación jurídica en
donde tanto el obligado como el facultado necesitan, por diversas razones, de ese
vínculo.

En el caso del funcionamiento de los bancos, se justifica de manera significativa esa


vigilancia toda vez que se necesita fortalecer ese vínculo entre las entidades
bancarias y los usuarios que se ha generado por la misma confianza que se ha
generado a través de la forma en el funcionamiento de los entes bancarios.

2.2) La Superintendencia de Bancos.

En Guatemala, de conformidad con las leyes bancarias y financieras vigentes, es a


la superintendencia de Bancos a quien corresponde la función de supervisión
financiera sobre todas las entidades que bajo la rectoría de la banca central
conforman el Sistema Financiero Nacional Regulado, dentro del cual adquiere
importancia el sector bancario.

Este ente, considerado como el brazo técnico de organismo multisectorial


encargado de la formulación de las políticas monetaria, crediticia y cambiaria, desde
el deber ser de la norma jurídica tiene una responsabilidad de suma importancia en
dos ámbitos. Primeramente en el proceso de autorización de una entidad bancaria –
como se puede ver más adelante en donde se describe el proceso de autorización
de una entidad bancaria-; y posteriormente en la detección de problemas de orden
económico o de liquidez que pueda presentar la banca en su funcionamiento.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
48

Es por ello que a la Superintendencia de Bancos se le otorgan facultades especiales


como es la posibilidad de acceder a información sobre la situación económica o
financiera de los bancos, especialmente, y de ahí la posibilidad de detectar todos
aquellos aspectos sobre los que puedan aplicarse correctivos, que podrían ser
incluso la inyección de dinero desde la banca central, como soporte al banco que
presente problemas en sus reservas para el cumplimiento de sus obligaciones ante
los usuarios. Es decir, puede cumplir, en este ámbito, una supervisión de detección
de potenciales riesgos en el Sistema Financiero, especialmente en el de la banca
comercial en Guatemala. Es decir, el Sistema Financiero Nacional guatemalteco
cuenta con un ente con poderes especiales con capacidad de detectar problemas
de liquidez del sistema bancario.

Para ilustrar lo regulado sobre el funcionamiento de este ente de supervisión


financiera, a continuación se hace referencia a algunas normas jurídicas vigentes en
Guatemala y que son parte de las que configuran el mandato que se le otorga a la
Superintendencia de Bancos de Guatemala.

El artículo 61 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros indica: “Los bancos y las


empresas que conforman los grupos financieros deberán presentar a la
Superintendencia de Bancos, referida al fin de cada mes y de cada ejercicio
contable, la información detallada de sus operaciones conforme a las instrucciones
generales que les comunique la Superintendencia de Bancos. Asimismo, estarán
obligados a proporcionar la información periódica y ocasional que les requiera la
Superintendencia de Bancos o la Junta Monetaria. Dicha información podrá ser
verificada en cualquier momento por la Superintendencia de Bancos.”

Derivado del principio de seguridad jurídica es indispensable que la


Superintendencia de Bancos requiera a los bancos que divulguen la información
pertinente. Al respecto, el artículo 62 de la citada ley indica: “Los bancos deberán
divulgar al público información suficiente sobre sus actividades y su posición

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
49

financiera, la cual deber ser precisa, correcta y oportuna, conforme a las


instrucciones generales que les comunique la Superintendencia de Bancos.” Esta
información deberá presentarse por los medios de difusión masiva al público para
que sea del conocimiento del mismo todas sus actividades financieras y que ésta
información sea clara y suficiente para que no conduzca a interpretaciones
erróneas.

Por su parte el artículo 61 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros en su párrafo


segundo establece: “Los balances y estados de resultados de fin de cada ejercicio
contable de las empresas supervisadas consideradas individualmente, y del grupo
financiero en forma consolidada, deberán contar con la opinión de un auditor
externo, que cubra las materias que fije la Superintendencia de Bancos.” En el
mismo artículo en su párrafo tercero indica: “La Superintendencia de Bancos
determinará de manera general las operaciones contables y los requisitos mínimos
que deben incorporarse en la contratación y alcance de las auditorías externas de
las empresas sometidas a su vigilancia e inspección, asimismo, verificará que los
auditores externos estén debidamente inscritos en el registro que para el efecto
lleve la Superintendencia de Bancos.”

El objetivo es establecer los requisitos que deben incorporarse en la contratación y


alcance de las auditorías externas de las empresas sujetas a la vigilancia e
inspección de la Superintendencia de Bancos. Y el alcance de la auditoría externa
que se realicen en las entidades sujetas a la vigilancia e inspección de la
Superintendencia de Bancos, deberá cubrir las siguientes materias:

· Evaluación del control interno de la entidad, conforme a las normas de


auditoría vigentes en Guatemala.
· Verificación del cumplimiento de la reglamentación sobre valuación de los
activos crediticios de la entidad.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
50

· Verificación de la seguridad y confiabilidad de los procesos electrónicos de


información, en las áreas de contabilidad, cartera de créditos y captaciones.
· Verificación del cumplimiento de las normas aplicables en materia de lavado
de dinero u otros activos.

Como puede verse, la Superintendencia de Bancos tiene asignadas una serie de


funciones cuyo objetivo tiende al fortalecimiento del Sistema Financiero Nacional,
del cual son parte los bancos. Sin embargo, muchas personas se preguntarán sobre
el porqué de las deficiencias de este ente para detectar a tiempo los problemas de
liquidez que presentaron recientemente en Guatemala dos bancos del sistema. Las
respuestas se aproximan más a la falta de voluntad política de parte de las
autoridades de la banca central para poder incidir sobre la situación de cada una de
ellos.

Al respecto se ha dicho que los efectos de no informar a la sociedad es un


verdadero problema el que ha tenido consigo la Junta Monetaria y la
Superintendencia de Bancos, ellos no le indicaron al público de los problemas que
poseían los Bancos de Comercio y Café, en espera de una recuperación por parte
de los bancos. Esto ha generado malestar social, esto permitió sufrir nuevamente
una crisis al sistema financiero del país, de por sí ya fuertemente debilitado en los
últimos diez años. Además se quebranta el estado de derecho ya que en estos
casos se han cometido varios delitos, como por ejemplo el delito de estafa mediante
información contable, esto por parte de los accionistas de los bancos aludidos,
además, ellos enfrentan delitos que tipifica la Ley Contra la Delincuencia
Organizada, en virtud, que se concentraron para cometer una serie de delitos,
debidamente tipificados por las leyes penales del país, por aparte también los
funcionarios y empleados públicos, han cometido delitos, por lo que pueden ser
demandados en la vía penal y en la civil, también pueden ser sancionados
administrativamente, todo por incumplimiento de deberes.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
51

En términos generales, puede decirse que de conformidad con la ley, la


Superintendencia de Bancos: Es la máxima entidad fiscalizadora (siendo un ente
organizado conforme a la ley orgánica del Banco de Guatemala eminentemente
técnico), actúa bajo la dirección general de la Junta Monetaria y ejerce vigilancia e
inspección del Banco de Guatemala, bancos, instituciones de crédito, empresas
financieras, entidades afianzadoras, de seguros y las demás que la ley disponga
Además de ello, goza de la independencia funcional necesaria para el cumplimiento
de sus fines y para velar porque las entidades sujetas a su vigilancia e inspección,
cumplan con sus obligaciones legales y observen las disposiciones normativas
aplicables en cuando a liquidez, solvencia y solidez patrimonial.

A lo anterior se suma la Superintendencia de Administración Tributaria realizando


algunas actividades que anteriormente eran realizadas por la Superintendencia de
Bancos, principalmente en el ámbito tributario. Surge para modernizar la
administración tributaria y dar cumplimiento a los compromisos fiscales contenidos
en los Acuerdos de Paz. Fue aprobado por el congreso de la República mediante el
Decreto No. 1-98 el cual entró en vigencia a partir del 21 de febrero de 1998. Es una
institución estatal descentralizada, con competencia y jurisdicción en todo el
territorio de Guatemala, para ejercer con exclusividad las funciones de
administración tributaria contenidas en la legislación, goza de autonomía funcional,
financiera, económica, técnica y administrativamente, cuenta con personalidad
jurídica, patrimonio y recursos propios.68

8) Junta Monetaria

Como lo señala la norma constitucional mencionada, la Junta Monetaria cumple una


función de suma importancia en la estabilidad del funcionamiento del sistema
bancario, pues es la encargada de ejercer vigilancia sobre todo lo relativo a la
vigilancia sobre lo relativo a la circulación del dinero.

68
Ibídem.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
52

Un aspecto característico de este ente es su conformación. De conformidad con la


norma constitucional mencionada, en su integración, se identifican diversos sectores
representados, es decir es un ente multisectorial: “La Junta Monetaria se integra con
los siguientes miembros: a) El Presidente, quien también lo será del Banco de
Guatemala, nombrado por el Presidente de la República y por un período
establecido en la ley; b) Los ministros de Finanzas Públicas, Economía y
Agricultura, Ganadería y Alimentación; c) Un miembro electo por el Congreso de la
República; d) Un miembro electo por las asociaciones empresariales de comercio,
industria y agricultura; e) Un miembro electo por los presidentes de los consejos de
administración o juntas directivas de los bancos privados nacionales; y f) Un
miembro electo por el Consejo Superior de la Universidad de San Carlos de
Guatemala.”69

En adición a este artículo se tiene también que el mismo cuerpo normativo le señala
funciones generales. Al respecto, el artículo 133 establece que “La Junta Monetaria
tendrá a su cargo la determinación de la política monetaria, cambiaría y crediticia del
país y velará por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando
la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional. Con la finalidad de garantizar
la estabilidad monetaria, cambiaria y crediticia del país, la Junta Monetaria no podrá
autorizar que el Banco de Guatemala otorgue financiamiento directo o indirecto;
garantía o aval al estado, a sus entidades descentralizadas o autónomas ni a las
entidades privadas no bancarias.”

3.1) Atribuciones de la Junta Monetaria.

De conformidad con el artículo 26 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, la


Junta Monetaria tendrá las atribuciones siguientes:

69
Artículo 132 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
53

a) Determinar y evaluar la política monetaria, cambiaria y crediticia del país,


incluyendo las metas programadas, tomando en cuenta el entorno
económico nacional e internacional;
b) Velar por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional;
c) Reglamentar los aspectos relativos al encaje bancario y al depósito legal, de
conformidad con la presente Ley;
d) Reglamentar la cámara de compensación bancaria o cualquier otro
instrumento o mecanismo que persiga los mismos fines de aquella;
e) Autorizar, a propuesta del Gerente General, la política de inversiones de las
reservas monetarias internacionales;
f) Establecer las reservas necesarias para fortalecer el patrimonio del Banco;
g) Aprobar el Presupuesto de Ingresos y Egresos del Banco de Guatemala y el
de la Superintendencia de Bancos;
h) Aprobar o modificar la estructura administrativa del Banco de Guatemala, a
propuesta del Gerente General;
i) Nombrar y remover al Gerente General y demás autoridades y funcionarios
superiores del Banco;
j) Aprobar anualmente los estados financieros del Banco;
k) Aprobar anualmente, para su publicación, la memoria de labores del Banco
Central;
l) Emitir los reglamentos que de conformidad con ésta y otras leyes le
corresponde;
m) Aprobar las disposiciones, normas o instrumentos legales que someta a su
consideración la Superintendencia de Bancos o, en su caso, el Banco de
Guatemala; y,
n) Ejercer las demás atribuciones y facultades que le correspondan, de acuerdo
con esta Ley, la Ley Monetaria y otras disposiciones legales aplicables.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
54

o) Las atribuciones a que se refiere el presente artículo se ejercerán sin


menoscabo de alcanzar el objetivo fundamental establecido en el artículo 3
de esta Ley.

Como puede observarse la Junta Monetaria es el ente rector de todo el Sistema


Financiero Nacional Regulado, y, como lo establece el inciso “a” del artículo
transcrito, es el ente que formula las políticas monetarias, crediticias y cambiaria
que inciden sobre la economía del país, especialmente en el tratamiento del
fenómeno de la inflación. Para ello, le corresponde, la formulación y selección de los
instrumentos específicos de política monetaria que se ejecutan desde el Banco de
Guatemala.

3.2) Conformación de la Junta Monetaria.

En Guatemala, la Junta Monetaria como ente rector del Sistema Financiero Nacional
Regulado, es una entidad multisectorial, pues se encuentra integrada por
representantes tanto del sector gubernamental (dos organismos de Estado
principalmente), el sector financiero a través del sector bancario y los comerciantes
e industriales organizados, además de la Universidad de San Carlos de Guatemala.

Esta forma de integración, de alguna manera, hace que sus decisiones no sean
consideradas eminentemente estatales ni provenientes del sector privado, toda vez
que la combinación de ambos sectores se ve reflejada por los órganos ahí
representados, aunque obviamente quien la preside es el Presidente del Banco de
Guatemala que si es una entidad estatal.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
55

9) Superintendencia de Bancos.

En la estructura de los entes que dirigen en funcionamiento del Sistema Financiero


Nacional Regulado se tiene que la Superintendencia de Bancos constituye el brazo
técnico y especializado que se rige por las leyes bancarias y financieras específicas
que le asignan el cumplimiento de la función de supervisión financiera de las
empresas que conforman el sistema en referencia.

Su objetivo básico es la generación de la confianza de usuario en general en el


funcionamiento de las empresas que participan del mercado financiero y que han
sido autorizadas para su funcionamiento por la Junta Monetaria.

Para el efecto debe vigilar que se mantenga la solidez económica y liquidez


apropiada en cada una de ellas para la atención de las obligaciones contraídas y
que de esa manera cumplan con los deberes que la ley les asigna. Por lo mismo a
la Superintendencia de Bancos se le considera ser el órgano de vigilancia y
fiscalización del sector financiero del país, organizado bajo el sistema de banca
central el cual goza de autonomía con respecto al Gobierno Central. Para el
cumplimiento de los objetivos establecidos en su funcionamiento, la ley ha regulado,
entre otras, las siguientes:

· Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y resoluciones


aplicables; supervisarlas a fin de que mantengan la liquidez y solvencia
adecuadas que les permita atender oportuna y totalmente sus obligaciones,
y evalúen y manejen adecuadamente la cobertura, distribución y nivel de
riesgo de sus inversiones y operaciones contingentes;

· Imponer las sanciones que correspondan de conformidad con la ley;

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
56

· Ejercer vigilancia e inspección con las más amplias facultades de


investigación y libre acceso a todas las fuentes y sistemas de información de
las entidades supervisadas, incluyendo libros, registros, informes, contratos,
documentos y cualquier otra información, así como a los comprobantes que
respaldan las operaciones de las entidades supervisadas.

· Toda sociedad, empresa o persona particular que preste a las entidades


sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos,
servicios informáticos, contables, legales, de custodia, de intermediación de
valores u otras operaciones, tiene la obligación de permitir el acceso a sus
instalaciones a las personas nombradas por la Superintendencia de Bancos,
así como de proporcionarles toda la información, documentos, registros o
comprobantes que respaldan las operaciones, negocios, contratos o
asuntos que tengan relación con la entidad supervisada a la que le prestan
servicios;

· Solicitar directamente a cualquier juez de primera instancia de los ramos civil


o penal, las medidas precautorias que considere necesarias para poder
cumplir con su función de vigilancia e inspección en caso de negativa,
impedimento o retraso por parte de la entidad correspondiente o de la
sociedad, empresa o persona particular contratada para prestarle los
servicios enumerados en el inciso anterior, las cuales se decretarán sin
necesidad de audiencia previa;

· Requerir información sobre cualesquiera de sus actividades, actos,


operaciones de confianza y su situación financiera, sea en forma individual, o
cuando proceda, en forma consolidada;

· Realizar su vigilancia e inspección sobre la base de una supervisión


consolidada;

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
57

· Publicar información suficiente, veraz y oportuna sobre la situación financiera


de las entidades sujetas a su vigilancia e inspección, en forma individual o
consolidada;

· Llevar registros de los bancos, sociedades financieras, grupos financieros,


empresas controladoras, empresas responsables, almacenes generales de
depósito, casas de cambio, compañías de seguros y fianzas, y otras
entidades que, conforme la ley, estén sujetas a la vigilancia e inspección de
la Superintendencia de Bancos; de los directores, funcionarios superiores y
representantes legales de las entidades referidas, así como de auditores
externos, agentes de seguros, y otros que sean necesarios para el
cumplimiento de sus fines;

· Solicitar a la autoridad que corresponda la liquidación o la declaratoria de


quiebra de entidades sujetas a su vigilancia e inspección, en los casos que
proceda de conformidad con la ley;

· Denunciar, ante autoridad competente, los hechos que puedan tener carácter
delictuoso, acerca de los cuales tenga conocimiento por razón de sus
actividades, para lo cual queda autorizada para proporcionar información que
identifique a depositantes o inversionistas, cuando sea requerida
judicialmente;

· Dictar las disposiciones necesarias para que las entidades supervisadas le


remitan los informes, datos, antecedentes, estadísticas, y otros documentos
sobre su situación financiera; determinando el plazo y la forma o medio por
el que dicha información le habrá de ser remitida; y,70

70
Artículo 3 de la Ley de Supervisión Financiera. Decreto No. 18-2002.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
58

Como puede observarse, la Superintendencia de Bancos cuenta, por mandado


legal, las facultades suficientes para acceder a información sobre el funcionamiento
de los bancos, especialmente sobre el estado de su liquidez, y de esa cuenta poder
determinar si están en condiciones de cumplir con sus obligaciones frente a los
usuarios. Todo eso, de cara al cumplimiento de su objetivo que es el de generar la
confianza indispensable para el funcionamiento del sistema financiero.

10) Banco Central.

Tradicionalmente, el banco central, que en el caso de Guatemala sería el Banco de


Guatemala, es la principal institución financiera en una economía de mercado. Los
bancos centrales suelen depender y ser propiedad de los estados, pero incluso en
los países en que dependen de bancos privados como en Estados Unidos o Italia,
los objetivos del banco central favorecen el interés nacional.

La mayoría de los bancos centrales asumen las siguientes funciones: actúan como
banco del Estado, banco de bancos, reguladores del sistema monetario tanto en lo
que concierne a los objetivos de política económica interna como externa, y son
bancos emisores. Como banco del Estado, el banco central cobra y paga los
ingresos y gastos del gobierno, gestiona y amortiza la deuda pública, asesora al
gobierno sobre sus actividades financieras y efectúa préstamos al gobierno (esto
último ha sido prohibido en España tras la reforma del estatuto del Banco de
España). Como banco de bancos, el banco central mantiene en sus cajas un
porcentaje de los depósitos que poseen los bancos privados, vigila las operaciones
de éstos, actúa como institución crediticia en última instancia y proporciona servicios
técnicos y de asesoría.

Además lleva a cabo la política monetaria tanto nacional como exterior y, en muchos
países, es el banco central el que diseña esta política, de forma independiente del

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
59

gobierno, sirviéndose de toda una gama de controles directos e indirectos sobre las
instituciones financieras. Las monedas y los billetes que circulan como moneda
nacional suelen representar los pasivos del banco central.

Hay gran controversia en torno a la capacidad del banco central para controlar la
oferta monetaria y, a través de ésta, el ritmo de crecimiento de la economía.

Algunos economistas piensan que el control monetario puede ser muy útil a corto
plazo y debe utilizarse para afectar al nivel de actividad económica. No obstante,
otros afirman que la política monetaria discrecional no debe utilizarse porque, a
largo plazo, los bancos centrales son incapaces de controlar la economía. Otros
economistas piensan que el impacto a corto plazo del control monetario no es tan
poderoso, pero que las autoridades monetarias pueden lograr reducir los excesos
de inflación y aminorar los efectos de las depresiones económicas. Una nueva
escuela de economistas sostiene que la política monetaria no puede utilizarse de
manera sistemática para afectar al nivel de actividad económica. Sí hay consenso
respecto a la creencia de que la acción del banco central es incapaz de resolver
determinados problemas provenientes de la oferta, como podría ser el caso de una
escasez de combustible.

En el caso particular del Banco de Guatemala, ésta es la entidad bancaria central.


Sus principales funciones son emitir moneda y programar y ejecutar las políticas
monetaria, crediticia y cambiaria nacionales, que han sido formuladas por la Junta
Monetaria. Estas últimas tienen como objetivos básicos procurar la estabilidad del
nivel de precios y eludir tendencias marcadas por la inflación, la deflación o la
especulación.

Su funcionamiento tiene base constitucional, pues específicamente, el artículo 132


de la Constitución Política de la República señala que “Es potestad exclusiva del
Estado, emitir y regular la moneda, así, como formular y realizar las políticas que

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
60

tiendan a crear y mantener condiciones cambiarias y crediticias favorables al


desarrollo ordenado de la economía nacional. Las actividades monetarias,
bancarias y financieras, estarán organizadas bajo el sistema de banca central, el
cual ejerce vigilancia sobre todo lo relativo a la circulación de dinero y a la deuda
pública. Dirigirá este sistema, la Junta Monetaria, de la que depende el Banco de
Guatemala, entidad autónoma con patrimonio propio, que se regirá por su Ley
Orgánica y la Ley Monetaria.”

Además, respecto a las funciones generales que le corresponden se indica que “es
el agente financiero del Estado que tiene por objeto principal promover la creación y
el mantenimiento de las condiciones monetarias, cambiarias y crediticias más
favorables al desarrollo ordenado de la economía del país. El Banco Central es el
Banco de Guatemala y funciona con carácter autónomo. Es la única entidad
bancaria que puede emitir billetes y monedas en el territorio nacional, funciona bajo
la dirección general de la Junta Monetaria. Las Funciones del Banco de Guatemala
se clasifican en dos formas que son: a) Funciones de orden interno y funciones de
orden internacional. Respecto a las primeras:

· Adaptar los medios de pago y la política de crédito a las legítimas


necesidades del país y el desarrollo de las actividades productivas y prevenir
las tendencias inflacionistas, especulativas, deflacionistas, perjudiciales a los
intereses colectivos.
· Procurar la necesaria coordinación entre las diversas actividades
económicas y financieras del Estado que afecten el mercado monetario y
crediticio y, especialmente, procurar esa coordinación entre la política fiscal y
la política monetaria.
Las segundas, de orden internacional:

· “Procurar el buen funcionamiento del sistema de pagos, y administrar las


reservas monetarias internacionales, de acuerdo con los lineamientos que

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
61

dicte la Junta Monetaria. Esto de conformidad con el artículo 4 del Decreto


Número 16-2002 del Congreso de la República de Guatemala, Ley Orgánica
del Banco de Guatemala.”71
· “Guarda y administra las reservas internacionales (divisas), y participa en la
regulación de las políticas de comercio exterior y en la determinación de los
tipos de cambio por la vía directa (tipo de cambo fijo), o por la vía indirecta
(mercado libre, captando y vendiendo divisas).”72

En términos generales, el Sistema Bancario de Guatemala se caracteriza por los


siguientes aspectos: a) Es parte integrante de un Sistema Financiero Nacional
forman toda vez que se le denomina Regulado pues para poder operar necesita de
la autorización de la Junta Monetaria, su autorización y funcionamiento están
regulados por leyes bancarias financieras y, uno de los aspectos más importantes;
los bancos, como las otras empresas que conforman este sistema regulado, tienen
la vigilancia permanente de la Superintendencia de Bancos, quien tiene como
misión principal generar las confianza necesaria en el funcionamiento de todo el
engranaje que lo conforma.

A eso se suma que su funcionamiento está regulado por una cantidad considerable
de leyes especiales de reciente creación que buscan fortalecerlo y propiciar su
desarrollo, normativa dentro de la cual se visualizan una serie de instituciones
novedosas que buscan precisamente ese fortalecimiento: el delito de de
intermediación financiera, la conformación del FOPA para respaldo de los
cuentahabientes, la supervisión permanente de la Superintendencia de Bancos,
etc.; que, todas en su conjunto, han venido a tratar de establecer las condiciones
para un buen desarrollo financiero en Guatemala.

71
http://www.banguat.gob.gt/inc/main.asp?id=13&aud=1&lang=1
72
Piloña Ortiz. Ob cit. Página 165.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
62

CAPITULO III
CONSTITUCIÓN Y AUTORIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES BANCARIAS

1) Aspectos generales de constitución y autorización:

Las entidades bancarias deben constituirse conforme al modelo de las sociedades


anónimas sin embargo, dadas sus características es considerada una sociedad
anónima especial, principalmente por la naturaleza de las funciones que realiza al
estar legalmente constituida y autorizada para la realización de la función de
intermediación financiera.

Para el inicio de operaciones, una sociedad anónima bancaria necesita llevar a cabo
una serie de actividades acorde a lo requerido por las leyes bancarias financieras,
especialmente la Ley de Bancos y Grupos Financieros, sino también los
reglamentos emitidos por la Junta Monetaria.

A continuación se presenta una síntesis de ese proceso impulsado por los


interesados en la organización de un banco, proceso en el cual se pueden identificar
cuatro etapas previas al inicio de las operaciones: a) Formulación de una solicitud a
la Superintendencia de Bancos, en la que consigna una serie de información
relacionada con su organización, capital y su origen, personal que lo estará
integrando en puestos de administración y ejecutivos, etc.; b) El proceso de revisión
por parte de la Superintendencia de Bancos para determinar si se han cumplido los
requisitos requeridos; c) La autorización para que se faccione la escritura pública
que contendrá la constitución de la sociedad anónima bancaria; y d) Su constitución
y los registros respectivos para el inicio de operaciones.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
63

2) Procesos de autorización y constitución de entidades bancarias.

Las empresas bancarias privadas, por mandato legal deben constituirse o


conformarse como sociedades anónimas, consecuentemente su constitución debe
darse mediante escritura pública para luego seguir una secuencia de pasos que la
hacen diferente a cualquier sociedad anónima. Por ello mismo, las sociedades
anónimas bancarias son denominadas como especiales.

Al respecto, tomando en cuenta al autor Aguilar Guerra, Vladimir Osman, quien


citando a Martínez Gálvez, señala “la empresa bancaria es una empresa mercantil,
pero no cualquier empresa de este tipo, sino una empresa especial que tanto su
constitución como función, se determina por norma de derecho público, de manera
que no pueden ser constituidas sino en la forma que expresa la ley y llenando
ciertos requisitos para obtener su autorización de actuar como banco. “73

Como puede verse, por la naturaleza de las sociedades mercantiles alrededor de la


cual se organizan los bancos, sus requisitos son especiales. Para describirlos,
siguiendo al mismo autor citado, se sigue la siguiente secuencia:

Procedimiento administrativo bancario:


Inicia con una solicitud para obtener la autorización para constituir un banco privado,
la que se presenta a la Superintendencia de Bancos, en la que se debe cumplir con
los siguientes aspectos: a) Un estudio de factibilidad y un proyecto de escritura de
constitución; además de información relacionada con la solvencia económica,
honorabilidad, seriedad y sentido de responsabilidad de quienes organizan el
proyecto de banco, los accionistas, fundadores, posibles miembros del consejo de
administración y posibles funcionarios ejecutivos.74

73
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Derecho de Sociedades. 2ª. Edición 2008. Guatemala. Pág. 313.
74
Ibíd. Pág. 316 y 316.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
64

Se entiende que posterior a la solicitud inicial, luego de verificar los aspectos que se
consignan en la solicitud inicial, en base a dictamen de la Superintendencia de
Bancos, la Junta Monetaria autoriza la constitución del banco objeto de inscripción,
tomando en cuenta estudios de factibilidad y origen y monto del capital, entre otros.

Escritura constitutiva:
Siguiendo al citado autor, de conformidad con la ley, los requisitos mínimos con los
que debe redactarse la escritura constitutiva de la sociedad mercantil bancaria, son
los siguientes:

a) “Bases de constitución de la nueva entidad bancaria, con la indicación de la


denominación social, nombre comercial o domicilio;
b) Capital, con indicación expresa del capital autorizado, suscrito y pagado y del
procedimiento de acumulación de reserva de capital;
c) Objeto de la sociedad:
d) Número y valor nominal de las acciones, que en su totalidad deberán ser
nominativas;
e) Órganos directivos, su responsabilidad, funciones y atribuciones;
f) Duración;
g) Ejercicio financiero, estados de situación e informes especiales;
h) Declaración y pago de dividendos;
i) Órganos de control;
j) Disolución y liquidación; y
k) Las disposiciones necesarias conforme a la ley y la naturaleza de la
institución.”75

Advierte el autor que “…la calidad de persona jurídica no surge con la simple
autorización de la escritura pública y su posterior trámite registral, sino que es
indispensable todo un procedimiento de policitación contractual en donde la

75
Ibíd. Pág. 317.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
65

existencia de la sociedad está sujeta a una autorización estatal. Y únicamente


cuando ésta se obtiene, el proyecto de escritura se facciona en el protocolo,
transcribiendo las respectivas autorizaciones.”76 Esto, obviamente, ya evidencia no
solamente el carácter de sociedad anónima especial, sino la regulación de la
intervención de los entes reguladores del sistema financiero, especialmente de los
bancos.

El proceso de constitución de una sociedad bancaria, el autor citado lo presenta de


manera esquemática, modelo que a continuación se describe:

a) Se realiza una solicitud para constituir la entidad bancaria, ésta debe ir


firmada por el solicitante y dicha firma debe autenticarse por notario. Debe
presentarse original y fotocopia simple de dicha solicitud y los documentos
adjuntos.

b) Posterior a ello, a solicitud debe acompañarse: 1) Estudio de factibilidad


económico financiero que debe contener la información contenida en el
anexo 1 del reglamento suscrito conjuntamente por Economistas y
Contadores Públicos y Auditores; 2) Proyecto de escritura pública de
constitución de la entidad; 3) Información de los fundadores, socios,
organizadores y administradores propuestos, según corresponda para
personas individuales o jurídicas; y 4) Acta notarial en donde conste el
consentimiento expreso de la persona individual o jurídica que se trate para
que la Superintendencia de Bancos verifique donde corresponda la
información proporcionada.

c) Posterior a este paso, pueden darse los siguientes supuestos: 1) La


Superintendencia de Bancos puede pedir opinión al Banco de Guatemala,
respecto al estudio de factibilidad económico financiero presentado, respecto

76
Ibíd. Pág. 318.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
66

de las condiciones macro económicas planteadas; 2) La información


presentada está incompleta o es necesario adicionar otra. En este caso la
Superintendencia de Banco lo hará saber por escrito a los interesados
quienes dentro del plazo de 30 días siguientes a la notificación, deberán
atender el requerimiento; este plazo podrá ampliarse una sola vez hasta por
igual plazo, siempre y cuando medie solicitud razonada del interesado. Si
transcurrido este plazo no se hubiere cumplido con lo requerido, quedará sin
efecto la solicitud presentada y la Superintendencia de Bancos procederá al
archivo del expediente; 3) Cualquier cambio que el interesado desee realizar
durante el tiempo en que la solicitud esté en trámite o antes de iniciar
operaciones, debe informarse a la Superintendencia de Bancos cumpliendo
en lo que sea necesario con los requisitos de la solicitud inicial.

d) La superintendencia de bancos a costa del interesado ordenará la


publicación por 15 días en el Diario Oficial y en otro de amplia circulación de
la solicitud de obtención para autorización de un banco privado nacional,
incluyendo los nombres de los socios fundadores y organizadores para que
quien se considere afectado, pueda realizar objeciones ante la autoridad
competente en un plazo de 30 días a partir de la última publicación.

e) De este paso pueden ocurrir dos situaciones: Si hay oposición, quien la


tenga en cuanto a la inscripción de la entidad, debe proporcionar a la
Superintendencia de Bancos un ejemplar de los diarios donde se incluya
cada una de las publicaciones efectuadas dentro de un plazo de 5 días
contados a partir de la fecha de la última publicación. En este caso el trámite
queda en suspenso en tanto no se haya solucionado cualquier objeción que
se haya presentado a la solicitud realizada. Posterior a ello, se sigue el
trámite normal, que se describe a continuación.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
67

f) Realizado en análisis y las verificaciones pertinentes, y sin que se hayan


presentado oposiciones o subsanada cualquier controversia que surgiera, la
Superintendencia de Bancos someterá a consideración de la Junta
Monetaria el dictamen correspondiente sobre el cumplimiento de los
requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley de bancos y Grupos
Financieros y en el reglamento respectivo, acompañando la documentación
original. El plazo para la presentación de este dictamen no puede exceder de
6 meses después de recibida satisfactoriamente la información antes
indicada.

g) Posteriormente, la Junta Monetaria conocerá el dictamen en un plazo


máximo de 30 días a partir de la recepción y otorgará o denegará la
autorización para la constitución de la entidad bancaria devolviendo el
expediente a la Superintendencia de Bancos para que continúe con el
trámite. Sin embargo, la Junta Monetaria previo a resolver podrá devolver el
expediente a la Superintendencia de Bancos para la ampliación que
considere pertinente. Si fuere así, la Junta Monetaria puede otorgar
autorización condicionada a ciertos registros o plazos, en tal caso la
Superintendencia de Bancos deberá velar porque estos se cumplan, previos
a poder continuar con el trámite.

h) Luego, de obtenida la autorización de la Junta Monetaria y que la entidad


bancaria esté en condiciones de iniciar operaciones, lo comunicará a la
Superintendencia de bancos como mínimo con un mes de anticipación a la
fecha prevista para el inicio indicado, lo cual debe estar comprendido dentro
de los seis meses de plazo que estipula la Ley de Bancos y Grupos
Financieros. En caso que se solicite ampliación al plazo de seis meses
antes indicado, la solicitud debe presentarse por escrito expresando los
motivos por los que no se iniciará operaciones, con un mes de anticipación al

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
68

vencimiento del mismo. La Superintendencia de Bancos podrá prorrogar el


plazo por una sola vez.

i) Previo al inicio de operaciones de una entidad bancaria, la Superintendencia


de Bancos verificará el cumplimiento de los aspectos especificados en el
artículo 14 del reglamento para la constitución de bancos privados
nacionales y el establecimiento de sucursales de bancos extranjeros, luego
de la comprobación de los requisitos indicados, la Superintendencia de
Bancos autorizará el inicio de operaciones y ordenará la inscripción de la
nueva entidad bancaria en el registro correspondiente. La falta de inicio de
operaciones dentro del plazo establecido hará caducar automáticamente la
autorización otorgada, y en consecuencia la Superintendencia de Bancos
oficiará lo pertinente al Registro Mercantil a fin de que se cancele la
inscripción realizada e informará al respecto a la Junta Monetaria.77

De lo anterior se puede inferir que El banco como persona jurídica surge con la
autorización estatal, en donde no es suficiente el trámite ante el registro mercantil
posterior a la constitución mediante escritura pública y la integración de capital. Para
el efecto se invierte ese procedimiento, pues primero se obtiene la autorización y
luego se autoriza la escritura constitutiva.

Además es entendible que con la finalidad de autorizar una empresa sólida que
buena parte de su éxito se fundamentaría en el nivel de confianza que le pueda
generar a la población, los requisitos que se le solicitan en su conformación son
especiales y totalmente distintos a otro tipo de sociedad mercantil organizada como
sociedad anónima.

Dentro de los medios de control previos a la autorización estatal, sobresalen


aspectos como la evaluación de aspectos personales, materiales y formales que, no

77
Ibíd. Pág. 319, 320 y 321.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
69

cabe duda, buscan cerciorarse que la empresa en proceso de organización es


generadora de la confianza indispensable para operar en el mercado financiero.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
70

CAPITULO IV
SOCIOS Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES BANCARIAS

1) Socios.

Las leyes bancarias y financieras establecen algunos requisitos especiales para las
personas que pudieran ser socias de una sociedad anónima bancaria, por lo que no
existe una libertad tan amplia como existe en el caso de aquellos que deseen
conformar en calidad socios una sociedad anónima común.

Esto se explica mejor cuando se observa lo establecido por la Ley de Bancos y


Grupos Financieros, que en su artículo 19 establece respecto a las acciones que:
“Las personas que adquieran directa o indirectamente una participación igual o
mayor al cinco por ciento (5%) del capital pagado de un banco, deberán contar con
la autorización de la Superintendencia de Bancos, quien verificará el cumplimiento
de los requisitos para accionistas de nuevas entidades bancarias. De igual manera
se procederá en el caso de aquellos accionistas del banco que aumenten el monto
de su participación accionaria y con ello alcancen el porcentaje indicado. Si no se
cuenta con la autorización respectiva, el banco no los podrá admitir como
accionistas o, en su caso, no podrá inscribir ni reconocer su participación en
acciones por el excedente del porcentaje indicado. La Junta Monetaria
reglamentará lo establecido en el presente artículo. Los bancos deberán presentar
en el mes de enero de cada año a la Superintendencia de Bancos, la información
que contenga la integración de sus accionistas, así como el monto y porcentajes de
participación de cada uno en el capital social de los mismos, referido al 31 de
diciembre del año anterior, sin perjuicio de que ésta, en cualquier momento, requiera
dicha información a la fecha que lo estime conveniente. Los nombres de los
integrantes de las juntas directivas o consejos de administración y gerencias de las
entidades bancarias deberán ser publicados por éstas, en medios de divulgación
disponibles al público en general. Las entidades bancarias deberán llevar un registro

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
71

de acciones nominativas que permita identificar, en todo momento, quiénes son los
socios de la entidad.

De lo anterior se colige que para ser socio poseedor de un cinco o más por ciento
de una sociedad anónima se requiere de la autorización de la Superintendencia de
Bancos, de lo contrario no podrán ser admitidos como accionistas.

Obviamente esto obedece a una política estatal de controlar aspectos relacionados


con la honorabilidad de los sujetos que pretender participar como socios en un
banco, condición que de alguna manera coadyuva en el fortalecimiento del sistema
bancario evitando acontecimientos que pueden ser generadores del desconfianza
en el sistema financiero.

A lo anterior se suma lo establecido en el artículo 13 de la misma ley, en que


establece lo siguiente: “No podrán actuar como organizadores, accionistas o
administradores propuestos del banco en formación: a) Los miembros de la Junta
Monetaria, así como los funcionarios del Banco de Guatemala y de la
Superintendencia de Bancos que intervengan en su estudio y proceso de
autorización; b) Los menores de edad; c) Los quebrados o insolventes, mientras no
hubieren sido rehabilitados; d) Los que sean deudores reconocidamente morosos;
e) Los directores y administradores de bancos en proceso de ejecución colectiva por
requerimiento de la Junta Monetaria o de la Superintendencia de Bancos; f) Los
condenados por quiebra culpable o fraudulenta; g) Los que hubieren sido
condenados por delitos que impliquen falta de probidad; h) Los que hubieren sido
condenados por hechos ilícitos relacionados con lavado de activos o malversación
de fondos; i) Los inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración, o
dirección en entidades bancarias y financieras; y, j) Los que por cualquier otra razón
sean legalmente incapaces. La Superintendencia de Bancos velará por el debido
cumplimiento de lo dispuesto en este artículo y, en consecuencia, abrirá la
correspondiente investigación a la posible infracción del mismo, por lo que cuando

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
72

proceda, denegará la participación de la o las personas que tengan alguno de los


impedimentos indicados.”

2) Administradores.

Respecto a los administradores, la misma ley citada establece características


personales de los sujetos que pueden ocupar los puestos de administración. Por
ejemplo el artículo 20 de la ley –Ley de Bancos y Grupos Financieros-, preceptúa
respecto a los Consejos de Administración y gerencia que “Los bancos deberán
tener un consejo de administración integrado por tres o más administradores,
quienes serán los responsables de la dirección general de los negocios de los
mismos. Los miembros del consejo de administración y gerentes generales, o
quienes hagan sus veces, deberán acreditar que son personas solventes,
honorables, con conocimientos y experiencia en el negocio bancario y financiero,
así como en la administración de riesgos financieros. El cambio de miembros en el
consejo de administración y gerentes generales deberá ser comunicado a la
Superintendencia de Bancos dentro de los quince días siguientes a su
nombramiento, para las verificaciones del cumplimiento de lo establecido en el
párrafo anterior. Si la Superintendencia de Bancos constata que una o más de las
personas nombradas no reúnen los requisitos establecidos, deberá ordenar al
banco que proceda a realizar nuevos nombramientos, a más tardar dentro de los
sesenta días calendario siguientes en que dicha Superintendencia le haya notificado
tal circunstancia. En caso contrario, los nombramientos objetados quedarán sin
efecto.”

Como se puede observar, igualmente en el caso de los gerentes y administradores


para legitimar su nombramiento deben contar con el aval de la Superintendencia de
Bancos, quien, la misma ley lo señala, deben recibir el beneplácito de ese ente de
banca central, en base a consideraciones que se hagan sobre su honorabilidad,

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
73

capacidad, experiencia no solamente en el negocio bancario sino en la previsión de


riesgos y su manejo.

Un aspecto más relacionado con los administradores y gerentes y sus calidades,


que deben ser verificados por la Superintendencia de Bancos es lo que establece el
artículo 24 de la ley citada: “No podrán ser miembros del consejo de administración
ni gerentes generales de un banco nacional o administradores de una sucursal de
un banco extranjero, los miembros del consejo de administración, gerentes
generales, funcionarios y empleados de cualquier otro banco. Se exceptúan de esta
disposición los miembros del consejo de administración y gerentes generales de las
empresas que formen parte de un mismo grupo financiero. A los miembros del
consejo de administración y gerentes generales les serán aplicables los
impedimentos que el artículo 13 de la presente Ley establece para organizadores,
accionistas, y administradores propuestos para los nuevos bancos, salvo lo
dispuesto en el inciso a) del citado artículo para los miembros de la Junta
Monetaria.”

Lo regulado en este artículo relacionado con limitaciones para ser miembros de


Consejos de Administración o Gerentes, son saludables toda vez que previenen
eventuales actos generadoras de competencia desleal, o al menos sospechas, si
ocurriere alguna situación determinada.

3) Responsabilidades civiles y penales de los socios y administradores de


entidades bancarias.

3.1) Responsabilidad civil.

De conformidad con el Código Civil guatemalteco, Decreto Ley 106 en su titulo VII
denominado de las obligaciones que proceden de hechos y actos ilícitos preceptúa:
“Todo daño debe indemnizarse”; así mismo, el artículo 1,645 señala: “Toda persona

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
74

que cause daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, por descuido e


imprudencia, está obligado a repararlo, salvo que demuestre que el daño o perjuicio
se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima”.

Por su parte el artículo 22 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, establece que


“Los miembros del Consejo de Administración y Gerentes Generales, serán civil,
administrativa y penalmente responsables por sus acciones u omisiones en el
cumplimiento de sus deberes y atribuciones. Todo acto, resolución u omisión de los
miembros del consejo de administración que contravenga disposiciones legales o
reglamentarias, o que cause daño o perjuicio al banco, los hará incurrir en
responsabilidad para con el mismo y para con terceros, y responderán
ilimitadamente ante éstos con sus bienes personales. Quedarán exentos de
responsabilidad quienes hubieren hecho constar su voto disidente en el acta de la
sesión en que se hubiere tratado el asunto.”

Del contenido de los artículos transcritos anteriormente se deduce que en el caso de


los socios, solamente pueden ser responsablemente ante la sociedad anónima
bancaria, por los daños causados por acción u omisión. Sin embargo, de las
obligaciones de la sociedad de la cual es parte integrante, su responsabilidad está
determinada por el máximo que represente el monto de sus acciones. Esto por la
naturaleza de la sociedad anónima a la que pertenece.

Sin embargo, en el caso de los administradores de las entidades bancarias, en su


calidad de gerentes o miembros del Consejo de Administración si serán
responsables por sus acciones u omisiones cuando contravengan disposiciones
legales o reglamentarias o que se cause daño al banco, por lo que responderán de
manera ilimitada, salvo que se haya hecho constar su negativa a la toma de
decisión, en donde corresponda.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
75

3.2) Responsabilidad penal.

La responsabilidad penal se refiere a la posibilidad de deducción de


responsabilidades penales por la comisión de delitos en el ejercicio de su cargo. Al
respecto, el autor Arturo Martínez Gálvez, al referirse a esta situación presenta un
ejemplo ilustrativo: “…en una demostración contable que por lo general parece
ininteligible para el profano, aparecen datos que dan la impresión de que la empresa
bancaria se encuentra en una sana situación financiera, pero lo que sucede es que
ha habido un “maquillaje” que aparenta una situación que no es la real.” 78

En el caso anterior obviamente existe la declaración maliciosa de actos que no son


reales los que se presentan en documentación de importancia por lo que en
principio se evidencia la existencia de una falsedad, vulnerando valores que para el
Estado son de trascendencia jurídica.

La responsabilidad penal es el último recurso del que se vale el legislador para


reprimir las acciones ilícitas cometidas por los sujetos en una sociedad, con el fin de
mantener un equilibrio entre las conductas prohibidas y no prohibidas, el derecho
penal moderno no se preocupa por hechos de menor importancia y, aún menos por
condenar ideologías, esta esfera está reservada únicamente para sancionar los
actos u omisiones que exigen del Estado una mayor represión, y que no pueden ser
protegidos de modo eficiente de otras formas.

En la vía penal solo se van a ventilar aquellas situaciones en las cuales se


evidencian conductas tipificadas como delictivas. En el caso de las quiebras de dos
bancos guatemaltecos en años recientes (Banco del Café, S.A y Banco de
Comercio, S.A79), se ha evidenciado la comisión de acciones ilícitas de orden penal

78
Martínez Gálvez. Ob. Cit; pág. 330

79 www.lahora.com.gt. “Se reactiva el caso de estafa en el Banco de Comercio. El tribunal Sexto podría conocer en
poco tiempo el juicio contra…ex representante legal y ex presidente del consejo administrativo de BC, capturado el

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
76

por directivos, generadas por información contable ante la Superintendencia de


Bancos y la Junta Monetaria, causando serios daños y perjuicios a todos los
cuentahabientes, disminuyendo en éstos el patrimonio, que la constitución
garantiza.80

De esta responsabilidad, se desprende un conjunto de delitos especiales contenidos


en las diferentes leyes bancarias que regulan el sistema financiero del país, estos
delitos pueden ser cometidos por los particulares, como los empleados de las
instituciones de crédito y en los cuales, se pueden dar circunstancias agravantes,
así lo considera el autor Miguel Acosta Romero al indicar lo siguiente: “Pero el
hecho de que los delitos se puedan cometer en agravio de los bancos, o por
empleados de éstos, hace que para algunos autores, esos delitos puedan calificarse
de bancarios y constituir un capitulo de derecho bancario especial, que pudiera
llamarse derecho penal bancario.” 81

En términos generales, la responsabilidad penal por parte de los administradores de


los bancos está claramente regulada por el artículo 22 de la Ley de Bancos y
Grupos Financieros, como se observa en la transcripción de esta norma en párrafos
anteriores. En todo caso estarían exentos de esa responsabilidad, también, en el
caso que quede registrada su oposición a la toma de una decisión que pudiera dar
lugar a la comisión de un hecho delictivo.

28 de abril de 2007 y contra quien el juez…ordenó prisión y ligó a proceso por los delitos de estafa, intermediación
financiera y lavado de dinero.”
80
http://www.elperiodico.com.gt/es/20120112/pais/206310/?tpl=61874 “Juez ordena traslado de ex directivos de
Bancafé de hospital al Preventivo: … jefe de la Fiscalía contra el Crimen Organizado del Ministerio Público (MP),
dijo que se cuenta con 40 cajas que contienen informes de la Superintendencia de Bancos (SIB) referentes a la
manera en que los ex directivos del Bancafé cometieron acciones financieras para dejar sin fondos a la entidad.”
81
Ob. Cit; pág. 59

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
77

CAPITULO V
ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LA LEGISLACIÓN

Para el análisis jurídico comparativo de la legislación vigente en varios países de


Centro América, se tomará en cuenta en el presente estudio, las leyes ordinarias
básicas de al menos tres países del área.

1) Legislación bancaria de Guatemala.

La legislación bancaria guatemalteca se integra principalmente con las siguientes


leyes:

a) Ley Monetaria, Decreto No. 17-2002.


b) Ley Orgánica del Banco de Guatemala, Decreto No.16-2002.
c) Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto No. 19-2002.
d) Ley de Supervisión Financiera. Decreto No. 18-2002.

Desde estas leyes de estructura el sistema bancario nacional estableciendo un


sistema de banca central en donde aparecen como entes rectores del sistema
bancario, la Junta Monetaria, el Banco de Guatemala y la Superintendencia de
Bancos que es el brazo técnico de la Junta Monetaria. Debajo de estas entidades se
encuentran los bancos y demás entidades que conforman el Sistema Financiero
Nacional Regulado.

1.1) Ley Monetaria, Decreto No. 17-2002.

En la Ley Monetaria, Guatemala cuenta con la normativa indispensable para regular


lo concerniente a la emisión y contenido de la moneda oficial en el Estado
guatemalteco. Igualmente regular en ley ordinaria la responsabilidad exclusiva del

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
78

Banco de Guatemala como ente estatal encargado de la emisión de la moneda, y


define las reservas monetarias, cuya administración corresponde al banco central.

Estos aspectos son positivos toda vez que no solamente organizan la emisión de la
moneda en Guatemala y a la vez evita la posibilidad de la falsificación de moneda
dándole seguridad jurídica a esta actividad estatal.

1.2) Ley Orgánica del Banco de Guatemala, Decreto No.16-2002.

En su contenido se puede observar que esta ley busca principalmente organizar el


funcionamiento del Banco de Guatemala como banco central estableciendo sus
funciones ejecutoras de las políticas definidas por la Junta Monetaria, definiendo
sus funciones básicas para generar condiciones de estabilidad económica del país.

A la vez organiza el funcionamiento de la Junta Monetaria, como ente rector del


sistema bancario y todo el sistema financiero nacional, estableciendo que este es un
entre multisectorial encargado de la definición y evaluación de políticas financieras
del país.

Esta ley es de suma importancia toda vez que constituye la base fundamental para
organizar el sistema de banca central en Guatemala, estableciendo también
mecanismos de control y supervisión sobre el Sistema Financiero Nacional
Regulado mediante la intervención de la Superintendencia de Bancos.

1.3) Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto No. 19-2002

La Ley ordinaria en referencia es producto del último esfuerzo realizado por el


Estado para modernizar el Sistema Financiero Nacional, dentro de las cuales
destacan varias leyes relacionadas con la organización y funcionamiento de los

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
79

bancos del sistema, así como la intervención de entes estatales relacionados con
los bancos. Producto del análisis se plantean las siguientes consideraciones:

Como ente rector del Sistema Financiero Nacional, se señalan una serie de
funciones que le corresponden a instituciones como la Junta Monetaria, el Banco de
Guatemala y Superintendencia de Bancos, para ejercer controles o supervisión en
el funcionamiento de las entidades que lo conforman, especialmente los bancos.
Para el efecto, solo la Junta Monetaria, con dictamen de la Superintendencia de
Bancos puede autorizar la constitución del banco como sociedad mercantil.

La regulación del funcionamiento de la Superintendencia de Bancos permite que


esta entidad sea la encargada de realizar la supervisión financiera buscando crear
las condiciones de confianza para que el sistema bancario, como parte del Sistema
Financiero Nacional. Para el efecto está dotada de un poder especial para la
consulta de información, conocimiento de la situación real de funcionamiento a nivel
de liquidez; y de esa manera determinar los riesgos inminentes que puedan darse.
También tiene la posibilidad de sugerir apoyo económico desde el Banco Central
para las entidades bancarias que presente ese tipo de problemas. Sin embargo,
también tiene la responsabilidad de informar a donde corresponde y al público en
general sobre la situación real de los recursos monetarios con los cada uno de los
entes que supervisa.

Otro aspecto de suma importancia contenido en esta ley es la incorporación de


algunas figuras jurídicas no solamente novedosas en el contexto jurídico
guatemalteco, sino necesarias para evitar el desorden en el funcionamiento de la
banca y los consecuentes perjuicios económicos a los usuarios. Ejemplo de ello es
la tipificación del delito de intermediación financiera.

El delito de intermediación financiera constituye una figura delictiva que comete


quien realiza funciones de banco –para decirlo con palabras sencillas-, sin que esté

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
80

autorizado por la Junta Monetario para funcionar como banco. Para el efecto la ley
establece penas no muy significativas –de 5 a 10 años de prisión- para el delito de
intermediación financiera82, sin embargo ha venido a ser un obstáculo pasa aquellas
entidades que han dañado el patrimonio de muchas personas en el pasado reciente
de Guatemala. Ejemplo de ello son las diversas empresas que al ser solamente
sociedades anónimas han captado fondos de los particulares y al invertir los fondos
captados han engañado a sus usuarios.

Otro elemento novedoso es la incorporación de Fondo de Protección del Ahorro,


conocido como FOPA, que está conformado por un fondo formado por los bancos
del sistema para cubrir las obligaciones contraídas por bancos que en algún
momento no pueden cumplir con sus obligaciones. Sin embargo, la crítica que se le
puede hacer a esta figura regulada por la Ley de Bancos y Grupos Financieros, es
que los porcentajes de los aportes son bajos, igual que los montos máximos que
pueden cubrir. Al respecto en su artículo 87 establece que “El Fondo para la
Protección del Ahorro cubrirá hasta un monto de veinte mil quetzales, o su
equivalente en moneda extranjera, por persona individual o jurídica que tenga
depósitos constituidos en un banco privado nacional o sucursal de banco
extranjero”; mientras que el artículo 88, respecto a la forma de integrar el fondo
establece que “Las cuotas que los bancos deben aportar mensualmente a la
formación del Fondo para la Protección del Ahorro, durante los dos primeros años
de vigencia de la presente Ley, serán el equivalente a una doceava parte del uno
por millar del promedio mensual de la totalidad de las obligaciones depositarias que
registren tales entidades, durante el mes inmediato anterior. La Junta Monetaria,

82
Artículo 96 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros: “Comete delito de intermediación financiera toda persona
individual o jurídica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente
Ley o leyes específicas para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa habitualmente en forma pública o
privada, directa o indirectamente, por sí misma o en combinación con otra u otras personas individuales o jurídicas,
en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan en, o que se relacionen con, la captación de dinero del
público o de cualquier instrumento representativo de dinero, ya sea mediante recepción de especies monetarias,
cheques, depósitos, anticipos, mutuos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones
contingentes, destinando dichas captaciones a negocios de crédito o financiamiento de cualquier naturaleza,
independientemente de la forma jurídica de formalización, instrumentación o registro contable de las operaciones.
En el caso de personas jurídicas son responsables de este delito los administradores, gerentes, directores y
representantes legales. El o los responsables de este delito serán sancionados con prisión de cinco a diez años
inconmutables…”

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
81

transcurrido el período a que se refiere el párrafo anterior, y previo informe de la


Superintendencia de Bancos, podrá, con el voto favorable de las tres cuartas partes
de los miembros que la integran, modificar dicha cuota. En ningún caso las cuotas
serán menores a la doceava parte del uno por millar, ni mayores a la doceava parte
del dos por millar, del promedio mensual de la totalidad de las obligaciones
depositarias. La modificación que se efectúe a dichas cuotas deberá ser en forma
gradual, conforme lo disponga la Junta Monetaria.” Sin embargo, es una figura
novedosa creada con la finalidad de la protección del ahorrante y que de alguna
manera genera cierto nivel de confianza en el sistema financiero.

En términos generales, producto del análisis de la legislación en referencia se


pueden expresar las siguientes consideraciones: a) Guatemala cuenta con una
legislación moderna que regula la constitución, organización y funcionamiento de los
bancos, suficiente para poder generar un ambiente de confianza; b) Como parte de
los aspectos contenidos en la ley analizada se tiene regulada una serie de
mecanismos de control que inician desde que las personas que pretenden organizar
un banco debe pasar; ejemplo de ello es la consideración que hace la
Superintendencia de Bancos sobre algunos socios y los que ocuparían puestos en
la administración del banco de que se trate; incluyendo todo el proceso de
funcionamiento; c) Sin embargo, los últimos acontecimientos de trascendencia para
la banca y en perjuicio económico no solamente para la población sino también para
el sistema bancario en general –específicamente la desaparición de dos bancos del
sistema por problemas de liquidez,- reflejan que las funciones encargadas del
control no cuentan con la fortaleza suficiente o la voluntad política necesaria para
resolver ese tipo de problemas generadores de graves perjuicios económicos para
la población que había confiado en ellos.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
82

1.4) Ley de Supervisión Financiera, Decreto No. 18-2002

Esta ley ordinaria, de suma importancia para Guatemala, contiene la normativa


específica que organiza el sistema de supervisión financiera, a cargo
específicamente de la Superintendencia de Bancos. Estableciendo las funciones de
este ente, considerado, -considerado por la ley- como un ente con autonomía
funcional para supervisar a las entidades del Sistema Financiera Nacional,
otorgándole poderes para acceder a información de las entidades sujetas a su
control y supervisión.

En términos generales, principalmente estas cuatro leyes fundamentales organizan


el sistema bancario guatemalteco, estableciendo mecanismos de control hacia las
instituciones sujetas a control y que forman parte del Sistema Financiero Nacional,
creando entes especializados como la Superintendencia de Bancos y el Banco de
Guatemala que pueden incidir en el mantenimiento adecuado de funcionamiento de
las instituciones que controlan.

Pese a lo anterior, como ya se mencionó, Guatemala tiene una historia reciente de


casos de empresas bancarias que han colapsado por problema de liquidez
generando grandes perjuicios económicos a la población, en desmedro de la
credibilidad de las instituciones que conforman el Sistema Financiero Nacional.
Obviamente estas leyes se complementan con otras no menos importantes como la
Ley de Libre Circulación de Divisas y la Ley de Lavado de Dinero u Otros Activos.

2) Legislación Bancaria de Costa Rica.

2.1) Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Para el análisis se ha seleccionado la legislación de Costa Rica tomando en cuenta


que a nivel centroamericano es uno de los países con más tradición democrática y

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
83

por ende con un estado de derecho más consolidado, y consecuentemente


generador de mayor confianza en sus instituciones, dentro de ellas, el
funcionamiento de su sistema financiero.

Para el presente análisis se han tomado en cuenta dos leyes fundamentales que
regulan el sistema bancario de ese país: a) La Ley Orgánica del Sistema Bancario
Nacional, y b) Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

Esta ley estructura el Sistema Bancario Nacional con los siguientes entes estatales:

a) El Banco Central de Costa Rica.


b) El Banco Nacional de Costa Rica.
c) El Banco de Costa Rica.
d) El Banco Anglo Costarricense.
e) El Banco Crédito Agrícola de Cartago.

La ley en referencia se encuentra vigente desde 1953, sin embargo ha sido


actualizada o reformada recientemente.

En la estructura organización de los entes rectores de la banca en general, en ese


país se ubica el Banco Central de Costa Rica de quien depende la Superintendencia
General de Entidades Financieras. Este banco se encuentra dirigido por una Junta
Directiva como órgano superior de la Institución. Le corresponde la dirección
suprema del ente así como la determinación de la política monetaria, cambiaria y
crediticia de la Nación.

Respecto a la Superintendencia General de Entidades Financieras, se tiene que


ésta posee capacidades coercitivas como la posibilidad de ordenar el cierre del
funcionamiento de establecimientos bancarios, además de funciones de

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
84

fiscalización de los bancos, los que están sujetos a su vigilancia y fiscalización


permanentes.

De esa cuenta los bancos están obligados a presentar al Superintendente General


de Entidades Financieras todos los balances, estados y cuadros estadísticos que
les solicite en la forma y plazo que él mismo determine. Asimismo, por sí mismo o
por medio de los funcionarios de su dependencia, tendrá libre acceso a todos los
libros, documentos y archivos de los bancos, cuyos directores, gerentes,
funcionarios y empleados estarán obligados a prestarle toda la ayuda que puedan
darle para el mejor desempeño de sus funciones de vigilancia y fiscalización.

Además establece que los bancos privados deberán, necesariamente, constituirse


como sociedades anónimas o como uniones o federaciones cooperativas. A ello se
suma que ningún banco privado podrá operar sin la autorización expresa de la
Superintendencia General de Entidades Financieras.

Al complementar esta información con lo regulado por la Ley Orgánica del Banco
Central de Costa Rica se tiene que aparece regulado el Consejo Nacional de
Supervisión Financiera que es el órgano responsable de aprobar los reglamentos
aplicados al sistema financiero costarricense y las políticas generales que rigen a
las cuatro; y cuya Junta Directiva está conformada por: Cinco miembros designados
por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, el Ministro de Hacienda o,
en su ausencia, un Viceministro de esa cartera, el Presidente del Banco Central de
Costa Rica o el Gerente, principalmente.

El rol asignado a la Superintendencia General de Entidades Financieras es el de


velar por la estabilidad, la solidez y el eficiente funcionamiento del sistema financiero
nacional, para lo cual está facultada para dictar las normas generales que sean
necesarias para el establecimiento de sanas prácticas bancarias, todo en
salvaguarda del interés de la colectividad.

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Otro aspecto importante es que regula aspectos relacionados con la organización


de Bancos estatales, en donde se incluye la banca central, y los bancos comerciales
privados. Sin embargo, otro aspecto novedoso es que regula el funcionamiento de
entidades bancarias especializadas como las de naturaleza cooperativa. Estas
entidades estarán conformadas por entidades cooperativas.

Además de ello, otro dato relevante para el análisis es que regula una figura
prohibitiva para entidades o personas que se identifican como entidad bancaria sin
estar autorizados, estableciendo una sanción impuesta por la Superintendencia
General de Entidades Financieras, aunque esta sanción es pecuniaria.

2.2) Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

Esta ley regula la organización y funcionamiento del Banco Central de Costa Rica,
siendo el ente máximo del sistema bancario, para el efecto se le asignan funciones
de formulación y ejecución de políticas monetarias, principalmente. Además es la
ley que establece que compete al Banco Central la emisión de billetes.

Además de ello la ley regula aspectos relacionados con la adquisición de moneda


extranjera, lo que la ley guatemalteca contempla como reservas monetarias,
igualmente establecer normas relacionadas con instrumentos de política monetaria
o de regulación monetaria que obviamente se utilizarán desde el Banco Central.
Además de ello regula la libre negociación de divisas a través de entidades
autorizadas por le banca central.

Respecto a la Superintendencia General de Entidades Financieras, es la normativa


que regula su funcionamiento, ente encargado de la fiscalización de todas aquellas
entidades autorizada para realizar funciones de intermediación financiera.

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Otra figura importante para el funcionamiento del sistema bancario costarricense es


la regulación de una figura delictiva que comete quien realice intermediación
financiera, que al compararla con el caso guatemalteco se tiene que la pena es
menos severa, toda vez que contiene una pena que oscila entre tres y seis años de
prisión.

En términos generales, aun análisis integral de ambas legislaciones permite


observar que pese a que la legislación guatemalteca es más abundante, se regulan
aspectos casi idénticos, aunque en la legislación de Guatemala, la legislación se
especializa por instituciones en la mayoría de los casos.

Otro aspecto comparativo es que ambas legislaciones estructuran un sistema de


banca central con un ente de supervisión de las entidades autorizadas para su
funcionamiento y un Banco Central, aunque en Guatemala existe un ente superior
multisectorial que es la Junta Monetaria.

Otro dato interesante es que en la segunda de las leyes costarricenses analizadas


se puede observar que se concentra una serie de aspectos relacionados con el
sistema financiero que en el caso de Guatemala las normas se encuentran en otras
leyes dispersas (compra venta de divisas, emisión de moneda, etc.).

Pese a las similitudes y las pocas diferencias entre el contenido encontrado en


ambas legislaciones, es probable que en Guatemala se haya evidenciado la
vulnerabilidad del sistema de control de la banca en aplicación de la ley,
especialmente con los dos casos más recientes en donde los controles de
supervisión no funcionaron cuando dos bancos del sistema fueron llevados a la
ruina por sus directivos.

Esto lleva a la reflexión respecto a cuán importante es la existencia de una voluntad


política de los gobernantes y sus funcionarios para hacer que la instituciones

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87

estatales funcionen adecuadamente. Es decir, se podrá contar con mecanismos


modernos para en el control, en la ley, sin embargo, poco se hará si no se cumple la
ley.

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88

CONCLUSIONES

Luego del análisis correspondiente, en el presente trabajo de tesis, se puede


concluir con las siguientes consideraciones:

1) Guatemala cuenta con sistema bancario que tiene sus antecedentes en


tiempos recientes si se toma en cuenta la historia de la banca mundial,
tomando como referencia especialmente la de los países que han alcanzado
un desarrollo notable.

2) En la historia de la banca guatemalteca se observa que han existido una


serie de experiencias de modernización, siendo una de las más completas la
realizada a principios del presente siglo.

3) La legislación guatemalteca que regula el funcionamiento, la constitución y la


organización de la banca guatemalteca es abundante y moderna, toda vez
que incorporar una serie de elementos de la banca moderna.

4) Dentro de la legislación bancaria guatemalteca se tiene que se han


incorporado una serie de instrumentos que permiten el control del
funcionamiento de las entidades del sector financiero por parte de los
órganos de banca central, tales como los siguientes: a) Se establece un
procedimiento de autorización de los bancos en donde se efectúan
consideraciones especiales sobre la honorabilidad de socios y personal
ejecutivo como los administradores; b) Para la autorización de los bancos
interviene principalmente la Superintendencia de Bancos y la Junta
Monetaria especialmente, la primera de las instituciones como el órgano
técnico encargado de velar porque se cumplan los requisitos y dictaminando,
y la segunda otorgando la autorización respectiva.; c) Se ha legislado el
delito de intermediación financiera como mecanismo que le otorga certeza

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jurídica al ciudadano que en base confianza deposita su patrimonio en los


bancos comerciales; d) Se incorporan instrumentos de protección al
ahorrante como el fopa; y d) Se ha creado la Superintendencia de Bancos
como parte de la banca central con poderes especiales para realizar
funciones de control y supervisión en el funcionamiento de los bancos.

5) En cuanto al procedimiento de autorización y constitución de los bancos,


existe una serie de requisitos que se deben cumplir y que son debidamente
verificados por los entes de banca central, en donde se puede observar que
incluso los tiempos para iniciar las operaciones constituyen tiempos breves y
fatales pudiéndose revocar con facilidad la autorización para que un banco
entre a funcional.

6) Para el análisis comparativo se tomó como referencia la legislación bancaria


de Costa Rica tomando en cuenta que en las mediciones de bancarización,
ese país demuestra un alto nivel de desarrollo; posee un nivel de desarrollo
económico similar a Guatemala, y su legislación en general se ha
desarrollado en un contexto de mayor tradición democrática, que es
importante para la generación de certeza jurídica para el mercado financiero.
Sin embargo, la legislación costarricense que se comparó evidencia que data
de tiempos anteriores a la vigente en Guatemala.

7) La legislación costarricense estructura una organización de los entes que


conforman la banca central, un tanto parecida a la guatemalteca, toda vez
que existe el Banco Central bajo cuya responsabilidad se encuentra la
entidad similar a la Superintendencia de Bancos.

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RECOMENDACIONES

1) De cara al mejoramiento de las condiciones del funcionamiento del sistema


bancario nacional, es pertinente recomendar que el legislador incorpore en la
ley mecanismos que hagan efectivo el cumplimiento de la ley relacionada
con el funcionamiento y la organización de los bancos, posiblemente
estableciendo responsabilidades penales más severas para los funcionarios
encargados de hacer que se cumplan las leyes. Esto tomando en cuenta la
importancia que tiene para le economía el país, la solidez del sistema
bancario.

2) Es necesario potenciar las facultades que posee la Junta Monetaria en la


dirección y control del funcionamiento del sistema bancario por medio de las
unidades orgánicas específicas como la Superintendencia de Bancos, para
operativizar los mecanismos de control sobre el funcionamiento del sistema
financiero regulado.

3) Las autoridades encargadas del nombramiento de las personas a cargo de


dirigir la Superintendencia de Bancos y altos funcionarios de esta unidad de
supervisión financiera, deben mejorar los procedimientos de selección y
nombramiento a manera que la labor de control que realiza esté a cargo de
personas con las capacidades indispensables para realizar la labor que les
compete.

4) Es necesario incrementar el porcentaje que los bancos aportan para la


conformación del fondo para la protección del ahorro regulado en la ley de
bancos así como los montos a cubrir a los cuentahabientes que se vean
afectados por el colapso de bancos, a manera, no solamente de que esta
institución cumpla con su función, sino que cualquier eventual de quiebra de

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banco que pueda ocurrir, pueda ser solventada sin generar problemas de
credibilidad en el sistema bancario.

5) Con la finalidad de motivar a las personas que dentro de las instituciones de


supervisión financiera y banca central asuman el rol que les corresponde con
el debido cuidado y responsabilidad, legislar respecto a agravar las
conductas que por comisión u omisión constituyan delito en el desempeño
de su función.

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BIBLIOGRAFÍA

Referencias Bibliográficas:

1) ACOSTA, ROMERO MIGUEL. Derecho bancario. 4ª. ed.; México: Ed. Porrúa
S.A., 1991.
2) ARCHILA CHÁVEZ, JAQUELINE ZIOMARA. Implicaciones registrales del
derecho de usufructo, de acciones comerciales en la legislación
guatemalteca. Guatemala, Guatemala: Ed. Mayte, 2005.
3) BALLARIN, E. Estrategias competitivas para la Banca. Barcelona, España:
Ed.: Ariel, 1990.
4) BANCO DE GUATEMALA, “Informe de Política Monetaria a marzo de 2004”,
Guatemala, abril de 2004.
5) BÉRGAMO LLABRÉS, ALEJANDRO, Sociedades anónimas (las acciones)
Madrid, España: Ed.: Prensa Castellanos, S.A., 1970.
6) BERGÉS, ÁNGEL. Internacionalización de la banca: el caso español. 2da.
ed. Barcelona, España: Casa Editorial Bosch, 1975.
7) BOLOÑA BEHR, CARLOS. Fusiones y adquisiciones. Buenos, Aires
Argentina, Ed: Mate, 1998
8) BREALEY RICHARD A., MYERS STEWART C., “Principios de Finanzas
Corporativas”, Quinta edición, Impreso en España, 1998.
9) BUNIAK P. LEONARDO, “Mejores Prácticas en Metodologías, Sistemas de
Análisis y Calificación de Riesgo Bancario, Monitoreo Off Site, Indicadores
de Alerta Temprana y Modelos Estadísticos Predictivos de Quiebra
Bancaria.”
10) CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario enciclopédico de derecho usual
14ª. Edición, Ed. Buenos Aires, Argentina: Ed.: Heliasta S.R.L., 1979.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
93

11) CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario enciclopédico de derecho usual.


tomo II y VII, 27ª. ed.; revisada, corregida y aumentada; Madrid, España: Ed.
Heliasta, 2001.
12) CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario jurídico elemental. 12ª. ed.;
revisada, corregida y aumentada; Buenos Aires, Argentina: Ed. Heliasta,
1997.
13) CAMERON, RONDO. La banca en las primeras etapas de la
industrialización. Madrid: Ed.: Tecnos, 1974.
14) COMITÉ DE BASILEA SOBRE SUPERVISIÓN BANCARIA, “Principios
Básicos para una Supervisión Bancaria Efectiva” Basilea, Septiembre 1997.
15) Diccionario de la Legua Española. Real Academia Española. Vigésima
primera Edición, Ed. Espasa Calpe, S.A. Madrid, España 1992.
16) DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO ILUSTRADO SOPENA. Ed. Ramón
Sopena, S.A. Provenza, Barcelona España. 1995.
17) DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO U.T.E.H.A. En diez tomos, Unión
Tipográfica Editorial. 2002.
18) ECHAIZ MORENO, DANIEL. Fusiones empresariales, control y libre
competencia. 4t ed. 2t. Lima, Perú: Ed. Inti, 1992.
19) ENCICLOPEDIA LAS GRANDES ÉPOCAS DE LA HUMANIDAD, Colección
Life Tomo sobre La Cuna de la Civilización.
20) GARCÍADIEGO, MARIO BOUCHE. Operaciones Bancarias. 5ª. ed., México:
Ed. Porrúa, S.A., 1985.
21) GAVIRIA, F. MONEDA, Banca y teoría monetaria. Bogotá, Colombia: Ed.:
Continental, 1964.
22) GITMAN LAWRENCE J., “Administración Financiera”. Octava edición.
Mexico 2000.
23) GÓMEZ, NOEL FERNANDO. Fusión de sociedades en el Perú, Perú: (s.e.),
(s.f). HUNDSKOPF EXEBIO, OSWALDO. Regulación jurídica de los grupos
de empresas. 4ta., ed. 2t. Barcelona, España: Ed. Casa Editorial Bosch,
1989.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
94

24) GONZÁLEZ CAHAUPÉ-CAZAUX, Eduardo. Apuntes de derecho penal


guatemalteco teoría del delito. Fundación Myrna Mack. 2ª. ed.; Guatemala:
(s.e.), 2003.
25) GRANDA, MARÍA LUISA Y LUCIO PAREDES PABLO. Inversión extranjera
directa en Hispano Americana, impreso en México 1950.
26) INSTITUTO DE INVESTIGACIONES ECONÓMICO SOCIALES, (IIES),
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA, FACULTAD DE
CIENCIAS ECONÓMICAS, “Análisis del Balance General a través de Índices
Financieros”. Guatemala 1978.
27) INSTITUTO DE ECONOMÍA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD DE CHILE.
Supervisión bancaria y anticipación de problemas y alternativas de acción.
Santiago de Chile, Tomo I, Volumen I, (s.e), 1988.
28) KAZMIER LEONARD J., “Estadística Aplicada a la Administración y a la
Economía”, McGraw Hill, Tercera edición, 1998.
29) LABARCA, G. Los bancos multinacionales en América Latina y la crisis del
sistema capitalista. México, D. F.: Ed.: Nueva Imagen, 1979.
30) MARTÍNEZ GÁLVEZ, ARTURO. Las crisis financieras y la supervisión. 1ª,
ed.; Guatemala, Guatemala: Centro Ed. Vile, 2000.
31) MONTSERRAT HINAREJOS ROJO, “El riesgo Sistémico y las Crisis
Bancarias de Final del Siglo XX”. VI Reunión de Economía Mundial Badajoz,
2004. Universidad de Alcalá (Madrid) España.
32) MORALES ACOSTA, ALONSO. Cambios en el titular de la empresa:
transformación, fusión y escisión. 3era, ed. Barcelona, España: Casa
editorial Bosch, 1979.
33) ORTIZ ROSALES ROLANDO ELISEO, “El Plan de Investigación (Guía
Metodológica”, Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de
Ciencias Económicas. Guatemala 2002.
34) OSSORIO, MANUEL. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales.
Buenos Aires, Argentina: Ed. Heliasta S.R.L. 2004.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
95

35) PEREIRA OROZCO, ALBERTO. Introducción al estudio de derecho I y II. 1ª,


edición, Guatemala, Guatemala: Ed. Ayán. 2001.
36) PILOÑA ORTIZ, GABRIEL ALFREDO. Recursos Económicos de Guatemala
y Centroamérica. 7. Edición. USAC. Guatemala, 2005.
37) RANGEL CHARLES, JUAN Y SANROMÁN ARANDA, ROBERTO. Fusiones
y absorciones, Derecho de los Negocios. Lima, Perú: s/Ed., 1999.
38) RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ, JOAQUÍN. Derecho bancario. 5ª, ed.; México:
Ed. Porrúa, S.A., 1978.
39) RUIZ TORRES, HUMBERTO ENRIQUE. Derecho bancario. 1ª, edición,
México: Ed. Reproflo S.A., de C.V. (s.f).
40) SAMPIERI ROBERTO, FERNÁNDEZ CARLOS, BAPTISTA PILAR,
“Metodología de la Investigación”, McGraw Hill, Tercera edición, México,
2000.
41) SAMPSON, ANTHONY. Los bancos y la crisis mundial. S/ed. Barcelona,
España: Ed.: Planeta-Agostini, 1995.
42) SELDON ARTHUR, PENNANCE F.G., “Diccionario de Economía”, Oikos-tau,
S.A. Ediciones, Tercera Edición. Barcelona, España, 1980.
43) SUPERINTENDECIA DE BANCOS. “Boletín Anual de Estadísticas del
Sistema Financiero” 2005. Guatemala, Centro América.
44) SUPERINTENDENCIA DE BANCOS DE GUATEMALA. “Boletín de
Estadísticas del Sistema Financiero”, Abril 2004, Guatemala, Centro
América.
45) UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR. Instructivo de tesis de licenciatura de la
facultad de ciencias jurídicas y sociales.
46) VILLEGAS Lara, René Arturo. Derecho mercantil guatemalteco. Tomo I, 5ª.
ed., Guatemala, Guatemala: Ed. Universitaria, 2001.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
96

Referencias Normativas:

1) LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS. Decreto Número 19-2002


Congreso de la República, 2002.
2) LEY ORGÁNICA DEL BANCO DE GUATEMALA. Decreto Número 16-2002,
Congreso de la República, 2002.
3) LEY DE SUPERVISIÓN FINANCIERA. Decreto Número 18-2002, Congreso
de la República, 2002.
4) LEY DE LIBRE NEGOCIACIÓN DE DIVISAS. Decreto Número 94-2000,
Congreso de la República, 2000.
5) LEY MONETARIA. Decreto Número 17-2002, Congreso de la República,
2002.
6) LEY DE SOCIEDADES FINANCIERAS. Decreto Ley 208, Enrique Peralta
Azurdia, Jefe De Gobierno de la República de Guatemala, 1964.
7) LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. Decreto Número 21-
2006, Congreso de la República, 2006.
8) LEY DE PROBIDAD Y RESPONSABILIDADES DE FUNCIONARIOS Y
EMPLEADOS PÚBLICOS. Decreto Número 89-2002, Congreso de la
República, 2002.
9) LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL. Decreto Número 2-89 Congreso de la
República, 1989.
10) CÓDIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA. Decreto Número 2-70,
Congreso de la República, 1970.
11) CÓDIGO CIVIL. Decreto Ley 106, Enrique Peralta Azurdia, Jefe de Gobierno
de la República de Guatemala, 1964.
12) CÓDIGO PENAL. Decreto Número 17-73, Congreso de la República, 1973.
13) CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO. Buenos Aires, Argentina, 1965
14) CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Madrid, España, 1978.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
97

Referencias Electrónicas:

1) www.banguat.gob.gt Banco de Guatemala. Guatemala. Fecha de consulta,


enero de 2012.
2) http://www.igov.org Ecuador. Fecha de consulta, 25 de noviembre 2011
3) http://www.sib.go.gt García Lara, Mario, Nuevo enfoque de supervisión
Fecha de consulta 01 de febrero de 2011.
4) http://www.economía.gob.do Montes, Temístocles Juan. La crisis bancaria y
sus causas, una reflexión sobre la crisis bancaria dominicana Fecha de
consulta, 26 de diciembre 2007.
5) http://www.saber.ula.ve Sanchez, Melean Jorge. Competencias
constitucionales, legales y transferidas. Fecha de consulta, 01 de febrero
2007.
6) http://www.inforpressc.com Solano, Luis. Incierto futuro del FOPA. Fecha de
consulta, 24 de noviembre de 2007.
7) www.monedaenlinea.com
8) www.sib.gob.gt.
9) www.galileo.edu.gt Escuela Superior de Desarrollo y Actualización
Profesional de la Universidad Galileo. Fecha de consulta, marzo de 2012.
10) www.lahora.com.gt
11) www.prensalibre.com.gt
12) www.elperiódico.com.gt

Otras Referencias (tesis):

1) Castellanos González, Estuardo Rodolfo. Tesis de licenciatura de


Administración de Empresas. Facultad de Ciencias Económicas. Universidad
Francisco Marroquín. Guatemala, 1999.

“ANÁLISIS JURÍDICO COMPARATIVO DE LOS PROCESOS DE AUTORIZACIÓN Y


CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”
98

2) Estrada Cordero, Hugo César. Tesis de licenciatura de Administración de


Empresas “El análisis financiero en la concesión de crédito bancario a
empresas industriales”. Escuela de Administración de Empresas.
Universidad Mariano Gálvez. Guatemala 1983.

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CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES BANCARIAS”

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