Septiembre 2000

Apuntes sobre la mala práctica médica

Dr. Franklin Cáceres Freyre (Perú)

Acerca del autor Franklin Cáceres Freyre es abogado graduado de la Pontificia

Universidad Católica del Perú y Asociado del Estudio Robles & Asociados
Abogados, entidad fundada en Lima en 1966 que brinda asesoría integral en las
diferentes áreas del Derecho en su local de Jirón Mártir Olaya 129 Oficina 1504
Lima 18. Teléfonos: 2412847, 2416088 y 9160319 (personal) E mail:
estrobles@terra.com.pe

La relación entre médico y paciente no ha sido la misma a través de los tiempos.

En efecto, en un principio se concibió al médico como una suerte de Dios sobre la
tierra, incapaz de cometer una negligencia o un error. Así, cuando la sanación del
enfermo no era alcanzada se asumía que se trataba de un desenlace inevitable.
Esta concepción ha variado recién durante el siglo XX, a raíz de la segunda
guerra mundial. Es a partir de las atrocidades cometidas durante la misma, que se
reconoce la existencia de los derechos de las personas. Los derechos humanos
van evolucionando, siendo los derechos personalísimos conocidos como de
“primera generación”, caracterizados por ser indisponibles. Dentro de estos
podemos ubicar el de disposición del propio cuerpo y libre decisión sobre la vida.

Como consecuencia de ello varía la relación médico-paciente, y se convierte en

una de tipo despersonalizado. Asimismo se da por sentado que esta relación es
de tipo contractual. Se genera un contrato de locación de servicios entre las
partes, el cual es regulado por nuestro Código Civil y se define como aquel en el
que el locador (médico) se obliga sin estar subordinado al comitente (paciente) a
prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio
de una retribución. Así planteadas las cosas se pasa de una fe ciega a una
confianza relativa que hace vital la presencia de la información y el
consentimiento. La información se erige como el elemento que mitiga la
desigualdad entre la posición del médico y el paciente.

Existen una serie de derechos constitucionalmente reconocidos que se relacionan

directamente con la praxis médica: derecho a la vida, a la salud, a la integridad
física, psíquica y moral y derecho a la calidad de vida. Se conoce como Lex Artis
(Ley del Arte) a aquel standard que determina la diligencia empleada. Uno de los
presupuestos para que el proceder médico se adecue a la Lex Artis es el
consentimiento. Este está concebido como un derecho personalísimo del
paciente, que debe ser prestado antes del acto médico y que puede ser revocado
sin expresión de causa. De esa decisión parten dos obligaciones del médico: por
un lado la negativa (obligación de abstención) y del otro lado la positiva (llevar a
cabo la prestación médica) El consentimiento se presta en la mayoría de casos en
forma oral, aunque se tiende a documentarlo por escrito.

Dadas las condiciones actuales de la relación médico-paciente, el consentimiento

se presenta en un elemento esencial. Estamos frente a una institución importada
del derecho, y que conlleva a la formación del contrato de servicios.

Es importante tomar en consideración que el deber de informar cubre sólo las

consecuencias y riesgos razonablemente previsibles, mas no los excepcionales.

La información sanitaria involucra no solamente los hechos previos a la

intervención o tratamiento, sino también que el paciente esté siempre al tanto del
estado de su salud. Ello incluye un informe de alta al finalizar su estancia en la
institución o establecimiento médico. Se le debe informar al paciente sobre todo
aquello que pueda influir en su decisión: medios a utilizarse, diagnóstico,
pronóstico, otras posibilidades terapéuticas existentes y sus riesgos, e incluso si
seria más conveniente recurrir a otro centro o institución médica. El contar con
toda esta información posibilita al paciente el adoptar la decisión que considere
más adecuada o asumir los riesgos implicados. Como puede apreciarse la
información debe ser de tracto sucesivo o de ejecución continuada, dada su
continuidad en el tiempo.

Se entiende que debe ser el propio paciente quien, conscientemente, preste su

consentimiento. Sin embargo, en caso este se halle inconsciente o esté en peligro
su vida en caso de demora de la decisión, el médico podrá actuar sin
consentimiento. En este caso estaríamos ante un Estado de Necesidad.
Consideramos que la presencia de este Estado de Necesidad no elimina de por sí
el deber de informar, sino que mas bien retrasa el momento en que éste debe
ponerse en práctica al instante inmediato posterior a la intervención.

Debe considerarse que el médico debe utilizar la psicología a efectos de aminorar

el impacto que la información puede causar en el paciente. Supongamos el caso
de un enfermo terminal al que se le proporciona toda la información. Esto puede
afectarlo anímicamente, siendo tal vez aconsejable proporcionarle un tipo de
información que pueda soportar. Es necesario acotar que ésta es una
consideración absolutamente cultural, y que por tanto varía entre cada sociedad.
Así, si ello sería aceptable para los tribunales de nuestro país, no lo sería para
aquellos de los Estados Unidos, que exigen que la información sea total y por
tanto cruda. Estamos ante un tema de carácter ético antes que legal.

Ciertamente, si el médico en estos casos brindara toda la información estaría

mejor cubierto frente a la probable demanda posterior por mala praxis. Ello incluso
reduciría los costos de transacción al aplicar el análisis económico del costo-
beneficio. En el caso contrario, el temor a esa posibilidad, haría que se recurra a
exámenes médicos adicionales, lo que aumentaría los costos de transacción.
Sobre este punto regresaremos más adelante.

Sobre la base de la nueva relación entre médico y paciente se desarrolla el

concepto de mala práctica médica. El profesional presta un servicio, y puede
hacerlo en forma defectuosa y causar daños al enfermo. Más aún, considerando
el desarrollo actual de la medicina puede generarse una serie de peligros dado
que la técnica ha invadido la ciencia médica. Por ello las personas tienen que ser
amparadas contra los eventuales peligros e irregularidades en el ejercicio
profesional.

La Mala Práctica o Mala Praxis podría definirse como un ejercicio errado o una
práctica sin habilidad por parte de un médico u otro profesional (ej. abogado)
causándose un daño a la salud o al buen estado del paciente. Esta rompe la
confianza que el paciente pone en el profesional. En el caso de la mala praxis
médica podríamos señalar tres tipos:

1. Deliberada mala práctica, cuando el médico administra a propósito

medicina o realiza una operación en la que sabe que se pondrá en peligro
o se causará la muerte al paciente a su cargo (ej. aborto)
2. Mala práctica por negligencia, que comprende los casos en los que no hay
un objetivo criminal ó deshonesto, pero si una obvia negligencia respecto
de las necesidades del paciente ( ej. administrar medicinas durante una
intoxicación)
3. Mala práctica por ignorancia: administración de medicinas
inapropiadamente (no adecuadas o en una dosis incorrecta)

Resulta de suma importancia establecer qué tipo de obligación pesa sobre el

médico al prestar el servicio. La regla general indica que se trata de una
obligación de medios y no de una obligación de resultados. Esto quiere decir que
se cumple con la obligación al agotar todos los esfuerzos porque se logre el
objetivo (la curación), y no al efectivamente alcanzar ese objetivo. Lo que se
promete es una conducta diligente y prudente, mas no un resultado determinado.
Sin embargo en ciertas especialidades la obligación si es de resultado. Ello se
presenta cuando el objeto de las mismas no es la curación, sino que sirven de
medio para ésta (ej. análisis clínicos) y también en ciertas especialidades en las
que se ofrece un resultado. Dentro de este último grupo estaría la cirugía plástica
y la mayoría de las prestaciones odontológicas. Quedarían probablemente
excluidos los casos de emergencia dental, aunque la línea divisoria entre lo que
sería una obligación de resultados y una de medios resulta muy tenue.

Para que una demanda por mala praxis prospere tienen que estar presentes
varios elementos. En primer lugar tiene que dirigirse contra el autor del daño. En
segundo lugar es necesaria la presencia de un daño objetivo. Asimismo tiene que
presentarse por parte del demandado una culpa o negligencia en su accionar. Por
último es imprescindible la presencia de un nexo causal que vincule al acto
profesional y el daño ocasionado. Si este nexo no se presenta o se encuentra
resquebrajado por algún elemento exógeno como la fuerza mayor o el caso
fortuito, no podrá atribuirse responsabilidad al médico.

Entendemos que actualmente, dada la relevancia que adquieren los procesos

judiciales derivados de responsabilidad en el ejercicio de la medicina, se vienen
utilizando “protocolos de información”. Estos documentos plasman el
consentimiento del paciente y la información a la que tuvo acceso. Creemos que
estos instrumentos deben elaborarse en forma genérica, de modo tal que puedan
ser adecuados a cada caso concreto. La opción contraria, cual sería elaborar una
especie de “contratos de opción” en los que se dejan sólo algunos espacios para
rellenar cierta información, resulta poco conveniente para tratar de evadir
responsabilidades. Sin lugar a dudas, una buena historia clínica constituye la
mejor defensa de profesional al afrontar un proceso de responsabilidad.

Estos protocolos de información o historias clínicas, deben elaborarse en el

tiempo, en forma continuada y constituyen el mejor documento de prueba acerca
de la buena o mala atención médica. La formulación de este documento es parte
del deber jurídico que asume el médico al vincularse con el paciente.

Acorde con los tiempos sería recomendable utilizar historias clínicas

informatizadas en vez de mecánicas. Ello por que el papel en el que se
almacenan éstas puede dañarse, además de ocupar mayor espacio, entre otras
desventajas. No hay norma legal que obligue a que la historia clínica sea de puño
y letra. Pero debe estar soportada por funciones que preserven la confidencialidad
e integridad de la información registrada, para así proteger el derecho a la
intimidad y evitar que los datos almacenados sean modificados.

Un aspecto crucial es el referido a la carga de la prueba. Nuestro Código Procesal

Civil señala que, salvo disposición distinta de la ley, ésta le corresponde a quien
afirma los hechos, es decir al demandante. Este tendrá que probar los elementos
antes mencionados. Sin embargo resulta conveniente por el bien del proceso
judicial que la parte demandada colabore en esclarecer los hechos, dado que su
posición le permite acceder a medios técnicos más poderosos. Esto por ejemplo
es claro cuando ingresa un paciente por emergencia y no existe una hoja clínica
correspondiente, que permita determinar el grado de responsabilidad del galeno.

Si bien la responsabilidad del médico no se presupone, ésta puede llegar a

determinarse en base a presunciones. No podría descartarse la ausencia total de
relación causal cuando la causa eficiente resulta imprecisa, pues la actuación
médica debe ser la correcta. El paciente espera que se utilicen los medios
técnicos adecuados, y cuando ello no ocurre se configura un tipo de omisión que
puede determinar la existencia de una relación causal con el daño. No hay pues
causas suficientes que excluyan la desconexión total. Por tanto, a pesar que la
actividad médica es de medios, cabe que un resultado dañoso desproporcionado
o anómalo o por falta de diligencia haga presumir la culpa. En estos casos se
invertiría la carga de la prueba. Esta es la opinión recogida en diversas sentencias
del Tribunal Supremo de España.

La responsabilidad médica puede ser de dos tipos:

1. Responsabilidad contractual: implica el acuerdo de las partes involucradas

por el que se crea la relación jurídico-patrimonial.
2. Responsabilidad extracontractual: es aquella que se genera en la realidad
y no nace de un contrato. Puede presentarse cuando el paciente ingresa
por emergencia a un centro de atención médica.

Nuestro Código Civil establece acertadamente que si la prestación de servicios

implica la solución de asuntos profesionales, el prestador de servicios sólo
responderá por los daños y perjuicios causados en caso de dolo o culpa
inexcusable. Se actúa con dolo cuando en forma deliberada no se ejecuta una
obligación, mientras que incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave
no ejecuta una obligación. Se trata de una negligencia que linda con el dolo,
siendo la frontera entre ambos muy tenue. Por tanto, los médicos como otros
profesionales no responderán por daños causados cuyo origen sea la culpa leve.
Esto es positivo pues se permite a los médicos laborar sin temor a las demandas
injustificadas

La responsabilidad médica conlleva a la actuación interdisciplinaria del derecho

civil, derecho penal y derecho administrativo. Dentro de éste último se ubica la
participación del Instituto de Defensa de la Competencia y de la propiedad
intelectual (INDECOPI) y del Ministerio de Salud.

Actualmente, la complejidad de la ciencia médica hace imprescindible que las

prestaciones médicas se realicen en forma colectiva, antes que individualmente.
Ello deriva en la presencia de varios involucrados, lo que a su vez redunda –en
caso se generen daños al paciente- en la necesidad de determinar quién o
quiénes son responsables. Si bien el primer involucrado resulta ser el propio
médico, aparecen en el escenario otros actores: especialistas, grupos de médicos
que trabajan en equipo, establecimientos privados, seguridad social, auxiliares.

Los tipos de responsabilidades que pueden presentarse son los siguientes:

1. Directa: propia del cirujano y los miembros de su equipo con autonomía

científica (ej. anestesista).
2. Compartida: recae sobre varios miembros del equipo quirúrgico.
3. Colectiva: no puede individualizarse al responsable final.
4. Solidaria: corresponde al personal colaborador del acto quirúrgico (ej.
enfermera)
5. Concurrente: recae sobre el cirujano y el paciente por no cumplir las
 normas que les corresponden para atender la salud.

Cuando se realizan intervenciones quirúrgicas hay muchos sujetos involucrados.

Así tenemos al cirujano jefe del equipo; médicos asistentes de éste (por tanto en
relación de subordinación); otros médicos que concurren (no subordinados);
anestesistas u otros profesionales que tienen un trato tan directo con el paciente
que incluso podría pensarse que existe un contrato tácito con ellos, o que en
efecto pueden contratar con los mismos; enfermeras (os) que suelen ser
proporcionados por el centro hospitalario y que por ello no están en relación de
subordinación con el médico.

En el supuesto que no fuera posible individualizar al responsable cabrían dos

alternativas. Si se contrató con el jefe del equipo éste sería el responsable “por
hecho propio ”. En cambio, si se contrató con cada uno de los integrantes, se
presume que la responsabilidad es de todos ellos por regla general, salvo que
alguno se exonere mediante una prueba de descargo.

En el caso que exista un jefe de equipo, se consagra una responsabilidad pasiva,

lo cual implica que este será responsable por los hechos de sus dependientes.
Responderá solidariamente pues debió velar porque ellos actúen dentro de los
límites de su autorización (es responsable por no haber controlado en forma
suficiente sus actos) Según Diez Picazo esta solidaridad descansa en la idea de “
garantía ”. Sólo podrá eximirse de la responsabilidad si demostrara la interrupción
en el nexo causal o si faltaran requisitos de procedencia de esa responsabilidad.
Estos requisitos serían que exista la relación de dependencia y que el acto se
haya ejecutado en ejercicio de la relación de dependencia propia del dependiente.
Así existen dos deudas distintas: la del médico y la del auxiliar, que se fusionan
en la solidaridad legal para beneficio del acreedor (paciente) Creemos a pesar de
lo expuesto, que si el dependiente fuera más allá del encargo y no hubiera sido
posible la supervisión, podría no aplicarse esta solidaridad.
Si se dieran relaciones contractuales separadas con el jefe y cada miembro del
equipo, cada profesional se obligaría por separado. Solo respondería el jefe en
caso de impartir instrucciones erradas.

Cuando el paciente es atendido no por un equipo sino por médicos especialistas

en diferentes ramas pueden ocurrir dos cosas. Que se individualice al
responsable, en cuyo caso éste responderá, o que la prueba fuera imposible,
debiendo en principio responder todos en forma mancomunada. Decimos en
principio, pues desde nuestro punto de vista no debe asumirse inicialmente que
todos son responsables. No debe atribuirse una responsabilidad objetiva a los
integrantes, sino una de tipo subjetivo. Así, en la medida que cada uno demuestre
haber obrado en forma diligente se eximiría de responsabilidad. Lo contrario
supondría exigir a los profesionales un resultado, lo que como se ha señalado
anteriormente no es concebible.

Cuando el paciente acude a un centro hospitalario estamos frente a dos tipos de

responsabilidades distintas: por un lado la del médico y su personal y por otro la
del hospital o clínica. Aquí se presentan varias relaciones contractuales, pero
habrá que analizar primeramente cómo se configuran éstas. La clínica será
responsable en la medida en que sea ésta quien contrató con el paciente. Si en
cambio se contrató con el médico, aunque éste utilice las instalaciones de la
clínica, sólo él será el responsable. A pesar de ello, si en este supuesto la clínica
eligió a los auxiliares también será responsable, pues existe un deber de
seguridad de su parte.

Resulta interesante traer a colación lo que señala la jurisprudencia del Consejo de

Estado de Francia acerca de diversas posibilidades de responsabilidad en este
caso. Se distingue entre la:

1. Falta de servicio no atribuible al profesional, que implica responsabilidad de

la institución.
2. Falta personal derivada de la actuación médica, que implica
 responsabilidad del autor.
3. Falta personal pero no separada del todo de la responsabilidad de la
administración, que conlleva a una responsabilidad compartida.

Habría que preguntarse si existe responsabilidad del Estado al omitir poner a

disposición del paciente, a través del médico, los medios necesarios para evitar
los daños. Tal vez esta posibilidad tenga acogida en países desarrollados en los
que el Estado suele dotar a los hospitales de todo el material necesario para la
prestación del servicio de salud. En cambio, en naciones pobres como la nuestra
ello no ocurre por falta de recursos, por lo que la posibilidad que los tribunales
determinen que el Estado es responsable, resulta bastante remota. Sin embargo,
en estos supuestos resulta del todo válida la pregunta acerca de si los médicos
que trabajan bajo estas condiciones son responsables por mala praxis. Pensamos
que la respuesta sería negativa ya que no estaríamos frente a un ejercicio errado
o una práctica sin habilidad, siempre que el profesional haya utilizado todas las
herramientas que tuvo a su disposición para afrontar el caso y lo haya hecho en
forma diligente.

Lamentablemente la proliferación de procesos por mala praxis lleva a la aparición

de la denominada medicina preventiva. Esta implica procesos no encaminados a
curar al enfermo, sino a justificar la utilización de las medidas más adecuadas en
cada una de las etapas de tratamiento. Se llevan a cabo excesivos exámenes que
encarecen los costos e incluso pueden derivar en riesgos adicionales para el
paciente. Creemos sin embargo que la respuesta de los médicos debe ser más
ingeniosa que la simple recurrencia a la medicina defensiva. Probablemente esta
opción deba involucrar el trabajo interdisciplinario de los especialistas, que les
permita a éstos salir de la soledad de sus consultorios y compartir sus
experiencias para así aprender unos de otros.

Muchas veces en estos casos no es el resultado mismo, sino el proceso. Se

procura hacer recaer la responsabilidad sobre quienes mejor pueden afrontar los
costos de reparación del daño. Así se termina traficando con la salud, de lo cual
son evidencia los juicios por responsabilidad en los EEUU. El sistema
retroalimenta esta fiebre de demandas por responsabilidad, y dentro de ellas las
referidas a mala praxis, y muchos abogados andan en búsqueda de crear estas
situaciones.

Finalmente queremos añadir que existen algunas posibilidades de orden jurídico

que pueden aminorar o anular las consecuencias dañosas de la acción de
responsabilidad, tales como:

1. Seguro médico: permite trasladar el resarcimiento en caso de

responsabilidad.
2. Sometimiento a arbitraje a fin de evitar el proceso judicial. Ello implica
solucionar la controversia en forma más rápida, a través de un
procedimiento de carácter privado que se funda en el deber de secreto
profesional de los árbitros. Además elimina la posibilidad que el médico vea
perjudicado su prestigio
3. Transacciones extrajudiciales.

Junto a estas dos últimas posibilidades de orden jurídico caben otras de carácter
profesional, como la actualización de conocimientos, protocolización de historias
clínicas y cumplimiento riguroso del deber de información verbal y escrito.

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lunes 29 de mayo del 2000

Casi 80 mujeres y niñas infectadas de Sida por transfusiones de sangre

Debe ser castigada la mala práctica médica: Nineth Montenegro

GUATEMALA, Guatemala, MAYO 29, 2000 (CIMAC/Cerigua).- La diputada

Nineth Montenegro, presidenta de la Comisión de la Mujer, el Menor y la
Familia del Congreso de la República, aseguró que la mala práctica médica debe
ser castigada, toda vez que es un delito de negligencia profesional establecido en
el Código Penal.
Dijo lo anterior al referirse al caso de la señora Karen Julissa Blanco, infectada
con el virus causante del SIDA en el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social
(IGSS) por una transfusión de sangre cuando dio a luz a su primer y único hijo en
1995.

Las personas acusadas por este caso son los doctores Alejandro Toledo Paz y
Reyna Martínez, así como las técnicas del banco de sangre del IGSS, Martha
Fermán y Silvia de León.

Los abogados defensores de los acusados alegaron que la mala práctica médica
no está considerada en la legislación y que además no se cometió delito, ya que
no se anotó en los registros del banco de sangre del IGSS que la hemoglobina
transferida estaba infectada.

Montenegro dijo que el caso de la señora Blanco se puede prever dentro de

lesiones gravísimas y enfermedades venéreas establecidas en el Código Penal,
por lo que se debe castigar a los médicos y resarcir a la víctima y a su familia.

Argumentó que este caso demuestra que la red hospitalaria nacional está en
crisis, ya que no brinda atención humana al ciudadano guatemalteco, y consideró
que debe hacerse una investigación profunda de otros casos similares.

Mario Andrade, de la Asociación de Prevención y Ayuda a Enfermos de Sida

(APAES/Solidaridad), condenó este hecho y exigió que el Estado obligue al IGSS
a resarcir los daños que cometen los médicos, ya que éste no es el único caso de
este tipo, sino que hay alrededor de 80 más de infecciones a mujeres, niñas y
niños.

> Noticias del Día

www.cimac.org.mx/noticias

Mala Praxis Médica

Se entiende por mala práctica toda acción médica errada de acuerdo a la

opinión de expertos médicos; esto significa que no se define por la opinión
del paciente o sus familiares, y que tampoco puede definirse por la opinión
del juez cuya misión es definir la culpabilidad de una mala práctica y la
magnitud del resarcimiento del perjudicado.

La opinión de los expertos es una forma de evaluación de la acción de un

médico querellado, la misma se refiere a los conocimientos aplicados, a la
oportunidad en tiempo y circunstancias de esa aplicación y el grado de
responsabilidad demostrada.
 La medicina es una actividad falible que maneja dos racionalidades posibles,
una la de la búsqueda del menor error posible y la otra, la del mayor beneficio
probable. Estas dos racionalidades están enmarcadas por una relación de
costo/beneficio y por otra parte por la multiplicidad de factores circunstanciales e
irracionales que afectan las decisiones.

Para hablar de una mala práctica médica, es deseable definir que es una buena
práctica, y esta, son las decisiones que se ajustan a las reglas o normas dictadas
por expertos, las actividades que satisfacen las expectativas de los pacientes, la
cumplimentación de las exigencias de la ley, la no dilapidación de recursos
inutilmente, el no desvío de recursos en detrimento de necesidades de mayor
prioridad, y la educación a los pacientes, colegas, enfermeros y a todos los
intervinientes en el proceso de salud.

Pero una buena práctica ideal se contrapone a la buena práctica real, en la que
la mayoría de los casos el mayor beneficio probable ocurre con un médico
medianamente formado y responsable.

Satisfacer las expectativas de los pacientes es quizás el elemento de mayor

peso para determinar si habrá o no querella independientemente de la opinión de
expertos respecto a una situación, por lo tanto la profilaxis del juicio de mala
praxis (no de la mala praxis en sí) es la buena relación médico-paciente y médico-
familiares del paciente.

http://www.medicina.4t.com/mala_praxis.htm

http://www.medicosecuador.com/jabensol/articulos_escritos/medicina_basada_en
_la_evidencia.html