Tema 3.

El ingreso del trabajador en la empresa

1. Capacidad para contratar como trabajador y capacidad para trabajar: edad y nacionalidad
1.1. Capacidad para contratar como trabajador
Cabe distinguir entre la capacidad genérica necesaria para la celebración de un contrato de
trbajo y la capacidad específica.
En atención a la edad puede ser plena o limitada esta capacidad para concertar un contrato
de trabajo:
• Capacidad plena (art. 7 ET) : quienes tengan plena capacidad de obrar conforme el CC y
los menores de 18 y mayores de 16 emancipados.
• Capacidad limitada (art. 7 ET): los que requieren autorización expresa o tácita que no viven
de forma independiente y no están emancipados. La falta de autorización puede llevar a
la anulabilidad del contrato, si bien se puede exigir la retribución por el trabajo prestaod
(art. 9.2 ET).
1.2. Limitaciones a la capacidad para trabajar
Prohibiciones de trabajar por la razón de edad:
• General:
- Prohibición de trabajar en cualquier tipo de actividad para los menores de 16 años
(art. 6.1 ET) a excepción de espectáculos públicos, autorización autoridad laboral,
contrato escrito, inexistencia de peligro a la salud o formación profesional y humana.
- No hay edad máxima para trabajar, salvo convenio colectivo.
• Específica:
- Protección especial de los menores de 18 años, con prohibición de cierto tipo de
actividades, como es el trabajo nocturno (art. 6.2 ET) y la realización de horas
extraordinarias (art. 6.3 ET), además se prohíben aquellas actividades o puestos de
trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones a su contratación por ser
declaradas por el Gobierno como insalubres, penosas, nocivas o peligrosas.
El incumplimiento de estas prohibiciones puede ser una infracción muy grave (art. 8.4 LISOS)
la trasgresión de las normas sobre trabajo de menores contempladas en el ET.
El contrato es válido, salvo que se trate el contrato de un menor de 16 años originando
únicamente un cambio de horario.
1.3. El trabajo de los extranjeros
Los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo de acuerdo con lo dispuesto en
la legislación específica sobre la materia (art. 7.c ET), que será exigible con independencia de
los previsto por la ley nacional del extranjero a la que se remite el art. 9.1 CC.
La legislación a la que se refiere el art. 7 ET es la LO 4/2000, 11 de enero, sobre los derechos
y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el RD 557/2011, de 20 de
abril, que lo desarrolla.
Hay que diferenciar entre:
- Extranjeros comunitarios o asimilados: una de las libertades fundamentales en el
ámbito europeo es la libre circulación de los trabajadores (art. 45 TFUE). Los
trabajadores de los EM de la UE gozan del derecho de la libre circulación en España,
siéndoles de aplicación el régimen comunitario y la LOE sólo en aquellos aspectos que
pudiera ser más favorable. También se aplica a los nacionales integrados en el Espacio
Económico Europeo y a Suiza.
No podrán ser objeto de discriminación alguna por razón de nacionalidad respecto de
los trabajadores españoles, con relación al empleo, retribución y demás condiciones
de trabajo.
En cuanto al Sector Público, el EBEP/2015 establece normas relativas al acceso al
empleo público (art. 57) salvo: “que directa o indirectamente impliquen una
participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto
la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas”.
- Extranjeros no comunitarios: según la LOE establece que los extranjeros mayores de
16 años, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de
la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. Si
obtienen esta autorización se prohíbe la discriminación.
La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena se limita salvo en los
casos previstos por la Ley y los convenios internacionales firmados por España, a un
determinado territorio y ocupación, determinándose reglamentariamente su
duración. Para valorar las solicitudes se tendrá en cuenta la situación nacional del
empleo y esta autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración en los
casos establecidos por la Ley (art. 38.6 LOE).
 La LOE determina una infracción administrativa a los incumplimientos de los
trabajadores extranjeros. El contrato de trabajo no se invalida respecto de los
derechos del trabajador.
- Otras limitaciones: la capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigencias
de una titulación académica o profesional concreta para el desempeño de
determinados trabajos. También puede exigir la colegiación como requisito para
prestar servicios en la empresa, sin que ello vulnere los derechos fundamentales.
Por razones de salud para ocupar puestos de trabajo con riesgo de enfermedades
profesionales se requiere una declaración de aptitud mediante un reconocimiento
médico previo y sucesivos.
2. Capacidad para contratar como empresario
El ordenamiento laboral no contiene ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de
obrar del empresario, por lo que hay que estar a las reglas generales
sobre la capacidad.
El contrato de trabajo se puede extinguir con la incapacidad del empresario (art. 49.1.g) ET).
Si el empresario es trabajador autónomo con nacionalidad no comunitaria o asimilada (EEE o Suiza),
necesita autorización administrativa para trabajar.
3. La forma del contrato
3.1. Principio de libertad de forma del contrato
Art. 8.1 ET, el contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra, presumiéndose
la existencia de un contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y
dentro del ámbito de organización y dirección de otro y que el que lo recibe a cambio de una
retribución a aquél.
No obstante, el mismo artículo establece la exigencia de forma escrita para determinados
supuestos:
- Art. 8.2 ET establece la exigencia para los contratos formativos; a tiempo parcial, fijo-
discontinuo y de relevo; y los temporales para obra o servicio determinado.
- Requerimiento de una disposición legal, reglamentaria o Convenio Colectivo en
determinados contratos incluidos en programas de fomento de contratación y
contratos concertados con una empresa de trabajo temporal.
- Cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso en el transcurso de la relación laboral.
El incumplimiento de forma escrita cuando es obligatoria produce los siguientes efectos:
 - El contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo
prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial
de los servicios (art. 8.2 ET).
- Art. 7.1 LISOS tipifica como infracción administrativa grave no formalizar por escrito el
contrato de trabajo cuando este requisito sea estable o lo haya solicitado el
trabajador.
Algunos contratos requieren, además de forma escrita, un determinado modelo; y,
algunas cláusulas contractuales (prueba), requieren también forma escrita.
3.2. Derechos de información de los representantes de los trabajadores. Copia básica del
contrato y comunicación del contenido de los contratos a la oficina pública de
empleo
Art. 8.4 ET establece la obligación del empresario de entregar a los representantes de los
trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrare por escrito salvo
los especiales del personal de alta dirección.
El art. 64 ET dispone que los representantes de los trabajadores deben recibir la notificación
de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los contratos escritos y conocer los
modelos de contrato que se utilicen en la empresa, así como los documentos relativos a la
terminación de la relación laboral.
La copia debe entregarse en un plazo no superior a diez días, desde la formalización del
contrato, a todos los representantes legales, quienes firmarán a los efectos de acreditar que
se ha producido su entrega, y posteriormente se enviará a la Oficina de empleo. Si no existiera
representación de los trabajadores, la copia básica se remitirá directamente a dicha oficia.
Existe una obligación empresarial de comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de
los 10 días siguientes a la concentración, el contenido de los contratos de trabajo que celebren
o las prórrogas de los mismo, deban o no formalizarse por escrito.
3.3. Obligación empresarial de informar al trabajador acerca de los elementos esenciales
del contrato de trabajo
Art. 8.5 ET establece la obligación del empresario de informar al trabajador por escrito acerca
de los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la
prestación laboral, siempre que la relación laboral tenga una duración superior a cuatro
semanas y tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por
escrito, en los términos y plazos que se determinen reglamentariamente.
 4. Ineficacia del contrato de trabajo
Es la falta de producción de consecuencias o, cuando menos, de aquellas que normalmente deberían
haberse producido y pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato.
Son causas de ineficacia del contrato la inexistencia o vicios de requisitos esenciales del contrato de
trabajo (art. 1261 CC), y la infracción de normas imperativas (art. 6.3 CC).
Los efectos, según el art. 9.1 Et se admite la nulidad parcial del contrato de trabajo en los casos de
infracción o contravención del ordenamiento jurídico en aspectos de contenido del contrato,
sustituyendo las cláusulas nulas con preceptos jurídicos adecuados. El art. 9.3 ET establece que en
cao de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la
retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor.
En el art. 9.2 ET para los demás supuestos de nulidad total del contrato, establece que el trabajador
podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato
válido. La retribución a percibir será la que habría correspondido de tratarse un contrato válido, sin
que, en el caso de menores de 16 años, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional.
5. Libertad de contratación y sus condiciones
5.1. Libertad empresarial de fijación y modificación de plantillas
Fijación de las plantillas en función de las necesidades empresariales, así ́ como su reajuste,
sin más limitaciones que las reglas del despido por razones objetivas (arts. 51 y 52 ET).
Límites directos: Posibilidad de medias de cupo o reserva (art. 17 ET) y cláusulas de empleo
en la negociación colectiva.
Límites indirectos: incentivos a la creación de empleo.
5.2. La selección de los trabajadores
Reglas sobre colocación: intermediación pública y privada. La intermediación laboral es el
conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los
demandantes de empleo para su colocación.
La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo
adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados
a sus requerimientos y necesidades (art. 31 LE). La intermediación puede llevarse a cabo
mediante los servicios públicos gratuitos o mediante agencias de colocación lucrativas o no
lucrativas, que pueden ser tanto públicas como privadas.
También mediante aquellos ser vicios que reglamentariamente se determinen para los
trabajadores en el exterior.
 Selección de trabajadores y tutela antidiscriminatoria: la intermediación debe respetar la
igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación.
6. El periodo de prueba
6.1. Pacto de prueba y su duración
La convivencia de que trabajador y empresario prueben su relación hace que en el momento
inicial del contrato pueda pactarse un periodo de prueba, cuyo régimen se encuentra en el
art. 14 ET, sin perjuicio de las facultades del convenio colectivo para regular esta materia.
El periodo de prueba puede concertarse o no, en caso afirmativo se exige un pacto expreso
por escrito en el contrato individual. Forma escrita de naturaleza constitutiva.
La duración general es la que fije el convenio colectivo y en defecto de este:
- Técnicos titulados, no puede exceder de los 6 meses.
- Los demás empleados no pueden exceder de 2 meses o de 3 en caso de empresas de
menos de 25 trabajadores.
- Contratos que no superen los 6 meses no podrán tener duración superior al mes, salvo
que se disponga otra cosa en el convenio colectivo.
- En contratos de trabajos no indefinidos de apoyo a los emprendedores será de un año
en todo caso, sea cual sea la categoría profesional del trabajador.
Algunas situaciones suspensivas, como la IT, maternidad, paternidad, etc. que afecten
durante el periodo de prueba al trabajador, interrumpen el cómputo del mismo, siempre que
se produzca acuerdo entre ambas partes.
6.2. Régimen jurídico: facultad de desistimiento
Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá derechos y obligaciones correspondientes
al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de la plantilla (art. 14.2 ET).
El tiempo de los servicios prestados computa en la antigüedad de la empresa (art. 14.3 ET).
El trabajador debe estar de alta en la SS y la empresa debe cotizar por él (art. 144 LGSS).
Libre facultad de desistimiento por ambas partes, sin necesidad de alegar ni probar causa
alguna y sin que tal decisión dé lugar a indemnizaciones (art. 14.2 ET). Que prohibida la
discriminación por causa de embarazo o maternidad.
6.3. Supuestos ilegales de periodo de prueba
Cuando su duración es superior a la legal o convencional.
Cuando existe suficiente conocimiento entre las partes por haber celebrado otros contratos
de trabajo previamente para el desempeño de idénticas funciones (art. 14 ET).
6.4. Periodo de prueba en los contratos temporales y en ETT
Contratos temporales de duración determinada del art. 15 ET concertados por tiempo no
superior a 6 meses; el periodo de prueba no puede exceder de 1 mes, salvo que disponga otra
cosa en el convenio colectivo.
Contrato de prácticas: el periodo de prueba no podrá ser superior a 1 mes para los titulados
de grado medio, ni superior a 2 meses para los titulados de grado superior.