Prof.

Juan Francisco Rivera

DERECHO PENAL MILITAR

17 Marzo 2021

EL ESTADO Y SUS CUERPOS ARMADOS

Desde un comienzo los hombres comienzan a organizarse en las formas de Estado que
conocemos hoy en día. Entonces una de las cosas en que las personas comienzan a
preocuparse de proteger no solo su territorio, sino que también, su organización o
instituciones que funcionan en ese territorio y a su población.
Por mucho tiempo el territorio no era algo que estabal completamente definido, sino que,
como ya lo explicaba hasta incluso la Segunda Guerra Mundial en 1945, los límites
territoriales de los Estados no estaban totalmente definidos. Y, por lo tanto, existían lo que
se denominaba derecho de conquista o accesión. Un Estado podía conquistar territorios que
le convenían a este y por lo tanto, surgió la reacción de defender el territorio. Y esto había
que realizarlos a través de fuerzas armadas o sujetos armados que pudiesen defender, los
intereses expansivos de otro Estado.
Esto cambia drásticamente en la época posterior a la Segunda Guerra Mundial, por la carta
de Naciones Unidas, el límite o mapa mundial de los Estados quedan establecidos de
manera definitiva y se prohíbe ya el derecho de conquista. Los Estados no pueden
legítimamente invadir a otro o anexar una provincia o territorio por mucha justificación que
se tenga. Los cambios que se pueden producir tienen que ser cosensuados a través de
tratados e incluso los problemas que se tengan se pueden llevar a los tribunales
internacionales. Ya lo vímos con el caso de Perú – Chile / Bolivia – Chile, en el que un
órgano jurisdiccional fue llamado a resolver respecto de esto por la vía pacífica. Si bien no
todos los Estados están sometidos a la jurisdicción de esta – la de la Corte Interamericana –
si la mayoría de los países está sometidos a la de las Naciones Unidas.
Sin embargo, la carta firmada por los Estados no supone el fin de las guerras. De hecho, si
uno se pone a revisar la historia mundial desde ese hito hasta nuestros días, han existido
muchas guerras. Y lo mas probable es que vayan a haber mas en el futuro u otros
conflictos. Obviamente las guerras van cambiando conforme a los tiempos, por lo mismo,
el modelo de guerra antiguo con mucho desplazamiento de personas o de guerras que
duraban más de 100 años es difícil que se de. Hoy en día, lo mas probable que se pueda dar
serían escaramuzas o conflictos bélicos puntuales o incidentes internacionales que se
refieren a cosas puntuales, como ocurre en los problemas de fronteras en los que suele
además haber una posterior negociación diplomática. O conflictos de carácter interno de un
Estado, donde se producen enfrentamientos de conflicto armado, como sucede en Siria hace
más de 10 años o en Colombia con las Fuerzas Armadas Revolucionarias. O un incipiente
que aún no llega a calificar como conflicto es lo que sucedería actualmente en la Araucanía
pero que aún no llega a escalar como un conflicto propiamente tal.
Para este tipo de conflictos entonces se tienen defensas armadas ya sea para defenderse, o
para disudir el ataque por intereses vecinos.
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Ahora, como los cuerpos armados ya no solamente se dedican a la guerra, se realiza lo que
se llama la Polivalencia. En este sentido, las fuerzas armadas empiezan a realizar otras
funciones al ser profesionales y estudiar otras ramas, empiezan a conocer de otras cosas y
pueden realizar otro tipo de tareas, y se les empieza a asignar en este sentido. Como por
ejemplo, en ciertos estados de catástrofe.
Ahora estos cuerpos armados tienen una serie de características que conllevan a que tengan
una regulación especial por sus funciones y forma de estar organizadas, que son muy
distintas de otros organismos que son parte del Estado. Un ejemplo, cuando se entra a
trabajar a un organismo público – como el tribunal electoral – uno firma un contrato de
trabajo, donde existirá una vinculación a través de un contrato donde la persona se obliga a
cumplir ciertas cosas.
En las fuerzas armadas esto no existe, un jóven entra a la fuerza armada por medio de la
escuela, estos no firman un contrato, sino que, estos juran a la bandera y este es su contrato,
donde se comprometen a serle obedientes al Estado aún cuando esto suponga su muerte.
Cosa que ningún funcionario públio hace, no juran disponer su vida. Y en el caso de las
fuerzas armadas, si se arrepienten o les entra la cobardía y no cumplen con su juramento,
esto es causal incluso de sanciones que se pueden perseguir penalmente, como el delito de
deserción o de cobardía frente al enemigo. Que suponen realmente el incumplimiento de la
función para la cual ellos han sido preparados y se les necesita. Y estos actos de deserción y
cobardía no necesariamente se aplican a periodos de guerra, por lo que son aplicables en las
tareas que cumplen hoy en día.
Entonces esta realidad distinta es la que motiva una regulación distinta en todo ámbito,
como en el caso del derecho administrativo por ejemplo, y también, obviamente en el caso
penal, lo que llamamos el modelo de justicia militar.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS EJÉRCITOS

Como lo dijimos anteriormente. Esto comienza en primer lugar, por grupos de personas
armadas encomendados a cumplir una misión, sometidos al mando de uno o más líderes.
Hasta llegar a lo que hoy en día conocemos, que son algo más que solo un grupo de
personas con armas que van a estar sometidos a estas misiones. Sino que también,
corresponden a una formación profesional, un entrenamiento y el ejercito se arma y se
estructura ya no solo para llegar a una eventual batalla, sino que, con funciones
permanentes y preparación constante, que les permita cumplir las funciones que se le
requieran.
Por ejemplo, en el caso de que el Presidente de la República necesitara por un motivo de
urgencia que una fragata de la naval llegara hasta Isla de Pascua. En la actualidad, la fuerza
naval está capacitada para zarpar en 3 horas de acuerdo a su preparación y llegar.
Lo otro que también es importante, es que este grupo este adscrito al poder político. Que
tengan el poder de las fuerzas armadas del punto de vista de la fuerza, resulta “peligroso”
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debido a la posibilidad de usar esta. Por lo tanto, deben estar muy bien reguladas de manera
que estén debidamente adscritas al poder político y que no se manden solas, ya que, cuando
esto sucede o empiezan a deliberar el camino se torna peligroso ya que se pueden llegar a
resultado o desenlaces claramente no deseados. Por esto mismo la regulación tiene como
finalidad que limite su actuar a las órdenes de la autoridad.
Como aquí también se señala, los ejercitos tienen el monopolio legítimo de las armas o
poder de la fuerza. Y por aquello también, es que este debe ser regulado. Por lo mismo, el
derecho penal, es mas riguroso con aquellos que con las personas comunes. Los delitos
especiales militares, que tienen un símil en el derecho penal común – un equivalente para
sujetos activos diferentes – tienen penas más altas. Aquí hay un pequeño prejuicio, que la
gran mayoría tiene, y es que, el derecho penal militar es más favorable para los militares.
La verdad es que es lo contrario, desde el punto de vista procesal, el imputafo tiene menos
garantías frente a sus derechos, y, desde el punto de vista sustantivo, las sanciones
establecidas son más gravosas. Es decir el nivel de exigencia para el militar, desde el punto
de vista de bienes jurídicos. Esto sin embargo, tiene que ser así, ya que estamos hablando
de personas que desde el punto de vista de este monopolio de las armas, al descontrolarse o
perder esta disciplina rigurosa se puede llegar a consecuencias catastroficas.

DERECHO PENAL MILITAR: SITUACIÓN EN CHILE

¿Cómo se regulan las fuerzas armadas en Chile? Básicamente la regulación está constituida
por múltiples normas, pero lo principal son las siguientes:
- La Constitución (Capítulo XI, Arts. 101 y ss.):
En dicho capítulo reconoco la existencia de las fuerzas armadas y le asigna la
función de defensa de la patria siendo esenciales para la seguridad nacional, entre
otras más específicas. Sin embargo, las más particulares las encontramos en su Ley
Orgánica Constitucional. Por otra parte, también señala que esta fuerza está
conformada única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Ante esto cabe mencionar, que como se recoge de esta redacción Carabineros de
Chile no son parte de las fuerzas armadas –aunque trabajen colaborativamente –
sino que, como el mismo artículo 101 lo enuncia, estás pertenecen junto con la
Policía de Investigaciones, a las denominadas Fuerzas de Órden y Seguridad. Las
cuales además, tienen funciones distintas, ya que estas últimas existen para dar
eficacia al derecho, garantizar el órden público y la seguridad pública interior.

Respecto a los conceptos de defensa de la patría y seguriad nacional, estos son

tremendamente amplios, por lo que es necesario acotarlos o establecer su contenido.
Ante esto ha habido diferentes posturas que podrían utilizarse para colmar este
contenido.
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Por otra parte, si bien la nortmativa establece que el resguardo de la seguridad

pública u órden público está entregada a las Fuerzas de Órden y Seguridad, es
posible que ante ciertas circunstancias se pueda utilizar a las Fuerzas Armadas para
el resguardo de estas funciones como lo es en los Estados de Excepción
Constitucional. Por ejemplo, como lo que ocurre actualmente a propósito de la
pandemia. Y esto genera muchos problemas, porque ambas fuerzas son
diametralmente diferentes.

* Alguién preguntó si la malversación de fondos públicos referida a la Ley Reservada del

Cobre es considerada una violación a la seguridad nacional. El profesor responde que sí es
posible afirmarlo, no solo por la destinación del erario público – la ley establecia esos
dineros para la seguridad nacional – sino que también, podría llegar a provocar
consencuencias que efectivamente la pongan en peligro. En realidad respecto a esto, lo más
probable es que esto sea un riesgo y no un daño, ya que si bien, los montos son bastante
altos para las personas comunes, no son montos que son tan relevantes en relación a los
gastos que se manejan en este sector.

Paréntesis: Diferencias entre las FF.AA y los cuerpos policiales.

Las policías entonces se dedican en función al órden y seguridad pública. Y esta función,
reacciona frente a las normas del derecho penal común, y por lo tanto, deben garantizar la
protección de los derechos fundamentales en todo su actuar. En términos sencillos, cuando
un policía actúa, no va a directamente matar a un delincuente, sino que, propiciar la
detención del sujeto.
Por lo mismo, los medios a los que accede para aquello es mucho mas limitado y son
graduales. Por el contrario, las fuerzas armadas en su escenario natural operan por una
lógica distinta. Estas no operan sucribiendo de manera escricta a la protección de los
derechos humanos en un conflicto armadado, ya que estos van directamente a matar o
neutralizar un enemigo, no es necesario que de ellos se verifique una acción reactiva a un
peligro – como en el caso de los carabineros – para la utilización de armas.
Por lo tanto, cuando actúan son sometidos a un sistema regulacional distinto, que
comprende el derecho internacional humanitario (DIH), que es el derecho de los conflictos
armados. Este último esta consagrado en los convenios de Ginebra y una serie de otros
tratados internacionales, los que están suscritos por la gran mayoría del mundo.
Lo que ha pasado es que utimamente se ha utilizado a las Fuerzas Armadas para actividades
que no son afines a su formación como lo es el órden público, y difieren por ejemplo, en el
armamento que utilizan una y otra fuerza. En este sentido, para evitar problemas las milicas
se han tenido que ir adaptandoo modificando su equipamiento, comportamiento y
protocolos para no ser cuestionados. Ya que se produce que, este militar va a ir a la
solución de un problema propio del órden de la ciudadania pero llega con equipamiento y
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formación propios de un conflicto armado, y luego, si sucede un incidente se le juzgará a

través del derecho común. Y es injusto para el militar pedirle que cumpla nuestras reglas.

- Continuamos con la CPR:

También dentro de la regulación constitucional, esta señala que las FF.AA y las
Fuerzas de Órden y Seguridad son esencialmente:
1. Obedientes: Aquí solo se entiende la obediencia irrestricta a las ordenes lícitas,
no es una obediencia ciega, sino que, esta tiene como limitación el principio de
legalidad ¿Qué sucede en el caso de que se les solicite una actuación ilícita? Que
dicha actuación se represente por el subordinado de manera escrita, de tal forma
que, al cumplir la órden, la responsabilidad solo recaiga en el superior que la
dictó. Esto último aparece en el Código de Justicia Militar Art. 334 y 335,
siendo la legislación vigente aplicable en estos casos. Esto último si es bastante
cuestionado frente a los principios del derecho internacional, ya que en el caso
de que la ilegalidad de la actuación sea evidente, el subordinado no debiese
actuar (por ejemplo, en el caso de torturas o apremios ilegítimos) y así es como
ocurre en el derecho comparado.
2. No deliberantes: En general se entiende que las órdenes o decisiones que
realizan las autoridades de las fuerzas armadas en razón de su actividad son las
que no debiesen ser cuestionadas – públicamente – quienes son parte de estos
cuerpos. Otro tipo de opinión, sobre temas contingentes que puedan afectarle a
las fuerzas armadas se entiende que no es deliberancia. Normalmente lo que
hacen las FF.AA para no deliberar es que emiten su opinión técnica al ministro
de defensa, siempre y cuando una decisión no esté tomada, ya que una vez
hecha esta debe cumplirse.
3. Profesionales.
4. Jerarquizadas.
5. Disciplinadas.
- La Ley Orgánica Constitucional de las FF. AA (Ley 18.948)
- DFL 1(G) que establece el “Estatuto del personal de las FF. AA” : Este es es símil
del estatuto administrativo, pero para funcionarios militares.
- Leyes Especiales (diversas materias): Aquí encontramos materias como salud,
previsión, bienestar, compras públicas, etc. Dentro de estas, lo que nos interesa a
nosotros son las leyes de contenido penal, siendo la principal el Código de Justicia
Militar que comprende; La distribución y composición de los tribunales militares; Y
las normas sustantivas o delitos. En este tipo de leyes también encontramos las
normas diciplinarias de los funcionarios de las fuerzas armadas. Es importante hacer
la distinción aquí sobre la distinción entre medidas disciplinarias – que tiene un
carácter administrativo – y, aquellas referidas a infracciones penales.
Todas estas normas constituyen lo que se llama el ordenamiento jurídico militar, el cual es
amplísimo.
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CUMPLIMIENTO DE FUNCIONES DE LAS FF.AA.

Para cumplir sus funciones, sus integrantes se encuentran sometidos a una serie de
obligaciones y deberes:
- Subordinación jerárquica
- Deber de obediencia
- No deliberancia
- Profesionalismo
- Órden
Este régimen especial de obligaciones que son propias de las FF.AA. da lugar a lo que se le
denomina la “disciplina militar”. Este es otro concepto importante, ya que, como dijimos
anteriormente respecto a la seguridad nacional, la cual conlleva una serie de funciones. La
actividad que estos desempeñen, deberá revestir una serie de obligaciones que van a
configurar la disciplina militar que es importante en materia de responsabilidad.
Es importante destacar que esta obligación acompaña al militar en todo ámbito de su vida,
incluso en su tiempo libre. Un ejemplo de esto, podría ser estar en estado de ebriedad en un
lugar público, ya que esto compromete la cohesión o puede poner en peligro la seguridad.

Entonces la disciplina militar consiste en el deber de cumplir de manera estricta y fiel sus
obligaciones legales y reglamentarias

Así el militar debe cumplir y realizar aquello que se espera de el. Ya que, las fuerzas
aramadas sin disciplina se pueden transformar en grupos de personas peligrosas.
Ahora, esta disciplina militar no es en sí misma un bien jurídico, sino que lo es desde un
punto de vista funcional a un bien jurídico superior que es la seguridad nacional, y a otro
bien jurídico que es el de la eficacia de las fuerzas armadas. Y que actualmente, es el
concepto que genera mas interés dentro de estos bienes jurídicos.
Así tenemos que, los bienes jurídicos y objetivos perseguidos por las FF.AA en su actuar
corresponden a:
1. La seguridad Nacional: Fin último de este organismo.
2. La disciplina militar: Que se establece respecto de los medios que utilizan las
Fuerzas Armadas para lograr la seguridad nacional. Este es fundamental para
resguardar la eficacia.
3. La eficacia operativa de las FF. AA : Sería un bien jurídico intermedio, y
practicamente todos los tipos penales incorporan estos intereses, y en especial este.
Un ejemplo de ello, es el delito de deserción o el hurto de munición o armamento,
ya que, en ambos casos lo que ocurre es que el actuar delictual genera una falta de
eficacia operativa del organismo.
Resumiendo:
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El ordenamiento jurídico militar es el conjunto de normasy reglas que regulan el actuar de

los militares y configura el “ordenamiento jurídico militar”.
Este es similar al común, sin embargo, es más estricto en muchas materias. Contiene
deberes y sanciones especiales para quienes no los cumple. Y es desconocido en el mundo
civil.
Este además es un ordenamiento adecuado a las especiales características de los cuerpos
armados militares.
24 marzo 2021

La clase pasada hablamos de la disciplina militar y este deber de cumplir estrictamente las
obligaciones y deberes de la carrera militar. En la medida que este cumpla de manera
oportuna esto, infringe dicha disciplina y que traerá consecuencias en la vulneración de
bienes jurídicos más amplios. Además, también hablamos de la importancia de la
obediencia respecto del actuar de las Fuerzas Armadas y de lo peligroso que se pueden
tornar estas en ausencia de esta disciplina al tener el monopolio de las armas.
En conjunto con esto, si bien la disciplina es un deber importante en esta materia, también
lo son los bienes jurídicos que se persiguen a través de dicha disciplina.
Esto tiene un carácter mas que todo formal, ya que la
disciplina no es en sí misma un bien jurídico a proteger, sino
que esta es la base para garantizar bienes jurídicos
Seguridad Nacional
específicos.
Con esto, nos referimos a un segundo bien jurídico que es la
Eficacia Operativa de
las FF. AA eficacia operativa de las Fuerzas Armadas. Por lo tanto, la
disciplina no es algo que se respete porque si, sino que, esta
es necesaria porque permite otorgar a la fuerzas armadas
Disciplina eficacia en su misión.
Y esta eficacia es la que permite proteger este bien último
que se refiere a la seguridad nacional. Por lo tanto, tenemos un cadena de intereses que en
definitiva son los que van a guiar los delitos militares. Ya que, estos son los bienes jurídicos
que subyacen a estos tipos penales especiales.
También hablamos la semana pasada sobre el Ordenamiento Jurídico Militar, y de como
este se componía de reglas establecidas en diferentes normas legales estableciendo deberes
y obligaciones que distinguen a estos funcionarios de los funcionarios públicos comunes.
Uno ejemplos de esto como mencionábamos son; la disposición de la vida si fuere
necesario, la obediencia, la no sindicalización – constituye una falta a la disciplina –,
disponibilidad permanente independiente de la jornada, garantías estatutarias, etc.
Dentro de este ordenamiento jurídico especial es que podemos encontrar normas de
diferente tipo y rango:
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1. Normas disciplinarias: Esta está compuesta por diferentes normas que buscan la
mantención de la disciplina dentro del organismo militar.
2. Normas penales militares: Este se encuentra dentro del ordenamiento jurídico
militar, y está compuesto por todas aquellas normas que establecen hipótesis de
conductas a ciertas consecuencias jurídicas correspondientes a penas militares, y
que tienen el fin de resguardar ciertos bienes jurídicos. Podemos conceptualizarlo
entonces como un conjunto de normas de rango legal – recordar siempre la
importancia del principio de legalidad – que asocia conductas a penas para proteger
ciertos bienes jurídicos de índole militar. Aquí encontramos el Código de Justicia
Militar, hay remisiones también en la normativa anterior al Código Penal y otras
leyes penales.
Es importante recalcar aquí, que muchas veces se producen superposiciones de
responsabilidad – tanto disciplinaria como penal – lo que produce un paralelismo de
responsabilidades. Aquí existen discusiones respecto de la aplicación de un límite del ius
puniendi en un Estado democrático de derecho y que corresponde al non bis in idem. Por lo
que, para algunos esto vulneraría las garantías mínimas de un estado de derecho. Sin
embargo, para otros esto no vulneraría dicho principio ya que nos encontramos frente a
ámbitos de responsabilidad distintos, debido a las normas sustantivas que lo componen.
Ahora, las infracciones menos graves – porque afectan de menor manera la disciplina o
eficacia – deben ser conocidas por el derecho disciplinario militar. En cambio las más
graves pueden significar la constitución de delitos penales militares por afectar bienes
jurídicos de especial importancia para la sociedad.
Ejemplos:
Pelo más largo de lo que se permite en el reglamento – disciplinar
Incumplimiento de una guardia – disciplinar, y podría tener incluso sanciones penales.
El profesor se puso a hablar de algunos casquillos de balas que quedaban de la utilización
en entrenamiento, en que los militares se quedaban con aquellos de recuerdo o incluso para
darles usos domésticos como ceniceros, ya que son desechos realmente. Sin embargo, en
estricto rigor esto podría considerarse incluso hurto.
En el derecho penal militar se utiliza una estructura similar a la del derecho penal común
(Hipótesis/pena).
Ahora en cuanto a la persecución penal y el juzgamiento, el modelo penal militar en Chile –
y en varios sistemas del derecho comparado – tiene ciertos elementos peculiares paralelos
al del derecho penal común. En este sentido, la persecución a diferencia del derecho penal
común que está encomendada a los fiscales del ministerio público, en el caso de la justicia
militar, esta esta encomendada a los fiscales militares. Los cuales a diferencia de los del
ministerio público que son funcionarios públicos, estos fiscales militares son jueces y
pertenecen al poder judicial componiendo tribunales especiales.
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Por otra parte, los juzgados también son diferentes siendo la primera instancia los tribunales
militares, segunda instancia las Cortes Marciales y, como superior jerárquico, la Corte
Suprema. No existe la figura del juez de garantía, este rol se repartiría entre los juzgados
militares y las cortes marciales.

LAS INFRACCIONES DISCIPLINARIAS

En el rango más bajo, encontramos las infracciones disciplinarias que no constituyen delito.
El juzgamiento de estas no corresponde a un juez, sino que, a una autoridad militar
administrativa y es parte de lo que se llama el mando militar. En este sentido, quien tiene
la facultad de mando militar, también tiene la capacidad de sancionar o ejercer facultades
disciplinarias del personal que esté a su cargo. No necesariamente tiene que ser un militar
que esté en un grado muy alto, sino que tenga un grupo a su cargo.
Como les decía entre el derecho penal militar, y el derecho disciplinar militar, se produce a
veces un posible choque. La posibilidad de imponer simultáneamente las dos sanciones. Y
esto conllevaría como lo llamábamos una eventual vulneración del non bis in idem. Así en
el Código de Justicia Militar podemos encontrar ciertas normas que se pronuncian sobre
esto, sobre todo para justificar que es posible aplicar ambas sanciones y que el sistema lo
permite positivamente – más allá que en doctrina se discuta si esto debiese cambiarse o
reformarse por ser vulneratorio –, así por ejemplo el artículo 433 que expresa que: “Toda
falta contra los deberes militares o disciplina, aunque haya sido sancionada conforme al
reglamento al que se refiere el artículo 431 – que alude a los reglamentos de disciplina –
puede ser sometida a ejercicio de una acción penal, cuando las circunstancias que le sean
anexas puedan llegar a constituir un delito”.
Así también el artículo 132 del mismo Código, señala que: “El juez que tome
conocimiento, ya sea por una denuncia o por requerimiento del fiscal general militar, o de
otro modo, de haberse cometido un hecho punible, decretará la formación de un sumario
para su investigación y castigo, salvo que estime que el hecho sólo merece una sanción
disciplinaria o constituye una mera falta (…)”. Aquí no lo dice explícitamente, pero esto se
refiere al principio de oportunidad, y sería equivalente al artículo 170 del Código Penal que
establece este principio.
- Observancia del principio “non bis in idem” entre sanciones disciplinarias y
sanciones penales militares
La responsabilidad penal y disciplinaria son dos ámbitos de responsabilidad distintos, aún
cuando, estos puedan acontecer por los mismos hechos, perfectamente pueden coexistir.
Esta es la postura que se ha mantenido hasta hoy, sobre todo por su consagración positiva.
Otros dicen – y estas son posturas doctrinarias que suceden en el derecho administrativo
comparado – que, en realidad, el derecho administrativo sancionador o disciplinario,
también es parte del ius puniendi estatal y, por lo tanto, si se estaría sancionando dos veces
por un mismo hecho. Por lo que, no debiera permitirse esto.
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Esto último podría generar que, se abriera un proceso administrativo – que es un proceso
mas corto, de un nivel de prueba y sanción mucho menor – que al infractor le interese que
se desarrolle una vía disciplinaria para cerrar una vía penal. Un ejemplo de esto podría ser –
no a propósito de justicia militar – lo que ocurrió con el secretario del Sendo que, fue
sorprendido en horario de toque de queda y en una zona con cuarentena, realizando una
reunión con algunas personas por lo que se había solicitado aplicar el artículo 318 del
Código Penal, a lo cual finalmente, la autoridad sanitaria comenzó a realizar el sumario
sanitario correspondiente, que era de menor tiempo que un proceso penal y se le condeno a
una multa. Y después, cuando fue requerido a comparecer por la infracción penal, su
defensa correspondió a que este ya había sido sancionado por el sumario sanitario. Y, por lo
tanto, el tribunal le dio la razón.
Aquí hay que tener cuidado con la aplicación del non bis in idem en el ámbito de justicia
militar, ya que, podrían existir intereses políticos que lleven a que se limiten las sanciones o
que se evite un proceso penal. O, por otra parte, si se termina por absolver en la vía penal,
esto podría significar una absolución en la vía administrativa que también sería un
problema. Pero hasta el día de hoy el 433 es la regla que resuelve esto.
* Alguien preguntó respecto a cuando va a ser necesario que se espere a que se resuelva vía
penal para resolver la administrativa. El profe dio un ejemplo que puede ser que se termine
la sede administrativa, y este resultado posterior en sede penal, que sea favorable – aquí
estamos hablando de una absolución total respecto de los hechos – esta puede hacerse valer
por vía administrativa de manera posterior. Esto igual produce problemas porque a la
persona pudieron haberla expulsado de la fuerza por una medida disciplinaria y resulta que
era inocente, por lo que se puede utilizar esta sentencia para absolver la administrativa o
modificarla.

DERECHO PENAL MILITAR

Que como sabemos va a operar con las mimas reglas del derecho penal, en el sentido de
que, ocurrido un delito va a suceder una denuncia. Lo que significa que, ocurrido un hecho
que revista los caracteres de delito se deberá informar al tribunal militar para que se
investigue conforme a una procedimiento legalmente establecido, y se haga efectiva la
eventual responsabilidad.
Este Tribunal Militar se encuentra establecido por ley en el Código de Justicia Militar,
distinguiendo los tribunales conformados en tiempos de paz y, en tiempos de guerra. Estos
últimos a menos que exista un conflicto armado no se constituyen.
La tramitación de esto se va a realizar conforme a un procedimiento especial denominado
procedimiento militar. El cual está establecido en el Código de justicia militar y, por
referencia o derivación, por normas del código de procedimiento penal ¿Son iguales ambos
procedimientos? La verdad es que no, este es un híbrido. El enjuiciamiento militar se
parece en algo al actual procesal penal, en que, existe un ente que investiga – un fiscal – y
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hay otro que juzga, que es el juez. En cambio, en el procedimiento del Código de
procedimiento penal existía un solo ente, quien guiaba la investigación y acusaba era quien
juzgaba.
Finalmente, este proceso militar que se refiere al conjunto de actividades procesales
establecidas y reguladas por la ley para establecer la responsabilidad penal por un delito
militar. Este proceso es escrito, y esta es la gran diferencia con el proceso penal actual, ya
que es a través de escritos en papel y no con audiencia.
- Fuentes:

1. El Código de Justicia Militar: Principal fuente del derecho penal. Una

característica bien sui generis, porque es un código penal que contiene delitos o normas
sustantivas. Pero también, es un código orgánico que establece tribunales igual que el COT,
ya que se regula la quienes son los tribunales, sus competencias, las instancias, etc. Incluso
la composición de la Corte Suprema cambia para conocer de una causa militar, ya que, a la
sala penal se le agrega un miembro que es el jefe del servicio jurídico del ejército que es
quien integra como sexto integrante. Y por otra parte también es un código de
procedimiento, por lo que haría las 3 regulaciones en un solo documento.

Así las cosas, entonces este código establece: Los tribunales militares, su competencias, sus
procedimientos y cuales son los delitos militares. Estos últimos dice el profesor que son
alrededor de 150 tipos penales incorporados en este compendio, y se encuentran en los
artículo 244 y siguientes (hasta mas o menos el 417 del Código).

Derecho Penal Sustantivo Orgánica de Tribunales Procedimiento

Por otra parte, este código también militariza ciertos delitos penales comunes cometidos
por militares en acto de servicio, con ocasión de él o, en recintos militares (Art. 5 N°3 del
CJM). Ejemplo, un delito de malversación, en este sentido si la malversación ocurrió dentro
de un recinto militar o con ocasión de servicios militares, este delito queda en competencia
de los tribunales militares. Por ejemplo, el delito de hurto que no está tipificado en la
justicia militar fuera del contexto de la guerra, pero como lo cometido en un recinto militar
o en una actividad de servicio o con ocasión del servicio, pasa a ser un delito militar.
Así entonces hay dos tipos de delitos militares; Aquellos que están tipificados por la
normativa militar en su código de justicia; y, aquellos que están tipificados por el código
penal, pero que al realizarlo personal militar en servicio o en un recinto penal se
militarizan, y pasan a ser parte de este derecho. Otro ejemplo, una violación dentro de un
recinto militar.
Esto de la militarización de los delitos también es algo que se discute. Si bien se puede ver
en el Artículo 5 N° 3 de este Código que atrae estos delitos comunes a la justicia militar, se
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DERECHO PENAL MILITAR

ha dicho que esto no debiese ser así. Por ejemplo, en el mismo caso de la violación
pensando que esta fue acontecida en un buque de la marina, esto no solo constituye una
daño a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido, sino que también, dicha
actuación será una transgresión a la disciplina. Ya que así se afectaría la eficacia de la
actividad del buque de marina.
1. La Constitución: A propósito de la reforma al derecho procesal penal y, la creación
del ministerio público, el cual fue incorporado a esta fuente en el artículo 83. En conjunto
con esto, en el inciso tercero1 de la misma norma se establece que “El ejercicio de la acción
penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos que configuren el delito,
de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del
imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como
asimismo la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales
hechos corresponderán, en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a
las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes
determinen”.

31 marzo 2021

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES MILITARES

Una de las reglas mas importantes dentro de este Código es el artículo 5º que establece
cuáles son los delitos sobre los cuales tiene jurisdicción el tribunal militar. Básicamente, si
bien el artículo 5 tiene varios numerales, vamos a revisar los más importantes.
En el Nº 1 se establece que los tribunales militares van a conocer “De las causas por
delitos militares”. Y aquí además se define cuáles se consideraran delitos militares, aquí
hay que tener ojo también que esto no ha estado exento de discusión. Así dicho artículo
expresa que “se entenderá por tales aquellos en este código”. O sea, son delitos militares
aquellos que están consagrados en el Código de Justicia militar, en los artículos 244 a 417.
También se considerarán como delitos militares, aquellos que constaren en el Código
Aeronáutico, en la Ley sobre Reclutamiento y Movilización.
En el Nº 3 de esta norma, se establece que también corresponderá a la jurisdicción militar,
el conocimiento “de las causas por delitos comunes cometidos – aquellos que no están en el
Código de Justicia Militar – por militares”. Aquí también se señalan ciertas circunstancias
en las que debe encontrarse el militar; en estado de guerra; estando en campaña; en acto de
servicio militar o con ocasión de él; o en una serie de lugares, que en definitiva se refieren a
recintos militares o policiales.

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ojo el profe aquí habla del inciso tercero pero en la norma es el cuarto
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Cuando hablamos de recintos militares el mismo código lo define en el artículo 435 de este
cuando expresa que “Se entiende por recinto militar o policial LEY 18342, todo espacio
debidamente delimitado, vehículo, naves o  Art. 1°, aeronaves en los cuales ejerce sus
funciones específicas N° 34 una autoridad militar o policial”. La ley exige que esté
debidamente delimitado, lo cual trae una serie de consecuencias, hasta hace 10 años si un
civil cometía un delito dentro de un recinto militar podía ser juzgado por esta justicia
especial.
* Hicieron una pregunta sobre unos militares que habrían sido encontrados haciendo una
fiesta clandestina por lo que los dieron de baja y los procesaron militarmente por el artículo
318 del CP. El profesor explica que el darlos de baja corresponde a una medida
disciplinaria, y la investigación y proceso penal se hará conforme a esta justicia especial.
- Órganos jurisdiccionales militares
Corresponden a los órganos con competencia militar, los cuales son los tribunales militares
de tiempos de paz y de tiempos de guerra, o consejos de guerra. Aquí el profesor explica
que también estos han sido cuestionados, pero que es entendible que existan entes
diferentes a estos tribunales ordinarios por el contexto excepcional en el cual están
inmersos.
Estos tribunales tienen la facultad de conocer y juzgar delitos militares. Sin embargo,
existen algunos sistemas comparados en que quienes juzgan son los mismos tribunales
ordinarios los que juzgan los delitos militares. Y hay otro sistema, un tanto ecléctico, en
que si bien quien conoce de estas materias son tribunales ordinarios, tienen una integración
especial. Normalmente los integra un juez militar o alguna persona que tenga conocimiento
sobre esta materia. Hay distintos modelos.
El modelo chileno es un modelo clásico, en que se distinguen los tribunales ordinarios para
delitos comunes y los tribunales militares para los delitos militares. Teniendo ambos
además composiciones diferentes. Esto ha sido muy discutido en nuestro país y, ha habido
incluso proyectos de ley con la intención de derogar estos tribunales, pero no así los delitos.
El profesor dice que de ser así, hay que hacer algo para llevar los delitos del código de
justicia militar al código penal – que los delitos especiales como la deserción sigan siendo
delitos pero regulados en el derecho penal común – sin embargo, esto no ha sido así.
El artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales en su inciso tercero, reconoce a los
Tribunales Militares como tribunales especiales. Así esta norma expresa que “Forman
parte del Poder Judicial, como tribunales especiales (…) los Tribunales Militares en
tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las
disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la ley Nº 19.968, en el Código del
Trabajo, y en el Código de Justicia Militar y sus leyes complementarias, respectivamente,
rigiendo para ellos las disposiciones de este Código sólo cuando los cuerpos legales
citados se remitan en forma expresa a él”.
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* Alguien pregunta si los tribunales militares en tiempos de paz se encuentran

centralizados. El profesor dice que no, que en nuestro país – que también es una
particularidad – están distribuidos por rama de las fuerzas armadas – de la marina, ejército
y fuerza aérea – y estos están distribuidos por organización territorial además. Por ejemplo
en la armada, Chile está dividido en 5 zonas navales, y tiene 6 juzgados, uno por cada zona
y otro que se llama juzgado naval de la escuadra que es para los buques de la escuadra
nacional. En el caso del ejercito, también esta dividido territorialmente. Y en el caso de la
aviación, tienen un solo juzgado que está en Santiago pero, tienen fiscalías en distintas
partes.
Esto también puede ser objeto de discusión o cuestionamiento, porque por ejemplo en el
caso de la armada, la quinta zona naval que es el lugar de Puerto Montt o Chiloé, existe una
fuerte actividad naval para la fiscalización de la pesca pero cuantitativamente no son tantos
los militares que hay en ese lugar. Claro, entonces por estadística, este juzgado al año verá
5 o 6 causas en total. Aquí surge el cuestionamiento si esto es necesario, que existan
tribunales con tan poco flujo de causas y podrían agruparse con otros, pero por la
distribución geográfica de nuestro país es muy difícil centralizar servicios.
- Procedimiento:
Es un sistema escrito, a través de un expediente en el que se van incorporando
correlativamente de forma cronológica todas las actuaciones dentro del proceso. Además,
es un procedimiento de corte inquisitivo – escrito, secreto y formalista – pero, va un paso
mas delante de lo que se tenía anteriormente como la justicia del crimen – previa a la
reforma procesal penal – ya que, como se dijo anteriormente aquí quien investiga es un
fiscal pero que también es un juez, pero quien juzga es otro juez. Se divide la labor
entonces entre quien investiga y quien juzga.
El juicio militar entonces tiene dos etapas; el sumario, que se refiere a la investigación a
través de un fiscal; y el plenario, que se refiere a la etapa de discusión que está a cargo del
juez militar que resolverá del asunto.
Este procedimiento, conforme a las reglas procesales militares es secreto para quienes no
son parte – esto es igual que en el caso procesal penal común – pero que podría llegar a
serlo para estas también. Esto ha sido objeto de múltiples críticas, obviamente las partes
podrían pedir en este sentido acceso a la carpeta de investigación y el fiscal podría levantar
el secreto o negarlo. En este sentido, podría suceder que hay una persona siendo investigada
por un delito militar y que no sepa que se le está haciendo una investigación.
Ahora en la práctica, a nivel muy general y hace algunos 20 años, esto de la publicidad ha
trascendido la justicia ordinaria y se ha asentado en la justicia militar también, ya que sin
que la norma lo diga prácticamente todos los fiscales militares desde el momento que se
investiga levantan el secreto. Esto por aplicación de principios legales, como el debido
proceso, etc. Salvo que se justifique en la causa mantener el secreto, como por salvaguardar
la seguridad nacional por ejemplo. Pero esto último también existe en la justicia ordinaria.
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Un ejemplo de situación en este contexto sería, la investigación de un sabotaje a un buque

naval.
* Le ha sucedido en la práctica que conociendo una causa militar, los imputados recurran
al TC por estas normas relativas al secreto, o si existe también alguna forma de reclamar
esta situación. Aquí el profe dice que existe el recurso de apelación, ya que, en el proceso
penal militar no existe un juez de garantía, pero si existe la posibilidad de impugnar las
actuaciones del fiscal a través de los recursos en general. Así entonces se podría interponer
una reposición, y ante eso, el fiscal mantener su decisión, por lo que se podría en este caso
interponer un recurso de apelación, y va a ser la Corte Marcial – que cumple las funciones
de CA en su defecto – la que va a conocer y resolver de esto. Ahora esto del TC, también es
posible, ante cualquier norma que se tenga la discusión que contraviene o no ciertos
principios o normas constitucionales, y la justicia militar esta sometida ahí también. Pero en
la práctica esto no ocurre, porque como les dije, en la práctica el secreto no es la regla
general, y este se ha mantenido en investigaciones donde debidamente está justificado y
aquí el órgano fiscal también va a tener que tener elementos en donde justificarlo.
Así continuando con el procedimiento militar tenemos entonces una seguidilla de actos que
lo componen:

Sumario Plenario Segunda Instancia Corte Suprema

Así entonces, el sumario que será la etapa de investigación del hecho delictivo, el cual es
dirigido por el fiscal militar. Si lo lleváramos a comparar con las etapas del derecho
procesal penal, esta es la etapa de investigación. Luego este sumario termina con un
dictamen que será la acusación.
Con este último dictamen se pasa a la etapa de plenario. En esta etapa se podrá oponer a la
acusación por escrito, además, se abrirá un término probatorio en el que se puede rendir
prueba a la usanza de un sistema escrito. Por lo que se puede acompañar documentos, se
puede tomar declaración de testigos de manera escrita, y todas aquellas pruebas que la
defensa requiera para su teoría del caso.
Esta parte del plenario es realmente importante para la defensa, ya que, en la acusación ya
se tiene la prueba suficiente que se reunió durante el sumario. Así entonces aquí habría una
desigualdad, ya que el fiscal en este caso tuvo mucho mas tiempo para reunir prueba de
cargo que la de la defensa. Sin embargo, la instancia existe. Por otra parte, en el sumario
también se pueden realizar todas las diligencias que la defensa solicite para generar prueba
en favor del imputado. En este sentido, al igual que los fiscales del ministerio público, este
tiene el deber de ser imparcial en su investigación, por lo tanto, este debe investigar con el
mismo celo aquello que permite acusar al imputado que aquello que finalmente pudiera
absolver de esta responsabilidad.
Normalmente ustedes van a escuchar, en los comentarios que se le hace al proceso penal
militar, que el rol de la defensa es muy poco activa o pocas posibilidades de presentar
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prueba. Yo discrepo de esto porque, aquí la defensa tiene un término probatorio que incluso
se puede ampliar en el tiempo que se solicita y que se pueda rendir. En mi experiencia, lo
que yo les puedo contar es que en un 99% de los casos vistos es la defensa o el abogado
defensor los que son poco diligente al solicitar prueba en el proceso, así generalmente no
generan prueba en este periodo o se les pasa el plazo o por desidia incluso, y dejan al
acusado sin prueba de defensa.
* Que ocurre con la vinculación del imputado durante el proceso. El profesor dice que, en
razón de la presunción de inocencia no ocurre nada con el personal imputado durante la
tramitación del proceso penal militar, mientras que no haya una sentencia condenatoria
firme, por lo que no podría ser desvinculado por una causa pendiente. Otra cosa, es que
muchas veces en paralelo al proceso penal, ocurre un proceso disciplinario. Y a veces, en
ese proceso disciplinario ocurre la desvinculación. Y aquí ocurre el tema que
conversábamos antes con el non bis in ídem. Otra cosa que ocurre aquí que es interesante,
es que a propósito del 18 de octubre del 2019 y todas las cosas que pasaron, se abrieron
varios procesos penales en contra de carabineros, dentro de los cuales se vio la posibilidad
que disciplinariamente se les dejara sin sueldo mientras durara el proceso. A veces
quedaban privados de libertad o incluso no quedaba privado de libertad, sino que,
trabajando pero sin derecho a sueldo. Y, obviamente esto se da para discutir su
constitucionalidad, ya que aunque este bajo investigación o sometimiento a un proceso
penal eso no significa que se deba considerar culpable.
En el caso de que queden trabajando, lo que se hace normalmente es que los cambian de
lugar donde esté mas controlado o donde se crea que no va a seguir cometiendo actos
irregulares. En el caso de la armada, por ejemplo, existe una repartición, en lugares que se
llaman de orden y seguridad. Que son lo que se conoce como la policía militar (PM), que
son quienes están a cargo de la orden y seguridad del lugar, los guardias, los lugares de
acceso, etc. Y esta repartición además tiene calabozos, donde se priva de libertad al
personal militar. Entonces lo que se hace, cuando una persona militar está cuestionada
cierto, lo envían a esta repartición, pero no a la prisión, sino que a cumplir funciones allí,
dependiendo su especialidad. Así podría trabajar de cocinero, o albañil, o eléctrico, etc.
Esperando que se resuelva su tema de disciplina. En este lugar es donde cumplen el servicio
militar los jóvenes.
- Los delitos militares:
Suponen infracciones a la disciplina mas graves, los que se encuentras tipificados en el
CJM, o en Código Penal o en leyes especiales
Ejemplos de delitos militares propiamente tales, la deserción, desobediencia, abandono de
servicio, ausencia al zarpe, sabotaje, revelación de secretos, etc.
Hay bienes jurídicos comunes que se militariza, pues su afectación en el mundo militar
conlleva la afectación de un bien jurídico militar. Por ejemplo el patrimonio, que siendo un
bien jurídico común, al transgredirse en el ámbito militar también supondría la transgresión
de la disciplina, y así finalmente, contra la seguridad nacional. Un ejemplo, puede ser el
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robo de un fusil, el cual si bien es propiedad del fisco y supone un delito contra la
propiedad, esto también afecta la disciplina, eficacia y seguridad nacional como bienes
jurídicos tutelados.
Esta lógica no todos lo entienden, ya que asumen que el bien jurídico transgredido es el que
directamente se vulneró con la acción realizada, en este caso el robo y por lo tanto, es un
delito contra la propiedad. Pero, no hay que olvidarse que también se puede transgredir algo
mas que simplemente una propiedad.