Posgrado 1

Diploma de Especialización Profesional
Universitario en Infracciones Urbanísticas:

Sanciones Penales y Administrativas
I. LAS INFRACCIONES URBANÍSTICAS:

APROXIMACIÓN GENERAL
Juan Carlos Carbonell Mateu

Catedrático de Derecho penal. Universitat de València.
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho penal. UniversitatJaume I.
Enrique Orts Bereguer.
Catedrático de Derecho penal. Universitat de València.
Elena Mª Górriz Royo
Profesora Titular interina de Derecho penal. Universitat de València.
Javier Guardiola García (coord.)
Profesor de Derecho penal, Universitat de València. Magistrado Suplente.
Juan Antonio Ureña Salcedo
Profesor de Derecho Administrativo. Universitat de València.
Instituto Universitario de Criminología y Ciencias Penales

ISBN: 978-84-9858-093-8
Nº depósito legal: V-1705-2008
© Los autores
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DIPLOMA E.P.U. EN INFRACCIONES URBANÍSTICAS.
MÓDULO I. APROXIMACIÓN GENERAL.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................................ 5
2. ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, URBANISMO Y VIVIENDA: LA DISTRIBUCIÓN DE
COMPETENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ................................... 8
2.1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y LA POSTERIOR LEGISLACIÓN ESTATAL ......................................... 8
2.2.1. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL ......................................................................................................... 8
2.2.2. LOS TÍTULOS COMPETENCIALES EN MANOS DEL ESTADO........................................................................ 10
2.2.3. BREVE REFERENCIA, A MODO DE RECAPITULACIÓN, A LAS PRINCIPALES NORMAS ESTATALES Y A LOS ACTOS
DE EJECUCIÓN QUE REALIZA LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO ....................................................... 13
2.2.3.1. Normas estatales que inciden en la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda ........... 13
2.2.3.2. Actos ejecutivos de la Administración General del Estado .......................................................... 16
2.2. LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EL URBANISMO Y LA
VIVIENDA .......................................................................................................................................................... 18
2.3. LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EL URBANISMO Y LA
VIVIENDA: LA EXISTENCIA DE INTERESES SUPRAMUNICIPALES.......................................................................... 21
2.4. LA INFLUENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO.............. 23
2.4.1. EL CONTRATO PÚBLICO DE OBRAS ........................................................................................................ 25
2.4.2. LOS CONVENIOS CON EMPRESAS MIXTAS ............................................................................................... 26
3. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO SANCIONADOR.................................................... 28
3.1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................................... 28
3.1.1. NOTA PREVIA ....................................................................................................................................... 28
3.1.2. NOCIONES BÁSICAS .............................................................................................................................. 29
3.1.3. EL DERECHO SANCIONADOR ................................................................................................................ 31
3.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL .............................................................................. 33
3.2.1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 33
3.2.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL ......................................................................... 35
3.2.3. PRINCIPIO DE IGUALDAD ..................................................................................................................... 37
3.2.3.1. Principio de igualdad y generalidad de la ley............................................................................... 38
3.2.4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD .................................................................................................................... 38
3.2.4.1. Regulación positiva del principio de legalidad............................................................................. 40
3.2.4.2. Retroactividad e irretroactividad .................................................................................................. 43
3.2.4.2.1. Situaciones........................................................................................................................... 44
3.2.4.2.2. Determinación de la ley penal más favorable ...................................................................... 44
3.2.4.2.3. Alcance de la retroactividad de las leyes penales más favorables........................................ 45
3.2.4.2.4. Ultraactividad de las leyes penales ...................................................................................... 46
3.2.4.2.5. Supuestos especiales ............................................................................................................ 46
3.2.4.2.6. Tiempo de la comisión del delito ......................................................................................... 47
3.2.4.3. El principio de taxatividad ........................................................................................................... 47
3.2.4.4. Leyes penales en blanco............................................................................................................... 48
3.2.4.5.Prohibición de la analogía............................................................................................................. 50
3.2.5. NON BIS IN IDEM .................................................................................................................................. 52
3.2.6. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE EXCESO O PROPORCIONALIDAD ............................................................ 54
3.2.6.1. Necesidad de la pena.................................................................................................................... 59
3.2.6.2. Proporcionalidad en sentido estricto ............................................................................................ 59
3.2.7. PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD ................................................................................................................. 61
3.2.8. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD ............................................................................................................... 62
3.2.9. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ........................................................................................... 67
3.2.10. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN ........................................................................................................ 67
3.2.11. EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS....................................................................................... 68
3.3. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN PUNIBLE .......................................................................................................... 68
3.3.1. CONCEPTO DE DELITO ......................................................................................................................... 69
3.3.2. TIPICIDAD ........................................................................................................................................... 70
3.3.2.1. Bien jurídico protegido ................................................................................................................ 70
3.3.2.2. Sujetos.......................................................................................................................................... 71
3.3.2.2.1. Sujeto activo ........................................................................................................................ 71
3.3.2.2.2. Autoría y participación ........................................................................................................ 71
Pág. 3
3.3.2.2.3. Sujeto pasivo........................................................................................................................ 73

3.3.2.3. Objeto material............................................................................................................................. 73
3.3.2.4. Conducta ...................................................................................................................................... 74
3.3.2.4.1. Modalidades de conducta..................................................................................................... 74
3.3.2.4.2. Ausencia de conducta .......................................................................................................... 75
3.3.2.5. Fases de realización del hecho delictivo ...................................................................................... 76
3.3.2.5.1. Fase interna.......................................................................................................................... 76
3.3.2.5.2. Fase externa ......................................................................................................................... 76
3.3.2.6. Elementos subjetivos.................................................................................................................... 78
3.3.2.7. Relación de causalidad................................................................................................................. 79
3.3.3. ANTIJURIDICIDAD ................................................................................................................................ 79
3.3.3.1. Legítima defensa .......................................................................................................................... 79
3.3.3.2. Estado de necesidad justificante................................................................................................... 81
3.3.3.3. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y cumplimiento de un deber............................. 82
3.3.4. LA CULPABILIDAD ................................................................................................................................ 82
3.3.4.1. La imputabilidad .......................................................................................................................... 82
3.3.4.2. El dolo.......................................................................................................................................... 83
3.3.4.3. La imprudencia ............................................................................................................................ 84
3.3.4.4. Ausencia de formas de culpabilidad: error y caso fortuito ........................................................... 84
3.3.4.4.1. Error..................................................................................................................................... 84
3.3.4.4.2. Caso fortuito ........................................................................................................................ 85
3.3.4.5. Causas de inexigibilidad de otra conducta ................................................................................... 86
3.3.5. LA PUNIBILIDAD .................................................................................................................................. 86
3.4. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO ............................................................................................. 86
3.4.1. CONSECUENCIAS PENALES ................................................................................................................... 86
3.4.2. CONSECUENCIAS CIVILES: RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO ............................................ 87
3.4.3. CONSECUENCIAS ACCESORIAS .............................................................................................................. 87
3.4.4. COSTAS PROCESALES ........................................................................................................................... 87
4. INFRACCIÓN PENAL E INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA............................................................... 88
4.1. BASES CONSTITUCIONALES SOBRE LA NATURALEZA DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA Y
LA PENAL. ......................................................................................................................................................... 88
4.2. EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA DE LOS ILÍCITOS PENALES Y ADMINISTRATIVOS................................... 90
4.3. LA TESIS CUANTITATIVA Y SU APLICACIÓN A LOS DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. ...... 93
4.4. INSTRUMENTOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN CASOS DE SOLAPAMIENTO NORMATIVO ENTRE
INFRACCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS................................................................................................... 94
5. ALGUNAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................................... 99
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1. INTRODUCCIÓN *
El Diploma de especialización profesional universitario en Infracciones
Urbanísticas (Sanciones penales y administrativas) plantea una aproximación a las
infracciones y sanciones en materia urbanística.
Para ello, y antes de adentrarnos en el estudio particularizado de las previsiones
penales referidas a esta materia y de las infracciones y sanciones previstas en la
normativa administrativa al respecto, resulta conveniente sentar ciertas bases previas, a
lo que se dedica este primer volumen introductorio.
Son tres los extremos de los que nos ocuparemos en este estudio preliminar: la
distribución de competencias en relación a la normativa urbanística, los principios
informadores del Derecho sancionador, y los problemas de concurrencia entre sanciones
penales y administrativas.
a) Las competencias normativas
No es preciso encarecer aquí la importancia de la regulación urbanística para
garantizar el respeto al interés común y a los derechos de los ciudadanos: la ordenación
del territorio implica no sólo importantes sectores económicos –extremo que nadie
discute–, sino además la sostenibilidad ecológica y la calidad de vida en el territorio. No
puede extrañar, pues, que se trate de un ámbito fuertemente intervenido en el que la
iniciativa privada se ve sujeta a importantes condicionantes. El abanico normativo
destinado a esta materia es, pues, notable; e implica diferentes instancias normativas
(europea, estatal, autonómica, local).
El primer extremo que requerirá nuestra atención, pues, será establecer el mapa
de competencias normativas en relación a cuestiones urbanísticas; esclarecer, en
definitiva, a qué instancia normativa corresponde la competencia para regular las
materias cuya incidencia en la ordenación del territorio determina ese ámbito de
regulación cuya infracción acabará dando lugar, como tendremos ocasión de ver con
detenimiento, a sanciones penales o administrativas.
b) Los principios informadores del Derecho sancionador
El Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador son dos expresiones
diferentes de un mismo poder punitivo; y comparten, pues, con ciertos matices,
principios comunes, como se cuidó de subrayar la Sentencia del Tribunal Constitucional
18/1981, de 8 de junio.
Esta Sentencia se ocupa en su Fundamento de Derecho segundo “de la medida en
que se entiendan o no aplicables a la Administración, en materia sancionadora, los
principios establecidos en el artículo 24 de la Constitución”; y afirma:
“A tal efecto debe partirse de que el mencionado precepto contempla de forma
directa e inmediata, como indica su propio tenor literal, el derecho a la tutela efectiva de los
jueces y tribunales y a determinadas garantías de tipo procesal, con especial referencia al
orden penal, sin aludir de forma expresa al ejercicio de la potestad sancionadora por la
Administración. Por ello es necesario determinar su ámbito, teniendo en cuenta que la
Constitución incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación
finalista de la Norma Fundamental.
*
Javier Guardiola García, Prof. de Derecho penal de la U.V. y Magistrado suplente.
Pág. 5
Para llevar a cabo dicha interpretación, ha de recordarse que los principios

inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho
administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo
del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (artículo 25, principio de legalidad) y
una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SS 29 septiembre, 4 y 10
noviembre 1980, Sala 4ª, entre las más recientes), hasta el punto de que un mismo bien
jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso
con el límite que establece el propio artículo 25.3, al señalar que la Administración Civil no
podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. Debe
añadirse que junto a las diferencias apuntadas en la aplicación de los principios inspiradores
existen otras de carácter formal en orden a la calificación (delito o falta, o infracción
administrativa), la competencia y el procedimiento (penal o administrativo con posterior
recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa); ello, además del límite ya señalado
respecto al contenido de las sanciones administrativas.
Las consideraciones expuestas en relación al ordenamiento punitivo, y la
interpretación finalista de la Norma Fundamental, nos lleva a la idea de que los principios
esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución Española en materia de
procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la
medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del
precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución Española. No
se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el
alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional.”
Pues bien, estos principios constitucionales, que tienen carácter informador de
las disciplinas correspondientes (Derecho penal y Derecho administrativo sancionador),
tienen al tiempo un importante papel limitador de las expresiones de la potestad punitiva
de las que vamos a ocuparnos. La razón es sencilla: el recurso al castigo supone una
importantísima restricción de la libertad de los ciudadanos, libertad que el artículo
primero de la Constitución Española proclama valor superior de nuestro ordenamiento
jurídico; en consecuencia, los principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico
(recogidos en la misma Constitución) impondrán serios límites para garantizar que esta
restricción de la libertad sea sólo un último recurso al que no se acuda si existen
alternativas menos gravosas para la libertad de la ciudadanía.
Comprender el sentido y alcance de estos principios constitucionales del
Derecho sancionador, su proyección en materia penal y (con los matices pertinentes) en
materia de Derecho administrativo sancionador, así como las consecuencias de esta
asunción en la determinación de los presupuestos de la imposición de una sanción penal
o administrativa, resulta pues imprescindible. Sólo así podremos comprender
adecuadamente la regulación penal y administrativa-sancionadora en esta materia, y
sólo así podremos detectar, en su caso, supuestos en los que la intervención punitiva no
se ajuste a los imperativos constitucionales y resulte, pues, inadmisible.
A estas cuestiones se destina el apartado tercero del presente volumen.
c) La concurrencia entre previsiones penales y administrativas sancionadoras
Si, como se ha dicho, la sanción penal y la administrativa son expresiones
diferentes de un mismo poder punitivo, es preciso plantear cómo habrá de resolverse la
eventual –y, en la materia que nos ocupa, frecuente– concurrencia entre infracciones
administrativas e ilícitos penales en referencia a un mismo supuesto. Será preciso, pues,
esclarecer los términos de las relaciones entre estos tipos de ilícitos y las respectivas
potestades de las cuales derivan.
¿Pueden configurarse infracciones y sanciones tanto penales como
administrativas dirigidas a proteger el mismo bien jurídico (la ordenación del
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territorio)? ¿Qué diferencias existen entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, con
carácter general, y en qué medida es esta diferenciación trascendente en materia
urbanística? ¿Qué diferencias hay entre el poder punitivo del Estado y la potestad
administrativa sancionadora? ¿Si un solo hecho puede integrar tanto un tipo penal como
el presupuesto de una infracción administrativa, debe dar lugar a una sanción penal y a
una administrativa cumulativas (es decir, resulta esto compatible con los principios
constitucionales que prohíben la duplicidad del castigo con un mismo fundamento), o
debe resolverse de otro modo esta sucesión o solapamiento de infracciones y sanciones?
A resolver estos extremos (aplicando al efecto los principios del Derecho
sancionador cuyo estudio se propone en el epígrafe precedente) se dedica el apartado
cuarto del presente volumen.
El estudio que ahora se propone, pues, sienta una base previa imprescindible
para poder desarrollar el objeto de este curso; conviene, pues, atender cuidadosamente
al mismo, considerando que se proponen aquí las herramientas necesarias para poder
comprender adecuadamente la materia concreta a cuya exposición se dedicará el grueso
de los materiales docentes.
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2. ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, URBANISMO

Y VIVIENDA: LA DISTRIBUCIÓN DE
COMPETENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS *
La distribución de competencias en relación con la ordenación del territorio, el
urbanismo y la vivienda es uno de los problemas jurídicos sobre los que más se ha
discutido en los últimos años. Antes de entrar de lleno en esa interesante cuestión debe
recordarse, siquiera sea brevemente, que las primeras normas referidas al urbanismo
aparecieron en nuestro Estado, en la segunda mitad del siglo XIX, “como reacción
frente a los problemas higiénicos y sociales de algunas grandes ciudades” (LÓPEZ
RAMÓN).
En dicho siglo se aprobaron, entre otras, las leyes sobre expropiación forzosa de
1836 y 1879. Con esta última ley de 10 de enero de 1879, como ha recordado el
Profesor MUÑOZ MACHADO, comienza la desvinculación definitiva entre la
expropiación y la obra pública (aplicándose, por ejemplo, en la reforma interior de las
poblaciones). Otras normas importantes aprobadas en el siglo XIX son, por supuesto, la
Ley de Ensanche de Poblaciones, de 29 de junio de 1864, o la Ley de Saneamiento y
Reforma Interior de Grandes Poblaciones, de 18 de marzo de 1895. La primera norma
estatal que ofreció un tratamiento completo del urbanismo, más allá de los precedentes
del siglo XIX y de la Ley de Ordenación de Solares de 1945, fue la Ley sobre Régimen
del Suelo y Ordenación Urbana, de 12 de mayo de 1956.
Dicho en los términos de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de
mayo, de Suelo: “la historia del Derecho urbanístico español contemporáneo se forjó
en la segunda mitad del siglo XIX, en un contexto socio-económico de industrialización
y urbanización, en torno a dos grandes tipos de operaciones urbanísticas: el ensanche y
la reforma interior, la creación de nueva ciudad y el saneamiento y la reforma de la
existente. Dicha historia cristalizó a mediados del siglo XX con la primera ley completa
en la materia, de la que sigue siendo tributaria nuestra tradición posterior”.
La Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956, que sería
completada, entre otras normas, por la Ley de Valoraciones, de 21 de julio de 1962, fue
modificada por la Ley de Reforma de la Ley del Suelo, de 2 de mayo de 1975, dando
lugar al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, y a los Reglamentos
de Desarrollo de 1978 (el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba
el Reglamento de Planeamiento, el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que
se aprueba el Reglamento de Gestión, y el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por
el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística).
2.1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y LA POSTERIOR
LEGISLACIÓN ESTATAL
2.2.1. L A R E G U L A C I ÓN C ON S T I T U C I O N A L
La Norma Fundamental de 1978, es bien sabido, permitió la creación de

Comunidades Autónomas y estableció, en sus artículos 148 y 149, la distribución de
competencias entre éstas y el Estado. Al margen de destacar que en dicha norma no se
*
Juan Antonio Ureña Salcedo. Profesor de Derecho Administrativo de la U.V.
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encuentra referencia alguna a las competencias de municipios y provincias (entidades

respecto de las que se limita a reconocer su autonomía en sus artículos 140 y 141),
conviene subrayar que esta distribución constitucional de competencias entre el Estado
y las Comunidades Autónomas sigue siendo, más de veinticinco años después de
aprobada la Constitución, una cuestión muy problemática, que no está, pese a la
importante labor desarrollada por el Tribunal Constitucional, ni mucho menos cerrada
(como se ha puesto de manifiesto, una vez más, con las últimas modificaciones de
algunos Estatutos de Autonomía).
En relación con la materia concreta que nos ocupa el artículo 148.1.3 reconoce
expresamente que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en
relación con la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda. Esta solución,
como señaló el Profesor MUÑOZ MACHADO, ya se apuntaba en la fase de las
preautonomías. Ahora, sin embargo, no interesa tanto eso como destacar que la claridad
de la declaración constitucional, que abría la puerta a una regulación autonómica
distinta a la estatal, no impidió que el Estado, aunque el artículo 149 no contenga
reserva específica de competencias a su favor en esta materia, aprobase una nueva Ley
del Suelo en 1990, que sería refundida en 1992. Nos referimos, claro está, a la Ley
8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo,
y al Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprobó el Texto
Refundido de la Ley del Suelo.
Algunos Gobiernos autonómicos impugnaron ante el Tribunal Constitucional
estas normas estatales (tanto la Ley 8/1990 como el Texto Refundido de 1992).
Entendían que el Estado había vulnerado la distribución constitucional de competencias.
La citada impugnación de la normativa estatal se acompañó de la aprobación en algunas
Comunidades Autónomas de sus propias normas urbanísticas. Un buen ejemplo de lo
que viene diciéndose lo constituye la aprobación en la Comunidad valenciana de la Ley
6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística, que en algunas cuestiones, como la
flexibilidad del planeamiento o la mayor agilidad en la gestión urbanística con la
aparición de la figura del Agente Urbanizador, se apartaba radicalmente del modelo
estatal tradicional. El nacimiento de este nuevo enfoque se anunciaba en la propia Ley
valenciana, que se refería expresamente a “una visión nueva y soluciones diferentes”, y
se advirtió por la doctrina que destacó que la LRAU suponía “no ya un cambio de
orientación, sino el alumbramiento de un nuevo modo de entender la gestión urbana”
(ROMERO SAURA, LORENTE TALLADA).
El Tribunal Constitucional, nótese bien que algunos años después de la entrada
en vigor de determinadas normas autonómicas, en la conocida Sentencia 61/1997, de 22
de marzo, declaró inconstitucional y nulo prácticamente la totalidad del Texto
Refundido estatal de 1992. Dijo, como ya había hecho en la Sentencia 118/1996 sobre
la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, que el Estado no podía aprobar, si
no tenía un título específico para ello, normas sobre la ordenación del territorio, el
urbanismo y la vivienda. Ni tan siquiera podía hacerlo con carácter meramente
supletorio. La declaración de inconstitucionalidad de la disposición derogatoria de la
normativa preconstitucional produjo, entre otras muchas cosas, un fenómeno curioso: la
“reviviscencia” con carácter supletorio de la normativa estatal de 1976 y sus
Reglamentos de desarrollo de 1978, cuya derogación fue declarada inconstitucional.
Esta Sentencia, que lógicamente mereció la atención de todos los especialistas,
aunque declaró la inconstitucionalidad de la mayoría de preceptos del Texto Refundido
de 1992, también reconoció la constitucionalidad de algunos otros y, lo que es más
Pág. 9
importante, admitió que el Estado podía aprobar normas que incidiesen en la ordenación
del territorio, el urbanismo y la vivienda siempre, eso sí, que tuviesen amparo
constitucional en algún título competencial. No debe extrañar, por tanto, que, tras la
Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, fuese aprobada la Ley 6/1998, de 13 de
abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (sobre la que se manifestó el Alto
Tribunal en la Sentencia 164/2001, de 11 de julio). En esta última resolución se insistió
en que las Comunidades Autónomas “son titulares, en exclusiva, de las competencias
sobre urbanismo. La competencia legislativa sobre urbanismo permite a las
Comunidades Autónomas fijar sus propias políticas de ordenación de la ciudad, y
servirse para ello de las técnicas jurídicas que consideren más adecuadas”.
La Ley 6/1998 fue derogada por la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, frente
a la que ya se han interpuesto recursos de inconstitucionalidad por parte de algunos
Gobiernos autonómicos y de algunos Diputados del Grupo Parlamentario Popular del
Congreso (véase el BOE de 8 de octubre de 2007).
En conclusión, puede que sea cierto que en los últimos años, como se dice en la
Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, “el Estado ha legislado de una manera un
tanto accidentada, en parte forzado por las circunstancias, pues lo ha hecho a caballo
de sucesivos fallos constitucionales. Así, desde que en 1992 se promulgara el último
Texto Refundido Estatal de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, se
han sucedido seis reformas o innovaciones de diverso calado, además de las dos
operaciones de legislación negativa en sendas Constitucionales, las número 61/1997 y
164/2001. No puede decirse que tan atropellada evolución –ocho innovaciones en doce
años- constituya el marco idóneo en el que las Comunidades Autónomas han de ejercer
sus propias competencias legislativas sobre ordenación del territorio, urbanismo y
vivienda”.
Las dos Sentencias citadas de los años 1997 y 2001 no han sido las únicas, de
perogrullo es decirlo, en las que el Alto Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse
sobre las competencias estatales, autonómicas y municipales en la materia. Baste para
ponerlo de manifiesto con citar las Sentencias 56/1986, de 13 de mayo; 213/1988, de 11
de noviembre; 46/1992, de 2 de abril; 11/1999, de 11 de febrero; 159/2001, de 5 de
julio; 178/2004, de 21 de octubre; 365/2006, de 21 de diciembre, en relación con
diversos artículos de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 2/1998, de 4 de junio,
de ordenación del territorio y de la actuación urbanística; o la Sentencia 14/2007, de 18
de enero, sobre valoración del suelo en la legislación del País Vasco). No es este el
lugar, sin embargo, para un análisis detallado de toda esta doctrina. Es preferible
centrarse, como anunciábamos unas líneas más atrás, en los títulos competenciales de
los que puede valerse el Estado para aprobar normas, o realizar actos ejecutivos, que
incidan en la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda.
2.2.2. L OS T Í T U L OS C OM PE T E N C I A L E S E N M A N OS D E L ESTADO
Es claro que el Estado tiene en la Norma Fundamental títulos competenciales

que le permiten aprobar normas que inciden en la ordenación del territorio, el urbanismo
y la vivienda. También, por supuesto, que existen títulos que amparan la realización de
determinados actos de ejecución por parte de la Administración General del Estado. La
explicación es bien sencilla. Aunque la Constitución se refiera a las “materias” casi
como compartimentos estancos, como ocurre en el artículo 148.1.3 con la ordenación
del territorio, el urbanismo y la vivienda, en la práctica la división por “materias” no es
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tan sencilla. Teniendo en cuenta esta realidad pasamos al análisis de algunos de los
títulos en manos del Estado:
1).- El artículo 149.1.1ª CE, “la regulación de las condiciones básicas que
garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales”.
Corresponde al Estado, según se deduce de lo dispuesto en este artículo
constitucional, entre otras cosas, la regulación de las condiciones básicas que garanticen
la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad. Este título, que no ampara la
imposición de técnicas o instrumentos urbanísticos concretos a las Comunidades
Autónomas, puede relacionarse con relativa sencillez con el estatuto de la propiedad,
con los derechos y deberes de los propietarios del suelo, o con el principio de
equidistribución de beneficios y cargas.
2).- El artículo 149. 1. 18ª CE, que dice que el Estado tiene competencia
exclusiva para aprobar “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas
y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los
administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo
común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las
Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica
sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas
las Administraciones públicas”.
Es de titularidad estatal, pues, la competencia para aprobar las bases del régimen
jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, la
responsabilidad patrimonial y la expropiación forzosa. Piénsese ahora, por ejemplo, en
los procedimientos administrativos para la aprobación de instrumentos de planeamiento,
en las normas sobre valoraciones, en la responsabilidad por cambio de planeamiento, o
en la suspensión de licencias. La competencia del Estado para aprobar el procedimiento
administrativo común (artículo 149.1.18 CE), como puede leerse en la Exposición de
Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, no puede hacer olvidar que “los
procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación y de ejecución
urbanísticas tienen una trascendencia capital, que desborda con mucho el plano
estrictamente sectorial, por su incidencia en el crecimiento económico, en la protección
del medio ambiente y en la calidad de la vida. Por ello, la Ley asegura unos estándares
mínimos de transparencia, de participación ciudadana real y no meramente formal, y
de evaluación y seguimiento de los efectos que tienen los planes sobre la economía y el
medio ambiente”.
3).- El artículo 149.1.23 CE, que dice que es competencia del Estado la
“legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades
de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. La
legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias”.
La aprobación de la legislación básica de medio ambiente corresponde al Estado.

Este es, sin duda, un título competencial que, si así puede decirse, cobra cada día mayor
importancia. Conviene recordar, no obstante, que, como dice el Profesor MENÉNDEZ
REXACH, la competencia estatal prevista en este artículo 149.1.23 no fue examinada con
carácter general en la STC 61/1997. Y ello porque “aunque no se dijera de forma
explícita, la invocación de ese precepto en la Ley 8/1990 y el Texto Refundido de 1992
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tenía un alcance limitado a los pocos preceptos de carácter básico dedicados a la

regulación del suelo no urbanizable”.
En la actualidad, sin embargo, el suelo, como dice el Profesor VAQUER
CABALLERÍA, “es un recurso natural tan esencial como el agua o el aire. Es, además, un
recurso escaso (…) y no renovable (la transformación urbanística es difícilmente
reversible), cuya urbanización se ha acelerado sensiblemente en España en las últimas
décadas. Y ello por no mencionar los efectos que su uso tiene sobre los otros recursos:
la alteración de ecosistemas, los consumos de agua que demandan los nuevos
desarrollos urbanos, el efecto sellado que tiene la urbanización del suelo sobre el ciclo
del agua, la contaminación del aire que genera el transporte urbano y metropolitano,
etc”. Es por ello que este autor defiende que deberá tenerse en cuenta no sólo “la
jurisprudencia constitucional pronunciada hasta ahora sobre suelo, sino también la más
amplia –y, en lo que aquí importa, más progresiva y moderna- dictada sobre medio
ambiente”. En este sentido el artículo 1 de la Ley 8/2007, de Suelo, que anuncia el
objeto de la norma, dice que “esta ley regula las condiciones básicas que garantizan la
igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales relacionados con el suelo en todo el territorio estatal. Asimismo,
establece las bases económicas y medioambientales de su régimen jurídico, su
valoración y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en la
materia”. El artículo 2, bajo la rúbrica de principio de desarrollo territorial y urbano
sostenible, cita expresamente el “desarrollo sostenible”, el “uso racional de los
recursos naturales”, o “la protección del medio ambiente”.
4).- De acuerdo con el artículo 149.1.8 CE corresponde al Estado la competencia
para aprobar la “legislación civil”. Se trata de un título competencial muy importante en
relación, por ejemplo, con todos los actos relacionados con la inscripción en el Registro
de la Propiedad. El Tribunal Constitucional, como se hizo constar en el Real Decreto
1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al
Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de
la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, admitió la constitucionalidad de los
preceptos que la Ley de 1990 y el Texto Refundido de 1992 destinaban al Registro de la
Propiedad, por ser competencia exclusiva del Estado, conforme al citado artículo
149.1.8 CE.
5).- El artículo 149.1.13ª dice que corresponde al Estado la competencia para
aprobar las “bases y coordinación de la planificación general de la actividad
económica”. La competencia sobre la planificación general de la actividad económica,
como dijo el Alto Tribunal, entre otras muchas en la Sentencia 235/1999, de 16 de
diciembre, no queda desplazado por la existencia de reglas competenciales específicas.
En la medida en que el suelo y demás recursos, como sostuvieron PAREJO
ALFONSO y BLANC CLAVERO, “son medios de la economía, la organización de su
utilización es también y simultáneamente ordenación de la economía”. En el mismo
sentido el Profesor VAQUER CABALLERÍA nos ha recordado recientemente que “el suelo
es un recurso económico”. El artículo 149.1.13 es un título competencial, pues, que
también permite que el Estado intervenga en la ordenación del territorio, el urbanismo y
la vivienda (piénsese, v. gr., en el mercado del suelo, en los Patrimonios municipales
del suelo, etcétera).
6).- Otro título competencial que debe tenerse en cuenta en este Diploma es,
lógicamente, el establecido en el artículo 149.1.6ª CE, que reconoce al Estado la
competencia para aprobar la legislación penal y penitenciaria. Téngase en cuenta, sin
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perjuicio de que se estudie con más detalle en otros módulos de este Diploma, que el
artículo 274 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, todavía vigente, además,
establece que “cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan
por infracción urbanística aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio
hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo
pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las
responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores,
absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad
judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción
administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación
anterior a la comisión de la infracción”.
Tendremos ocasión de comprobar que también otros títulos constitucionales,
fuesen o no analizados en la STC 61/1997, acaban incidiendo en “la materia”
ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. Así, por ejemplo, el artículo 149.1. 20
(en relación con los puertos y aeropuertos de interés general), el artículo 149.1.21 (que
se refiere a los “ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio
de más de una Comunidad Autónoma”), el artículo 149.1.22 (“la legislación,
ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas
discurran por más de una Comunidad Autónoma, y la autorización de las instalaciones
eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de
energía salga de su ámbito territorial”), o el artículo 149.1.28 (defensa del patrimonio
cultural).
2.2.3. B R E V E R E FE R E N C I A , A M OD O D E R E C A PI T U L A C I ÓN , A L A S
PR I N C I P A L E S N OR M A S E S T A T A L E S Y A L O S A C T O S D E E J E C U C I Ó N QU E
R E A L I ZA L A A D M I N I S T R A C I Ó N G E N E R A L D E L E S T A D O
2.2.3.1. Normas estatales que inciden en la ordenación del territorio, el urbanismo y

la vivienda
Es claro que la norma estatal más directamente relacionada con la ordenación
del territorio, el urbanismo y la vivienda, es, en la actualidad, la Ley 8/2007, de 28 de
mayo, de Suelo. Esta norma se ha aprobado, lógicamente, teniendo en cuenta la mayoría
de títulos competenciales analizados en el anterior epígrafe. De acuerdo con su
disposición final primera:
“1. Tienen el carácter de condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales
y, en su caso, de bases del régimen de las Administraciones Públicas, de la
planificación general de la actividad económica y de protección del medio
ambiente, dictadas en ejercicio de las competencias reservadas al legislador
general en el artículo 149.1.1ª, 13ª, 18ª y 23ª de la Constitución, los artículos 1,
2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, apartados 1, 2, 3 y 5, 12, 13, 14, 15, 16, 31, apartado
3, las disposiciones adicionales primera y sexta, apartados 1 y 2, y las
disposiciones transitorias primera, segunda y cuarta.
2. Los artículos 33 y 34, apartados 1 y 2, tienen el carácter de bases de la
planificación general de la actividad económica dictadas en ejercicio de la
competencia reservada al legislador estatal en el artículo 149.1.13ª de la
Constitución, sin perjuicio de las competencias exclusivas sobre suelo y
urbanismo que tengan atribuidas las Comunidades Autónomas.
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3. Tienen el carácter de disposiciones establecidas en ejercicio de la

competencia reservada al legislador estatal por el artículo 149.1.4ª, 8ª y 18ª
sobre defensa, legislación civil, expropiación forzosa y sistema de
responsabilidad de las Administraciones Públicas, los artículos 11, apartado 4,
17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, apartados 1 y 2, 32, 34,
apartados 3 y 4, 35 y 36, las disposiciones adicionales segunda, quinta, sexta,
apartado 3, y séptima y la disposición transitoria tercera.
4. El contenido normativo íntegro de esta Ley es de aplicación directa en los
territorios de las Ciudades de Ceuta y Melilla, con las siguientes precisiones:
a) La potestad que la letra b) del artículo 10 reconoce a la Ley para reducir el
porcentaje de reserva de vivienda sometida a algún régimen de protección
pública y la de determinar los posibles destinos del patrimonio público del
suelo, de entre los previstos en el apartado 1 del artículo 34, podrán ser
ejercidas directamente en el plan general.
b) El porcentaje a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 16 será el
del quince por ciento, que el plan general podrá incrementar motivada y
proporcionadamente hasta el veinte por ciento en las actuaciones o ámbitos en
los que el valor de los solares resultantes o de su incremento, en su caso, sea
sensiblemente superior al medio de los incluidos en su misma clase de suelo.
5. Lo dispuesto en esta Ley se aplicará sin perjuicio de los regímenes civiles,
forales o especiales, allí donde existen”.
Interesa hacer especial hincapié en la existencia de un título competencial que,
como se apuntaba antes, parece que adquiere cada vez mayor importancia: la
competencia para aprobar las bases de la legislación de medio ambiente. Otra de las
tendencias del Derecho público de nuestro tiempo, la participación ciudadana, también
está muy presente en la nueva Ley 8/2007. Tampoco esto debe extrañar si se tiene en
cuenta que en el artículo 9.2 CE se dice que “corresponde a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social”.
No podemos detenernos aquí, se entenderá fácilmente, en todas las cuestiones
relacionadas con la participación ciudadana, con la labor que desarrollan en nuestros
días determinadas organizaciones (por ejemplo las ecologistas), con la información
pública, la audiencia de los interesados o, en general, con la transparencia
administrativa. Baste con destacar sucintamente que ya hace algún tiempo que el
Profesor MUÑOZ MACHADO advirtió que “las decisiones administrativas, apoyadas hasta
ahora en la cobertura inapelable de la Ley, van a precisar de legitimación en el
asentimiento directo de los ciudadanos destinatarios de las mismas”. Pese a no poder
entrar en el fondo, en nuestra opinión, resulta interesante destacar algunas referencias
legales:
A.- El artículo 3.2.c) de la Ley 8/2007 exige que la legislación sobre la
ordenación territorial y urbanística garantice “el derecho a la información de los
ciudadanos y de las entidades representativas de los intereses afectados por los
procesos urbanísticos, así como la participación ciudadana en la ordenación y gestión
urbanísticas”.
Pág. 14
B.- El artículo 4 de la Ley de Suelo, bajo la rúbrica de derechos del ciudadano,

dice que todos los ciudadanos tienen derecho a:
a) Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al
principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido
u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos
admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados.
b) Acceder, en condiciones no discriminatorias y de accesibilidad universal, a la
utilización de las dotaciones públicas y los equipamientos colectivos abiertos al uso
público, de acuerdo con la legislación reguladora de la actividad de que se trate.
c) Acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la
ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así
como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos
adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.
d) Ser informados por la Administración competente, de forma completa, por escrito y
en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca
determinada, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.
e) Participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de
cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución
urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones,
observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración
una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de
dicha Administración y del procedimiento de que se trate.
f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación
territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de
evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su
ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.
En relación con la acción pública, al margen del artículo 304 del Texto
Refundido de la Ley del Suelo de 1992, también debe verse el artículo 22 de la Ley
27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información,
de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.
C.- Al trámite de información pública se refiere el artículo 11, que en su
apartado 3 exige que las Administraciones públicas competentes impulsen la publicidad
telemática del contenido de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en
vigor, así como del anuncio de su sometimiento a información pública. La disposición
adicional novena de esta misma Ley 8/2007 modifica la LRBRL para añadir un artículo
70 ter donde se dice expresamente que “las Administraciones públicas con
competencias en la materia, publicarán por medios telemáticos, el contenido
actualizado de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor, del
anuncio de su sometimiento a información pública y de cualesquiera actos de
tramitación que sean relevantes para su aprobación o alteración”. La disposición
adicional séptima de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana, menciona la difusión en
Internet, mientras que su artículo 6 se refiere a la “participación de los particulares”, y el
artículo 7 a la acción pública.
En la Ley 8/2007, sea como fuere, pueden encontrarse preceptos sobre las
situaciones básicas del suelo (rural o urbanizado), valoraciones, expropiación forzosa y
Pág. 15
responsabilidad patrimonial, venta y sustitución forzosas, patrimonios públicos de

suelo, el derecho de superficie, o la reserva de suelo para vivienda protegida.
La Ley estatal de Suelo no es, en ningún caso, la única norma legal estatal
aplicable en la materia que nos ocupa. No debe olvidarse la existencia de, entre otras,
las siguientes normas: la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de
la Marina Mercante; la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; la Ley 25/1988, de 29 de
julio, de Carreteras; la Ley de Aguas, Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio,
por el que se aprueba su Texto Refundido; la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Públicas, modificada precisamente por la
disposición adicional cuarta de la Ley 8/2007, en relación con la “gestión de suelos del
patrimonio del Estado”; la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, cuyo artículo
50 se refiere, como la disposición adicional sexta de la Ley 8/2007, a los “suelos
forestales incendiados”, “al mantenimiento y restauración del carácter forestal de los
terrenos incendiados”; la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico, que,
como dijo la Profesora BARRERO RODRÍGUEZ, “incorpora el planeamiento urbanístico al
elenco de técnicas que arbitra al servicio de la protección de los bienes que constituyen
su objeto en la que, con toda justicia, ha sido considerada una de sus aportaciones más
importantes al Derecho en esta materia, en la medida en que con ella viene a ponerse
fin, aunque sobre ello habría mucho que discutir, a la denunciada falta de conexión
existente entre la legislación sobre los bienes culturales y el ordenamiento urbanístico”.
La Ley 16/1985, no se olvide, contiene una importante regulación del planeamiento de
protección de los conjuntos históricos. Existe una clara conexión entre la legislación
sobre los bienes culturales y el ordenamiento urbanístico, e importantes discusiones
sobre la ordenación urbanística de los conjuntos históricos. En relación con el
patrimonio histórico-artístico debe recordarse, sobre la distribución constitucional de
competencias, la STC 17/1991, de 31 de enero
Otras normas estatales son la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de
los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres; la Ley 16/2002, de 1 de julio, de
prevención y control integrados de la contaminación, el Real Decreto Legislativo
1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación del Impacto Ambiental, la Ley 9/2006, de 28
de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el
medio ambiente; la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de
acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de
medio ambiente; la Ley de responsabilidad medioambiental, o la Ley 5/2007, de 3 de
abril, de Parques Nacionales. Muchas de estas normas estatales sobre el medio
ambiente, sigue siendo necesario subrayarlo, tienen su origen en las normas europeas.
Incluso una ley tan aparentemente alejada de la ordenación del territorio y el
urbanismo como la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, se refiere a esta materia al exigir en su artículo 31 que en el diseño
de la ciudad, definición y ejecución del planeamiento se tenga en cuenta la perspectiva
de género.
2.2.3.2. Actos ejecutivos de la Administración General del Estado
La Administración General del Estado, no se olvide, es la competente para
ejercer las potestades de ordenación urbanística en Ceuta y Melilla. De acuerdo con la
Disposición adicional tercera de la Ley estatal del Suelo “Las Ciudades de Ceuta y
Melilla ejercerán sus potestades normativas reglamentarias dentro del marco de esta
Ley y de las que el Estado promulgue al efecto.
Pág. 16
En todo caso, corresponderá a la Administración General del Estado la

aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de estas Ciudades y de
sus revisiones, así como de sus modificaciones que afecten a las determinaciones de
carácter general, a los elementos fundamentales de la estructura general y orgánica del
territorio o a las determinaciones a que se refiere el apartado tercero de la disposición
final primera de esta Ley.
La aprobación definitiva de los Planes Parciales y Especiales, y de sus
modificaciones o revisiones, así como de las modificaciones del Plan General no
comprendidas en el párrafo anterior, corresponderá a los órganos competentes de las
Ciudades de Ceuta y Melilla, previo informe preceptivo de la Administración General
del Estado, el cual será vinculante en lo relativo a cuestiones de legalidad o a la
afectación a intereses generales de competencia estatal, deberá emitirse en el plazo de
tres meses y se entenderá favorable si no se emitiera en dicho plazo”.
La Administración del Estado, sin perjuicio de las competencias en relación con
la ordenación urbanística de Ceuta y Melilla, en algunas actuaciones urbanísticas
necesariamente debe emitir informe con carácter preceptivo. Piénsese, por ejemplo, en
una actuación urbanística que pudiese afectar a un puerto de interés general de
titularidad estatal, en la emisión de informes por las Confederaciones hidrográficas, etc.
A esta intervención se refiere el artículo 15 de la Ley 8/2007, que dice
expresamente que “en la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de
actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes,
cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni
deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su
legislación reguladora:
a) El de la Administración Hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos
necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del
dominio público hidráulico.
b) El de la Administración de costas sobre el deslinde y la protección del dominio
público marítimo-terrestre, en su caso.
c) Los de las Administraciones competentes en materia de carreteras y demás
infraestructuras afectadas, acerca de dicha afección y del impacto de la
actuación sobre la capacidad de servicio de tales infraestructuras.
Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el
contenido de la memoria ambiental, que sólo podrá disentir de ellos de forma
expresamente motivada”.
No entramos aquí, al menos de momento, en el carácter “determinante” de los
informes. Basta con notar que para los bienes afectados a la defensa nacional la
disposición adicional segunda de la Ley 8/2007 exige el informe vinculante, que no
determinante, de la Administración General del Estado en determinados casos (en
relación con estas cuestiones también debe verse el artículo 244 TRLS 1992 y la STC
56/1986, de 13 de mayo).
Resulta difícilmente discutible que, pese a la competencia pretendidamente
exclusiva de las Comunidades Autónomas, el Estado conserva competencias normativas
y ejecutivas más que notables en la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda.
Pág. 17
2.2. LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS SOBRE LA

ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EL URBANISMO Y LA
VIVIENDA
A estas alturas de la exposición ya debería estar meridianamente claro que, pese
a que existen títulos competenciales que permiten al Estado la aprobación de normas
que inciden en el urbanismo (como es la citada Ley 8/2007, de Suelo), en teoría son las
Comunidades Autónomas las que ostentan mayores competencias legislativas en este
campo y, en consecuencia, son las que aprueban, para sus respectivos ámbitos
territoriales, las leyes urbanísticas. Así, en la Comunidad Autónoma Valenciana pueden
encontrarse, entre otras, las siguientes normas: la Ley 16/2005, de 30 de diciembre,
Urbanística Valenciana; la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de Suelo no urbanizable; la
Ley 4/2004, de 30 de junio, de Ordenación del Territorio y el Paisaje; la Ley 3/2004, de
30 de junio, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación, la Ley 8/2004,
de 20 de octubre, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana, la Ley 9/2006, de 5 de
diciembre, de campos de golf; el Decreto 67/2006, de 19 de mayo, por el que se aprueba
el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística; el Decreto 162/2007,
por el que se aprueba el Reglamento de los órganos territoriales y urbanísticos de la
Generalitat Valenciana.
También el resto de Comunidades Autónomas, lógicamente, cuentan con su
propia normativa. Pueden verse, entre muchas otras, la Ley de Murcia 1/2001, de 24 de
abril, de Suelo; la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y
Régimen Urbanístico del Suelo; la Ley de Extremadura 15/2001, de 14 de diciembre,
del Suelo y Ordenación Territorial; la Ley de Cataluña 2/2002, de 14 de marzo, o la Ley
18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda; la Ley de Andalucía 7/2002, de
17 de diciembre; la Ley de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación
Urbanística y Protección del Medio Rural, o en esa misma Comunidad Autónoma, el
Decreto 253/2007, de 13 de diciembre, de régimen jurídico del suelo y de las
edificaciones promovidas por el Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo; el Decreto
Legislativo de Asturias 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido
de la Leyes de Ordenación del Territorio y Urbanismo, y un largo etcétera.
No podemos entrar aquí, lógicamente, en el análisis de todas estas normas

autonómicas. Es suficiente con recordar, como se hacía unas líneas más atrás, que
existen Comunidades Autónomas, como es la valenciana, cuyas normas establecen
soluciones radicalmente diferentes a las tradicionalmente existentes en el ámbito estatal.
Por ejemplo, la normativa valenciana consagra una gran flexibilidad en el planeamiento.
La tradicional jerarquía entre planes ni se contemplaba en la LRAU ni en la actual Ley
Urbanística Valenciana. Tal vez por ello la disposición transitoria cuarta de la Ley
8/2007 dice que “Si, trascurrido un año desde la entrada en vigor de esta Ley, la
legislación sobre ordenación territorial y urbanística no estableciera en qué casos el
impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad
de ordenación, esta nueva ordenación o revisión será necesaria cuando la actuación
conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un
incremento superior al 20 por 100 de la población o de la superficie de suelo
urbanizado del municipio o ámbito territorial.
Una última idea conviene retener, máxime cuando estas líneas se encuentran en
un Diploma que se ocupa de las infracciones urbanísticas: las Comunidades Autónomas
Pág. 18
son las competentes para establecer el régimen sancionador en esta materia. Tanto la
doctrina científica como el Tribunal Constitucional1, pese al tenor literal del artículo
149.1.18 CE, están de acuerdo en que la competencia del Estado sobre el procedimiento
administrativo común es una competencia básica. Este procedimiento se regula en una
ley estatal porque es la primera garantía de la posición jurídica de los administrados,
porque “es esencial un tratamiento común de los ciudadanos o administrados ante
cualquier Administración Pública” (COSCULLUELA MONTANER), pero no impide que
tanto el Estado como las Comunidades Autónomas aprueben sus propias normas de
procedimiento en las materias que ostenten competencias sustantivas, como es la
ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda. Tal vez por ello, como nos ha
recordado, entre otros, el Profesor López Ramón, “la disciplina urbanística constituyó
uno de los primeros objetos de atención de las Comunidades Autónomas, desde las
leyes en la materia que aprobaron Cataluña en 1981 y Madrid en 1984. En la actualidad,
la disciplina urbanística se encuentra integrada en las leyes urbanísticas generales”,
aunque, siempre, claro está, que respeten los principios que informan el procedimiento
administrativo en la LRJ-PAC. De hecho, sigue diciendo este mismo Profesor, “el
sistema de la legislación supletoria estatal, contenido en el Texto Refundido de la Ley
del Suelo de 1976 y en el Reglamento de Disciplina Urbanística de 1978, viene
constituyendo el modelo sobre el que actúan los legisladores autonómicos”.
1
En la STC 227/1988, de 29 de noviembre, puede leerse que “el adjetivo «común» que la
Constitución utiliza lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido reservar en
exclusiva al Estado es la determinación de los principios o normas que, por un lado, definen la
estructura general del iter procedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica
de la Administración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia,
los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente
las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento”, y añade posteriormente que “la
Constitución no reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos procedimientos especiales. Antes
bien, hay que entender que ésta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las
Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio
de la Administración. Así lo impone la lógica de la acción administrativa, dado que el procedimiento no
es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si las competencias
sobre el régimen sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente procedimiento hubieran de quedar
separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo caso estas últimas, se llegaría al absurdo
resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la acción administrativa
autonómica mediante la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el
desempeño de los cometidos propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normas de
procedimiento aplicables en cada caso. En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una
materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de las
normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo caso
las reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus
competencias”.
El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 50/1999, de 6 de abril, reconoce que “no puede
compartirse la alegación del Abogado del Estado conforme a la cual toda previsión normativa que incide
en la forma de elaboración de los actos administrativos, en su validez y en su eficacia o en las garantías
de los administrados, debe ser considerada parte del procedimiento administrativo común, pues en tal
caso se incluiría en este título competencial la mayor parte del Derecho Administrativo”, pero apunta
seguidamente que tampoco este Tribunal “ha reducido el alcance de esta materia competencial a la
regulación del procedimiento, entendido en sentido estricto (...) en esta competencia se han incluido
también los principios y normas que «prescriben la forma de elaboración de los actos, los requisitos de
validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos,
incluyendo señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento»
(STC 227/1988)”.
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Esto es, la competencia de las Comunidades Autónomas para establecer las

normas de disciplina urbanística, claro está, no debe hacer olvidar que la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, contiene un Título dedicado a la potestad
sancionadora, donde pueden encontrarse tanto los principios generales de dicha potestad
(legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, etcétera) como
los del procedimiento administrativo sancionador (garantía de procedimiento, medidas
de carácter provisional, etcétera). Esto es, los artículos 127 a 138 de la Ley de
Procedimiento Administrativo Común.
En la Comunidad Autónoma Valenciana la protección de la legalidad urbanística
se encuentra regulada en los artículos 219 y siguientes de la Ley 16/2005. Allí, como
comprobaremos en su momento, se regula la “reacción administrativa ante la actuación
ilegal”, el “carácter inexcusable del ejercicio de la potestad”, la restauración de la
legalidad urbanística, y, por supuesto, todas las infracciones y sanciones urbanísticas.
Las cuestiones que plantea la disciplina urbanística en esta y en otras Comunidades
Autónomas serán analizadas con detalle en otros módulos de este mismo curso. Ahora
es suficiente con tener en cuenta que también aquí pueden entrar en juego diversas
normas administrativas sancionadoras, por lo que el artículo 232.2 de la LUV dice que
“cuando un mismo hecho pueda ser tipificado como infracción en distintas leyes
protectoras del territorio, del urbanismo, de los recursos naturales o del patrimonio
histórico, se aplicará sólo la sanción más severa de las previstas”. Notaremos, en fin,
porque en parte conecta con lo que se aborda en el siguiente epígrafe, que entre las
Administraciones competentes en materia de disciplina urbanística ocupan un lugar
destacado las Administraciones municipales. Así, por ejemplo, el artículo 253 de la Ley
Urbanística Valenciana dice expresamente que “el ejercicio de la potestad
sancionadora regulada en esta Ley corresponde al Municipio con el carácter de
competencia propia, salvo en aquellos supuestos en los que expresamente se establezca
en esta Ley que su ejercicio corresponde a la Comunidad Autónoma en régimen
concurrente o exclusivo. A tal efecto, los municipios están facultados para la
imposición de las sanciones previstas en esta Ley cuya cuantía exceda de los importes
previstos en la legislación de régimen local como límite para la imposición de
sanciones por infracción de ordenanzas municipales.
2. Del mismo modo, y salvo en los que expresamente se prevea que su ejercicio
corresponde a la Comunidad Autónoma en régimen concurrente o exclusivo,
corresponderá al Municipio con el carácter de competencia propia el ejercicio de las
potestades administrativas de protección de la legalidad urbanística.
3. En el ejercicio de sus competencias propias, los Municipios podrán solicitar
la asistencia y colaboración tanto de la Diputación Provincial como de la Consellería
competente en materia de Urbanismo.
4. Para el mejor ejercicio de sus competencias en materia de disciplina
urbanística, y en los términos establecidos en la legislación de régimen local, los
municipios podrán asociarse entre sí y con otras Administraciones constituyendo
mancomunidades o consorcios.
5. La inactividad municipal en el ejercicio de sus competencias propias en
materia de disciplina urbanística, sin perjuicio de las responsabilidades a que pudiera
dar lugar, podrá ser recurrida por los interesados ante los Jueces y Tribunales, en los
términos establecidos en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa”.
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El artículo 254 de la LUV añade que “cuando la Administración autonómica

tuviera conocimiento de que se estén llevando a cabo actuaciones respecto de las
cuales, de conformidad con esta Ley, la adopción de las medidas de disciplina
urbanística corresponde con el carácter de competencia propia al Municipio, lo
comunicará a la Administración municipal para que ésta adopte las medidas legales
que corresponda.
2. Cuando un Municipio mostrara inactividad o negligencia en el ejercicio de
sus competencias propias de protección de la legalidad urbanística y de sanción de las
infracciones urbanísticas, la Consellería competente en materia de urbanismo podrá
asumir la competencia sustitución, en los términos establecidos en el artículo 60 de la
Ley reguladora de las Bases del Régimen Local.
3. Para que proceda la actuación de la Generalitat por sustitución se requerirá
que la infracción de que se trate sea grave y manifiesta y que existan específicos
intereses supralocales afectados”.
2.3. LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES SOBRE LA
ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EL URBANISMO Y LA
VIVIENDA: LA EXISTENCIA DE INTERESES
SUPRAMUNICIPALES
Se apuntaba al comenzar estas líneas que la Administración municipal fue la
primera que intervino en relación con las cuestiones que, valga la expresión, pueden
denominarse urbanísticas. Hasta ahora, sin embargo, nos hemos centrado en la
problemática distribución constitucional de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas y en sus efectos. Parece, pues, llegado el momento de
detenerse en las competencias municipales.
La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local,
establece en su artículo 25 que “el Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en
los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en las
siguientes materias: (…) d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística;
promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas
urbanas y conservación de caminos y vías rurales”, e) Patrimonio histórico-artístico, f)
Protección del medio ambiente (…)”. El artículo 28 de la misma Ley dice que “los
Municipios pueden realizar actividades complementarias de las propias de otras
Administraciones Públicas y, en particular, las relativas a la educación, la cultura, la
promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente”.
Las Leyes autonómicas, lógicamente, reconocen expresamente la competencia
municipal en el urbanismo. El artículo 5 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre,
Urbanística Valenciana, por ejemplo, dice expresamente que “la Generalitat y los
Municipios comparten la responsabilidad de la actividad urbanística según determina
esta Ley. Corresponden a los Municipios, además de las competencias urbanísticas que
la Ley les atribuya, las que no estén expresamente atribuidas a la Generalitat”. Es
competencia municipal, por ejemplo, la aprobación inicial de determinados
instrumentos de planeamiento.
El debate jurídico, que ya hace tiempo que se planteó, es, evidentemente, si el
control que ejerce la correspondiente Comunidad Autónoma en la aprobación definitiva
de estos instrumentos de planeamiento es un control de legalidad o de oportunidad. Ha
habido posiciones doctrinales y jurisprudenciales muy diferentes. Desde la que defendía
Pág. 21
que los controles autonómicos fueran estrictamente de legalidad hasta la que sostiene
que, se quiera o no, la Administración autonómica puede ejercer controles de
oportunidad (por mucho que siempre se haya reconocido que el diseño del modelo de
ciudad ha de ser necesariamente una competencia municipal en gran parte discrecional).
El tenor literal de los preceptos legales y la existencia de intereses
supramunicipales en juego, que cada vez son más evidentes, nos llevan a sostener que,
se diga como se diga, la Administración autonómica ostenta un poder de control muy
importante sobre las decisiones municipales. Piénsese, por ejemplo, que el artículo 63
de la Ley Urbanística Valenciana establece una serie de límites a la potestad de
planeamiento, y que el artículo 85, precisamente en relación con la aprobación
definitiva de planes municipales, dice que la Generalitat valenciana no podrá aprobar
definitivamente los Planes que incurran en infracción de una disposición legal estatal o
autonómica y, en cualquier caso, podrá formular objeciones a la aprobación para
“garantizar la clasificación como suelo no urbanizable de los terrenos que estime
merecedores de ella”, “asegurar que el modelo de crecimiento escogido por el
Municipio respeta el equilibrio urbanístico del territorio”, “coordinar la política
urbanística municipal con las políticas autonómicas de conservación del patrimonio
cultural, de vivienda y de protección del medio ambiente”, etcétera. Parece claro que un
Municipio puede excluir de la urbanización los suelos que considere inadecuados para
el desarrollo urbano, por tener, por ejemplo, valores agrícolas, pero ¿podría la
Comunidad Autónoma negarse a aprobar definitivamente un Plan donde determinados
terrenos, que pudiera sostenerse que tienen valor ecológico, forestal, paisajístico, o
agrícola, se clasifican como urbanizables? Se trata, lógicamente, del clásico debate
sobre el alcance de los conceptos jurídicos indeterminados, cuya concreción, en este
caso, corresponde a la Administración autonómica.
En los últimos tiempos, además, son muchas las normas que recuerdan la
existencia de intereses supramunicipales en el urbanismo, cuya protección, lógicamente,
ha de corresponder a una Administración superior, normalmente la autonómica. Así, por
ejemplo, en la Ley valenciana 4/2004, de 30 de junio, de Ordenación del Territorio y el
Paisaje, se regulan instrumentos de ordenación territorial de carácter supramunicipal (la
Estrategia Territorial de la Comunidad Valenciana, y los Planes de Acción Territorial,
del Paisaje, del Litoral, del Sistema Rural Valenciano, etcétera). Todos estos
instrumentos de ordenación del territorio, como se hace constar en el artículo 3,
“prevalecerán, por su contenido de interés público supramunicipal, a cuantas
disposiciones reglamentarias municipales contradigan a sus determinaciones
normativas”. Esta superioridad, en la que se insiste en otros muchos preceptos de esta
misma Ley, tampoco es ninguna novedad en nuestra legislación urbanística. Llama la
atención, sin embargo, que la norma valenciana establezca con carácter general que “en
caso de discrepancia entre el Consell de la Generalitat y las entidades locales, previo
mutuo conocimiento de las posiciones mantenidas por cada una de las partes,
prevalecerá la decisión del Consell de la Generalitat” (artículo 91.3). Otras
Comunidades Autónomas, es bien sabido, ya han aprobado algunos Planes territoriales,
v. gr, de Ordenación del Litoral.
Al Estado no le ha pasado desapercibida, por supuesto, la importancia que en los
próximos años puede adquirir la ordenación territorial. El Profesor MUÑOZ MACHADO
ya hace algunos años señaló la existencia de competencias estatales sobre obras
públicas, puertos y aeropuertos, carreteras y autopistas, centros de producción de
energía, etcétera. Tal vez por ello en la disposición adicional octava de la Ley 8/2007
Pág. 22
puede leerse que “la Administración General del Estado podrá participar en los
procedimientos de ordenación territorial y urbanística en la forma que determine la
legislación en la materia. Cuando así lo prevea esta legislación, podrán participar
representantes de la Administración General del Estado, designados por ella, en los
órganos colegiados de carácter supramunicipal que tengan atribuidas competencias de
aprobación de instrumentos de ordenación territorial y urbanística”. Conviene
recordar que el Estado puede defender que nadie debe oponerse al ejercicio de sus
competencias, pero no puede imponer criterios de oportunidad acerca de cómo deben
ejercer las suyas los entes dotados de autonomía. Como sigue diciendo el citado
Profesor “la manera más insistentemente recomendada de articular estas competencias
concurrentes es la cooperación, a la que el Tribunal Constitucional apela continuamente
en esta materia. En caso de que no baste tal fórmula, la STC 77/1984 apeló, para
resolver el conflicto, a la competencia prevalerte, que, a juicio reiterado del Tribunal, es
la que sustenta el plan sectorial estatal sobre el plan territorial autonómico (STC
149/1991)”.
2.4. LA INFLUENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN LA
ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO
A nadie debe resultarle extraño que en estas primeras líneas dedicadas a la
distribución de competencias entre las distintas Administraciones públicas en relación
con la ordenación del territorio y el urbanismo haya un epígrafe dedicado a la influencia
del Derecho europeo. En nuestros días es un lugar común señalar la europeización del
Derecho administrativo, la importancia del “ius commune” administrativo europeo,
cuando no la “globalización” en el mundo del Derecho (CHARLES-ALBERT MORAND,
CASSESE, ORIOL MIR PUIGPELAT). En relación con la materia que nos ocupa la asunción
de competencias por la Comunidad Europea, por una instancia supranacional, no puede
ser más evidente. El ejemplo más claro, aunque no el único, es la viva discusión sobre la
aplicación de la normativa europea del contrato de obra pública en el urbanismo.
Tampoco debe olvidarse, antes de entrar en ese asunto, la existencia de documentos
para la reflexión sobre la ordenación del territorio y el urbanismo en Europa como la
Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983 y, por supuesto, la aprobación a
nivel europeo de normas que, como se veía con anterioridad, inciden directamente en el
urbanismo (por ejemplo gran parte de las normas medioambientales).
La aplicación de las normas del contrato público de obras en el urbanismo ha
sido, como apuntábamos unas líneas más arriba, el tema que mayor atención ha
merecido por parte de la doctrina científica y jurisprudencial. Nos servirá de ejemplo,
una vez más, la legislación urbanística valenciana. Muy pronto se apuntó por la doctrina
que si en las obras de urbanización existía obra pública (las calles, las plazas, los paseos
y los parques, según el artículo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que
se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades locales, son bienes de dominio
público de uso público local), la selección del Agente Urbanizador de la LRAU debía
respetar la normativa básica de contratos de las Administraciones públicas, que es, no se
olvide, transposición de la normativa europea de contratos. La selección del
Urbanizador podría requerir la celebración de contrato de obra pública. Incluso la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, mediante Auto de 15 de octubre de 2001, ante la posible infracción por la
LRAU del artículo 149.1.18 CE, planteó cuestión de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional. El Alto Tribunal no entró en el fondo de la cuestión. Inadmitió,
por motivos formales, la cuestión de inconstitucionalidad.
Pág. 23
Entre la doctrina, ante el silencio del Tribunal Constitucional, se apuntó que

podía tratarse de un convenio excluido de la legislación de contratos, o de un contrato
administrativo especial. Sea como fuera lo bien cierto es que la nueva Ley valenciana
introdujo un nuevo sistema de selección del Agente Urbanizador que pretendía salvar
esta posible vulneración de la normativa europea de contratos. No cabe responder aquí a
si se ha conseguido o no salvar esta contradicción de la legislación urbanística
valenciana con el Derecho Comunitario. Basta con remitir, de momento, al Dictamen
motivado de la Comisión Europea de 18 de octubre de 2006 sobre la Ley 16/2005, y
apuntar que la discusión sobre la estricta aplicación de la Directiva de obras en el
urbanismo es un asunto sobre el que, lógicamente, también se ha manifestado el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
Nos limitaremos a citar la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea sobre el Teatro Scala de Milán, de 12 de julio de 2001, asunto C-
399/98, que exige la aplicación de la Directiva 93/37, y a comentar una reciente
Sentencia de 18 de enero de 2007, C-220/05. Esta última Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea, de 18 de enero de 2007 resuelve algunas cuestiones
relacionadas con la estricta aplicación de las normas del contrato público de obras en el
urbanismo. La declaración del Tribunal permite reabrir el debate sobre la validez de
declaraciones legales como, por ejemplo, la contenida en el artículo 2.2 de la Ley
catalana 3/2007, de 4 de julio, de la Obra Pública, que dice que “quedan excluidos del
concepto de obra pública el conjunto de trabajos o actuaciones que tiene como
resultado una obra de construcción o edificación y las obras de urbanización. Estas
últimas obras se rigen por lo dispuesto por la legislación urbanística”.
El Tribunal de Justicia, claro que en relación a unos hechos muy concretos y a
una norma de otro país, ha sido rotundo al afirmar que “la definición de un contrato
público de obras es materia del Derecho comunitario. Dado que el artículo 1, letra a),
de la Directiva no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados
miembros para determinar su sentido y su alcance, la calificación jurídica del contrato
en Derecho francés no es pertinente para dilucidar si el convenio está o no incluido en
el ámbito de aplicación de la Directiva”.
Los hechos que acabaron dando lugar al planteamiento de las cuestiones

prejudiciales por el Tribunal de Lyon y a la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia,
brevemente resumidos, son los siguientes. El Municipio francés de Roanne, a través de
un convenio de ordenación urbanística, encargó a una empresa con capital público la
redacción y ejecución de un proyecto de ordenación urbanística para “revitalizar un
sector urbano poco valorizado”. Se trataba de mejorar las condiciones de una
determinada zona de la ciudad mediante la planificación y construcción de un centro
comercial (multicines), cuyos locales se venderían a particulares, “un aparcamiento,
vías de acceso y espacios públicos”.
La Corporación municipal asumía el riesgo de pérdida, se comprometía, entre
otras cosas, a abonar 2.925.000 euros por el aparcamiento y a adquirir las partes de las
obras que al término del proyecto no hubieran sido enajenadas a terceros. Del convenio,
según se nos dice en esta Sentencia, se desprende que la empresa, “a su expiración, (…)
ha de adoptar un balance final que deberá ser aprobado por el municipio de Roanne.
El excedente que figure en este balance debe abonarse al municipio. Además, la
totalidad de los terrenos y obras destinados a la cesión a terceros que no hayan sido
Pág. 24
aún revendidos pasará automáticamente a ser propiedad del municipio de Roanne. Éste
se encargará también de la ejecución de los contratos vigentes, con exclusión de los
laborales, y asumirá las deudas contraídas por la SEDL”.
2.4.1. E L C ON T R A T O PÚ B L I C O D E OB R A S
El Tribunal francés se “pregunta esencialmente si el convenio constituye un

contrato público de obras” en el sentido de la Directiva. La primera cuestión prejudicial
es si “¿Constituye un contrato público de obras, en el sentido de lo dispuesto en el
artículo 1 de la Directiva (…) un convenio mediante el cual una primera entidad
adjudicadora encarga a una segunda entidad adjudicadora la realización, con un fin de
interés general, de un proyecto de ordenación, en el marco del cual la segunda entidad
adjudicadora entrega a la primera obras destinadas a satisfacer sus necesidades,
cuando al expirar dicho convenio, la primera entidad adjudicadora pase
automáticamente a ser propietaria de los terrenos y las obras que no hayan sido
enajenados a terceros?”
La respuesta dada por el Tribunal europeo ha sido positiva. Estamos, en
efectivamente, ante un contrato público de obras. El hecho de que dicha obra pública
fuese escasa y se enmarcase dentro de una actuación urbanística no impide su
calificación como contrato público de obras sometido a la normativa comunitaria. En la
Sentencia se afirma que “un convenio mediante el cual una primera entidad
adjudicadora encarga a una segunda entidad adjudicadora la realización de una obra
constituye un contrato público de obras, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 1,
letra a), de la Directiva, con independencia del hecho de que se prevea o no que la
primera entidad adjudicadora sea o pase a ser propietaria de la totalidad o de parte de
dicha obra”. Recuerda, además, que “según jurisprudencia reiterada, el artículo 1,
letra a), de la Directiva no exige que la persona que celebra un contrato con una
entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus
propios recursos para que pueda recibir la calificación de contratista de un contrato
público de obras (…) para determinar si el objeto principal del convenio es la
ejecución de una obra, carece de relevancia el que la SEDL no ejecute directamente las
obras, sino que las encargue a subcontratistas”.
De la Sentencia se desprende que lo auténticamente importante para la
calificación del contrato, para la aplicación de la normativa comunitaria, no es el destino
de las obras sino el hecho de que sean encargadas por un poder adjudicador. La
amplitud del concepto de obra, que en ningún momento exige que las mismas se
encuentren vinculadas a la satisfacción de fines de interés general, lleva a que el dato
auténticamente relevante para la calificación del contrato sea la aparición de un poder
adjudicador que encarga a un tercero la realización de determinadas obras. El objetivo
que persigue la Comunidad, según se nos dice, es evitar el riesgo de distorsión de la
competencia que existe cuando es una Administración la que encarga las obras.
El Tribunal de Lyon, dado que estaba previsto que la empresa en cuestión
percibiese ingresos del Ayuntamiento de Roanne pero también de los particulares que
adquiriesen los correspondientes locales comerciales, pregunta “cuáles son los criterios
que han de seguirse para determinar el valor del contrato de que se trata, a efectos de
considerar o no alcanzado el umbral previsto en el artículo 6 de la Directiva”. Plantea,
concretamente, la siguiente cuestión prejudicial: “En caso de respuesta afirmativa a la
primera cuestión, a los efectos de apreciar el umbral ya mencionado de 5 millones de
(DEG) fijado por el artículo 6 de la misma Directiva, ¿procede tener en cuenta
únicamente el precio pagado por la transmisión de las obras a la entidad adjudicadora,
Pág. 25
o bien la suma de dicho precio y de las participaciones satisfechas, aun si las mismas
sólo se afectan parcialmente a la realización de las referidas obras, o bien, por último,
la totalidad del importe de las obras, cuando los bienes no enajenados a la expiración
del contrato pasen automáticamente a ser propiedad de la primera entidad
adjudicadora, que continúa en tal supuesto la ejecución de los contratos vigentes y
asume las deudas contraídas por la segunda entidad adjudicadora?”
El Tribunal afirma que en dicho cálculo, pese al silencio de la normativa
comunitaria, hay que tener en cuenta los ingresos que las empresas adjudicatarias
percibirán de la Administración pero también los que percibirán de los privados. Afirma
que la Directiva de obras “no prevé ninguna regla que limite los importes que deben
tenerse en cuenta para la determinación del valor de un contrato a los procedentes de
la entidad adjudicadora”. Deducir esta regla de la Directiva, sigue diciendo la
resolución judicial, “supone vulnerar el espíritu y la finalidad de la Directiva” que
“pretende eliminar las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre
prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, con el fin de abrir
tales mercados a una competencia efectiva (…) el desarrollo de esta competencia
requiere una publicidad comunitaria de los anuncios de los contratos que incluya la
suficiente información para que los contratistas de la Comunidad Europea puedan
apreciar si los contratos propuestos les interesan”. Resulta manifiesto, concluye el
Tribunal, “que si el valor de un contrato está constituido por ingresos que proceden a
un tiempo de la entidad adjudicadora y de terceros, el interés de un licitador potencial
en el contrato abarca su valor global”.
El Tribunal responde a esta segunda cuestión, en consecuencia, diciendo que
para determinar el valor de un contrato “debe tomarse en consideración el valor global
del contrato de obras desde el punto de vista del potencial licitador, que comprende no
sólo la totalidad de los importes que deba abonar la entidad adjudicadora, sino
también todos los ingresos que procedan de terceros”. El fomento de la libre
competencia entre empresas, nótese bien, vuelve a aparecer aquí como uno de los
argumentos en la interpretación de las normas europeas de contratación. Las empresas
necesitan saber el volumen total de negocio para valorar si les interesa participar en la
licitación.
2.4.2. L OS C O N V E N I OS C ON E M P R E S A S M I XT A S
El Ayuntamiento de Roanne, ya se ha dicho, para la redacción y ejecución del

proyecto no adjudicó, conforme a la normativa europea, un contrato público de obras a
la empresa mixta. Se limitó a firmar un convenio de ordenación urbanística. Aparecen
aquí dos temas que, como es bien sabido, han sido muy problemáticos: la firma de
convenios en lugar de contratos, y la entrada en juego de las empresas mixtas, las
empresas participadas por capital público o, si así se prefiere, controladas en parte por la
Administración.
No debemos entrar ahora en la rica problemática vinculada a los convenios
celebrados por las Administraciones que, como puede leerse, entre otras, en la STS de
18 de febrero de 2004 (recurso de casación nº 6693/2001), “es ciertamente complicada
a causa, sobre todo, de la ausencia de una definición legal de los mismos, e incluso de
un concepto doctrinal netamente perfilado sobre su naturaleza”. Basta con recordar
que en la citada resolución del Tribunal Supremo ya se dijo que no tiene que “ser la
denominación que las partes intervinientes otorguen al negocio objeto de controversia
la que determine el régimen jurídico que ha de regularlo, sino la real naturaleza del
Pág. 26
mismo”, y que España fue condenada por el Tribunal de Justicia en el año 2005
precisamente por la amplia exclusión que realizaba de los convenios.
En el marco de esta compleja discusión jurídica el Tribunal de Lyon preguntó al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea si “¿está exenta la primera entidad
adjudicataria, al celebrar dicho convenio, de aplicar los procedimientos de
adjudicación de contratos previstos por la misma Directiva, en razón de que el citado
convenio sólo puede celebrarse con determinadas personas jurídicas y de que esos
mismos procedimientos serán aplicados por la segunda entidad adjudicadora para la
celebración de sus contratos de obras?”
La respuesta del Tribunal de Justicia ha sido, como en otras ocasiones, afirmar
que la Administración municipal debía aplicar la normativa europea del contrato
público de obras. Es indiferente que el Municipio tuviese una intensa participación en la
empresa o que ésta tuviese que subcontratar respetando los principios comunitarios.
El Tribunal recuerda que “la Directiva no contiene disposiciones que permitan
dejarla inaplicada en los contratos públicos de obras celebrados entre dos entidades
adjudicadoras, aun suponiendo que la segunda entidad se vea obligada a subcontratar
el valor total del contrato con sucesivos contratistas y a aplicar, a tal efecto, los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos previstos en la Directiva”.
Advierte el Tribunal, como hiciese la Abogada General, que “cuando una segunda
entidad adjudicadora recurre a subcontratistas, no es infrecuente que el objeto de
cualquier contrato sucesivo sólo represente una parte del contrato global. De esta
circunstancia puede derivarse que el valor de los contratos subsiguientes, celebrados
por la segundad entidad adjudicadora, sea inferior al que figura en el artículo 6,
apartado 1, letra a), de la Directiva. De este modo, podría eludirse la aplicación de la
Directiva mediante la celebración de una serie de contratos sucesivos”.
La respuesta a la tercera cuestión es, por tanto, que “la entidad adjudicadora no
está exenta de aplicar los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de
obras previstos por la Directiva, en razón de que, conforme al Derecho nacional, el
convenio sólo puede celebrarse con determinadas personas jurídicas, que tienen
también la condición de entidad adjudicadora y que están obligadas, por su parte, a
aplicar tales procedimientos para celebrar eventuales contratos subsiguientes”.
En conclusión, estamos ante otra importante resolución judicial que, entre otras
cosas, permite volver a discutir sobre la normativa que debe aplicarse en la selección de
los urbanizadores en nuestro país. Una Sentencia, en fin, que hay que sumar a la
importante jurisprudencia sobre la aplicación de las normas de contratación si no se
trata de empresas enteramente públicas (cuestión sobre la que también se ha
manifestado el Tribunal de Justicia en Sentencia de 19 de abril de 2007, asunto C-
295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) y Tragsa).
Pág. 27
3. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO

SANCIONADOR *
3.1. INTRODUCCIÓN
3.1.1. N OT A PREVIA
El presente curso tiene por objeto el estudio de las infracciones y sanciones

urbanísticas o, si se prefiere y utilizando la terminología legal, contra la Ordenación del
Territorio. Ello nos obligará a analizar la materia desde la doble perspectiva en que es
tratada por la legalidad vidente: penal y administrativa sancionadora. Los delitos
relativos a la Ordenación del Territorio ocupan el Capítulo I del Título XVI del Libro II
del Código Penal (artículos 319 y 320) y serán objeto de un análisis pormenorizado en
otros módulos del curso. Pero debemos adelantar algo; constituyen el que quizá sea el
ejemplo más palmario de norma penal en blanco que contiene el cuerpo punitivo. Eso
ha sido objeto de crítica; pero no puede negarse que, dado el reparto competencial que
la Constitución española de 1.978 otorgó al urbanismo (véase supra apartado 2), y que
el objeto de tutela del delito es la propia regulación jurídica, por más que por detrás de
ella se sitúe el derecho del ciudadano a gozar del territorio como componente del medio
ambiente y siempre para la consecución de una mayor calidad de vida, estamos, pues,
ante un bien jurídico de naturaleza colectiva o, si se prefiere, supraindividual, sin que
resulte del todo adecuada a este supuesto la denominación acuñada por SGUBBI, de
“difusa”.
En todo caso, la doble intervención –penal y administrativa– obliga a plantearse,
entre otras muchas cosas, la cuestión de la relación existente entre delito e infracción
administrativa y entre los principios y garantías que rodean ambas intervenciones. A eso
va a ir dedicado fundamentalmente este apartado de naturaleza y finalidad claramente
introductoria. Esta cuestión dista de estar clara incluso para los tratadistas tanto del
derecho penal cuanto del administrativo. El Tribunal Constitucional, desde su Sentencia
18/1981 –por tanto, uno de sus primeros pronunciamientos- dejó clara la necesidad de
trasladar los principios penales al ámbito administrativo sancionador “con ciertos
matices”. También sobre ello nos pronunciaremos.
Si a todo eso añadimos que el destinatario del curso puede ser, en buena parte,
lego en Derecho, se hace indispensable una “puesta en situación”, una introducción,
básica pero con pretensiones de suficiente, que recoja los principales conceptos que
vamos a utilizar y se detenga de manera algo más pausada en los principios
constitucionales y garantías individuales que inspiran la intervención sancionadora del
Estado. Para ello partiremos, como no puede ser de otra manera, de los principios
penales –recuérdese, aplicables a todo el derecho sancionador– aunque, puntualmente,
se incluyan referencias a los “matices” –esto es, a las particularidades, generalmente
para admitir una cierta laxitud– del ámbito administrativo.
Una de las características que señalaremos es el carácter subsidiario del derecho
penal; su utilización debe quedar reservada a lo indispensable y sólo debe entrar en
funcionamiento cuando no existan intervenciones menos costosas para la libertad de los
ciudadanos. Éste parece un caso, porque pocas dudas existen del fracaso de las
*
Juan Carlos Carbonell Mateu y Enrique Orts Berenguer, Catedráticos de Derecho
penal de la Universitat de València.
Pág. 28
instancias inferiores. Sin embargo, puede resultar dudosa esa remisión en bloque que, en
ocasiones, hará difícil encajar la conducta en el ámbito penal o en el administrativo.
Pero es que el carácter subsidiario no debe constituir un “matiz”, una excepción, a la
aplicación de los principios penales al Derecho sancionador en su conjunto. Eso
significa que también es más deseable el funcionamiento adecuado de los mecanismos
de control propios de un estado democrático; unos mecanismos que no permitan el
acceso fácil y, sobre todo, impune a la corrupción.
De todo ello se hablará en el curso. Este primer módulo tan solo pretende una
introducción a los conceptos básicos –pensando especialmente en los no peritos en
derecho– y a los principios inspiradores del Derecho penal, extensibles “con matices” a
todo el derecho sancionador.
3.1.2. N OC I O N E S BÁSICAS
En una obra jurídica se usan términos y expresiones tales como ordenamiento

jurídico, ley, precepto, norma, derecho positivo, etc., cuyo sentido puede no ser bien
comprendido por quien nunca ha estudiado Derecho, lo ha estudiado de forma ocasional
o ha comenzado a estudiarlo. Por esta razón, nos ha parecido oportuno explicar
someramente el significado de cada uno de dichos términos, no sin advertir de las
dificultades y riesgos que semejante empresa comporta, pues empeñarse en la búsqueda
de nociones muy claras y sencillas de conceptos complejos lleva aparejado el peligro de
caer en simplificaciones, cuando no directamente en el error. Así pues, las definiciones
que se exponen a continuación, se proponen con pretensiones sobre todo didácticas y,
por ello, deben ser tomadas como descripciones (razonablemente) aproximadas del
término definido y no como conceptos cerrados y acabados.
Como primer paso, en esta tarea cabe recurrir a un símil bastante común: el
Derecho comparado a un árbol de varias ramas; con arreglo al cual, el Derecho sería el
árbol y cada rama una de sus partes integrantes: una, el Derecho civil; otra, el Derecho
mercantil; otra, el Derecho penal; otra, el Derecho administrativo; etc., que, a su vez,
pueden tener no pocas ramificaciones. Con este ejemplo se persigue poner de relieve
que el Derecho es uno, un todo, por más que conste de múltiples componentes, entre los
cuales debe reinar la armonía, al punto al menos de que aquel comportamiento que
resulte conforme a Derecho en un sector de éste no sea tenido por antijurídico en otro.
Veamos ahora algunas definiciones:
Derecho: este término tiene diferentes acepciones. Unas veces se emplea para
designar al conjunto de normas y principios creados o reconocidos y aceptados por el
Estado, por los que se rigen las relaciones humanas; otras, su significación depende del
adjetivo que lo acompaña: Derecho positivo, Derecho civil, derecho subjetivo, etc.
Derecho positivo: equivale a derecho vigente en el momento en el que o del que
se habla. Es el derecho creado o asumido por el poder político (el Código penal y la
costumbre, por ejemplo). Puede utilizarse para designar a todo el Derecho o a una de
sus partes (el Derecho penal, el Derecho mercantil,...).
Derecho objetivo: conjunto de normas jurídicas en vigor, mediante el cual se
regula un determinado sector de las relaciones sociales en una comunidad.
Generalmente, cuando se habla de Derecho a secas se está hablando de Derecho
objetivo. En buena medida, su significación viene a coincidir con la de Derecho
positivo, pero sirve para destacar la faceta de ordenación general del Derecho, como
Pág. 29
suma de las normas dirigidas a todos los ciudadanos, frente a la subjetiva a la que nos
referimos a continuación.
Derecho subjetivo: facultad de actuar o de exigir algo frente a los demás, que es
reconocida por el derecho objetivo a la persona que se encuentra en determinada
situación o en la que se dan determinadas circunstancias (por ejemplo, las derivadas del
derecho de propiedad).
Ordenamiento jurídico: la totalidad de las normas jurídicas que rigen en una
comunidad. Puede usarse como equivalente a Derecho o a Derecho positivo, cuando con
estas expresiones se quiere aludir a aquella totalidad.
Norma jurídica: regla creada o reconocida por el Estado, a través de la cual se
señala cómo puede y debe actuarse en una determinada situación, cómo no debe
actuarse, cómo deben ser las relaciones entre las personas en distintos sectores de la
vida social, cómo deben hacerse las cosas, y qué consecuencias se siguen de su
incumplimiento.
Así, hay normas que regulan el matrimonio, la compraventa, la circulación de
vehículos de motor, el procedimiento administrativo, etc. Se trata, por tanto, de reglas
que se ocupan únicamente de encauzar comportamientos externos de las personas, no de
todos, sólo en la medida en que pueden afectar o interferir la libertad o los derechos
ajenos o intereses generales.
A veces la palabra “norma” se utiliza para designar varias normas agrupadas en
un mismo texto (por ejemplo, se dice que la Constitución Española, que contiene un
considerable número de normas, es la norma suprema del ordenamiento jurídico
español).
Las normas jurídicas pueden ser creadas por los parlamentos, por el poder
ejecutivo, por las administraciones públicas, por el uso reiterado, y adoptar, en
consecuencia, diferentes formas; de las cuales aquí aludiremos sólo a las leyes y a los
reglamentos (normas escritas dictadas por las Administraciones Públicas):
- las normas tienen forma de ley, cuando provienen del Parlamento -de las
Cortes Generales o de los Parlamentos autonómicos, en el caso español-, y expresan su
voluntad y son aprobadas con todas las formalidades requeridas; pueden ser ordinarias
y orgánicas -en el caso de las procedentes del Parlamento nacional-, caracterizándose
estas segundas, entre otras cosas, por afectar al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas y por necesitar para su aprobación de la
mayoría absoluta del Congreso (art. 81. de la Constitución Española); razones por las
cuales las normas penales se alojan en leyes orgánicas: así el Código penal, en el que se
encuentra el mayor número de normas penales, se denomina Ley orgánica 10/1995 del
Código penal; y cuando quiere modificarse el Código penal ha de hacerse a través de
una ley orgánica, como la 11/1999, por la que se modificó la regulación de los delitos
contra la libertad sexual,...
- forma de decreto-ley y decreto legislativo, que tienen el mismo rango formal
que la ley, pero provienen del gobierno, que los dicta, respectivamente, por razones de
extraordinaria y urgente necesidad o por autorización de las Cortes (arts. 85 y 86 de la
Constitución Española);
- de decreto, especialmente, cuando provienen de los gobiernos central o
autonómicos (aunque también los Ayuntamientos dictan disposiciones a las que
denominan decretos);
Pág. 30
- de órdenes cuando proceden de las Comisiones delegadas del gobierno o de los

ministros, por ejemplo;
- y para disposiciones de otras autoridades: de bandos de una Corporación
municipal; de circulares emanadas por la superioridad y dejan sentir su eficacia en el
ámbito de un ministerio u otro organismo público; etc.
Naturalmente, la forma bajo la que se presenta una norma le confiere un rango
mayor o menor; extremo decisivo para resolver posibles conflictos entre normas de
diferente rango, de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española; de modo que si
en una ley y en un decreto se dicen cosas opuestas debe prevalecer lo dicho en la ley,
que jerárquicamente está por encima de los decretos.
Por consiguiente, no deben confundirse las normas con las disposiciones que
las contienen. La ley, el decreto ley, el decreto, etc., son la forma, el ropaje, bajo el que
aparece una norma. La norma es la regla, que indica cómo debe procederse y qué
consecuencias se derivan de no hacerlo: la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a
motor y seguridad vial, es una ley porque aparece bajo tal apariencia, reúne las
formalidades exigidas y ha emanado de las Cortes; y en dicha ley hay numerosas
normas que señalan que se ha de circular por la derecha y adelantar por la izquierda, que
no se puede estacionar en determinados lugares, ni rebasar ciertos límites de
velocidad,...; y sancionan a quienes las infringen.
Característica común de toda norma jurídica es la posibilidad de imponer su
cumplimiento, incluso mediante la fuerza ejercitada legítimamente por la autoridad
competente.
Precepto es una norma positivizada, escrita: el art. 138 del Código penal es un
precepto en el que se contiene una norma, mediante la cual se castiga a quien mata a
otro. Aunque también se habla de preceptos morales, religiosos.
Como puede apreciarse, la utilización que se hace en general de los términos
definidos no es muy depurada, y habitualmente se emplean muchos de ellos como
sinónimos de otros, a menudo para evitar repeticiones cacofónicas: por ejemplo, ley,
norma, precepto, son voces usadas con frecuencia de forma indistinta. Conviene tener
presente esta evidencia para evitar confusiones, y procurar en todo momento saber qué
sentido se está asignando a una palabra.
3.1.3. E L D E R E C H O S A N C I ON A D O R
El Derecho sancionador descansa sobre los ilícitos penal (delitos) y

administrativo, sobre los que planean, respectivamente, las sanciones penales (la pena) y
las administrativas. Por lo cual, antes de proceder al estudio específico de las
infracciones urbanísticas, resulta más que conveniente realizar, a modo de introducción
o de recordatorio, una breve exposición de los elementos esenciales de todo ilícito
penal, que, como veremos, aprovecha también como preámbulo al examen de los
ilícitos administrativos.2
Como es sabido, la Administración Pública está dotada de capacidad
sancionadora, mediante la cual reprime hechos que atentan contra los intereses de la
colectividad, y contra intereses, en apariencia propios, porque tienen que ver con su
2
Sobre la distinción y articulación entre estos dos tipos de ilícitos volveremos más adelante en el
apartado 4.
Pág. 31
buen funcionamiento, pero que no son sino generales, en cuanto beneficia a los
ciudadanos la buena Administración. Y, como es obvio, esa potestad sancionadora se
ejercita a partir de la existencia de infracciones de la normativa administrativa, de
ilícitos administrativos.
Pues bien, desde hace mucho, se ha debatido sobre si entre el ilícito penal y el
administrativo es posible establecer diferencias cualitativas o sólo cuantitativas,
predominando, con razón, el segundo parecer: entre ilícito penal e ilícito administrativo
y entre sanción penal y sanción administrativa únicamente existen diferencias
cuantitativas; en el ordenamiento jurídico se acuñan como más graves el ilícito y la
sanción penales.
Más graves aun cuando en ocasiones una sanción administrativa resulta más
onerosa que la prevista en el Código penal para hechos emparentados, como se advierte
al comparar las penas dispuestas para varios de los delitos contra la Administración
Pública con las sanciones disciplinarias de la Ley de funcionarios civiles del Estado y
del Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del
Estado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a pesar de la anomalía indicada, los
ilícitos penales están reservados para los hechos de mayor entidad, y sus
correspondientes penas comportan, además del castigo en sí, la secuela de los
antecedentes penales y una reprobación social mayor.
Por otra parte, ambos ilícitos descansan sobre hechos que han de lesionar bienes
jurídicos de relevancia pública -no hay bienes jurídicos tutelados en el ordenamiento
jurídico de titularidad privativa de la Administración, en cuanto tal-, y, aunque no
siempre se exija, en la culpabilidad de su autor; y, por lo que hace a las sanciones, las
administrativas y las penales comportan materialmente la misma consecuencia: la
privación de un derecho (hasta el punto de que el art. 34.2 del Código penal se ha tenido
que decir que “No se reputarán penas: [...] Las multas y demás correcciones que, en
uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o
administrados”, para dejar establecido que formalmente no lo son). Por último, la
superior gravedad de las sanciones penales puede derivarse, al menos en parte, del
artículo 25.3 de la Constitución Española (“La Administración civil no podrá imponer
sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”).
Si no se reputan penas las sanciones administrativas, si se las excluye
expresamente del catálogo de penas del Código penal es porque, en el fondo,
materialmente lo son, y se las quiere dejar al margen de aquéllas. Innecesario es decir
que para el ciudadano castigado, tratándose de sanciones de naturaleza económica de
igual cuantía, tan gravosa es la multa que le impone un juez por la comisión de un delito
como la que le impone la Administración por una infracción administrativa.
Así pues, la relación entre los Derechos administrativo y penal no puede ser más
estrecha, de lo que también es buena muestra la existencia de un título en el Código
penal dedicado a los Delitos contra la Administración Pública, en el cual se reprimen las
conductas más reprobables que pueden realizar los servidores públicos en el ejercicio de
sus cargos; y por lo que aquí nos interesa, de otro con una capítulo específico dedicado
a los Delitos relativos a la ordenación del territorio, en el que se pretende castigar los
hechos más graves en materia urbanística.
De donde extraemos otro argumento para insistir en la distinción cuantitativa
esbozada más arriba: en la legislación administrativa se sancionan disciplinariamente
los hechos de menor gravedad, y en el Código penal los de mayor, pero unos y otros
Pág. 32
pertenecen a un mismo género, unos y otros se basan en ataques de análoga naturaleza a

bienes similares, aunque de distinta gravedad, reconducibles genéricamente al interés
general en el correcto funcionamiento de la Administración Pública y la ordenación del
territorio o el uso racional del suelo, respectivamente.
Como, hemos dicho, comenzaremos por exponer los elementos esenciales del
ilícito penal, propios tanto de los delitos como de las faltas.3
3.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
3.2.1. I N T R O D U C C I Ó N
Los poderes públicos, todos los poderes públicos, tienen en nuestro país su
origen en la Constitución Española, que además les marca los límites dentro de los
cuales deben actuar. Por tanto, en la Constitución Española residen:
- el origen de los poderes públicos (de las Cortes, del poder judicial...);
- los límites a su actuación.
Tales límites son consecuencia de las bases sobre las que se asienta la vida en
sociedad: “el contrato social”, cuya estructuración más acabada y avanzada es el Estado
de Derecho.
Vivimos en sociedad porque nos parece la mejor forma de vivir. Vivir en
sociedad nos aporta ventajas a costa de unas limitaciones en nuestra libertad (no
podemos hacer en todo momento cuanto nos apetece); limitaciones que, en gran medida,
vienen impuestas por el necesario respeto a la libertad y a los bienes ajenos, y porque
sin ellas no podríamos ejercer la nuestra. Esta es la idea subyacente al llamado “pacto o
contrato social”, formulado entre otros por ROUSSEAU. De no haber una limitación de la
libertad de todos imperarían la ley del más fuerte y el caos (es casi inimaginable cómo
sería la circulación de vehículos si no hubiera unas normas respetadas por todos o por la
mayoría de quienes los conducen). De ahí que, conforme a la explicación del contrato
social, cada ciudadano haga dejación de una parte de su libertad, a fin de conservar el
resto de la misma y hacer posible la coexistencia con la de los demás, conforme a la
fórmula kantiana.
Aceptado que es preferible la vida en sociedad que la robinsoniana, caben
diferentes formas de concebirla y organizarla. De ellas, la única respetuosa con la
libertad y la dignidad de las personas es la propia del Estado de Derecho, en el que
quienes gobiernan son elegidos libremente por el conjunto de los ciudadanos, las
normas por las que éstos se rigen son aprobadas por sus representantes y son iguales
para todos, etc. Y en un Estado de Derecho los poderes públicos existen para servir al
ciudadano y, por lo tanto, han de estar sujetos a unas reglas, a unos límites que eviten
que esos poderes se extralimiten y pasen de servir al ciudadano a servirse de él. Por eso,
la Constitución Españóla proclama como valores superiores del ordenamiento jurídico
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1), y que la dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden
político y de la paz social (art. 10.1).
3
Son faltas las infracciones penales castigadas con pena leve, y delitos las infracciones penales
castigadas con penas graves o menos graves (art.13 del Código penal; sobre las clases de penas vid.
art.33); estos ilícitos tienen naturaleza penal, frente a las infracciones administrativas.
Pág. 33
El Derecho penal es, de todas las ramas del Ordenamiento, la más estrechamente
ligada con la Constitución. Su función es la tutela de valores e intereses con relevancia
constitucional. La Constitución es la norma que define y escoge los valores a los que ha
de servir el Ordenamiento. Por eso, no sólo delimita el campo de acción del Derecho
penal (en nuestra opinión, de forma positiva), sino que además, fundamenta y limita la
actuación de los poderes públicos. Así, somete expresamente al legislador democrático
a la obligación positiva de tutelar ciertos bienes, como el medio ambiente o el
patrimonio cultural e histórico. Ello no puede conducir a pensar que no exista una
obligación implícita de tutela de otros valores, cuya naturaleza individual ha hecho
innecesaria la mención: el Tribunal Constitucional declaró, por ejemplo la necesidad
implícita de tutelar la vida en formación (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25-4-
1985). Del artículo 9.2 de la Constitución Española, auténtica formulación del Estado
social de Derecho, donde se proclama que corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones y remover los obstáculos para hacer efectivas la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra y asegurar su participación en la vida
política, económica, cultural y social, se desprende, como también después veremos, no
sólo la legitimación sino incluso la obligación de tutelar valores de titularidad social,
comunitaria o supraindividual: los bienes jurídicos colectivos.
La Constitución no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por
tanto, establece unos criterios fijos; si así lo hiciera dejaría de ser el instrumento básico
regulador de la convivencia democrática y pluralista para convertirse en un programa
político partidista; pero sí marca unas líneas programáticas generales y contiene un
sistema de valores, que no puede ser contradicho. Es más, contiene referencias muy
concretas al Derecho penal, como la supresión de la pena de muerte (salvo lo que
pudieran disponer las leyes militares para tiempo de guerra, que, por cierto, durante un
cierto tiempo han dispuesto, (art. 15) o la prohibición de que la Administración pueda
imponer, directa o indirectamente privación de libertad (art. 25.2). Una de estas
referencias, contenida en el art. 25.1, establece que las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad han de tender a la reinserción social. Si entendiéramos la
Constitución como un programa concreto, interpretaríamos que el precepto establece el
carácter preventivo-especial de la pena, con absoluta prevalencia sobre otros fines. Pues
bien, esa interpretación sería no sólo indeseable sino conceptualmente imposible.
Concibiendo la Constitución como un marco, en cambio, sí resulta adecuado afirmar la
necesidad de que en la ejecución de esas penas y medidas, necesariamente se haya de
tender a la reinserción social. Por cierto que ello otorga un amplio abanico de
posibilidades al legislador para regular dicha ejecución y a los gobiernos para
concretarla de acuerdo con las diversas opciones político-criminales.
Un ejemplo lo constituye la polémica abierta durante los debates sobre el
Código penal de 1.995 en torno a la política de reinserción de los terroristas, donde
mientras unos grupos defendieron la conveniencia de lograr una reinserción,
prescindiendo si ello fuere útil del efectivo cumplimiento, otros exigieron éste, en
nombre de la prevención general positiva cuando no de la pura retribución. Esta última
postura podría, sin embargo, rozar la inconstitucionalidad si prescindiera en absoluto del
mandato contenido en el art. 25.1; esto es, la reinserción social como tendencia de la
ejecución de la pena.
Si hemos afirmado que los poderes públicos nacen y se limitan por la
Constitución, y sabemos que el Derecho penal supone la injerencia más grave que puede
llevarse a cabo por el Estado respecto de los ciudadanos, limitando su derecho a
Pág. 34
desarrollar libremente la personalidad, comprenderemos fácilmente que la Constitución

contenga importantes limitaciones a esa tarea, que afectan a todos los poderes del
Estado. Así, el poder legislativo queda limitado por la necesidad de que las normas
penales supongan la mínima restricción posible de las libertades para asegurar dichas
libertades (principio de prohibición de exceso), del que son consecuencias la necesaria
relevancia constitucional de los bienes jurídicos (principio de ofensividad) y la
adecuación de las consecuencias jurídicas (principio de proporcionalidad); y el ejecutivo
y el judicial, por su sometimiento a la ley (principio de legalidad) y por los que derivan,
en los casos concretos de su aplicación, de la dignidad de la persona (principio de
culpabilidad).
La característica fundamental del poder punitivo del Estado es que emana de una
Constitución propia de un Estado social y democrático de Derecho, la que, al mismo
tiempo que lo otorga, limita su extensión, sometiéndolo a los principios que la inspiran
al servicio de la libertad, la igualdad, la justicia, del pluralismo político -que ha de ser
entendido en el sentido de ideológico-, valores superiores del Ordenamiento jurídico
proclamados en el artículo primero. En diferentes momentos he aludido a los distintos
principios limitadores del poder punitivo. Los de ofensividad e igualdad limitan el poder
normativo: el legislador democrático sólo puede crear normas penales, limitadoras, por
tanto, de derechos fundamentales, para tutelar valores e intereses con rango
constitucional. Veremos, por otra parte, cómo esa idea de potenciar las libertades limita
también el recurso al Derecho penal y, de alguna manera, al derecho sancionador en su
conjunto. En su Sentencia 18/1981, el Tribunal Constitucional estableció la necesidad
de aplicar, aun con ciertos matices, los principios inspiradores del derecho penal a todo
el derecho sancionador. Y, por otra parte, el recurso incluso a éste sólo debe hacerse
cuando no haya mejores formas de tutelar un interés. De todas maneras, debemos
también destacar que el Derecho sancionador administrativo es siempre preferente al
penal; especialmente, si va a respetar los principios a los que nos hemos referido. Cómo
veremos en módulos siguientes, en materia de infracciones urbanísticas ha de intervenir
el derecho administrativo en primer lugar, estableciendo una regulación que permita
ordenar racionalmente el territorio y su uso. El Derecho sancionador intervendrá en
segundo lugar, imponiendo consecuencias a quienes cometan las infracciones allí
previstas y, en último lugar, intervendrá el derecho penal, castigando las de mayor
gravedad. Cómo también ha de verse, la actual regulación penal ha sido criticada por
contener una remisión excesivamente global a la administrativa; de manera que hay
quien, posiblemente de manera exagerada, se ha referido a una formalización y
administrativización del Derecho penal en esta materia.
3.2.2. P R I N C I PI O S C ON S T I T U C I O N A L E S D E L DERECHO PENAL
El Derecho de un país es un conjunto constituido por la totalidad de las normas
jurídicas vigentes en esa comunidad. Y en la cúspide de ese conjunto se encuentra la
Constitución (en los países que la tienen), que como norma suprema guarda las claves
de todo el ordenamiento jurídico y deja sentir su influencia sobre todo él, sobre todas
sus ramas y, por ende, también sobre el Derecho penal.
En nuestro caso, como no podía ser de otra forma, los principios rectores del
Derecho penal están formulados, explícita o implícitamente, en la Constitución
Española; principios por medio de los cuales se marcan los límites que no pueden ser
rebasados ni por el legislador cuando legisla en materia penal, ni por los jueces cuando
aplican las normas penales, ni por la administración cuando ejecuta las sanciones
impuestas por los órganos jurisdiccionales.
Pág. 35
Son los siguientes:

- principio de igualdad;
- principio de legalidad
- principio “ne bis in idem”;4
- principio de prohibición de exceso;
- principio de ofensividad
- principio de culpabilidad;
- principio de presunción de inocencia;
- principio de resocialización;
- principio de humanidad de las penas.
Estos principios, hoy comúnmente aceptados en los países democráticos, no
comenzaron a informar el Derecho penal hasta finales del siglo XVIII, merced al influjo
de la Ilustración y al triunfo de la Revolución francesa. Hasta entonces y aún en tiempos
posteriores -en España hasta bien entrado el siglo XIX- regía un Derecho penal, el del
antiguo régimen, caracterizado a grandes rasgos:
a) Por ser un Derecho penal concebido para intimidar a los ciudadanos y, por
consiguiente, con tendencia al exceso: la pena de muerte estaba prevista para muchos
delitos, incluso para el hurto, en algunas legislaciones; las penas atroces eran usuales;
además de las penas ordinarias, los jueces a su arbitrio podían imponer otras más
severas, por razones de ejemplaridad,...
b) Por estar más al servicio del poder absoluto encarnado por los soberanos, que
al de los intereses de los ciudadanos.
c) Por la confusión entre moral y derecho, que daba pie al castigo de hechos
tenidos por inmorales o transgresores de determinados preceptos religiosos.
d) Por la ausencia de garantías para el súbdito, toda vez que había una
insuficiente delimitación de los hechos punibles, estaba admitida la aplicación analógica
de las normas penales, la arbitrariedad judicial estaba instaurada, el tormento se
empleaba como método indagatorio, etc.
e) Por ser un Derecho que se aplicaba de forma desigual, en atención a la
procedencia social del encausado: de forma más rigurosa para el plebeyo que para el
noble.
f) Por hacer extensiva la responsabilidad, al menos parcialmente, a los parientes
próximos del condenado.
Contra el estado de cosas que hacía posible ese Derecho penal se alzaron las
voces de los ilustrados, de manera muy especial las de MONTESQUIEU, BECCARIA,
HOWARD, LARDIZÁBAL,... Ellos sentaron las bases de los principios que vamos a
estudiar a continuación, que representan una conquista irrenunciable para todos los
ciudadanos, no ya porque su implantación costara ríos de sangre -piénsese, por ejemplo,
en la sañuda y continuada represión a la que el abyecto monarca FERNANDO VII sometió
a los liberales de este país-, sino por cuanto suponen la afirmación de la dignidad
4
O ‘non bis in idem’; ambas locuciones se utilizan indistintamente para hacer referencia al mismo.
Pág. 36
personal, de la libertad, de la igualdad de todos ante la ley, de la seguridad jurídica,... Y,

desde luego, su pérdida supondría la vuelta a la tiranía como sistema y la conversión de
los ciudadanos en súbditos.
3.2.3. P R I N C I PI O DE IGUALDAD
El principio de igualdad supone una limitación al poder normativo penal del

Estado, pues no es posible la creación de leyes que no sean generales, es decir, dirigidas
a todos los ciudadanos, y que contemplen a los iguales como tales y otorguen un
tratamiento diferente a los desiguales. El principio de igualdad no supone otorgar a
todos un trato uniforme, sino no discriminatorio. Y la no discriminación no es otra cosa
que la justificación del trato desigual. Resulta fácil entender que la ley penal pueda
contemplar conductas que sólo sean punibles para un reducido grupo de personas, o
incluso para una sola, si sólo ellas pueden causar un perjuicio concreto a la comunidad o
a las libertades de los ciudadanos: funcionarios públicos, miembros del gobierno,
autoridades, jueces, etc. Y, de igual modo, es necesario otorgar una tutela específica a
determinadas personas en función del papel que desarrollan en la vida social: no
alcanzan la misma significación unas injurias vertidas contra un ciudadano normal que
contra el Presidente del Gobierno o el Jefe del Estado. Y ello porque la necesidad de
tutela de su función es diferente. Del ejercicio del cargo puede derivar también un
tratamiento distinto en orden a la vigencia personal de la ley penal.
El principio de igualdad entraña un límite para el legislador que no puede
establecer desigualdades cuando la diferencia de trato carezca de justificación objetiva y
razonable (Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981, 59/1982, 83/1984,...). Por
tanto, no significa que el legislador -las Cortes- no pueda dispensar un trato distinto a
unas personas y a otras, pues puede hacerlo siempre que esa diferencia esté plenamente
justificada (así, existen las inviolabilidades y las inmunidades, en virtud de las cuales las
reglas generales en materia de persecución de los delitos no se aplican por igual a
todos). Y también representa un límite para el juzgador, que no puede aplicar un mismo
precepto en casos iguales con notoria desigualdad, por motivaciones arbitrarias
(Sentencia del Tribunal Constitucional 8/1981); que un mismo órgano judicial no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales,
y que cuando considere que debe variarlo ha de ofrecer para ello una fundamentación
suficiente y razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1982). Por último,
debe tenerse en cuenta que el derecho reconocido en el art. 14 de la Constitución
Española es el derecho de igualdad ante la ley no contra la ley (si una persona es
juzgada y condenada por un determinado delito, no puede alegar la vulneración del
principio de igualdad porque otras personas que hayan cometido el mismo delito no
sean también juzgadas y condenadas -Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1984-).
La seguridad jurídica aparece inexorablemente enlazada al principio de igualdad.
En este sentido, los cambios jurisprudenciales en la interpretación de un precepto penal,
-cambios que son, al menos deberían ser, fruto de la necesaria evolución y avance de la
jurisprudencia, que no puede permanecer permanentemente anclada (y anquilosada) en
criterios de hace cien años-, representan en apariencia un descuido de la igualdad y, por
ende, una violación de la seguridad. Sin embargo, son imprescindibles y sus desajustes
deben resolverse en el terreno de la retroactividad de las leyes penales más favorables y
de la irretroactividad de las desfavorables, con no pocas dificultades.
Pág. 37
3.2.3.1. Principio de igualdad y generalidad de la ley

La ley penal es general; esto es, se dirige a todos los ciudadanos y todos los
ciudadanos están sometidos a ella, de acuerdo con sus límites temporales y espaciales.
El artículo 14 de la Constitución Española, que recoge el principio de igualdad, afirma
que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social. Y, sin embargo, se contienen en la propia
Constitución y en el ordenamiento jurídico excepciones a tales principios. En realidad,
es precisamente la cuestión que trataremos de analizar: si se trata de excepciones al
principio de igualdad; esto es, discriminaciones injustificadas o, por el contrario,
cumplen con ese principio de igualdad que impone dar un tratamiento diferente a
situaciones distintas.
Las excepciones tradicionales al régimen general de aplicación de la ley penal se
conocen, en la doctrina alemana, como exenciones: supuestos en los que se otorga
preferencia a la competencia de la jurisdicción de otro Estado, indemnidades: supuestos
de exención de responsabilidad penal, e inmunidades: obstáculos procesales a la
persecución y castigo de las conductas. En Italia se acostumbra a hablar de inmunidades
absolutas y relativas entre las que se encontrarían las inviolabilidades, distinguiendo
entre las substanciales, que se refieren a los actos propios, o las propias de la función que
carecerán de persecución penal, o procesales, en las que no son sino meros obstáculos a
la perseguibilidad. Todas ellas encuentran su fuente o en el ordenamiento interno o en el
internacional y su fundamento en la necesidad de tutelar ciertas funciones
constitucionales o las relaciones internacionales. Por lo que a nuestro país se refiere, debe
distinguirse entre inviolabilidades, que se corresponderían con las indemnidades
alemanas; esto es, ausencia de responsabilidad penal de la persona respecto de los actos
cometidos en el ejercicio de su función o cargo, e inmunidades; esto es, obstáculos
procesales. Las inviolabilidades operarían tanto en el ámbito interno - referido a
personas por su función constitucional- cuanto en el internacional -esto es, ciudadanos en
representación de países extranjeros, a cuya jurisdicción se otorga competencia
preferente-.
En Derecho sancionador administrativo, no existen, en principio, excepciones a su
general aplicación. Al menos, no teóricamente. Sin embargo, la realidad puede ser otra si
se tiene en cuenta que no es el mismo el grado de sujeción a la obligatoriedad de
intervención en esta materia: la discrecionalidad y el principio de oportunidad suplen con
creces el papel que en el orden penal juegan inviolabilidades e inmunidades. Aunque, por
supuesto, no deba ser así.
3.2.4. P R I N C I PI O DE LEGALIDAD
El principio de legalidad, consustancial al Estado de Derecho, tiene su origen

histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la
Ilustración. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres
por la voluntad general, por la voluntad expresada a través de la norma, de la ley. El
gobierno de los hombres es sustituido, por tanto, por la vigencia de la voluntad general.
Se pretende, en un primer momento, que la ley, expresión de la voluntad general a
través de la Asamblea Nacional, sea la única fuente del Derecho. Muy pronto puede
comprobarse como ello no es posible: la complejidad de la vida resulta muy superior a
las posibilidades reales de la Asamblea Nacional. El monopolio de la ley será sustituido
por la primacía de la ley, expresión de la supremacía del poder legislativo sobre los
otros poderes del Estado.
Pág. 38
En el esquema de división de poderes, clásico en MONTESQUIEU, el poder

legislativo es el superpoder: el primer poder del Estado, el que ostenta la representación
de los ciudadanos. Ni el poder ejecutivo puede tomar decisión alguna que vaya en
contra de la voluntad general, ni el poder judicial aplicar más Derecho que el que
emana de esa voluntad general. Pero algunas zonas del ordenamiento, por su especial
importancia, van a quedar sometidas a una reserva de ley. La reserva de ley significa
que sólo mediante una declaración del legislativo es posible regular determinadas
materias. Supone la existencia de ámbitos que sólo pueden ser regulados por ley. Entre
ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho Penal.
Suele distinguirse entre distintas clases de reserva: así, se habla de la reserva
absoluta; entendiéndose por tal la que no permite ningún proceso de deslegalización;
esto es, que sólo el poder legislativo ha de regular toda la materia. Frente a ella, la
reserva relativa de ley admitiría que el poder legislativo, mediante un acto de voluntad,
delegara en instancias inferiores, y especialmente en el ejecutivo, la regulación. La
reserva general de ley afecta a toda una materia mientras que la especial queda limitada
a aspectos concretos de la misma. Por último, se habla de una reserva sustancial de ley
cuando ésta viene determinada por una norma de rango superior; necesariamente la
Constitución, frente a la reserva formal de ley que se produce cuando el legislativo
regula toda una materia sin dejar espacio para que instancias inferiores la completen. Se
afirma que la reserva de ley en materia penal ha de ser absoluta, sustancial y general.
La significación técnica del principio de legalidad, expresado en la reserva de
ley penal, fue enunciada por Feuerbach con el aforismo latino nullum crimen sine lege
praevia, stricta et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale
iudicium; al que hay que añadir el principio de legalidad en materia de ejecución de las
penas. La expresión por FEUERBACH del referido principio tiene su origen en lo que
pudiéramos denominar una necesidad conceptual derivada de la función de la pena que,
para este autor venía constituida por la teoría de la coacción psicológica: se trata de
amenazar a los ciudadanos con la aplicación de una pena para que se abstengan de
cometer el delito; teoría, por cierto, bien cercana a la actualmente dominante de la
motivación. Pues bien, para que tal función pueda llevarse a cabo, es necesario que los
ciudadanos conozcan el alcance de la amenaza penal y sobre todo sepan cuál es el
ámbito de las conductas prohibidas. De esta manera, resulta necesaria la existencia
previa de la delimitación de las conductas prohibidas así como de las amenazas penales
que su verificación ha de comportar.
Hoy, sin embargo, el principio de legalidad, tanto en su dimensión política
cuanto en la técnica, alcanza una categoría indiscutible de garantía del ciudadano frente
al poder punitivo del Estado, y se traduce en los cuatro principios anteriormente
enunciados: no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay pena sin ley, la
pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo
previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en
los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal,
procesal y de ejecución. En suma, el principio de legalidad continúa ejerciendo una
doble función: la política, que expresa el predominio del poder legislativo sobre los
otros poderes del Estado y que la convierte en garantía de seguridad jurídica del
ciudadano, y la técnica, que exige que el legislador utilice a la hora de formular los tipos
penales cláusulas seguras y taxativas. Las expresiones más importantes del principio de
legalidad son la reserva de ley (lex scripta), la prohibición de analogía (lex stricta), el
principio de irretroactividad (lex praevia), así como el principio non bis in ídem, en
Pág. 39
virtud del cual no pueden ser castigados unos mismos hechos más de una vez. El
principio de legalidad ha sido calificado por algún autor como el "eje diamantino sobre
el que ha de girar el Derecho Penal en un Estado de Derecho": sólo si se satisfacen
suficientemente las garantías derivadas del principio de legalidad, esto es, la reserva de
ley, la prohibición de analogía, la irretroactividad de la ley penal y el principio non bis
in idem, puede considerarse el Derecho penal ajustado a las exigencias de un Estado de
Derecho.
En la actualidad, el principio de legalidad significa que:
- sólo incurre en delito quien realiza un hecho castigado como tal previamente
por la ley;
- sólo pueden imponerse las penas establecidas por la ley (con anterioridad a la
ejecución del hecho); que
- habrán de ser ejecutadas de la forma prevista también en la ley,
- tras un proceso ante el juez natural, con observancia de todas las garantías
establecidas legalmente.
Así han quedado esbozadas, respectivamente, las garantías criminal, penal, de
ejecución y procesal o jurisdiccional, propias del principio de legalidad. De estas
garantías se desprende lo que el principio de legalidad comporta.
3.2.4.1. Regulación positiva del principio de legalidad.
En la Constitución Española, de forma incompleta, y en el Código penal se
proclama el principio de legalidad y se reconocen las garantías indicadas en el epígrafe
anterior.
• La reserva absoluta de ley (orgánica) se establece en el art. 81.1 de la
Constitución.
Dado que las leyes penales implican la privación o la restricción de un derecho
fundamental, y en el art. citado se dice que son leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales (vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional 160/1986),
resulta evidente la necesidad de que aquéllas adopten la forma de éstas.
Naturalmente, del mismo modo que sólo se pueden generar normas penales
por medio de una ley, sólo mediante otra ley es posible modificarlas o derogarlas.
• El principio de legalidad está expresado, de manera insuficiente -sólo
acabada recurriendo al art. 81.1-, en los arts. 9.3, 25.1 y 53.1 de la
Constitución Española, así como la prohibición de la retroactividad; y
también en los arts. 1, 2, 3, 4 y 10 Código penal.
En el art. 9.3 CE se garantiza el principio de legalidad y en el 25.1 se dice:
“nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito o falta..., según la legislación vigente...” (expresión
esta última de significado tan amplio que abarca no sólo la ley stricto sensu, sino
cualquier disposición). En el art. 1 del Código penal se dice que no será castigada
ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su
perpetración; y en el 2 que no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se
halle prevista por ley anterior a su perpetración;...
• La taxatividad se halla implícita en el art. 4.1 del Código penal.
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Para que no se apliquen a casos distintos de los comprendidos expresamente en

ellas, resulta imprescindible, antes de nada, que las leyes penales estén redactadas de
forma precisa, de forma que los comportamientos punibles queden bien establecidos. De
no ser así, de no quedar bien delimitados los hecho castigados, no sabiendo, por tanto, a
ciencia cierta qué casos están comprendidos en una ley, mal podrá saberse cuáles no lo
están. Por consiguiente, para que la prohibición contenida en art. 4.1 del Código penal
pueda tener virtualidad es necesaria la taxatividad. Por ello, se la considera
implícitamente ínsita en dicho precepto, como presupuesto inexcusable de su
operatividad. (El principio de vigencia)
• La garantía criminal está expresada en el art. 1 del Código penal y
también en el 4.2.
En el art. 4.2 se prohibe a jueces y tribunales proceder sobre cualquier acción u
omisión que estimen digna de represión si no está penada por la ley.
• De la garantía penal se ocupan los arts. 1, 2 y 10 del Código penal.
En el art. 10 se resalta que son delitos o faltas las acciones y omisiones penadas
por la ley.
• La garantía procesal se encuentra en el art. 3. del Código penal y en los
arts. 24 y 117.3 CE.
En el art. 3 del Código penal se dice que no podrá ejecutarse pena ni medida sino
en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente de acuerdo con las
leyes procesales; en el art. 24 CE se proclaman los derechos fundamentales de todos a la
tutela judicial efectiva, a que no se produzca indefensión, al juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y asistencia letrada, a recibir información sobre
la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con
todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí
mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia; y en el art. 117.3 CE
se dispone que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y
tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan.
• La garantía de ejecución en los arts. 25.2 CE y 3.2 del Código penal.
En el art. 25.2 de la Constitución Española se declara que las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción
social y no podrán consistir en trabajos forzado y se reconocen una serie de derechos a
los penados; y en el 3.2 del Código penal, que no podrá ejecutarse pena ni medida de
seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen, ni
con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Como en seguida se advierte y acredita por la vigencia del Reglamento
penitenciario, no hay reserva de ley en materia de ejecución.
El principio de legalidad criminal, contenido en los artículos 25.1, 53.1 y 86.1 de
la Constitución, es desarrollado y proclamado en el artículo 1 del Código Penal cuando
se afirma que no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como
delito o falta por ley anterior a su perpetración, y en el 10 que afirma que son delitos o
faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley, mientras que
el 2 reconoce el principio de legalidad de las penas al afirmar que no será castigado
ningún delito ni falta con pena que no se halle expresada por ley anterior a su
Pág. 41
perpetración. Más adelante nos hemos de referir al principio general de irretroactividad

de la ley penal como consecuencia del principio de legalidad; de momento y para
señalar tan sólo la reserva de ley afirmaremos que la garantía jurisdiccional está
establecida por el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando afirma que no
se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumbe a
la jurisdicción ordinaria sino de conformidad con las disposiciones del presente Código
o de leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por juez competente. Por su parte,
el principio de legalidad en la ejecución parece relativamente recogido por el artículo
3.2 del Código Penal cuando afirma que tampoco puede ser ejecutada pena alguna en
otra forma que la descrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras
circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. El principio de legalidad en
la ejecución de las penas, pues, no es tal reserva de ley, sino una reserva de reglamento.
De hecho el reglamento penitenciario desarrolla ampliamente la Ley Orgánica General
Penitenciaria, aún cuando ésta regule de manera premiosa casi toda la materia objeto de
su ámbito.
Por ello, el Tribunal Constitucional habla del derecho de los ciudadanos a que
los delitos y sus penas figuren en la ley, lo que les permite programar sus
comportamientos sin temor a condenas por actos no tipificados previamente y saber, o
al menos tener la posibilidad de saber, que lo que no está prohibido está permitido, de
conformidad con la regla general de la licitud de lo no prohibido (Sentencias del
Tribunal Constitucional 93/1992, 26/1994, 120/1996, 137/1997). El Tribunal Supremo,
por su parte, ha reiterado que el principio de legalidad supone, al menos, una triple
exigencia: la existencia de una ley, que sea anterior al hecho sancionado y que describa
un supuesto de hecho estrictamente determinado, “lex scripta, previa y certa” (Sentencia
del TS de 26 de febrero de 2001).
La reserva absoluta de ley en materia criminal o lo que es lo mismo, que
solamente por ley emanada del poder legislativo -de las Cortes, no de las Cámaras
autonómicas- es posible establecer delitos y sus correspondientes penas; y que, por
tanto, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo -ni por el Gobierno central ni por
los Gobiernos autonómicos-, ni por el poder judicial pueden crearse normas penales.
La reserva absoluta de ley en materia penal se afirma, entre otras, en las
Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1984, 140/1986, 118/1992, 26/1994; pero,
una vez dicho esto, ha de añadirse que en la CE se establece la reserva absoluta de ley
orgánica en el art. 81.1 para las que desarrollan derechos fundamentales y libertades
públicas (o, lo que es lo mismo, que las leyes penales han de aprobarse, modificarse o
derogarse por mayoría absoluta del Congreso); aunque para el TC es sólo una reserva
relativa, circunscrita a las leyes que prevén la imposición de penas privativas de libertad
(Sentencias del Tribunal Constitucional 140 y 160/1986, 127/1990, 24/1996, 120/1998);
en cambio, se acepta que para complementar una ley penal se recurra a normas
extrapenales carentes del rango de ley orgánica, incluso del de ley, como puede verse en
el epígrafe dedicado a las leyes penales en blanco (Sentencias del Tribunal
Constitucional 118/1992, 102/1994, 120/1998);
La taxatividad de la ley: las normas penales, además de ser creadas por una ley,
han de estar formuladas de forma clara y precisa, a fin de que los hechos castigados en
ellas estén delimitados al máximo, y que sus destinatarios puedan comprender con la
mayor facilidad posible, cuáles son los comportamientos punibles; en este sentido, las
normas penales serán tanto más exactas e inteligibles cuanto menos uso haga el
Pág. 42
legislador de términos valorativos -aunque, en ocasiones, los descriptivos pueden

resultar tan o más ambiguos-, de términos imprecisos, de leyes penales en blanco.
En este sentido, el TC ha mantenido que el mandato de taxatividad exige al

legislador el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica, que las
normas han de ser concretas, precisas, claras e inteligibles, siendo sólo admisible
constitucionalmente el recurso del legislador a las cláusulas normativas cuando exista
una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible
otorgarla adecuadamente en términos más precisos; y que el principio de legalidad no
veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el
art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente
factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia el mandato de
determinación no supone que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción
descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos penalmente ilícitos (Sentencias
del Tribunal Constitucional 111/1993, 184/1995, 151/1997, 136/1999); y por lo que
hace a las leyes penales en blanco, se las ha considerado conciliables con los postulados
constitucionales, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo
sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal;
que la ley además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea
satisfecha la exigencia de certeza; incluso se ha admitido que una ley autonómica puede
complementar un tipo penal (Sentencias del Tribunal Constitucional 122/1987,
127/1990, 62/1994, 120/1998, entre otras muchas);
3.2.4.2. Retroactividad e irretroactividad
Las leyes penales son irretroactivas, como regla general.
De forma sintética se ha dicho, entre otras, en las Sentencias del Tribunal
Constitucional 133/1987, 61/1990, que el principio de legalidad en el ámbito del
derecho sancionador estatal implica, por lo menos estas tres exigencias: la existencia de
una ley, que la ley sea anterior al hecho sancionado y que la ley describa un supuesto de
hecho estrictamente determinado.
La regla general en esta materia es que las leyes penales solamente se aplican a
los hechos acontecidos durante su periodo de vigencia -desde su entrada en vigor hasta
su derogación-, no a los acontecidos antes de su entrada en vigor (irretroactividad).
La irretroactividad de las leyes penales es consecuencia obligada del principio de
legalidad y está proclamada en los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española, y 1,
2.1,... del Código penal.
Y junto a la anterior regla general coexiste está otra, podríamos decir,
excepcional: las leyes penales pueden aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada
en vigor, cuando favorezcan al reo (retroactividad de la ley penal más favorable).
Esta retroactividad de las leyes penales no entra en contradicción con el art. 9.3
de la Constitución Española, dado que en éste se proscribe “la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables”, no de las favorables. Y, también, se halla
admitida en el art. 2.2 del Código penal -con arreglo al cual ”tendrán efecto retroactivo
aquellas leyes penales que favorezcan al reo”- y autorizada en el art. 2.3 CC.
En cuanto al fundamento de una y otra, puede decirse que el de la
irretroactividad genérica se encuentra en los principios de legalidad y de seguridad
Pág. 43
jurídica; y el de la retroactividad de la ley más favorable, en el principio de prohibición

de exceso.
En las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997 y 13 de julio de
2001 se atribuye a razones de justicia la retroactividad de las leyes penales favorables.
3.2.4.2.1. Situaciones
Las leyes penales se suceden unas a otras (el Código penal de 1995 sucedió al de
1973, procedente del de 1944 que, a su vez, había sucedido al de 1932, etc.; la ley
orgánica 11/1999 modificó las regulación de los delitos contra la libertad sexual del
Código penal de 1995,...). En este proceso de sucesivas sucesiones se enmarcan los
problemas relativos a la retroactividad y a la irretroactividad, planteándose cuatro
situaciones diferentes, según cuál sea la ley más favorable de las dos que se siguen en el
tiempo, con consecuencias distintas obviamente:
1) cuando en la ley nueva se considera delictivo un hecho que en la antigua no se
castigaba, la primera no puede tener efectos retroactivos, y aplicarse a sucesos acaecidos
durante la vigencia de la derogada;
2) si en la nueva se agravan las consecuencias previstas en la antigua o se amplía
su ámbito aplicativo, tampoco la primera puede tener efectos retroactivos; y los hechos
deben seguir enjuiciándose con arreglo a la vieja;
3) si en la nueva ley deja de considerarse delictivo un hecho penado hasta
entonces, sí tiene efectos retroactivos;
4) si en la nueva ley se regula un hecho con menos severidad que en la
precedente, igualmente tiene aquélla efectos retroactivos.
A estas situaciones cabe añadir otra que se produce si las dos leyes tienen a la
vez aspectos beneficiosos para el reo junto a otros perjudiciales. Cuando tal cosa suceda
no pueden elegirse los aspectos favorables de una y de otra ley, prescindiendo de los
desfavorables: ha de aplicarse una de las dos leyes en bloque, con lo que tiene de
beneficioso y de perjudicial. Si se operase de otro modo, si el juez escogiese parte de
una ley y parte de la otra, estaría componiendo una ley nueva -la formada con
fragmentos de aquellas dos, diferente de cada una de ellas- tarea que sólo compete a las
Cortes (Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986).
Téngase en cuenta que una ley se reputará más favorable que su precedente a
partir de una comparación conjunta de ambas normativas, pues habrá de valorarse no
sólo cuál asigna una pena menor al delito al que estén referidas, sino también cuál
restringe más el ámbito aplicativo de aquél, cuál carece de cualificaciones agravatorias
o tiene menos, cuál tiene más posibilidades atenuatorias, etc.
3.2.4.2.2. Determinación de la ley penal más favorable

Hasta aquí nos hemos referido a las leyes más beneficiosas, pero sin precisar
cuáles son. Con frecuencia, será fácil determinarlo, comparando la gravedad de las
penas de las leyes en cuestión, gravedad que a veces se fijará atendiendo al límite
mínimo de la pena de cada infracción (si en los preceptos comparados las respectivas
penas tienen idéntica duración máxima, seis años por ejemplo, pero en uno la duración
mínima es menor, dos años frente a tres del otro, aquel será el precepto menos gravoso).
Pág. 44
Pero, en ocasiones, las cosas se complican, como cuando en una y otra ley se establecen
penas de distinta naturaleza (prisión en una, e inhabilitación en la otra) o en una, pese a
ser nominalmente más rigurosa, están establecidos específicos beneficios que la otra no
considera (como el de la redención de penas por el trabajo, propio del Código penal de
1973 y desconocido en el vigente).
En estos casos, cuando se trata de penas heterogéneas, y en general cuando
existan dudas, es el juez o tribunal que conocen de la causa quienes han de decidir cuál
es la ley más favorable, tras oír al reo (art. 2.2 del Código penal).
En las disposiciones transitorias 2.ª y siguientes del Código penal se regulan
varios extremos relativos a la necesaria revisión de sentencias, debida a la aparición del
de 1995 y a su comparación con el texto anterior. Las Sentencias del Tribunal Supremos
de 26 de marzo de 1997 y de 13 de julio de 2001 se ocupan también de la determinación
de la ley penal más favorable.
3.2.4.2.3. Alcance de la retroactividad de las leyes penales más favorables
En el art. 2.2 del Código penal se confiere a las leyes penales favorables efectos
retroactivos que alcanzan a
- los hechos pendientes de ser juzgados;
- los hechos ya juzgados y sentenciados;
- los hechos sentenciados, cuyo autor está cumpliendo condena.
Hay un cuarto supuesto problemático y debatido: el que se suscita cuando al
entrar en vigor la nueva ley más favorable, el reo ya ha cumplido la condena impuesta
de acuerdo con la ley antigua. En este caso, la aplicación de la ley nueva beneficiaría al
condenado en punto a antecedentes penales y a la eventual apreciación de la agravante
de reincidencia.
A nuestro juicio, también en estas hipótesis debe tener carácter retroactivo la ley
más favorable, entre otras cosas porque sería absurdo que un juez, para estimar la
agravante citada, tomara en cuenta una sentencia en la que se hubiera condenado al reo
por unos hechos que la ley nueva ya no considerara delictivos, algo que equivaldría a
dotar de ultraactividad a la ley menos favorable. En este sentido apunta la disposición
transitoria sexta del Código penal.
Y no parece que deba extraerse de alguna resolución aislada la idea de que la
jurisprudencia rechaza esta posibilidad, como de la STS de 20 de enero de 1998, en la
que se dice que la extinción de la responsabilidad criminal sólo alcanza eficacia sobre
las penas no ejecutadas, pero nunca sobre la ya cumplidas o en ejecución (en concreto,
en este caso, la de comiso ya cumplida); pues tal afirmación circunscribe o debe
circunscribir su alcance a la incuestionable imposibilidad de extinguir lo que ya se ha
extinguido.
En el caso de las leyes penales en blanco, debe tenerse presente que puede ser la
ley extrapenal la que, por haber sido derogada, sustituida por otra o modificada, incida
en sentido favorable o desfavorable en la norma penal que ayuda a colmar, porque
amplíe o restrinja el ámbito típico, por ejemplo; en cuyo caso queda sometida a las
reglas generales de irretroactividad de las normas desfavorables y de retroactividad de
las favorables.
Pág. 45
En este sentido apuntan las SSTS de 6 de noviembre de 2000 y 11 de junio de

2001, en las que se afirma que la irretroactividad de las normas desfavorables y la
retroactividad de las favorables alcanza tanto a las normas penales como a las
administrativas que complementan el tipo.
3.2.4.2.4. Ultraactividad de las leyes penales
La otra cara de la moneda de la aplicación retroactiva de la ley más favorable, es
la ultraactividad de las leyes penales ya derogadas, pero más beneficiosas que las
nuevas. En efecto, como se desprende de todo lo dicho hasta ahora, cuando aparece una
ley nueva más severa que la antigua, los delitos cometidos durante la vigencia de esta
última se enjuician por ella, a pesar de no estar ya en vigor por haber sido derogada y
reemplazada por la nueva.
Todavía es el momento en que nuestros tribunales siguen aplicando el Código
penal de 1973, cuando sus previsiones son más propicias para el reo que las del de
1995; y más recientemente las sucesivas reformas del Código penal a través de las leyes
orgánicas 7 (para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas), 11 y 15 de 2003
obligan comparar precepto anterior y posterior para la determinación del más favorable
(generalmente el primero).
3.2.4.2.5. Supuestos especiales
Se plantean varios en relación con:
- las leyes penales intermedias, que son aquellas que no han estado en vigor ni
cuando se cometió el delito ni cuando éste es juzgado, sino entre ambos momentos (un
ejemplo reciente lo tenemos en los delitos contra la libertad sexual, que en una plazo de
cuatro años ha conocido tres regulaciones: la del Código penal de 1973, la original del
Código penal de 1995 y la actual de este Código penal debida a la ley orgánica 11/1999;
pues es verosímil que una persona cometiera un delito de esta clase a principios de
1996, antes de la entrada en vigor del Código penal de 1995, y que fuera juzgado en
primera o en segunda instancia a finales de 1999, cuando ya había sido modificada la
disciplina de los referidos delitos, en cuyo caso la primera regulación del Código penal
de 1995, sería una ley intermedia); pues bien, tales leyes pueden ser aplicadas cuando
son las más ventajosas de las tres que se han sucedido en el tiempo;
- las leyes temporales y de excepción, que se dictan para un periodo concreto de
tiempo o a raíz de circunstancias excepcionales, no tienen efectos retroactivos, como
tampoco los tienen las leyes que las sustituyen, al disponerse en el Código penal que los
hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella,
salvo que se disponga otra cosa (art. 2.2);
- las leyes penales en blanco, en las que el presupuesto se encuentra en otra
norma, cuando ésta sufre alguna modificación indirectamente modifica la ley penal, y si
lo hace en sentido favorable debe apreciarse retroactivamente5; innecesario es señalar
que, con carácter general, la norma que complemente un elemento del tipo está
sometida a la regla de la irretroactividad;
5
En este sentido, se dice en la STS de 12 de noviembre de 2001, que el art. 3 del real decreto ley
4/2000, que suprime la necesidad de título oficial habilitante para ejercer las funciones propias de la
profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, y complementa el art. 403 del Código penal, es de
aplicación retroactiva en lo que favorezca al reo (del delito de intrusismo).
Pág. 46
- las Sentencias del Tribunal Constitucional declaratorias de la

inconstitucionalidad de leyes que pueden producir efectos retroactivos, de conformidad
con el art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
En cuanto a las Sentencias del Tribunal Supremo existe un problema de muy
difícil solución: el de si los cambios jurisprudenciales en la interpretación de una norma
penal deben tener o no efectos retroactivos; para el cual nos limitamos a señalar que lo
más deseable es que los favorables tengan efecto retroactivo y los desfavorables, no (el
Tribunal Supremo para llegar a esta solución ha acudido al art. 2.2 CC en ocasiones y
en otras ha estimado que una nueva interpretación de un precepto más beneficiosa para
el reo debe dar lugar al recurso de revisión, como si de un hecho nuevo que probase la
inocencia del condenado se tratase, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de
febrero y 2 de marzo de 1999, por ejemplo); sin ignorar cuán difícil resulta que un giro
interpretativo, más riguroso, de una figura delictiva no se emplee al juzgar hechos
sucedidos antes de su implantación, o uno más beneficioso, se proyecte sobre
resoluciones ya firmes;
- las leyes procesales, en las que ha de distinguirse, según la ley nueva afecte o
no a las garantías y derechos individuales: si los afecta restringiéndolos no debe tener
efectos retroactivos, si los amplía, sí; y en caso de no atañer a los derechos individuales,
debe aplicarse siempre la nueva;
- por último tienen gran interés, aunque aquí nos limitaremos a dejar constancia
del problema, las cuestiones atinentes a la irretroactividad de los cambios
jurisprudenciales en la interpretación de las normas penales, que resultan perjudiciales
para el reo; y la eventual retroactividad de los favorables;
3.2.4.2.6. Tiempo de la comisión del delito
Cuestión previa a cualquier pronunciamiento sobre qué ley es la que procede
aplicar, si la posterior o la anterior, es la de saber cuándo se entiende cometido el delito;
y al respecto, se resuelve en el art. 7 Código penal que “los delitos y las faltas se
entienden cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto
que estaba obligado a realizar”.
Dicho momento, además de para determinar qué ley penal es la aplicable en el
tiempo, es esencial para realizar el cómputo de la prescripción de los delitos, y tiene
particular importancia en aquellos cuya ejecución o situación creada se prolongan en el
tiempo –como la detención ilegal del art. 163 ó la bigamia del 217–, o en los que
aquélla no va seguida inmediatamente del resultado consumativo –como una muerte
producida tiempo después de la agresión, o la carta injuriosa que tarda varios días en
llegar a su destinatario–.
3.2.4.3. El principio de taxatividad
El principio de legalidad no debe limitarse a la reserva formal de ley. En sentido
material, es necesario que la voluntad del legislativo sea de tal naturaleza que permita al
ciudadano conocer con un grado máximo de certeza el ámbito y alcance aplicativo de
las normas penales. De nada serviría cumplir formalmente con el principio de legalidad,
con la reserva de ley, si los preceptos penales se limitaran a afirmar que comete delito el
que lleve a cabo cualquier conducta que atente a las buenas costumbres a al sano
sentimiento popular. El principio de taxatividad exige que el legislador emplee una
técnica de creación, de elaboración de la norma, en virtud de la cual sea posible, con
una simple lectura del precepto, conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o no
Pág. 47
puede actuar el ciudadano, dónde comienza el Derecho Penal. Y en ese sentido, debe
denunciarse la proliferación del uso de términos no claros para el ciudadano, de
términos técnicos, de elementos normativos, que remiten a valoraciones distintas de la
voluntad del legislador, al abuso de la ley penal en blanco, cuya necesidad ha sido ya
puesta de relieve, pero frente a cuya utilización excesiva es necesario no levantar la
guardia. El principio de legalidad, pues, puede verse materialmente vulnerado por la
utilización de técnicas formalmente respetuosas con la reserva de ley pero que
materialmente vengan a suponer un quebranto claro de su espíritu y voluntad. El
legislador debe utilizar conceptos claros y precisos, realizar, como ya vimos que exigía
el Tribunal Constitucional, el mayor esfuerzo posible de concreción. Que en ocasiones
necesite utilizar conceptos vagos y genéricos es indiscutible, que debe evitar su abuso,
también. Los denominados conceptos jurídicos indeterminados o pendientes de
valoración pueden perfectamente hacer caer la bondad de toda una legislación si,
mediante ellos, no se consigue establecer con claridad cuál es el alcance y contenido de
las definiciones penales.
Igual criterio debería mantenerse en el ámbito del derecho sancionador
administrativo. No puede ignorarse, sin embargo, que ni las exigencias ni el rigor en la
taxatividad son los mismos. Ello puede resultar aceptable sin las consecuencias jurídicas
que se desprenden de las infracciones son menos graves, lo que no siempre puede
afirmarse con carácter absoluto. Por otra parte, el principio de legalidad de las
infracciones administrativas suele interpretarse de modo más laxo, considerando que
sólo la ley (orgánica) tiene rango suficiente para contener la autorización para
considerar una determinada conducta como infracción administrativa; pero, en muchas
situaciones, va a ser la normativa administrativa la que venga a concretar el supuesto
específico. Si se tiene en cuenta que en determinadas materias, como el urbanismo, las
competencias están repartidas entre estado, Comunidades Autónomas y Administración
local, resulta imposible la concreción en la ley; lo que no debe suponer una relajación
en las exigencias de taxatividad en las normas de rango inferior.
3.2.4.4. Leyes penales en blanco
Por su problemática relación con el principio de legalidad, y por pertenecer a
esta clase las normas que regulan los delitos contra la ordenación del territorio, merece
tratar brevemente las llamadas leyes penales en blanco, que pertenecen a su vez a la
clase de normas penales incompletas –aquellas que carecen de presupuesto o de la
consecuencia (casi todas las normas penales tienen un presupuesto, donde se define una
conducta como delito, y una consecuencia, la pena prevista para quien la realice)–, y
que en sentido amplio puede definirse como aquellas que contienen la consecuencia
pero no todo el presupuesto, que ha de completarse por medio de otras normas; y, en
sentido estricto, como aquellas, cuyo presupuesto se encuentra en una o varias normas
contenidas en una o más disposiciones de rango inferior a la ley.
Buenos ejemplos de leyes penales en blanco los encontramos en los arts. 319,
320, 325, 332, 333, 334, 348, 350, 360, 361, 363, 403, etc. En todas las normas de los
arts. citados –que tienen rango de ley orgánica, que es el del Código penal– están
perfectamente delimitadas sus consecuencias (sus respectivas penas), pero no los
presupuestos, dado que en el art. 319 se habla de construcción no autorizada en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal
o administrativamente reconocido su valor paisajístico, etc., de manera que es preciso
averiguar numerosos extremos que no están contenidos en la ley penal para proceder a
su aplicación; en el art. 325 se requiere la infracción de las leyes u otras disposiciones
Pág. 48
de carácter general protectoras del medio ambiente; en el art. 348 se habla de

fabricación, manipulación,... de explosivos, sustancias inflamables,... contraviniendo las
normas de seguridad establecidas; en el 350 se alude también a la infracción de las
normas de seguridad; en el 360, a incumplir las formalidades previstas en las leyes y
reglamentos, etc.; con lo que, para conocer con exactitud cuál es el presupuesto de las
referidas normas, resulta imprescindible acudir a otras muy variadas y de distinta
procedencia, y a través de ellas averiguar cuáles son esas normas de seguridad o esas
formalidades, cuya conculcación es determinante para la existencia del delito, y, en su
caso, saber cuándo han sido violadas.
La utilización de leyes penales en blanco es una técnica que a veces puede estar
justificada, porque evita la redacción de artículos inacabables, condenados, además con
frecuencia, a corta vida.
Muy extensos, porque si se les quiere dotar del presupuesto íntegro, éste, en
determinados campos, habría de resultar por fuerza muy prolijo, pues habrían de
pormenorizarse las disposiciones en materia de seguridad laboral, de vertidos, de...,
aludidas en el precepto de que se trate; y de corta vida, porque quedarían obsoletos cada
poco, cuando el hecho descrito versara sobre materias en las que los avances
tecnológicos son de tal magnitud y se suceden a un ritmo tan vivo, que generan con
frecuencia posibilidades de nuevos riesgos, lo que suele llevar aparejado a menudo que
se dictan nuevas disposiciones para atender las nuevas necesidades o para dar respuesta
a los nuevos problemas, –que al no estar contempladas en el precepto de referencia,
debido a las derivaciones del principio de legalidad, no podrían ser tomadas en
consideración para la aplicación de aquél, que devendría obsoleto o insuficiente y, por
ende, necesitado de reformas continuadas–.
Pero, pese a que en ocasiones puede ser conveniente la promulgación de leyes
penales en blanco, no dejan de entrañar un serio peligro para el principio de legalidad,
porque a la postre la concreción del presupuesto –las más de las veces, la concreción del
hecho punible– no se efectúa por la ley, y mucho menos orgánica, sino por el poder
ejecutivo.
Incluso, no es inusual que en ciertas materias sean propiamente empresas
privadas las que fijen las reglas, con arreglo a las cuales ha de desarrollarse una
determinada actividad, reglas que son asumidas por la Administración.
Es de advertir que el TC ha considerado conforme con la CE las leyes penales en
blanco siempre que: a) la remisión a normas de rango inferior sea expresa; b) esté
justificada por el bien jurídico protegido en la norma; c) esta, la norma, contenga el
núcleo esencial de la prohibición, de modo que la conducta quede suficientemente
concretada con el necesario complemento de la disposición a la que remite (Sentencias
del Tribunal Constitucional 122/1987, 127/1990, 111/1993, 24/1996, 120/1998, entre
otras).
Y también ha admitido la posibilidad de que una ley autonómica sirva para
integrar un tipo penal, siempre que haya sido dictada dentro del marco competencial de
la Comunidad correspondiente, que se acomode a las garantías constitucionales
dispuestas en el art. 25.1 CE y que no introduzcan divergencias irrazonables y
desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras
partes del territorio nacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1998 y las en
ella citadas).
Pág. 49
3.2.4.5.Prohibición de la analogía
Otra consecuencia del principio de legalidad es la prohibición de la analogía. La
analogía consiste en la aplicación de una ley a un supuesto no previsto en ella pero de
similares características a otro que sí pertenece a su ámbito de aplicación. La similitud
de características debe ser axiológica: se trata, por tanto, de una aplicación de la ley más
allá de su ámbito de extensión, a un supuesto no previsto en ella pero axiológicamente
similar a uno que sí lo está. Estamos ante una doble operación lógica: se obtiene una
regla general de los supuestos previstos en la ley, y se desciende luego de lo general a lo
individual al supuesto no previsto en ella. Según se trate de la aplicación analógica de la
ley o de la aplicación analógica de los principios generales del derecho estaríamos ante
una analogia legis o ante una analogía iuris. Como, obviamente, a quién corresponde la
aplicación de las leyes es a los tribunales de justicia, la analogía constituye una clara
invasión de la voluntad del judicial en la del legislativo y, en ese sentido, una absoluta
vulneración del principio de legalidad.
Afirmado lo anterior, conviene realizar algunas matizaciones. Suele distinguirse
entre aquella analogía, cuya aplicación se realiza en perjuicio del reo (in malam
partem), de aquella que se realiza en su favor (in bonam partem). En realidad, tan sólo
la primera afecta a los derechos fundamentales del ciudadano; es más, sólo la primera es
genuinamente penal, en la medida en que supone restricción de derechos. Es, por ello,
unánime la doctrina en rechazar la analogía in malam partem como una gravísima
vulneración del principio de legalidad y de seguridad jurídica. Doctrina y jurisprudencia
no se muestran tan unánimes a la hora de otorgar una relevancia o no a la analogía in
bonam partem. En principio, parece que nada debería oponerse a su aplicación si
hemos de considerar el principio de legalidad como una garantía del ciudadano frente al
Estado.
Pero no es menos cierto que la aplicación analógica de las reglas que puedan
favorecer al reo, pero que no están expresamente previstas –que en realidad parecen
limitarse a los supuestos de exención de responsabilidad criminal, pues existe una
habilitación legal para la aplicación analógica de las circunstancias atenuantes– altera
sustancialmente el campo de juego de las voluntades del legislativo y del judicial y
supone una abrogación judicial de la ley que no puede admitirse en un Estado de
Derecho. Además, y por lo que al Derecho Penal español se refiere, hemos de resaltar la
existencia del artículo 4 del Código Penal, que afirma que ‘2.En el caso de que un juez o
tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u
omisión que sin estar penada por la ley, estime digna de represión, se abstendrá de
todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para
creer que debiera ser objeto de sanción penal. - 3. Del mismo modo acudirá al
Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o
la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la
rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resultare penada una acción u
omisión que, a juicio del juez o tribunal, no debiera serlo o la pena fuere notablemente
excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del
reo. - 4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en
resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en
tanto no se resuelva sobre la petición formulada. También podrá el juez o tribunal
suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de
ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria.’
Pág. 50
Ese es el camino a seguir; los tribunales no pueden dejar de aplicar una norma
penal como consecuencia de la aplicación analógica de una eximente inexistente. Ni
siquiera la aplicación del criticable y criticado, sobre todo por los profesores COBO DEL
ROSAL y VIVES ANTÓN, artículo 4.1 del Código Civil en virtud del cual ‘procederá la
aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico,
pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón’. Los aludidos
autores ponen de manifiesto que resulta contradictorio hablar de aplicación analógica de
la ley cuando lo que se está es simplemente aplicando a un supuesto no previsto en ella.
La analogía supone una creación judicial del derecho que sólo puede ser admitida en
aquellas parcelas en las que no exista reserva de ley pero no, desde luego, en aquéllas en
las que sí exista.
Suele también diferenciarse entre analogía e interpretación analógica. La mal
llamada interpretación analógica no es sino la aplicación extensiva de la ley, o, si se
prefiere, incluso analógica de la ley, en virtud de una cláusula de cobertura contenida en
la propia norma. Los problemas reseñados para la admisión de la analogía in bonam
partem desaparecen cuando exista una cláusula de apoderamiento. En estos casos, es el
propio legislador el que decide ampliar el ámbito de extensión de la ley a supuestos no
expresamente previstos por él, consciente, las más de las veces, de las limitaciones de
todo ser humano para prever las posibles circunstancias de la vida. El número 6 del
artículo 21 del Código Penal es el ejemplo más claro: se prevé ahí una atenuante de
análoga significación a las anteriores, que debe aplicarse a aquellos supuestos en los que
se dan circunstancias de análoga significación a aquellas que sí han sido expresamente
previstas en la ley. Aquí ya no existe inconveniente alguno: es el propio legislador el
que ha delegado su función. Y como lo ha hecho sin merma alguna de las garantías del
ciudadano puede afirmarse que su postura es perfectamente adecuada a las exigencias
del principio de legalidad. Diferente es la cuestión cuando se trata de cláusulas de
permisión de la analogía in malam partem, porque aquí, sí se quiebra claramente el
principio de seguridad jurídica, el de certeza, y, por consiguiente, el derecho de los
ciudadanos a saber de antemano cuando las conductas van o no a estar prohibidas. La
interpretación analógica in malam partem ha de ser, por tanto, rechazada. Por otra parte,
esta técnica permitiría vulnerar las exigencias del principio de legalidad, con la
apariencia del respeto al Estado de Derecho: bastaría con una norma general de
autorización a la aplicación analógica para que el Derecho Penal permaneciera
completamente abierto y la inseguridad jurídica dominara absolutamente.
Suele ponerse como ejemplo de lo que hasta aquí se viene diciendo la Ley de 28
de junio de 1935 que modificó el Código Penal del Tercer Reich y que declaraba como
delictiva ‘cualquier conducta que merezca castigo según el concepto básico de una ley
penal y según el sano sentimiento popular’, añadiendo que ‘si ninguna ley penal
determinada puede aplicarse directamente al hecho será castigado éste conforme a la
ley cuyo concepto básico corresponda mejor a él’ (el ejemplo puede verse en COBO-
VIVES). La interpretación analógica in malam partem, en contra del reo, es una simple
burla del principio de legalidad y no puede ser admitida de ninguna manera.
La anterior aseveración es absoluta. Lo que ocurre es que en ocasiones se habla
de interpretación analógica allí donde ésta no existe. Más arriba tuvimos ocasión de
afirmar que no es contraria al principio de legalidad la técnica de emplear ejemplos por
parte del legislador o de remitirse a leyes y reglamentos cuando tal remisión no supone,
en realidad, ninguna limitación del ámbito de la voluntad del legislativo, sino una
garantía más. Lo propio ocurre cuando el legislador adopta el criterio de exponer una
Pág. 51
serie de conceptos para terminar añadiendo ‘y cualquier otro de análoga significación

a los anteriores’. Estaremos ante una interpretación analógica, prohibida, allí donde el
intérprete tenga que realizar operaciones axiológicas, valorativas; no lo estaremos, allí
donde tan sólo realice operaciones lógicas o, allí donde los conceptos no sean sino
ejemplos de una definición anterior genérica contenida en la propia ley. Así, por
ejemplo, el artículo 265 del Código Penal castiga a ‘el que destruyere, dañare de modo
grave, o inutilizare para el servicio, aun de forma temporal, obras, establecimientos o
instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves militares, medios de trasporte o
trasmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos
afectados al servicio de las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad’. Eso no es, en
realidad, una interpretación analógica, sino una manera de ejemplificar cualquier medio
o recurso afectado al servicio. En el mismo sentido, tampoco constituyen ejemplos de
interpretación analógica las previsiones del número 3 del artículo 238, ‘son reos del
delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecutaren el hecho concurriendo:
fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados o de
sus cerraduras’, ni la del número 1 del artículo siguiente cuando considera ‘llaves
falsas las ganzúas u otros instrumentos análogos’.
Por lo demás, hay que reiterar la absoluta prohibición de la analogía e
interpretación analógica in malam partem y las numerosas cautelas que deben rodear a
su aplicación in bonam partem. En este sentido es absolutamente claro el artículo 4.1
del Código Penal de 1995 cuando afirma: ‘Las leyes penales no se aplicarán a casos
distintos de los comprendidos expresamente en ellas’.6
Las anteriores afirmaciones son perfectamente válidas en su aplicación al
derecho sancionador administrativo, donde también debe considerarse rigurosamente
prohibida la aplicación de la analogía in malam partem.
3.2.5. N ON BIS IN IDEM
Este principio deja sentir sus efectos en los ámbitos del Derecho penal sustantivo
y del procesal, de todo el Derecho sancionador en realidad, y tampoco se halla
explicitado en la Constitución Española, pero el Tribunal Constitucional ha considerado
que va íntimamente unido a los arts. 24 y 25 del texto fundamental (Sentencias del
Tribunal Constitucional 2/1981 y 107/1989, entre otras).
El principio “ne bis in idem” prohibe en la esfera penal que una persona sea
castigada más de una vez por la misma infracción; y en la procesal, que se la juzgue más
de una vez por el mismo hecho.
Particular interés tiene la posible concurrencia de una sanción penal y otra
administrativa por idéntico hecho. Al respecto el TC ha manifestado que no cabe
imponer ambas sanciones a un mismo sujeto por un mismo hecho y por igual
fundamento, pero sí cabe cuando el fundamento de una y otra sanción es distinto, o
cuando el sujeto se halla en relación de especial sujeción con la Administración,
siempre que el fundamento de las sanciones sea diferente, que el interés jurídicamente
6
Vid. las Sentencias del Tribunal Constitucional 75/1984, 133/1987, 89/1993, 174/2000, 64/2001, en
las que se señala que tanto puede apreciarse la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora
cuando se constata una aplicación extensiva o analógica de la norma a partir de la motivación de la
correspondiente resolución, como cuando la ausencia de fundamentación revele que se ha producido
dicha extensión.
Pág. 52
protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección (Sentencias
del Tribunal Constitucional 2/1981, 77/1983, 234/1991).7
El principio non bis in idem tiene un doble significado: procesal, según el cual
nadie puede ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos, y material, en virtud del
que nadie puede ser sancionado dos veces por una misma conducta. La sentencia del
Tribunal Constitucional 2/81, de 30 de enero, vincula este principio al de legalidad,
reconociendo que no está expresamente recogido en la Constitución, pero justificando
tal omisión en virtud de su íntima vinculación a los principios de legalidad y tipicidad.
En virtud de esta sentencia, no corresponde aplicar una doble sanción, siempre que se
den unidad de sujeto, de hecho, y de fundamento. Pocos problemas plantea la primera
exigencia: no habrá vulneración del principio si las sanciones son aplicadas a
ciudadanos distintos. Por lo que se refiere a la segunda de las exigencias, es obvio que
tampoco hay vulneración del principio si se aplican a conductas diferentes o, incluso, a
resultados materiales diferentes procedentes de la misma conducta. Por último, la
unidad de fundamento, alude a la necesidad de que la justificación y finalidad del
castigo sea la misma: no habría vulneración del principio si se sancionara desde la
óptica de dos o más normas distintas una misma conducta, incluso con un mismo
resultado: pensemos en un sujeto que, con la intención de matar, produce unas heridas
graves: el mismo hecho puede ser enjuiciado en su doble cualidad de tentativa de
homicidio y de lesiones consumadas. La determinación de en qué casos estamos ante
uno o más hechos y ante uno o más fundamentos corresponde a la teoría del concurso
de infracciones. De momento, entenderemos por unidad de hecho la unidad naturalística
y por unidad de fundamento la de valoración jurídica. No hay vulneración del principio
non bis in idem allí donde para contemplar la totalidad del hecho es necesario recurrir a
más de una norma jurídica. Como señala VIVES ANTÓN, “puede decirse que habrá
concurso de leyes allí donde uno solo de los tipos en conflicto abarque totalmente el
injusto de la conducta delictiva y habrá concurso de delitos allí donde, para captar
completamente dicho injusto, haya que tomar en consideración varios tipos”.
El non bis in ídem afecta por tanto a la aplicación de varias normas que se
refieran a una identidad de sujeto, hecho y fundamento: esto es, que a un mismo
individuo, como consecuencia de la realización de una misma conducta y de la
producción de un mismo resultado, se le aplicaran dos normas distintas cuya
fundamentación era la misma tutela del mismo bien jurídico; no lo habrá, en caso de que
sean varios los sujetos que actúen, en caso de que produzcan varios resultados
materiales, o en caso de que se necesiten varias normas para contemplar el total
desvalor de la conducta.
Particular problema plantea la posible compatibilidad de una doble sanción de
distinta naturaleza, penal o administrativa. La unidad del derecho sancionador impone la
unidad de la respuesta de éste frente a los mismos hechos. La exigencia de unidad de
fundamento, sin embargo, ha permitido a la jurisprudencia admitir la doble sanción en
ciertos supuestos de "relación especial de sujeción". Eso puede ser criticado: no habrá
vulneración del principio, si la naturaleza y el fundamento de las medidas a aplicar es
distinta: así, en el supuesto de adopción de medidas penitenciarias necesarias para el
restablecimiento del orden público y de la sanción penal correspondiente a la conducta,
si ésta es constitutiva de delito. Pero sí ha de suponer una clara vulneración del non bis
in idem la acumulación de sanciones penal y administrativa, por unos mismos hechos,
7
Sobre este extremo se volverá seguidamente en el apartado 4 de este mismo volumen.
Pág. 53
cuando el fundamento de las mismas sea la tutela de los intereses generales; es decir, la
tutela del mismo bien jurídico protegido.
Es evidente, que la afirmación del principio non bis in idem obliga al intérprete a
seleccionar una norma a aplicar cuando son varias las que contemplan las posibilidades
de sanción. La elección de la norma preferente excluye la aplicación de las demás. Es lo
que se denomina reglas de solución del ‘conflicto aparente de leyes penales’.
3.2.6. P R I N C I PI O D E PR O HI B I C I Ó N D E E X C E S O O P R OP O R C I O N A L I D A D
El artículo 1º de la Constitución Española de 1978 proclama la libertad, la

igualdad, la justicia y el pluralismo político como los valores superiores del
ordenamiento jurídico. La libertad es, en efecto, el valor primordial de un Estado de
Derecho. Y al máximo de ella debe tenderse. Y esa es la función primordial del Estado:
la de garantizar el máximo de libertad posible con las menos injerencias posibles.
Naturalmente, para conseguir que la libertad sea general es necesario, como señala
asimismo la Constitución Española en su artículo 9.2, promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean
reales y efectivas, tarea que corresponde a los poderes públicos y para la cual han de
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. En definitiva,
el Estado social y democrático de Derecho debe tender a la máxima libertad entendida
en el sentido material, para lo que son necesarios, lógicamente, unos ciertos grados de
igualdad y de justicia. Se trata, pues, de, restringiendo las mínimas libertades posibles,
alcanzar el mayor estado de bienestar y, por ello, de libertad para todos.
En cualquier caso, y si pensamos que el Derecho sancionador y,
específicamente, el penal, suponen el mayor grado de injerencia posible del Estado,
aplicando incluso penas privativas de libertad y actuando, en definitiva, de la manera
más dura que resulta posible, entenderemos que su actividad ha de ser también la menor
posible para conseguir el mayor grado de libertad. De ahí que el principio pro libertate,
en virtud del cual no sea posible la injerencia del Estado si no es necesario para
conseguir ese grado de libertad, deba proclamarse. Y de ahí que deba interpretarse toda
la actividad punitiva del Estado con el principio restringenda sunt odiosa; es decir,
interpretando como odiosas cualquier restricción de la libertad: de ahí que haya que
procurar las menores restricciones posibles.
Responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que
conllevan una privación o una restricción de la libertad, y, consiguientemente, a la de
limitar su uso a lo imprescindible; y lo imprescindible es establecerlas e imponerlas
exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos (como requiere el principio de
ofensividad, al que nos referiremos más adelante8).
En la Constitución Española no se recoge de manera expresa este principio; sin
embargo, se encuentra implícito en varios de sus preceptos, en particular en su art. 1, en
el que se declara la libertad valor superior del ordenamiento jurídico español; indicio
inequívoco de que, siendo superior, sólo podrá ser recortado o suprimido en virtud de
razones de peso. En esta línea, también se han señalado los arts. 10 (reconocimiento de
la dignidad personal y de los derechos inherentes), 15 (prohibición de la tortura), 17
(limitación de la detención y de la prisión preventiva). Y así lo ha reconocido el TC
8
Véase infra 3.2.7.
Pág. 54
desde sus sentencias 11/1981 y 62/1982, en las cuales consideró indispensable la

protección de un bien jurídico para que la limitación de derechos constituciones fuera
acorde con la Constitución Española.
De modo que la ley penal no puede dispensar su protección a bienes jurídicos
proscritos en la Constitución Española o socialmente irrelevantes, protección que,
además, ha de ser necesaria y proporcionada, pues, dada la gravedad de las respuestas
penales, sólo deben operar frente a conductas y para la tutela de bienes jurídicos de
importancia; de modo que no se produzca un sacrificio innecesario o excesivo de los
derechos, cuyo origen puede estar en una innecesaria reacción penal o por ser excesiva
la cuantía o la extensión de la pena en relación con la entidad del delito (Sentencias del
Tribunal Constitucional 51/1989, 136/1994, 19 y 55/1996, 161/1997, 232/1998,
136/1999).
Son varias las proclamaciones del principio pro libertate que encontramos en la
Constitución Española de 1978: los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN
señalan las de los artículos 1º, donde se proclama la libertad, 15, donde se prohíben las
penas o tratos inhumanos o degradantes, 17.2, donde se restringe al máximo la
detención preventiva, 17.4, donde se prevé el procedimiento de habeas corpus, y 55.2,
donde se contemplan las restricciones necesarias a la libertad en caso de actuación de
bandas armadas o elementos terroristas. También señalan estos profesores como la
Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1982, de 15 de octubre, constitucionaliza el
denominado principio de prohibición de exceso de acuerdo con la interpretación
realizada del artículo 10.2 en relación con el 18 del Convenio de Roma.
En todo caso, es probablemente en el artículo 10.1, donde se afirma que la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social, donde debemos encontrar, a nuestro
entender, la proclamación máxima, junto con la del artículo 1º, del principio general de
libertad, en Derecho Penal. Por la vigencia del principio de legalidad, como ya sabemos,
hay que afirmar que tan sólo lo que está expresamente previsto en la ley como
prohibido, puede considerarse prohibido. Ahora debemos añadir algo más, sólo lo que
restringe el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos, lo que es trascendente
para los demás puede prohibirse por la ley. El principio general de libertad, del que el de
prohibición de exceso es un componente, viene a afirmar que tan sólo puede limitarse la
libertad de los ciudadanos en aras de la tutela de las propias libertades de los demás
ciudadanos. Y sólo en la medida de lo estrictamente necesario. El principio de
prohibición de exceso tiene, a su vez, diferentes vertientes.
Del principio general de prohibición de exceso derivan otros principios que no
son sino concreciones de aquél, de los que nos ocupamos brevemente a continuación.
a) El principio de adecuación, según el cual toda sanción ha de ser adecuada a
la finalidad perseguida con la misma, a la finalidad de tutelar un bien jurídico, en
especial.
b) El principio de necesidad, generalmente denominado principio de intervención
mínima, implica que sólo se puede recurrir a esa rama del Derecho que es el Derecho
penal y, por ende, a la conminación con pena, para dispensar protección a los bienes
jurídicos dignos de ella frente a los ataques más graves e intolerables (esto es lo que se
llama el carácter fragmentario del Derecho penal).
Pág. 55
Y significa asimismo que únicamente cabe recurrir al Derecho penal cuando los
demás medios del arsenal jurídico, propios de las restantes ramas del ordenamiento
jurídico, han resultado insuficientes para tutelar el bien o los bienes jurídicos agredidos
(es el llamado carácter subsidiario del Derecho penal).
Puede decirse, pues, que ni todos los bienes jurídicos requieren de la tutela
penal, ni los que la requieren la precisan en todo caso, frente a toda suerte de daño.
El patrimonio individual está protegido en el Código penal en los artículos 234
y siguientes, solamente frente a determinados ataques (los considerados constitutivos de
los delitos de hurto, de robo, de estafa, de apropiación indebida, etc.). Para otra clase de
perjuicios o daños que pueda sufrir aquél están las previsiones del Código Civil, la de su
art. 1902, entre otras.
c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto supone dos cosas: la
primera, que el legislador al establecer delitos y sus correspondientes penas ha de buscar
el equilibrio entre la entidad de éstas y la gravedad de aquellos; y segunda, que el juez
ha de acompasar igualmente la pena concreta que impone al condenado con la gravedad
del delito cometido por éste.
Los jueces y tribunales disponen de unos márgenes relativamente amplios
para la fijación de las penas que imponen a quienes condenan; unos márgenes que
oscilan entre un mínimo y un máximo legalmente marcados, que permiten una mejor
individualización de la pena, una mejor ajuste y equilibrio entre la gravedad del hecho y
la gravedad de la pena.
Para el homicidio esos márgenes, referidos a la pena de prisión, están
cifrados en los diez y los quince años (artículo 138 del Código penal); para las
agresiones sexuales básicas, en uno y cuatro años (art. 178); para el robo con fuerza en
las cosas, en uno y tres años (art. 240), etc. Y otro tanto sucede con las penas de multa y
con las restrictivas de otros derechos. Entre esos límites mínimo y máximo, los jueces
han de seleccionar la “cantidad” de pena más adecuada y ajustada al caso.
Pero la importancia de este principio va más allá y afecta a toda cuanta actividad
de las Administraciones Públicas incida en los derechos constitucionales de los
administrados, y sirve para valorar, ponderar y resolver conflictos entre bienes e
intereses distintos, como los que se suscitan en el desarrollo de una investigación
policial, entre el interés por descubrir al responsable de un delito, encontrar pruebas que
lo incriminen, etc., y los derechos fundamentales a la intimidad, al honor,...
Probablemente sea la obra de FERRAJOLI la que mejor exprese las ideas que aquí
hemos intentado esbozar: entiende este autor italiano que la tarea del Derecho Penal es
precisamente la de intervenir lo mínimo posible para conseguir el máximo de libertad.
El denominado Derecho Penal mínimo no significa que no deba haber Derecho Penal;
no significa que debamos prescindir del poder punitivo del Estado. Es ésta, ciertamente,
una idea ya antigua, y fue RADBRUCH el que expresaba que lo ideal no era un Derecho
Penal mejor sino algo mejor que el Derecho Penal; esto es, lo ideal sería asegurar las
libertades sin restringir ninguna. Pero eso, hoy por hoy, no parece posible. Debemos,
pues, contentarnos con aspirar al Derecho Penal mínimo; esto es, a las mínimas
intervenciones posibles para conseguir tutelar el máximo de bienes jurídicos necesarios
para asegurar las libertades de los ciudadanos.
En este sentido, se habla del principio de intervención mínima, para recordar que
sólo cuando es absolutamente necesario debe recurrirse al Derecho Penal. La idea de
Pág. 56
intervención mínima debe hacerse extensiva, no sólo al Derecho Penal, sino a todo el
Derecho sancionador y, en general, a cualquier limitación de la libertad. En ocasiones,
se viene confundiendo el auténtico significado del principio de intervención mínima al
entender que no debe extenderse la tutela penal a ciertos bienes jurídicos o que, en
general, debe remitirse la mayor parte de las sanciones a la esfera administrativa. Es por
ello necesario resaltar que el principio de intervención mínima inspira no sólo al
Derecho Penal y que la solución de remitir al Derecho sancionador administrativo
resulta, en ocasiones, una falacia, pues allí, con menos garantías, acaban imponiéndose
sanciones mayores. Por otra parte, tampoco ha de renunciarse a la intervención del
Derecho Penal allí donde es necesario. Si el principio de intervención mínima se
contrapone a la denominada ‘huida al Derecho Penal’, en virtud de la cual, el Estado
‘resuelve’ los problemas, recurriendo, en primer término, al Derecho Penal y olvidando
la política social, económica y de bienestar necesaria, tampoco la ‘huida del Derecho
Penal’ es la solución: no es aceptable la afirmación de que el Derecho Penal no puede ni
debe intervenir allí donde no exista un bien jurídico individual y clásico; no debe
olvidarse la obligación del Estado de remover los obstáculos para que la libertad y la
igualdad sean efectivas, ni que, en ocasiones, la restricción de ciertas libertades redunda
en beneficio de las libertades de los más.
Lo que sí es necesario es que existan bienes jurídicos, en expresión de MAX
ERNST MAYER, dignos, necesitados y susceptibles de protección penal. La dignidad del
bien jurídico nos conducirá de nuevo a la vigencia del principio de ofensividad, sobre el
que volveremos más adelante.9 Recordemos, de momento, que el bien jurídico necesita,
para ser digno de tutela penal, de un elevado consenso en su valoración; consenso que,
como vimos y como más adelante volveremos a ver, se traduce en la relevancia
constitucional. La necesidad del bien jurídico revierte en el denominado principio de
necesidad: se trata de que la intervención del Derecho Penal sea precisa, que no sea
posible la tutela del bien jurídico de otra manera menos costosa para la libertad. Por
último, si el bien jurídico no es susceptible de tutela penal, porque el Derecho Penal es
inoperante para conseguirla, tampoco deberá recurrirse a él. Ejemplos claros de lo que
no deben ser bienes jurídicos objeto de tutela serían la moral sexual dominante,
tipificando la homosexualidad entre adultos (bien jurídico indigno de protección), la
tutela de la propiedad inmobiliaria más allá del uso de la violencia o el engaño (dada la
no necesidad de protección frente a otras agresiones) o, en opinión de un amplio sector
doctrinal, la tipificación de ciertas conductas relacionadas con las drogas, dada la
absoluta ineficacia demostrada por el Derecho Penal (bien jurídico no susceptible de
tutela penal).
El principio de intervención mínima comporta, pues, la no utilización del
Derecho Penal para tutelar cualquier valor o interés. El denominado carácter
fragmentario del Derecho Penal implica que tan sólo deba usarse éste para castigar los
ataques más intolerables a los bienes jurídicos más relevantes para la sociedad. Es
necesario proceder muy rigurosamente a la selección de las conductas que van a ser
prohibidas, tipificadas, por lo que ello significa de restricción de la libertad.
Por otra parte, el denominado carácter secundario o subsidiario del Derecho
Penal afirma que éste sólo debe intervenir allí donde no sea posible obtener una tutela
eficaz por otro medio menos costoso; esto es, a través de otra rama del ordenamiento
jurídico. Y en este sentido, es preciso recordar que las otras ramas del ordenamiento
9
Infra, 3.2.7.
Pág. 57
disponen de posibilidades de actuación para tutelar los bienes jurídicos. Si la pena es el

sistema más costoso para la libertad, deberá recurrirse a cualquier otro antes que a él: así
la responsabilidad emanada de los actos puede tener otro carácter diferente del
estrictamente sancionador. Si ya es mejor recurrir a otra rama del Derecho sancionador
que al penal, siempre que ello no comporte consecuencias más graves que las previstas
en el ordenamiento punitivo, hay que afirmar también que es mejor recurrir a cualquier
tipo de tutela distinta de la sanción si ello es posible. El Derecho Civil también prevé
algunos tipos de ‘sanciones’ privadas, que siempre serán de mejor utilización. En
cualquier caso, la responsabilidad no debe confundirse siempre con la sanción: existen
consecuencias jurídicas por la realización de unos hechos que no se entienden como
sanción, sino como simple restitución de la situación anterior. La responsabilidad civil
ex delicto es un buen ejemplo: de la realización de un hecho delictivo, se desprende la
necesidad de indemnizar a la víctima o, en todo caso, de intentar restituir la situación
anterior. Obsérvese como la función de la responsabilidad civil es completamente
distinta de la sancionatoria; de ahí que no exista vulneración alguna del principio non
bis in idem por la acumulación de la responsabilidad penal y la civil. Ello no debe
confundirse con la posibilidad de imposición de una doble sanción: penal y
administrativa. Recordemos que el principio non bis in idem exige además de unidad de
sujeto y de hecho, la de fundamento. La responsabilidad civil y la penal tienen
fundamento distinto; la sanción penal y la administrativa, como vimos en su momento,
la tienen igual: de ahí que la acumulación de consecuencias civiles y penales sea
perfectamente legítima, mientras que la de la sanción administrativa y la penal infrinja,
normalmente, el principio non bis in idem, con todas las matizaciones que en su
momento se hicieron.
El principio de prohibición de exceso inspira la actuación de todos los poderes
públicos, pero aquí lo estamos contemplando fundamentalmente como un principio
limitador del poder normativo del Estado; es decir, de la creación de figuras penales y
su utilización. Expresiones de dicho principio son los de adecuación, necesidad y
proporcionalidad, en sentido estricto, pues el propio principio de prohibición de exceso
suele conocerse como de proporcionalidad, en sentido amplio.
Exige el denominado principio de adecuación que el Derecho Penal sea apto
para la tutela del bien jurídico (bien jurídico susceptible de tutela penal) y que la medida
adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. La primera conclusión que
cabe obtener de tal aseveración es que la restricción de la libertad y, en consecuencia, la
pena, ha de estar adecuada a fines, ha de perseguir algún tipo de finalidad, debiéndose
rechazar las denominadas teorías absolutas de la pena, en virtud de la cual ésta no habría
de perseguir fin alguno. Como ya hemos dicho en muy repetidas ocasiones, la finalidad
de la pena o, si se prefiere, del Derecho Penal, es la tutela de valores e intereses con
relevancia constitucional, con el fin de conseguir la máxima libertad posible. No hemos
de repetir aquí lo que ya se afirmó más arriba. Pero sí insistir en que la utilización de
cualquier pena que no consiga ser apta para la prevención general y especial; esto es,
para la tutela del bien jurídico y la evitación, por consiguiente, de conductas que lo
pongan en peligro o lo lesionen, resulta inadecuada y, por consiguiente, injusta. La pena
ha de ser, por otra parte, la cualitativamente adecuada para conseguir la finalidad.
Mientras que la pena de privación del permiso de conducir resulta adecuada para
castigar los delitos cometidos con vehículo de motor, puede resultar absurda para, por
ejemplo, un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas. Debe haber, en
definitiva, una cierta relación cualitativa entre la conducta y las consecuencias jurídicas.
Pág. 58
3.2.6.1. Necesidad de la pena

El principio de necesidad de la pena es otra expresión del de prohibición de
exceso. Allí donde la pena resulta innecesaria, es injusta, como se viene diciendo desde
BECCARÍA y reconoce la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No sólo
no debe intervenir el Derecho Penal allí donde no es necesario, bien porque puede ser el
bien jurídico tutelado por otro mecanismo menos costoso, bien porque no necesita de
tutela alguna, sino que hay que proclamar que la intervención ha de ser también la
mínima imprescindible; por consiguiente, la consecuencia jurídica, la pena, ha de ser la
menor de las posibles.
Si el principio de necesidad de la pena afecta, como ya hemos dicho,
fundamentalmente a la limitación del poder normativo del Estado, también en su
momento aplicativo debe tenerse en cuenta: allí donde sea posible sustituir la pena
privativa de libertad por otras, deberá hacerse. Cuestión distinta es la de si puede el juez,
cuando lo considere oportuno, dejar de aplicar la pena, porque, a su juicio, ésta resulta
innecesaria. El Código Penal prevé distintos supuestos de no aplicación de la pena, en
virtud de principios político-criminales: son las denominadas excusas absolutorias o
causas personales de exclusión de la responsabilidad penal. En virtud de ellas, el
ordenamiento jurídico renuncia a intervenir, en el primer caso a cambio de una conducta
positiva tendente a disminuir los efectos lesivos para el bien jurídico, en el segundo, por
razones de índole subjetiva. Ejemplo de la primera es la prevista en el artículo 480.1 del
Código Penal, en virtud del cual quedará exento de pena el que, implicado en un delito
de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias; ejemplo de la
segunda, la prevista en el artículo 268.1, en virtud de la cual están exentos de
responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran
separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o
nulidad de u matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o
adopción, así como los afines en primer grado, si vivieren juntos, por los delitos
patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o
intimidación.
Pues bien, el legislador prevé efectivamente supuestos de no aplicación de la
pena por considerarla innecesaria. Ahora bien, el juez no puede, sin más, dejar de
aplicarla. Piénsese que no le corresponde a él la determinación de la política criminal
adecuada ni, por consiguiente, la valoración de lo que la prevención general pueda sufrir
por la falta de aplicación de una pena en un caso concreto. De ahí que el Código, como
ya tuvimos ocasión de ver al referirnos al principio de legalidad, prevea, en el artículo
4.3 que el juez, en caso de que considere innecesaria o notoriamente excesiva la pena,
habrá de acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o
modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde
luego la sentencia. No es, pues, el poder judicial competente para dejar de aplicar penas
cuando lo considere innecesario, sino que debe acudir al Gobierno en demanda de
indulto. Piénsese que de otro modo la prevención general sí podría resultar afectada.
3.2.6.2. Proporcionalidad en sentido estricto
El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, obliga a ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. Se trata, por
emplear expresiones propias del análisis económico del Derecho, de no aplicar un
precio excesivo, para obtener un beneficio inferior: si se trata de obtener el máximo de
libertad, no podrán preverse penas que resulten desproporcionadas con la gravedad de la
conducta.
Pág. 59
Pero no sólo es preciso ponderar el grado de libertad que se consigue con la

limitación penal y el beneficio que se obtiene con ésta, sino además las diferentes
intervenciones del Derecho Penal entre sí. Efectivamente, lo primero que hay que
ponderar es si la intervención del Derecho Penal resulta rentable para obtener la tutela
del bien jurídico: si la materia es propia del Derecho Penal, y si compensa la utilización
del poder punitivo del Estado. Ya hemos visto que de la dignidad de los bienes jurídicos
se desprende, por una parte la necesidad de un reconocimiento constitucional, en mayor
o menor medida; de otra, una materialidad suficiente en el bien jurídico. Precisamente
del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el bien jurídico
tenga la suficiente relevancia como para justificar una amenaza de privación de libertad,
en general, y una efectiva limitación de la misma, en concreto. Así, no parece
proporcionada la utilización del Derecho Penal para obtener la limpieza de las aceras
frente a la suciedad procedente de las defecaciones de los canes. También la gravedad
de la conducta; esto es, el grado de lesión o peligro en que se pone al bien jurídico, tiene
que ser lo suficientemente grave como para justificar una intervención del Derecho
Penal. Por importante que sea el bien jurídico, y piénsese en lo que lo es la libertad
individual, un ataque nimio a la misma no puede justificar la intervención del Derecho
Penal: pensemos en un conductor de autobús que se ‘salta’ una parada solicitada:
ciertamente habrá retenido contra su voluntad al ciudadano en el vehículo, pero ello no
justificará una intervención jurídico-penal. Por último, es necesario comprobar la
relación existente entre las distintas respuestas que el ordenamiento da a diferentes
conductas: no es posible castigar más gravemente conductas menos importantes y
trascendentes y, castigar con penas leves conductas gravemente atentatorias contra
bienes jurídicos importantes.
Resulta necesario atender tanto al fundamento como a los fines de la pena, a la
hora de determinar la proporcionalidad de la respuesta penal. Y ello, no sólo, aunque sí
fundamentalmente, por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar
paradójico, por razones de eficacia. En efecto, los tribunales tienden a no aplicar las
penas cuando éstas resultan desproporcionadas. Y ello ocurre siempre que con la
intención de exacerbar un fin de la pena, se olvidan otros fines o su propio fundamento.
Así, es posible que por razones de política criminal exista una tendencia a incrementar
ciertas penas en atención al elevado número de delitos que se producen: se puede
pensar, por ejemplo, en una elevación de las penas por el delito de utilización ilegítima
de vehículo de motor ajeno. Pero este incremento nunca debe superar al que
correspondería en atención al grado de merecimiento de pena, en función de la gravedad
de la conducta. Si la pena por utilización ilegítima de vehículo de motor resulta más
grave que la prevista para un delito de robo del mismo vehículo, el factor criminógeno
está servido: los ciudadanos tenderán a hacer suyo el vehículo porque recibirán una
pena inferior a la que obtendrán si lo devuelven. En otras ocasiones, nos encontramos
ante el caso inverso: la conducta puede merecer una pena elevada por su gravedad, pero
no resultar necesaria su aplicación en aras a la prevención general. En definitiva, no
puede aplicarse una pena superior a la que merezca la gravedad de la conducta ni a la
que sea necesaria para la obtención de la tutela del bien jurídico.
La desproporción entre conducta y pena, la previsión de una pena notoriamente
superior, aunque sea por razones de prevención general, encuentran fuerte resistencia a
su aplicación en los tribunales de justicia. Aún en supuestos de extrema gravedad, como
puede ser la violación, son múltiples los esfuerzos que los tribunales realizan para no
tener que aplicar una pena similar a la del homicidio. Lo mismo sucede cuando la
desvaloración social de la conducta no alcanza la que le otorga el ordenamiento
Pág. 60
jurídico: la previsión de la pena de dos años, cuatro meses y un día para la insumisión al
servicio militar proporcionó un elenco sorprendente de esfuerzos jurisprudenciales para
evitar su aplicación: en pocas ocasiones hemos asistido a un mayor ejercicio de
filibusterismo jurídico para evitar enviar a la prisión a los insumisos. Y lo mismo ha
venido sucediendo con la regulación vigente hasta hace bien poco tiempo sobre la
insumisión a la prestación social sustitutoria.
La proporcionalidad también puede ser puesta en relación con el principio de
igualdad: así, resulta contrario a ambos principios la previsión de la misma pena para
conductas de muy diferente trascendencia. Un buen ejemplo se tiene en la equiparación
de la pena del homicidio con la del homicidio-suicidio prevista en el Código anterior;
esto es, la ejecución del suicidio ajeno con la del homicidio común. Ello significaba un
tratamiento igual para conductas valorativamente tan distintas como matar a un hombre
sin causa alguna y contra su voluntad, matar a un hombre por piedad sin su voluntad, y
matar a un hombre a petición del mismo.
3.2.7. P R I N C I PI O D E O FE N S I V I D A D
El principio de ofensividad o lesividad, exige que no haya delito sin lesión o

puesta en peligro de un bien jurídico: nullum crimen sine iniuria. En el seno de una
concepción imperativa de la norma, la exigencia de bien jurídico para la tipificación de
una conducta es, ciertamente, un loable deseo: desde el principio de ofensividad se
limita el poder punitivo del Estado en el sentido de que el legislador no deberá prohibir
la realización de conductas –ni obligar a la realización positiva– si no es en virtud de
que resultan lesivas para un bien jurídico. Desde la concepción valoradora de la norma,
el principio de ofensividad, entendido como exigencia de bien jurídico, no comporta
limitación alguna: toda norma penal supone una valoración; por consiguiente, de toda
norma penal se desprenderá necesariamente la existencia de un bien jurídico. Sólo si
atendemos a la dignidad de ese bien jurídico, puede recobrar el principio de ofensividad
su razón de ser como limitador del poder punitivo del Estado. Pues no se trata aquí tanto
de referirnos a la no aplicación de la pena cuando de la conducta realizada no se
desprenda lesión del bien jurídico, cuanto de que el legislador democrático no tipifique
conductas delictivas que no sean necesarias para la tutela de un bien jurídico digno de
protección penal. Y la dignidad tiene, a mi juicio, una doble vertiente. En primer lugar,
resulta necesario referirse a la dignidad formal del bien jurídico. Ya lo hemos hecho en
repetidas ocasiones: a mi entender, sólo los bienes jurídicos con relevancia
constitucional pueden ser objetos de tutela penal. Los criterios tradicionales, propios del
Estado liberal, en virtud de los cuales la selección de bienes jurídicos se realizaba, bien
a partir de valoraciones sociales previas al ordenamiento, bien de razones éticas,
resultan insuficientes.
Se han referido FIANDACA Y MUSCO a la necesaria reformulación crítica de los
criterios de intervención punitiva en el ámbito de un moderno Estado de Derecho. La
función del Estado social y democrático de Derecho ya no es la de la tutela de los bienes
jurídicos de naturaleza estrictamente individual, procedentes de los valores propios del
Estado liberal: libertad y propiedad. Las valoraciones son distintas, como entre nosotros
ha puesto de relieve, por ejemplo, MIR PUIG: se trata de prevenir la realización de
conductas delictivas contra los bienes jurídicos más importantes. Y éstos no les vienen
dados al legislador democrático ni por criterios iusnaturalistas ni por valoraciones ético-
culturales inaprehensibles.
Por el contrario, es la Constitución como norma valoradora por excelencia la que
va a determinar el sistema de valores a tutelar. Ya hemos afirmado que, precisamente
Pág. 61
por vigencia del principio de proporcionalidad, no es posible la privación de libertad

que supone la tipificación de cualquier conducta si no es en función de la tutela de
bienes jurídicos con la suficiente relevancia, y ésta sólo puede venir dada, si es que
pretendemos formular un principio limitador del poder normativo del legislador
democrático, por una norma con rango superior a la ley: esto es, por la Constitución.
Pero a ello ya nos hemos referido y, posiblemente, tengamos que volver a referirnos.
Baste, de momento, con recordarlo.
Pero no sólo la dignidad formal es necesaria para afirmar el principio de
ofensividad, también la material: ha de tratarse de un valor asumido socialmente,
susceptible de ataque y destrucción; esto es, de ser lesionado o puesto en peligro
gravemente, y necesitado de tutela penal. Desde luego, la valoración constitucional de
un bien jurídico no implica en absoluto la necesidad de su tutela penal: ni siquiera en
aquellos supuestos donde la Constitución explícitamente encarga al legislador
democrático la tutela penal del bien jurídico, lo que, por cierto, sólo sucede con el
patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo
integran (art. 46),10 ha de ser ésta interpretada como una exclusiva actuación del
ordenamiento punitivo. También en este punto rige el principio de intervención mínima
y el carácter subsidiario del Derecho Penal.
En un Estado social y democrático de Derecho la intervención punitiva sólo
puede justificarse respecto de conductas trascendentes para las libertades de los demás,
que afecten a su esfera de libertad, siendo contraria al principio de ofensividad la
tipificación de una conducta inmoral, antiética o antiestética pero que en absoluto
invada dicha esfera de libertad ajena. De ese modo, puede decirse que la dignidad del
bien jurídico-penal tiene un doble requisito: formal –su relevancia constitucional-, y
material –su incidencia en la libertad ajena-. Este último requisito debería haber
impedido la tipificación de ciertas conductas que, sin embargo, vienen recogidas en el
Código Penal como, por ejemplo, las relacionadas con el suicidio (artículo 143 del
Código penal).
El principio de ofensividad descansa en la consideración del delito como un acto
desvalorado; esto es, contrario a la norma de valoración. La antijuricidad comportará el
desvalor propio del resultado; esto es, de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico,
y derivado de una acción desvalorada; esto es, peligrosa para la integridad del objeto o
de los objetos de tutela. La desvaloración viene dada, por tanto, por la doble
consideración de la acción y del resultado como objetos de la misma. Y el principio de
ofensividad determinará la no tipificación de conductas que no resultan peligrosas para
los bienes jurídicos o que no pueden comportar lesión o puesta en peligro de valores sin
relevancia constitucional.
3.2.8. P R I N C I PI O D E C U L PA B I L I D A D
La norma penal cumple una doble función: por una parte, la de valorar una serie
de hechos; por otra, la de determinar al ciudadano a respetar esas valoraciones, a
abstenerse de realizar las conductas castigadas. Pues bien, cuando una persona efectúa
un hecho descrito en una norma penal sancionadora (mata a otro, por ejemplo,
10
Respecto de otro bien jurídico (el medio ambiente) señala la Constitución obligaciones de tutela
(artículo 45.3); pero posibilita allí la opción entre la sanción penal y la administrativa: obliga al legislador
a adoptar previsiones sancionadoras de tutela pero le deja libertad para elegir la vía penal o la
administrativa.
Pág. 62
realizando así el hecho prohibido en el artículo 138 del Código penal), hace caso omiso
de la norma objetiva que valora negativamente la acción de matar (salvo que actúe
justificadamente, en legítima defensa, v.gr.); y si, además, esa persona es adulta y capaz
(vid. el art. 25 del Código penal) y ha actuado de forma consciente y voluntaria, ha
infringido la norma subjetiva de determinación, puesto que ha desatendido la
advertencia de respetar la valoración contenida en la norma y de abstenerse de incurrir
en la conducta castigada en ella, cuando le era posible y tenía el deber de actuar de otro
modo. Por la primera transgresión, ese sujeto ha actuado antijurídicamente; por la
segunda ha actuado culpablemente.
De ahí que las penas previstas en una norma penal sólo puedan imponerse a
quienes
- realicen injustificadamente el hecho tipificado en dicha norma (en su
presupuesto); y
- lo hagan de modo culpable.
No basta, por tanto, con llevar a cabo el hecho descrito en una norma penal para
que las consecuencias que previene alcancen al infractor; es necesario, además, que éste
actúe culpablemente –con conciencia y voluntad–, y sin el amparo de una causa de
justificación. Esta segunda exigencia procede del principio de culpabilidad que puede
formularse en estos términos:
nadie puede ser castigado por la ejecución de un hecho antijurídico si no ha
obrado culpablemente.
A lo que cabe añadir
ni ser castigado con una pena que rebase su culpabilidad.
De ahí que no se castiguen igual los delitos cometidos con dolo que los
cometidos por imprudencia grave, especialmente cuando se trata de un mismo delito,
como sucede, v.gr., con el homicidio, castigado con pena mayor en el artículo 138
(homicidio doloso) que en el 142 (homicidio por imprudencia grave).
Tenemos, pues, que tan sólo se puede castigar penalmente a alguien cuando
es culpable. Afirmación que nos obliga a preguntarnos por el concepto de culpabilidad,
que de manera abreviada, puede decirse, consiste en
- la recriminación que se hace a una persona por haber realizado una conducta
castigada (antijurídica) en una norma penal;
- recriminación que se le hace porque ha desoído la advertencia contenida en la
norma y, consecuentemente, ha infringido el deber que tenía (de abstenerse de realizar
la conducta prohibida, de no actuar como ha actuado).
El reproche se efectúa, por tanto, por el hecho ejecutado por el sujeto, no por su
forma de ser o de conducirse habitualmente. Es el hecho ejecutado el que da lugar al
castigo. Pero la reconvención y la pena subsiguiente sólo pueden imponerse si dicho
sujeto cuando obró como lo hizo tenía la posibilidad de acatar la indicación de la
norma y de actuar conforme a ella.
Tal posibilidad únicamente puede afirmarse si se toma como punto de partida
la idea, según la cual el hombre dispone de ciertos márgenes de libertad, y le es posible
optar entre comportarse de acuerdo con las normas o contravenirlas.
Pág. 63
Por supuesto, presuponer que el hombre es libre no significa desconocer los

condicionamientos y presiones que se ciernen sobre él, de origen genético, psicológico,
social, familiar,... y el influjo que ejercen en sus tomas de decisiones.
El principio de culpabilidad no aparece declarado de manera explícita en la

Constitución Española, pero se infiere de los principios de legalidad y de prohibición de
exceso, del artículo 24.2. En el Código penal se especifica parcialmente en los artículos
5 y 10, al subrayarse en ellos que “no hay pena sin dolo o imprudencia”. Los citados
artículos, además, señalan que la culpabilidad es graduable, más o menos grave, según
el sujeto haya obrado con consciencia y voluntad plenas o no poniendo el cuidado que
le era exigible, esto es dolosa o imprudentemente (respetándose así la exigencia ya
apuntada de que la gravedad de la pena no debe sobrepasar la de la culpabilidad).
Mas, si se discute sobre la ubicación del principio de culpabilidad en la
Constitución Española, nadie cuestiona su reconocimiento constitucional. En este
sentido el Tribunal Constitucional ha subrayado que la Constitución Española consagra
el reiterado principio como principio estructural básico del Derecho penal (Sentencias
del Tribunal Constitucional 150/1991, 247/1993, 92/1997 –en la que se estimó
infringido el principio de culpabilidad en la sentencia que se acordó, por un delito de
contrabando, el comiso de unos vehículos propiedad de una persona que no había sido
imputada–).
Si el principio de ofensividad inspira, como acabamos de ver, la configuración
del delito como conducta desvalorada, el de culpabilidad se refiere a la imputación
subjetiva; esto es, al castigo de la conducta desvalorada. Para que las consecuencias
jurídico-penales previstas por la norma puedan aplicarse, resulta necesario que se haya
producido la infracción del deber de abstenerse de vulnerar la norma de valoración; esto
es, de la infracción de la norma subjetiva de determinación. El grado de imputación
puede ser el más grave –dolo– o el menos grave –imprudencia–. En todo caso, es
necesario que se produzca o la vulneración voluntaria de la norma con infracción del
deber de abstención (conducta dolosa), o la infracción del deber de cuidado necesario
para evitar la producción del resultado como consecuencia de la realización de una
conducta peligrosa (imprudencia). En ningún caso puede aplicarse la pena prevista,
previa imputación subjetiva, en los supuestos en que no exista infracción de deber; en
aquellos supuestos en los que el ciudadano ha actuado con la debida atención o
ignorando por completo, sin tener obligación ni posibilidad de evitar tal error, las
consecuencias de sus actos.
Existe una gran discusión doctrinal en torno a la admisión de los presupuestos de
lo tradicionalmente calificado como culpabilidad. Pero incluso desde una concepción
estrictamente jurídica de la misma, que la identifique con la imputación subjetiva, y que
no comporte más que la comprobación de la infracción del deber, ha de radicar ésta en
el reconocimiento de una cierta libertad en la voluntad de los ciudadanos, identificable,
al menos, con su capacidad para recibir los mensajes normativos y adaptar su conducta
a los mismos. Cualquier intención de superar el criterio de la libertad de la voluntad
como presupuesto de la intervención del Derecho Penal está, a nuestro juicio,
condenada al fracaso. Un ejemplo claro ha sido la propuesta de GIMBERNAT de sustituir
el derecho de culpabilidad por el de criterios estrictamente político-criminales de
prevención general. La aplicación de la teoría de la motivación como pretendidamente
superadora de la libertad de la voluntad, fracasa. Según esta tesis, la pena juega un papel
de motivación: el sujeto, que tiene capacidad normal de motivación –en expresión de
Pág. 64
MIR PUIG– recibe el mensaje normativo, la amenaza de la pena, y adecua su conducta a

la misma en virtud del papel contramotivador que ejerce dicha amenaza: deja de
cometer el delito, y de obtener los beneficios si a la realización de la conducta se le
podían desprender, ante la amenaza de la pena y los inconvenientes que en definitiva
ésta podía proporcionarle. Si la norma, y la amenaza de la pena, constituyen un motivo
para no realizar el delito, esto es, un motivo para que el ciudadano deje de llevar a cabo
la conducta, habremos encontrado la fundamentación del castigo: se aplicará la pena
porque el sujeto, que pudo y debió motivarse por la norma y abstenerse de cometer la
conducta delictiva, no lo hizo. La afirmación de que un sujeto que pudo y debió
motivarse por la norma no lo hizo, siendo así que cometió una conducta delictiva,
equivale a decir que el sujeto pudo y debió llevar a cabo una conducta distinta de la que
efectivamente actuó; es decir que el sujeto era libre para decidir si llevaba a cabo ésta u
otra conducta, la adecuada a la norma. Pues bien, la denominada concepción normativa
de la culpabilidad hace descansar ésta en la libertad del sujeto para decidir entre actuar
de un modo o de otro; siendo así que actuó en contra del Derecho puede resumirse la
pretensión de la concepción normativa de la culpabilidad en que el sujeto pudo y debió
actuar conforme a Derecho. Todo ello descansa en la misma idea de libertad de la
voluntad. No parece adecuado a un Derecho Penal propio de un Estado social y
democrático de Derecho castigar a quién no se motivó aunque no pudiera haberlo
hecho; esto es, a quién no tuvo capacidad para optar entre llevar a cabo la conducta
adecuada a la norma, motivándose por ella, o la contraria, no motivándose.
En cualquier caso, estamos ante un sujeto que pudo y debió actuar de manera
distinta. Que pudo, esto es que tuvo la posibilidad física. Y que debió, esto es que el
ordenamiento le exigía haber llevado a cabo esa otra conducta. Las expresiones ‘pudo’ y
‘debió’ nos conducen a la existencia de la infracción de un deber; del deber de
obligación al que nos hemos referido con anterioridad. Puede afirmarse, en resumen,
que el principio de culpabilidad exige que no se imponga pena alguna a aquel sujeto que
actuó sin la infracción de un deber, bien porque no se daban en él las condiciones físicas
que hacían posible el respeto a la norma de valoración, bien porque, por distintas
circunstancias endógenas o exógenas, no le era exigible la realización de tal conducta.
Sólo la infracción del deber puede comportar la imputación subjetiva y, por
consiguiente, la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas por la realización del
presupuesto típico.
Pero la culpabilidad es, además, un concepto graduable: existen distintas formas
de infringir un deber, con plena conciencia y voluntad de hacerlo, sin voluntad de
resultado pero infringiendo el cuidado exigible, con conciencia y voluntad de
realización de una conducta peligrosa pero con la esperanza de que no se obtendría un
resultado tan grave como el que finalmente se produce, con conciencia y voluntad de
realización del hecho y manifiesto desprecio a la lesión del bien jurídico que con ella
pueda producirse; todos éstos son distintas formas de infracción del deber que
comportan distintos grados de imputación subjetiva. El respeto al principio de
culpabilidad exige no sólo que no se imponga pena alguna sin un mínimo grado de
libertad y voluntad en el sujeto; sino también una adecuación entre el grado de
infracción del deber y la consecuencia jurídica que comporte. Una clara infracción del
principio de culpabilidad se produce cuando a una conducta imprudente se le atribuye la
pena correspondiente al dolo.
Tradicionalmente existían supuestos de responsabilidad objetiva en nuestro
ordenamiento, haciéndose responder al sujeto por la simple causación de un resultado.
Pág. 65
Ello dejó de resultar posible en virtud de la vigencia del artículo 1º del viejo Código
Penal, tras su reforma de 1.983, que afirmaba que no hay pena sin dolo o culpa y que
cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más
grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa. Ello
implicaba necesariamente la aplicación de la pena prevista a supuestos no abarcados por
el dolo lo que, generalmente, puede suponer la admisión de quiebras del principio de
culpabilidad. Por ello, el artículo 5 del nuevo Código Penal afirma simple y
taxativamente no hay pena sin dolo o imprudencia, exigencia que se reitera, por cierto,
en el artículo 10, al definir el delito. La eliminación de los delitos cualificados por el
resultado, esto es, de delitos en los que la producción de un ulterior resultado más grave
comporta un incremento de la pena, es una exigencia del principio de culpabilidad. Si
estos resultados se producen, o están abarcados por la imprudencia y, por consiguiente,
deben ser castigados como delitos imprudentes, o no lo está, y en ese caso no deben ser
objeto de castigo.
En definitiva, y utilizando la más moderna terminología, debemos afirmar que el
principio de culpabilidad exige que no se impute subjetivamente un delito a un
ciudadano si no se comprueba la infracción del deber de no llevar a cabo la conducta
delictiva –o, excepcionalmente, de llevar a cabo la omitida–, ni en mayor medida de la
que se desprenda de la forma de vulneración del deber. En este sentido, la imputación a
título de dolo sólo puede producirse respecto de aquellas conductas naturalmente
dolosas; esto es, voluntarias, y de imputación a título de imprudencia, respecto de las
infracciones de los deberes de atención exigibles que hayan comportando la producción
de un resultado típico.
Una concepción estrictamente jurídica de la culpabilidad, entendida como
imputación subjetiva de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, resulta
incompatible con concepciones éticas de la misma. No sólo no debe confundirse el
reproche estrictamente jurídico con el moral: se trata de juzgar hechos, no de valorar
actitudes éticas, sino que, además, ha de comportar que se respete la relación entre el
hecho punible –entendido como infracción de la norma de valoración– y la
consecuencia jurídica correspondiente. En otras palabras, no debe haber lugar en el
Código Penal para incrementos de la pena en función de un mayor o menor reproche.
Un buen ejemplo lo constituye el delito de parricidio, donde, al menos a decir de un
sector doctrinal, el contenido del injusto es idéntico al del homicidio: la lesión de la vida
humana. Suele este sector doctrinal justificar o, al menos, fundamentar el incremento de
la pena en el mayor reproche que cabe formular a quién mata a un pariente que a quién
mata a un tercero.
Una concepción estrictamente jurídica de la culpabilidad, entendida como
imputación subjetiva de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico al autor concreto,
debe limitarse a la verificación de la infracción del deber. Una vez comprobada ésta, la
consecuencia jurídica deberá aplicarse. Pero no tiene razón de ser el que se incremente
la pena en virtud de reproches o de repugnancias éticas. Si la función del Derecho Penal
es exclusivamente la tutela de bienes jurídicos, ésta se ha de conseguir a través de la
desvaloración de la conducta contraria a los mismos (antijuridicidad) y con la
comprobación de la infracción del deber por parte del autor que haga posible la
imputación de aquella al mismo (imputación subjetiva). Y, si es cierto que hay que
atender a circunstancias personales que pueden motivar ciertas diferencias en la
determinación de la pena concretamente aplicable, éstas no pueden comportar la
existencia de figuras específicas que prevean penas superiores en grado. Mientras
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subsista el recurso a esta técnica resulta ciertamente difícil mantener concepciones

estrictamente jurídicas de la culpabilidad. Y, por tanto, mantener concepciones
racionales del Derecho Penal.
3.2.9. P R I N C I PI O D E PR E S U N C I Ó N D E I N O C E N C I A
Es un derecho fundamental, reconocido en el art. 24.2 Constitución Española,

con arreglo al cual
toda persona tiene derecho a ser considerada no responsable de un delito, por
muchos indicios que haya en su contra, hasta tanto no se demuestre su responsabilidad,
en un proceso celebrado con todas las garantías.
Este derecho obliga al legislador a no cimentar en presunciones la
responsabilidad criminal –como, por ejemplo, había hecho en el art. 502 del anterior
Código penal, en el que se presumía “haber estado presente a los atentados cometidos
por una cuadrilla el malhechor que anda habitualmente con ella, salvo prueba en
contrario”–; y al juez, a condenar a partir de pruebas de cargo, obtenidas con todas las
garantías, de las que se deduzca razonablemente, conforme a las regla de la lógica y la
experiencia, el hecho punible en todos sus elementos y la intervención del acusado en
los mismos (Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 109/1986, 259/1994,
189/1998, 229/1999, 209/2001,...).
Este derecho a la presunción de inocencia implica que no se puede operar en
Derecho penal con presunciones a la hora de legislar ni a la hora de juzgar. Implica
también que el acusado de haber cometido un delito no tiene que demostrar su
inocencia, porque es la acusación –el ministerio fiscal y la acusación particular, cuando
la haya– quien tiene que demostrar que lo ha cometido, mediante la aportación de
pruebas de cargo que lo acrediten ante el juez o tribunal (que ha de apreciar “según su
conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación
y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados” para dictar sentencia –
artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal–).
Como regla general, sólo tienen el carácter de auténticas pruebas las practicadas
en el juicio oral y son sometidas así a inmediación y contradicción (Sentencia del
Tribunal Constitucional 217/1989), aunque excepcionalmente se admite la prueba
preconstituida, siempre que se observen determinados requisitos, como la posibilidad de
la contradicción, para lo cual debe proveerse al acusado de letrado. De modo que la
prueba testifical puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada, por ejemplo
en los casos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento. E
igualmente se admite el testimonio de referencia, aunque por sí solo no puede erigirse
en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal
Constitucional 131/1997, 97/1999, 209/2001, en la que se citan varias sentencias del
tribunal Europeo de Derechos Humanos en este sentido).
3.2.10. P R I N C I P I O D E R E S O C I A L I ZA C I ÓN
En el art. 25.2 Constitución Española se dice que

“Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas
hacia la reeducación y reinserción social”.
De ahí deriva el principio de resocialización, según el cual, las penas
privativas de libertad, en la medida de lo posible, han de estar inspiradas en aquellas
ideas (Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1988); y por consiguiente, las penas de
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prisión han de ejecutarse de la forma que menos potencie sus efectos asociales y
fortalezca más los socializadores. El penado tiene derecho a que su paso por un centro
penitenciario no ejerza sobre él una maléfica influencia, que le impulse a seguir la
carrera del crimen; al contrario, tiene derecho a que le sirva, con la ayuda del
tratamiento penitenciario, para no volver a delinquir.
Este principio no tiene como contrapartida un deber; es decir, el penado no
está obligado a resocializarse, la resocialización no puede ni debe imponerse por la
fuerza, no sólo porque las posibilidades de alcanzar dicha resocialización contra el
deseo y sin la colaboración del condenado son menos que remotas, sino por suponer un
atropello a la libertad y a la dignidad del ser humano (la novela de A. BURGESS “La
naranja mecánica” y la película S. KUBRICK sobre la misma, muestran el problema de la
resocialización a ultranza). Por otra parte, de este principio no deriva un derecho
fundamental que pueda ser exigido por quien ha de cumplir una condena, sino un
mandato al legislador para orientar la política penal y penitenciaria (Sentencias del
Tribunal Constitucional 2/1987, 28/1988, 150/1991, 55/1996, 79/1998). Y, por
supuesto, en el art. 25.2 Constitución Española no se dice que la reinserción y la
reeducación sean las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad
(vid., en este sentido, las SSTC 18/1988, 55/1996).
3.2.11. E L P R I N C I PI O D E HU M A N I D A D D E L A S PE N A S
Desde hace años, hay una progresiva tendencia generalizada a dulcificar el rigor
de las penas que se aprecia, particularmente en nuestra área socio-política, en la
supresión de las penas corporales, de la pena de muerte, en la reducción de la duración
de las penas, en la limitación del alcance de las mismas a lo imprescindible, en la
aparición de sustitutivos de la pena tradicional,... Humanización obligada en un sistema
jurídico como el nuestro en el cual la dignidad de la persona se erige como uno de los
pilares del orden político (artículo 10 de la Constitución Española). En este sentido, en
el artículo 15 de la Constitución Española se declara abolida la pena de muerte y se
proclama la interdicción de la tortura y de la pena y los tratos inhumanos y degradantes;
asimismo, en el artículo 25.2 se dice que las penas privativas de libertad y las medidas
de seguridad no podrán consistir en trabajos forzados, y que “[e]l condenado a prisión
que estuviere cumpliendo las mismas gozará de los derechos fundamentales de este
Capítulo (segundo), a excepción de los que se vean expresamente limitados por el
contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”.
El Tribunal Constitucional ha dicho que para tildar una pena de inhumana o de
degradante es preciso que acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas
inhumanas) o provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un
nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición
de la condena (SSTC 65/1986, 2 y 89/1987).
3.3. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN PUNIBLE
Se ha afirmado ya que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional
(desde su Sentencia 18/1981), es necesario aplicar, aun con ciertos matices, los
principios inspiradores del derecho penal a todo el derecho sancionador.
Pues bien, la concreción del alcance de estos principios fundamentales –que se
erigen en criterio rector de toda interpretación legítima dentro del marco constitucional–
se ha desarrollado en la doctrina penal a través del análisis de la infracción penal
condensado en la denominada ‘teoría jurídica del delito’, que estudia la proyección en
cada presupuesto de los que dan lugar a la imposición de una pena de los principios a
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los que hemos hecho referencia en el inciso precedente. Para una cabal comprensión
tanto de la real eficacia de estos principios como del funcionamiento del sistema penal
(y de cómo se verifica en un caso concreto el respeto de los criterios que lo informan) es
preciso pues repasar aunque sea someramente los elementos principales de esta ‘teoría
jurídica del delito’.
Y, si hemos afirmado la proyección (matizada) de los principios penales al
Derecho administrativo sancionador, deberemos en coherencia buscar en la teoría de la
infracción administrativa los matizados correlatos de lo que aquí se requiere: no tendría
sentido afirmar que los principios penales se proyectan sobre la sanción administrativa
para seguidamente pretender que ésta pueda construirse desoyendo totalmente
elementos que en materia penal se entienden imprescindibles por imperativo de los
principios constitucionales.
Sin embargo, es preciso advertir al alumno de que con frecuencia se produce una
criticable relajación en el procedimiento administrativo sancionador que da lugar a que
no se requieran –o, al menos, no se verifiquen– presupuestos de la sanción que derivan
directamente de los principios constitucionales. Pero, para comprender adecuadamente
este extremo, es preciso tener bien claro a qué elementos hacemos referencia…
precisamente este objeto tiene el apartado que sigue.
3.3.1. C ON C E P T O DE DELITO
La definición legal de delito se encuentra en el art. 10 del Código penal: “Son

delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.
La doctrina, por su parte, ha ofrecido diferentes definiciones doctrinales que de
una forma o de otra vienen coincidir en la siguiente fórmula: delito es todo hecho
humano típicamente antijurídico, culpable y punible. Veamos cada uno de estos
elementos:
a) Hecho humano: es decir, cometido por una persona física. Por tanto, quedan
excluidos de la definición de delito los sucesos fruto de accidentes naturales, de la
intervención de animales, etc.
Los hechos humanos penalmente relevantes pueden consistir en
- una acción (golpear o disparar un arma, por ejemplo); o
- una omisión (no socorrer al que está en peligro, por ejemplo).
Pero, para el Derecho penal, cabe una tercera forma de conducta: la comisión
por omisión. Se habla de comisión por omisión cuando el Derecho penal atribuye un
resultado a una omisión, y, consiguientemente, tiene por autor de un resultado a quien
ha omitido una acción (así, se considera responsable de la muerte de un niño de corta
edad a los padres que no le han alimentado).
b) Típico es el hecho humano previsto en la ley como delito (la conducta de
matar, por ejemplo, está prevista en el artículo 138 del Código penal, y es por tanto,
típica). Y se denomina tipo al conjunto de características, requisitos o elementos que la
norma penal establece para que una conducta sea relevante para el Derecho penal. De
manera que aquella conducta que no reúna todas y cada una de las características,
requisitos y elementos exigidos en la norma penal, será atípica, y por tanto no
constituirá delito.
Pág. 69
Por eso, se dice que una conducta concreta realizada por una persona es típica
cuando coincide exactamente con la descrita en la norma penal como delito. Y
coincidirá cuando en la primera se den todos los elementos requeridos en el tipo de que
se trate.
Dentro de los elementos del tipo nos ocuparemos de:
- el bien jurídico protegido;
- los sujetos: activo y pasivo;
- el objeto material (en algunos casos);
- la conducta típica;
- las fases de su realización;
- los elementos subjetivos (en algunos casos);
- la relación de causalidad.
c) Antijurídico: antijurídico significa contrario a Derecho, y para que el hecho
humano sea contrario a Derecho se requiere:
- que sea típico;
- que lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido;
- que no concurra ninguna causa de justificación.
d) Culpable: para que el hecho humano sea culpable han de concurrir tres
requisitos:
- que quien cometió el delito fuera imputable en el momento de cometerlo;
- que el sujeto haya actuado con dolo o imprudencia;
- que no concurra ninguna causa de inexigibilidad.
e) Punible: el hecho ha de estar castigado en la ley con una pena.
En el juicio penal, ha de comprobarse que concurren todos estos presupuestos
para poder castigar al sujeto.
3.3.2. T I PI C I D A D
Como hemos indicado, para poder afirmar que un comportamiento es típico es
necesario comprobar que está previsto en la ley como delito. Y para ello hay que
analizar cada uno de los elementos o requisitos recogidos en el concreto tipo penal que
se estime aplicable. Debe verse si ese comportamiento ha afectado al bien jurídico
protegido en dicho tipo, si el autor reúne las características previstas en el mismo, si la
conducta coincide con la descrita, etc. Veamos estos elementos.
3.3.2.1. Bien jurídico protegido
Es todo valor social penalmente protegido. Abarca los derechos o intereses,
individuales o colectivos, que el Derecho considera susceptibles, dignos y necesitados
de tutela mediante la amenaza de una pena criminal.
Así, por ejemplo, se protegen en Derecho penal entre otros los siguientes bienes
jurídicos: la vida humana la salud de las personas, el patrimonio, la libertad sexual, la
libertad de movimiento, la inviolabilidad del domicilio, el orden público, el medio
ambiente, la ordenación del territorio, el patrimonio histórico y cultural, etc., etc.
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3.3.2.2. Sujetos
3.3.2.2.1. Sujeto activo
Sujeto activo es el sujeto de la proposición normativa en la que se formula un
tipo penal. Frecuentemente se describe mediante las expresiones “el que” o “los que”,
mientras que otras veces se concreta, como cuando se refiere la conducta a “el
funcionario público” o a “la autoridad”.
La función del sujeto activo es la de limitar el círculo de los posibles autores:
sólo puede ser autor de un determinado delito quien reúne los requisitos el sujeto activo.
Y por eso se distingue entre
- delitos (tipos) comunes: los que por tener un sujeto activo indiferenciado
pueden ser realizados por cualquier persona, como el homicidio, el asesinato, las
lesiones, las amenazas, el robo, etc., etc.; y
- delitos especiales: aquellos que tiene un sujeto activo diferenciado y sólo
pueden cometerlos determinadas personas (por ejemplo, prevaricación judicial, que sólo
puede ser cometida por quien tiene la condición de juez; o los delitos contra la
ordenación del territorio, que sólo pueden cometer los promotores, constructores o
técnicos directores; etc., etc.), o que si son cometidos por determinadas personas se les
aplica una pena distinta a la prevista en el tipo común (por ejemplo, el delito de
detención ilegal puede ser realizado por cualquiera, pero si lo comete una autoridad o
funcionario se les aplica una pena mayor que a los particulares –artículo 167 del Código
penal–).
De manera, pues, que hemos de distinguir también entre sujeto activo y autor. El
sujeto activo es una parte de una proposición, su sujeto, no pertenece a la realidad. El
autor, por el contrario, es la persona concreta que realiza la conducta descrita en el tipo
de que se trate: la persona concreta que mata a otra, es autora de un delito de homicidio;
el promotor concreto que lleva a acabo una construcción no autorizada en suelos
destinados a viales, etc., es autor de un delito del art. 319; etc.
3.3.2.2.2. Autoría y participación
En el Código penal se regula la autoría y la participación en los artículos 27, 28
y 29.
El artículo 27 dice que “son responsables criminalmente de los delitos y faltas
los autores y los cómplices”. Este precepto requiere una breve explicación.
Un hecho delictivo puede ser realizado por una sola persona, pero también por
dos o más. Entonces, en caso de concurrencia de varias personas surge la necesidad, y a
la vez el problema, de determinar la contribución personalizada de cada uno de ellos al
hecho criminal. Pues es obvio que no todos llevan a cabo necesariamente los mismos
actos, y por tanto la importancia de su conducta no es la misma.
Pensemos en los siguientes ejemplos: en un robo, una persona puede haber
observado la vivienda, sus características y los horarios de sus moradores; otro es quien
ha entrado y sustraído el dinero; mientras que un tercero vigilaba desde el exterior. En
otro supuesto podemos imaginar a un traficante de drogas que utiliza menores para su
venta en la calle. En un tercer caso, en un delito de violación, dos personas agarran e
inmovilizan a la fuerza a la víctima, mientras un tercero la penetra. Y finalmente, en una
riña, varios agresores golpean al sujeto pasivo, pero antes de huir uno de ellos le asesta
dos puñaladas que le causan la muerte.
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Por ello, en Derecho penal se diferencia entre autores y partícipes.

Autoría
Según el art.28.1 del Código penal “son autores quienes realizan el hecho por sí
solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”.
Por tanto, autor es aquella persona que realiza directamente todo o parte del
hecho delictivo, y lo realiza como un hecho propio; es decir, quien realiza algún acto
ejecutivo descrito en la conducta típica de la concreta figura delictiva de la Parte
Especial, y lo realiza como propio.
Así, por ejemplo, en el delito de homicidio, autor será quien realice directamente
actos de matar a alguien a quien quiere matar; actos como los de disparar, apuñalar,
activar un explosivo, envenenar, etc.
Ahora bien, como expresa el citado art. 28.1 del Código penal, existen varias
clases de autores.
- autor único inmediato: una sola persona comete el hecho en calidad de autor.
- coautores: dos o más personas, puestas de acuerdo, realizan conjuntamente el
hecho; es decir, que cada una de ellas ejecuta parcialmente el hecho delictivo, pero
actuando en común. Por ejemplo, tres personas se ponen de acuerdo para secuestrar a la
hija de un empresario: los tres la acechan, la detienen introduciéndola en un vehículo, y
por la fuerza la trasladan a una vivienda preparada al efecto, repartiéndose las funciones
de vigilancia.
- autor mediato: es quien utiliza a otra persona como instrumento para cometer
el delito. Generalmente, esta instrumentalización se realiza mediante el engaño, o
mediante el uso de violencia, o intimidación. Un problema distinto es la responsabilidad
criminal de la persona instrumentalizada, que en unos casos no existirá y en otros sí.
Ejemplos: un adulto (autor mediato), engaña a un menor (instrumento) para que
entregue droga a otra persona, haciéndole creer que transporta medicinas; un promotor
desea realizar una construcción no autorizada y consigue convencer al constructor de
que está autorizada, y éste la lleva a cabo.
Participación
Son partícipes las personas que no realizan directamente el hecho, sino que
contribuyen, colaboran o ayudan a que el autor o autores lo realicen. Participan, por
tanto, en un hecho ajeno, en el hecho del autor. No es, pues, la participación una
conducta principal, sino accesoria, de modo que el hecho delictivo no aparece como
propio sino como algo ajeno al partícipe. De forma gráfica puede decirse que mientras
el autor tiene el dominio del hecho delictivo, el partícipe es absolutamente accesorio,
dependiendo siempre de la decisión del autor. Por ello, puede existir un hecho criminal
sin partícipes, pues basta con la existencia de un autor. Pero nunca puede darse un delito
sin autor. De aquí que nunca pueda castigarse a los partícipes si no existe un autor
(aunque el autor no sea castigado, por ser inimputable, por ejemplo).
En el Código penal existen tres clases de partícipes: inductores, cooperadores
necesarios y cómplices. Antes de definirlos es preciso aclarar que en los tres casos se
trata, desde el punto de vista material, de actos de participación, es decir, de conductas
accesorias. Ahora bien, por fundadas razones político-criminales, a los inductores y a
los cooperadores necesarios se les castiga con la misma pena que a los autores
materiales (art. 28, apartado segundo del Código penal), mientras que a los cómplices se
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les castiga con la pena inferior a la señalada a los autores materiales (art. 29 en relación
al art. 63 del Código penal).
Inducción
El art. 28, segundo a), castiga “a los que inducen directamente a otros” a
cometer un delito. La inducción consiste en determinar, persuadir, instigar o mover a
otra persona para que realice un hecho criminal. Supone hacer nacer en otra persona la
voluntad criminal que no tenía. Los medios para inducir son indeterminados, pudiendo
ser la intimidación, el mandato, el consejo o cualquier otro medio eficaz.
Cooperación necesaria
En el art. 28 segundo b) se contempla la cooperación necesaria, al decir “los que
cooperan con un acto sin el cual no se habría ejecutado”. Por tanto, se castiga con la
misma pena que al autor, a los partícipes que contribuyen de tal modo con su
colaboración, que sin la misma los autores no habrían podido ejecutar el hecho. En este
sentido, la contribución para ser calificada de necesaria ha de medirse en el caso
concreto, y atendiendo fundamentalmente al apoyo moral o a la contribución
motivacional ofrecida al autor, a los medios aportados, etc.
En muchos casos la jurisprudencia ha calificado como cooperación necesaria al
que vigila en el coche mientras los otros roban una entidad bancaria. Y también a quien
suministra información precisa para que otros cometan un homicidio.
Complicidad
Por fin, el art. 29 define como cómplices a: “los que no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos
anteriores o simultáneos”.
Como forma de participación, consiste en una contribución al hecho dominado y
ejecutado por el autor material. La contribución se concreta en la realización de actos de
colaboración anteriores o simultáneos a la ejecución del delito.
Por ejemplo, prestar el coche a otro para que cometa un robo; o dejar la pistola al
autor de unas amenazas.
3.3.2.2.3. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido, es decir, el
titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
Es un concepto distinto del sujeto pasivo de la acción, que es la persona sobre la
que recae la conducta típica.
Por ejemplo, en un homicidio coinciden el titular del bien jurídico vida, y la
persona sobre la que recae la conducta de matar. Pero en un robo no siempre; así la
entidad bancaria es la propietaria del dinero transportado, pero la conducta del robo
recae sobre los agentes privados que la custodian.
Sujeto pasivo pueden serlo tanto personas físicas como personas jurídicas. Entre
éstas destacan el Estado o las sociedades mercantiles, civiles o públicas.
3.3.2.3. Objeto material
Es la persona o cosa sobre la que recae la conducta típica. Por lo tanto, no existe
en todos los delitos. Por ejemplo, en el robo serán los objetos robados; en cambio, en los
delitos de amenazas, injurias, calumnias, etc. no existe objeto material.
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3.3.2.4. Conducta
El Derecho Penal es un conjunto de normas que regulan conductas humanas con
la finalidad de tutelar bienes jurídicos. Ahora bien, sólo regula aquellas conductas que
puedan significar un ataque a los bienes jurídicos más importantes para la colectividad.
De modo que, el legislador determina los intereses, derechos o valores humanos (bienes
jurídicos) que considera necesario proteger mediante el recurso a la pena (v. gr. la vida,
la integridad, la libertad, el patrimonio, la salud pública, etc.). Y después selecciona qué
conductas humanas considera importante prohibir (por ejemplo, matar), u ordenar su
realización (por ejemplo, socorrer a quien está en peligro), porque tampoco puede
proteger los bienes jurídicos frente a cualquier conducta, sino sólo frente a las conductas
más graves, más peligrosas o más lesivas para los bienes jurídicos más importantes (por
ejemplo, una mínima defraudación a la Hacienda pública no se considera bastante grave
para calificarla como delito sino que ha de rebasarse cierta cuantía). De modo que una
vez seleccionados los bienes jurídicos a proteger, y las conductas más intolerables, fija
las características que el comportamiento ha de poseer para ser relevante para el
Derecho Penal; esto es, describe en la ley la conducta con los requisitos necesarios para
merecer la sanción penal.
Después de todas estas consideraciones estamos en mejores condiciones de
comprender el significado de tipicidad. El tipo es el conjunto de características,
requisitos o elementos que la norma penal precisa para que una conducta sea relevante
para el Derecho Penal. De suerte que si la conducta realizada no reúne todas y cada una
de las características, requisitos y elementos exigidos en la norma penal, no será
relevante, se calificará en consecuencia de atípica, y por tanto no será delito.
Por ejemplo, no será típica la conducta de prevaricar si la realiza un particular,
pues la norma exige que se lleve a cabo por una autoridad o funcionario. Tampoco será
típico el exhibicionismo sexual si se realiza ante mayores, pues la ley sólo castiga su
práctica ante menores o incapaces. De igual forma, no será típica la conducta de
acusación y denuncia falsa si ésta no se produce ante funcionario competente para
perseguir delitos. No habrá homicidio si la muerte se ocasiona a un animal. No existirá
delito de allanamiento de morada si el morador permite la entrada, pues la norma
requiere entrar contra la voluntad del titular del domicilio; etc., etc.
3.3.2.4.1. Modalidades de conducta
Como hemos apuntado, en Derecho penal existen tres modalidades de conducta:
- la acción: en las normas que contienen una prohibición (las que prohíben robar,
falsificar, violar, etc.), la conducta típica consiste en la realización de una acción
positiva, la prohibida explícitamente en la norma (robar, falsificar, etc.);
- la omisión: en las normas que contienen un mandato, y obligan al sujeto a
hacer o realizar un comportamiento determinado (socorrer a una persona desamparada;
prestar atención sanitaria; perseguir delitos; denunciar ante la autoridad la comisión de
delitos, etc.), se castiga la omisión de esa obligación. Se castiga no realizar la conducta
esperada;
- la comisión por omisión: en ocasiones el Derecho penal atribuye un resultado
(v. gr. la muerte de una persona) a un sujeto por no haber actuado, es decir, por haber
omitido un mandato contenido en una norma. El art. 11 del Código penal define las
fuentes o causas por las que una persona queda situada en posición de garantizar la
salvaguarda de un bien jurídico, de modo que si no lo hace y el bien sufre un resultado
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lesivo, esa persona responde por el resultado producido. Estas fuentes son tres: la ley, el
contrato y la previa creación de un riesgo para el bien posteriormente lesionado.
Ejemplos: padres que no alimentan a su hijo recién nacido, que muere (incumplimiento
de una obligación legal); socorrista de una piscina que no socorre a un niño que se está
ahogando, y que finalmente muere (incumplimiento de una obligación contractual);
conductor que tras atropellar a un peatón por imprudencia se da a la fuga, muriendo
dicho peatón (responsabilidad por la previa creación de riesgo).
3.3.2.4.2. Ausencia de conducta
Son supuestos de ausencia de conducta por falta de voluntariedad, los de fuerza
irresistible, inconsciencia y actos reflejos. Como sabemos, no existe conducta humana
si ésta no es expresión de la voluntad del sujeto y además está exteriorizada u
objetivada. Por tanto, si falta alguna de estas dos características no existirá una conducta
humana relevante para el Derecho Penal, y diremos que no existe conducta a los efectos
del Derecho Penal.
La fuerza irresistible determina la ausencia de comportamiento voluntario, por
cuanto una tercera persona violenta al sujeto, mediante el empleo de una fuerza física
irresistible (vis física absoluta). Pero para excluir el comportamiento del sujeto es
necesaria una determinada cantidad de fuerza del tercero. Por ello, la jurisprudencia
mayoritaria requiere que la fuerza del tercero suprima o anule la voluntad, u obligue a
delinquir al sujeto que realiza la conducta. En estos casos, autor será el tercero que
practica la fuerza (supuestos llamados de autoría mediata).
La fuerza irresistible ha de diferenciarse de la llamada intimidación moral, que
no incide sobre el cuerpo sino sobre la mente (proceso de motivación), por lo que no
excluye la conducta, que es voluntaria, sino la libertad de decisión. Por tanto, sí existirá
conducta, pero no la posibilidad de reprochar, exigir o imputar esa conducta. De modo
que la intimidación o amenaza deberá ser considerada, en su caso, conforme al
tratamiento de las eximentes (por ejemplo, conforme a la de miedo insuperable del art.
20,6 C.P.).
La inconsciencia también determina la ausencia de comportamiento voluntario.
Los supuestos característicos son el hipnotismo, el sueño (sonambulismo) y la
embriaguez letárgica. Ahora bien, para excluir la conducta ha de faltar por completo la
voluntad, pues de otro modo, si existe voluntad aunque sea disminuida, existirá una
conducta que dará lugar a responsabilidad penal generalmente a través de la
imprudencia (falta de intencionalidad).
Y la tercera causa de ausencia de conducta voluntaria, se encuentra en los
llamados actos o movimientos reflejos, en los que no existe voluntad puesto que el
comportamiento se realiza sin intervención de la consciencia, respondiendo a un
estímulo fisiológico-corporal, mediante el cual pasa de un centro sensorial a un centro
motor que desencadena el movimiento. Por su importancia merecen ser destacados los
casos de “paralización momentánea” a causa de una impresión física (v. gr.
deslumbramiento) o psíquica. En estos supuestos se habla de movimientos reflejos con
transformación subcortical (inconsciente).
Generalmente se citan por ejemplo ciertos ataques convulsivos que pueden
causar daños. No se consideran actos reflejos las llamadas “reacciones primarias”, entre
las que se encuentran los actos en corto circuito y las reacciones explosivas. Aquí ha de
incluirse el llamado actuar impulsivo, porque en el mismo también existe un proceso
anímico. En estos casos, por tanto, sí existe un comportamiento voluntario, si bien
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podrán tomarse en consideración otras causas de atenuación o exención de la pena que

estudiaremos más adelante, fundamentalmente en el seno de la culpabilidad (imputación
subjetiva).
3.3.2.5. Fases de realización del hecho delictivo
Un delito no nace de la nada, sino que discurre a través de un proceso en el que
se distinguen diversas fases. Es decir, la realización de cualquier hecho delictivo recorre
un camino más o menos largo según cada caso. Este camino comienza desde que
alguien alumbra la decisión de cometer un hecho delictivo; continúa con su preparación;
después con el comienzo de la ejecución; sigue con el desarrollo de los actos ejecutivos;
luego con la conclusión de los mismos; y por fin, en su caso, con la producción del
resultado típico. Aquí se describen todas las posibles fases, pero en la realidad en unas
ocasiones se verifican todas, mientras que en otras el hecho queda inconcluso en alguna
de las fases intermedias descritas. Es así como aparecen en Derecho penal los conceptos
de actos preparatorios, tentativa, desistimiento, y en su caso consumación.
Comencemos, pues, a analizar cada una de estas posibilidades. El esquema es el
siguiente:
A- fase interna: no se castiga penalmente;
B- fase externa: que a su vez comprende:
B.1.-actos preparatorios: como regla general no se castigan; salvo en
los casos regulados en los arts. 17 y 18 del Código penal;
B.2.-actos ejecutivos, y dentro de ellos:
B.2.a.- tentativa (art. 16 del Código penal), y
B.2.b.- consumación.
3.3.2.5.1. Fase interna
Esta fase está integrada por todos los momentos en los que se va formando la
voluntad criminal, hasta que el sujeto decide cometer el hecho delictivo. Mas, esta fase
interna es irrelevante para el Derecho Penal, pues el pensamiento por sí solo no es
punible, siendo absolutamente imprescindible la exteriorización de la voluntad. Con
otras palabras, para que exista un hecho humano, ha de haberse manifestado o
exteriorizado la voluntad criminal. De ahí que esta fase sea impune, pues al no existir
exteriorización de la conducta, no existe peligro alguno, constituye una esfera de
intimidad vedada al Derecho Penal, y por otra parte, resulta imposible de demostrar.
3.3.2.5.2. Fase externa
Es la llamada fase externa la que resulta de interés para el Derecho Penal. Esta
fase comporta la existencia de una voluntad criminal, intención, resolución o propósito
de cometer un hecho delictivo, que ha sido ya exteriorizada, manifestada y es
susceptible de ser conocida o percibida por los demás.
Dentro de la fase externa cabe distinguir:
Los actos de preparación del delito: es decir, toda actividad externa que está
orientada a facilitar la realización ulterior de un delito; mientras que;
actos ejecutivos son aquellos que suponen el comienzo de la realización de la
conducta típica correspondiente. Así pues, el comienzo de la ejecución fija una segunda
diferencia esencial dentro de las fases de realización del hecho delictivo. Y esta
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diferencia se traduce en un distinto castigo de una y otra clase de actos, pues mientras
los actos ejecutivos se castigan siempre, los actos preparatorios sólo se castigan
excepcionalmente.
Actos preparatorios
Los únicos actos preparatorios que se castigan son la conspiración, la
proposición, y la provocación para delinquir (artículos 17 y 18 del Código penal), y sólo
en los delitos en que expresamente el Código penal lo dice (homicidio y asesinato –
artículo 141 del Código penal–, lesiones –art. 151 del Código penal–, detenciones
ilegales y secuestros –art. 168 del Código penal–, robo, extorsión, estafa y apropiación
indebida –art. 269 del Código penal–, etc.).
La conspiración para delinquir se define en el art. 17,1 del Código penal, y existe
“cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven
ejecutarlo”.
La proposición viene definida en el art. 17,2 del Código penal, diciendo que “la
proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras
personas a ejecutarlo”.
La provocación es definida en el artículo 18,1 del Código penal al decir que “la
provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o
ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”.
Tentativa
Con arreglo al art. 16.1 del Código penal: “Hay tentativa cuando el sujeto da
principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando
todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin
embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”.
Elementos:
- Objetivo: consiste en dar comienzo a la ejecución, es decir, en intentar llevar a
cabo el delito. Por tanto, la tentativa va más allá de la fase interna y de la preparación
del delito. Intentar (tentativa) es equivalente a comenzar a ejecutar o realizar la
conducta típica correspondiente. Comete tentativa de homicidio o asesinato quien
intenta matar a otra persona, es decir, quien realiza actos de matar (que es la conducta
típica del homicidio y del asesinato), como por ejemplo, disparar un arma de fuego
apuntando a la cabeza de la víctima, clavar en zonas vitales una navaja; echar veneno en
la comida; colocar un explosivo en los bajos del automóvil, etc.
- Subjetivo: el sujeto ha de querer llevar a cabo los actos ejecutivos realizados y
además ha de querer la producción del resultado delictivo, es decir, la consumación del
delito. Respecto a los ejemplos antes expuestos, el elemento subjetivo requiere que el
sujeto quiera disparar, quiera clavar el arma blanca, quiera envenenar o quiera la
explosión, y además en todos ellos quiera que produzcan el resultado muerte.
- Existe una tercera característica de la tentativa, que es la no consumación del
delito, por causas independientes de la voluntad del autor.
Ejemplos de tentativa serán los antes citados, cuando el sujeto que dispara
queriendo matar no alcanza su objetivo porque la víctima se aparta, o porque le alcanza
sólo en un brazo, o porque alguien lo sujeta, o porque alguien le desvía la trayectoria, o
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simplemente porque yerra el disparo por su mala puntería. También existirá tentativa de
homicidio si no consigue clavar la navaja al apartarse la víctima, o al conseguir detener
el brazo, o porque un tercero lo desarma, o porque sólo consigue herirlo. En el caso del
veneno, habrá tentativa si el sujeto pasivo no toma el plato envenenado, o si después de
tomarlo los médicos salvan su vida suministrándole un antídoto. Y en el supuesto del
explosivo, habrá tentativa si el artefacto no explota por un defecto del detonador o
porque aunque explote no logra acabar con la vida de la víctima.
Penalidad:
En los casos de tentativa se rebaja la pena prevista en el Código penal para el
delito consumado (art. 68 del Código penal).
Desistimiento y arrepentimiento:
El art. 16.2 del Código penal señala que: “Quedará exento de responsabilidad
penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito,
bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del
resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los
actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta”.
Si el propio sujeto impide que se produzca el resultado delictivo, bien porque
durante la ejecución decide no continuar adelante (desistimiento), o bien porque una vez
realizados todos los actos de ejecución decide impedir el resultado (arrepentimiento),
ese sujeto no es castigado penalmente, salvo que los actos ya realizados sean
constitutivos de delito, en cuyo caso se le castigará por estos actos (por ejemplo, A
quiere matar a B, dispara su arma alcanzándole en una pierna y causándole heridas.
Herido B en el suelo y sin poder huir, queda indefenso, pero A se arrepiente y
voluntariamente decide no consumar el asesinato. Por tanto, impunidad por
desistimiento voluntario del delito de asesinato, pero castigo por el delito de lesiones).
Por el contrario, no sería aplicable el desistimiento, cuando el autor deja de robar porque
ha sido descubierto o porque sabe que va a ser detenido.
Consumación
Consiste en la realización de la totalidad de los elementos del tipo que se
examine. La consumación es la plena realización del tipo.
El art. 61 del Código penal dispone que cuando la ley establece una pena, se
entiende que la impone para el delito correspondiente en grado de consumación. Es
decir, la pena prevista en cada uno de los delitos regulados en el Código penal es la que
corresponde al delito consumado; si el delito queda en grado de tentativa deberán
realizarse ciertas operaciones para rebajar esa pena.
3.3.2.6. Elementos subjetivos
Al explicar el principio de culpabilidad11 se hacía referencia a la necesidad de
que existiera una infracción voluntaria de la norma: bien porque el sujeto decidiera
intencionalmente infringirla (dolo), bien porque no respetara un deber de cuidado para
evitar la producción de resultados lesivos que le impone la norma penal (imprudencia).
Es siempre preciso, pues, poner en relación la conducta externa desarrollada con la
voluntad de su autor; en este sentido, puede afirmarse que dolo o imprudencia son
elementos subjetivos necesarios en todo delito.
11
Supra, 3.2.8.
Pág. 78
Pero existen además infracciones que requieren elementos subjetivos

adicionales; esto es, que piden una intención en el autor que no es estrictamente la de
realizar aquello que se ha descrito objetivamente como delictivo, sino una proyección
ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el delito de hurto previsto en el artículo 234 del
Código penal: sólo existe hurto si quien toma una cosa mueble ajena sin la voluntad de
su dueño lo hace ‘con ánimo de lucro’; si falta esta intención (v.gr., porque el sujeto
temía que la cosa se dañara y quiso guardarla para devolverla luego a su dueño; o
porque creía de buena fe que tenía derecho a utilizarla aunque fuera ajena) no tendremos
un delito de hurto.
3.3.2.7. Relación de causalidad
En todos los delitos que requieren la producción de un resultado, debe
demostrarse que éste ha sido causado por la conducta realizada por el sujeto. O lo que es
lo mismo, en los delitos que requieren la producción de un resultado, ha de establecerse
un nexo causal o relación de causalidad entre la conducta y el resultado (así ocurre en
delitos como el de homicidio, el de asesinato, el de lesiones, el de daños, el del art. 319,
etc.).
3.3.3. A N T I J U R I D I C I D A D
Como hemos indicado, antijurídico significa contrario a Derecho, y para que un
hecho sea antijurídico es necesario que sea típico (es decir, que esté previsto en la ley
como delito), que no esté amparado por una causa de justificación y que lesione o ponga
en peligro el bien jurídico protegido en el precepto infringido. Si el hecho está
justificado, es conforme a Derecho y, por lo tanto, no existirá responsabilidad penal.
Las causas de justificación (o permisos fuertes) establecidas en nuestro
ordenamiento penal son la legítima defensa, el estado de necesidad justificante y el
cumplimiento dse un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, a las
que debe añadirse con matices el consentimiento del ofendido. De todas ellas, aquí
interesa comentar brevemente –tras un somero apunte sobre legítima defensa– la de
estado de necesidad justificante y la de ejercicio legítimo de un oficio, en tanto cabe
imaginar supuestos en los que un promotor, un constructor o un técnico director pueden
verse en parajes de alegar una u otra, en tanto de la legítima defensa sólo nos
referiremos a los casos de defensa de los bienes.
3.3.3.1. Legítima defensa
Está regulada en el art. 20.4º del Código penal. y exime completamente de
responsabilidad criminal si concurren todos los requisito exigidos, y si falta alguno,
salvo el de la agresión ilegítima, puede operar como circunstancia atenuante (art. 21,1º
en relación con el art. 68 del Código penal), de modo que no exime de responsabilidad
penal pero da lugar a una rebaja de la pena.
Los tres requisitos esenciales para poder apreciar la eximente son:
-agresión ilegítima;
-necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión; y,
- la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
La agresión ilegítima, según la jurisprudencia, consiste en un ataque actual,
inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto. Es un requisito esencial, sin el
cual no se aplica la legítima defensa ni como eximente ni como atenuante.
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Pues bien, tratándose de la defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el

ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida inminentes. Y en relación con este requisito y esta definición cabe
plantear alguna situación en la que alguien puede encontrarse en situación de legítima
defensa para defender un bien inmueble ante una construcción no deseada o ante la
destrucción de una ya existente. Piénsese en el titular de un terreno dedicado a cultivos
agrícolas en el que alguien, que ha obtenido torticeramente una licencia, pretende
edificar unas viviendas, para lo cual comienza a realizar trabajos con palas escavadoras,
destruyendo las plantaciones, el arbolado, y la casa que allí existe; o en quien ha
obtenido lícitamente licencia de construcción, que una vez iniciada es paralizada
arbitrariamente por la fuerza por el alcalde de la localidad que le exige una cantidad de
dinero para permitirle proseguir.
Ciertamente, la solución a las dos hipótesis indicadas requiere de previas
matizaciones. Para empezar, debe tenerse presente que un inmueble, un solar no es fácil
de destruir y que, por tanto, siempre será posible recurrir a los tribunales para conseguir
que cese la ocupación ilícita, sin que sea necesario recurrir al empleo de medios
contundentes. De manera que si alguien comienza a construir indebidamente en terreno
ajeno, sin ocasionar daños directos, parece razonable afirmar que falta la situación de
agresión ilegítima que justifica la legítima defensa. Ahora bien, tratándose de la
destrucción de unos cultivos o de una casa la situación adquiere otra coloración, y cabe
hablar de agresión ilegítima, si pone a los referidos bienes en grave peligro de deterioro
o pérdida inminentes, parece razonable el recurso a la legítima defensa, que podrá
apreciarse, obviamente, si concurren todos los requisitos señalados más arriba.
En el otro supuesto, puede contestarse sin comprometernos mucho que habrá
estado de legítima defensa, por la concurrencia de todos los elementos que la
configuran, si la paralización de la obra comporta un grave peligro de deterioro o
destrucción de lo ya hecho. Pero también es posible interrogarse sobre si habrá agresión
ilegítima ante la actuación de unos miembros de las fuerzas de seguridad que,
cumpliendo órdenes arbitrarias de la superioridad, comienzan a demoler la obra ya
realizada y a dañar utensilios y máquinas. Y entonces estaríamos ante un caso de los
llamados mandatos antijurídicos obligatorios (inexistentes en el Derecho español), ante
el cual es preciso puntualizar varios extremos.
En primer lugar, por lo que hace a la eventual responsabilidad de los miembros
de esas fuerzas de seguridad, ha de decirse que su comportamiento puede no ser
punible, si creen fundadamente que cumplen una orden legítima (estarían a cubierto de
responsabilidad criminal por incurrir en error invencible, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 14 del Código penal; si el error fuera vencible, se les aplicaría la pena
inferior en uno o dos grados, a la prevista para el delito de daños, y tal vez del de
coacciones, etc.). Pero si las fuerzas de seguridad obran en cumplimiento de una orden
arbitraria e injusta, dictada a sabiendas de su injusticia por la autoridad que la haya
impartido, con independencia de la responsabilidad en que puedan incurrir los agentes,
su actuación podría ser considerada una agresión ilegítima, y por ende susceptible de
servir de base a una reacción defensiva del titular de los bienes en peligro, o de quien
intenta salvarlos (es de gran interés al respecto el libro de F. LASALLE, “¿Qué es una
Constitución?”).
La necesidad de la defensa: es el segundo requisito esencial y ha de concurrir
siempre, tanto para apreciar la eximente como la atenuante. Este requisito requiere una
valoración objetiva de todas las circunstancias: paridad entre el bien atacado y el
Pág. 80
afectado por la reacción defensiva; proporcionalidad del medio o instrumento utilizado,

empleo o uso del menos gravoso.
La falta de provocación suficiente del que se defiende, tercer requisito, no
supone que haya de valorarse si la conducta del agresor es o no una provocación
suficiente; sino si el que se defiende previamente había provocado la conducta del
agresor, con actos que determinaron necesariamente su ataque.
3.3.3.2. Estado de necesidad justificante
Se encuentra regulado en el art. 20.5º del Código penal, y al igual que la anterior
causa, puede operar tanto como eximente o como atenuante (arts. 21.1º y 68 del Código
penal). El precepto señala textualmente:
“El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un
bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
1º- Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.
2º- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por
el sujeto.
3º- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse”.
Según constante jurisprudencia la apreciación de la eximente precisa que la
realización de la conducta típica sea la única forma de salvar un bien jurídico. De lo
contrario, cuando el conflicto de bienes pueda ser resuelto por otra vía menos gravosa,
habrá faltado la necesidad, y con ello la posibilidad de aplicar la eximente.
Generalmente, se admite por doctrina y jurisprudencia, que el estado de
necesidad es causa de justificación cuando el conflicto se plantea entre bienes
desiguales, debiendo sacrificarse el bien inferior en beneficio del interés superior.
Mientras que se considera que el estado de necesidad es una causa de inculpabilidad o
estado de necesidad excusante (luego lo veremos), cuando el conflicto se produce entre
bienes de igual valor o de la misma entidad, sacrificando uno en beneficio del otro.
Ejemplo de estado de necesidad justificante: el capitán de un barco para salvar a
los tripulantes, arroja por la borda el equipaje de éstos (conflicto entre vida de
tripulantes, y patrimonio de los mismos –en este caso vale más la vida que el
patrimonio–).
Ejemplo de estado de necesidad excusante: un náufrago se come a otro para
sobrevivir (una vida frente a otra vida –ambos bienes valen igual–).
En ambos supuestos, se exime de responsabilidad penal al autor (al capitán que
daña los objetos de los tripulantes, y al náufrago que mata al otro náufrago); sin
embargo, entre los dos casos hay algunas diferencias (en cuanto a responsabilidad civil
–en el primer caso no hay responsabilidad civil: el capitán no tiene que indemnizar a los
tripulantes por los objetos dañados–, en el segundo sí –el náufrago sí que tiene que
indemnizar a los familiares del fallecido–, etc.).
Pues bien, veamos un ejemplo más próximo a las infracciones que vamos a
estudiar: a un promotor o a un constructor que está realizando, con la pertinente
autorización una obra, de la cual depende la supervivencia de su empresa, de los
numerosos empleos que genera, en definitiva de que todas estas personas puedan tener
Pág. 81
una remuneración (que puedan vivir, en suma). Impensadamente se le notifica que debe
paralizar las obras porque se ha constatado a posteriori que el suelo no era urbanizable,
y pese a ello el constructor continúa ejecutando la obra a fin de seguir cobrando las
certificaciones y de poder pagar las nóminas, a la Seguridad Social, etc.
En el ejemplo apuntado se aprecia un conflicto de intereses sobre el que es
posible asentar una situación de necesidad, propia del art. 20.5.
3.3.3.3. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y cumplimiento de un deber
Según el art. 20.7º del Código penal, está exento de responsabilidad criminal “el
que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo”.
El art. 20.7º contiene tres eximentes, distinguiéndose entre el ejercicio legítimo
de un derecho; el cumplimiento de un deber; y el ejercicio de un oficio o cargo. Todas
las cuales responden a una misma idea: el que actúa en cumplimiento de un deber
jurídico o ejercitando un derecho no puede estar cometiendo a la vez un hecho delictivo.
No es posible que un comportamiento sea a la vez conforme y contrario a Derecho. Sí
es posible que quien cumple un deber o ejerce un derecho lesione un bien jurídico ajeno
(quien cumple el deber de testificar ante el juez, diciendo verdad a cuanto se le
pregunte, quien ejerce el derecho de libertad de información, pueden lesionar el honor
de las personas sobre cuyas actuaciones testifican o informan).
Todas poseen en común la exigencia de que su ejercicio sea legítimo. Es decir,
ha de discurrir por los cauces legales y los medios empleados han de ser jurídicamente
idóneos.
Respecto al ejercicio legítimo de un derecho, destaca el ejercicio de derechos
constitucionales (por ejemplo, el derecho de información), el derecho de corrección de
los padres y educadores o los derechos dimanantes del consentimiento del titular del
bien jurídico. También cobran importancia los supuestos de ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de un deber nacido del ejercicio de un oficio, como los relativos a la
profesión de abogado, médico o periodista.
3.3.4. L A C U L PA B I L I D A D
La culpabilidad que interesa en Derecho penal es la culpabilidad jurídica (no la

moral, ni la ética, ni la religiosa, ni la política), y además la culpabilidad por el acto
aislado. Esto es: se reprocha al individuo exclusivamente el haber infringido una norma
jurídica, pudiendo y debiendo actuar de modo distinto.
De ahí que se rechacen concepciones moralistas de la culpabilidad, donde lo que
se reprocha es la forma de ser de la persona, su carácter, o su modo de vida. En
definitiva, se rechaza la llamada culpabilidad de autor, esto es, aquella que no se
fundamenta en el hecho antijurídico, sino en la personalidad del autor.
Desde esta concepción de la culpabilidad, para verificar que el sujeto es culpable
del hecho cometido es necesario comprobar tres elementos: la imputabilidad; el dolo y
la imprudencia, y la exigibilidad de un comportamiento distinto.
3.3.4.1. La imputabilidad
El Código penal no define en qué consiste la imputabilidad, pero puede
deducirse qué entiende por tal a partir del examen del art. 25 del Código penal, que
entiende por incapaz a efectos penales a la persona que padece una enfermedad de
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carácter persistente que le impide gobernar su persona; y de varias de las causas que
excluyen la responsabilidad criminal contenidas en el art. 20 del Código penal. Por eso
se dice que una persona es imputable en el momento de cometer el delito cuando tiene
capacidad de entender y valorar la naturaleza e ilicitud del hecho realizado, y además, la
capacidad de poder actuar según esa apreciación.
Así pues, la imputabilidad hace referencia a las capacidades físicas, psíquicas y
psicosociales de una persona en el momento de cometer el hecho.
Las causas de inimputabilidad o falta de capacidad de entender y valorar el
hecho, se recogen en el art. 20 del Código penal y son tres: enajenación mental;
actuación bajo efectos de drogas o alcohol; y alteraciones de la percepción de la
realidad. A estas habría que añadir los supuestos de minoría de edad según se desprende
del art. 19 y de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor.
De todas formas, hay que tener en cuenta que según afecten esas circunstancias
(enfermedad mental, drogas o alcohol, o alteración de la percepción) al sujeto, el juez
podrá acordar eximirle de responsabilidad penal, o simplemente rebajarle la pena, de
acuerdo con lo previsto en los arts. 20, 21, y 68 del Código penal.
3.3.4.2. El dolo
Para que haya responsabilidad penal es necesario que el sujeto haya actuado con
dolo o imprudencia. Así se deduce de los arts. 5 y 10 del Código penal; el primero al
decir que “no hay pena sin dolo o imprudencia”, y el segundo al incluir ambos
términos en el concepto legal de delito.
La diferencia esencial entre dolo e imprudencia radica en que, mientras en la
culpabilidad dolosa el autor ha querido realizar el hecho injusto, en la culpabilidad
imprudente el sujeto no ha querido realizar el hecho, pero sin embargo, se ha producido
por su descuido y falta de cuidado, de modo que podía y debía haberlo evitado.
El dolo supone conocimiento y voluntad (intención) de realizar el hecho
delictivo. Por tanto una persona actúa dolosamente cuando conoce lo que está haciendo,
sabe que es contrario a Derecho y además quiere hacerlo.
Clases de dolo:
Dolo directo de primer grado: cuando la intención del sujeto se dirige a las
consecuencias de su acción como un fin. Por ejemplo, un sujeto desea matar a otro y le
dispara con un arma causándole la muerte.
Dolo directo de segundo grado (llamado dolo de consecuencias necesarias): el
autor se representa como necesarias las consecuencias de su actuar y las acepta. Por
ejemplo, un sujeto pone una bomba en un avión para matar a uno de los pasajeros,
sabiendo que necesariamente junto a éste morirán los demás, pese a ello pone la bomba
causando la muerte de todos los pasajeros (dolo directo de primer grado respecto al
pasajero que deseaba matar, y de segundo grado respecto a los demás). Un terrorista
pone una bomba en el coche de un concejal, sabiendo que necesariamente morirá su
guardaespaldas (dolo directo de primer grado respecto a la muerte del concejal, y de
segundo grado respecto a la del guardaespaldas).
Dolo eventual: el autor se representa como probables las consecuencias de su
comportamiento y no obstante decide actuar asumiéndolas. En el último ejemplo, el
terrorista se plantea que, además de morir el concejal y su guardaespaldas, puede morir
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algún ciudadano que en el momento de la explosión pase por allí (no es seguro, pero es
probable –dolo eventual–).
3.3.4.3. La imprudencia
La imprudencia se define conforme a las siguientes notas:
- ausencia de intención;
- infracción del deber de cuidado (ha de valorarse conforme a cada persona y en
cada caso concreto, si el resultado de su conducta era previsible y evitable);
- producción de un resultado que debía y podía haberse previsto y evitado
actuando conforme a Derecho (no puede castigarse la imprudencia si no se causa un
resultado lesivo -muerte, lesiones, etc.-).
De acuerdo con el artículo 12 del Código penal, una infracción penal sólo se
castigará por imprudencia cuando la ley expresamente lo diga. De forma que si el
Código penal en un delito concreto no dice nada, debe entenderse que es necesario que
el sujeto lo cometa dolosamente para castigarlo. Por ejemplo, en los arts. 319 y 320 del
Código penal, en los que se regulan los delitos contra la ordenación del territorio, no se
recoge la modalidad imprudente. Por tanto, es impune la comisión por imprudencia
grave de estos delitos. Extremo que tiene extraordinaria importancia en los casos de
error. Es verdad que acometer la ejecución de una obra es empresa difícilmente
compatible con la comisión imprudente, y hasta difícil de concebir. Sin embargo, no es
tan inimaginable el caso de un promotor o de un constructor que inicien una
construcción en la creencia de que tienen concedidas todas las licencias y que la zona es
urbanizable. Y entonces si su error es vencible, y casi siempre los será, con arreglo al
art. 14.1, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. Y como no cabe la
comisión imprudente en los delitos contra la ordenación del territorio, la consecuencia
es la impunidad.
Ejemplos característicos de delitos imprudentes, son las muertes o lesiones
ocasionadas con ocasión de la conducción de vehículos de motor, de las llamadas
imprudencias médicas o sanitarias, en el ámbito laboral, o durante la práctica de ciertas
actividades de riesgo como la caza o el montañismo.
3.3.4.4. Ausencia de formas de culpabilidad: error y caso fortuito
Ya se ha señalado que existen dos formas de atribuir o imputar el hecho típico y
antijurídico al autor: La forma más grave llamada dolo y la menos grave y residual
llamada imprudencia. De suerte que si no es posible decir que el sujeto actuó
intencionadamente (dolosamente), entonces debe comprobarse si es posible atribuirle el
hecho a título de imprudencia. Pero, si tampoco es posible, no podrá imponerse pena
alguna puesto que no existe culpabilidad.
Las dos causas que pueden determinar la ausencia de dolo y también de
imprudencia, son el error y el caso fortuito.
3.3.4.4.1. Error
El error ha de definirse como el conocimiento equivocado, suponiendo, por
tanto, un conocimiento falso. Decimos que existe error cuando una persona actúa bajo
una creencia que no se corresponde con la realidad. De modo que se realiza una
conducta con un conocimiento inexacto o falso. El error está regulado en el art. 14 del
Código penal que consta de tres apartados.
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En el primer apartado se disciplina el error que afecta a cualquier elemento

integrante del hecho. A esta clase de error se la denomina como error sobre el tipo. En
estos casos el autor cree equivocadamente que no concurren en su conducta alguno de
los elementos del tipo de injusto, que en verdad si concurre. Si el error es invencible
quedará exento de pena; pero si el error es vencible se castigará, en su caso, como
imprudente (es decir, si ese concreto delito tiene prevista la modalidad imprudente).
Para determinar la existencia misma de error, y si éste es vencible o invencible, el juez
ha de valorar la clase de infracción a la se refiere, las condiciones psicológicas y
culturales del sujeto, y la capacidad de conocimiento del agente.
En el apartado segundo se disciplina el error sobre una circunstancia o cualquier
otro elemento de agravación de un delito. En estos supuestos la existencia del error
determina que no se aprecie la respectiva causa de agravación.
Y en el tercer apartado se contiene el error sobre la significación antijurídica de
la conducta, ahora denominado error sobre la prohibición y tradicionalmente llamado
error de Derecho. En esta clase de error el autor cree que su conducta es conforme a
Derecho, cuando en realidad no lo es. Es decir, cree equivocadamente que su
comportamiento no es delito, pero en verdad sí lo es. En estos supuestos, si el error es
invencible la conducta es impune y queda exonerado de responsabilidad penal. Pero si el
error es vencible, entonces se impondrá la pena señalada en el delito correspondiente
rebajada en uno o dos grados.
Cabe imaginar algún supuesto de error sobre la prohibición en relación con los
hechos tipificados en los arts. 319 y 320: una persona de escasa cultura, que vive aislada
en una finca de su propiedad, puede creer que nada le impide construir en ella una
vivienda, ignorando que no es suelo urbanizable.
Debe tenerse presente que la conciencia de la antijuridicidad, que es el reverso
del error sobre la ilicitud o prohibición, no requiere de un conocimiento técnico-jurídico
sobre el hecho, sino que basta con un conocimiento vulgar o genérico. Es decir, no es
necesario que el autor sepa exactamente qué tipo en concreto está realizando, siendo
suficiente con que sepa, a nivel profano, que lo que está haciendo es contrario al
Derecho.
Por tanto, no es necesario que el sujeto conozca exactamente que está realizando
un hurto o un robo, o un delito contra la ordenación del territorio. Basta con que
conozca que nadie puede apropiarse de cosas ajenas o construir sin la pertinente
autorización.
3.3.4.4.2. Caso fortuito
El caso fortuito se define como la producción de un resultado lesivo por mero
accidente, sin dolo ni imprudencia. De acuerdo con esta definición, el Código Penal de
1995 no contiene una regulación expresa del mismo, pues no es necesario, ya que se
deduce directamente del art. 5, cuando afirma que “no hay pena sin dolo o
imprudencia”, y también del art. 10, que al definir el delito requiere que exista dolo o
imprudencia. De suerte que si alguien causa un resultado sin dolo y sin imprudencia, no
puede haber responsabilidad penal, porque no hay culpabilidad, al no poderse conectar o
atribuir el hecho al sujeto.
Los requisitos exigidos por la jurisprudencia son los siguientes: a) Objetivo,
consistente en la producción de un hecho por mero accidente; b) Subjetivo, no ha de
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haber ni dolo ni imprudencia; y c) Imprevisibilidad, pues el evento no hubiera podido

preverse por cualquier persona con capacidad psíquica normal.
En el ámbito de los delitos contra la ordenación del territorio, el interés del caso
fortuito se contrae a los posibles accidentes laborales que puedan producirse durante la
ejecución de una construcción.
3.3.4.5. Causas de inexigibilidad de otra conducta
De las llamadas causas de inexigibilidad no vamos a ocuparnos porque su
eventual incidencia en los delitos contra la ordenación del territorio es muy improbable.
3.3.5. L A PU N I B I L I D A D
Decir, como se dice, en la definición doctrinal de delito que es un hecho punible

equivale a decir que tiene señalada una pena en la ley. Cuando un hecho es típico,
antijurídico y culpable no resta, en principio, sino aplicar una pena. La referencia a la
punibilidad, se presenta así como una exigencia lógica en la idea misma de delito, pues
un delito sin punibilidad, un delito no punible, carece de sentido.
Ahora bien, hay casos en los que el hecho es punible, y, sin embargo, no es
castigado, es decir, no se le aplica la pena prevista en la ley. Por ejemplo, un sujeto es
condenado por robo (el robo es punible porque está castigado en la ley con una pena),
pero ese sujeto es indultado por el Gobierno (por ejemplo, porque la sentencia penal
recae después de unos años de haberse cometido el delito, cuando el sujeto ya está
reinsertado), de suerte que ese sujeto no cumple la pena.
Para ello, resultará imprescindible que así se exprese y concretamente se
determine. Nuestro derecho no permite a los Tribunales considerar libremente la
oportunidad de imponer la pena en función de criterios de conveniencia. De forma
distinta, los casos en los que un hecho típico, antijurídico, culpable y punible no van a
ser castigados se encuentran tasados por la ley.
El delito existirá, siendo abstractamente punible, aunque en el supuesto concreto
no resulte penado por concurrencia de una excusa absolutoria o por incumplimiento de
alguna de las condiciones objetivas de punibilidad, allí donde las mismas resulten
legalmente exigidas. También constituyen supuestos de ausencia de pena alguna de las
causas de extinción de la responsabilidad criminal establecidas en el art. 130 del Código
penal.
3.4. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Las consecuencias jurídicas del delito pueden esquematizarse del siguiente
modo:
3.4.1. C ON S E C U E N C I A S PE N A L E S
- penas: aplicables a sujetos imputables (o semi-imputables):
a) penas privativas de libertad
b) penas privativas de otros derechos
c) multa
- medidas de seguridad: aplicables a sujetos inimputables (o semi-
imputables).
Las penas, en atención a su gravedad, se clasifican en:
- graves
- menos graves y
Pág. 86
- leves
Dentro de las penas menos graves figuran las previstas para los delitos contra la
ordenación del territorio: prisión de seis meses a tres años, prisión de seis meses a dos
años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u
oficio por tiempo de seis meses a tres años.
Las de prisión, por lo general, podrán ser suspendidas y/o sustituidas.
La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a
dos años podrá acordarse por los jueces o tribunales, por un tiempo de entre dos y cinco
años, con arreglo a los arts. 80 y ss del Código penal, cuando
- el condenado haya delinquido por primera vez (no se tienen en
cuenta las condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes
penales cancelados o que debieran serlo);
- que la pena impuesta no sea superior a dos años;
- que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles (salvo que
se declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado
haga frente a las mismas)
La sustitución procederá cuando la pena de prisión no exceda de un año, siempre
que concurran los requisitos señalados en los artículos 88 y siguientes del Código penal.
3.4.2. C ON S E C U E N C I A S CIVILES: RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL
DELITO
Regulada en los artículos 109 y siguientes del Código penal.

Generalmente, se exige en el propio juicio penal, salvo que los perjudicados
opten por esperar a que se resuelva el juicio penal y acudir luego a un proceso civil
posterior para reclamar la responsabilidad civil (art. 109 del Código penal); si los
perjudicados no realizan esta reserva de acciones a favor del proceso civil, el Ministerio
Fiscal pedirá la responsabilidad civil pertinente en el propio proceso penal.
3.4.3. C ON S E C U E N C I A S A C C E S OR I A S
No son penas ni medidas de seguridad, sino otras consecuencias jurídicas. Son

las siguientes:
- comiso de los efectos e instrumentos del delito y de las ganancias
obtenidas (artículos 127 y 128 del Código penal);
- medidas aplicables a personas jurídicas, asociaciones y
organizaciones delictivas (artículo 129).
3.4.4. C OS T A S PR O C E S A L E S
Son los gastos que genera el proceso (artículos 123 y 124 del Código penal).
Pág. 87
4. INFRACCIÓN PENAL E INFRACCIÓN

ADMINISTRATIVA *
4.1. BASES CONSTITUCIONALES SOBRE LA NATURALEZA DE
LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA Y LA
PENAL.
La intervención penal en materia urbanística ha configurado un nuevo ámbito
limítrofe donde a la vez concurren ilícitos procedentes del Derecho penal y del Derecho
administrativo sancionador surgiendo, por tanto, la necesidad de aclarar los términos de
las relaciones entre aquellos ilícitos y las respectivas potestades de donde derivan. Es
decir, se plantean cuestiones tales como ¿pueden configurarse infracciones y sanciones
en ambos órdenes dirigidos a proteger el mismo bien jurídico “ordenación del
territorio”? ¿qué diferencias existen entre los ilícitos penal y administrativo en materia
urbanística? ¿qué diferencias hay entre las respectivas potestades penal y
administrativa sancionadora en general?
Para abordar estas cuestiones conviene empezar, en primera instancia, por
advertir que esta concurrencia de potestades sancionadoras en el ámbito urbanístico no
es más que una proyección específica de la posibilidad de que, en términos generales, en
cualquier ámbito donde actúe la Administración, a su intervención se añada, en última
instancia, la del Derecho penal. De esta forma puede darse el fenómeno de la sucesión o
solapamiento de infracciones y sanciones penales y administrativas en nuestro
ordenamiento jurídico. Pero esta evidencia, no siempre ha sido admitida sin paliativos;
concretamente en nuestro ordenamiento constituye un logro adquirido recientemente
merced la introducción en el mismo del llamado principio de unidad del derecho
sancionador, que adquiere carta de naturaleza gracias a la labor del Tribunal
Constitucional (en adelante TC) en aras de su reconocimiento.
Interesa, por tanto, reparar en la labor realizada por la jurisprudencia del TC y
también del Tribunal Supremo (en adelante TS) para consolidar dicho principio –no
expresamente previsto en la Constitución Española– y para derivar concretas
consecuencias, en ámbitos de materias “limítrofes” entre el Derecho penal y el
Administrativo como puede ser el medio ambiente, la seguridad en el tráfico o, en lo
que ahora nos interesa, el urbanismo.
El tratamiento unitario del ordenamiento punitivo estatal puede considerarse un
logro constitucional por cuanto con anterioridad a la Constitución de 1978, existía sobre
dicha cuestión una polémica doctrinal abierta entre diversos autores administrativistas
cuyas posiciones divergían a la hora de determinar la naturaleza de la potestad
sancionadora de la Administración. Más allá de reproducir los términos de dicha
polémica en la que se enfrentaron, básicamente, los partidarios de la postura tradicional
tendente a reconocer una potestad autónoma a la Administración y quienes entendían
que toda potestad sancionadora tenía que estar sometida a los tribunales de justicia,
interesa constatar que fue el Tribunal Constitucional el que acabó con dicha discusión al
reconocer el citado principio de unidad del ordenamiento sancionador, sobre la base
de lo previsto en el art. 25 de la Constitución Española. Así, en su primer
pronunciamiento sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981,
*
Elena Mª Górriz Royo. Profesora Titular (interina) de Derecho penal de la U.V.
Pág. 88
de 8 de junio, se establece que “…los principios inspiradores del orden penal son de
aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos
son manifestación del ordenamiento punitivo Estatal, tal y como refleja la propia
Constitución (art.25, principio de legalidad) (…) hasta el punto que un mismo bien
jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales si bien en el primer
caso con el límite que establece el art.25.3 al señalar que la Administración Civil no
podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad”
(F.J.2º con cursiva añadida).
Como se observa, en esta doctrina se admite expresamente la posibilidad de
concurrencia de tutela penal y administrativa de un mismo bien jurídico y, por ende, de
concurrencia entre las infracciones y sanciones penales y administrativas configuradas a
tal efecto. Además se acepta el posible trasvase, con matices, de los principios penales
al Derecho administrativo sancionador.
En la posterior Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 30 de octubre,
se añaden nuevos datos para arbitrar las relaciones entre la potestad penal y la
administrativa sancionadora, ya que se justifica la existencia de esta última al amparo
del art. 25.3 de la Constitución Española y se la somete a determinados límites. Así el
TC establece que “…nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad
sancionadora de la Administración sino que lejos de ello la ha admitido en su artículo
25, apartado tercero, aunque, como es sabido, sometiéndola a las necesarias cautelas que
preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos” (F.J.3º). Entre los citados límites
cabe ahora destacar –aunque posteriormente se estudiará- el de la subordinación de la
Administración a la autoridad judicial. La importancia de este límite explicitado por el
TC es fundamental en la materia que nos ocupa, dado que en aquel momento otorgó un
nuevo sentido a las relaciones entre la potestad penal y sancionadora administrativa,
pues si bien ambas son dos manifestaciones del ius puniendi, a partir de entonces se
evidencia con mayor nitidez que las relaciones entre ambas han de configurarse en
términos de dependencia entre el ejercicio de ambas potestades en sede procesal. Es
decir, el ejercicio de la potestad sancionadora depende o está subordinado al control y
revisión “a posteriori” de la potestad jurisdiccional y, en su caso, a la penal.
En todo caso, el sometimiento de la actividad sancionadora de la Administración
al control judicial, también puede inferirse de lo previsto en el 117.3 de la Constitución
Española previéndose, en este último, la atribución expresa de la potestad jurisdiccional
al Poder Judicial puesto en relación con el art. 24 de la Constitución Española donde se
consagra la garantía jurisdiccional de tutela judicial efectiva. De estos preceptos se
deduce que la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente al Poder Judicial en
lo que parecer ser una atribución constitucional expresa. En consecuencia, puede
afirmarse que el establecimiento de límites al ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración no es más que un requerimiento para que dicha potestad se someta al
control de los jueces y tribunales y a los mandatos derivados de los principios
inspiradores del ordenamiento punitivo estatal. Así vino a reconocerlo el TC en la citada
Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, donde también menciona como límite el control “a
posteriori” de los actos administrativos por parte de la autoridad judicial (F.J.3º).
Sentado este entendimiento, parece que estemos en condiciones de responder a
la cuestión relativa a cuál sea la naturaleza de la potestad sancionadora
administrativa: lejos de concebirla como tradicionalmente hacía un sector de la doctrina
administrativa –esto es, como una potestad implícita en la ordinaria competencia de
gestión-, admitiendo así una singularidad ontológica o cualitativa de esta potestad, es
Pág. 89
posible, sobre la argumentación esgrimida por nuestro TC, afirmar la identidad

ontológica entre aquélla y la potestad penal. Es decir, no existirían diferencias entre las
potestades administrativa sancionadora y penal, por razón de su naturaleza u ontología,
sino que cualitativamente serían idénticas, estando además el ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa sometido a la revisión de la jurisdicción (tanto contenciosa
como, en su caso, penal).
Esta identidad de fundamento entre las potestades penal y administrativa
sancionadora vendría ratificada por la previsión del art. 25.1 y 3 de la Constitución
Española de manera que admitida la existencia de una potestad sancionadora de la
Administración con el límite de que no puede imponer penas privativas de libertad, ésta
no sería autónoma sino subordinada al Poder Judicial (art.117.3 de la Constitución
Española). Asimismo tampoco sería una potestad implícita de la Administración sino
una “atribución” derivada de la propia Constitución y por tanto, una potestad cuyo
ejercicio requiere de una norma jurídica previa que lo autorice. Este razonamiento pudo
haber estado en la base de la regulación realizada por parte del legislador administrativo
de la potestad sancionadora de la Administración en el Titulo IX de la Ley 30/92, de 26
de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), y desarrollada por Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para
el ejercicio de la potestad sancionadora.
4.2. EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA DE LOS ILÍCITOS
PENALES Y ADMINISTRATIVOS.
De lo hasta ahora expuesto se desprenden concretas implicaciones a efectos de
concretar la naturaleza de los ilícitos y sanciones penales y administrativas, planteada
al principio de este epígrafe.
Pues bien, la pregunta acerca de si los ilícitos –y por ende, también las
sanciones– penales y administrativas presentan diferencias, no es, evidentemente,
privativa de la materia urbanística, sino que afecta a todos aquellos ilícitos
administrativos que, por así, decirlo han sido elevados –añadiéndoles, en su caso, las
exigencias típicas correspondientes–, a la categoría de delitos. En cierto modo, así ha
sucedido con los llamados “delitos urbanísticos” y por ende, están sujetos a la citada
problemática de establecer, primero, si existen diferencias con las correspondientes
infracciones urbanísticas y, de existir aquéllas, en segundo lugar si responden a razones
de naturaleza –es decir, si median entre ellos diferencias cualitativas u ontológicas–, o
no son de dicha índole sino diferencias meramente cuantitativas.
Derivadas de estas alternativas –y de alguna más–, se suceden en la evolución
histórica de la dogmática penal y administrativa, al menos, tres teorías en la
problemática que nos ocupa: las llamadas tesis cualitativas, las cuantitativas y las
eclécticas.
En un principio cabe remontarnos al siglo XIX para indicar el inicio del
enfrentamiento dialéctico entre posturas doctrinales en la ardua problemática acerca de
la distinción entre el ilícito penal y administrativo se remontan, si bien desde entonces
hasta la actualidad han experimentado una notable evolución en la doctrina penal y
administrativa.
La discusión para aclarar aquella distinción adquiere más importancia a finales
del citado siglo XIX a raíz, principalmente, del crecimiento de la actividad sancionadora
Pág. 90
del Estado. Al margen ahora de las preocupaciones que ocuparon a los teóricos
alemanes iusnaturalistas de antes del siglo XX, puede decirse que no es sino a partir de
principios de este siglo cuando adquiere mayor importancia la duda acerca de la
existencia de diferencias ontológicas entre ambas clases de “delitos”. En especial, a raíz
de la obra de GOLDSCHMITH: “Das Verwaltungsstrafrecht” -1902-, en donde plantea su
teoría relativa a la existencia de un “Derecho penal administrativo”, proponiendo
diversos criterios conceptuales para distinguir cualitativamente el ilícito penal del
administrativo. Sobre esta base teórica, adquieren gran predicamento las llamadas
teorías cualitativas en esta problemática.
Frente a este entendimiento, se inició una crítica entre la doctrina alemana a
partir de las objeciones realizadas por WELZEL y otros autores, quienes denunciaron la
existencia de un dualismo “Administración-orden jurídico.”
También fue criticada, posteriormente, la orientación doctrinal que pretendía
justificar la ausencia de bienes jurídicos tutelables mediante ilícitos administrativos.
En definitiva, prevaleció la idea de que toda la actividad del Estado, incluida la
ejercida por la Administración tiene como fin unitario la consecución de un orden útil y
justo, y por tanto no es posible diferenciar los intereses de la Administración del resto
de bienes jurídicos o de intereses tutelados por el Ordenamiento.
Este argumento ha sido el principal motivo que ha llevado a negar la existencia
de diferencias ontológicas entre el ilícito penal y el ilícito administrativo por parte de
una cualificada doctrinal penal, tanto extranjera como española, que ha puesto de
manifiesto la quiebra de alguno o de todos los presupuestos que sostienen la cantidad
ingente de tesis cualitativas.
En la actualidad puede decirse que existe un relativo acuerdo, principalmente en
la doctrina penal, en admitir que la naturaleza del interés tutelado no permite
fundamentar una diferenciación «a priori» entre el Derecho administrativo sancionador
y el Derecho Penal. Es decir, se niegan las diferencias ontológicas o sustanciales entre
los ilícitos penal y administrativo. De manera que en tiempos recientes ha
experimentado un auge las llamadas tesis cuantitativas, caracterizadas por admitir como
único criterio válido para diferenciar entre los ilícitos penal y administrativo, la
gravedad del ilícito, en la mayoría de casos y sin excluir otros posibles criterios. En
principio pues, este criterio es el que, -según doctrina y jurisprudencia mayoritarias-,
determina que en proporción a la misma se imponga una determinada consecuencia
jurídica, esto es, una pena o una sanción administrativa, si bien a su vez se plantea el
problema de cómo cuantificar dicha gravedad.
A pesar de ser esta la teoría, la que cuenta con más valedores en la actual
doctrina penal con predicamento, en ocasiones, en la jurisprudencia, recientemente han
aparecido posturas que podrían calificarse de «intermedias» o «eclécticas», en cuanto
aprecian diferencias entre los ilícitos atendiendo a criterios mixtos cuantitativos-
cualitativos. De un lado parecen haber tenido aceptación entre un sector de la doctrina
administrativa y también entre la doctrina penal han surgido teorías intermedias que
partiendo de una crítica tanto a las tesis de la diferenciación cualitativa entre los ilícitos,
como a las de diferenciación cuantitativa pretenden ofrecer criterios cuantitativos-
cualitativos para dar solución a esta problemática, denominándolos en ocasiones,
criterios “valorativos” (así, por ejemplo, la postura de TORÍO LÓPEZ, en “Injusto penal e
injusto administrativo”).
Pág. 91
Como conclusión a este breve repaso de opiniones doctrinales relativas a la

polémica distinción entre las infracciones penal y administrativa, cabe reconducir las
opiniones de los distintos autores a dos opciones: o bien se aprecia una identidad
ontológica entre los ilícitos y por tanto, únicamente distinciones de índole cuantitativas
o bien se opta por diferenciar completamente entre ilícito penal y administrativo, en
atención a criterios cualitativos.
Así pues, puede decirse que las tesis eclécticas o cualitativo-cuantitativas, no son
sino un nuevo intento de reinventar las tradicionales tesis de la diferenciación
cualitativa.
Esto sentado y dando por superadas las tesis cualitativas estrictas, cabe indicar la
conveniencia de adherirse a las llamadas tesis cuantitativas por diversas razones que
conviene ahora aclarar.
En primer lugar, porque las tesis cualitativas parten de la discutible premisa
según la cual, la potestad administrativa sancionadora sería un mero refuerzo de la
potestad administrativa de mandar o prohibir. De ahí que existan distinciones
cualitativas genéricas entre el ilícito penal y administrativa, como por ejemplo, la
pretendida ausencia –respecto al ilícito administrativo-, de la lesividad de la conducta
sancionada administrativamente en el caso concreto.
Frente a este entendimiento que parece desconocer la doctrina constitucional que
permite el trasvase de los principios penales al ámbito administrativo –entre los que
indudablemente se encuentra el de ofensividad-, ha de recordarse que las infracciones
administrativas -en particular las urbanísticas y medioambientales-, también responden
a la pretensión de solucionar, en primera instancia, los conflictos que se manifiestan en
la sociedad entre intereses contrapuestos de manera que al otorgar la tutela
administrativa a uno de los intereses en conflicto, éste se convierte en un valor para el
Derecho, esto es, en un bien jurídico. Es así como muchos intereses aparentemente
formales en el ámbito administrativo, reciben tutela jurídica.
En definitiva, también el ordenamiento sancionador administrativo se dirige a
tutelar bienes jurídicos surgidos de conflictos sociales y que posteriormente, -con la
verificación de determinadas exigencias garantistas-, el Derecho Penal puede tutelar
como bienes jurídico-penales.
A este respecto cabe recordar por ejemplo que la preocupación por los intereses
medioambientales ni siquiera existía con anterioridad a la Revolución industrial. Ni
tampoco la preocupación por los intereses aglutinados bajo el concepto administrativo
“ordenación del territorio”. Puede decirse que no es sino hasta la aparición reciente de
intereses antagónicos a los citados, con los que entran en conflicto (v.gr. intereses
económicos, en el desarrollo industrial, constructivo o urbanístico) cuando se manifiesta
la necesidad de realizar, por parte del legislador administrativo, una valoración a favor
del interés necesitado de tutela. Sobre dicho interés merecedor o necesitado de tutela,
particularmente sobre los intereses medioambientales y relativos a la ordenación del
territorio, se ha extendido, con posterioridad, la tutela penal, tratando de respetar el
principio de “ultima ratio.”
Y es que, como sostiene CARBONELL MATEU, “es insostenible, aun cuando
todavía haya quien lo pretenda, considerar que las normas administrativas son
meramente formales, que no responden a la tutela de interés alguno y que su infracción
se consuma con la mera desobediencia. Las normas administrativas que prohíben
conductas –y, aun en mayor medida, las que imponen su realización- establecen
Pág. 92
limitaciones al principio general de libertad y han de responder, por consiguiente, al

criterio de intervención mínima: sólo para hacer efectivos los intereses generales, el
máximo de libertad, pueden dictarse. Y su trasgresión, por tanto, exige la efectiva lesión
o puesta en peligro del interés tutelado.” (vid. Derecho penal: concepto y principios
constitucionales, Valencia, 1999).
A ello hay que añadir que, concretamente en nuestro ordenamiento jurídico, el
art.103.1 Constitución Española establece claramente los objetivos de la Administración
pública, entre los que, primordialmente, señala el de servir “con objetividad los
intereses generales” así como actuar de acuerdo a determinados principios y, en todo
caso, con sometimiento pleno a la ley ya al derecho.
Por todo ello cabe concluir destacando, como sostiene VIVES ANTÓN, que no
pueden admitirse en el actual ordenamiento jurídico español la existencia de
compartimentos estancos en los que la Administración actúe protegiendo intereses
propios y distintos del interés general al que debe someterse (vid. La libertad como
pretexto, Valencia, 1995); por más que es cuestionable que no actúe así al permitir la
pervivencia de las llamadas “relaciones de especial sujeción” (para un análisis crítico
de las mismas vid. GARCÍA MACHO, R., Las relaciones de especial sujeción en la
Constitución española, Madrid, 1992).
4.3. LA TESIS CUANTITATIVA Y SU APLICACIÓN A LOS
DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO.
Sentada y fundamentada la preferencia por los criterios cuantitativos, interesa
concretar aquellos que se consideran relevantes para delimitar el delito de la infracción
administrativa. A tal efecto, habrá que atender en esencia a los siguientes aspectos:
- por un lado a la posibilidad de que un mismo bien jurídico sea tutelado
a través de un delito y de la correspondiente infracción administrativa;
no obstante, la ofensa a dicho bien puede producirse en distintos grados.
Es decir la gravedad del ataque, puede ser de distinta entidad y
entonces, atendiendo al carácter fragmentario y subsidiario del Derecho
Penal se tipificará el ilícito como delito o como infracción
administrativa. A este respecto, corresponde al legislador establecer el
límite o, en otras palabra, el concreto grado de ofensa justificante de la
reacción penal o en su caso, administrativa.
- por otro lado, el legislador puede atender a aspectos relativos a la
modalidad dolosa o imprudente de comisión, decidiendo si tipifica o no
como delito la comisión imprudente de determinada infracción
administrativa.
- por último, habrá de establecer en proporción con la conducta
tipificada, la sanción correspondiente; decisión que, no hay que olvidar,
en última instancia también puede estar condicionada por
consideraciones político-criminales.
Con relación a los delitos objeto de este trabajo, esto es, a los delitos sobre la
Ordenación del territorio, considero evidente que el legislador ha asumido un criterio
cuantitativo en la configuración de los ilícitos previstos en el art. 319 del Código penal,
por cuanto se han tipificado los ataques más graves contra el bien jurídico «ordenación
del territorio». Asimismo parece posible afirmar el respeto al postulado de “ultima
ratio”, en tanto no se ha extendido la intervención penal, a toda clase de conductas
realizadas, indistintamente, en cualquier suelo o lugar de nuestro territorio, sino sólo en
Pág. 93
determinadas clases de suelos y lugares especialmente necesitados de tutela

administrativa y vinculados, entre otros, a valores ambientales, paisajísticos, históricos
o netamente públicos.
Además ha de tenerse en cuenta, como segundo criterio de diferenciación
respecto de las infracciones administrativas, que se ha relegado el castigo de la
modalidad imprudente de los delitos del art. 319 del Código penal al Derecho
administrativo sancionador. Sólo se castigan, por tanto -y como se desarrollará en
próximos capítulos-, ilícitos dolosos.
No obstante las indicadas diferencias, no puede obviarse que, en ocasiones,
debido a la similitud de conductas típicas entre las infracciones administrativas y los
delitos del art. 319 del Código penal, y por la propia dinámica procesal en el
enjuiciamiento de estos ilícitos, cabe la posibilidad de solapamiento o yuxtaposición
normativa entre ellos, pudiendo dar lugar, como ya se ha indicado, a supuestos de bis in
idem o, cuanto menos, de interferencias entre un expediente administrativo y el ejercicio
de la jurisdicción penal y/o la administrativa.
En estos casos, el ordenamiento jurídico ha arbitrado lo que puede considerarse
unos instrumentos que de resolución de conflictos entre el ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa y el de la jurisdicción penal.
4.4. INSTRUMENTOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN
CASOS DE SOLAPAMIENTO NORMATIVO ENTRE
INFRACCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS.
Entre los citados instrumentos de resolución de conflictos en casos de
interferencias entre infracciones administrativas y penales, interesa, principalmente,
analizar los mecanismos que confieren preferencia al enjuiciamiento de los ilícitos
urbanísticos por parte de la jurisdicción penal.
Respecto a la llamada regla de preferencia de la jurisdicción penal, ha de partirse
de su vinculación a la vertiente procesal del principio “ne bis in idem” y, por ende, su
estudio ha de enmarcarse en la doctrina jurisprudencial emanada recientemente del TC
en relación con el citado principio.
Al respecto, hay que partir, de nuevo, de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 77/1983, de 3 de octubre, en donde dicho criterio de la preferencia se
reconoce como una regla procesal, al afirmarse en su F.J. 3º, «...la subordinación de la
Administración a la autoridad judicial.» De dicho límite al ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa, deduce el T.C. la prevalencia de la jurisdicción ordinaria
en el enjuiciamiento de supuestos susceptibles de sanción también sometidos a la
Administración. De manera que esta doctrina jurisprudencial supone en la práctica que
ante unos mismos hechos tipificados como infracción administrativa y delito o falta de
los que tuviera conocimiento la Administración, ésta se halla obligada por una parte, a
comunicarlos desde ese momento a la autoridad judicial y por otra parte, a paralizar el
proceso sancionador en espera del pronunciamiento del juez penal competente sobre
dicho asunto. Esta doctrina jurisprudencial ha sido continuada en posteriores
resoluciones de la jurisdicción y ordinaria y plasmada por el legislador en diversas
normas, a las que posteriormente se hará referencia.
Este fue, durante largo tiempo, el entendimiento habitual de la citada regla de
preferencia de la jurisdicción, hasta que el TC introdujo una nueva doctrina
jurisprudencial en la que vino a modificar aquella inicial comprensión de dicha regla. Se
Pág. 94
trata de la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, en

donde, a grandes rasgos, se enjuicia un supuesto en que la Administración impone una
sanción respecto de un hecho que, posteriormente es enjuiciado y castigado por un
juzgado de lo penal como delito contra el medio ambiente siendo ratificado por la
Audiencia provincial, con imposición de las correspondientes penas. Al acudir el
recurrente en amparo ante el TC por vulneración del principio ne bis in idem –en su
vertiente de legalidad penal–, el TC confirma la sanción impuesta a resultas del
expediente administrativo sancionador, anulando las dos sentencias penales y
concediendo, por último, el amparo.
Aunque puede parecer que, en esta sentencia, el TC adopta una solución de
justicia material, haciendo primar la proscripción de bis in idem, como derecho a favor
del acusado a no verse doblemente sancionado, en realidad, lo preocupante de la misma
es que establece una suerte de excepción a la regla de preferencia la jurisdicción penal
(vid. GÓRRIZ ROYO, E., “Sentido y alcance del “ne bis in idem”…pág.217); y ello por
cuanto, en definitiva, hace primar la sanción que resulta de resolver un expediente
administrativo sancionador por infracción medioambiental sobre la condena penal por el
correspondiente delito.
La “relajación” que así se realiza de la citada regla de la preferencia de la
jurisdicción penal, fue seguida con relativa continuidad, entre otras, en la Sentencia del
TC 152/2001 de 2 de julio, en donde el demandante de amparo alega vulneración del ne
bis in idem al haber sido castigado por unos mismos con la pena de un delito contra la
seguridad en el tráfico y, a su vez, mediante una sanción administrativa. Sin embargo,
finalmente el TC no concedió el amparo en esta ocasión, al entender que el recurrente
no alegó la violación del derecho fundamental tan pronto la conoció, debiendo haberlo
hecho para evitar demoras inaceptables que pudieran preconstituir indebidamente
situaciones de bis in idem (vid. GÓRRIZ ROYO, E., “Sentido y alcance del “ne bis in
idem”…pág.226 y ss.)
Finalmente, en este peculiar desarrollo del entendimiento de la regla de
preferencia de la jurisdicción penal, vino a incidir la importante Sentencia del TC
2/2003, de 16 de enero de 2003, donde el TC revisa en Pleno la doctrina constitucional
anterior y declara su deseo de apartarse de las dos anteriores sentencias (vid. GÓRRIZ
ROYO, E., “Sentido y alcance del “ne bis in idem”…pág.235 y ss.). De nuevo en dicha
sentencia se examina la posible vulneración del ne bis in idem por recaer una sanción
administrativa y una pena por hechos consistentes en la conducción de vehículo a motor
con una tasa de alcohol en sangre superior a la permitida. En este supuesto el TC
desestima el amparo solicitado, dado que los órganos de la jurisdicción penal adoptaron
como solución, compensar las sanciones impuestas; es decir, descontaron de la multa
penal y de la medida de privación del derecho de conducir, respectivamente, la cuantía
de la multa administrativa y el tiempo de duración de la privación del carné de conducir.
Por todo ello, a grandes rasgos, entendió el TC que desde la perspectiva material, el
recurrente no sufrió exceso punitivo alguno.
En conclusión, en los supuestos en que unos mismos hechos hayan sido
sancionados como infracción urbanística y lo estén siendo por algún delito del art. 319
C.P. resulta preciso constatar que efectivamente concurre la completa identidad objetiva
y de fundamento. Pero teniendo en cuenta que dichas identidades no tienen
necesariamente que producirse en la generalidad de los casos en que concurra un delito
y cualquiera de las infracciones urbanísticas, sino que deben extraerse de una
ponderación en el caso concreto. Por otra parte, aún cuando exista dicha identidad entre
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los hechos y fundamentos de la infracción administrativa y alguno de los delitos del art.
319 C.P., si el conocimiento de los hechos llega al Ministerio Fiscal o al Juez con
posterioridad al cumplimiento de la sanción administrativa, no puede acogerse sin
paliativos la doctrina de la Sentencia del TC 177/1999, de 11 de octubre. En la
actualidad y dada la ausencia de mecanismos procesales para que el juez de lo penal
adopte la nulidad de lo actuado en el ámbito administrativo, cuanto menos podrá
deducir la cuantía de la multa administrativa impuesta de la de la multa penal a imponer
en el proceso penal, en la línea de lo propuesto por la Sentencia del TC 2/2003, de 16 de
enero. Con ello, se cumpliría efectivamente la regla de preferencia al orden
jurisdiccional penal y no cabría a mi juicio entender vulnerada la proscripción de bis in
idem.
Junto a esta doctrina jurisprudencial, ha de atenderse a la normativa
administrativa que regula los instrumentos de coordinación y resolución de conflictos
en casos de expedientes sancionadores y procesos penales paralelos.
Con carácter general, hay que partir del art. 133 (concurrencia de sanciones)
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en donde se consagra el ne bis in idem material,
al establecerse que:
“No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o
administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y
fundamento.”
En desarrollo de dicho precepto, el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora (en adelante RPS), establece al respecto de las «vinculaciones»
de la Administración y los tribunales penales, indicando lo siguiente:
«1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos
competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal,
lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones
practicadas respecto de la comunicación.
En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan
conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos,
solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas.
2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho
y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera
corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su
suspensión hasta que recaiga resolución judicial.
3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal
firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos
sancionadores que susciten.»
Ciñéndonos a los concretos casos de concurrencia de infracciones urbanísticas y
delitos contra la ordenación del territorio en sentido estricto, la norma básica para
dirimir en los conflictos de concurrencia entre la jurisdicción penal y administrativa en
materia urbanística, sigue siendo el art. 274 del Texto Refundido de la Ley del Suelo
de 1992 (TRLS), donde se establece:
“Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por
infracción urbanística aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio
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hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo

pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las
responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores,
absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad
judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción
anterior a la comisión de la infracción.”
Como se puede apreciar, este precepto se consagra la regla de preferencia de la
jurisdicción ordinaria sobre la Administración en el enjuiciamiento de los hechos que
puedan revestir carácter de delito o falta. Además proclama el principio «ne bis in
idem» al declarar que «la sanción penal excluirá la imposición de sanción
anterior a la comisión de la infracción.»
Este precepto se dirige a evitar esa doble imposición de sanciones y a tal efecto
establece el mecanismo de la paralización del procedimiento sancionador mientras la
autoridad judicial no se haya pronunciado sobre el mismo hecho. Asimismo consagra la
exclusión de la sanción administrativa ante la imposición de una sanción penal.
Así pues, cuando aparezcan indicios de que un hecho objeto de expediente
administrativo, tiene carácter de delito o falta, la Administración sancionadora deberá
acordar la suspensión de los procedimientos administrativos sancionadores hasta que
la autoridad judicial no se haya pronunciado. Y en caso de que finalmente la
Administración actúe a posteriori, deberá respetar el planteamiento fáctico realizado por
los Tribunales, pues se halla vinculada por la resolución judicial penal firme, en virtud
de lo dispuesto por el art. 7.3 RPS. En definitiva, también en el ámbito urbanístico la
vigencia del principio ne bis in idem y de la regla de prevalencia del orden penal sobre
el administrativo sancionador son incuestionables. Conviene, no obstante lo anterior,
realizar unas precisiones con respecto al principio ne bis in idem contenido a raíz del art.
274 TRLS de 1992:
En primer lugar, dicho precepto habla de «sanción penal» de manera que debe
interpretarse que dicha sanción ha de ser impuesta por los tribunales a través de
sentencia que haya ganado firmeza, no pudiendo incluirse aquí ni autos ni providencias.
En segundo lugar, con respecto a la exigencia relativa a que «aparezcan indicios
de carácter de delito o falta del propio hecho que motivó la incoación del expediente
sancionador», parece evidente que dichos indicios deben deducirse del expediente
administrativo en marcha que revele la comisión real o presunta de un ilícito penal,
siempre que además este ilícito verifique los mismos hechos, sujetos y fundamento que
motivaron el inicio del procedimiento administrativo sancionador.
En tercer lugar, se revela necesaria la coordinación entre la jurisdicción penal y
la administrativa sancionadora para la adopción de medidas de reposición a la situación
anterior a la comisión de la infracción previstas en el art. 274 TRLS de 1992 in fine.
Dichas medidas se podrán imponer, incluso cuando la sentencia penal sea condenatoria.
Por último, si la sentencia penal es absolutoria ha de tenerse en cuenta que ello
no excluye necesariamente el enjuiciamiento de los hechos no calificados como delito o
falta, por la vía administrativa.
Estas son, a grandes rasgos, las implicaciones deducibles de la regulación
prevista en el art. 274 TRLS de 1992 que ha adquirido mayor relevancia a raíz de la
Pág. 97
entrada en vigor de los delitos contra la ordenación del territorio en sentido estricto del
art. 319 C.P., dotando además de protagonismo capital a la regla de preferencia del
orden jurisdiccional penal y al principio ne bis in idem.
Concretamente, respecto a los delitos del art.319 del Código penal, en principio,
cabe la posibilidad de concurrencia de ambos órdenes en casos de incumplimiento de la
obligación de obtener las preceptivas licencias urbanísticas, de manera que desde una
perspectiva genérica sería deseable que su operatividad fuera la siguiente:
a) Con respecto al delito de construcción no autorizada en los suelos y lugares a
los que se refiere el apartado 1º del art. 319 del Código penal, la premisa para verificar
este tipo penal es constatar la ausencia de licencia administrativa, siendo este extremo el
que obligaría a la Administración a iniciar un expediente disciplinario para verificar si
realmente el hecho de carecer de licencia concurre o no. Si como resultado del
expediente disciplinario, la Administración verifica que no existe licencia y que se ha
construido en uno de los suelos del art. 319.1 del Código penal deberá proceder, según
señala el art. 274 TRLS de 1992, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal que el
hecho que motivó la incoación del expediente tiene indicios de ser constitutivo de
delito.
b) En el delito de edificación no autorizable sobre suelo no urbanizable del
apartado 2º art. 319 del Código penal, como en el caso anterior, procederá la
Administración responsable a incoar expediente disciplinario para verificar si se ha
llevado a cabo una edificación sin licencia, comprobando además si la obra fuera
eventualmente legalizable. Y sólo si resulta que es imposible proceder a la legalización
y habiendo comprobado que se edificó en suelo no urbanizable, deberá aplicar el art.
247 TRLS de 1992, este es, suspender el expediente administrativo poniendo los hechos
en conocimiento del Ministerio Fiscal.
En ambos casos, el incumplimiento de la regla de preferencia del orden
jurisdiccional penal puede acarrear la sanción de multa prevista en el art. 262 Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Dicha sanción se impone, a los que por razón de sus cargos,
profesiones u oficios tuvieren noticias de algún delito público y no cumplieran con la
obligación de comunicarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, Tribunal competente,
Juez de instrucción o funcionario de policía, siendo dicha omisión puesta además en
conocimiento de su superior, en los casos en que quien la comete sea empleado público.
Pág. 98
5. ALGUNAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Pág. 102

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Diploma de Especialización Profesional

Universitario en Infracciones Urbanísticas:

I. LAS INFRACCIONES URBANÍSTICAS:

Juan Carlos Carbonell Mateu

Instituto Universitario de Criminología y Ciencias Penales

3.3.2.2.3. Sujeto pasivo........................................................................................................................ 73

5. ALGUNAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................................... 99

Para llevar a cabo dicha interpretación, ha de recordarse que los principios

2. ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, URBANISMO

La Norma Fundamental de 1978, es bien sabido, permitió la creación de

encuentra referencia alguna a las competencias de municipios y provincias (entidades

Es claro que el Estado tiene en la Norma Fundamental títulos competenciales

La aprobación de la legislación básica de medio ambiente corresponde al Estado.

tenía un alcance limitado a los pocos preceptos de carácter básico dedicados a la

2.2.3.1. Normas estatales que inciden en la ordenación del territorio, el urbanismo y

3. Tienen el carácter de disposiciones establecidas en ejercicio de la

B.- El artículo 4 de la Ley de Suelo, bajo la rúbrica de derechos del ciudadano,

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En todo caso, corresponderá a la Administración General del Estado la

2.2. LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS SOBRE LA

No podemos entrar aquí, lógicamente, en el análisis de todas estas normas

Esto es, la competencia de las Comunidades Autónomas para establecer las

El artículo 254 de la LUV añade que “cuando la Administración autonómica

Entre la doctrina, ante el silencio del Tribunal Constitucional, se apuntó que

Los hechos que acabaron dando lugar al planteamiento de las cuestiones

El Tribunal francés se “pregunta esencialmente si el convenio constituye un

El Ayuntamiento de Roanne, ya se ha dicho, para la redacción y ejecución del

3. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO

El presente curso tiene por objeto el estudio de las infracciones y sanciones

En una obra jurídica se usan términos y expresiones tales como ordenamiento

- de órdenes cuando proceden de las Comisiones delegadas del gobierno o de los

El Derecho sancionador descansa sobre los ilícitos penal (delitos) y

pertenecen a un mismo género, unos y otros se basan en ataques de análoga naturaleza a

desarrollar libremente la personalidad, comprenderemos fácilmente que la Constitución

Son los siguientes:

personal, de la libertad, de la igualdad de todos ante la ley, de la seguridad jurídica,... Y,

El principio de igualdad supone una limitación al poder normativo penal del

3.2.3.1. Principio de igualdad y generalidad de la ley

El principio de legalidad, consustancial al Estado de Derecho, tiene su origen

En el esquema de división de poderes, clásico en MONTESQUIEU, el poder

Para que no se apliquen a casos distintos de los comprendidos expresamente en

perpetración. Más adelante nos hemos de referir al principio general de irretroactividad

legislador de términos valorativos -aunque, en ocasiones, los descriptivos pueden

En este sentido, el TC ha mantenido que el mandato de taxatividad exige al

jurídica; y el de la retroactividad de la ley más favorable, en el principio de prohibición

3.2.4.2.2. Determinación de la ley penal más favorable

En este sentido apuntan las SSTS de 6 de noviembre de 2000 y 11 de junio de

- las Sentencias del Tribunal Constitucional declaratorias de la

de carácter general protectoras del medio ambiente; en el art. 348 se habla de

serie de conceptos para terminar añadiendo ‘y cualquier otro de análoga significación

El artículo 1º de la Constitución Española de 1978 proclama la libertad, la

desde sus sentencias 11/1981 y 62/1982, en las cuales consideró indispensable la

disponen de posibilidades de actuación para tutelar los bienes jurídicos. Si la pena es el

3.2.6.1. Necesidad de la pena

Pero no sólo es preciso ponderar el grado de libertad que se consigue con la

El principio de ofensividad o lesividad, exige que no haya delito sin lesión o

por vigencia del principio de proporcionalidad, no es posible la privación de libertad

Por supuesto, presuponer que el hombre es libre no significa desconocer los

El principio de culpabilidad no aparece declarado de manera explícita en la

MIR PUIG– recibe el mensaje normativo, la amenaza de la pena, y adecua su conducta a

subsista el recurso a esta técnica resulta ciertamente difícil mantener concepciones

Es un derecho fundamental, reconocido en el art. 24.2 Constitución Española,

En el art. 25.2 Constitución Española se dice que