Supiot, Alain

El derecho de/ trabajo - la ed. - Buenos Aires: Honesta, 2008. Alain SupiOt
128 p., 23 x 15 cm.
Traducido por: Pan-ida Rubini-BlancO
ISBN 578-950-885-102-4
1. Derecho Laboral. 1. Ilatini-131aneo, Patricia, trad. II. Título
CDD 344
FL DERECHO
DEL
Título 'original: Le (In& du t'upad TRABAJO
Traducción: Patricia Rubini-Blanco
Diseño de tapa: Eduardo Ruiz

ISBN 978-950-885-102 -4
(C) Editorial Heliasta SRL„ 2008

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férrea o por cualquier medio, so éste electrónico, mecinico. por fehompia, yor gra-
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La violación de ene derecho hará posible a los infractora de persecutióneriminal
por insumos en los delitos reprimidos en el artículo 172 del Código Penal argentino y
disposicionei de la Ley de Propiedad 'intelectual.
E0E000NAR ES DELITO
Heliasta
 Presentación

cBizeve ES LA oaRA QUE ME HONRO en presentar pero no el traba-

jode construcción del conocimiento sobre el que ella descansa:
- una obra como éSta, tan breve y. al tiempo tan expresiva, sólo
puede ser fruto de la madurez inteleCtual de quien, documenta-
do por mil lecturas, ha transitado antes los senderos múltiples del
pensamiento y le ha sometido una y otra vez a las pruebas de la
'''''''''' • reflexión crítica y del cotejo con la -evidencia; con la de los
. hechos que fueron'y con lado los que aún suceden. Si, como nos
:lo revelara el autor, este libro fue escrito en unos pocos días, ello
;t1 pudo ser así porque sus 'líneas maeStras eran, antes aún de su
. eScritura, erudición ya decantada en capacidad de' entender y de
'explicar, en "claves de inteligibilidar17:(conio él mismb las desig-
. ••
'nara) en torno 011as cuáles se promiSiera desplegar su explica-
ción del Derecho !del Trabajo ••
Tal Como lo pretende para sps obra la Ccilección Que saisle?
t.. de PresseS Universitaires de France; para la que 'fuera origina-
,.. riamente 'concebida, esta edición de Heliasta -en español será
eguramente.útilpara el gran público.de habla hispana que ten-
• rá acceder teste tramo del conocimiento me-
diante.una lectur4accesible pero sólidamente fundamentada en
aquel portentoso despliegue inteleetdal. Pero servirá también de
• • ..
fliL 22r
:•
.
. • .
 •
.4 a

124 - ALAN SUPIOT

L

ESCRITOS VAÑOS

Recopilaciones de estudibs, escritos con regnlaridad en homena-

je a grandes juristas del trabajo. Han sido publicados, por orden cro-
nológico: Escritos varios de André Brun, París, Lib. soc. y eco., 1974;
6 H. Canterlynck, París, Dalloz, 1978; Gérard Lyon-Caen, París,
Dalloz, 1989; Jean Savatier(París, PUF, 1992; Héléne Sinay, Berna,
Peter Lang, 1994; F1erii Blaise, Paris, Economice, 1995; Jean-
Maurice Verdier, París, Dalloz, 2001; Michel Despax, Toulonse,
Presses Universitaires des Sciences Sociales de Toulouse, 2002; Jean
Presentación - Adrián Goldin 7
Pélissier, Pads, Dalloz, 2004.
Introducción 9
REVISTAS
• CAP. I —Genealogía del derecho del trabajo 13
Fundada én 1938, Derecho Social fue, durante mucho tiempo, la Prehistoria 14
Única revista universitaria especializad& Recientemente, se creitt-on Historia 16
dos nuevas restas: La Semana Jurídica-Social, en 2005, y la Re-
vista del Derecho del ?}abajo, en 2006. Éstas se agregan a las varias CAP. II - LOS modelos nacionales de derecho del trabajo 25
revistas de actualidad dirigidas a la atención de los profesionales: Diferencias 26
Readalia.S9C7álái .(óbáliá-lo);ila Séínana Social Uno, y la Re- Iniluencias
vista de Juris,phídencia Social. Por último, las organizaciones sin-
dicales publican sus propias revistas jurídicas: Derecho .Obrero CAP.111- La instituclin del contrato de trabajo 35
(coi'), Acciód Jurídica (catn), InFO Jurídica (m), Jurisprudencia La ley 36
Social (utivim).También, la Revista Internacional del 7)-abajo, publi- I. La diversidad de las leyes 37
cada por el orr, y el Boletín.de Derecho Comparado del II-abajo, 2. La fuerza de las leyes 40
El juez 43
publicado poi la Universidad de Burdeos IV.
1. La dispersión del litigio 44
2. I.a jurisprudencia 45
RL La.Segaridad Social 47

CAP. IV — Las libertades profesionales

La libertad de emprender
II. La libertad del trabajo
 a.

" -
Ei DERECI40 DEI 1RABAJ6Í111:1?5,
: "
•
111. La libe, tad sindical 56 ; a reducción de la duración del trabajo
1.111 derecho sindical 57 21 a organización del tiempo de trabajo ' 109
; 2. El movimiento sindical 60 EL El su¡ddo 110 'f•
3.1.a cuestión sindical 63 El irMnto de los sueldos 111
1 pilo de los sueldos 112
CAP. V -4:subordinación 67 . I,
1:1 1. El críterio de la sabonlinación: las fronteras • ' ' : Papítulo VIII L 1...a seguridad 113
del:Salariad6 69 . .. L .La seguridad fisica y mental > 113
1...¡Quó es un trabajador asalariado? 69 . 11.
. La seguridad económica 116
2.7igué significa ser subordinado? 71 ' 1 La seguridad del empleo 117
3.:Los nuevos rostros de la subordinación 75 " 2. Más talli del empleó: el éstido
11. Loallmites de La subordinación: el encuadre I profesional de las personas • 120
déjos poderes del empleador 76
'La restricción de las llenados .... 77 Bibliografia 123
La prohibición do la discriminaciones 80
•
CAP. yi - L'as relacionas . colectivas de trabajo É3
1
1. La representación colectiva 85
1
1.La representatividad • 87
2.1.1.3s representantes•elegidos por el personal 90
3. La reprentación sindical - 93
. 4. El estatuto. de los representantes
".41. de los asalariados 94
II. Los Conflictos colectivos • 95
LSI derecho de huelga' 96
2; Las reacciones patronales ante la huelga 98
111. Li..rt'egociación colectiva 99
uta dinámica de la negociación colectiva 100
. 2: El.derccho de las convenciones colectivas •1 101

CAP. VII :Él:intercambio salarial • 105

1. El tiento° de trabajo 105
1. La medida del tiempo de trabajo 106
2. Lilimitación de la duración del 107
8 - ALAIN SUPIOT

estímulo creativo para el estudioso que, sensible al camino que

el autor ha recorrido para iluminar aquellas "claves", tendrá la
tentación de desandado, de reconocer el modo de construcción
de ese conocimiento, y luego de proyectarlo en nuevas elabora-
ciones que, como es bien sabido, sólo es posible erigir útilmen-
te desde "la punta" del que otros han alumbrado antes.
Pareciera, por ejemplo, que Supiot logra en tan breves trazos
proponer una metodología para describir —para explicar, para
entender— el Derecho del Trabajo que, aunque se ilustra mediante
privilegiada referencia al derecho francés, trasciende con cornodi- Introducción
dad aquella dimensión nacional; metodología que se sirve de reco-
rrer sucesivos espacios conceptuales (el devenir histórico, los
modelos nacionales, el contrato, la subordinación y las libertades,
el nuclear intercambio de trabajo por salario, las exigencias de
seguridad) a los que se reconoce aptitud definitoria ya cuyo inte-
rior, por tanto, se identifican aquellas fundamentales "claves de
inieligibilidad" que el autor se propusiera develar o distinguir.
Esa altemativa Metodológica contribuye a conoborar que el LA NOCIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO CS reciente y evolutiVa. Su"
Derecho del Trabajo, abierto a múltiples diversidades —diversos desarrollo' está relacionado con el nacimiento y eidesarrol lo del
modelos, diversos ritmos, énfasis diversos— configura, no obs- trabajo /remunerado en los países denominados capitalistas,
tante, una categoría histórica universal dotada también de unos cuya economía reposa en la libertad del comercio V de la indus-
ciertos rasgos, cuya proceso de evolución en tiempos de cambio tria. Hizo bu aparición, primero, en Alemania, a fines del siglo
debe el jurista advertir simultáneo al que transita el m'amo orde- xix, y se entendió lentamente. Aún en el presente, algunos juris-
namiento "en clave" más estrictamente nacional. tas ingleses prefieren a esta noción aquella dS industrial rala-
Hay qu'e decir, finalmente, que en una instancia histórica tan tions: En Francia, hasta la Segunda Guerra Mundial, los juristas
inquietante, la labor comparatista tiene mayor aptitud explicativa asimilaban el trabajo remunerado al trabajo obrero y veían fácil-
si se la recorre "por lo hondo". Y es "por allí» que presenta Supiot mente en las leyes que lo regían un "derecho de Clase" (L.
la experiencia francesa, la que al quedar ademáS enmarcada en una Josserand)., denominado en los manuales de derecho con el nom-
tan'sintética como esclarecida descripción de los "modelos nacio- bre de "legislación industrial" (P. Pic, 1894; H. Capitant y P.
nales", invita a reconocer cuánto tiene el derecho propisi ae aque- :. Cuche, 5a. ed., 1939) y por algunos como "derecho obrero" (G.
lla dimensión universal y, al propio tiempo, cuáles' son. los alean., Scelle, 2a: ed., 1929). Al apuntar hacia una clase tanto social
ces de su intransferible singularidad. como económicamente homogénea, este derecho abarcaba, den-
ADRIA! gOLDIN tro de un misino conjunto, las relaciones de trabajo y los seguros
sociales. Sin embargo, a partir de 1938, los fundadores de la
 10- ALAIN SUP10+ EL DERECHO DEL TRABAillik,

revistaDerecho Social (P. Durand, E de Menthon, P.-H. Teitgen) privado y derecho público, o entre derecho de las personaar3
derecho de las obligaciones), lo convierten en un derechd_b
habían comprendido que este nuevo derecho tenía un alcance
ticularmente dificil de acceso, pero también en un espejo bt
mucho más considerable. Ahí donde el Código Civil veía sola-
tente fiel de las transformaciones del derecho en 'el mundo c011
mente en la sociedad una serie de individuos libres e iguales, la
temporáneo. El objetivo de este libro es dar las principaleS
"idea del derecho social" (título de la famosa tesis de G
Gurvircli, Sircy, 1932) perritilla tomar en cuenta-los lazos de claves de inteligibilidad para que el lector pueda,luego, acceder
por sí mismo a las diferentes puertas'.
dependencia)/ de pertenencia a las colectividades 'que teje tecla
sociedad humana. Al/confmnar lo bien fundado de este análisis,
la irresistible extensión del salariado (en la actualidad, alrededor
, :461- 86% déla:población activa es asalariada) y la generalización
de los seguros sociales (con la creación de la Seguridad Social
en 1945) impusieron la terminología actual que reúne bajo la
denominación de derecho social, por un lado, el derecho del tra-
bajo y, por otro lado, el derecho de la Seguridad Social. Estas
dos ramas del detecho están estrechamente ligadas, ya que con-
tribuyen al estatuto del empleo, que hace del trabajo la fuente
principal de la seguridad económica de las personas.
El derecho del trabajo es, esencialmente, el derecho del tra-
bajo remunerado y no rige, en principio, el trabajo independiente,
el trabajo dentro de la administración pública o el trabajo a título
gratuito (por ,ejemplo, el trabajo-.-escolar o el trabajo doméstico
dentro de la esfera familiar). Pero; de hecho, su influencia desbor-
da las fronteras:del salariado, con motivo de la atracción- que ejer-
ce sobre las otras formas de trabajo o los vínculos que mantie-
ne con ellas. Su función. de derecho común de las relaciones de
dependencia económica se maniflesta:en -el hecho de que gran
parte de sus Conceptos se extendieron-más allá .del salariado,
.• 1Salvo-indicación Contraria, los números de los aitículos citados en el texto eones-
tales como —en otra época— la libertad sihdical, la obligación de ponder.'.a aquellos del 'Código del Trabajo. La abreviaturas utilizadas para citar la
la seguridad flaica olas seguros sociales y, como en el présen- . jurisprudencia son siguientes; C. Const.: Consejo Constitucional; Cas.: Corle do
te, la capacitación profesional o la negociación colead-la.. Casación (Civ.: Cámara Civil; Soc.: Cámara Social); CE: Consejo de Estado; cica:
.1)iburial de Justicisde las Comunidades Europeas. Las sentencias más recientes cita-
A medida :que su imperio se extendía; el derecho del traba-: das (así como también la última versión del Código del Trabajo) pueden ser consulta-
jo fue perdiendo su simplicidad y su unidad primitivas Su gran das en la dirección bel. de Légifrance (www.legifrance.goviir); las otras, en el Boletín
complejidad técnica, su inestabilidad crónica, su carácter iñcla- Civil de la Corte dé Casación o en la Recopilación Lebon de sentencias dct Consejo
de Esiado.
sificabie (trasciende ;las divisiones habituales: entre- derecho.
 111.41:I-2.
tfr". .f :•

CAPITULO I
Genealogía del V •
derecho del trabajo

NINGÚN SÉR HUMANO es autosuficiente. La necesidad del otro

sexo y la necesidad del trabajo son los dos imperativos sobre
los que se! funda toda civilización humana, ya, que obligan a
que cada individuo entre en relación con loa demás, bajo la
égida de una ley común. El trabajo, en el sentido más amplio
de este término, designa a aquella parte de la actividad huma-
na que, a diferencia del juego, no es eh sí misma el fin, ya que
aspira e.realizar una obra útil, ea decir, a prodite.ir bienes y ser-
Vicios propios que satísfagan las necesidadealmateriales y las
t necesidades simbólicas de los hombres. Esta producción
."..supone una- colaboración entre los bol-libres 'que, en grados
.:diferentes; de acuerdo con las edades y con laScivilizaciones,
.t.dependen todos del trabajo de otro. La división del trabajo y
.de sus frutos es, en consecuencia, una cuestión tan antigua
:como la hinnariidad misma. La división de las tareas entre los
.sexos,las 'generaciones y los grupos sociales, así como también
la repartiCión de las riquezas así producidas,. han sido, desde
. .

:1; •
 .•
14 - ALAIN SUPIOT
siempre, cuestiones decisivas para la organización de las socie-
dades En este'sentido, podría decirse que el derecho del tra-
bajo nació con las primeras sociedades humanas. Pero esto
implicada preStar a nuestra noción moderna del trabajo una
intemporalidad que no. tiene.Intendida como un bien negocia-
ble, susceptible de ser medida en forma monetaria, indepen-
dientemente de las cosas a las que-se refiere o de las personas
que hayan realizado el trabajo, la noción abstracta del trabajo
es un producto de la ideología. económica y se desarrolla en el
siglo xvm. El derechodel trabajo tiene, por cierto, una prehis-
toria, pero su historia se corlando con la del capitalismo)
- PREHISTORIA
Nuestra noción moderna de trabajo es, en realidad, muy
reciente. Solamente los productos del trabajo (este libro, esta
mesa, esta computadora) tienen una existencia tangible, mien-
tras que el trabajo mismo no es algo que entre dentro de esta
noción, ya qtie: es indisociable de la persona que trabaja. En el
pensamiento -occidental, dominado por la separación de las
personas y de las cosas, durante micho tiempo se confundió el
ftrabajoilÑMet tralSájádbr. Ekrderechmromano:Sr ejemplo, no
se encuentrarirastros de la idea del contrato de trabajo. Se iden-
tifica el trabajó con el esclavo que lo proporciona. Este escla-
vo JOnna parte de los bienes de su amo, y el trabajo está, esen-
cia b nonio, comprendido dentro de las operaciones de compra,
venta o alquiler de dicho bien. El Compromiso de un trabajador
libre ea analizado sobre el modelo del arrendamiento del escla-
vo. Pues, en principio, el hombre 'libre no trabaja para otro;
intercambia los tintos de su trabajo, pero no su trabajo'. Xtcuan,
do, a pesar dé todo, sucede que un hombre libre-trabaja al Ser-.
vicio de ono (Por ejemplo, un liberto .que trabaja para su
patrón), el-derecho romano razona por analogía con la esclavi-
EL DERECHO DEL TRABAJO
tud: se dirá que este hombre se arrienda a sí mismo Pocas se),
tal como arrendarla a su esclavo (locat servum) si tuviera unO
Allí se encuentra el origen de la locatio operarum, del arre&
- damiento de servicios (ancestro del contrato de trabajo) que,
hasta la aparición del Código Civil, fue considerado por los
-juristas como un arrendamiento de cosas. ,
Por el contrario, con el feudalismo, el trabajo se encuentra
esencialmente tratado a través de las personas. Por cierto, la
esclavitud sobrevive bajo la forma de la servidumbre que anexa
a la tierra a quienes la trabajan. Pero la cristianización suaviza-
-la, esta noción, ya: que obliga a ver n todo ser humano una per-
sona concebida a- imagen de Dios. Y, sobre todo, el feudalismo
hacer surgir, junte con el. vasallaje, una figura jurídica difícil-
mente imaginable en derecho romano: la de una relación de
dependencia libremente consentida Dentro del régimen feudal,
todo hombre libre se encuentra de ?tro de una red de dependen-
cia, en la cual debe protección a aquellos que deben servirlo
fielmente. La relación entre los hombres y las cosas (por ejem-
plo, la detentación de un feudo) es la expresión de un vínculo
entre las personas, en el que cada uno recibe de .otro los dere-
chos que posee sobre una cosa y, al mismo tiempo, tiene la obli-
gación de tantos otros deberes correspondientes.
. En este sistema de pensamiento, no hay lugar algu.no. para
una noción abstracta de trabajo, que designaría un objeto nego-
ciable, aislado de la persona que,trabaja e indiferente de la natu-
raleza particular de su actividad...Hasta la Revolución Industrial,
. .1a lengua no confundía bajo un mismo término la infinita diver-
- sidad de trabajoS. y de obras. El trabajo se identificaba con la
persona del trabajador y su cualificáción propia, de manera que
no se podía colocar en el mismo saco la actividad del carpinte-
-m, la del médico la del músicc3Cada tarea concreta expresa-
- -..ha las cualidades particulares de.aquellos que las realizaban y
. correspondía
. a un lugar determinado dentro de la sociedad.
...,
03 1-la.sta el siglo xviii,la palabra "trabajo" (etimológicamente tri-.
 16- ALAIN St/P107
palium: trípode al que se ataban los animales para herrados y,
por extensión, instrumento de tortura) solamente designaba las
actividadesIuManas más- modestas, aquellas que —al igual que
el trabajo de los animales domésticos— movilizan la fuerza físi-
ca, Pero no implican el dominio de un arte particularePor el
contrario; aquelcuya actividad requería un saber y cualidades
especiales no "trabajaba", "obraba" en el respeto de las reglas
de su arte, ya fuera untarte mecánico, un arte liberal o un arte
dentro del terreno d'e las bellas artes. Cada una de estas artes •
tenía, en efecto, su nombre y sus reglas corporativas propias,
reglas técnicas y reglas jurídicas, y la práctica de este arte era
parte de la identidad de quien tenía el dominio de éste. Dentro de
esta persPettiVa, trabajar para otro no consistía en intercambiar
un objeto impalpable, llamado trabajo, contra una suma de dine-
ro, sino en poner en marché su saber y sus cualificaciones pro-
pias dentro de un marco jurídico corporativo que regulaba la
organización interna de cada profesión, así como también los
vínculos con la ciudad.
Hoy en día, aún se pueden obSeivar los vestigios —por cier-
to, muy deteriorados— de esta concepción no comercial del tra-
bajo en las profesiones liberales o en la función pública. En
principio, el médico o el abogado no son comerciantes libres
para vender sus servicios al mejor postor, fijados de común
acuerdo. Su trabajo se inscribe dentro de un marco corporativo,
que regula las condiciones de acceso a la profesión, impone una
deontología particular, posee sus propias jurisdicciones ordina-
les, etc. Los servicios que proponen están relacionados con las
cualidades de su persona, y el beneficiario de dichos servicios
no paga ni un precio ni un sueldo, sino honorarios, que se supo- .
ne sirven a manifestar. su reconoCimiento por los beneficios
obtenidos,1 en- prindipia: incalculables. Paralelamente, el. juez D
el docente no arriendan sus servicios ya que Sori titulares de un
oficio. de inferéa general:Y el dinero que perciben:delEstado no .
es un sueldo,. sino una remuneración, lo que bajo el antiguo'
Et. DERECHO DEI. TRABAJO 17
régimen le habría llamado un benefician, vinculado con su offi-
cium. En efecto, esta remuneración no es la contrapartida
,. con-
tractual del trabajo .sumlnistradó,sin6 'una parte integrante del
-vínculo estatutario que une a cada empleado.público con el
Estado y que conduce a éste a tratar dignamente a aquellos que
lo sirven según sus rangos y sus cualidades. Se trata aquí de ves-
tigios, pues el modelo salarial no ha cesado .de extender su
influencii sobre las formas de trabajo que jurídicamente se le
-escapan. Pero son vestigios tenaces, tal como lo atestiguan, por
-ejemplo, el apego de los funcionarios a la especificidad de su
-estatuto, q bien el apego de los médicos a los principios del ejer-
cicio libdal de su profesión (que, ocultan su dependencia econó-
mica con respecto a la Seguridad Social).
H. - I711S+0111A
,
La diversidad de los trabajos humanos comenzó a lündirse
dentro de:una misma categoría abstracta sólo con el capitalis-
mo. Los productos —diversos por su uso— se transfomiaron en
mercaderías comparables desde el punto de vista de su valor.
-Asimismo, las artes y los oficios, diversos por las cualidades
que requieren, fueron asimilados a una noción única de trabajo,
. apropiaclal para la medición y el intercambio.-:Tanto en el caso
del trabajó como en el de los productos, este movimiento de abs-
. cción respondió a las exigencias de la cuantificación —exigen-
cias características de la economía de mercado—, que conducen a
reducir siOpre á cantidades tanto a los -hombres como a las
posas. Considerar el trabajo corno uti bien tuantificable e inter-
-. Cambiable'. es una ficción pues, al igual que la :tierra y la mone-
:da, el trabajo es una condición ynaun produCto:dell,actividad
-...económica. Pero es una ficción necesaria al advenimiento del
Capitalismo. En efecto, para basar la producción y la repartición
-.de las riquezas sobre el libre intercambio, hay que hacer de
18 - MAR< SUrigT
cuenta que ellabajo, la tierra y la moneda son productos inter-
cambiables, Mercaderías, Solamente él derecho podía instituir
tal ficción, y fue así como nació el derecho del trabajo..
En el sentido preciso del. término, el. derecho del trabajo es
aquel que rige.los intercambios4c trabajo y de dinero. Enten-
dido de este n'iodo', nació en Francia con la Revolución Francesa
yla,adopciótl en• 1791,,del decreto, de Allarde y de la Ley Le
dhaPeliCUCELPritrier,Calpoii6:Epietf,todá persona será libre de
realizar tal negocio o de ejercer tal profesión, arte n oficio que •
le parezca bleit", y la segunda proclamaba "el aniquilan-tiento de
toba los tipos de corporaciones:de Ciudadanos del mismo esta-
do y profesión". De este modo, haciendo tablar-asa con la orga-
nización- corPOrativai la Revolución 'Francesa abre la vía de la
conumetualizabión. de las relaciones de trabajo, que será consa-
grada en 1804 por el Código - Civil. El trabajo deja de ser uria
parte dcl estatuto de las personas para transformarse en el objeto
de una forrnarparticular de arrendamiento: la locación de obras.
Se define a éste último como el "ccintrato por medio del cual una
de las partes le compromete a hacer algo,para la otra-, a cambio de
un precio corivenido entre ambas partes",(art. 1710). Esta loca-
ción de obraltonoce dos variantes principalesvpor un lado, la
locación de iárvicios, regidatorlos artículos 1.780 y-1.781; por
otro lado, el:arrendamiento de los :l'empresarios de obras canse-
ctiencia de presupuesto o de mercados" o locación de obra± pro- .
piamente dieha, regida por losartículos - 1.187 a -1.799.
Esta distinción se hereda deasimella que existía en 91 derecho
romano entre -la !acallo operarum y' la ¡acallo operis faciendi.
Sin embarg&perrnaneCt imprecisa Mit en el texto (que mez-
cla, bajo la Misma denominación de arrendruni ento de obra, el
arrendamiento-de servicios, llamado arrendamiento de-personal
doriréstico }J'U obreros, y el arrendamiento de obicts-'`propiá-
mente dicho') como en la práctica.(que clasificará á la inaYorla -
de los' ObrerOs en la categoría de arrendamiento de obra:propia-,
mente dicha-S' no en la de arrendamiento de serviCios);Nd es
EL DERECHO DEL TRAE/U0
hasta fines del siglo xix, en forma retrospectiva, cuando la drie.
trina jurídica, influida por el desarrollo del -trabajo industi1:111
afirmará que el Código Civil había olvidado incluir el trabajd9r"
que solamente le había- consagrado dds artículos relativos al
arrendamiento de servidos (art. 1.780, que prohibe el compro-
miso de por vida; y el 'art. 1.781, que.regula a fa:vor del patrón
.. las controversias yelativas al pagridel; sueldo)..-Pero .e1 trabajo
industrial .casi no existía- en 1804:Y...el horizonte de' la llevo-
lución.Francesa e-ra el de un pueblo de 'pequeños trabajadores
independientes y no el del trabajo stibordinado, contrario, -en su
principio, a los ideales de libertadd-y de igualdad. Por otra parte,
antes de la adopdión. del Código, Civil, el trabajo en las manu-
facturas,- fábricas¡ y talleres había sido el objeto- de una regla-
mentación especial de la Ley Chaptal (del 22 del germinal del
año xi),,que había creado, principalinente; la libreta obrera. Un
poco más tarde, ea 1806,1a creaciónide lasmagistraturas de tra-
bajo había abierto el camino hacia la elaboración de un derecho
pretoriano (del cual los trabajos recientes han mostrado la rique-
za), que será rechazado por el pensamiento jurídico a fines del
siglo XIX. Sin embargo, el trabajo en la fábrica exigía la movili-
zación de- un "ejército industrial", 'concebido sobre el modelo
militar. de la subordinación. Apartir de ese momento, el centro de
-gravedad del derecho del trabajo va: a desplazarse del arrenda-
miento de obra hacia el arrendamiento de servicios, originando
-.tina nueva figura contractual: aquella del contrato de trabajo.
--En todos los paíseseuropeosilas primeras disposiciones que
:rigieron el trabajo industrial apuntaron a proteger a los niños
:empleados en la,•fábricas..Muchos,infdrmes de investigación
.(en Francia, principalmente, los dé los Médicos Villenné o
.:Guépin) habíanidemostradd —gracias a las 'curvas de mortali-
dad— los efectos catastróficos, sobre .e1 plano sanitario, de un
reglaren estrictamente contractual del, trabajo industrial y, prm-
'5Cipalmenté,- de la prolongación desmesurada de las jornadas de
-*abajo dentio,deiurt marco peligroso y con sueldos de miseria.
20 - ALAIN S0P1OT
La explotación sin límites del trabajo humano terminaba por
amenazar los recursos fisicos de la nación, justificando la inter-
vención del legislador para limitar la duración del trabajo de los
niños (ley del 22 de marzo de 1841) y, luego, de las mujeres (ley
del 2 de noviembre de 1892). A partir de la aparición de estas pri-
meras leyes,. el derecho del trabajo obligaba, de este modo, a
tener en cuenta, más allá del tiempo corto de los intercatribios
en el mercado del trabajo, el largo tiempo de la vida humana y
la sucesión de las 'generaciones. Esta preocupación justificará
la adopción de la gran ley de 1898 sobre los accidentes de tra-
bajo que, al introducir la idea de responsabilidad sin culpa por
parte del empleador, constituyó el epicentro de un cambio
radical del conjunto del derecho francés de la responsabilidad
civil y fue la partida de nacimiento de aquello que habríamos
podido llamar la sociedad "securitaria". La idea de solidaridad
frente a los riesgos profesionales no cesará de afirmarse en los
años siguientes, dando origen a los primeros seguros sociales y,
luego; al derecho de la Seguridad Social.
También en el siglo xiX, se plantearon las premisas del dere-
cho de las convenciones colectivas de trabajo que, en principio,
habían estado prohibidas por la Revolución. La supresión del
delito de coalición, en 1864, despenalizó la huelga, y la ley de
Waldeck-Rousseau otorgó, en 1884, un marco jurídico para la
organización y la acción sindical, y abrió el camino hacia el
reconocimiento jurídico, de las convenciones colectivas con-
cluidas entre los empleadores y los representantes de sus emple-
ados. Esto último se adquirirá sólo con la ley del 25 de marzo
de 1919 que, al consagrar el efecto no.rmativo de las conven-
ciones colectivas, las sacará definitivamente de los debates de.
derecho civil de los contratos, en los que se encontraban enre-
dadas hasta entonces. . que resultó en el reconocimiento de la representación sindical
Desde un punto de vista formal, se podría fechar el -recono-
cimiento del derecho del trabajo como rama autónoma del dere--
cho en 1910, pues fue en dicho año que se adoptó laprittiera:leY
EL OBRIIHO DEI, TRABAJO • 21
.-
que instauraba un Código del Trabajo. Pero, a diferencia del a
digo Napoleón —que había constituido un acto jurídico fiindadori.sat
:que dotaba al derecho civil de bases jurídicas sólidas—, el Códigolr
del Trabajo se inscribió dentro de un proceso-de sedimentación.'
de textos heterogéneos, completamente característicos de la his-
toria del derecho del trabajo francés. ContrariaMente a su homó-
Jogo alemán —que fue rápidamente conc,eptualizado por los juris-
tas más ilustres—, este derecho nació en Frantia en el siglo xx,
por estratos sucesivos, al ritmo de la evolución-de las relaciones
de fuerza polílicas y económicas. Conoció un notable desarrollo
á favor de las huelgas de 1936 (acuerdos de Matignon) y de la
!grada al poder del Frente Popular. De esta época datan la crea-
ción de los delegados obreros (que se convirtieron, luego, en
.-delegados del personal), la técnica de la extensión de las con-
venciones. colectivas (que las hace aplicables a:todas las empre-
sas, que estén afiliadas o no a las organizaciones patronales sig-
natarias) y la primera legislación de conjunto relativa a la .
duración del trabajo (seinen:de 40 horas y;•Islaceei 0,ncáPálás):
Un segundo período de crecimiento fue el 4 la Liberación,
marcado también por una relación de fuerzásmuy favorable a
los sindicatos. De esta época datan la consagración constituci o-
-nal de un cierto número de derechos económicos y sociales (de-
recho de huelga, derecho a la salud, derecho de participación,
i7libertad
: sindical, derecho al empleo), la creadon de la Segad-
'dad Social y el desarrollo de instituciones representativas del
rsonal en la empresa (creación del comité de-empresa, que se
;inspira —entre otros— en la experiencia abortada de los comités
jociales de la empresa instaurados bajo el tégimen.de Vichy por
medio deja Carta del Trabajo). Una tercera Ola de reformas
la consecuencia de la huelga general de-mayo de 1968,
7 4ntro de la empresa (acuerdos de Grenelle), seguida, en
,..119 971, por la proclamación de un "derecho ar.f.la negociación
1.tedlectiva" y, en 1973, por la primera gran ley relativa a los des-
 22 - MAIN SUPTÓT EL DERECHO Da TRADAján.

pidos. Un Cuarto "avance" del derecho del trabajo correspondió a • reglamentario relativo a la ordenación del horario de trabajelk
la llegada al;poder de la izquierda, en•1981, marcada por la adop- más generalmente,-con la posibilidad de concluir en este ánibi* l
ción, en 1982, de las leyes Aur- oux, que enmarcaron los poderes lo acuerdos quelno respeten la ley. Se trata de una flexibilidads$
del empleadbr sobre loa asalariados y dieron un nuevo desarrollo externa con el re . curso masivo a los empleos, precarios y
a la negociación Colectiva, haciéndola. . obligatoria en las ramas financiamiento por parte del Estado de planes sociales destina-
dé actividad y en las empresas dos a facilitar kis - despidos. Da ahí, la ambivalencia de las re-
Pero esas reformas dé PrineMios- de los anos ochentalam- , formas:producidas desde los prinCipios de los años ochenta,
bien confinpáron up Cambio histórico, esbozado desde media- : que fueron coloCadas todas bajo Ja' égida de la lucha contra el
dos de los Afids setenta con las primeras leyes Tic facilitaban el desempleo, ya laa que se tratase delmodificar el derecho de los
recurso á les empleos retal-16s En „ el plano internacional,
. la despidos por medivos económicos,cle incitar a la "repartición
extensión de la. libre eiroulaaión de capitales Y de, servicios •••• 1 del -trabajo" al reducir la duracióril del . trabajo 6
. al alentar el.
-conjughda?Con un desarrollo..sin precedente da loa medios de ..!:récurso.al tiemp . Parcial', de adelantar la edad 41a ju.bilación,
comunicación- expone,•.asf, a has eMPresas a una competencia .;. de modificar lá ordenación del horario de trabajo, de favorecer
incrementada al Mismo tiempo que permite desplazar los luga- la capaéitación Profesional continua, da Mejorar la información
res de stis implantaciones en un tablero de ajedrezque se volvió yl la consulta de' los representantes del personal dentro de la
planetario. De este n'iodo, la jeraiquía entre la política, la Sus- empresa, de reducir las 'cargas sociales de los bajos sueldos,
i! la y las finanzas se dio vuelta. El Estado, que en la tradición etc. Esta evolución há es en absoluto una especificidad france-
"colbertisIn':- 'trataba con gusto a las...grandes. empresas como a ... sá y afeCta asim amo a los otros modelos nacionales del dere-
insuumentoS de bu política económica, se transformó en el ins- cho del trabajo.'
, • .•
trumenm déest as empresas en' la medida en que éstas ganaban
;;1
.1 a PeSibilidad, de CseaPar Sátnfluencia. Y las finanzas, que no
. •
eran más qué un. útil en las manos de los dirigentes de las
empresa& encontraron en la vdiatilida4 de los capitales el arma
que les pertniliÓreducir a las empresas al estado de instrumem
tos de "ereackm de Valor': Para pi aceiboista. Ahora bien, el
medio más ¡bid° para crear d corto plazo valor:para accio- ••• ; • -• •
insta consiste en reducir los efectivos asalanados
En el derecho del trabajo, la bisagra de este cambio de pers-
pectiva. fue.el derecho delempleo. El Aumento.vertiginoso del
desemplco.dyrame 91 último cuarto del siglo. xx condujo a, la .
oposición entre el derecho:o/:trabajó yel derecho dé/ t'abajo, y
a comprometerse dentro de una política dé "fieXibilizaciór» del -
"recurso Minianon. Se trata de una flexibilidad• interna junto •
con el désrhantelamienlo -Tecimenzado en 1981,- del -marco

'
 1"rt:

CAPÍTULO 11
Los modelos nacionalesi::.
de derecho de trabajo
11.

LA ORGANIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES humanas en Estados-

naciones es un fenómeno relativamente reciente, que se des-
an-olló en Europa con la era moderna antes de.tansformarse, a
partir del. siglo >az, en un modelo políticotiniversal. Este
ascenso espectacular del Estado-nación vino - acompañado de
im retoces.o de la idea de ius commune, de un:derecho común
a todos los pueblos civilizados, que habla marcado la forma-
•ción de loa juristas occidentales desde el redelCnbrimiento del
:.derecho romano por parte de los civilistas y cánonistas medie-
. ...vales. Así, el derecho' se convirtió, progresivamente, hurr
,. 51!- asunto nacional, .al mismo tiempo que se chVidía en ramas
...:tspecializadaS. Este nacionalismo jurídie0,. menos. exacerbado

-:en los países pequeños, que permanecieron abiertos a diversas

:zinfluencias jurídicas, marcó profundamente la3cultura de los
grandes paises, que vieron en su derecho una expresión esencial
su soberanía:
:.• ,1••
: Este.arraigainiento nacional está . p.artipulainente marcado;
en el caso delderecho del trabajó. A diferencia dére'cii° Civil,

:1'
26 - ALAIN SUPIO:y
que irrigó lea, codificaciones nacionales de una herencia roma-
no-canonistal: común, el derecho del trabajo apareció y se des-
arrolló dentro de un marco puramente nacional y:es, sin duda,
junto con el derecho público, el que mejor revela las diferencias
de cidnira:jtirídica :ente los paises La constatación de estas
diferencias Mo debe, sin embargó, conducir a pensar que los
modelos nacionales se_ignoran. Al inscribirse dentro de una
misma dinámica del capitalismo, están sujetos a influencias
comunes, al Mismo tiempo que se influyen, ecíprocamente.
L — lIFERENCIAS
Seguramente le debemos lemanuila invención del dere-
cho del trabajo en su calidad. de rama del derecho autónomo,
que obedece a sus principios propios, distintos de aquellos del
derecho civil. La cultura jurídica alemana, alimentada en el
derecho Tornan°, también se desarrolló en el siglo xtx, corno
reacción contra el racionalismo y el individualismo francés, tal
como estaba lexpresado en el Código.Napoleón. La crítica del
racionalismO,Procede de lo que se ha llamado la Escuela His-
tórica Alemana, cuyo representante más famoso fue Savigny
(1779-1861), :Según esta. escuela, el. derecho rio: es una cons-
trucción de la razón, sino un producto de la historia de los pue-
blos, la expresión de su genio propio (Vallcgelst). En cuanto a-
la crítica del ésta. denuncia el: vacío que la
Revolución Francesa habla intentado instaurar entre el indivi-
chic, y el Estado (principalmente al destruir las. córporaciones).
ESte vacío ignora la importancia de las comunidades hui-nanas
intermediarias entre el individuo y el Estado. A diferencia de
la sociedad .(Oresellschaft), que es una asociación voluntaria y
libremente deliberada,, la comunidad (Gemeinkchall) es un
-hecho seeial que escapa. a la voluntad individual: Se funda una.. -
Sdcíd5Ç pero sé pertenece..a Mia comunidad. Está diStincióñ
: . .
EL DERECHO DEL TRABAJO
condujo a los juristas alemanes a afirmar la existencia de .j{
derecho social —entre el derecho privado que regula las rela-
ciones entre individuos y el derechopúblico queregula el fu'iiti
cionamiento del Estado—, que regula la.vida de las comunid¿
des. Esta concepción, defendida principaltnente en la obra.:
monumental de Gierke, conducía .naturalmente Et hacer un lugar
al derecho del trabajo (Arbeitsrecht) como derecho de las comu-
nidades profesionales. Esta (lonceigión comunitaria)muy tem-
pranamente teorizada (principalmente a principios del siglo xX,
en la obra de Hugo Sinzheimer), es característica del modelo
alemán. Este modelo ha oscilado, desde sus orígenes hasta
nuestros días, de acuerdo con las fluctuaciones políticas, entre
versiones autoritarias y democráticas. El derecho del trabajo,
de tipo autoritario y paternalista bajo el Segundo Reich, se
democratizó bajo la República de Weimar, dando lugar a la
libertad sindical y al derecho de huelga, antes de ser brutalmen-
te devuelta a una versión autoritaria bajo el Tercer Reich (apli-
cación del Führerprinzip a las empresas) y, más tarde, de volver
a democratizarse :al final de la Segunda Guerra Mundial, espe-
cialmente con la introducción de la Mitbestinunung, la codeter-
minación, en las grandes empresas. Estas oscilaciones son evi-
dentemente considerables, pero el derecho del trabajo siempre
fue 'concebido como el gerecho de las comunidades profesiona-
Tei(empresas, sindicatos, ramas de actividad):0 papel del
talo consiste en fijar el marco institucional del que necesi-
tan estas comunidadel para que ellas mismas puedan adminis-
trar sus asuntos, pero no en decidir en su lugarlEn su versión
democrática de postguerra, esta gestión es un.. cogestión )ue
se manifiesta tanto en la organización de las grandes empresas
.(entre las cuales,- se halla el directorio: Vorstand, responsable
.:ante un consejo de vigilancia: Aufsichtrat, compuesto por par-
..tes iguales de representantes del trabajo y del capital) cuanto en
la de las ramas profesionales, regidas por una fuerte cultura de
;la negociación colectiva de las Cuestiones de interés común.

28 - Mai SUPIOT
Gran Bretaña cuna del capitalismo industrial, fue también
la.primera en reglamentar la duración del trabajo de los niños.
Pero muy pronto se desvió del intervencionismo legislativo,
para dar lugar a un sistema original de negociación colectiva
-(collective bargaining): El objetivo -de lot sindicatos británicos
torisistió rápidamente en impedir que los jueces vinieran a des-
calificar los acuerdos arrancados a los empleadores y qu'e nó
tenían valor con respeáo á la common law (derecho común del
reino, que procede del juez y no del legislador). A este efecto,'
no esperaban que sus relevos políticos del Parlamento intervi-
nieran en las relaciones de trabajo sino, por el contrario, que
prohibieran a los jueces que interfirieran, al crear inmunidades
jurídicas.a beneficio de la acción sindical. Así, las relaciones de
trabajo se desarrollaron al margen del derecho, como relacio-
nes industriales (industrial relationS). La noción misma de
derecho del trabajo (labour law) es de origen reciente, pues si
lbs primeros sociólogos (especialmente S. y B. Webb) se inte-
resaron tempranamente en las relaciones industriales, los juris-
tas ingleses no tenían ninguna razón -de haCerlo. Educados en
materia de derecho en despachos de profesionales y no en las
uniVeraidaclea., terdiMuna áVérsion natural por las sistematiza-
ciones de tipo continental y, además, no tenían la ocasión de
conocer láS relaciones de trabajo que escapaban ampliamente a
los tribunales. Se entiende, desde entonceá, por qué el primero
en teorizar-el derecho del trabajo inglés fue Otto Kalm-Freundi
un gran jurista de origen alemán, refugiado en Gran Bretaña
para huir gel nazismo. Él fite el primero que expuso a la luz sus
dos rasgos característicos: el abstencionismo del legislador y el
vOluntaiisitio de los sindicatos; los cuales, en su carácter dé fuer-
za económica, negocian las condiciones de intercambio salarial
en 'el mercado del. trabajo. Los acuerdos que concluyen no. snn
convenciones colectivas en el sentido continental dei término, es
decir, 'Contratos dotados de un efecto obligatorih yporniativo;
son Simples colléctive agreements sin fuerza ejecutoria: 'Por 16
•
EL DERECHO DEL TRADA36a
tanto, no dependen de la competencia de les tribunales, que s91.1-;:9
.mente entienden en litigios individuales ocasionados por su 1114
-pación. En un caso semejante, se presume que las partes
contrato de trabajo entienden individualmentereferirse a dichówN,
acuerdos.; Esta técnica, llamada de la incorporación de las esti»t'i.'
pulaciones colectivas al contrato de trabajo, permite relacionar
el mundo:de las relaciones industriales —que ¿,S un mundo eco-
1 t con el inundo
nómico en el que reinan las relaciones de ftierz.1—
jurídico de las relaciones contractuales. Así, 'lindado sobre un
sistema de inmunidades jurídicas garantizadas .por la ley, el
..modelo británico ha evolucionado junto condes alternancias
5(.• :políticas entre los períodos de. flujo y de retroceso de estas
inmunidades. El período de retroceso, abiertepor la llegada al
poder de Margaret Thatcher en 1979, condujna: desmantelar las
. grandes áreas del sistema de relaciones industriales, fundado
sobre la negociación colectiva mientras que, en sentido inverso,
el período laborista que lo había precedido y laentrada dentro de
la Comunidad Europea condujeron al desarrolo de una legisla-
ción del trabajo más cercana al modelo continental. Sin embar-
go, los británicos permauecen_yroftildanteute,apegodesa.su
modelo voluntarista y a sugeadorifiáriiiinietlaTiMkáilsiOn fdel
.legislador o del juez en la regulación del mereIdo del trabajo.
:Mientras que en él modelo á:ler-flan las relaCiones de trabajo.
;aparecen corno un conjunto de coniunidades -Profesionales, en-
e1 modelo británico constituyen un mercado2-:en el que no hay
:que poner trabas a la autorregulación. El primero es un mode-
lo social; el segundo, un modelo económicos:. •
A la vista de esta comparación, e el dere-
cho del trabajo reposa, por su parté, en una eoncepción políti-
ca de las relaciones de trabajo. En Francia3stas no fueron
Percibidas ni como el lugar de las comunidades naturales ni
cómo un mercado en el que hay que permitl la autorregula-
'ojón, sino como un lugar de poder. La ReMución de 1789
:aportaba .una promesa de libertad y de igualdad que se vio des-
 30- num, SUPIOT
;1
mentida en la•-,experiencia del trabajo industrial, fundado sobre la
subordinación y la desigualdad. Desdé entonces, la pregunta con-
sistió en saber cómo hacer para que la igualdad.enn-e las partes
--postulada por el derecho de los contratos— se concretara dentro
de la S relaciones de trabajo. Este restablecimiento de una cierta
igualdad entief el patrón y el obrero es, en primer lugar, un asun-
to del Estado, garante, de los principios fundadores de la
República. Yes la 1-Izan-per la que el derecho francés del traba-
- jo fue dominado y sigue siéndole por la intervención del-Estado,
cuyas leyes Y. reglamentos apuntan a imponer un equilibrio de
intercambio salarial. -Este intervencionismo,--que se expresa par-
ticulannente:en el concepto de.orden público. social; no. conduce,
sin embargo,: a unir el derecho-del-trabajo con el derecho públi-
co:- lás relacionesd e trabajo continúan siendo consideradas corno
relaciones contractuales de deteeho.privado, pero están sujetas a
reglas de orden público destinadas a proteger la "parte débil" de
este contraao que mejor define-el modelo francés-es la com-
,biníciandeesta bale.:ciVilista ycontractual, por una -parte, y de
esta legislación 'intervencionista, -por otra: La: mayoría de los
debates doctrinarios • se -refieren al peso relativo- que convenía
atribuir a une :u otro de. estos aspectos. Esto explica que el dere-
cho francés del *trabajo haya -tardade más.-tiempo en afirmarse.,
frente al derecho civil, que sulomólogo alemán. -Los primeros
juristas que se interesaron en este tema, tales como Paul Pie o
Géorges Scene; veían todavía una simple "legislación industrial"
o un "dorcchoUbrero". Y los jóvenes profesores, conocidos como
los de la esquela de -Nancy (P.-, H. •Teitgem.Paul: Durand, H. de
Mentbon) que fundaron en 1938 la primera revista especializada
(Dilema° Soalial), vieron su proyecto -rechazado-por todos lo.s
grandes editares. El primer Tratado de Derecho aelyti-abaja , rea-
liado por:Paul Durand,-data solamente de 1947. Aún-hoy en día,
el derecho miela! (derecho del trabajo. y de la Seguridad Social)
es -generalmente considerado como una disciplina secundaria en.
las facultadel.cle Derecho,.mientras queocupa un lugareenfraf en
' •
la capacitación jurídica de la alta función pública o de rhe?
,grandes escuelas de comercio. Contrariamente a lo que ocr4
en Alemania, donde se concibió el dere.cho social corno un III
cer orden jurídico 7-intermediario entre el derechdprivado, quite.*
rige a los individuos, y el derecho público, que rige al Estado2t
el derecho francés, permanece dominado por la dicotomía pri-
va4o(p4blico. Estos debates no son.scriamente doctrinarios, y la
historia del derecho positivo en Francia es aquella de una osci-
lación entre los períodos en los que l. derecho del trabajo fue -
dominado por el intervencionismo del Estado, que pretende
regentear las relaciones de trabajo en sus más mínimos detalles,
y los períodos de retiro del Estado, en los que prevalece la doc-
Mna inversa, de libertad contractual y. de no intervencionismo.
Los proyectos de:•¡ instaurar un tercer orden de jurisdicciones
. sociales o de.fundaruna democracia social —defendidos, princi-
palmente después de la guerra, por Pierre Laroque7.- siempre fra-
casaron frente a esta concepción política, que sistemáticamente
remite la relación del trabajo a unPoder, ya sea é:ste.el del Esta-
do p el.del empleador. .
Esta tipología de los modelos alemán; inglés: y francés no
agota, evidentemente, la variedad de los derechos del trabajo
en el mundo, pero permite situarlosi y medir la distancia que
separa siempre el Modelo de su aplicación. Así, el,modelo eco-
nómico que prevalece en el Reino Unido predomina, asimis-
mo, en tolEstades Unidos de Atnéricaen donde el derecho
del trabajo también se Construyó como un sistema de inmuni-
dades sindicales que apuntan a la regulación convencional del
mercado del. trabajo. Pero se lo encuentra -bajo una forma ori-
ginal,-ya que fue e! legislador mismo/quien 'estableció las bases
de un sistema de negociación colectiva obligatoria empresarial
junto. con el sindicato mayoritario, eh el National Labor Rela-
tjons. Act, (NtgÁ, adoptado en 1935:por la Ley de Wagner y
reformado, después de la guerra, por..las leyes de Taft-Hartley
y de,Landrum-.Griffin). Esta base legal confirió' al sistema de

32 - ALAIN SUPIOT
negociación colectiva una fuerza jurídica de la que carecen los
co/jedive agreements a la inglesa. Pero supone que los sindi:
catos logren implantarse en las empresas y sean reconocidos
por los empleadores. Pues, si no hay representación sindieal
legalmente establecida en la empresa, el derecho del trabajo se
reduce, para .los asalariados, a lás estipulaciones de su contrato
individual..Ahora biem la eantidad de asalariados cubicad:1-s por
el sistema de loa acuerdos 'dé empresas se desmoronó hace
veinte años, dejando hoy en día sin protección jurídica a más'
del 90% de la población asalariada. De ahí el recurso a los jue-
ces para:llenar este vacío, cuya jurisprudencia se transforma
en una fuente principal del derecho del trabajo.
U. — INFLUENCIAS
Los modelos nacionales de derecho del trabajo no son cena-
dos en sí mismos. No cesan de influirse unos a otros y están
todos sometidos a influencias comunes.
La influencia mutua de los modelos nacionales puede ope-
rarse de diversas maneras. Puede resultar de una dominación
política, tal como lo muestra eta!!del Jan,y1enotado por los
Estados Unidos de América. Tal como en el caso de la Alemania
imperial —de la que se inspiró, de hecho, explícitamente—, el
Japón imperial había hecho prevalecer una concepción comuni-
taria de la relación de trabajo. Al trasponer la cultura feudal a la
empresa, el derecho di! trabajo creabi un víncuto.de fidelidad
personal 'entre los asalariados Y el empleador. Luego de 1945,
los Estados Unidos de América obligaron al Japón a democra-
tizarse a su imagen, y el derecho del trabajo fue reformado.a
ir-libación del NLIZA. Pero, detrás de un marco juiídico a pri-
mera Vista'sinnlar, el ;lapón supo modernizar su modelo Comu-
nitario que ejerció, a su vez —incluso en los años ochenta--;tina
t'fr:t •
:
Fi. DERECHO/El. TRABAJO -st
influencia sobre todos los modelos occidentales (por ejempll
pon la introducción en Francia del derecho de expresión de lelfr
trabajadores, transposición arriesgada de los Círculos de calP
dad a la japonesa: ver art. L. 461-1 y siguientes). Los sindica-.
IQS utilizaron las prerrogativas que les daba la ;ley en las gran-
des empresas de una manera muy diferente qn& los sindicatos
.noneamexicanos, ya que,ne se.eonsidembanpM:absolotqperno.
una fuerza de negociación sobre iiii.Mereadota'llírriódaeCo'116i
'mica norteamericana—, sino como miembros responsables de
-una comunidad de trabajo. Así, su modelo comunitario se demo-
teratizó de una manera original y dio origen a 'reglas tales como
el empleo de por vida o el sueldo por antigüedad; que se hallan
.en las antípodas del modelo norteamericano. ;al influencia de
este modelo norteamericano fue, por lo tanto, Mal, pues condu-
jo a una cierta democratización de las relaciones de trabajo,
pero no mermó la estructura comunitaria del rri'Odelo japonés.
La influencia de los modelos nacionales Pnede, también,
intervenir fuera de toda dominación política, entre países veci-
nos que se conocen y se aprecian recíprocamente. Cuando
(ESIDañalevocó el modelo corporativista heredadp del franquis-
mo, para dotarse de un derecho del trabajo de tipo democitico,
tomó prestado mucho del ejemplo italiano del Siatuto *de/
.invoro, que constituía, en Europa, la experienciarmás reciente y
,
Lmas pensada de una reforma coherente de este derecho. La
Influencia recíproca se erigió, en principio, en el seno de
1.social comunttanoique no ha cesado de alimentarse con las cu
Ik4uras jurídicas nacionales y, a cambio, ha influido en ellas. El
clugar eminente que se ha acordado en el presente ala negocia-.
'ción colectiva es, seguramente, de &igen .britinico, pero ha
Ornado un rostro continental desde que los actilLerdos concluí-
:os sobre el plan europeo se hallan dotados de iMa fuerza jurí-
-dica que se impone, incluso, en el Reino Unid& a contraco-
- 'ente.de su propia cultura de negociación colee.iiva (collective
pi
largaining).
e
 34 - ALAIN SVPIOT
':.4.1.:.
. ...
Por último, todos los modelos nacionales se hallan sujetos a ..
. influencias comunes, ya .que se inscriben dentro de una misma :-
..:.,diiiarnicÁ del;Capitállisinti.:Másrallá.d sus diferencias. todos han'
insertado, en el contrato.de trakaio.0 statutosalariál. que tiene
en cuenta la dimensión extrapafrjrnqhial del intercambio sala-
rial..Está inserción se ha operado .de acuerdo con diversas...
nucas (iriOo
* rporación de las..disposiciones dejas convenciones
colectiva:á: sumisión, al orden públicq,social, inserción dentro de
latcon_nunidades.organizadas. etcétera) pero constituye un ele-
mento erítructural de todo-derecho del- trabajo, al igtial que la CAPITULO ni
2).P* stiPkci_okide relaeitinestolectivaso medidaq-de prnterriAn-- - La institución
flikra,452agjaiaálms- Icontrato de trabajo
Hoy, Conlo ayer, todoslos modelos nacionales se hallan con-
frontadoól mismo tipo de problemas. La apertura de las frente-
ras, que.responde a una serie:de factores bien conocidos (econó-
micos, pOlíticos y técnicos), conduce a las empresas a desarrollar
estrategia tconómicasmundiales que se fundan en la valoriza-
ción de lás ventaj as _competitivas locales y. conducen? la instru- LA OBLIGACIÓN JORIDICA de trabajar:para otro no resulta, nece-
mentalizáCión de la industria por medio de.las finanzas. De este sariamente, de uri contrato. Puede derivar de un'estatuto fami-
modo, 191 mercados internacionales ejercen sdbre los derechos liar, tal:.como-el.derecho de socorro:y de asistencia entre espo-
del traba», una presión.sobre la-baja de. los costos que desvalo- . sos, o el derecho de cuidar y educar le sus hijos. también puede
riza el trabajo con respecto al capital, al mismo:tiempo que ejer7 : -derivar de un estatuto profesional, MI como el do funcionario.
cen una presión sobre el alza de la cualificacióndel trabajo, que Pero,-independientemente de su naturaleza, la relación -de tra-
debe responder a-las exigencias crecientes d& creatividad y de bajo tiene fuerza jurídica solamente si se halla instituida bajo la
reactiviclati. Estas tendencias desestabilizan lodos los derechos :égida de un Tercero. que garantice-Su fuerza obligatoria. Este
nacionales del trabajo,-pero :cada uno hace frente a- ellas a su :imperativo es valido *para fiados los contratos, .pues incluso
manera, desarrollando su propio genio, y sería ilusorio pensar quellosa los que¡ la ley no ha apuntado especialmente se hallan
que eslápIdestioados a fundiMe. dentro-de un único modelo. onietidos a la regla. legal pacta supt se.ivanda' ,( que concede
obligatoria: a la palabra dada: art. 1.134- C Civ.) y al
-poder
.. de interpretación del juez El contrato de trabajono esca-
pa,a la regla y nomodría existir-sin una ley -quélo-rija *Y sin un
uez competente cjue entienda en el tema.
: Pero. a estas dos figuras del Tercero, comunes a toda espe-
cie de cotitrato se agregó otra, que.deri va de la naturaleza par-
' •J

36 - AtAn4 SVPIOT
ticular del objeto del contrato de trabajo. En efecto, este últi;'
..
mo reposa sobre la ficción de una posible separación entre el-
trabajador que se obliga y el trabajo, que es el objeto de su
obligaeión. Esta ficción es la condición de la alienación con- .
tractuaide su trabajo y permite tratar al asalariado tanto como .‘
sujeto y como objeto del contrato. Pero ubica dentro del domi-
nio de los bienes, dejas cosasnegociables, el cuerpo del tra-
bajador, a pesar de que nuestro derecho prohibe que sea trata-
do como una cosa. Aún hoy en día, muchos juristas detestan
reconocer que, pot medio del contrato de trabajo, el asalaria-
do compromete su propio cuerpo en una relación patrimonial.'
Sin embargo, la evidencia de este compromiso y de los peliJ
gros qué encierra ha constituido, en todas partes, la piedra
angular del derecho del trabajo y la razón de su autonomiza-
ción con respecto al derecho común de las obligaciones. En
efecto, ya no es suficiente regir el tiempo corto de un inter-
cambio de bienes, sino que también hay que tomar en consi-
deración el largo tiempo de vida de las personas comprometi-
das en este intercambio. Fue allí donde se originó el principió
de solidaridad frente a los riesgos, que hizo tambalear profun-
damente el conjunto del derecho de la responsabilidad y dio
origen al Estado-providencia. Como todo contrato, el de tra-
bajo tibiOur el intercambio -entre las partes bajo la égida de la
ley y lo.somete a la autoridad del juez. Pero, por añadidura,
inscribp_este intercambio dentro de un sistema de solidaridad
frente a:los riesgos a los que se exponen los trabajadores,
haciendo de los seguros sociales una figura nueva y original
.del Tercero. •
1. —LA LEY
Én un régimen democrático, la ley es la. expresión de -la
voluntad soberana de la nación, tal como se elpresa.Por Medio
EL DERECliá DEL TRABAID.;
117
de sus representantes elegidos Desde sus orígenes, sin °mbar
go, hubo que hacer la distinción entre las leyó ordinariasIlt
Constitución, ley especial que funda todas las demás Y, co el
transcurso del tiempo, la ley no ha cesado de :dividirse en figit
ras múltiples, que constituyen otras tantas fuentes enmaraña
das del derecho del trabajo. De este modo, tienen fuerza de ley
las convenciones internacionales ratificadasiPor Francia, así
como tarnbién los reglamentos y las directiVas comunitarias
que debe aplicar o trasladar. En el plano interuier, la Constitu-
ción de lá V República limitó el dominio dela:ley, remitiendo
el resto al dominio reglamentario. Y la convención colectiva
inteiprofesional, a través de leyes negociadaS, se transformó
en una fuente indirecta que no podemos dejartde ignorar. En
el sentido estricto de la palabra, la ley (aquella votada por el
Parlamento) no es más que una parte de láley en sentido
amplio, que procede de otras fuentes diversai.
1. La diversidad de las leyes
En la primera fila de las fluentes internas del derecho del tra-
bajo figura la Constitución de 1osa, que califica a la República
Francesa como "indivisible, laica, dernográtieáiy.soeiar:.Esta
Constitu n es la pieza maestra de un "blOque:deConstituCio-
niiida ' que comprende también la Declaración de los
,os del}re y del Ciudadano de 1789, el Preámbulo
clon de 1946, así como tambiért hlos principios
arn tales reconocidos por las leyes de la Ilepública", a los
que apuntaba.-esté último. Entre loes dereehol. económicos y
-socialest(consagrados
., ene! plano constitucional se puede dls-
inguir una primera generación de derechos, deinspiración
. libe-
znral, que comprende, principalmente, el derecho á la propiedad,
'la libertad de emprender y la libertad del trabajO, y una segun-
da generación de inspiración "social —originada en 1946— que
corriptende el derecho de obtener un empleo-y el derecho de
 18 - ALAIN SUPIOT
trabajar, hilibertad sindical, el derecho de huelga y el^ derecho
de los trabajadores a participar en lá determinación colectiva de
las condiciones de trabajo y en la gestión de las empresas. El
Consejo COnstitucional vela por qué el legislador . respete
. y haga
respetar elfas reglas y principios, al Mismo tiempo que se
esfuerza,- a:través de su jurisprudencia, por conciliar aquéllas
con éstos:•;:' • del código sin modificar la sustancia. Este trabajo, que aún no
La Constitución (aert. 34) atribuye al dominio de la ley (par-
lamentaria) los principios fundamentales del derecho del tra-
bajo, del derecho sindical y de ja Seguridad Social"; el resto
pertenece;por lo tanto, al dominio del reglamento, es decir, a los
decretos previamente consultados con el Consejo de Estado.
Todo este Completa con decretos ordinarios, cuyo objeto
consiste eriJPrecisar el detalle dejas leyes.Y.delos reglamentos.
Lo esencial de estos textos se baila reagrupado en ef Caigo -del
D-abaioAtje los clasifica en tres partes, de acuerdo con su lugar
^ respectivo dentro de la jerarquía de los textos: la parte legislati-
va (art. 1.». 115-1 y siguiente), la parte reglamentaria (art. R.
116-1 y siguientes) y la parte de los decretos simples (art. D. 117-
1 y siguientes). Por lo tanto, para tomar conciencia del conjunto
de los textes codificados relativos a una cuestión determinada,
conviene Censultar, stieesivarnente; estas tres partes (por ejem-
plo, en lo qUe se refiere a las vacaciones anuales; los arts. L. 223-
1, R. 223-11y D. 223-1 y siguientes). Varias .de las disposicio-
nes aplicables a las relacioes de trabajo 1 . 1 figuran en el
Código del' Trabajo, ya sea porque dependen a adío principal
de otro. cuerpo de texto (por.:ejemplo; el código Civil o el
Código de la Educación), ya sea porque tienen orianyálidez limi-
tada (por ejemplo, un sistema concreto de ayudas públicas al
empleo). llps códigos del • trabajo^ veridides en el comercio •
, ,,t ynxiime'u, en 'anexo, tip: variedad más o' metids extensa de
estos textos no codificados. Se supOne que el cenjunto resPon-:-
de -id "pritiCiplo de claridad de la ley" y al "objetivo, con valor
constituciónal, de accesibilidad y de inteligibilidad de la ley"
EL DERECHO DEL TRABAJO
que el Consejo Constitucional asigna al legislador. Tal conlo
sucede con frecuencia en el derecho, el descubrimiento de SE
principio procede de la constatación inversa, de la. oscuridad 'CW
los textos cada. vez más numerosos y cada vez peor redactados'.
En el ario 2004, se autorizó al gobierno a proceder por orde-
nanzas a una recedificación destinada a mejorar' la legibilidad
ha llegado a buen- término, conducirá a una modificación del
orden y de la numeración actuales.
Se suponía que el imperio exclusivo de las leyes baria des-
aparecer el derecho corporativo, que regía las relaciones de tra-
bajo bajo el Antiguo Régimen. Según los principios heredados
de la Revolución Francesa, el Poder Legislativo pertenece a la
nación y no podría ser ejercido por o delegado a ^una "sección
del pueblo". Es, .entonces, sobre:una base diferente como las
fuentes profesiontzles encontraron un lugar dentro de nuestro
, orden jurídico: la del derecho de los trabajadores a participar
en la determinación colectiva de sus condiciones de trabajo y
del derecho a la negociación colectiva que de esto deriva (C.
Const. 25 de julio de 1989 y 16 . de diciembre de 1993). A
diferencia de. la -mayoría de los otros países europeos, en
Francia se desarrolló la práctica de- los acuerdos nacionales
interprofesionales^ (ANO, que establecen las reglas generales
telativas a las grandes cuestiones sociales. Fue de este modo
como, en 1958, se fundó el sistema francés de seguro contra el
:desempleo. A partir de esta fecha, se concluyeron muchos
acuerdos de menor envergadura en los más diversos ámbitos
{jubilaciones complementarias, mepsualización, -capacitación
profesional, duración y ordenación del horario de trabajo, des-
pido; negociación' colectiva, etcétera). A menudo, estos acuer-
dos preparan o acompañan las reformas legislativas de acuerdo
Con la práctica *denominada de leyes negociadas. Sobre la base
de una "posición común", adoptada en 2001, los actores socia-
les,(excepto la cot)solicitaron.-7hasta ahora, sin éxito— que su
. . .

40 - ALAIN SUPIOT
derecho a participar en la elaboración del derecho del trabajo sea
plasmado expresamente.
A este sistema de fuentes internas se agregan lasiuentes inter--_
natioruSAel derecho del trabajo. Las convenciones y tratados •
internacionales tienen, en principio, una autoridad superior a aquella
de las leyes nacionales. Es el caso, en primer lugar, de las conven-
ciones de la Organización Internacional . del Trabajo (orr), que
constituyen la fuente esencial del derecho internacional del tra-
bajo, pero que solamente se imponen en los Estados que las han
ratificado. Es el caso, también, de los tratados de la Unión Euro-
pea, que fundan un orden jurídico comunitario cuyas disposiciol
nes deben ser aplicadas (reglamentos) o trasladadas (directivas) al
orden interno.
2. La fuerza de las leyes
En el derecho común, se distinguen las leyes imPerativas, que
definen las reglas de orden público que no pueden dejar de ser res-.
peladas por las convenciones particulares, y las leyes supletorias;
que solamente se aplican en caso de ausencia de estipulaciones
contrarias. La mayoría de las leyes en derecho del trabajo depen-
den de una categoría intermedia, la del orden público social. Las
convenciones no pueden apartarse de éste sino en beneficio de los
asalariados (art. L. 132-4), y la ley constituye, entonces, una nor-
ma mínima. Sin embargo, existen ciertas leyes, llamadas de orden
público absoluto, que excluyen expresamente toda especie de
excepción (por 'ejemplo, la prohibición de la' indexación de los
sueldos sobre los precios). Durante mucho tiempo, en cambio, e
derecho del trabajo ignoró las leyes supletorias; por lo tanto, las
convenciones colectivas no hicieron más.que aumentarlos dere;
chos• conferidos por la ley a los trabajadores (excepciones llama-
das in me/iris) y nunca los redujeron (excepciones in pejús):
legislador, deseoso de permitir una adaptación del derecho del trat.
EL DEREd10 DEL 1RABAi0
•
bajo a la diversidad de las ramas de actividad Y.zde las empresas
quiso fomentar una negociación "tome y traiga", que perniiii
ra a los empleadores liberarse de ciertas obligaCiones legales' ,ra
cambio de contrapartidas a los asalariados. Ela posibilidad dg
concluir abuerdos llamados "de excepción" —Originada en 1981
en forma restrictiva, en materia de ordenación del horario de
trabajo— no ha dejado de extenderse desde entonces. La ley ya
no fijará un mínimo intangible que la negociación solamente
podría modificar a favor de los trabajadores, sino que se trans-
formará en una ley supleteria;aplieableálaniente:eni,auSencia
de convención contraria. • La preocupación .de' hacer pasar la
aplicación, de la ley por el filtro de la negociaCión colectiva se
expresa, por último, en el recurso —que se volvió frecuente— a
las leyes dispositivas que abren una posibilidad que no puede
aplicarse sino por la vía convencional. A diferencia de la ley
supletoria, la ley dispositiva no fija ninguna'regla subsidiaria
aplicable en caso de que falte la norma convencional. Un meca-
nismo semejante convierte a la ley en una norma incitativa, y es
la razón por la cual ha sido ampliamente utilizada en materia de
política del empleo. Permite que el Estado ejeria un peso en el
mercado del trabajo, al mismo tiempo que se respeta la libertad
de los operadores que intervienen en dicho mercado.
Desde la aparición de las primeras leyesitque limitaban la
duración del trabajo de los niños, surgió la QU'Ostión. de contro-
lar su respeto dentro de las empresas. En un contrato ordinario,
dada parte puede, fácilmente, dirigirse al jueZtara obtener el
respeto de la ley, mientras que, en la práctica; los asalariados
pueden ejercer su derecho de iniciar un procedimiento judicial
sólo cuando su contrato ha sido roto. Para óptener el respeto
de la ley durante la ejecución del contrato sin correrel riesgo
de represalias patronales, solamente se puede Gonne con la
acción sindical, es decir, con laretación de therzas. El derecho
del trabajo se encuentra, de este modo, expuesto al riesgo de
aplicarseménos en la medida en que los asalariados, a quienes
 42- ALAIÁ 1UPIOT
aPütita a pi-Meg:dr; hallamen 'situación débil. Es la razón por la
cual se há instituido un cuerpo de inspección del trabajo, encar-
gado de:Control de su aplicación. Este cuerpo, cuyas premisas
aparecenklesde la ley de 1841 —relativa al trabajo de los niños—, fue
organizado por una ley de 1892, modificada ,en varias ocasiones
(art. L. 60-1 y siguientes). Los inspectores del trabajo tienen come.
misión piliticipal velar sobre la aplicación de la legislación y de la
reglamentación qo frab.ajo, así como también sobre las convencio-
nes coleetivas, disponen, a tal efecto, de prerrogativas vecinas al
aquellas de los oficiales de la Policía judicial. Garantizado portal
convención N°81 de la OIT (Organización Internacional del Tia.—
bajo), stilestatuto debe. asegurarles la estabilidad en su empleo y
su independencia con respecto a "los cambios de gobierno y toda'
influencia:externa indebida": ,
u. - EL JUEZ
La poSibilidad de recurrir a un juez es, jumo con la referen-
cia a la ley, la condición de la existencia de un vínculo de derecho: •
Cuando no está impuesta por la fuerza o dictada por la amistad, la
relación de trabajo no escapa a esta regla. Pero el litigio que es sus-
ceptible de originar presenta ;varios aspectos originales. El prinier6
procede de la naturaleza alimentaria de los créditos del sueldo, que
exige fortnas simpleá y rápidas de la Solución de los litigios. El
segundo:procede de la dimensión colectiva de las relaciones de ira-
bajo —ajena a la cultura judicial— basada en la resolución de los cases
individuales. El tercero.procede.de la existencia —junto a los litigios
:-telatiVosmla;aplicaeion' del:derecho existente— de conflictos que
apuntan a-obtenersu transformación.: Estosraagos singulares son la
bausa de la existencia en todos los paíSes de reglas gire son propiai
al litigie del trabajo.. Ésta.spueden limitarse a las reglas especia',
les-de pro' Cedimientó, tal como ocurre en Italia,- orcorno enAietria•
nia— ir hasta la institución de un orden de jurisdicciones. sociales,
EL DERECHO DEL TRABAJO 43
separado de los órdenes judicial y administrativo. Corno el pj-.
yecto. (defendido, principalmente, por Pierre Laroque, desntlí.f51
de la guen-a) de crear en Francia un. orden de juriscliceionlsg.
sociales fracasó, el contencioso social se halla disperso entr¿'1 "1.'f
múltiples jurisdicciones. Esto no impide que la jurisprudencia
.desempeñe un papel principal en la evolución del derecho del
trabajo..
I. La dispersión del litigio.
Al trascender la división derecho público / derecho p-ivado,
el derecho del trabajo otorga un lugar muy importante a la
intervención del la administración en ámbitos tan diversos
como el reglamento interno, el derecho sindical, el empleo, la
elección y el estatuto de los representantes del personal, los
trabajadores extranjeros, etc. El litigio relativo a las decisiones
tomadas en estos ámbitos por las autoridades competentes
(ministro, inspector del trabajo, director departamental del tra-
bajo, etc.) es competencia del juez administrativo, que puede
tener que entender ya sea en un recurso por exceso de poder
de las personas interesadas (empleador, 'asalariado, sindicato),
o:en una remisión prejudicial por Parte de los tribunales judi-
dales. El juez administrativo tiene, asimismo; competencia
pamentender plenamente en litigios' referidos a acciones de res-
ponsabilidad ejercidas contra el Estado (pm- ejernplo, en caso de
inacciÓn de la fuerza pública para ejecutar un juicio de expul-
sión de huelguistas) o a controversias relativas al estatuto del
personalde las empresas públicas ci al contrato de los emplea-.
dos públicos no titulares. .
Las prescripciones del derecho del trabajo vienen combi-
nadas coMmuelias incriminaciones,,Las jurisdieCiones penales
,spn, la: únicas ciimpetentes para juzgar al respecto, y pueden
rec.urrir a ésas tanto el ministerio público como también las

44 - AL04 SUPIOT
victiMas de la infracción (asalariados, sindicatos), que se
constituYen como parte civil. El juez penal tiene supremacía
sobre el juez civil, quien debe sobreseer la causa en espera de
la sentencia penal (el fuero criminal tiene al civil en espera) y
debe éonformarse, luego, con lo que fue juzgado (autoridad
sobre el fuero civil de la cosa juzgada en el fuero criminal).
El 'contencioso. civil se halla, por su parte, repartido entre
varias. jurisdiceitines diferentes. El litigio de las elecciones
profeSionales depende del juez de instancia; los litigios colec-
tivos son competencia del tribunal de primera instancia, así
'como también los relativos a la participación financiera o a las
invenCiones de los asalariados; los tribunales de comercio
entienden en materia de las consecuencias sociales de los pro-
cedimientos de liquidación o de rectificación judicial; los tri-.
bunales de asuntos de la Seguridad Social entienden en mate-
da del litigio general en este ámbito (por ejemplo, en el litigio
de la calificación de un accidente de trabajo).
La competencia de las magistraturas de trabajo se halla,
así, limitada a un ámbito preciso, el de los desacuerdos indi,.
viduales originados con motivo de los contratos de trabajo. En
su calidad de jurisdicción electiva y paritaria —aparecida en
1806— desempeñaron un papel de creación del derecho en el
siglo xix que, luego, perdieron completamente. Elan organiza-
das en secciones especializadas por tipo de actividad (industria,
comercio, directivds, agricultura). Los consejeros miembros de
la magistratura de trabajo son magistrados no profesionales ele-
gidos cada cinco años por representación proporcional. El Esta-
do financia su capacitación jurídica, realizada por organiza-
dones. patronales o sindicales. La Ley Boulin (1979) otorgó,
un verdadero estatuto a los consejeros asalariados; asegurando,
el mantenimiento de su sueldo y protegiéndolos Contra él des-
empleo. Cada sección incluye una oficina de conciliación; ungi'•
dficina. de juicio- y una estructura de rectirs. os de urgencia,:
comPuestas todas con igual cantidad deconsejetoS'empleado-.
a DERECHO DCI TEAEMOS:4
res y asalariados. El procedimiento apunta' a la simplicidad
a la rapidez (oralidad, sin necesidad de un. abogado). El pio
ceso comienza, en principio (las excepciones son muchas);
por un intento de arreglo ante la ofieina dé .Conciliación, que'
puede también ordenar medidas provisionales. En caso de
igualdad de votos en la oficina de juicio, se apela aun juez arbi-
trador. Muy apegadas al principio dé los asuntos paritarios, que
les permite limitar el papel de los jueces profesionales en pri-
mera instancia, las organizaciones sindicales y patronales se
opusieron eficazmente a todos los proyectos' llamados de con-
sejería municipal, que habrían dado lugar a Uri magistrado pro-
fesional, sobre el modelo existente en Alemania o en Gran
Bretaña. Los magistrados profesionales, poi'el contrario, actú-
an solos en las cámaras sociales de los tribunales de apelación
y entienden en materia de litigios de la magistratura del trabajo
en segunda instancia. A los efectos de limitár'su papel e impe-
dir los recursos dilatorios, se ha aumentado con regularidad el
índice de competencia en última instancia (índice por debajo del
cual, el recurso de apelación no es posible; v:.art. D. 517-1), lo
que aliviana, de este modo, el papel social cielos tribunales de
apelación, pero que obstruye el de la Cámara Social de la
Corte de Casación.
2. La jurisprudencia
La dispersión del litigio se encuentra bajó una forma ate-
nuada a nivel de las cortes supremas; y lajarisprlicteneia en
derecho del trabajo es, en consecuencia, la :Ubra común de la
Cámara Social de la Corte de Casación, de stí Cámara Criminal
.y del Consejo de Estada Atizadas por las estrategias judicia-
les de los siridiCatos, las divergencias de jOrisprudencia han
constituido, sobre ciertos temas, un poderoso motor de trans-
formación del derecho del trabajo (por ejemplo, en materia del

46- ALAIN SUP.10
1:1
estatuto de los representantes del personal o, más recientemen-
te, en materia de aplicación del código del trabajo en las em-
presas públicas a estatuto). Sin descuidar. el papel importante
del ConsejOkle Estado (principalmente; en materia de huelga o
de respeto ije lea libertades .pillalicas en las .empresas) o de la
Cámara CriMinal (por ejemplo:en:materia de instituciones re-
presentativál, de salud y seguridad o de.lucha.eontra la exte-
riorización;abusivai delempleO), la priheipal fuentejurispru-
dencial en derecho del trabajoes la Cámara Social. de la Corte
de Casación.. Frente al aumento de las leyes y de los regla-
mentos inegtables y mal redactados —sobre todo, luego de una
quincena de años—, se dedica.a fijar reglas y. principios claros'
.pataloa.jul¡es,defondo...y.lop.j.ttatipiables, al someter los tex-
tos a tina inteip- retaefón creadoraque algunos le reprochan. De
este modo„7.i descubrió" ciertas obligaciones patronales, tales
como la obligación de adáptación, de. loi asalariados a las
iransformaciones de su eiriplep, o la obligación de seguridad
de resultado;. elaboró porcompleto..nn régimen. para la modi-
ficación del, contrato o delos usos dé. las empresas; .extendió
ci nrincipioi.de "A igual trabajo, igual sueldo" a loa trabajado-
. Yen del 'Main° sexo, etcétera. En materia de empleo, privilegia
in flexibilidad interna (adaptación y movilidad de los..asalaria-
dos) sobre la - flexibilidad externa (el despido es, solamente, un
último recurso). Seguida por varias revistas, abtindantemente
comentada por la doctrina y/o por los profesionales, su juris-
prudencia es- la parte más vivay mejor construida del derecho
del trabajo Naces.
La.evoluCión de este derecbosesulta, también, de la juris-
prudencia de la Cortc.de Justicia deja Comunidad Europea. Al.
intervenir eit recursos por incumplimiento contra las Estados
miembros 4f en la cuestión: prejudicial .de las jurisdicciones'
nacionalea,:tsn interpretación det.derecho social Comunitario
ha deSempértado un.papel decisivo en la. evolileión del dere-.
cho francéi.'sobM. cuestiones lan.diverses com6:ei friant¿ni-t
. . .
•
EL DERECHO DEL TRM3A10 :E*
-t,E111-1
miento del contrato de trabajo en caso de cambio de empleta
. dor o la lucha contra las discriminaciones entre. hombreg.
mujeres. Asimismo, debemos "al juez comunitario:la primiii‘r.
definición jurídica" del principio dé solidaridad: que furidal ,tT
principalmente, los regímenes de Seguridad Social (cicF.,
de febreM de 1993; Poucet y Pistre).;
'
Iji. — LA SEGURIDAD, SOCIAL
Al regir la explotación del "recui-so .humario?'; el derecho
dePtrabajo no pudo ignorar por mucho tiempo los problemas
suscitados por la' JaPacitacióniel,mantenimientol kin renova-
ción: de-este recursO á largo plató. 'Eh:cuanto la.relatión de tra-
bajo dejó de ser cbnsiderada como un vínculo personal para
ser analizada como un contrato, debieron inventarse mecanis-
mol que.: aseguraran la supervivencia de los 1-abajadores
durante Ida periodos en- los que no pueden trabajar por razones
de accidentes, enfermedad, maternidad, vejez o desempleo.
Aún ligadas al muldo preindustrial, las sociedades de socorro
mutuo- o las obrasi patronales fueron las primeras formas de
organización: de ud estatuto salarial que va más allá del tiem-
po dé trabajo paral abarcar los desviado la existencia. Estas
experiencias, tan diferentes -entre sí, reposaban sobre la idea
de una solidar.ida4 de los trabajadores y de los empleadores
frente
. aeStos rielgos.. tos primeros -seguros sociales se origi-
arom así; como 'tina parte del "derecho obrero", antes de
.extenderé al conjtinto de la población. Esta extensión, imper-
Tectaniente. realizada'•en 1945, Condigo a la creación de un
:derecho
. . Y.cle institUciones propiás a lá Seguridad.Social. Pero
los .víneulos • con el derecho del trabajo pemuineeieron muy
estrechos,. tanto enliaión de. los modos de financiamiento (fi-
Inaticiamiento
.. . del:re-gimengeneral por medio de la cotizacio-
;:..* zes patronales y salariales, abundando ampliamente la mayo-
48 - ALA IN SUPIOT

ría de los regímenes especiales) como de la organización de la

Seguridad Social (gestión tripartita que, supuestamente, debía
responder a los ideales de la "democracia social" y hacía de los
sindicatos los cogerentes del sistema). Este vínculo es aún más
estrecho para el régimen de Seguro contra el desempleo, admiL
lustrado, en Francia, únicamente por los actores sociales, y que
participa de la Seguridad Social en sentido amplio. '
La Seguridad Sedal se transformó, entonces, en un Tercero obli-
gado del contrato de trabajo, pues todo asalariado y todo sueldo gm-1
están sujetos a ésta . Esta inscripción de todo contrato de ti-abajo den-
tro de loa lazos jurídicos de la "solidaridad nacional" (C. Seg. Soc.,
?art. E.1D1) es esencial, pues permite asegurar la continuidad de
la vida del trabajador más allá de la discontinuidad de sus emple-
os. La.'n-aturaleza particular del objeto de contrato de trabajo S:
encuentra aquí: referido a los seres humanos, no podría instituirse
sin un tercero garante de la vida humana; y en nuestras socieda-
des, el lujar de dieho Tercero lo ocupa la Seguridad Social.
CAPITULO IV
Las libertades profesionales
. AL PROCLAMAR LA LIBERTAD según la cual .ntoda persona es
libre de realizar tal negocio o de ejercer tal Sfesión, arte u
oficio que considere bueno", el decreto de Alarde (1791) libe-
ró al trabajo del marco jurídico é institucional,' de las corpora-
ciones para hacer de aquél un objeto posible 4 contrato, colo-
cando, de este modo, la piedra fundamentalillef derecho del
n'abajo. Reafirmada en la Carta de los Dereetos Fundamen-
tales de la Unión Europea en el año 2150 (aiti. 15), la libertad
profesional designa "el libre acceso a los ciudadanos al ejerci-
tejo de toda actividad profesional que no ha.)%1 sido objeto de
Mnguna limitación legal" (cc, 22 de junio d&1:963, Rec. 386).
uede ser ejercida ya sea a título independiente —al recurrir al
. S. •
7trabajo de otro o trabajando pór cutenta propiar, ya sea a títu-
lo dependiente —trabajando por Cuenta aje*, y, en conse-
¿llénela, presenta dos aspectos; la libertad dliemprender ola-
:iada también' libertad del comercio y de la industria) y la
libertad del trabajo. Estos dos aspectos son tpdisociables, ya
,litte no existe asalariado sin empresario ni verdadera empresa
 r'.
sidasalariados. Al legislador revolucionario le había parecido
que proclaMar estas libertades individuales era, a la vez, nece-
sario y suficiente y, al mismo tiempo —por medio de la Ley Le
Chapelier había prohibido toda forma de organización
colectiva de los "ciudadanos del mismo estado y profesión".
Esta proliMición fue levantada un siglo más tarde por la Ley de
Walelechaousseau (1884), que reconoció tanto a los empleado-
res como ajos asalariados la libertad de unirse para defender sus
intereses pffifesiofiales, es decir, la libertad sindical.
1. - LA LIBERTAD DE EMPRENDER
La- libertad de emprender, llamada también 'libertad de -•
comercio -Y: de la industria, tiene, en el presente, un alcance
comunitario, ya que el Tratado de Roma garantiza la libertad de --
establecerSe y la libre prestación de servicios dentro del merca-
do único.
En primer lugar, designa una libertad de acción económica,
y toda disPOsición que restrinja el- acceso anna actividad deter-
rinnada SO, en principio, prohibida,' Un asalariado tiene, en
principio, él derecho de renuriciarpára establecerse por cuenta
propia; mitigue sea para ejercer una actividad que haga la com-..
petencia ajáquella de su empleador'. Corrió toda libertad, debe
conciliarse "con reglas de igual valor; legialadorpuede,_ en
consecuencia, proporcionarle' las limitaciones que apuntan' a
lállrair+Pafticu
— lárrieritee1:deretho de cada uno a obtener un
empleó o el derecho de los trabajadores ala participación. Pero ‘t.
el Consejo . Constitucion" al Vela por Mil. estas - limitaciones no
afecten "Wibertad .de emprender' "edforma desptqporcionada
corcreSpe4 al. objetivo perSeguido". De :este modo, ha afir-
mado el derecho del empresario.a elegir. a Sus colaboradores.
(C. Const,•20 de julio de 1988) o ha censurado -una ley que pri-,
taba al empleador del derecho: de juzgar la conveniencia de lot
DERECI-16.1351. TRABAJO- -S111
despidos (C. Const., 12 de enero de 2002). A Menudo, no es
ffleil discernir dentro de la reglamentación de ja libertad dls.,
eitiprender aquello que depende dejas consideraciones de inta?
rés" general de aquello que depend&dela preocupación de lo;
empresarios de Pi6tegerse de la coMpetencia, 'En la práctica,
varias profesionels indepóndientes han logrado que se les atri-
. buyan
. reglamentaciones que limite¿ la instalación de competi-
dores, por ejemplli, por intermedio de las condiciones de entre-
ga de diplomas requeridos para ejereer dichas prbfesiones.
La libertad 'de:emprender designa, luego, una libertad de or-
ganización de la deción emprendidafPor medio de esta organi-
zación, la empresa torna una forma jurídicá que la oficializa a la
vista de terceros 1 Y, particularMénte, de los asalariados que
emplea. Bajo la influencia del derecho alemán y de la doctrina
social de la Iglesial'inuchos juristas vieron en la enipresa una ins-
titución que reunía él trabajo y el capital bajo la égida de un inte-
réaf común: el irderés de ja npresa: Esta teoría institucional de
la empresa, defendida especialmente 4n Francia por autores tales
COMO Paul Durand o Michel bespax, ¡reposa sobre: sólidos argu-
mentos jurídicos, Pues la ley misma se refiere abundantemente a
la noción de empresa. De acuerdo con el modelo francés, el
Código del Trabajó privilegia una visión política de la empresa,
dominada por la referencia a las libertades públicas Y por la bús-
queda de un ersa4 de democracia representativ&, en la que los
poderes económicos del jefe de la empresa se ejercerían bajo el
:control social de kis representantes dolos asalariados, Es cierto
:.que los empresarios deberán contar' siempre con laOrganización
:.de las comunidadeS de trabajo y que la empresa sin trabajadores
$1;,‘ --de la que muchos Sueñan en voz altar pertenece al ámbito de la
.,ilusióp. Pero, sin embargo, es ilusorio pensar que la empresa sea
,z1
la base institucional-de las relaciones de trabajo. La empresa no
:es una institución, Sino la expresión dé la libertad de emprender
y es la razón por la cual, a pesar de todos los esfuerzos de los
juristas, sigue siendo yuna noción jurídica inasible.
 - EL DERECI-10. DP.L. +11;913)310.- 53
'52-ALAINSumar -
La situación es simple cuando el empresario mismo aparece
en la escena jurídica, en calidad .de comerciante. Es fácil de
coMprender, aun, cuando funda una sociedad comercial que se
confunde con su empresa y le otorga forma jurídica. Las cosas
se complican cuando esta sociedad crea filiales o pasa bajo el
control financiero de otra y sé inscribe dentro del grupo de so-
ciedades de contornos imprecisos y cambiantes. Se Vuelven
opacas :cuando Wempresa se ramifica en nexos contractuales de
dependencia, uniendo sociedades sin vínculo de capital, conio,
por ejemplo, en el caso de la subc,ontratación o de la concesión
de explotación de patentes. Esta organización en redes, que
evoca los montajes del derecho feudal, conoció un rápido des-
arrollo con la evolución de los nuevos medios de transporte y de
comunicación y la apertura de las fronteras del comercio inter-
nacional. Tiene por efecto diluir el polo patronal de la relación
de trabajo, que se vuelve dificil y, a veces, imposible de identi-
ficar. La noción de firma es, de este modo, cada vez menos fiel
a su etimología (firm = firma, entendida como nombre y apelli-
do, o título, que una persona escribe de su propia mano en un
documento, para darle autenticidad o para expresar que aprue-
ba su contenido), y la libertad de organización jurídica de la
empresa se transformó en un medio para que el empresario des-
apareciera detrás de las máscaras de una cantidad de personan-.
dades m'orales y huyera, de este modo, de las responsabilidades
inherentes a su acción 'económica.
Esta dilución de la responsabilidad, que se encuentra en el
derecho del medio ambiente o en el derecho penal, es uno de los
problemas mayores del derecho del trabajo contemporáneo. Se
ha tratado de responder a dicho problema, al permitir. tomar la
unidad de la empresa, detrás de las formas societañas elegidas
por el empresario. El reconocimiento por parte del juez de una
unidad económica y social, o el hecho de.que .la ley tome- e
duenta los grupos de sociedades en materia 'clerepresentación,
de negociación o de reclasificación de los asalariados', son álgu-
has de las tantas manifestaciones de esta búsqueda que tropie-
za, sin embargo, con dos dificultades: la diménaión internacio-
nal de estos grupos (que necesita normas supratiacionales, tales
como la directiva comunitaria del 22 de septiembre de 1994,
que instituye una representación del personal dentro de los gru-
pos transnacionales) y el desarrollo de las redes de empresa,
cuya estructura contractual hace más dificil la aprehensión jurí:
dice. (difícil pero no imposible, tal como lo Muestran algunas
reglas que obligan a quien da las órdenes a reaponder por las
condiciones de empleo del personal de sus subcontratistas).
— LA LIBERTAD DEL TRABMO
La libertad del trabajo se diferenció de lalibertad de em-
prender cuando, en 1864, la ley suprimió el delito de coalición
(por ejemplo, de huelga) para reemplazarlo prir la prohibición
de "perjudicar el libre ejercicio de la industria,- o del trabajo".
En consecuencia, la libertad del trabajo es, .en primer lugar,
una protección contra toda usurpación de la libertad que, tiene
lodo individuo de arrendar sus servicios a;-cainbio de una
remuneración. Esta usurpación puede provenir de otros asida-
triados (por ejemplo, los huelguistas), pero también de la admi-
nistración (que podría pretender someter las ''Chntrataciones a
'Un régimen de autorización previa), de losl-Sindicatos (que
podrían pretender reservar la contratación a stiS afiliados) o.de
..os empleadores (quienes podrían:pretender:Inhibir a Sus. asa-
lañados cambiar de empleo).
Esta última aplicación del principio es lalne conoció los
desarrollos más notables, junto con la reciente:evolución deja
jitrisprudencia relativa a las cláusulas de no competencia
impuestas a los. trabajadores. Estas cláusulas-son, en principio,
eOntrarias al "principio fundamental del librel.ejercicio de una
:actividad profesional" (Soc. 10 de julio de 2002, Salembier).
54 - ALAIN Se/PIOT
Para poder ser declaradas lícitas, deben cumplir cuatro con-
diciones::.estar justificadas por los intereses legítimos de la
emprese;festar limitadas en el tiempo y en el espacio; dejar al
asalariado:1a posibilidad de ejercer normalmente la actividad
que le es:Propia; e incluir una contrapartidtfinanciera.
La libetted del trabajo entendida de este Modo es una liber-
tad, formal. Sólo se-convierte en una; libertad. concreta por
intennedre de ladleyes.que muntan a garantizar. q todos los
ciudadanos la posibilidad deyivir de su trabajo.
En primet ténnino, responden a este objetivo las medidas
que:apuntan tr.sostenérda-tapacidad profesional de los traba-
jadores. Proclamado por el Preámbulo de la Constitución de
1946, el igual acceso del nifio y del adulto a la instrucción ya
la capacitación profesionales el principio sobre el cual se han
fundado los derechos a la caPacitación ya la cualificación pro-
fesional (art. L. 900-1).- La aplicación de estos derechos pasa
por el serVicio.público de la educación nacional, pero también,
para los jóvenes trabajadoreS, por los contratos de trabajo par-.
ticularespontratos de aprendizaje y contratos de profesionali-
zación):3.4 capacitación continua se transformó en una "obli-
gación naCional". con: la:ley del 16-de julio de .1971, que creó un
sistema o mutualización de los fondos que-las empresas deben
obligatoriamente afectar:a estos-fines, así comó también un
derecho el• permiso individual de•capacitación. Este sistema -a
pesar de;Ías.reformás de las que es objeto con regularidad-tiene
tendencia:a favorecer, sobre todo; a los mejor-cualificados. El
apoyo por parte de la ley al ejercicio efectivo de la libertad del
trebejo sé ha expresado, también, en el Preámbulo de la Cons-
titución de 1946, por medio de la proclamación del derecho al
:empleo. ESta base jurídica autoriza al legislador &intervenir "e:
los efectos de permitir el ejercicio de-este .derecho a la Mayor
capticlad;Cle interesados posible"• (C. Const., 28 de mayo de.
1.983).1La limitación de la libertad del-trabaje de los-unos (pc;i•
ejernplo,•;:tle: los jubilados) pudo,, así, justifiearst Por la rato-.
EL DERECHO DEL TRABAJO -
cupación de asegurar el ejercicio efectivo de la libertad del try:
bajo de los otros (los solicitantes de empleo). Eita política dé
partición- del trabajo condujo-a pronlover el empleo a tiempo'
parcial o a imponer una reducción uniforme del tiempo de tra?.?
bajo. Procede de Una visión puramente cuantitativa del trabajo
-que es, a Menudo, desmentidá poños hechos-• y, esencial-
mente, los trabajádores menos-cualificados y menos pagos son
quienes suften•lasconsécuencias (inipoSición detiempos par-
ciales, bloquewderemuneraciones). 1 •
La libertad del Itrabajo no beneficia, en prinCipio, á los tra-
bajadores extranjeros. Están sometidos a no régiinen de auto-
rización previa para acceder. al mercado del trabajo (concesión
de un permiso dé tesidenciatquélos :'autorice a trabajar), y su
contratación
• está ¿metida- al control de la Agencia Nacional
'de la Acogida dé os Extranjeros y de Migraciones (ANAEm).
enipleo de extranjeros en situación irregular es una infrac-
Cióripenal qué se extiende, al erdenante del empleador subcon-
tratista. Estas reglas no son -orionibles 9 los resideIntes de países
miembros de la Unión Europea . qüieries Se benefician -confor-
me ál Tratado de Roma- del derecho dé libre circulación de los
trabajadores. Progreinado per el Tratado de Amsterdam (1997),
trantferencia de ,a política de inmigración al seno comunica-
no regularmente aplazada Esta política - permanece, por lo
:Iant6:eri el ambno linaciónal y fluye de acuerdo con las mayo-
rías Parlamentariasil con la' Coyuntura económica. Consiste en
ISometer el "recurso- humano" cre: los países pobres a las nece-
niaidades de los países ricos., en vez de partir de una política
»coordinada entre les unos . y los otrols. Tal cooperación, que
:9•Puntería a qué nadie fuera obligado 91 exilio para ejercer su
liberied
:. del trabajo, obligada, evidentemente, a los países
ricos a preocuparse:por las consecuencias de sus políticas eco-
nómicas
... sobre - los trabajadores de lo& países pobres. Respon-
Itería al objetivó del- trabajo decente, adoptado en 1999 por la
rgapizaciówInterriacional del Trabaje, según el cual es nece-

56 • ALAIN SUPIOT
sano que "cada mujer y cada hombre puedan acceder a un tra-
bajo decente y productivo dentró de condiciones de libertad,
de seguridad, de equidad y de dignidad". En el plano interna-
cional, ésta es la formulación mejor acabada del principio de -
la libertad del trabajo. Sin embargo, aún hay que sacar todas
Las consecuencias.
111. — LA LIBERTAD SINDICAL •
"Loa trabajadores y los empleadores, sin distinción alguna,
tienen a derecho, sin autorización previa, de constituir organi-
zaciones de su elección así como también de afiliarse a dichas
organizheiopes,:con la . única condición de ajustarse a los estatu-
tos de estas últimas." Conéagrada.de este modo en el plano ínter-
nacional por la convención N° 87 de la orr, la libertad sindical
adquirió, en Francia, un valor constitucional junto con el Preám-
bulo de la Constitución de 1946, según el cual 'todo hombre
puede defender sus derechos y sus intereses por intermedio de la
acción sindical y afiliarse al sindicato de su elección": Esta •
libertad, común a los empresarios y a los trabajadores, ha sido
el objeto, sin embargo, de una protección especial de estos últi-
mos, al tener en cuenta los riesgos particulares de diactinuna-
ción abs que estánexpuestos.
La libertad sindical ea una libertad individual que se ejerce
colectivamente. Permite reagruparse en el seno de organizacio-
nes sindicales, encargadas de defender los intereses comunes de
la profesión que se han dado Por misión representar. La existen2.
cia de sindicatos fue considerada, durante mucho tieinpo, con,
traria a los principios del liberalismo económico 'que condena:t4
ban toda forma de organización o de aceión colectiva destinad!:
a ejercer presión sobre el predio del trabajo Esta prohibiciónIr
formulada por la Ley Le Chapelier y, luego,: por 'el Cód.11.11?
a
Penhl; fue levantada en 1864; pero fue sólo en 1884' que. Leil
EL DERECtiD DEL 11kABAJD 117
7
Waldeck-Rousseau estableció el principio del libre const-
ción de las organizaciones sindicales. Esta leY lanzó las ball
jurídicas sobre las cuales se desarrolló el movimiento sindical
en Francia.
f.fr,
1. El derecho sindical
A diferencia de las corporaciones de ofició, los sindicatos
son agrupaciones puramente privadas cuya independencia con
respecto al Estado es garantizada por el derecho internacional
del trabajo. Otra diferencia con las corporaciones: la afiliación
a los sindicatos es libre y no es obligatoria. Poróltimo, los sin-
dicatos no reúnen a trabajadores y empleadetzei enelraeriOde las
mismas organizaciones. Si bien la ley no prohibe: forMalmente
su formación, tales sindicatos mixtos no tendrían cabida en
nuestro sistema de relaciones de trabajo, fundld.o sobre la dis-
tinción de los intereses respectivos de las dos Partes dentro de
la relación de trabajo. La libertad sindical haido extendida,
salvo raras excepciones (militares), a todos lot funcionarios y
empleados públicos. tir
"Los sindicatos profesionales tienen exclukiramente como
:objeto el estudio y la defensa de los derechos, alcomo también
-de los intereses materiales y morales, tanto COlectivos como
Vindividuales, de las personas a quienes apuntan. sus estatutos"
•
.(art. L. 4114). Definidos de este modo por su.nbjeto profesio-
nal, los sindicatos no pueden perseguir fines7.esencialmente
_ olíticos o comerciales (Cas. Cámara Mixta,:.:. 10 . de abril de
11998, sin: Frente Nacional). La noción de prolsión puede en-
aenderse como el ejercicio de oficios idénticeS, similares o
4-Frieonexos. Sobre esta base jurídica, pueden constituirse los sin-
. ;.- 'dicatos de oficio (por ejemplo, sindicato de Pe-riodistas o de
docentes), los sindicatos de industria (por eje/ripio, sindicato
.químiCos. o de comerciantes minoristas, que reagrupa a
58 - ALAIN.;.UPIOT
todos Ida-profesionales de una misma rama de actividad) o, por .
último, los sindicatos de empreSa (que reagrupan a todos los
asalariados de la empresa o, más a menudo, a los de un solo
oficio: "ej., sindicato do pilotes civiles de 'Air France). Estos.
últhnos;que no deben ser confundidos con la representación de
los sindiCatos en la empresa (ver infra), ocupan un lugar itnpor-
tante dentro de ciertos sistemas extranjeros (Estados Unidos de
América; Japón, Corea), pero son marginales en Francia.. La
cultura sindical francesa reposa sobre una visión nacional y no
local dél interés común y desconfiado los riesgos dé sumisión
al empleador (Sindicatos caseros) o del corporativismo a los que
los sindiCatos de empresa .se. hallan particularmente expuestos.
El sindiéato puede reagrupar, más allá de los empleadores o de
los trabajadores en actividad, abs inactivos (jubilados o desem-
pleados).`A menos que se lconsidere gua el desempleo es una
profesión, no hay cabida para los sindicatos de desempleados;
sin embargo, estos ultimes pueden formar. asociaciones de de-
fensa .de sus
, intereses
En Francia, los sindicatos tienen plena peraonálidad jurídi-
3-
ca, lo que les permitano solamenteadministrar y defender sus
intereses propios sino también iniciar un procedimiento judi-
cial para 'hacer respetar el derecho del trabajo. Este derecho de
acciómique desempeña. .unpapel mayor en la formación dala
jurisprndeUeia; puede set ejercido ya sea en nombre de] interés
colectivió de la profesión, ya sea. sustituyéndose —cuando la ley
lo autoriza— a la acción individual de los asalariados. La acción
colectiva-puede ser ejercida ante todas las jurisdicciones (espe-
cialmente, ante jurisdicciones penales o administrativas) a par-
tu del momento en el que se invoca .tui perjuicio directo o mdi
recto a la profesión La acción de sustitución permite paliar el
miedo. a.' las represalias
. que disuaden. a los. trabajadores
.
actuar "ellos mismos .para • hacer respetar sus derechos.
Contraviniendo,e1.- principio segun el cual ."Nadie . litiga:
interrnellio de un representante", estaacción desuálitticióri estk.WEI
EL DERECHO DEL TRABAJO -59
reservada a los sindicatos de asalariados, en un Cierto número
de casos previstos en forma limitativa por la ley (discrimina
ciones, despido económico, emplee Precario, trabajo clandesti
no; acoso, • Sc.), Siempre y cuand& los asalariados afectados
haYan sido informados Y no se hayan opuesto. En caso de
éxito, todoie desairolla conio si ellds mismos, hubiesen ejerci-
do' la acción.'
En el plano individua], la libertad sindical se traduce en la
libertad de afiliarse o no afiliarse al sindicato de su elección. Ni
atributo de la ciudadanía —como el derecho de voto— ni obliga-
ción profesional como la pertenencia a una orden o a una cor-
oración—, la afiliación (noción mal estudiada por los juristas)
procede de una libreelección, cine el la base de la libertad de
organización de loa sindicatos:Psta libre elección se impone, en
riiner término, a los empleadores: toda medida discriminatoria
en contra de un asalariado será Considerada nula (art. L. 122-45)
y toda tomá eatobsideración por palie del emplemor debido a
la pertenencia sindical constituye delito de ataque. a la libertad
sindical (C. Peri:, art[1... 481-3). Peró también se impone a los
sindicales, que riciPueden - ponerse delcuerdo con el empleador
para qua éste reserve' la- contratación a sus mieinbros (closed
:sliop) o los mantenga dentrd de hi erripresa (uniori'shop).
:Eri el'plano colectivo:la libertad!sindical iráplica la liber-
tad de constitución y. de organizacierit de los sindicatos La ley
-J'o
. podría, Poi; Id tanto, imponer la unidad sindical (en la prácti-
:ca, más bien, ha favorecido e] pluralismo e, incluso, la división
sindical): Pero; a cambio,' permite a Íos .sindicatoS reagruparse
'Si] los planos territorial (uniones sindicales, herederas de las
ntiguás bolsas del trabajo), pro. fesierial (federaciones sindica-
'les; que reagrupan] los sindicatoS de una mitma rama profesio-
114 elnterprofesional .(confederaciones que reúnen uniones o
toderacidnes): Esta libertad de erganiiación es la expresión de
"511a demoeracia sindical qua, idifereediade la democracia poli-
fici.se- ápóyalsobre'la. representación de loa individuos,

60- ALAIN Surioi
sine sobre la de sus intereses. En la práctica, el peso de las
- aCiaasindiCales es, a menudo, muy importante, incluso
bui'dcr
si siempre deben contar —principalmente en los períodos de
huelga--[con la opinión de la "base" (afiliados y simpatizan-
tes). El derecho francés ha contribuido mucho a esta burocra-
tización del poder sindical al asociar las grandes confederacio-
nes al funcionamiento del Estado-providencia (administración
de la Seguridad Social, "cogestión" del personal en la función
pública, ', participación en múltiples instancias consultivas,
etc.) y. al subvencionar ampliamente su funcionamiento. El
peso de este sindicalismo gestor es un aspecto, a menudo, des-
conocido del movimiento sindical francés.
2. El movimiento sindical
El movimiento sindical francés, yasea salarial o patronal, ha
sido siempre dominado por una visión política de las relaciones
de trabajo.
En sus orígenes, el sindicalismo obrero fue animado por la
promesa de emancipar a los trabajadores del poder capitalista.
Este horizonte revolucionario unía a los miembros de la Con-
federación General del Trabajo (cor), fundada en 1895. Pero no'
estaban de acuerdo sobre el lugar que había que acordar a la:
acción sindical; algunos veían allí un relevo de la acción politi-
ca, mientras que otros querían hacer de ella el motor de la trans-
formación de la sociedad. Esta última corriente, de inspiración
anarco-sindicalista, Condujo, en 1906, a la adopción de la Carta
- de Arniens, que proclamó la independencia del sindicato con
respetto a los partidos' políticos.. Luego del traumatismo de la
Primera..Guerri Mundial (que vio a lbs partidol de izquierda ,
volver 10; espalda al internacionalismo proletario) y de la revo•-•
ladón bolchevique (que pretendía haber otoitádo, junto con la
Unión Sóviétiea, una patria al proletariado), la cor se dividió.
•
-4. • •
EL OEREC14:0EL TRABAJ&.
entre una ; corriente reforniista mayoritaria., Yr;t1ncerne
comunista; que hizo secesión al fundar; en i911;.',1a'dolii;.(01.4r5.
unitaria). Reunificada en 1936 a favor del Frente Populaay
CGT se dividirá nuevamente en 1947, cuando la:Corriente me
mista se volvió minoritaria, fundando la CGT-F«Fo por Fuer'irit
Obrera), dentro de un contexto político marcado por el princi-‘
pio de la guerra fría entre la URSS y los Estos Unidos de
América. Esta escisión favorecerá el alineamiento de la CGT
sobre las posiciones del Partido Comunista, del que constitu-
yó, durante varios años, el brazo sindical. El d.eamoronamien-
to político y electoral del.comunismo la confrtijo, en el pre-
sente, a tratar de redefinir por sí misma el papel. J,mportante que
nunca cesó de ser el suyo en la escena social francesa.
Frente a la cor, fundada —a pesar de sus diVisiones— sobre
un análisis de las clases de relaciones de trabajo (lucha del
capital y del trabajo que deben desembocar eti la emancipa-
ción del Trabajo), también se desarrolló un sindicalismo cris-
tiano destinado a aplicar la doctrina social de la:lglesia —llama-
da de colaboración de las clases—, recomendad4or el Vaticano
(especialmente en la encíclica De rerum novaetun, de 1891).
Creada en 1919, la Confederación Francesa de Trabajadores
Cristianos (crrc) reagrupaba, principalmente/a los emplea-
dos, pero también se había implantado en el mIclio obrero, en
-especial, en las regiones de fuerte tradición catÓlica. Cuando
'tina mayoría de sus miembros quiso liberarse .de esta referen-
cia a la religión y a la colaboración de las clases, surgió una
'escisión en 1964, que dio origen —frente a una arre que se
;mantuvo— a la Confederación Francesa Democrática del Tra-
ajo (cFnr). Luego de haber recoméndarlo:nri(enIspiurretr.icr:
:,„t ¿el-intuid istas y de au togéStiión hasta el tetórnO :de I riZquierna -
-11111 poder en 1981, la CFDT arrebató, desde entonces, a la CGT-
la posición de principal sindicato refonnistn/ de in terlocu-
sY; liqr privilegiado del patronato y del gobierno. Pero su minoría
ais5..rmás radical st separó para crear la red de losSindicatos sun
 62 - ALAR+ liikor
-. '
(solidarioS, unitarios, democráticos), fundados sobre la con-
testación del sindicalismo, gestor que mezclan una práctica
corporativista y una, apertura a las otras formas del movi-
miento sobial (movimientos de desempleados, de -inmigran-
tes, de "álter-globalización", etcétera)..
Por s¿parte, er sindicalismo patronal se desarrolló en
Francia mi dos direepiones diferentes: • La primera consistió
un pala de importante tradición.colbettista— en instituirse
T•comoti.ip•o-do,presion antetel-Estado, para que-éste-protegie-
ra a las einpresas francesas de la competencia internaCional y
limitara, eri la medida de lo-posible;-el juego de :la competencia
nacional..hte objetivo económico fue-central:durante la crea-
ción, en 19;19,,de la Confederación. General-dela Producción
Francesa- (áGPF). Sin embargo, perdió parte dé su-importancia
en-los sectores actualmente sometidos ala liberalización inter-
nacional de intercambios.Etnotroa sectores conservó su esen-'
ci a, tal coiño lo muestra el ejemplo de la ENSA (Federación Na-
'dona! do Sindicatos de-Profesionales de la Agricultura), cuya
actividad &s.tá completamente orientada haci Lel mantenimien-
to del sistema de subvenciones públicas a las empresas agrí-
colas. E15,segundo objetivo. de las organizaciones patronales
fue ejercer un contrapeso -a lá influencia de lós sindicatos de
los asalariados. A-esto había correspondido el eambio de nom:
bre de la COPE en 1936 (que se transformó en-Confederación del
Patronato), y, luego, la creación -,en .1941—del C,onsejo Nacional
del Patronato- Francés -(aipt:), 'al mismo: tiempo que la
Confederabión General de las: Pequeñas y Medianas Empresas
(c9m4E): Aidiferencia del patronato alemán, el patronato _francés
siempre prefirió una políticcv de influencia sobre los:poderes
públicos a.,nria política de-cooperación con loa sindicatos. FUI
Más proclive a.- esto pues uriamayoría de-los dirigentes de las
grandes empresas- francesas ;son originarios. de .los gr . andel
cuerp. :del Estado .y se r eneuentran,tanto aóciológica cogió'
culturalante•muy perca.de. la alta función pública; .trans-.
. , •
EL DERECHO DEL 1RABAJo::4,-131.
(
formación de la CIMPF en el Movimiento de las EmpresplIel,
Francia (mEDEF) —en 1998—quiso marcar una ruPtura
costumbres de conniveneia con el Estado, y una nueva al
tación hacia una refundación negociada del derecho del tráll
jo y de la Seguridad Social. Pero no fue sino hasta media4,
de los años setenta cuando se produjo un punto:crucial en ik‘
. política social de ;las organizacioneS patronales:que -'-aprove-
chando una relación de fuerzas.favorable en elfplano -interna-
cional— ya no-se Contentaron :con reacCionareontrá lal reivin-
dicaciones sindicales:y las posiciones gubernamentales, sino
que;clesearon actuar para desarrollarsu propia concepción del
derecho del:trabaje.
3. La cuestión s. indical
En la actualidad, el sindicalismo' se enfrenta a una situa-
ción' paradójica.: Por un lado; su papel nunca ha estado tan
reconocido en. el plano jurídico: el lugar principal conferido a
la negociación colectiva en la evolución y la aplicación del
derecho del trabajo; asi como también el desarrollo del tripar-
tismo en da- gestión de -las cuestiones sociales por parte del
Estado, otorgan a los sindicatos una posición-central en nues-
t Sistema de' relaciones de trabajo Pero, por otro lado, su
arraigamiento en el mundo del trabajo parece-no haber sido
!Maca - taw débil: Esta evolución afeeta al sindicalismo tanto
Patronal-como 'salarial; pero -la -situación de este:Ultimo es la
más preocupante,. pues afecta el equilibrio de las relaciones
colectivas de-trabajo y deja sin defensas.a los asalariados que
.ineeesitarían más protección sindical. La sindicalización está
:en. retroceso en todos los paiscaoccidentales, pero Francia es,
O•jpnto- con España,lel pais- -en el que] este retroceso está más
acentoadol.Más del 90% de la población-activa n6 está afilia-
da a ningún' sinditeato y la afiliación - es, prineMalmente, el
 64 - ALAI4 SUP1OT EL DERE219; DEL TRARAM'S

hecho de los trabajadores de mayor edad o de los empleados 1110 (religioso, regional) sexual, étnico, corporativo, etc.). Tinti,
del sector público. De allí procede la tendencia —observada sindicatos navegan, por - lo tanto, entre dos escollos: o biej"
desde hace una veintena de arios por Gérard Adam (ver sus repliegan sobre su base tradiciónal (los titulareá del sector pub%
artículos sobre este tema en Derecho Social, 1983, 1984, 1996 co y los ,asalariados permanentes de las grandes empresas)
y 1998)— a la institucionalización de los sindicatos, cuyo fi- corren el riesgo de una regresión corporativa, 6 bien se abren a,
nanciamiento y actividad reposan, cada vez menos, sobre la la diversidad del, mundo del trabajo contempolneo (los preca-
afiliación y las cotizaciones de sus miembros y, cada vez más, rios, los jóvenes diplomados, las mujeres, los deiempleados, los
sobre las múltiples prerrogativas que la ley les confiere tanto jóvenes provenientes de la inmigración, los serniindependien.-:
dentro ¿orno fuera de las empresas. Como reacción ante esta tes, etc.) y corren el riesgo de una disolución del movimiento
instituicionalización, aparecieron nuevas organizaciones, tales sindical dentro de un catálogo de aspiraciones heterogéneas. Hay
como los sindicatos SUD, que abogan por un sindicalismo más razones para pensar (sondeos de opinión, audiencia durante los
combativo y más abierto hacia los otros movimientos sociales; grandes conflictos, etc.) que los sindicatos sufren un menor de-
pero que aumentan la división sindical y parecen expuestos a safecto que los partidos políticos y los medios dé Comunicación.
las derivas corporativistas. Las nuevas formas de organización del .trabajoi-suscitan sufri-
Eil este período de incertidumbre, dos cosas parecen ciertas. mientos, desigualdades y tensiones de un nuevbilpo, y entre los
La primera es que el modelo de sociedad industrial, que sirvió asalariados existe la espera sorda de la llegada $.21 • .yffl sindicalis-
de.mferpnCiá al movimiento sindical, ya no representa los tiem- mo renovado que sea capaz—cié tnicer-éseuóhár suslyrices.-'11. •
pos preSentes, marcados por la subida del sector terciario, la
liberalización de los intercambios, la elevación y la diversifi-
cación de las calificaciones profesionales, la omnipresencia de
las nuevas técnicas de comunicación, la individualización de los
modos de vida, el aumento masivo del desempleo, la diversifi:
cación de las formas de empleo, la decadencia de la soberanía
del Estado, etc. Las relaciones de trabajo ya no enfrentan dos
. grupos sociales homogéneos y bien identificados, organizados
dentro de un marco puramente nacional bajo la égida del Esta-
do. L segunda cosa cierta es que el nuevo mundo del trabajo
que emerge bajo nitestros ojos no podrá, al igual que el antiguo,
prescindir de las organizaciones colectivas capaces de represen-
tar. y de defender los intereses Profesionales de los trabajadores.
Pues tanto hoy como ayer, la sociedad no puede ser reducida
a una yuxtaposición de .individuos, y Ya_pr.olperan —en 10
teri'enos dejados .libres por el retroceso dé las insfitucione:s
representativas tradicionales— múltiples formas de comunithri
 CAPITULO V
La,subordipación
,

ailqADO,BAJO E.J...SIGNO de las libei-tades profesionales, durante.

la Revolución Francesa, el trabajo se convirtió en un objeto que
era posible interca . Mbiar entre los ;trabajadora y los empresa-.
Este intercambio fue concebido sobre el Modelo de la loca-
z. y nada en tal 'montaje jurídico dejaba presagiar que dicho
intercaMbio estaría ubicado bajo el signo de lá:lubordinación.
El revolucionario franca; lOcairiériá.ápisionatd6PM la igual-
.1dad Vla libertad individual, esperaba más bien; de esta libera..
letón del trabajo, el advenimiento dé un pueblo de trabajadores
h:gi? Adpericlienties.: Y, sin embargo, le afirmó la; subordinación
Anomo criterioi- del , _contrato de 1Mbajo y el derecho del liaba=
it9d..S; conic; derecho del trabajo suboMinado.
Algunos. historiadores, tales colmo Alain Cóttereau, propu-
:Sieron ver en este singular vuelco -bn producto de la industria;
_.".í.?.ación. Cc:MI.61cl capitalismo industrial necesitaba para sus
dibricaa .grandeá masas obreras que se Sometieran a una disci-
; •
Ilina de cupitell.los juristas se habrían apurado a hacer de la
lbordinación cii criterio del cordlato de trabajo. No se duda
s para justifiCar las necesi- .
9.1asensibi1iddd. cte muchos jurkstas
e

68 - ALMN St/PIOT
dades -de los poderosos, y no hay duda, tampoco, de que la
industrialización vio aparecer un tipo de subordinación desco-
nocida. hasta entonces: la de tipo radical que Chaplin supo
, . inegrarien poyo. &modernos y que Taylor resumía en la
sigu— fórmula: "No se les pide a los obreros que piensen,
a otra *se les paga para ello*?.
Pero si la subordinación había sido inventada, así, para
paliar; !as neceldades del mundo industrial, se la podría ver
experentar tina regresión junto con él y volver a esperar el
advenimiento de un Pueblo de trabajadores independientes, de
heclip,.anunciado por las últimas tendencias en materia de
gestión de recursos humanos. Ahora bien, hay buenas razones
para Pensar que la subordinación es una condición estructural .
de ekiStencia del mercado del trabajo y que, si puede cambiar
de rostro, sobrevivirá tanto tiempo como la economía de Mer-
carle:. En efecto, para concebir que el trabajo pueda ser el obje-
to de un contrato y, en consecuencia, de un mercado, hay que
tratarlo en forma ficticia, como una cosa separable del traba-
jador. Al calificar este contrato como locación, el arrendatario
debe poder entrar en posesión de esta cosa. En efecto, perte-
nece á lá naturaleza de la locación que el arrendador dé al
arrendatario la posesión material de la cosa arrendada. Esto no
ocasionaba ninguna dificultad con el trabajo servil, pues él
arrendatario tomaba efectivamente posesión del esclavo que
había arrendado. Pero, dentro de un. régimen de libertad del
trabaje, esta entrega material es imposible, y la subordinación
del asalariado a la voluntad del empleador viene a "compensar
la imposibilidad de este último a entrar en posesión de la fuer-
, z:a de trabajo de la que ha adquirido el usd por convención. De --
acuerdo con la observación deun autor, "La subordinación ajia-;
rece, entonceS, como el sustituto del desposeimiento". Aquello.
por medio del contrato de tralja—
.-.deJlo a se priva el asalariado
jo.es de su libertad en la ejecución del trabajo algunos jurista
de fines del siglo XIX (tal como es el-caso dethatelain)
. .
.2021
EL DER40:10 DEL TittkAAXl4.09
bían intentado escapar a esta consecuencia,InventandO
contrato de trabajo una promesa de venta sobre los tal,
‘‘.41.4,411i59.
trabajo. Pero esta tentativa estaba condenada ti frricasar,<ymbe p;,:t
de un extremo al otro 'de la ejeetiaÓit del.contrato-;:Ja gesiblit,tr
bajada sigue siendo propiedad del empleadji.Y, en .consecUa
cia, no participa, de ningún modo, del interclinbio.
Caracterizado de este modo por la suboblinación, el con
trato de trabajo abarca, dentro de los princiPiós de libertad y
de igualdad contractuales, los principios contrarios de depen-
dencia y de jerarquía. Pero, en su aplicacióntla subordinación
debe, por su parte, abarcar los valores de libértad y de igual-
dad, ya que el derecho del trabajo se aplica Para restringir los
poderes del empleador a aquello que es neceSario para la eje-.
•
cución del contrato. Al tratarse de un criterio:del contrato de
trabajo, la subordinadión está, por lo tanto, 'también limitada
por el derecho del trabajo.
- EL CRITERIO DE LA SUBORDINkCION:
LAS FRONTERAS DEL SALARIADO
I. ¿Qué es itn trabajador asalariado?
. Observemos a un jardinero en pleno trallajo. Nada en la
naturaleza de este trabajo nos permite saber alai es su condi-
¿ion jurídica: puede tratarse de un empleadoMunicipal, de uh
empleado precario o de un titular de la ffinción públiCa terri-
.orial,-denn empresario que está realizando Un pedido, de un
agricultor que trabaja sus tierras, de un asalat:lado que trabaja
Por cuenta de una empresa de horticultura, de un condenado
que está Púrgando su pena de trabajo de interés general, de un
'desocupado que está ocupandp7snlinactividatígimári-stp:41.
militante Voluntario de una asociación, de ›úti'trabajador en
negro, de'un banquero que está de vacacioneS;-: etcétera.

70- ALAH SuRior
Por lo general, la cuestión de la calificación jurídica de su
trabajo stugirá, solamente, en Casó de :litigio. La Seguridad
Social qu'eitá someterlo aun determinado réglinen de cotiza-
ciones o bien el trabajador reclamará la aplicación de tal legis-
lación. Al letivar la aplicación de un estatuto salarial de orden
laYealifieación de contratp detrabajo no está disponi-
' '..-1:iie3fel.deckequ'ref'5no-tiePendlibi déla yoluntad expresada por
las partes, ni de la ,denominación que las mismas han dado a su
convencioni'sino 4e las condiciones de hecho en las cuales se
ejerce la aCtividad del trabajador" (Soc., .19 de diciembre de
2000, Labanne). I . . .
De graYes consecuencias, té questiómde la calificación de la
relación cldt.rabajo.es, también;T una cuestión dific11. El Contrato
de trabajo bs una noción quemace del vocabulario económico,
cuya impMeisión fue criticada.por cieries.juristas (entre ello,
por Planiolcuando apareció en los años 1900: Esta imprecisión
nunca fue del todo resuelta y aún en el presente la ley no da nin-
guna definición de contrato de trabajo. Apoyándose en la
jurisprudencia, se puede considerar un contrato según el cual
una personáfísica se compromete .a trabajar bajo la subordina-
ción de otia, a cambio de uná remuneración. Algunos de los
elementosede esta definición- no causan dificultades mayores,
incluso si Su aplicación no está exenta de litigio. Es el caso del
carácter oneroso de la relacióri - de trabajo,' que excluye del
campo del:salariado el trabajo voluntario,. .suministrado, por
ejemplo, dentro del marco exclusivo- de las relaciones fa-
miliares,. del esparcimiento. o de -un, compromiso al.ociativo
(político, dindical, caritativo, etc.). Asimismo, es el. caso de la
noción de trabajo que se utiliza aquí en el Sentido restrictivo
de una. actividad de naturale..za económica— .susceptible de
tener un valor de intercambio; El trabajo escolar. o él trabajó
ejercido exclusivamente con fines de .capacitación (pas.antía).
o empritiCipio, corno tra-:
bajo.asalarlado..Por Ultimo, esta definición .exeltiy.eel trabajo
•
EL DERECHO DEL TRA1D/ .
que no está realizado dentro del marco de un intercambl
decir, de una relaeión sinalagmática—, sino en yirtud
estatuto definido unilateralmente, tal como él estatutólly
14
empleado público o del sacerdote católico (inaértado defi0
de un. a institución jerarquizada, a diferencia dalles otros
nistros del .culto). Las diferentes fronteras tratadas de est
mañera no son perfectamente heririéticas3 dart lugár a'híbri-
dos; tales como Jo contratos de trabajo a sueldo diferido den-
tro de las explotaciones agrícolas familiares, los contratos de
.capacitación en alternancia o los contra : tos de nal:tajo de dere-
cho.público, que mezclan, a distintos grados, diversas reglas
propias y estatuto aalarial. Pero ningnna de estas 'fronteras es
.propia al contrato.de 'trabajo. En efecto, son mnehos los vín-
culos. sinalagmáticos a título oneroso referidos a una actividad
económica que no-Constituyen un.coritrato de trabajo: contrato
de mandato,,contrat'o.de empresa, contrato de locación-geren-
cia, contrato de franquicia, contrato de sociedad, etc. Lo esen-
daldel litigio de la calificación salarial apunta, precisamente,
- a la distinción entré estos contratos y el contrato de trabajo. Es
la razón por la cual la subordinación es considerada como un
criterio del contraté. de trabajo:.no es más que uno de los ele-
mentos de su definiCión; Pero es el elemento que lo distingue de
todos los otros contratos. El contrato de trabajo da una forma
jurídica a loine La.Boétiellamaba la:, servidumbre voluntaria.
1s su rasgo más característico, ya que el derecho privado no --
Ofrece ningUn otro ejemplo en este sentido:
2.1 ¿Qué signjficqj ser su6ordiñado?
. Subordinado es laquel que se halla sometido a:una orden.
Sin, embargo, esto ino dice nada acerca de la naturaleza de
dicha orden. ta orden puede ser la estructura que identifica
nua organización 34 le permite perdurar en su seno. Pero la
 EL DERECI10).EL TRABA"
72 - MAIN 4tinar
-.;*
das en el libro VII del Código del Trabajo baj1 título
orden puede ser también el mando, la expresión de una volun-
posiciones particulares a ciertas profesiones", sOpresumeral
tad que Se impone a otro. En el primer sentido, la subordina-
lañados los trabajadores a domicilio y las niñeras, los arittai..
ción designa un vínculo de pertenencia; en el segundo, un vín- -
del espectáculo y los maniquíes, los peñodistasy los repres4'91.,
culo de obediencia. Por un lado, entonces, una subordinación
tantes de comercio (viajantes, representantes,. gentes
. coma./
funcional, resultante de la integración a una organización; por
ciales), así como también ciertas categorías - de gerentes del -
el otro lado,' una subordinación personal, resultante de la su-
eomercio. Aquí, por medio de un rodeo, la ley Vuelve a un dere-
misión a otro. El contrato de trabajo fue siempre el punto dé
cho profesional, y la prueba del ejercicio del oficio es suficien-
tensión entre estosr dos aspectos de la subordinación.. Varios
te para ser beneficiario del estatuto legal correiPondiente.
juristas, tales como Paul Cuche, habían abogado en favor de la
La jurisprudencia misma ha ampliamente 'aCogido la idea
primera.ctincepción, al proponer que la dependencia econó-
de lá subordinación funcional, bajo el aspecto'kle la subordi-
mica fuera un criterio del contrato de trabajo, para extender el
nación jurídica, al transformar "la integración:la un servicio
campo de aplicación de los seguros sociales a todos los tra-
organizado" en un índice de la subordinación jurídica. Tanto
bajadores económicamente endebles, frente a quienes sacan
en materia de derecho del trabajo corno de spinetimiento a la
provecho de'su trabajo. Al temer el carácter extensible de esta
Seguridad Social (la definición retenida es la Misma a pesar de
noción de dependencia económica, la Corte de Casación deci-
la formulación más extensiva del art. L. 311-2i C. Seg. Soc.),
dió, por. el contrario —en la sentencia Bardou (Civ., 6 de julio él juez recurrió, para caracterizar la subordinación, a la técni-
de 1931)—, que "la calidad del asalariado implica necesaria-
ca llamada del haz de índices, que consiste en fundar la califi-
mente la existencia de un vínculo jurídico de subordinación del
cación del contrato sobre un.conjuntp? de.-Sigt{4:-objetiVos: dé:
"trabajarlini.k la persona que lo emplea" y que el contrato de tra- subordinación, sin considerar ninguno de—e:striasigrxia to.'mo
bajo era;:en consecuencia, aquel que tiene por efecto ubicar
necesario y suficiente. Figuran en esta lista 46. índices, por
al trabajador "bajo la dirección, el control y la autoridad de su
ejemplo: la imposición de los tiempos y IngareSde trabajo, el
cocontratante". De este modo, se consagró el criterio llamado
respeto de los procedimientos, de los programas:o de los sec-
de la subcirdinación jurídica, que caracteriza al asalariado por
tores geográficos, la obligación de rendir cuentis, el modo de
su sumisión personal a las órdenes y dimctivas del empleador.
..yemurieración (la remuneración por tiempo esl'un índice del
Si bien la Corte de Casación reafirma periódicamente su
-1-Salariado), el suministro de los medios de trabajo (útiles o ma-
apego a esta concepción personal y restrictiva de la subordina-
leñas primas), la existencia de un compromiso,de exclusivi-
ción, sin embargo, el derecho del trabajo ha otorgádo un lugar
dad o de una cláusula de no competencia, el c,omportaniiento
importante a la idea de la subordinación funcional, ampliando,
Ifpatronal" de quien da las órdenes (que otOrga:iin recibo de
¿le esté niodo,su campo dé aplicación a muchos trabajadores en
Sueldo. o afilia al trabajador a un régimen de jubilación com-
situación de dependencia económica plementaria), etc. Muchos de estos índices responden a una
En primer término, esta ampliación fue el hecho del Jegis-;
Idéa común: aquella de la integración del trabajador a un ser-
lador, quien acordó a diversas categorías de:trabajadores pre-
»helo organizado. Formulada por primera vez 'eri estos termi-
sunciones de salariado que las dispensan de darpruelia de su:
. fIS en la sentencia de Rebdo-Presse (Cas. Asamblea plenaria
sumisión a las órdenes en la ejecución de su trabajo: Agru
. 74 - ALAIN limar
del 18 d¿Unio de 1.976), esta noción permitió declarar como
asalariado a una. cantidad de :trabajadores cuya cualificación
o la natáralez,a de su tarea liberaba 4e toda introniísión direc-
ta en la ejecución de. sirtarea (médicos, abogados, profesores,.
deportistas profesionales, eteétera):.
Ésta eXtensión legal y jurisprude.ncial de las fronteras de:
salatiadp:consagra, de hecho, la noción de subordinación fun-
cional, reaultante de la perteliencia-a una organización econó-
mica. Periódicamente, esta :ampliación suscita movimientos
de resistencia o de retroceso. El legislador pudo así. sustraer
los contratos de integración agrícola del Código del. Trabajo
(ley .del 6:de julio:de:1964, sobre la economía contractual en
la agricultura.lin embargoipigue siendo polémica pu tenta-
tiva (I.eY.. Madelin, adoptada.-en 1994, abrogada en el año
2000, reálablecida en 2003) de instaurar -una presunción *de
no-salariado dolos trabajadores matriculados-comer indepen-
dientes, que no demuestran tener. un vinculo de subordinación
jurídica-permanente con respecte a quien les.da trabajo. Por su
„parte; en 1996, ,la,Corte. dé ,Casabión. quiso. recordar que la
integraCión a un serviCió organizado no• era Más que un "índi-
ce de subordinación" y que el vínculo. de subordinación jurí-
dica seguía estando "caracterizado per la ejeCución del traba-
jo bajo la autoridad de un empleador que tiene el poder de del -.
órdenes :Y directivas, de controlar la ejeeuciótrde éstas y de san-
cionar loa incumplimientos de su-subordinado" (Soc. 16 de no-
viembre.ide 1996; Société•Générale). Pero a partir del año 2Ó00
y sin deádecirse de esta definición; recalificó como contrato de
trabajo 91
.
pretendido contrató .de alquiler de'vehículos bajo el
pretexto según el cual una sociedad de taxis explotabasus veld-•
culos-confiándoselos a choferes "indepeedientes";:libres en s.u:
horaricia y en sus movimientos; por medió de una suma de dine,
ro mensUa.) (Soc. 19-de dicieffibre -de 2000, tabbane); La nb-
ciiSti d& subordinación confirma aquí su piaSticidad y, porilo.‘m
tanto, nóe sorprendente:que .puedammarrostroa.diptintos en. lir
EL DERECI1C7DEL TRABAJO
una misma época y que pueda cambiar de rostro de una
a otra.
3. Losnuevoj. rostros de la subordinación
. Dentro del modelo industrial de la empresa centralizada y
jerarquizada, que abarca todos los aspectos de la realización
de un Preducto, iera posible hacer una clara distinción entre
trabajo subordinado y trabajo inddpendiente. Esta oposición
desaparece: dentro del Modelo reticular de la acción económi-
ca que prevalece en la actualidad. Eh el derecho. del trabajo, la
idea .de la suborciinaciori jurídica —de sumisión .esttecha a las
órdenes de Un jefe—. se suaviza para dar lugar ¿aquella de la
integración dentro de una oréanizaeión,.en el áeno de la cual
los trabajadores son libres de realizar los objetimos convenidos
déla manera .qu..4 lo deseen, y que 'constituyen: Jantas normas
. impersonales de evaluación que se imponen tanto a ellos mis-
: mos: .eorno a sus jefes.. por...el pontrarie.,, pl.:derecho, civil y
comercial, la independencia jurídica pierde pafte de su sustan-
cia para someter a los etópresarios disciplinas 'colectivas de
redes integradas de producción o de distribución. El sector
airicola o el de la distribución están Echos de. estos einpre-
barios dependientes, que tienen laS responsabilidades de la
empresa, sin peder dirigirla libremente. En ambos casos, se
trata de nuevas felinas de subordinación que aparecen. En
Jugar de inscribirse en organizaciones. colectivas estables y
.altamente jerarquizadas, :el trabajo fesPoride cada vez más a
precedimientos de sometimiento a rodea de contornos incier-
tos. se inventan, de .esternodo, dentro de las empresas, nuevas
'formas de gobierno de los hombres que se oponen a las cons-
,:trucciones del . deOelio del trabajo. .
:Estapeveduciongs. no son en Sí ni buenas ni malas. Pueden '
ex:tau:ante lo Mejoi. corno lo :pe.or, y todo dependerá de la

76- ALAIN SUMOT
manera.en que se las sepa controlar. Por una parte, contienen .
formas inéditas de alienación de las personas. Al menos, el tra-
bajador sometido a las órdenes podía contentarse con obedecer
y, en cuanto a lo demás, guardar las distancias. No se le pedía
que entregara su corazón, su fe, su inteligencia y su creatividad
a la.empresa, Apartirde entonces, se le exige todo eso, con el
riesgo drun desposeimiento de'sl mismo, jamás igualado den-
tro del modelo industrial. Pero, por otra parte, las formas de
organizáción que apuestan a la libertad y a la autonomía de ida
hombres son una oportunidad para la emancipación de' los tra-
bajadores y pueden, de este modo, contribuir a los objetivos de
liberación del trabajo, que fueron siempre aquellos del movi-
miento sindical. Todo dependerá de la capacidad de acción
colectiva de los trabajadores y de sus organizaciones, y de la
aptitud de estas últimas para tener en cuenta estas transforma-
ciones profundas del mundo del trabajo.
' 1 II. — Los t.hvirrEs DE LA SUBORDINACIÓN:
EL ENCUADRE DE LOS PODERES DEL EMPLEADOR
Caracterizado por la subordinación jurídica, el' contrato de
trabajo,.somete al asalariado al poder del empleador. Hasta una
época reciente, este poder no conocía otros límites que aque-
llos de la ley penal. Al franquear las puertas de la empresa, el
trabajador abdicaba a toda libertad y penetraba dentro de un
orden normativo privado, coMpletamente dependiente de la
Voluntad patronal. Ésta es una de las razones que condujeron.:::I.
aciertos juristas a defender la idea de.que- la empresa era unal
institución con sus leyes propias (ver caPítulo .IV) y pie él"
interés de la.empresa, más allá de la divergencia de los interé
sea Patronales y salariales, debla ser, al misnio tiempo, el fun
..dasnentrk.y,la medida icle,los poderes del jefe de- la'emprsa
. •
a mamo DEL TRABAJO -i
:5t
P.aul Durand, principalmente, propuso, sobre,-esta base, una.
tipología tripartita de los poderes patronales (de dirección.,
reglamentaria y disciplinaria>, inspirada en li'división consii.
tucional de los poderes (Ejecutivo, LegislatiVO:y Judicial). „
Estos préstamos tomados del derecho público o del dere.2
cho penal se impusieront partir del MoinentO!'enetqUelá idea
de un poder discrecional fundado sobre el contrato- de trabajo
'y la propiedad privada cesó de ser evidente. [linos arios sesen-
ta, este modelo patriarcal (estigmatizado corno-"patronalo de
derecho divino") fue contestado en la empresa tal como lo fue
dentro de la familia o de la esfera pública. Esta contestación
condujo a la famosa frase del informe Aurouk sobre los nue-
vos derechos de los trabajadores (1981): "Chidadanos en la
'ciudad, los trabajadores deben serio, también; dentro de la
'empresa". 'Al participar de esta nueva manifestación del dis-
curso ciudadano, la ley del 4 de agosto de 1982; "relativa a las
libertades de los trabajadores dentro de la empresa", limitó los
perjuicios que se les pueden aportar en el ejereicio del poder
patronal. Esta legalización del poder patronal s.e expresa, asi-
mismo, por la penetración del principio de ignáldad dentro de
.empresa, que se traduce en un aumento regular del ámbito
de las discriminaciones prohibidas.
1. La restricción de las libertades
;Al disponer que "nadie puede aportar a los derechos de las
*monas y alas libertades individuales y Colectivas restriccio-
MS que no se puedan justificar por la naturaleza de la tarea a
léttlizar, y que no sean proporcionales al objetivo buscado"
„,. . L. 120-2; ver también el art. L. 122-35), la:ley abarca hoy
eti:día los podeMs del empleador dentro de uniOefinición
.. fun-
€ckonal, que permite controlar su eventual desvío (restricción
pjustificada
. . de los derechos :Y .•
 78 - ALAIVSUPIOT
(resirideión desproporcionada). Reconoce al empleador tres
funcimies, que son el fundamento y la. Medida de sus poderes:
dirigirla empresas reglamentar la higiene y la seguridad, así
..éonio!larribiénla disciplina; sancionar las-faltas 'cometidas por
los asalariados. • cienes. del contrato de trabajo. El vínculo -pe subordinaarit
El Poder de dirección sé extiende a todas las elecciones de
geatión,inherentes-a• la Conducta de la..einpiesa, ya -sea 'que se
trate de:elecciones económicas (¿qué producir y cómo?) o socia-
les (¿&:quién contratar y-a- quién despedir?,. ¿cómo organizár el
trabajo.? y ¿de acuerdo conqué condiciones?). En-la celebre sen-
tencia 13rinon, la Corte de Casación había decidido que el emple-
ador °riel "único juez" desus elecciones deSestión (Soc., 31 de
mayo de 1956). Esta fórmula, con seguridad,, no tiene más en
cuentai'lel derecho, positivo. En primer lugar, transformado en
montupa constitucional, el empleador debe informar, consultar y
negociarantes de•toma,rmiliehas decisiones importantes: consul- •
tar al Comité de empresa para ,'tener en cuenta, en forma penna- -
neme, .1los intereses (de los asalariado?) en las decisiones relati-
vas a la gestión y ala ev9lución. económica y Smanciera de la
..emprcha, a la organización' dektrabajo, a la•capacitaciÓn profe-
sionarY a la.s técnicas de produceión7 (art. D. 431-4); y negociar
regulátmente con. los .delegados sindicales,- especialmente con •
respeeiq a los sueldos' y al tiempe.de trabajo. Por otra parte, el
juez p4de, a partir de ese momento, verificar si los peijuicios que
el empleador aporta a los derechos y libertades de.los asalariados
son justificados y proporcionados. Una abundante jurisprudencia
lo derrinestra: ya sea que se traté dé normas indumentarias
zación del velo :musulmárrO•de bermudas) o de consumo (obli-
gación:de comprar- vehícUlos de una-determinada :marca); de
. .vigilaneia del correo electrónico. (prohibición aQ abrir los do-
rreos,electrónicos "personales" de los asalariados), -de' eacheos
•lue•ftlebeli-estaidustificadoslpor circunstancias eXcepcionale.s.9
por exigencias de Seguridad), de elección del lugar de domicilio,
etCétera; el empleador yano es tnáálel :único jpezen ejerCicio de-
EL DERECHO DEL TRABAJO
su poder de dirección y sus decisiones dependen de un cont
de proporcionalidad y de desvío del poden Por último, coinle
• poder de dirección se funda sobre su libertad' contractueigli,
emita sus liinitee:ep la .obligaei&n . de respetar: Jas,
átitoriza al enipleador a modifiar unilateralmente las conár
ciónes de trabajo, pero los términos del emítalo no pueden,
por 'el contrario, ser modificadoe sin el consentimiento expre-
so del asalariado (Soc. 5 de noviembre de 1987, Raquin). En
.'teoría, clara, fal1•
distinción realizada por la Cene de Casación
entré el cambio de las condiciones de trabajo (que se impone
al asalariado) Y la modificación . del contrato (que puede recha-
.! •
-zar, clan el rieágii; de áer despedido por motivo económico) es,
'bii la' practicar' un— nido dé litigio y nutre una casuística tan
-:abundahte coMO incierta. •
Ellpoder reglamentado del empleador es, también, un deber,
pues el diCiadd deun reglamento iniciar:ves obligatorio en todas
las empresas qtie cuentan con al Menos 20 asalariados. Este
reglamento tiene exclusivamente por objeto determinar las cues-
tiones de higiene, de seguridad y de disciplinadentro de la em-
presa.. Está sometido a las mismas exigencias flincionales que el
podet.de dirección (justificación Y proporcionalidad de los per-
juicios tilos derechos y libertades de los asalariados) y solamen-
te difieren las Modalidades de controL En efecto, su elaboración
está.sometida e la opinión.' de los representantes del personal y a
iincóntiM de legalidad pot parte' de la inspección del trabajo.
.Esta . 'legalidad Puedé,. asimismo, ser contestada por el asalariado
ante el jnez judicial, a menudo, con motivo de un litigio disci-
plinario. •• '•
El poderdiiPlinario S'el poder que tien.e.el empleador de
sancioné- las faltas CometidasP or el asalariado Durante mucho
tienipo, esté poder Lile, ejercido: fixere .de couh-el judicial
••
verdadero,
•• . ya que la les;
, .• • . se contentaba con prohibiría introduc-
eión.d e Sanciones. pecuniárias,dentro del reglamento interno. La
:
 usae¿uo rami.i.lollifis
80 -AutiN.SUPIOT

La discriminación puede ser directa, es ;decir, resultar

ley del 4 de agosto de 1982, al mismo tiempo que le confiere - una intención deliberada del empleador También pus
una base legal, somete su ejercicio al respeto de un procedi-
indirecta, cuando una práctica —en apariencia, nentilt
miento disciplinario inspirado en el derecho penal (derechos de
como resultado objetivo el tratamiento. desigual de 41111,11
la defensa, prescripción de los delitos y de las penas). Asi-
goría de asalariados. El derecho comunitario ha contat
mismo, puso un término a la regla del empleador como único .;
mucho a imponer una interpretación extensiva de la igtilda
juez, al permitir que los tribunales controlen la regularidad, la
entre hombres y mujeres (lo que condujo a una enadicacionrd
justificación y la proporcionalidad de las sanciones disciplina-..
todas las ventajas sociales reservadas a las Millares, a exee‘
rias infligidas al asalariado. alón del embarazo y del parto). También mostró el camba!,
un régimen de prueba que da cierta credibilidad a la lucha.4I
tra las discriminaciones. A partir del momento en el cp.i¿lin;1.5:1
2. La prohibición de las discriminaciones asalariado alega la existencia de una discriminación, el eintr
pleador debe "demostrar, por Medio de elementos objetla
La' igualdad es un principio con valor constitucional que ajenos a toda discriminación, que su decisión está justificadjg
.•
prohíhe tomar en cuenta ciertas características de la persona, (art. L. 122-45).
tales Como el origen, la raza, el sexo o la religión. La lista .dp
discriminaciones prohibidas se alarga cada año, y la más com-
pleta eila que se halla en el articulo L. 122-45 del Código del
Trabajo, que prohibe, bajo pena de nulidad de los actos o las
disposiciones contrarias, tomar en consideración el origen del
trabajador, su sexo, sus costumbres, su orientación sexual, su
eclaan:aituac;ión,farpiliar o 111 embarazo, sus características
genéticas, su 'pertenencia o su no pertenencia, verdadera o
supuesta, a una etnia, una nación o una raza, Sus opiniones ..
políticas, sus aciividades sindicales o mutualistas, sus convic-
ciones religiosas, lu apariencia fisica, su patronímico o, por
últimio,i su estado. de salud o de minusvalía (a menos que el
médico del trabajo haya constatado, una inaptitud). Con excep-
ción de las medidas con respecto a la edad '.de las medidas
temporarias de igualacióti (llamadas de "discriminación positi-
va") .á-favor de las mujeres, la prohibición de lal discrimina-
cionesse aplica a todos los aspectos de 1a:relación dell-abajo,
desdela contratación o la pasantía, hasta.el despido- o la jubila-
¿ion.' La igualdad-de tratamiento es también:enteorí, la regia,
cuando se trata de trabajadores precarios y a tiernpo'par.cial..'
 CAPÍTULO VI
Las relaciones
colectivas de trabajo

. .
SEGúN EL CÓDIGO; PENAL, ellút 'e tado y cl individuo no hay
ninguna relación y la sociedad civil és un conjunto homogéneo
de.partículas contratantes, idéntica¿ ie independientes las unas
. de las otras, un universo de átomos sM.ninguna molécula. Este
individualismo no es sorprendente. ¡mes, sobre este punto, el
Código es fiel a lá inspiración revolucionaria qud había condu-
cido —a partir.de . 1791— a la deStrucción de las .coiporaciones y
de .los cuerpos intermediarios, por intermedio de la Ley Le
'phapelier. Dentro; de este universo -jurídico, reagruparse con
"miras a defender..s.us.intereses comunes constituía un delito, el
:delito de coalición previsto y reprimido por los artículos 414 y
:415 del Código-Penal.. Por lo tanto,. el hecho colectivo no era
.1:'.t..ignerado :sino reprimido. Al abrogar en 1884 la Ley Le
''‘Chapelier, La -ley !Waldeck-Rousscan no solamente agregó la
liiiertad sindical. ala lista de libertades profesionales, sino que
:dio. origen a un.a nueva..escena' jurídica sobre la cual una cierta
'Cantidad de "Actores" vienen a representar a los empleadores y
a los asalariados. Este retorno del hecho colectivo a la vida jurí-
•
 EL DERECHO Da TRABAJO
84 - ALAIN SUPIOT
nismo institucional que transforma las relackMes de fuerza 111
dica dentro de la sociedad francesa,no se operó bajo la forma de 7an
relaciones de derecho. Son estos derechos de-acción colectival.ted
"comunidades profesionales", fimdando un vínculo dq perte-
los que permitieron, de este modo, el desarrollo —bajo formali:,
nencia que se impone a sus miembros, sino bajo la forma de
nacionales variadas— de una hermenétitica sOeial del derecho.%
"agrupamientos profesionales" (título éste del libro IV del
civil, sin la cual no habrían podido ver el día ni el derecho del
Código del Trabajo), fundados sobre la libre afiliación de los
individuos. El modelo francés de las relaciones colectivas ha, en trabajo ni la Seguridad Social.
efecto, abarcado y no descartado los valores de igualclád y de
libertad,
. individál.
. del
. - • Código Civil. Esto se expresa en la
noción fipicamente francesa de "derecho o libertad individtial I. - LA REPRESENTACIÓN COLECTIVA
que se:ejerce colectivamente", que permite calificar tanto la
"Todo trabajador participa, por intermedio & sus delegados,
libertad sindical como el derecho de huelga o el derecho a la
en la deterininación colectiva (lelas condicioitS de trabajo, así
negociación colectiva. Pues estos derechos y libertades están al
como también en la gestión de las empresas":11es. con estos ter-
servicio de una misma ambición: restablecer —en el plano colec-
& minas que el Preámbulo de la Constitución de 1946 consagró
tivo— la' igualdad entre empleadores y asalariados, de la que se
un derecho a la participación de los asalariadóS; el cual, a dife-
carece en el plano individual. rencia de la libertad sindical, impone la organización de una
Así Instituidas por el derecho del trabajo, estas relaciones
representación colectiva de los asalariadok . dentro de las
colectivas se transformaron en un verdadero motor de su evo-
empresas. Este derecho a la representación colectiva ha adqui-
lución: En efecto, al menos en los paises democráticos, no han
rido, en el presente, un alcance comunitario. -:-especialmente
tomado la forma de un regreso a la organización corporativa.
con la directiva 2002/12/ce del 11 de mano de'2002— que esta-
preindustrial, en la que los estatutos profesionales se imponen .: blece un marco general relativo á la infonnaciÓn y a la consul-
desde arriba. Por el contrario, las relaciones colectivas de tra-
ta de los trabajadores. Si el principio de esta representación ya
bajo delimitaron un campo de representación, de acción y de
no es más contestado, sus modalidades siguen alimentando
negociación, dentro del cual la evolución del derecho viene
controversias. Tal como lo demostró Georáes Borenfreund
desde, abajo, de la confrontación de intereses de los emplea-
"La representación de los asalariados y la idea de represen-
dores y de los asalariados. Este punto es esencial para la com-
tación", Derecho SoOial, 1991, pág. 685), la representación
prensión del papel del derecho del trabajo en los países demo-
colectiva de los asalariados ocasiona un proble-tna que ignora la
cráticos. La superioridad del Estado-providencia sobre los
representación de-un mandante por su mandatario o de la nación
. estados totalitarios no residió en el otorgamiento. de proteccio-
por sus diputados. Tanto en del-echó civil cnniq,. en derecho pn-
nes sec.-laica (generalmente, menos ambiciosas y más precarias g.7. blico, el representado existe antes e independientemente del
que Alienas de los Estados fascistas o comunista), sino en .le•
representante, mientras que en derecho social-es la institución
garantía de derechos de acción colectiva qiie permitieran a los
de un representante que hace que la colectividad representada
dominados objetar ante los dominantes su propia *concepción.
acceda a la Vida jurídica. Optar por tina representación elegida
de uitorden justo:La representación colectiVa, la huelga; la . .
tz.:•por el peisoñal conduce a hacer prevalecer lholidaridad de la
negóCiación colectiva; son algunas de las piezas de un meca-.•
86 - ALAIN SNPIOT
aolimja..solidaridad‘profesional entre los asalariados
qüe-perteriecen a .empresas diferentes, mientras que optar por •
representantes designados Por los sindicatos externos a la
empresa Pene en primer plano esta solidaridad profesional. La
primera peaición fue la que siempre adoptó el patronato francés,
desde que propuso la eleccióxi de los primeros delegados del
personal (estipulada. por los aciterdos-de..Matignon, en 1936).
La segunda, poriel contrario, fue siempre defendida por los
sindicato.':que reivindicaron el hecho de tener sus propicio
representantes dentro de las empresas y de ejercer su tutela
sobre los representantes elegidos. De acuerdo con el Consejo
Constitucional, los sindicatos, si bien tienen como vocación
natural asegurar .1a defensa de los derechos e intereses de los
trabajadores, no tienen el monopolio de la representación
colectiva 'y "los asalariados designados por medio de eleccio-
nes o Millares de un mandato que :avala su representatividad
pueden, igualmente, participar en la determinación colectiva
de las condiciones de trabajo desde'el momento en el que su
intervención no tiene ni por objeto ni.por efecto obstruir aquella
de las organizaciones sindicales representativas" (C. Const,
decreto D.96-383 del 6 de.novienibre de 1996). Fruto de los
sucesivos compromisos entre las concepciones electoral y sin:
dical de la representación, el derecho francés las Combina, en
efecto, citun- laberinto de reglas de gran complejidad. Por un
lado, otorga un lugar central á la representación electiva, prin-
cipalmente, a través de la institución del cornité de empresa
pero por otro lado, acuerda abs sindicatos los medios &Con-
trolar esta-representación elegida,: ad como también .el dere-
Ich,o de,deSignarsus propiosrepresentantes dentro de la empre-
sa.tóS Viiidt&S eritM estia. diversal formas de representación
se distinguen, especialmente; en la unidad del, estatuto pretecz
tor de los representantes. La clave de bóveda. de este. edificio
ei la noción de représentatividad, destinada a otorgar al con-
junto Mialégitimidad ..•
EL DERECHO DEL TRABAJO.--
. 1. La representatividad
La libertad sindical tiene como corolario el pluralismo sin
dical' y la protección de los no sindicados. De hecho, Franelá
es tan rica en sindicatos como pobre en sindicados. Esta situa-
ción no tendría upa incidencia jurídica si los sindicatos no
fueran más que la expresión de una libertad colectiva y no
gozaran de ninguna prerrogativa legal particular. Pero desde el
momento en el que la ley les acuerda una capacidad jurídica
exclusiva para realizar ciertos actos, bay que hacer bien la dis-
tinción entre los sindicatos para poder determinar cuáles pue-
den pretender legítimamente representar a los asalariados en
el cumplimiento de estos, actos. En ciertos sistemas jurídicos
extranjeros, come —por ejemplo— eh los Estados Unidos de
América, la cuestión se ha solucionado a nivel de las empre-
sas en las que los sindicatos están irimlantados, por medio de
la organización regular de elecciones que colocan a dichos
sindicatos en conipetencia, frente a los sufragios de los asala-
riados. El sindicato que obtiene la Mayoría de los votos tiene,
hasta la elección Siguiente, el monopolio de la representación
de iodos los asalariados de la empresa. Un sistema de repre-
sentación mayoritaria semejante hace prevalecer la búsqueda
de un equilibrio de fuerzas entre patrenato y sindicato, con res-
pecto a la preocunación de garantizar la igualdad de tratamien-
to entre los diferentes Sindicatos. Ed Francia, por el contrario,
el legislador descartó la regla mayoritaria en 1947 (dentro del
contexto de la guerra fría y de la creación de la.cor-F0) por
Miedo a que é.sta Confiera un monopolio de la representación
a la CGT (pro-comunista) parió tina 'fegil;lec rePr'eleiitati-
vidad que garantiza el pluralismo (y, de hecho, la división)
EEsta regla de representatividad consiste en establecer una
lista de organizaciones, cuyos "efectivos, independencia, coti-
 88 • ALAIN SUPILif
lacones, experiencia y antigüedad, actitud patriótica durante
la Ocupación" (art. L. 133-2) periniten pensar que son aptaS
para hablar en nombre de los asalariados, y Para reservarles el
ejercici.O.de la mayoría de las prerrogativas que la ley confiere
a los sindicatos. Estas prerrogativas son varias: firmar las con-
venciones colectivas, presentar listas de candidatos a las elec-
ciones profesionales,participaren las instancias locales, nacio-
nales o internacionales, en el seno de las cuales los trabajadores
deben estar representados (por lo demás, fue la representación
de los trabajadores dentro del Consejo de Administración de la
oyr que evocó la cuestión de la representatividad, por primera
vez, en 1919). En virtud de una regla llamada de concordan-
cia, la representatividad se aprecia al nivel en el que la repre-
sentación debe ejercerse. Un sindicato puede, de este modo,
ser juzgado representativo dentro de una rama de actividacio
dentro de una empresa, y no dentro de otra. A todos los nive-
les que no sean la empresa, la autoridad administrativa decide,
bajo el control del juez administrativo, la lista de organizacio-
nes representativas. Así, a nivel nacional e interprofesional,
una resolución ministerial reconoció la representatividad de
cinco cerifederaciones: la CGT, la CFDT, la cor-Fo, la cm y la
CFE-CGC (limitada al personal ejecutivo). A nivel de la empre-
sa, los sindicatos afiliados a una organización nacional repte;
iltilátlititatanttyláfilión de representatividad, desti-
nada a fa:editar su implantación en la empresa; los otros deben
probar su . representatividad si ésta es contestada ante el juez
judicial.Fbentro del contexto francés, de débil filiación sindi-
cal, la Stkisprudencia. hizo de la influencia. y 'de la audiencia
del sindicato—es decir, de su capacidad de movilización de les
no sindicados—un 'criterio decisivo de• la representatividad
Durante micho tiempo, este sistema convino tanto a. los
empleadores (pues divide. y debilita a los sindicatos) como
los lindiCatos representativos (a los que les cbnfiere una renta'
de situación, especialmente, dentro de las .instituctóPespári-
EL DERECTIO,DEL TRABAJO
leidas). No presentaba inconvenientes mayores en la M'el Ida:
en que las relaciones colectivas tenían por único objetd"
joramiento de la suerte de los trabajadores; entonces, WI:i4
bleció una división implícita de las tareas entre los sindielioN
que ejercían presión sobre los empleadoreiV aquellos •Werp.
cooperaban Con ellos. La situación cambió cuando, en 198r .
.1a representación y la negociación colectiva cdinenzaron a set:-
vir como instrumento de gestión y de adaptación de los asala
riados a las necesidades de las empresas. Fue ¿Monees cuando
se volvió difícil admitir que los sindicatos implantación
dentro del. sector privado es fantasmagórica—pudieran válida-
mente concluir acuerdos cuyo costo era, a veCeS, muy elevado
para loa asalariados. La exigencia de una afiliaCión mayoritaria
de los asalariados —al principio limitada a ciertetipos de acuer-
dos (acuerdos de excepción o de reducción del .fieinjio de traba-
jo)— fue generalizada por la Ley Fillon del 4 &mayo de 2004,
que siguió —sobre este punto— las recomendacibbes formuladas
en 2001 sobre una "posición común" por parte de los actores
sociales. Si el principio mayoritario se convirtientonces, en la
regla en materia de convención colectiva, SU Significación
difiere de acuerdo con los niveles de negociaCión y, también,
Según las disposiciones decididas al respecto7por las conven-
ciones de rama de actividad (art...L..13.2.24)kniv.el inter-
profesional, este prinCIPItáltdianIttilintit llítértgl'fg
Cia del consenso (ausencia de oposición) de tina mayoría de
'organizaciones representativas. A nivel de la rama de actividad, 1.-
.10s actores sociales podrán, si así lo desean, adoptar una regla
más exigente y someter la validez de las convenciones a la 1. .
:firma de una o de varias organizaciones qu¿haan obtenido los 7-
:Sufragios de una mayoría de asalariados (durante las elecciones
Profesionales o dentro del marco de un escrutinio de la rama de
gctividad organizado especialmente a este efectO). A nivel de la
;empresa, es siempre la elección (eleccione4Profesionales o
ireferéndurn) la que permitirá apreciar la maYOría, pero esta

90 - ALAIR:SUPIOT
última deberá ticpresarse según lo que se haya decidido den-
tro de á rama de actividad, ya *sea por consenso simple (au-
sencia de oposición de loa *sindicatos electoralmente mayori-
tariosV ya sea por la fimia de estos sindicatos (o, a falta de
éstos, pól referéndum de empresa).
2. L'Os repreisentantes elegidos por el personal • . the& la elección de un comité de establecimiento La preo-
41artir de 1946, la le): prevé la elección de dos 'institucio-
nes representativas con funciones .complementarias. Los dele-
gados del personal, están encargados 'de velar por la aplicación
de las ley-ea Y de lás convenciones colectivaa aplicables dentro
....dólacinpresaCpam.9119„triansiniten át empleador los reclainos
de los' Sáltuniclos—OWejli`a'tá inspección: del trabajo en lo
que se. refiere a quejas u observaciones que relevan de la ¿om-
petenciIdeesla última (art. L. 422-1). 11.o:imité de 'empresa,
por su parte, ,ejerce verdaderos • pbderes. Tiene un poder de
decisiólen cl ámbito social, ya que dirige.° controla todas las
actividades sociales ó MiltUrales establecidas dentro de la em-
presa (art. L. 432-8), y tin,Poder 'consultivo' dentro. del marco
económico pues es el órgano de expresión colectiva de los asa- Izg
lariadoS2(art. L. 431-4). Los delegados del* personal ejereen
algunaSde las atribuciones' del comité dentro de las empresas 4r
que carecen de este último, Y los more ' sarioa'con menos de 200 •
asalariados pueden 'decidir. fusionar estas dds instituciones -en .
una delegación única,, en cuyo Caso los delegados del personal :4
'acumulan sus atribuciones y'las del comité.
- Fuem de esta hipótesis (que se volvió frecuente), la dele-»ft, . .--conjunto, la mitad de los sufragios de los ¿lectores inscriptos, se
gación del personal y el comité son el objeto de elecciones
* • tintas; los delegados . son elegido; en establecimientos- que it
cuentan con más de .10 asalariados y• los comités, en empresas.1
cine cuentan, por lo menos!, con 50 aaalariádos.• Sin'embangO,St:
9
en las eippreaas, que cemprendertiveripa. establecimientos,' ser
•
•
•
•
• •
'
tSf
EL DERECHO Da TRASMITO
eligen comités de establecimientos, que eligdn, luego, erlsif.
.„.11. seno, a los miembros del comité central de la empresa (ar911;
11..Y 435:1 y siguientes). La juriaprudencia ha adoptado una defiíearkir
cion funcional de la noción de establetimiento, que se ajustaTa—gba:
• las misiones de la initittición representativa'
- afectada. Una 1s:u.
11.. colectividad &trabajo puede, así, tener suficiente autononál;z::1 .
1 1.. • para ,formar un • establecimiento diferente
• •
con. respecto a la yt
delegación del personal, pero no lo suficiente como para jus-;.4:5:1715,
cupación de hacer corresponder el nivel de representación con
el nivel de la toma de decisión dentro de las empresas con una.
estructura jurídica compleja condujo, también; a instituir un
comité* de grupo, con atribuciones limitadas,' dentro del con-
junto económico formado por una .empresa dominante y las
empresas qué ésta controla tr 439-1) Esta obligación es
distinta de - aquella (me resulta de la directiva europea que
A'. impelió la creación de un comité cle, empresa europeo o de un
procedimiento de información y ide consulta dentro de las
Ñ. empresas de ditne.risión comimitaria. (art. L. 439-6). Pero la ley
lft• permite suprimir el comité de grupo allí en dónde se ha ins-
taurado un Comité europeo. .2•;,
Las elecciones profesionales, que dan lugar a abundantes
. litigios, obedecen a algunas reglas simples. Se organizan cada ....
- .;dos años, a iniciativa del empresadao del jefe del establecinnen-
sobre la base 'rle un protocolo electoral concluido entre todos
?los sindicatos representativos dentro de la empresa Estas orga-
nizacionesreprelentatiVas tienen el monopolio de la presenta- :•::::±: „;111 ,,,
ción de los candidatos Si estas organizaciones no obtienen, en
organiza una segunda vuelta en Já que las candidaturas son ji
Iiines, El escrutinio es de acuerdo con listados, Proporcional si
Pimmetlio más .elevad9. El cuerpo electoral está dividido en
vanos colegios y empleados, eapatacesey personal eje-
•
•
•
92 - ALAIN SUPIOT
El comité de empresa es la pieza maestra de las institucio-
nes representativas dentro de la empresa. Tiene personalidad
jurídica y dispone de un presupuesto de funcionamiento (de al'
menos 0,2% de la masa salarial bruta de la empresa) y de un
'presupuesto social cuyo monto depende de las sumas afectadas
por el empleador (el "volumen de negocios" de los comités de
empresa en Francia se estima en 10 mil millones de euros, con
diferenCias gigan/eseas de una empresa a otra). Sus atribuciones
han eVolucionado con el correr del tiempo. En el momento de
su creación, en 1945, el comité de empresa había sido Concebi-
do Cran6un; órgatio=de,eooperación con el empleador. Durante
mucho tiempo, sus atribuciones económicas fueron secundarias
y su papel principal consistió en administrar las "obras sociales"
de la etnpresa, sustraídas, de este modo, al paternalismo de anta-
ño. El poder consultivo del comité en materia económica fue,
desde entonces, considerablemente reforzado y, en 1982, la ley
repudió la idea de cooperación a beneficio de aquella de expre-
sión colectiva de los asalariados. Por lo tanto, el comité no es un
órgano de cogestión, si bien —a diferencia del Betriebsrat ale-
mán (consejo del establecimiento)— está presidido por el empre-
sario y no compuesto exclusivamente por representantes elegi-
dos por los asalariados.
Su papel económico es doble. Por una parte, debe ser
informado regularmente acerca de la situación jurídica, eco-
nómica y financiera de la empresa. Por otra parte, debe ser
consultado a su debido tiempo sobre los proyectos y decisiones
que atañen a la gestión y a la marcha general de la empresa. El
Código del Trabajo detalla minuciosamente • (art. E. 432-1 y
siguientes) las cuestiones que deben ser el objeto de Sta infor-
mación y de esta consulta, y Precisa el procedimiento que se
debe seguir para los casos más importantes: Contrariamente a
las ideas preconcebidas de la "sociedad de la informacióny de
la comunicación", informar y consultar no Consiste en tranSi
mitir una señal de un emisor hacia un receptor: Consiste, tria
EL DERECHO DEL TRAI3Aj6
bien —de acuerdo con la fórmula hoy consagrada por el de
cho comunitario—, en entablar un diálogo social, lo quellaq
ca la existencia de una lengua común. También, el autili
de los derechos de información y de consulta del comiiél
vio acompañado de una progresión paralela-:de derechos d-
capacitación y de peritaje. El comité puede, de este modo,
hacer realizar estudios y recurrir a revisores -de cuentas .y
expertos en tecnología —que deben ser remunerados por -la
empresa—o a todo otro experto remunerado 'por dicho comi-
té. Sus miembros también tienen derecho a recibir una capa-
citación económica y financiera: La-nottiplejidad•Seguramentel:t;
excesiva del derecho de los comités de empresa y la desigual-
dad de las garantías que aportan a los asalariádos, de acuerdo
con las empresas, no deben -hacer olvidar la ftinción simple y
esencial que les es propia: obligar a los empleadores a entablar
un diálogo con los representantes de sus asalariados sobre
todas las decisiones que los afectan en forma colectiva.
3. La representación sindical
Hasta 1968, los sindicatos no podían implantarse en la
empresa sino a través de su monopolio de presentación de can-
didatos a las, elecciones de delegados del p&sonal o de los
comités. Fue sólo durante los acuerdos de Grenelle que cedió la
antigua oposición patránal al ejercicio del derecho sindical en la
empresa, abriendo el camino de la adopción deja ley del 27 de
diciembre de 1968. Completada por la Ley Atiroux del 28 de
- octubre de 1982, dicha ley permite á los sindicatos organizarse
libremente dentro-de todas las empresas y confiere a todo sin-
dicato representativo dos derechos que facilitan esta organiza-
ción. Primero, el de constituir una sección sindical de empre-
sa a la cual se deben atribuir facilidades de , funcionamiento
que varían de acuerdo con el tamaño de la empresa. Esta sec-

ción noliene personalidad:moral y es un simple colectivo de
militantá sindicales que pueden'reunirse, informar a los asa-
' lariados,:recaudar cotizaciones, etc. Luego; el derecho de de-
signar déiggados sindicalesidentro de las empresas que emple-
an a menas de 50 asalariados (a etilos establecimientos, si la
emprestr'euenta con varios de este. tamaflo),."encargados de
representarlos frente al empresario" (art. L. 412-11). A diferen-
cia de lá.;.delegakción del personal o del comité de empresa, la
delegación sindical no se halla limitada a una-misión precisa y
tiene atribiiciones tan vastas como el:sinclicatci miSmo: Una vez
que los.delegados sindicaleS han. sido.designados en la empre-
sa, son loS únicos habilitado:s.a negociar y firmaren nombre de
sus organiiaciones las convenciones• colectivas con el emplea-
dor. Este:ultimo debe respetar escrupulosamente la igualdad de
tratamiento entre todos los sindicatos implantados en la empre-
sa, y toda obstáculo que: se a la actividad de éstos cons-
tituye delito de obstrucción :a la. libertad 'sindical. Si el emplea-
dor; estirna que se extralimitan, en sus-prerrogativas, no puede
hacer justicia por sí mismo sino que debe recurrir al juez.
: ;.
4. Lista/tito de los representantes de los asalariados
, Ya sea que haYan sido elegidospor el personal; yit sea que
hayan sida designados por un sindicato, los representantes .de
• los asalariados en la empresa son, ellos mismos, Asalariados
esjima teondición de In de.signaaión y de su iiigencia :en
laitünción).'156r lótáñtó'égiáh,'ñ la vez, ligados por un con-
- nato de trabajo mieles ubica bajo la autoridad del etnpleador:
y son liudares denno.o varios mandatos de orden-público (los
'cúimul os:están autorizados) que los suStrae testa' autoridad. La,
ley s• e elforió en asegurar. lá compatibilidad...dé estos'aoSviii7»
culb1 de-klerecho.. al conferir abs represerdantasuit estatet;
destinada por. uniado,. a. facill tar el tej ercicio: de sn..inandatu:.
EL DPItrtHO DEL
(atribución de créditos de horas, libertad de desplazarse MI*:
tro de la empresa y de comunicarse con los asalariados)
otro lado, a protegerlos contra un desvío por parte del em
ador de. su poder de despedirlos. El despido de estos asalaril,
.dos•protegidos se halla Sometido a un régimen de autorización
administrativa-previa, y la falta de dicha autorización implica
la.nulidad del despido y la reintegración del asalariado a su
empleo. La jurisprudencia -extendió esta protección a toda
modificación de sus condiciones ?de empleo y' de trabajo, que
no pueden. serles impuestas por :el empleador, a menos que
este último inicie el procedimiento especial de. despido en
easo.de negatiN'qa por parte de dichos asalariados. •
1::••
It — LoS CONFLECTÓS COLECTIVO?
Enlos prinCipios de la sociedad industrial, Mientras que los
conceptos de salariado y de contrato de trabajo no se habían aún
afirmado, la acción colectiva- de las trabajadores no estaba con-
cebida en términos de "huelga" sino de coalición. Heredera de
Jas "intrigas" del Antiguo Régimen, -la coalición no se entendía
solamente como-el rechazo del trabajo, sino que también abar-
caba toda acción que apuntaba a pesar colectiVamente sobre los
precios del. trab!ajo: "labor, -puesta a dedo, boicot, etc. (todas
estas, formas de acción que recobran actualidál en el presente
-911 la "globaliiación" y la decadencia del modelo industrial).
i.?Stas acciones-Colectivas no .eran. obra. solamente-de
;;;.Tstas • asala-
'adós :y podían implicar tanto a jtrabitjadores.-independientes
Como a 'consumidores. Al apuntar á "suspender, evitar o encare-
-cerlostrabajosii, eran constitutivas del delito de coalición, pre-
Msto y reprimido-por el Código Penal. La abrogación de este
en 1864 fue elprimer paso hacia el reconocimiento de las
:.ilaciones colectivas del trabajo. Con el aumento del salariado,
la coaliCióri dejÓ su lugar a la huelga, que consiste en un cese

99 - ALAR. 91.1nm
colectivo. y concertado del trabajo. En 1946, la huelga se trans-
formó eri .un derecho garantizado per el Preámbulo de la Cons-
titución "dentro del marco de las leyes que lo reglamentan".
Estas leyes no son muchas y aquellas que organizan el regla-
mento de los conflictos colectivos (art. L. 522-1 y siguientes)
son puramente facultativas. Poi- lo tanto, la jurisprudencia tuvo
que fija:Fiesencialmente, las condiciones del ejercicio del dere-
cho de 'huelga ylirecisar los derechos y los deberes de los
empleadores frente a la huelga.
1. Él derecho de huelga
El derecho constitucional de huelga tiene un alcance gene-
ral y pUede ser ejercido tanto en el sector privado como en el
sector público (con raras excepciones: militares, magistrados).•
El derecho de huelga es, en Francia, un derecho individual que
se ejerce colectivamente. Al recibir este derecho de la Constitu-
ción, los asalariados no pueden verlo limitado por convencio-
nes o por acuerdos colectivos, que, en este ámbito, carecen de
efecto 'normativo y obligan solamente a sus signatarios. Tam-
poco Pueden ser sancionados, discriminados o despedidos en
razón del ejercicio normal del derecho de huelga (art. L. 1222.
45). Dia° derecho suspende el contrato de trabajo y desliga,
por lo tanto, a las partes de sus obligaciones respectivas. Él
.ettipleader tiene'eldereche de nopagar los sueldos, en la pro-
porción xacta de la interrupción del trabajo, a menos que la
huelga: haya sido provocada por falta grave y deliberada de
las obligaciones propias de dicho empleador. Una vez que la
huelga:,finalizó, el asalariado. debe recobrar su- empleo, .a
rhenos..dtie haYa cometido una falta grave. durante. la huelga
. 'tener como consecuencia excluir las limitaciones que deben
(art. L. p171). • •
En principio, los. huelguistas son duefloS .4 su huelga.
pueden decidir libremente sus objetivos, .el Inómento de su
;•
..
-
..
EL DEREC110.DEL TRABAJO
comienzo, su duración, sus modalidades Prácticas, etc. in
legislador intervino solamente para colocar algunos. I1nites',7a:
la huelga en el área de los servicios públicos (en la práctict
ineficaces): debe estar precedida de un Preaviso sindical, y la
huelgas escalonadas (organizadas de acuerdo Con una rotación.
entre diferentes categorías de personal) están' prohibidas (art.
.L. 521-2 y siguientes). .•„
Por lo tanto, la preocupación de precisantos límites del
derecho de huelga es competencia del juez (administrativo y
judicial). A tal efecto, utiliza dos métodos. El:primero consis-
te en jugar con la definición jurídica de la huelga, para distin-
guir entre las acciones colectivas, aquellas que son jurídica-
mente huelgas y aquellas que no lo son. Este:primer método
permite al juez calificar ciertos movimientos colectivos como
concurso de faltas individuales y no como huelga. La huelga
está definida por la jurisprudencia más recientdcoino la "cesa-
ción concertada y colectiva del trabajo con el objeto de apoyar
reivindicaciones profesionales". Los trabajadoOs que partici-
paron en movimientos colectbios que no reaponden a esta
definición no serán considerados huelguistas y podrán ser san-
cionados por el empleador por haber "ejecutado su trabajo en
condiciones diferentes de aquellas previstas en el contrato o
practicadas por la profesión".
El segundo método consiste en ubicarse, nb en el terreno
de la definición, sino en el del ejercicio del dereeho ,de huel-
ga: frente a una accióri.eelectiVá '-
dice de una huelga, cabrá preguntarse si se ¿ata de un uso
normal adior el cóntrario, abusivo del dereehode huelga. Los
Pistes judiciales y administrativos están de adne.rdo en consi-
Aerar ques!el reconocimiento del derecho de Inielga no podría
ser aportadas a este derecho como a todo ont derecho, en
V;y4ista de evitar un uso abusivo o contrario a las necesidades del
orden público" (CE, 7 de julio de 1950, Dehaepp). Asimismo,
98 - ALAIN SURIOT
el Consejo, de Estado autoriza —dentro de la función pública—
a la autoridad jerárquica a designar; bajo el control del juez, a
los emplea-des públicos que estarán a cargo de Asegurar un ser-
vicio mininie. Para caracterizar las huelgas abusivas, la Corte
de Casación distingue la, desorganización de la producción,
que es la Censecuencia normal del derecho de huelga, de la
desorganiza . cion concertada de la empresa, que es abusiva.
Una huelga escalonada o una huelga sorpresa —en principio,
lícitas— pueden, de este modo, transformarse en abusivas si
éstas son ,ejercidas en condiciones excesivamente perjudicia-
les para la empresa (por ejemplo, abandono del puesto de ha-
bajeidetedaslaaesjeras..de un hipermercado durante las horas
pico, sin' Peaviso). El juez trata, de este, modo, de evitar que
la huelga Oeasione peduicios,despropercionades „ contespecto
a lo que ea:1ft en juego. . empleador no logró expulsar a los hnelguistas del:lugar de tra-
Estos dos métodos se combinan en jurisprudencia y, de
acuerdo con que se adopte una definición más amenos limi-
tada de la huelga, una misma, acción (Por ejemplo, una huelga
política) podrá ser calificada ya sea de movimiento ilícito
("no-huelga"), ya sea de huelga abusiva. La descalificación se
justifica enando no ha habido paro colectivo deltrabajo, sino
ejecución":Voluntariamente defectuosa del: trabaje. ,(huelga
intemuterne, sabotaje, desvíe de material, etc.). Es más discu-
tible cuando conduce al juez a afirmar que no es una huelga
un movimiento que el sentido común califica de huelga.
2. Las reacciones patronales ante la huelgct.
La ley autoriza al empleador a despedir a los asalariados
quienes Se Puede imputar una falta grave cometida durante la
huelga. Censtituye, falta grave un acto de graVedad padicular
que excede el ejercicio normal del derecho de huelga :(violeniE
cias físicas, secuestro, degradaciones, participación en una
EL DERECHO DEL IltABAJE,
huelga abusiva con conocimiento de causa, etc.). Nerail
responsabilidad colectiva, y el empleador debe probara
falta grave es imputable al asalariado sancionado. En pniéts.
pio; el empleador tiene prohibida toda respuesta Colectiva al,a.
huelga. No puede recurrir a asalariados a plazo determinado
a empleados temporales para reemplazar a los, huelguistas.'
Tampoco tiene el derecho (reconocido en ciertos países ex'
trarijeros) de recurrir a un lock-out y:cerrar la emPresa a todoi'''.
los asalariados, a los efectos de reddcir sus pérdidas e incitar
a los no-huelguistas contra los huelguistas. Solamente una 1.1:
situación apremiante independiente de su voluntad (riesgo con .
respecto a la seguridad, imposibilidad absoluta delproporcionar
trabajo) puede desligado de sus obligaciones contractuales con
respecto a los no-huelguistas. Es el caso, especialmente, si el
bajo. Por: el contrario, dentro de las; condiciones del derecho
común, puede. solicitar, la reparación de los daños causados a la
empresa por los actos culpables que le desprenden del ejerci-
cio del derecho de huelga, (C. Const::,.22 de octubre de 1982).
III. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
El principio de libre competencia conduce a prohibir todo
acuerdo entre bar empresas que apuntan a ejercer un peso
sobre los precioa del 'mercado. Esta prohibición, aplicada
indistintamente arprecio de las mercaderías y al precio de los
hombres, conferida una ventaja competitiva a las empresas
que ofrecen los sueldos más bajos y las peores condiciones de
trabajo. Ésta es la razón ,por la cual la ley ha permitido y,
luego, fomentado; la firma de convenciones colectivas entre
os representantes, de los empleadores y de los, asalariados,
que fijan las condiciones mínimas de empleo dentro de un
sector competitivo determinado. La,convención colectiva es
100- ALAIN SUPIOT
un contrato que tiene fuerza obligatoria entre las organizacio-
nes patronales y sindicales firmantes, pero es también un
reglamento de derecho,privado, que tiene fuerza normativa en
todas las empresas afiliadas a las organizaciones patronales
que la firmaron. Participa del ámbito de las leyes y reglamen-
tos que el juez está encargado - de aplicar y cuyo respeto es
controlado por el inspector del-trabajo. Se trata de un -acto
híbrido —que transgrede la separación entre el derecho priva-
do y el derecho público— y es un instrumento jurídico muy ori- •
ginal, cuyo régimen jurídico puede ser comprendido; sola-
mente, a la luz de su desarrollo histórico.
1. La dinámica de la negociación colectiva --
En elmodelo francés de las relaciones de trabajo, dominado
por la omnipresencia de la ley, la convención colectiva estuvo,
durante mucho tiempo, relegada a un papel secundario. Las con-
venciones colectivas, introducidas en el derecho francés por una
ley de 1919, han evolucionado mucho a lo largo de las reformas
legislativas sucesivas que, progresivamente, hicieron de la nego-
ciación ¿electiva un modo privilegiado de transformación y de
adaptación del derecho del trabajo. La técnica de la extensión de
las convenciones colectivas apareció en 1936. Consiste en dar un
efecto erga omnes Convención, es deeir, hacerla oponible a
todos, al 'extender por resolución ministerial su efecto normativo
a las empresas que no están afiliadas a las organizaciones patro-
nales que la firmaron. En 1972, se abrió por completo la posibi-
lidad de concluir convenciones colectivas de empresa, al mismo
tiempo que se afirmaba por priméra vez el derecho de. los mala;
liados a la negociación colectiva En carbbio, habrá que esperar..
hasta 20$ para que la ley consagro la negoCiaCióh én los gritPos
de ettipresas (art. L.132-19-1). A partir de lot ifiossetenta; tam-.,
bién se -desarrolló la práctica llamada de leyes negociadas,:que
El. DERECI14.pEL TRABAJO ZIÓ0
consiste en dar fuerza de ley a todo o a partWde un acuerrlo:,
nacional interprofesional, negociado a iniciativiil de los act¿I,
sociales. c4lel gobierno, para reformar un árei'del derecho 4Íi
trabajo (mensualización, capacitación profesio41, empleos pre,
canos, despido, ordenación del horario de trabajó, etc.). El
cho comunitario utilizara, por su parte, esta técnica de la ley
.negociada, al permitir a los actores sociales eurdPeos redactar un
proyecto de directiva en el área social. Por últhno, en 1982, las
reformas Auroux impusieron a las ramas profélionales y a las
empresas obligaciones de negociar (cuya listahb ha cesado de
aumentar desde entonces) y codificaron la- posibilidad de con- '
cluir acuerdos de excepción que impiden la apliCación de ciertas
disposiciones legislativas o.feglantentarlas:.(arttt...13246,);,..',..:
Esta evolución del derecho.. 'de la negóeta-áir COleetiVa
vino aconnpafiada de una transformación de SI funciones. A
diferencia de las convenciones de -rama de- actividad, los
acuerdos de empresa o los acuerdos intetprdeáionales no sir-
ven para asegurar una política social de la coMpetencia, sino
para contractualizar las fuentes del derecho del trabajo. Esta
contractualización se manifiesta en la técnica' de los acuerdos
de excepción, pero, sobre todo, en la evolución de los objetos
de la negociación colectiva. Aquélla ya no está limitada a un
intercambio entre cantidades (tiempo de trabajo y monto de
los sueldos), sino que debe tratar casi todos 10 :aspectos cua-
litativos de las relaciones de trabajo (capacitdción
. profesio-
nál, igualdad entre hombres y mujeres, pievisión social,
empleo, etcétera).
•
2:E1 derecho de las convenciones colectiv.
La convención colectiva es Un acto escrito:concluido, por
una parte, entre los sindicatos representativo0e los asalaria-
dos dentro de su campo de aplicación y, por Otra parte, uno o
 102- ALAIN SUPIOT
varioa:empleadores u organizaciones de empleadores. En un
sentido' más restringido, la, convención colectiva designa a
aquelltque tiene por vocación tratar el conjunto de las condi-
ciones7de empleo y de trabajo, mientras que el acuerdo colec-
tivo trata sobre una cuestión determinada. Para- hacer frente a
la carencia de delegados sindicales, en varias empresas (sobre
todo, en las pequeñas) la ley autoriza, a cambio de ciertas pre-
cauciones (art(É. 132-26), lá firma de acuerdos colectivos por
parte de los representantes ' elegidos por el personal (miembros
del comité de empresa :o' delegados del personal) o, en su
defecto, por los asalariados comisionados por las organizacio-
nes representativas'. • -• --
Las 'diferentes convenciones colectivas se inscriben, en prin-
cipio:dentro de una jerarquía de nomas, qiie hacen que el asa-
lariado: no sea oponible a cualquier estipulación que le . fuera
menos favorable que la ley o el reglamento (art. L. 132-4). La
única excepción a esta regla es el caso de los acuerdos de exceso:- •
ción, que pueden ser negociados y aplicados solamente si la ley
lo atitorizay bajo las condiciones fijadas por ésta. Este principio
de favor regía también las relaciones"entre las convenciones
colectivas de diferentes niveles, y el asalariado tenfatlerecho a la
aplicación de la norma convencional más favorable. Pero la Ley
FilloMdel 4 de mayo de 2004 autorizó,"a partir de entonces, a la
convención de empresa á no respetar las disposiciones de las
Conveneienes.de nive superior;,a menos que aquéllas indicaran
lo contrario. Dichas excepciones' permanecen prohibidas por la
ley solamente en cuatro 'ámbitos: el de los sueldos mínimos, el
. de laS.:clasificaciones, el dé la protección sedal complementaria
el deja mutualización de los fondos destinados á la capacita-
ción Profesional (art. L. 132-23). En las ottas Materias, la con-
vención de empresa podrá servir, en adelante, para degradar, en
vez-de. mejorar, el estatuto convencional del asalariado. •
El efecto normativo de una coriveridión se extiende, nor
nialuiénte, a todos los Contratos de...trabajo. faltados' por Un
EL DERECHO DEL TRABAJO - 103
empleador que está afiliado a una organización patronal sig- -
nataria —al momento de lalinna de la convención— y que entra.:'
dentro del campo de aplicación geográfico y profesional. La
jurisprudencia reconoce a las partes dé las convenciones
colectivas el poder de definir ellas mismas los contornos de la
rama de actividad, siempre que las agrupaciones así operadas
no desnaturalicen la realidad económica. El Código del Traba-
jo precisa las condiciones bajo las cuales una convención de
rama de actividad puede ser-extendida —por resolución minis-
terial— a todos los asalariados y empleadores comprendidos
dentro de su área de aplicación o ampliada más allá de esta
área, para paliar la carencia de negociación dentro de una
rama de actividad u otro sector geográfico.
La convención colectiva participa, junto con los usos o los
compromisos unilaterales del empleador (especialmente,
aquellos a los que se compromete ante el comité de empresa,
llamados "acuerdos atípicos"), del estatuto colectivo aplicable
al personahde la empresa. Este estatuto sé impone, pero no se
. incorpora á los contratos de trabajo y puede, por lo tanto, ser
modificado sin el acuerdo individual de los asalariados. Esta
regla conode -dos limitaciones (art L. 1324.): una convención
anulada continúa siendo aplidable hasta la fuma de una nueva
convención y, en todo caso, durante un atto luego de la fecha
de término:del período de preaviso de anulación; y los asala-
riados conservan el.- beneficio de las.. ventajas- individuales
adquiridas durante la vigencia de la convención desaparecida... t
•
 't'Ir •

1,2i(

CAPITULO VII
. E1 intercambio salarial

.;;;.

EL CONTRATO DÉ TRABAJO es una convención sinalagmática (bila-

teral), es decir, el lugar de intercambio entre lalObligaciones res-
pectivas de las dos partes. Si uná de las partes no cumple con su
obligación, la otra no está obligada a cumplir con la suya. La ori-
ginalidad del contrato de trabajo reside en la naturaleza particu-
lar de la obligación del asalariado: no tiene por.objeto ni un
ducto ni un servicio determinado, sino un tiempo durante el cuat
,-t se compromete a trabajar bajo la subordinación del empleador»,
La obligación de pagar una suma de dineMique incumbe ..:áj
empleador es menos específica, pero esta deuda de sueldo estár
i,>5..s sin embargo, sometida a reglas particulares, que-tienen en aterí.:
ta la dependencia •económica del asalariado, •

---- "
. 1.— EL TIEMPO DE TRABAJO'.sri
Cr
.

. rbi La medida del tiempo es lo que perrniíe. transformar .41;,..,:&-.

: • :.
..• • I. .
." •' . maman abstracta de trabajo en un objeto de intercambio. Media-
.. ;:.....:
... '. :,...

kik - i
 106 - ALAIN St/HOT
el tiempo cle: &abajo es, por lo tanto, una condición previa a su
limitación, su reducción o su organización.
• es el Caso de los tiempos pasa vestirse y para desvestirse en los
1. La medida del tiempo de trabajo
En apariencia, nada más simple y, sin embargo, nadimás
complicado:que definir el tiempo de trabajo. La f enfermera de
guardia que dormita en su cama, el representante comercial en•
ruta pará Vialtar á auprither cliente del día, el albañil que come
algo en la obra, la vendedora que se lima las uñas mientras
espera la llegada-de un cliente; ¿están trabajando o en reposo?
La visión binaria de un tiempo que seda, ya sea de trabajo, ya
sea de reposo, no corresponde, como bien vemos, a la reali-
dad. En consecuencia, se deben distinguir tres riPos de tiempo
en el derecho del trabajo.
En primer lugar, el tiempe'del trabajo efectivo, que la ley,
:ratificando :la jurisprudencia; define como "el tiempo durante
el cual el S'añado -está. a disposición' del empleador y debe
conformarse a sus directivas sin poder ocuparse libremente de
sus obligaciones personales". (art; L;-212,4). Este doble crite—
rio de sumilión a las- directivas patronales y-de imposibilidad
de disponee libremente de su tiempo permite distinguir, por
ejemplo, la comida de negocios con los olientes; que es tient-
po de trabajo efectivo, del tiempo libre acordado a mediodía
al asalariado.
En segundo lugar, la. ley prevé tiempos intermedios, duran-
te los cuales cl compromiso del trabajo-serelajá sin desapare-
.
ces det todo, y que obedecen a reglas particulares de reMune-:
ración. Es el caso, desde hace mucho tiempo, de las horas de
equivalencia que un decreto puede instituis pata ciertos 01111516-'1
os que comportan períodos de inacción .durante el trabajo (hote-:
'cría, restauración, etc.). También es el caso de las guardias, que-
la ley define como períodos durante los euales "el:aaálariadd;
EL DERECHO bEL TRAIIMO - 107
sin estar a disposición permanente e inmediata del empleador,
tiene la obligación de permanecer en su domicilie o a proximi-
dad del mismo, abs efectos de poder intervenir Para efectuar un
trabajo al servicio de la empresa" (art L. 212-4 bis). Por último,
lugares de trabaje en los que se impone a los asalariados tener
una vestimenta de trabajo especial.
La ley impone, por último, tiempos de descanso, durante los
cuales, el asalariado debe estar completamente desligado de
todo tipo de obligación con reSpecto a su exhpleader. En:princi-
pio, todo asalariado dispone de un reposo cotidiano (11 horas
consecutivas de reposo) y del reposo dominical (o de otro día
por semana en caso de excepción), así corno también, de dos
días y medio de Vacaciones pagas anuales por mes. trabajado en
la empresa. El régimen aplicable a los días feriados (art. L. 222-
1) está reglamentado por el uso o por la convención colectiva;
solamente el 1° de Mayo, Día de la Fiesta del Trabajo, es un día
obligatoriamente no laborable y pago.
2. La limitación de la duración del trabajo
La duración del trabajo se halla encerrada dentro de dos cla-
Ses de límites legales.
La primera, es la duración legal del trabajo, que se fijó en 35
horas semanales, a partir de la ley del 19 de enero de 2000 (art.
-212-1). Esta duración legal no es ni un mínimo ni un máximo,
sino Un umbral de referencia, por debajo del cual el empleo es
considerado como a tiempo parcial (art. L: 21274-2 y siguien-
tes) y por encima del cual, salvo acuerdo de modulación anual
(ver infra), las horas de trabajo efectuadas son consideradas
como horas eXtraordinarias. El empleador puede recurrir libre-
meote a estas horas extraordinarias dentro de los límites de un
cupo anual fijado por convención o acuerdo de rama de activi-
- •
NOP
108 - ALAI SUPIOT
dad extendido o, en su defecto, por decreto (art. D. 212-25).
Más allá de este cupo, debe obtener una autorización del ins-
pector del trabajo. Estas horas, establecidas de acuerdo a las
reglas, se imponen a los asalariados, mediante aumentos de re-
muneración o reposo compensatorio (art. L. 212-5 y siguientes).
Estas reglas no se aplican ni a los. dirigentes (art. L. 212-15-1)
ni al personal ejecutivo cuyas funCiones no están ligadas a los
horarios colectivos dé una unidad de trabajo. Por lo general,
estos últimos son el objeto de convenciones individuales por un
monto global fijo, cuyas modalidades son negociadas a nivel de
la rama de actividad o de la empresa y.que estipulan un sueldo
global porcuna cantidad de horas o de días de trabajo fijados
globalmente (art. L. 212-15-3). Se pueden firmar acuerdos
de modulación anual del tiempo de trabajo, a nivel de la rama
actividad o de la empresa, que permiten compensar las sema-
nas de trabajo superiores o inferiores a las 35 horas, dentro del
límite de 1.607 horas por ario y por asalariado (art. L. 212-18).
El segundo límite reside en las duraciones máximas del tra-
bajo autorizadas por la ley. La duración del trabajo efectivo no
puede exceder 10 horas por día y 48 horas por semana (44
horas promedio sobre un período cualquiera de 12 semanas
consecutivas). Se pueden acordar excepciones debido a cir-
cunstancias
- excepcionales, sin que la duración del trabajo
efectivo semanal pueda exceder, en ningún caso, 60 horas. •
3. La reducción de la duracióri del Ir. abajo
El empleador no puede reducir unilateralmente la duración
del trabajo sin Modificar los contratos laborales: La únicá.excep-
eiÓn es la puesta en desempleo parcial para hacer .frente a dificul-
tades económicas pasajeras, que da lugar a M'indemnización de
los asalariados. La convención colectiva puede, en cambio, list":
tuir enla Mina de actividad o en la empresa una duraeiódnornial.
EL DERECHO DEL TRABAJO - 109
de trabajo más ventajosa para los asalariados que la duración
legal (duración reducida sin pérdida de sueld4: Por último, el
legislador puede imponer una reducción de la duración del traba-
jo. Eso fue lo que hizo en 1936 (semana de 40;horas), en 1981
(semana de 38 horas) y en 1998/2000 (semana dé 35 horas).
El paso a las 35 horas fue presentado coUlp un medio de
reparto del trabajo y de lucha contra el desempled Su eficacia en
este terreno es tan dudosa como aquella de la abolición de las
relaciones de trabajo. Reducir la pena de los hombres es un obje-
tivo en sí, que no se logra cuando la reducción dela duración del
trabajo tiene como contrapartida un aumento:'»excesivo de su
intensidad. Por otra parte, la reducción de la dUración legal del
trabajo trae apareado un estancamiento de losaueldos; de hecho,
es el único efecto sobre los muchos asalariados existentes hoy en
día, que no tienen un empleo a tiempo completoit Por ultimo, la
reducción legal de trabajo no priva a los empleadores del dere-
cho de recurrir a las horas extraordinarias y tiene; solamente, un
efecto indirecto sobre la duración efectiva del trabajo.
Las leyes del paso a las 35 horas hablad, incitado a los
empleadora —por medio de subvenciones— a negociar la reduc-
ción de la duración del trabajo. Desde entonces, se tomó un
camino inverso. La extralimitación de la duración legal del tra-
bajo fue fomentada por el legislador entre 2003 y 2005, por
medio del aumento del cupo de horas extraordinarias y la posi-
bilidad de recurrir, más allá de dicho cupo, a :'horas elegidas"
por el asalariado (art. L. 212-6-1).
4. La organización del tieriipo de trabajo
EEl principio, el trabajo está organizado por el empleador
de acuerdo con un horario colectivo en la en-Mi-esa. Pero hay
varias excepciones (trabajo en equipos sucesi-Os, en equipos
que se superponen, que se alternan, trabajos dan de semana,
horarios personalizados, trabajo intermitente, eR.). Asimismo,
"
110- ALAIN SUi'frin
el marco sernanal dentro del cual la ley prevé la ordenación
normal del tiempo de trabajo puede .ser descartado, bajo cier-
tas condiciones, en beneficio de una organización por ciclos
más largos,b.de una modulación anual del tiempo de trabajo.
Por último, bajo la presión del jbez comunitario', se levantó la
prohibición:del trabajo de noche de las mujeres, y los emple-
adores pueden, por lo tanto, recurrir a éste aplicando las Mis-
mas condieiones Oiestrictivas). para ambos sexos. En forma
general, la Cuestión del ordenamiento del horario de trabajo '
fue el terrene elegido por los acuerdos de excepción, que per-
miten a las empresas negociarla "flexibilización" de la orga-
nización deltrabajo.
II. — EL: SUELDO
El sueldo es el precio de locación de la fuerza de.trabajo
del asalariado. Al sueldo de base —por lo general, pagado men-
sualmente-,se agregan, a menudo, diversos complementos
(primas, tréé.eavo mes, gratificaciones diversas), que tienen la
misma calificación jurídica. El sueldo de referencia es el suel-
do empleador retiene-las cotizaciones sociales que el
trabajador debé; y StS'áitirficcreeibe, por lo tanto, un sueldo
neto. Del mismo modo, están-calculadas en el sueldo bruto las
cotizacioneS sociales que debe el empleador. El costo salarial
del empleo-Para la empresa equivale, por lo tanto, al sueldo
neto más lafrcotizaciones sociales (salariales y patronales). La
estructura dé las retenciones obligatorias en Francia se carac-
teriza por él Peso elevado de las.cotizaciones sociales (Calen-.
ladas sobre iodos los ingresos del trabajo, a partir del primer
euro, y sin progresividad), en comparación con aquel del im-
puesto sobre los ingresos (basado sobre todos los ingresos y'
cuya :tasa ea "progresiva). A partir de 1990, la Subida eapecta--
cular dé la.-.'Contribución social generalizada -(eSo);:que e¿ un
EL DERECHO DEL TRABAJO 1,u
impuesto débilmente progresivo aplicado a todos los ingre-
sos, no modificó mucho esta situación. El peso elevado de las
cotizaciones sociales explica el atractivo de las formas de
remuneración que escapan a la calificación de "sueldo", tales
como las primas sobre los beneficios realizados por la empre-
sa y las primas de participación .(art. L. 441-1 y siguientes), los
planes de ahorro de la empresa (art. t. 443-1 y siguientes) o el
accionariado asalariado (especialmente, las opciones de sus-
cripción de acciones, llamadas stockl.options, otorgadas al per-
sonal ejecutivo diligente (C. Com., art. L. 225-117 y siguien-
tes). El legislador se esfuerza por fomentar estas fórmulas en
calidad de participación financiera de los asalariados en la
einpresá. .:.."
1. El monto de los sueldos
El principio es que los sueldos son fijados libremente por el
contrato de trabajo o por las convenciones colectivas. Esta liber-
tadno escuestiónada por la obligación de negociar los sueldos
a nivel de las niñas de actividad y las empresasíque fue intro-
ducida en 1982 pdr las reformas Auroux[Sin embargo, conoce
tres límites. El primero es la existencia de un 'Sueldo mínimo
intemrofesional dé crecimiento- (smie)... Su- monte debe tener en
cuenta la evolución del índice de los precios al consumo y el
aumento del poder adquisitivo de los sueldos medios. Los pode-
resipúbliéos lo fi.j .) cada año (el 1° dé julio) y se impone a todo
'contrato de trabajo. La obligación de respetar el sueldo mínimo
es un principio general del derecho, que se impone al sector
. público (ea, 23 de ¡abril de 1982, ciudad de ToulouSe). El segun-
-do límite a la libre fijación de los Sueldos es la 'Prohibición de
las cláusulas deindexacióri de los sueldos sobre el nivel gene-
ral-de los precios o- sobre el-nivel del :sone: El tercero es el min-
eipio ."a.igual habájo,-igual sueldo", según el cual el empleador
debe reniunerar del mismo modo a todos los asalariados ubica-
.
112- ALAIN SUPIOT

dos en una situación idéntica. La ley prevé de manera explícita

solamente 14 Igualdad de remuneración entre hombres y maje-
reS, pero lajunápriidendia 'confiere a este principio un alcance
general (Soc., 23 de octubre de 1996, Ponsolle).

2. El pago de los stfeldos

El pago del suello debe venir acompañado con la entrega al .
asalariado de un recibo de sueldo, destinado a informar los deta-
lles del cálculo de su remuneración, así como también las prin-
cipales características de su empleo (cualificación profesional.,
convención colectiva aplicable, monto y naturaleza de las coti-
zaciones sociales patronales y salariales, vacaciones pagas,
etc.). Este documento es establecido unilateralmente por el
empleador y sus menciones no ligan al asalariado ni dispensan
al empleador de la prueba de la efectiva realización del pago
del sueldo, en caso de contestación eventual. El crédito salarial
prescribe, luego de cinco años. Diversas garantías apuntan a
proteger al asalariado del riesgo de insolvencia de la empresa.
La más importante es la obligación de asegurarse contra el
riesgo de incumplimiento que pesa sobre todo empleador en
su calidad de comerciante, de artesano, de agricultor o de per- _
sona moral de derecho privado (art. L. 143-11-1). Este seguro
obligatorio está administrado por una asociación patronal que
se dedica a la gestión de los créditos de origen salarial (la
AGs), que cobra las cotizaciones por intermedio de las ASSEDIC
(Asociación para el Empleo en, la Industria y el Comercio) y
tonta a. su cargo :dentro de los límites previstos por la ley— los
créditos salariales que no pueden pagarse con los fondos dis-
_poniblea de. Una..erripresa. que. se. halla en quiebra o en liquida-
ción jtidleialS se encuentra, luego, subrogada dentro de los
dereChos. 'de los asalariados.
CAPÍTULO VIII
La seguridad
EL OBJETIVO PRIMERO del derecho del trabajo Consistió en ase-
gurar la seguridad física del asalariado frente a los riesgos de
enfermedad y de accidente que le hace correr la empresa. El
legislador se esforzó, luego, para asegurar, tlimbién, al asala-
riado una cierta seguridad económica, al des"airollar ua dere-
cho del empleo que apuntara a estabilizar el ¿Útil-rato de traba-
jo y a conservar la capacidad profesional dellásalariado.
I. - LA SEGURIDAD FÍSICA Y MENTAL
El derecho del trabajo se desairolló, priM'ero., corno dere-
cho protector del cuerpo de los obreros. Subordinados a su
- empleador y expuestos amácptinasIpeligro'Sa1 . /.ya no Podían
ser considerados responsables de su propia seguridad. El com- ,
promiso 'físico del asalariado al servicio del eMpleador condu-
jo a hacer pesar sobre este último una obligación de seguddad

II J

I 14 - ALAIN SUPIOT
y a hacerlo responsable de los accidentes que ocurrieran a sus
obreros. Estos accidentes eran doblemente perjudiciales ya
que, al lesiOnar el cuerpo del trabajador, también lesionaban la
única fuente de sus ingresos: El principio de seguridad física,
que fue y:Sigue siendo el núcleo del derecho del trabajo, con
el tiernpo,influyó enormemente en la evolución del derecho
común de las obligaciones. Ocupa un lugar principal dentro
del dérteltoSedi4condrinterio (especialmente, con la impor-
tante directiva-marco europea del 12 de junio de 1989).
El 'emPleador, con respecto a sus asalariados, tiene una
obligación:de seguridad de resultado, y el simple hecho de no
tomar las medidas 'necesariás para preservarlos de los peli-
gros de los,que tiene o tendría que tener conciencia constitu-
ye una falta inexcusable de su parte, que lo obliga a partici-
par en la reparación integral del daño que realiza la Seguridad
Social (Soc., 28 de febrero de 2002, Etemit). Esta obligación
contractual se superpone a la obligación legal de seguridad
que pesa .aobre el empresario o el responsable .del estableci-
miento con:respecto a todos los trabajadoresMte están emple-
ados, incluso loa: trabajadores temporales (art.. L. 210-2 y
siguientes). Al ser el titular del poder, es directa y personal-
mente responsable de las, viblaciories ,de está obligación de
seguridad,,., y solamente puede delegar esta responsabilidad -
bajo condiciones rigurosas-La Cámara Criminal de la Corte
de Casación siempre ha acordado un .alcanceigeneral a esta
obligación. lela], que se extiende, por lo tante, más allá del
solo respete de las normas reglamentarias detalladas, a las
que el Código del trabajo somete" las diversas actividades
peligrosas:Em 1976, apareció -en materia de ;accidentes del
trabajo- lairesponsabilidad penal de las .peraonas morales,
que fue luego retornada y ampliada por el• Código Penal (C.
Pon., art, L..121-2). • - • -
- Las transformaciones del :trabajo .dentro'de. la sótiedad
"postindustrier originaron nuevos riesgos físicoS,(ej,,:patoló-.
.
EL DERECHO EL TRABAJO - 1 I 5
gías ligadas al trabajo con monitores) dentro de las empresas,
así como también riesgos psicológicos. El aumento de la carga
Y de la. intensidad del trabajo que acompañó la reducción de su
. duración, agravado por ciertas maneras de gestión de los recur-
sos humanos ('gestión por el estréS7) puede -Maducirse en un
acoso moral de los asalariados, que la ley prohibe en el pre-
sente (art. L. 122-49 y siguientes). De morid 'Más general, la
obligación de seguridad'pational-aeeÑtendioaldsalted-inental
de los asalariados.
, A Partir de 1976, se puso el: acento sobrelas medidas de
prevención de les enfermedades y de los accidentes profesio-
-- riales*DiversosItipos de reglas, contribuyen a esta prevención:
lié reglas de higiene y de seguridad que deben ser observadas
en las empresas; la prohibición de que ciertas categorías de
Personas (jóvenes,. Precarios) realicen los trabajos más peli-
grosos; las 'florines de seguridad integrada que se imponen a
tos creadores y a los constructores: de útiles y de lugares de tra-
bajó.;• por últirne; las obligaciónes de información y de capaci-
teción:de los trabajadores don respecto a los riesgosa los que
•••• estánexpuestoS. También se confiere un papel activo a los asa-
lariados
. mismos, quienes
. tienen' el derecho de • retirarse de una
situación de-trabajó- si tienen un Motivo razonable para pensar
que ésta•presenta un peligro grave e inminente para su vida o
su salud, Y.tiérten el deberde. señalar esta situación así como
también cualqtlier defecto que constaten en los sistemas de
protección (art., L: 231-8 y siguientes).
LeT participeción de los asalariados en la seguridad dentro
de la empresa Se opera, asimismo, en' el platiO colectivo, por
medio de la institución del- Comité de Higiene, de Seguridad y
de las Condiciones de Trabajo (oiga) que dispone, principal-
mente,
. de un derecho de alerta en taso de peligro grave e inrni-
-nente (art. 1.,:•21-9) y qüe tiene, en particular:una función de
consejo. y de control de la seguridad dentro dela empresa (art.
L. 236-1 y siguientes).
 116- ALAIN'SUPIOT
Este control es también una de las atribuciones esenciales
. del inspector del trabajo, quien dispone, a tal efecto, de más
amplios poderes de investigación. Puede levantar acta de las
infracciones constatadas y, en caso de serio riesgo de atentado
contra la seguridad fisica, puede acudir al juez de recursos de
urgencia pata que éste ordene . las medidas necesarias a los
efectos de hacer cesar-dicho riesgo.
II. — LA SEGURIDAD ECONÓMICA
El contrato de trabajo no es solamente él lugar de un inter-
cambio entre trabajo y sueldo, sino que es, también, creador
de un vínculo entre las partes. Este vínculo se define, primero,
como víneulo de subordinanión (ver capítulo V), pero el asa-
lariado que renuncia de este modo a su libertad recibe, en con-
trapartida,..yna cierta seguridad económica. Este vinculo,
1461.1bL dadjaandanCiá'Y'de. seguridad, es el que define el
empleo. El empleo superpone, al intercambio de Cantidades
(tiempo de trabajo contra dinero), un intercambio cualitativo
entre dependencia y seguridad. Todo trabajo no es un empleo,
de manerique los asalariados, que son quienes ofrecen traba-
jo en el mercado, son también quienes buscan empleo. El
fenómeno de los working poors, que trabajan duro sin recibir
los medios normales 'para su existencia, es el síntoma de un
fracaso do derecho del trabajo, uno de cuyos objetivos esen-
ciales esjustamente, que el trabajo sea la llave de acceso a la.
seguridad económica. Durante Mucho tiempo, éste objetivo se
identificó con el de la seguridad del empleo. Pero la instala-.
clan duradera: de.un desempleo de masa. conduce a alentar esta
seguridad .sobre la capacitación y el mantenimiento a largo
plazo.de las capacidades profesionales de las.personás.
PEREClio:pELT6ADMO - 117
1. La seguridad del empleo.
La búsqueda de la seguridad del empleo Sé traduce en un
conjunto de reglas que apuntan a estabilizar elíVínculo contrac-
tual. Unas organizan el mantenimiento del cltrato; otras res-
.tringen la posibilidad de interrumpirlo.
Diversas técnicas propias al derecho del,tiabajo permiten
asegurar el mantenimiento del vínculo contra'Ctual frente a los
acontechnientos susceptibles de cuestionarkir:Tal es el caso,
por ejeniplo, de la suspensión del contrato en:caso de inapti-
tud fisica momentánea del asalariado (enfeaedad, materni-
dad, accidente), o bien de la reducción temporal del tiempo de
trabajo en caso de dificultad económica pasajera de la empre-
sa (puesta en desempleo parcial). Pero el prO'Cedimiento más
original consistió en imponer la cesión de loaontratos de tra-
bajo en caso de modificación de la situaOón prídica del
empleador (sucesión, ven a; isi n, .1."
orinan-ton e on o,
transformación en sociedad, etc.). A partir de128, la ley dis-
puso que en semejante hipótesis "todos los craitratos de traba-
jo en curso a la fecha de la Modificación saisisten entre el
nuevo empleador y la empresa" (art. L. 122412, apartado 2).
La regla, retomada por el derecho comunifÁrio, se impone
tanto a los asalariados como a los empleado. La ley prevé,
también, el mantenimiento provisional de laS convenciones
colectivas anteriormente aplicables (art. L. 13118, último apar-
tado). En consecuencia, los contratos de trabljo continúan en
vigor bajo una nueva dirección, pero de acueldo con las con-
diciones anteriores. La principal dificultad provocada por la
aplicación de este texto consistió en definifesta "empresa"
anya continuación implicaba la continuación:Cle los contratos.
Al.alinearse can la jurisprudencia comunitaria, la Corte de
Casación aplicó la regla a "toda transferencial.de una entidad
económica que conserve su identidad y cuya,actividad haya

18-- A LAII4 SurRyr
sido continuada o retomada" (Cas., Asamblea plenaria del 16
de marzo de 1990). La entidad económica debe ser compren-
dida, de acuerdo con la directiva europea del 1-2 de marzo de
2001, como. '"un conjunto organizado de medios, con vistas a
la continuadón de una actividad económica, ya sea ésta esen-
cial o accesoria". De este modo, el juez debe analizar, caso
por caso; si- la actividad troriSferida,(yolumaripmente no)
estaba organizada de Manera autónoma.dentro de la empresa
de origen.
La restricción del derecho de. despido. es la otra técnica utili-
zada para asegurar el empleo!, asta 1973, la liberiad do despido
era, más o .rneM.os total, a inertes que el asalariado lograra pro-
bar que había sido objeto de un uso abusivo. Entonces, intervino
el legislador para someter todd despido al respete de. condicio-
nes de forma: (respeto de un procedimiento previo) y de fondo
(existencia de una causa real y seria dé despido), ypara- eliminar
la regla ,quatiocía pesar sobre el asalariado la carga. de la prueba
(en .1a actualidad, ambas parteS deben contribuir:. al estableci-
miento de. loa. hechos ye! asalariado: tiene- el beneficio cle la
duda). En 1975, fue votada una:segunda Ley —a menudo modifi-
cada—para que los despidos por motivo económico fueran some-
tidos a condiciones particulares (art. E. 321-1 y siguientes). A
partir de 1986, estos despidos ya.no deben estar autorizados por
la administración, pero deben ser el objeto, deun procedimiento
previo de información- y do consulta de los representantes del -
personal. Transformado en. un ,último recurso, el-despido por
motivo económico solamente puede ocurrir en caso de imposi-
bilidad de adaptación o de reciclaje. del asalariado en el interior
de la empresa:o del grupo, y mediante medidas sociales de acom-
pañamiento (la más frecuente el la jubilación-anticipada de los
asalariados demás edad, subvencionada por el rondo Nacional
del Emplee). En el caso.de despidol colectivos importantes (una
. empresa al Menos de :50 asalariados que proyecta -despedir, al
.
menos, a 10); se debe presentar un plan de sabraguarda delernpleo
4
4
EL DERECHO DEL TRABAJO - 119
(comúnmente llamado plan social) al comité de empresa, bajo
pena de nulidad del procedimiento. Este plan debe, especial-
mente, apuntar al reciclaje externo del personal cuyo despido no :
puede ser evitado. para escapar a la complejidad y a la insegurit
dad jurídica de eli,e procedimiento, los actores sociales pueden .:
(irritar "acuerdos de método", que fijan un régimen de excepción
de información y de. consulta del comité (árt. L. 320-3). El dere-
cho del trabajo interviene, de este modo, después de la decisión
de reducir los efectivos, mientras que aquello que- la determina
(por ejemplo, las normas de contabilidad financiera que valorizan
los "despidos bursátiles") permanece ignorado por el legislador.
Dentro de un sistema de normas -que considera, siempre a los
hombres COMO costos y nunca .como tina riqueza, el derecho de
despido es, únicamente, el Medio de limitar tina destrucción
social programada
El contrato de tkabajo es, en principio, a plazo indeterminado
(art. L. 121-5), y la firma de contratos precarios, que escapan al
derecho de despide, está autorizada solamente bajó, condiciones
restrictivas. Cediendo a las doctrinas económicas 'que ven en la
seguridad del empleo un freno,a1a,contratapión,. el legislador
nailtiplico,,sin embargo, lis posibilidadei de[i¿ei.i. aqüellos.
El último avatar ibk esta política fue, en 2005, la creación de un
"contrato para nuevas. contrataciones" (chic), que permite a las
plquenas empresas. (aquellas con menos de 21 asalariados) no
tener que justificar, el despido del asalariado durante los dos pri-
meros líos de su contratación a plazo indeterminado.
En ciertas ramas de actividad, el trabajo interino y los contra-
tos a plazo determinado tomaron, así, tina iniportaneia considera-
ble: Para favorecer: el regreso al empleo. de loa desempleados, el
Estado subvenciona- contratos especiales (constantemente rebauti-
. zados•• contratos de
. empleo-solidaridad,
. de iniciatiVa-empleo, de
Muro, de inserción, etc.) que . son Precarios, salvo en raras
excepciones.
 0
sit

EL otoecn6lney4

el principio de solidaridad. Dé' una manera general, tal4o

obliga a no separar los imperativos dé libertad, de ,segitridla
2. MáS allá del empleo: el estado responsabilidad que se hallan en el centro de las iiiieVaSili;
profesional de las personas organización del trabajo. La protección, a lo largebdeaWd4a:
:Luego *treinta años de desempleo de Masas y frente a la ins- las capacidades de los trabajadores otorga; de, este
talación duradera de la pobreza y de la precariedad de un núme- nueva expresión a aquella que sigue sleodó.i.inIrle.illkifil
ro *importan. te de Sq2lariados, ganó el escepticismo en lo que 'se .ciones fundadoras del derecho del trabajo: la prohibiciól.d.e.liata,
refiere ala eficacia/ dé las políticas del empleo, que principal- responsable de su suerte a quien no tiene los medios cianCrellr
mente consistieron 'en subvencionar la contratación de las cate— ejercer su libertad.
gorías en mayor dificultad o en financiar las medidas de acom-
pañamiento de los despidos. Esto condujo a algunos a querer.
compartirel trabajo o a profetizar el fin de éste, confimdiendo
de este modo el trabajo, que es una riqueza inherente a toda
persona Válida, y el empleo, que no es más qué una forma par-
ticular de 'aquél. El empleo.sigue siendo una pieza esencial ele'
la organización de la seguridad econórinca, pero ya no es él
Marco exclusivo de ésta. Una observación atenta de las evolu-
ciones del derecho del trabajo en los países europeos permite ,
distinguir nuevos dispositivos, que ya no se indexari en función
del empleo, sino en fimcióii del estado profesional de las perso--1
nasy cuyo horizonte ya no está limitado solamente al trabajo asa- '
lariado, sino que está abierto a todas las formas de trabajó. La ley
o la convención colectiva ya no apuntan solamente a proteger a
las personas frente a los riesgos, sino también a sostenerlos en el
ejercicio de sus libertades. Tal es, principalmente, el objetivo de.
los derechos de adaptación sociales que permiten que un trabaja-
dor movilice la solidaridad social para poder elegir en su vida
profesional. Estos dereehos se presentan, a menudo,,bajo la forma
de licencias especiales, destinados no al reposo, sino al ejercicio,
de una actividad diferente del empleo. Las libertades puramente-
forMales (libertad. de capacitarse, de 'criar a sus hijos, dk. empren-
der, de. caMbiar de empleo, de comprometerse en la 'vida públiCp,
. etc.) le:hallani,de este ynodo, metamorfoseadas .eb.libertades con-
cretas, y 'se, abre un nuevo campo de aplicación por ésta vía hacia.
 Bibliogtafia

TIATA1)0 .:51 MANiI3ÁLES

.

El primer gran tratado de dettobo..delpabajo fue publicado por

Paul Durand entre .1947.y: 19.51 (Dalloz, 3 iomos).:Qtroidos clási-
cos son pl•tratadoide A. Brin y H. Galland (Sirey, 2 tomos, 1978)
publicado bajo la.dirección.de e H. Painerlypek (Daloz, 9
tomos, Ultima publicación en 1989). tas.principalds obras actuali-
zadas son las .signientes:.G .Coutwier,(ImF, 2 tomos), A. Mazeaud
(Montcluestien), 3. Pélissier, A. Supiot, A. Jéamrna.ud (Dalloz), J.-
E.. Ray. (Ed. Liaisons), B..Tey.ssié (Lit'ec, 2 tomos).
.. Acerca-de la bistoria del derecho. dei :trabajo, ver G.Aubin y
J.JElouv.eresse.(Pu.F, 1995)., y N. Olsz*.(PuP, Que. sais-ji?, 1999).
Acerca del .derecho 'Comunitario- del trabajo, ger P. Rodiére
(tt:t9r, 2002).593. teyssié (Lite, 2003).. •
Y ac'ercá
, de lat normas
. .internacihriales del trabajo, ver J.-M.
Servail (...0.9i; 2004). • •

Cla0:PEDIAS" Y R
I EPER:TORJOS. /SEÑA.14E14TES
Los principales sonel.Repertorio.palloz.de derecho del trabajo
7 (4 tomos) y el Junisclassezir.. Thibo, publicado por las Librai-
ries Tecb-iligties (5 tomos).