Capítulo 4

Poderes excepcionales de la administración

Según lo establecido en la Ley 80 de 1993, las entidades públicas cuen-

tan con facultades o poderes excepcionales, colocando a la administración
en un plano superior del contratista particular, toda vez que está facultada
para tomar decisiones de forma unilateral, es decir, sin el consentimiento
del contratista y aun en contra de la voluntad de este, siempre y cuando las
condiciones legales se cumplan para cada caso, no existiendo plena liber-
tad para ejercerlas. Son utilizadas como medio para hacer prevalecer el in-
terés social a través del cumplimiento del objeto contractual. Esta facultad
responde a que las entidades del Estado deben velar por el buen manejo
del presupuesto público, ejerciendo una eiciente gestión iscal.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Ter-

cera, Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio, sentencia 17031 del
20 de noviembre 2008, hace referencia a los poderes excepcionales de la
administración e indica que son:

“(...) prerrogativas que con fundamento en el interés general rompen

con el principio de igualdad entre las partes (13), aun cuando no impli-
can una discrecionalidad absoluta de la Administración, toda vez que
están sujetas a precisos límites materiales y temporales y los actos que
se expiden en desarrollo de dichas facultades son susceptibles de control
judicial, para evitar la arbitrariedad en su adopción. (…)

En otros términos, los poderes exorbitantes son facultades regladas que

emanan del poder público y se originan en la ley, con fundamento en las
cuales la Administración puede dirigir, controlar, interpretar, modiicar,
terminar, sancionar y caducar, en forma unilateral, el contrato, los cua-
les deben ejercerse mediante actos administrativos motivados, de con-
formidad con un procedimiento establecido y dentro de ciertos límites
ijados por el orden jurídico.”

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CONTRATACIÓN ESTATAL, INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN - B. ROSERO, M. ROJAS
En la misma providencia, el Consejo de Estado sostiene que las cláusulas
excepcionales no son derechos, sino potestades que están deinidas en la
ley y que, en desarrollo del principio de legalidad, estas facultades son ex-
cepcionales, ya que su uso no es habitual, cuyo objetivo es la prevalencia
del interés general; siendo, además, irrenunciable por estar determinada
en la norma y su interpretación es restrictiva. Esta misma línea se mantiene
en la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente Danilo Rojas Betancourth, ex-
pediente 31430 del 2 de mayo de 2016.

El Consejo de Estado, en sentencia del 30 de noviembre de 2006, Magistrado

Ponente Alier E. Hernández Enríquez, expediente 30832, indicó que en el artí-
culo 14 de la Ley 80 se deinieron 3 grupos de contratos en los que el régimen
de las cláusulas excepcionales es diferente. Así: i) Contratos en los que las
cláusulas excepcionales son obligatorias, por lo tanto, así no consten en los
contratos, se entienden pactadas. Los contratos que pertenecen a este gru-
po son: el de obra, explotación y concesión de bienes del Estado, prestación
de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal. ii)
Contratos en los cuales se prohíbe pactarlas; en el evento de haberse pacta-
do, habrá nulidad absoluta de la cláusula; a este grupo pertenecen los con-
tratos celebrados con personas públicas internacionales o de cooperación,
ayuda o asistencia; en interadministrativos; de seguro, empréstito, donación
y arrendamiento, contratos que tengan por objeto actividades comerciales o
industriales de las entidades estatales o que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades cientíicas o tecnológicas. iii) Contratos en los que su
estipulación es facultativa, es decir, las partes del contrato deben acordar la
inclusión o no de las mismas; en consecuencia, la falta de estipulación indica
que las facultades excepcionales no existen para el contrato determinado.

Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y

suministro. La misma sentencia señala que, fuera de estos contratos, la ley
guardó silencio, por lo tanto, existiría un cuarto grupo: iv) todos los con-
tratos no incluidos en los anteriores grupos y, por lo tanto, en ellos no se
podrán pactar ni siquiera bajo la premisa de la autonomía de la voluntad,
dado que este tipo de poder requiere de autorización legal por su natu-
raleza excepcional y porque el legislador es el único que puede disponer
competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de
los contratos estatales.

En el contrato donde se hayan incluido las cláusulas excepcionales en los

términos antes descritos, la administración podrá interpretarlo, modiicarlo

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 CAP 4. PODERES EXCEPCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN
o terminarlo unilateralmente, pero la norma indica que, para dichos even-
tos, deberá efectuar los reconocimientos a que haya lugar, como compen-
saciones e indemnizaciones, con el in de mantener la ecuación o equilibrio
inanciero del contrato.

A continuación, se desarrollarán cada una de estas facultades o poderes

excepcionales de la administración (ver ilustración 10).

PODERES EXCEPCIONALES

Interpretación Modiicación Terminación Cláusula de

Caducidad
Unilateral Unilateral Unilateral Reversión

Unilateral

Anticipada

Ilustración 10. Poderes excepcionales

4.1 Interpretación unilateral

Es una prerrogativa de la administración para interpretar el alcance del ob-

jeto contractual o una o varias cláusulas o reglas contenidas en el contrato
o documentos que forman parte integral del mismo y sobre las cuales exis-
ten diferencias con el contratista. Dicha potestad tiene como in evitar la
paralización o la afectación grave del servicio público que se pretende sa-
tisfacer con el contrato. No obstante, debe tenerse presente que bajo esta
potestad no se podrá modiicar la esencia del objeto contractual o cambiar
la cláusula o regla, sino que solo se podrá precisar o aclarar su contenido.

En el mismo artículo 15 de la Ley 80 de 1993, establece que, antes de proce-

der a interpretar unilateralmente la estipulación contractual, es pertinente
que a través de la interventoría se propicie un acercamiento con el contra-
tista para llegar a un acuerdo y obtener una única interpretación y si luego
del acercamiento con este no se logra este objetivo, la administración está
totalmente facultada para emitir mediante acto administrativo motivado

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CONTRATACIÓN ESTATAL, INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN - B. ROSERO, M. ROJAS
su interpretación, a in de evitar la afectación al servicio público a satisfacer
con el contrato celebrado.

Contra la decisión adoptada por la administración procede el recurso de re-

posición, el cual deberá ser resuelto por el mismo funcionario que adoptó
la decisión recurrida.

Una vez en irme la decisión que interpreta una condición, cláusula o regla
contractual, esta deberá aplicarse en la forma como allí se deinió, razón
por la que la interventoría deberá estar atenta para requerir al contratista el
estricto cumplimiento de la misma.

4.2 Modiicación unilateral

Es la facultad de la administración para modiicar unilateralmente el con-

trato debido a la ocurrencia de hechos que amenacen con paralizar o afec-
tar gravemente el servicio público para el cual está destinado el contrato
(artículo 16 de la Ley 80 de 1993).

A través de dicha potestad, la entidad pública podrá modiicar las condi-

ciones iniciales del contrato, modiicando el alcance del objeto contractual
para disminuir, aumentar, adicionar, suprimir bienes, obras o servicios, se-
gún sea el caso. También podrá modiicar el valor, plazo y obligaciones.

Debe considerarse la liquidación del contrato en el evento que el contratis-

ta decida renunciar a la ejecución del contrato, si la modiicación alteró el
valor del contrato en un 20% o más.

Contra la decisión adoptada por la administración procede el recurso de re-

posición, el cual deberá ser resuelto por el mismo funcionario que adoptó
la decisión recurrida.

Tal como ocurre en la interpretación unilateral, es necesario que, antes

de proceder a modiicar unilateralmente las condiciones del contrato, se
propicie a través de la interventoría a un acercamiento con el contratista
para lograr una modiicación bilateral, restableciendo en el mismo acto el
equilibro económico del contrato. Si luego del acercamiento con el contra-
tista no se logra un acuerdo, la entidad pública podrá mediante acto admi-
nistrativo motivado adoptar la decisión, en la que deberá incluir la forma

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 CAP 4. PODERES EXCEPCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN
de compensación o dejar expreso que no hay lugar a ello, dado que en el
precio de los ítems ya se encuentra incluida la compensación por la modi-
icación presentada.

Si la modiicación no representa un porcentaje igual o mayor al 20% del

valor del contrato inicial, el contratista está en la obligación de ejecutarlo.

4.3 Terminación unilateral

El artículo 17 de la Ley 80 de 1993 trae dos situaciones diferentes: i) termi-

nación unilateral y ii) terminación anticipada y para cada una, establece las
causales que le son aplicables, así:

4.3.1 Terminación unilateral

Es una potestad de la administración para terminar unilateralmente un

contrato si dentro de la ejecución del mismo se presenta una situación gra-
ve de orden público o coyuntura económica que impide terminar la ejecu-
ción del mismo.

Como se describió en las anteriores potestades, en esta también es ne-

cesario que, antes de terminar unilateralmente el contrato, se propicie
un acercamiento con el contratista para terminar el contrato por mutuo
acuerdo, estableciendo, además, las compensaciones a que haya lugar. Si
no se llega al acuerdo, la administración a través de acto administrativo
motivado dará por terminado el contrato de forma unilateral y ordenará
las compensaciones a que haya lugar.

Contra la decisión adoptada por la administración procede el recurso de re-

posición, el cual deberá ser resuelto por el mismo funcionario que adoptó
la decisión recurrida.

Una vez en irme la terminación unilateral del contrato, se procederá a la

liquidación del mismo.

4.3.2 Terminación anticipada

La terminación anticipada del contrato debe ser adoptada por la adminis-

tración cuando se presente una o varias de las siguientes causas, las cuales

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CONTRATACIÓN ESTATAL, INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN - B. ROSERO, M. ROJAS
son imputables al contratista, pero que no son constitutivas de caducidad
ni de incumplimiento del contrato.

Las causales previstas son las siguientes:

• Muerte del contratista o incapacidad física permanente; en este caso,

se podrá continuar con el contrato con el garante del mismo y se evita-
rá su terminación.
• Disolución o liquidación de la persona jurídica (contratista).
• Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista. En
este caso, también podrá evitarse la terminación, si se continúa con el
garante del contrato.
• Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales
del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del con-
trato. Si el contratista entró a un acuerdo concordatario, no procede la
terminación anticipada del contrato.

En el presente caso, se procederá a la terminación anticipada del con-

trato al momento de la ocurrencia de la causal, sin que sea necesario
llamar al contratista.

Contra la decisión adoptada por la administración procede el recurso de re-

posición, el cual deberá ser resuelto por el mismo funcionario que adoptó
la decisión recurrida.

Una vez en irme la terminación anticipada del contrato, se procederá a la

liquidación del mismo.

4.4 Caducidad del contrato

Es la potestad que tiene la administración de dar por terminado el contrato

sin que converja el consentimiento del contratista, siempre y cuando se
presente un incumplimiento de las obligaciones del contratista que afecte
de manera grave y directa la ejecución del contrato o el cumplimiento del
objeto contractual. Se presume que hay incumplimiento grave del contrato
cuando se pruebe que el contratista incurrió en pagos o dádivas a grupos
armados al margen de la ley o cuando se incumple con el pago de las obli-
gaciones paraiscales del contrato.

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 CAP 4. PODERES EXCEPCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN
La caducidad solo se podrá declarar dentro del plazo del contrato y garan-
tizando un debido proceso al contratista, en el que se le respete el derecho
de defensa y audiencia, por lo tanto, debe comunicársele al contratista los
hechos en que se funda el incumplimiento, concediéndole un plazo para
que proceda a cumplir, a demostrar que no estaba incumpliendo o que, si
bien hay incumplimiento, que no le es imputable. Si después de dicho pla-
zo lo alegado por el contratista no es satisfactorio, la administración podrá
mediante acto administrativo motivado declarar la caducidad del contrato.

La caducidad del contrato conlleva a que se proceda con la liquidación del

mismo y a quien le ha sido declarada la caducidad queda con una inhabilidad
de 5 años contados a partir de la irmeza del acto que declaró la caducidad y
si el contratista tenía otros contratos con el Estado, debe renunciar a ellos o
cederlos a otros contratista con iguales o mayores calidades, previa aproba-
ción de la entidad pública contratante o, en caso contrario, la administración
debe proceder a darlo por terminado por inhabilidad sobreviniente.

Si la administración lo considera necesario para evitar la paralización de la

obra, podrá tomar posesión de los bienes, equipos y materiales de la obra,
debiendo reconocer los costos de los mismos a favor del contratista en la
liquidación del contrato.

Contra la decisión adoptada por la administración procede el recurso de re-

posición, el cual deberá ser resuelto por el mismo funcionario que adoptó
la decisión recurrida.

Una vez en irme la caducidad del contrato, se ordena la liquidación y se

hace efectiva la cláusula penal pecuniaria, haciéndola efectiva del propio
patrimonio del contratista o a través de la garantía de cumplimiento del
contrato. Por su parte, la aseguradora puede o pagar la cláusula penal pe-
cuniaria o subrogarse en la ejecución del contrato, acorde con lo estableci-
do en el código de comercio; por lo tanto, podrá ejecutar el objeto contrac-
tual a través de subcontratistas.

4.5 Cláusula de reversión

Solo aplica en los contratos de concesión y consiste en la entrega o retorno

a la administración de los bienes concesionados para su uso y explotación,
sin que deba reconocer algún costo o indemnización al concesionario.

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