Prácticos de SIPyP 7 Derecho Procesal Constitucional: Flamig Guillermo DNI 30.547.

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M1 Actividad 1 Declaración de inconstitucionalidad de Oficio:

Informe Jurídico

Emite el Dr. Guillermo Flamig, DNI 30.574.163, Casado, Abogado, M.P.: 1520, domiciliado en calle
España Nº 330, a petición de la demandada Sra. Gómez Fernanda, DNI 25.852.741, Profesora, Casada,
domiciliada en calle Italia Nº 52, sobre la siguiente cuestión:

1- Antecedentes:

Que de acuerdo al juicio civil que lleva adelante el estudio jurídico Flamig & Bohl, en defensa de la
demandada, el juez de primera instancia al dictar sentencia declara de oficio la inconstitucionalidad de
la norma civil en que se funda la demanda, permitiendo en consecuencia el rechazo de la demanda y su
situación favorable a dicha decisión. Por lo que la parte actora presenta un recurso de apelación donde
sostiene que el juez no puede declarar la inconstitucionalidad de oficio, fundamentándose en que se
vulnera el derecho de defensa en juicio y la presunción de constitucionalidad de la norma.

2- Análisis jurídico de la cuestión planteada:

Régimen Legal y jurisprudencia:

Nuestro sistema jurídico argentino, regula el control de constitucionalidad a nivel federal en el art. 31 CN
que establece la supremacía constitucional. El art. 116 CN delega en la Corte suprema y tribunales
inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos
por la constitución. La ley 27 establece que los tribunales federales deben observar la CN y la ley 48
atribuye a la C.S.J.N la función de intérprete final de la CN.

En la jurisprudencia tenemos distintos casos fundadores como el de “Caffarena c/ Banco Arg. Del
Rosario de Santa Fe” de 1.871, o el “caso Sojo” de 1.887 inspirada en la causa “Marbury vs. Madison”,
o el caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” de 1.888.

Nuestro sistema es jurisdiccional difuso, por lo que todos los jueces pueden declarar la
inconstitucionalidad de la norma. Debe existir una causal judicial o un proceso contencioso. Se presume
la constitucionalidad de los actos públicos cuando puedan ser armonizados con la CN, mediante una
interpretación razonable. Debe ser oportuno. La sentencia tiene efecto inter - partes. Sólo el afectado
puede solicitarlo, por lo que es a pedido de parte y excepcionalmente puede declararse de oficio por los
jueces.

Primeramente la posición de la C.S.J.N. fue negatoria, el control de constitucionalidad no podía ejercerlo

el tribunal de oficio, sino sólo a pedido de parte interesada. Esta postura es enunciada formalmente
desde el caso “Ganadera los Lagos S.A. vs. Gob. De la Nación” de 1.941, aparándose en la presunción
de legalidad de los actos estatales, el equilibrio de los poderes del Estado y la defensa en juicio.

Conforme al Principio iura novit curia, a los jueces les corresponde decir o actuar el derecho aplicable a
los hechos que estaban controvertidos, conforme lo invocan las partes. La calificación jurídica sólo le
cabe formularla al juez, con independencia e imparcialidad, conforme a derecho. La potestad de los
jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erróneamente, incluye el deber de
mantener la supremacía constitucional y aplicar el derecho constitucional. Corresponde al juez
determinar libremente la norma de derecho a partir del cual su sentencia será una derivación razonada
del derecho vigente, las pretensiones de las partes y las pruebas aportadas. Se debe aplicar el derecho
conforme al principio de supremacía constitucional y la correcta interpretación de la norma
constitucional.

Recién a partir del caso “Mills Pereyra Rita y otros c/ Prov. de Ctes” del 2001, se modifica en el ámbito
nacional la doctrina sobre el control de constitucionalidad de oficio. Esta postura se afirma con el caso
“Banco Comercial Finanzas S.A. en liquidación BCRA s/ Quiebra” de 2004, que resuelve declarar la
inconstitucionalidad de la norma y asegurar la supremacía constitucional, sin ser necesario que una de
las partes lo pida expresamente.
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El tribunal tiene el deber de conocer, interpretar y aplicar el derecho vigente, conforme al principio iura
novit curia y ese poder es indelegable.

El control de constitucionalidad de oficio es una excepción al principio general, de aplicación e

interpretación restrictiva. No se vulnera el principio de división de poderes, recae sobre cuestiones de
derechos, no afecta el derecho de defensa en juicio, se adopta en causas concretas, es de naturaleza
incidental. Procede únicamente si la declaración es necesaria para la solución del juicio debe ser un
acto grave que se adopta solamente cuando la repugnancia entre la CN y la norma inferior es
manifiesta, indubitable e inconciliable.

3- Conclusión del análisis jurídico:

Tomando en cuenta la jurisprudencia y doctrina sobre el control de constitucionalidad de oficio es que

considero correcta la aplicación del juez de primera instancia y que no se vulnera la presunción de
constitucionalidad de las leyes y el derecho de defensa en juicio art. 18 CN. La presunción de validez de
las leyes es iuris tantum, y cede cuando el tribunal detecta que ellas son inconstitucionales. La
presunción de legalidad cede frente a la inconstitucionalidad comprobada, sea a pedido de parte o de
oficio. La declaración de inconstitucionalidad de oficio no afecta el derecho de defensa en juicio, del
mismo modo que ello no se produce cuando un tribunal aplica un precepto no alegado por algún
litigante.

Este es el informe que bajo el leal saber y entender realiza el letrado que suscribe y que somete su
contenido a cualquier otra opinión mejor fundada en Derecho, en Argentina, a los 28 días del mes de
octubre de 2021.

Flamig Guillermo Gabriel

Abogado

M1 Actividad 2 Despido Laboral:

Informe Jurídico

Emite el Dr. Guillermo Flamig, DNI 30.574.163, Casado, Abogado, M.P.: 1520, domiciliado en calle
España Nº 330, a petición de la demandada Sra. Gómez Fernanda, DNI 25.852.741, Profesora, Casada,
domiciliada en calle Italia Nº 52, sobre la siguiente cuestión:

Se analiza en particular una situación donde en una demanda laboral que se desean iniciar contra una
empresa, que toma como antecedente legislativo el art. 75 que fija una causal de despido invocada por
dicha empresa, pero que ese artículo no fue aprobado por la cámara de diputados de la nación. Por lo que
se pretende iniciar una demanda laboral cuestionando la inconstitucionalidad del art. 75 por los vicios en el
procedimiento de formación y sanción de leyes.

1- Antecedentes:

El control de constitucionalidad de las leyes resulta una consecuencia necesaria de la Supremacía

Constitucional. Dentro de los sistemas de control de constitucionalidad originariamente existieron dos
modelos, el Político (francés) y el judicial difuso (americano). Luego surge un tercer modelo, el judicial
concentrado (austríaco). Nuestro sistema es jurisdiccional difuso, por lo que todos los jueces pueden
declarar la inconstitucionalidad de la norma, ejerciendo la jurisdicción ordinaria y constitucional. El
sistema Judicial Difuso es ejercido por todos los jueces, en forma exclusiva y excluyente, de cualquier
fuero sea federal o provincial y de cualquier instancia sea juzgado, cámaras u otro. Solo el afectado,
dentro de un proceso judicial, puede pedir que se declare la inconstitucionalidad de la norma. La
decisión tiene efecto inter partes. Como consecuencia la norma no se aplica a ese caso concreto si es
inconstitucional.

Nuestro sistema jurídico argentino, regula el control de constitucionalidad a nivel federal en el art. 31 CN
que establece la supremacía constitucional. El art. 116 CN delega en la Corte suprema y tribunales
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inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos
por la constitución.

2- Análisis jurídico de la cuestión planteada:

En principio, según el art. 116 CN la regla es que toda causa que versa sobre puntos regidos por la CN
es una cuestión judiciable, que permite al poder judicial ejercer en plenitud su jurisdicción. La cuestión
constitucional está sometida a decisión judicial e inserta en una causa judicial. Carecen de estas
características las causas que son ajenas al conocimiento del poder judicial, por tratarse del ejercicio de
facultades privativas de los poderes legislativo, ejecutivo y de tribunales de justicia. Son cuestiones
políticas no judiciables. El control de cuestiones políticas no es excluyente del poder judicial. Pero
existen casos no judiciables en que el poder judicial se abstiene o no puede ejercer el control de
constitucionalidad. La abstención del control de constitucionalidad también se da cuando está en
cuestión el procedimiento de formación y sanción de leyes, salvo para los supuestos de incumplimiento
de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley.

3- Conclusión del análisis jurídico:

Entrando al estudio del caso, la Corte Suprema sostiene que no incumbe a los tribunales el examen de
la oportunidad, conveniencia, mérito, eficacia, acierto o error del criterio adoptado por los poderes
Legislativo y Ejecutivo en el ámbito de sus propias atribuciones, porque el análisis de la eficacia de los
medios arbitrados para alcanzar fines que los poderes políticos se propusieron, es ajeno a la
competencia de la Corte Suprema. Sólo le incumbe pronunciarse sobre la razonabilidad de los medios
elegidos, efectuando el control de compatibilidad de la ley o reglamento en juego con las garantías y
derechos amparados por la Constitución, en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación,
para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario. Pero es importante saber que la
amplitud que la Corte Suprema otorgaba a las “cuestiones políticas”, ha sido restringida a casos
realmente inconstitucionales y a los que antes lo negaba (v.gr. revisión de destituciones de magistrados;
formación y sanción de las leyes; integración de las cámaras legislativas; y hasta una reforma
constitucional), manteniendo la irrevisibilidad para el solo juicio de mérito, de oportunidad, conveniencia
o eficacia.

Por todo esto es que el Ministerio de Salud no tiene competencia para resolver el planteo de
inconstitucionalidad, cuestión que compete exclusivamente a la Corte y tribunales inferiores. Cuando
faltan requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley, puede intervenir la
Corte Suprema. Pero aunque el Procedimiento de sanción y formación de leyes es una cuestión política
no justiciable, recomiendo que se inicie demanda inconstitucionalidad, porque el despido es injusto al
ampararse en una norma en proceso de formación y que no rige y ampara constitucionalmente el caso.

Este es el informe que bajo el leal saber y entender realiza el letrado que suscribe y que somete su
contenido a cualquier otra opinión mejor fundada en Derecho, en Argentina, a los 28 días del mes de
octubre de 2021.

Flamig Guillermo Gabriel

Abogado

M1 Actividad 3 Dictamen jurídico: Sujeto legitimado.

Dictamen Técnico:

Entre Ríos, Gualeguaychú, a los 10 de julio del 2021.

Sr. Jefe de Departamento

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Del Ministerio de Salud

Presente

De mi mayor consideración

El caso planteado puede resumirse así: A causa del sumario administrativo que se lleva adelante
por cumplir actividades incompatibles con el cargo que desempeña, donde dichas actividades se encuentran
acreditadas, es que presenta su descargo planteando la inconstitucionalidad de la causa de incompatibilidad
funcional que establece la Resolución Nº 567/06 del ministerio de salud de la nación.

En cuanto a nuestro sistema argentino, que adopta el modelo judicial difuso, es necesario tener en
cuenta que el control de constitucionalidad sólo puede ser pedido a instancia de parte interesada y los
jueces no pueden, sino excepcionalmente, plantear de oficio la inconstitucionalidad de la norma aplicable al
caso sometido a su decisión. La parte interesada es el sujeto que está legitimado para provocar el control de
constitucionalidad, al denunciar la inconstitucionalidad, generando el caso constitucional.
El proceso constitucional se da entre partes diferentes, donde el que sufre un agravio concreto, debe hacer
el planteo de constitucionalidad en la primera oportunidad procesal, y debe notificarse a la otra parte para
que realice su defensa, adquiriendo el proceso un carácter contencioso.
Dentro de este aspecto hay que tener en cuenta la situación particular del amicus curiae, que es rol que
puede asumir cualquier persona, para asistir al juzgado, oficiosamente o a requerimiento de éste,
brindándole información u opiniones, según la reglamentación de la C.S.J.N en la Acordada 28/04.

Los sujetos legitimados para provocar el control de constitucionalidad son:

1. El titular de un derecho o interés legítimo que padece un agravio (está directamente afectado) de
una norma o acto inconstitucional que le lesiona ese derecho o interés. Debe estar constituido y
tenido como parte en el proceso, para pedir ese control al juez y frente a una lesión concreta.
2. El defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos. El defensor
del pueblo y las asociaciones que propenden a la defensa de los bienes que jurídicamente protege
la norma (ambiente, competencia, usuario y consumidores, derechos de incidencia colectiva en
general, etc.), tienen legitimación para accionar ante la justicia, frente a una lesión concreta, porque
la comunidad tiene interés en la tutela de esos derechos y garantías, porque tienen incidencia
colectiva general. Según el art. 43 CN ref. 94, el juez del amparo puede declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde un acto u omisión lesivo de una autoridad pública
o de particulares.
3. El ministerio público, que en defensa del orden público constitucional o del interés general, está
legitimado para intervenir judicialmente en un caso concreto para plantear la inconstitucionalidad.

En cuanto a su encuadre jurídico se trata de un caso:

Por motivo del sumario administrativo realizado contra el jefe de departamento del ministerio de salud, es
que considero que el ministro de salud no tiene competencia para resolver el planteo de inconstitucionalidad
y que le corresponde a los tribunales federales o a la corte dicha competencia. Además según la ley de
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empleo público nacional las incompatibilidades deben ser establecidas por el Poder ejecutivo nacional o el
jefe de gabinete de ministros.
Como consecuencia de todo lo expuesto, aconsejo como estrategia a seguir en el presente:
Que se Inicie dicho planteo ante los tribunales judiciales competente para resolver su procedencia y en
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 27, 48 y el CPCCN; además de tomar en consideración
las acordadas de la CSJN.

A la espera de su definición, le saluda atentamente.

Dr. Flamig Guillermo.