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Etapa Poscontractual
Etapa Poscontractual
1 GENERALIDADES.......................................................................................................................... 3
1.1 Aplicabilidad de la ley.......................................................................................................... 3
1.2 Prórrogas a contratos. ......................................................................................................... 4
1.3 Imposibilidad de prorrogar el contrato cuando ya venció el término contractual. ............ 5
1.4 Contratos celebrados en el exterior.................................................................................... 5
1.5 Contratos que deban aplicarse en el exterior. .................................................................... 6
1.6 Reajuste de precios. ............................................................................................................ 6
1.7 Precio del objeto del contrato. ........................................................................................... 7
2 PRINCIPIOS. ................................................................................................................................. 7
2.1 Buena Fe. ............................................................................................................................. 7
2.2 FORMALIDADES. ................................................................................................................ 11
2.3 Suspensión de la ejecución del contrato........................................................................... 14
3 Etapa contractual: Equilibrio económico .................................................................................. 17
4 Responsabilidad contractual. .................................................................................................... 28
5 Etapa contractual: El anticipo ................................................................................................... 30
5.1 Características generales................................................................................................... 30
6 Etapa contractual: Cláusula penal pecuniaria y multas ............................................................ 32
6.1 Multas................................................................................................................................ 32
7 NULIDADES ................................................................................................................................ 48
8 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO........................................................................................... 54
9 REGLAS ESPECÍFICAS DE ALGUNOS CONTRATOS ...................................................................... 59
10 Contrato de concesión. ......................................................................................................... 59
11 NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993 ......................................................... 60
11.1 Contrato de obra. .............................................................................................................. 64
11.2 Contratos interadministrativos. ........................................................................................ 72
11.3 Contratos administrativos sobre bienes públicos. ............................................................ 75
11.4 Contrato de compraventa ................................................................................................. 80
11.5 Contrato de comodato ...................................................................................................... 83
11.6 Contrato de empréstito..................................................................................................... 83
12 ALGUNAS CLAUSULAS PROHIBIDAS. ..................................................................................... 89
De conformidad con lo anterior, una nueva ley no puede entrar a suprimir o modificar
la ley vigente de la celebración del contrato. Las normas existentes al tiempo de la
celebración del contrato se aplican hasta su terminación.
En este sentido, las modificaciones a las que sea sometido un contrato no pueden
ir en contra del objeto inicialmente pactado, pues se atentaría contra de su
naturaleza. En concreto, en lo que tiene que ver con los contratos de obra, las
actividades mencionadas se refieren a obras accesorias tendientes a
complementar, adaptar, modernizar, reparar y hacer la reposición de la obra
principal, cuando sea necesario. En todo caso, bajo la apariencia de una adición o
prórroga, no es posible delegar a un concesionario la ejecución de una obra
completamente nueva, sin que se surta el proceso de selección objetivo.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas
del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
De esta manera no se desconoce el principio de obedecer las leyes colombianas,
porque el respeto a la aplicación de la norma extranjera cuando se celebran
contratos en el exterior por representantes del Estado Colombiano está basado en
el principio de soberanía nacional que a cada Estado le corresponde. En todo caso,
cuando el contrato sea suscrito en el exterior para ser ejecutado en Colombia se
debe aplicar la legislación colombiana. La perspectiva extranjera sólo se aplica
cuando el contrato es celebrado en el exterior y se deba ejecutar en el exterior.
Por otra parte, los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse en el
exterior se someten en principio a la ley nacional, excepto cuando las partes
acuerden aplicar la ley extranjera a dicha ejecución contractual. Cuando la ejecución
en el extranjero ocurre de forma parcial, la ley extranjera se aplicará en esa
proporción. Aun cuando la ejecución sea en el exterior y sea aplicable el régimen
jurídico de otro país, los representantes de Colombia deben celebrar los contratos
estatales con respeto y acatamiento a los imperativos de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional. De esta manera, no se privilegia a los extranjeros, ya que la
remisión a las normas extranjeras se da con posterioridad al perfeccionamiento del
contrato en Colombia bajo la ley nacional, la cual engloba en los procesos de
selección la preferencia de los bienes y servicios de origen nacional
Durante la ejecución del contrato, una entidad puede efectuar reajustes a los precios
de las actas aplicando la formula prevista en el pliego de condiciones, a pesar que
en el contrato suscrito entre las partes se acuerde la aplicación de una fórmula
diferente, porque los pliegos de condiciones son la fuente principal de los derechos
y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del
contrato. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer
sobre los demás documentos del contrato
2 PRINCIPIOS.
En virtud del principio de buena fe las entidades públicas deben corregir los errores
que identifiquen en los contratos que suscriben.
Debido proceso. En desarrollo del principio del debido proceso, las entidades deben
comunicar a los contratistas las decisiones que les afecten
Es así como, por ejemplo, las entidades públicas no pueden ordenar el pago de
sumas de dinero que se paguen en exceso a los contratistas, sin existir una
autorización legal expresa para ello.
La aplicación de este principio permite que los ciudadanos conozcan y observen las
actuaciones de la administración y estén por ende capacitados para impugnarlas, a
través de los recursos y acciones correspondientes, ubicándose de esta manera en
el ámbito expansivo del principio democrático participativo.
2.2 FORMALIDADES.
Adiciones. Las adiciones a un contrato estatal deben realizarse por escrito, las
modificaciones verbales no tienen efectos sobre el mismo. En efecto, la Ley 80 de
Por tanto, una entidad pública no debe reconocerle a un contratista los gastos en
que incurrió para la ejecución de un contrato, cuando no existe documento escrito
que sustente esa relación contractual o no aporta al proceso contractual la copia
original del contrato, porque aunque se acredite la prestación de un servicio o la
ejecución de una obra, constituye un presupuesto para el perfeccionamiento de todo
contrato celebrado por el Estado la formalidad del escrito. De no aportarse la copia
auténtica, durante el proceso el contratista debe solicitar en el acápite de pruebas
de la demanda que la entidad aporte el contrato original. En caso de omitirse la
solicitud del contrato o de aportarse al proceso, el juez queda imposibilitado para
determinar si en realidad las partes celebraron un contrato, así como las
prestaciones convenidas, su alcance y la determinación de aquellas ejecutadas.
La suspensión del contrato procede, de manera general, por acuerdo entre las
partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público
Indemnización por suspensión del contrato. Una entidad pública debe indemnizar
los perjuicios generados a un contratista por las suspensiones en la ejecución de
Nulidad de los actos previos al contrato. En el evento que una autoridad judicial
declare la nulidad de alguno de los actos administrativos previos al contrato, la
entidad pública y el contratista no pueden continuar con la ejecución del contrato,
pues la decisión judicial generó efectos erga omnes y, por lo tanto, el acto
administrativo fue expulsado del ordenamiento jurídico desde el momento mismo en
que se adoptó en ilegal forma. Para efectos de la nulidad que fue declarada
judicialmente, ésta se retrotrae a la fecha de expedición acto administrativo anulado,
es decir, antes de la celebración del contrato.
En efecto:
Por lo tanto, ante la ocurrencia de estos hechos la entidad contratante debe pagar
por los sobrecostos que se generen para mantener la equivalencia de las
obligaciones, pero el desequilibrio creado por el contratista debe ser asumido por él
mismo. ###5158###
Ejemplos:
Ejemplos:
4 Responsabilidad contractual.
La mora como derecho. El pago de los intereses moratorios a cargo del Estado se
reconoce como un derecho irrenunciable del contratista particular, y goza de
protección constitucional bajo los principios de igualdad, equidad, justicia
conmutativa, buena fe, garantía del patrimonio privado y responsabilidad.
Tránsito de normas. Las entidades públicas deben pagar intereses de mora por el
incumplimiento en pago de las mensualidades de un contrato celebrado en vigencia
del Decreto ley 222 de 1983, pero cuyo incumplimiento se extendió hasta después
de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con las siguientes
condiciones:
6.1 Multas.
Prohibición de imponer multas en los contratos que se rigen por el derecho privado.
Las entidades públicas no pueden aplicar unilateralmente multas en contratos que
se rige por normas de derecho privado, debido a que en estas no se encuentra una
autorización expresa que las faculte para ello.
Cláusula penal. Las entidades públicas pueden aplicar las cláusulas penales
establecidas en un contrato cuando se decide declarar la caducidad del mismo. La
caducidad otorga a la entidad la potestad de terminar el contrato por incumplimiento
del contratista, a través de un acto administrativo, sin que haya restricción alguna
para el cobro de las cláusulas penales, que se realizan a manera de apremio,
Resulta necesario acotar que la garantía del debido proceso en las actuaciones
administrativas que culminarán con la expedición de un acto administrativo, implica
dar a conocer su existencia al administrado y brindarle la oportunidad de ejercer su
derecho de defensa y contradicción, pero ello no significa que el no ejercicio de este
Orden público como razón para la terminación unilateral del contrato. Las razones
del servicio y orden público constituyen causas legales que fundamentan la decisión
de terminar unilateralmente el contrato. Sin embargo, la "seguridad nacional" como
razón para dar por terminado un proceso contractual no puede ser invocado en
abstracto. Si quiere alegarse esta causal debe indicarse el motivo concreto de
seguridad nacional y su incidencia en el proceso de contratación para impedir una
selección objetiva. ###7627### En todo caso, se debe tener en cuenta que:
7 NULIDADES
Las nulidades están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que
implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en
contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden
jurídico, con el fin de salvaguardar al conglomerado social de los efectos adversos
que puedan desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de
ilegalidad. ###7289###
• Contratos con el mismo objeto. Celebrar dos contratos con el mismo objeto
pero con diferente tiempo de ejecución, no configura la nulidad absoluta del
Ejemplos:
• Si una entidad pública celebra un contrato para ejecutar una obra pública y
al momento de su celebración no ha entrado en negociaciones con los
propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a realizar, ni ha
adelantado diligencia alguna para su adquisición o sólo se adquirieron una
parte de ellos, se incurre en una falta contra el principio de planeación que
vicia el contrato de objeto ilícito, ya que es evidente que el objeto contractual
no podrá ejecutarse en el tiempo acordado. ###8331###
• Nulidad por cambio en el objeto del contrato. Una entidad estatal no puede
cambiar el objeto contractual durante la ejecución del mismo, porque con esta
actuación se desconoce el artículo 6 del Código Civil, incorporada mediante
el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 en el Estatuto General de la Contratación,
que consiste en la vulneración de normas de orden público u objeto ilícito,
generando la nulidad del contrato. ###8361###
• Objeto ilícito de un contrato por modificaciones o reformas constitucionales.
Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se instauró en el
ordenamiento jurídico el principio de interpretación conforme, de allí que
cualquier norma o acto jurídico en su aplicación debe consultar los
postulados superiores, inclusive si su entrada en vigencia fue anterior a la del
texto constitucional. En consecuencia, todo precepto o actuación que
desconozca o contravenga los límites fijados por el Constituyente estará
afectado de un vicio en su validez y, por tanto, tendrá que ser modificado o
ajustado a esos lineamientos so pena de que se produzca su retiro del
ordenamiento.
Perjuicios derivados por la ampliación del término. Las entidades públicas deben
indemnizar a los contratistas por los perjuicios derivados de la ampliación del
término de duración de la obra contratada, cuando haya mayor permanencia en la
obra por causas no imputables al contratista siempre y cuando pruebe los
En todo caso, la entidad pública puede repetir contra su contratista por el pago que
tuviera que hacer por daños ocasionados a terceros con ocasión de la ejecución del
contrato. ###7405###
Incumplimiento del contrato por parte del contratista. Una vez vencido el plazo
previsto en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las
haya atendido tardía o defectuosamente, se configura el incumplimiento contractual.
Cuando ocurre esto, opera automáticamente la mora sin necesidad de reconvención
o intimación para que el contratista cumpla la prestación. En este caso, la entidad
pública puede declarar la caducidad del contrato y hacer efectiva la póliza de buen
manejo del anticipo. ###8606###
Este deber no implica una expropiación toda vez que el valor económico y
pecuniario de los equipos y bienes que en razón de la cláusula de reversión se
traspasan a la Administración, se encuentra plenamente compensado desde el
momento de la firma del contrato, situación que no sucede con la expropiación, por
cuanto ésta, al decretarse por razones de equidad, el legislador previo el lleno de
los requisitos constitucionales, adopta la decisión de expropiar en bien del cual es
titular un particular, sin reconocer en beneficio de éste, indemnización ni
compensación alguna.
Esta teoría del hecho del príncipe, se configura porque la tasa de alumbrado público
varió, por la reducción introducida por el municipio, incumpliendo con las
obligaciones que se proyectaron financieramente con la tasa prevista en el pliego
de condiciones, en la presentación de la oferta y en la suscripción del contrato.
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Las partes no están obligadas a pactar una suma única de dinero por concepto del
pago a la fiduciaria por su gestión, sino que pueden fijar unas pautas para
determinar el monto que habría de recibir en consideración a los resultados de su
gestión. Ello no afecta la eficacia del contrato, pues basta el consentimiento dado
respecto de la existencia de la obligación de pagar la gestión fiduciaria y de los
parámetros que habrían de seguirse para calcular la suma concreta. ###7374###
Pago en los contratos de obra. Las entidades públicas pueden pactar el pago de un
contrato de obra con posterioridad a la entrega de la misma, sin que dicho contrato
involucre su transformación a contrato de crédito público porque el contrato de
crédito público va encaminado a que la entidad adquiera bienes y servicios para ser
pagaderos a plazo, más no para la ejecución de obras. Así, el modo como ha de ser
pagadero el contrato de obra no modifica su naturaleza u esencia, aunque el pago
se dé con posterioridad a su entrega. ###7391###
Póliza única de cumplimiento. Una entidad pública puede proferir una resolución por
medio de la cual se declare la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra
amparado por la póliza única de cumplimiento, alegando que el contratista utilizó
materiales de baja calidad en las obras y es competente para ello, aun cuando esta
situación es advertida por la entidad con posterioridad a la etapa de ejecución, y
gozará de presunción de legalidad. La administración tiene la competencia para
exigir la efectividad de la póliza única de garantía en la etapa posterior a la de
ejecución del contrato, pues de no ser eso posible, conllevaría indefectiblemente a
que la existencia de amparos post contractuales no tuviera sentido alguno.
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Incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública. Una entidad pública no
puede dar por terminado un contrato de obra cuando ésta incumplió con sus
obligaciones de suministrar lo materiales de construcción sin afectar
económicamente al contratista. ###7412###
Debe probarse el perjuicio moral cuando se declara la caducidad del contrato para
solicitar indemnización. En lo que tiene que ver con perjuicios morales
contractuales, que pudieron ocasionarse con la expedición del acto administrativo
que declaró la caducidad del contrato, y que podrían consistir, según el caso, en el
pesar, angustia, congoja, tristeza, desolación etc. que sufrió el contratista, requieren
ser demostrados en el proceso, como todo aquel perjuicio respecto del cual se
pretenda su resarcimiento. ###7322###
Deber de planeación. Una entidad pública no puede celebrar contrato de obra con
un particular para la construcción de un puente peatonal, cuando no ha adquirido
Una entidad pública debe elaborar y entregar estudios completos, planos y diseños
definitivos para la ejecución de una obra contratada, toda vez que estos documentos
debieron ser elaborados por la entidad con anterioridad a la convocatoria formulada
a los oferentes para que presentaran cotización, con el fin de determinar con
precisión las cantidades de obras a ejecutar###7387###
Nulidad por suscribir un contrato cuyo objeto ya se había ejecutado. Una entidad
pública no puede suscribir un contrato de obra, cuyo objeto ya ha sido ejecutado,
sin que se genere una nulidad absoluta sobre el mismo, por vulnerar las finalidades
de la contratación estatal, los principios de igualdad, eficacia, eficiencia y
particularmente, las normas que regulan la planeación e imponen la selección
objetiva. ###8361###
No debe restablecerse el equilibrio económico por la inflación del país. Una entidad
pública no debe restablecer el equilibrio económico del contrato de obra pública,
cuando no se contempla en la fórmula de reajuste de precios del contrato el Índice
de Precios al Consumidor –IPC, porque el IPC-, es un indicador que mide la
variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativos del
consumo de los hogares del país y, por tanto, no resulta directamente aplicable a la
construcción de obras.
Sin embargo, por no ser un vicio de nulidad que comprenda los elementos
estructurales del contrato la eliminación de este no comporta la desaparición de todo
el contrato y consiguiente lo demás subsistirá y las relaciones jurídicas de las partes
se regirán de acuerdo con lo convenido, en virtud del principio de conservación del
negocio jurídico. ###7385###
Por tanto, en el evento que una entidad pública dé por terminado un contrato de
prestación de servicios de manera unilateralmente, es imprescindible agotar un
procedimiento previo que le permitiera exponer a la contratista sus argumentos de
defensa, solicitar y aportar pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra.
Si la entidad decide darlo por terminado sin prever dicho procedimiento, incurre en
un incumplimiento contractual. ###8418###
Recisión del contrato por lesión enorme. La lesión enorme es un defecto objetivo
del contrato, no es un vicio del consentimiento; opera de manera autónoma e
independiente a las calidades o a los actos de las partes contratantes. Por tanto, es
una figura jurídica predicable de los contratos estatales, siempre que se cumplan
los supuestos jurídicos que prevé la ley civil. ###8038###
Por ejemplo, una entidad pública no puede realizar un contrato de compra venta de
un bien inmueble, por un valor menor a la mitad precio real del bien, debido a que
con esto se causa un desequilibrio entre las prestaciones de los contratantes y una
lesión enorme al vendedor, al pactarse un precio lesivo que, a partir del artículo
Ninguno de los contratantes está en mora cuando una de las partes deja de cumplir
lo pactado hasta que la otra cumpla en tiempo su obligación. En los contratos
bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos. En este sentido, una entidad pública que ha celebrado un contrato
de compraventa sobre un bien inmueble puede abstenerse de realizar el
otorgamiento de la escritura pública mientras el comprador no proceda a efectuar el
pago de los derechos notariales. ###8403###
Contrato de arrendamiento.
No proceden las restituciones mutuas por la nulidad del contrato. A pesar que se
declare la nulidad del contrato no se puede ordenar las restituciones mutuas, porque
resulta materialmente imposible que el contratista pueda deshacer el uso y goce de
los bienes dados en arrendamiento, y que la entidad estatal devuelva los valores
recibidos a manera de cánones de arrendamiento. ###8376###
Prohibición de arrendar bienes de uso público. De conformidad con “el artículo 174
del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no
pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la
recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin
que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser
posible el arrendamiento de los mismos.
Liquidación unilateral del contrato por fallas en el bien inmueble. Una entidad estatal
puede liquidar unilateralmente un contrato de arrendamiento cuando el bien
presenta fallas parciales que imposibilitan el desarrollo del contrato, porque:
Pago del impuesto predial. Si bien respecto de la naturaleza y alcance del impuesto
predial y se cuenta con varios enfoques, ha sido ampliamente reconocido que éste
constituye un gravamen a la propiedad o posesión inmobiliaria que debe ser pagado
por los propietarios o poseedores de los inmuebles, y no por el arrendatario, pues
es un impuesto que grava la propiedad inmobiliaria y no la destinación de los
inmuebles. ###8472###
Contrato de suministro.
Uno de los presupuestos para aprobar un acuerdo conciliatorio por parte del juez
administrativo, radica en que éste no resulte lesivo para el patrimonio público, que
guarde armonía con las directrices sobre indemnización de perjuicios y que sea
congruente con lo pedido en la demanda. En consecuencia, si de conformidad con
el esquema normativo y jurisprudencial, el juez de lo Contencioso Administrativo
debe improbar un acuerdo conciliatorio cuando resulta lesivo para el patrimonio
público, de manera correlativa y en estricto plano de igualdad, también debe
proceder de idéntica manera cuando la fórmula de arreglo sea evidentemente lesiva,
desequilibrada, desproporcionada o abusiva en contra del particular afectado por la
actuación u omisión del Estado.
• Véase, por ejemplo, CE SIII E 21867 DE 2012 en la que se definió que una
entidad estatal puede omitir pronunciarse sobre las solicitudes presentadas
por un contratista en el curso de la ejecución del contrato de obra pública,
cuando éste fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
80 de 1993, sin que se configure el silencio administrativo positivo.