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Sobre cosa ajena: - Derechos reales de disfrute (tan principales como los de derecho de cosa
propia, siempre y en todos los casos, son accesorios de una obligación)
-Derechos de garantía nos impone distinguir que son las garantías, estará
presente las distinciones entre derechos reales y derechos personales llevadas a garantías,
garantías personales y garantías reales. Las garantías tienen que ver minimizar el riesgo del
incumplimiento obligacional. ¿Hay riesgo en la obligación? ¿Cuáles es el riego de las garantías y
que pretenden?
Es minimizar un riesgo que existe, el riesgo del incumplimiento obligacional, es tan propio de la
obligación el riesgo del incumplimiento que decimos que hay una relación de inherencia, el riesgo
es inherente a la obligación, porque precisamente el incumplimiento obligacional puede darse por
infinitas factores. Por ejemplo: yo tenga una obligación intuit personi, como la que estamos
realizando que además de un placer fuera una obligación de dar la clase ¿y qué ocurriría si uno se
enferma, podría hacerlo? Ahí está el incumplimiento.
Si una persona tuviese que cumplir con determinada obligación económica y surgiera riesgos, un
riesgo particular o el que estamos sufriendo hoy.
Hay diversas situaciones que impiden que el deudor pueda cumplir con una obligación, los casos
fortuito, la fuerza mayor, la finitud humana, y también estarán aquellos que no cumplen porque
han tenido la posibilidad de hacerlo y la intención de no cumplir pero lo cierto, es que la obligación
desde el momento mismo de su nacimiento lleva implícito el riesgo del incumplimiento
Ante esto surgen las diversas herramientas que pretenden minimizar el riesgo del incumplimiento
obligacional, esas son precisamente las garantías. Las hay reales y las hay personales,
¿Saben cuál fue la garantía real por excelencia en la antigüedad, la que denominaba la escena de
todos los pueblos?
La garantía real fue el hombre, era la esclavitud, la esclavitud por deudas, este hombre libre (con
la categoría de aquel momento sin hacer valoración, ni de lo uno y de la esclavitud como instituto.
Estamos hablando en materia de garantías el hombre libre era obligado y esto se ve con mucha
claridad de la tierra clásica era obligado a someterse por sí o a su familia a la esclavitud, al
esclavitud por deuda, donde ese hombre antes era hombre, partir de la deuda se convierte en
cosa porque el esclavo era cosa en la antigüedad cosas susceptible d sr usada, locada vendida,
para resarcir al acreedor con su producido. La esclavitud no era el castigo sino el medio de resarcir
al acreedor. Pero ocurre que en el siglo sexto antes de cristo, un legislador como nosotros, dice
nunca más, en Atenas el cuerpo del deudor como garantía real de la obligación, esto es la mayor
reforma en materia de garantías en la historia de la humanidad, cuando Solon decreta la abolición
de esclavitud por deudas.
Art. 242 del CCyC. “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus
obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que
este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales
autorizados por la ley solo tienen por garantía los bienes que los integran”
Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la
garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos bienes que el código indique que
son aquellos esenciales para la vida de la persona para el desarrollo de su actividad profesional
laboral.
Todos (¿y de qué manera todo concurren al patrimonio? ¿Cuándo este patrimonio es insuficiente?
bueno en forma proporcional a su crédito esto es lo que llamamos los acreedores quirografarios)
Art. 743 del CCyC “Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus
acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero solo en la
medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en
posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”
Si hoy constituyo una obligación y mañana adquiero un bien y no la he cumplido aún aquel bien
que en un futuro adquiera también va respaldar, garantizar esa obligación todos los acreedores
concurren a esa posición igualitaria, desde esa, tenemos presente que cuando hablamos de
acreedor no está hablando solo del banco, también lo es y lo tenemos que defenderlo, pero como
decimos el acreedor por excelencia, es este hijo que como y nuca deja de comer.
Todo el patrimonio del deudor es garantía común de los acreedores, por ejemplo en la obligación
alimentaria. Todo lo que tengo esta para garantizar ese crédito, que es el crédito del alimento.
¿Hay un alguna excepción a este principio de igualdad?¿alguna preferencia que yo tenga que
elegir entre los acreedores? NO hay preferencia, porque la igualdad es de orden público.
Excepción al principio de igualdad
Que exista una causa legal o convencional de preferencia (en caso de convencional tiene que
estar rotundamente identificada por la ley)
Los derechos reales de garantía entonces tanto los derechos personales como los reales
Crean un privilegio convencional a favor del acreedor (porque convencional, ya sea porque si
bien voy a rectificarme, siempre es convencional en algunos casos es del aérea de los derechos
personales y será regulado por las partes y en el otro es del aérea de los derechos reales y será
creada por la ley y regulada por la ley la garantía real. Más allá del que el origen del privilegio
siempre será convencional)
La garantía personal por excelencia es la fianza donde una persona distinta al deudor principal
afianza la obligación de este con todo su patrimonio, patrimonio que puede disminuir puede
acrecer a lo largo de la relación porque no hay forma, no existe ninguna forma jurídica de
garantizar la inmutabilidad en la composición del patrimonio a lo largo de un periodo de la
obligación o hasta el cumplimiento de la obligación, es por eso que la garantía que ofrece, el
derecho personal y tiene sabor a limitada, porque yo hoy puedo salir a garantizar la obligación de
ustedes y hoy está aquí puedo tener una buena capacidad económica, por el riesgo de mi propio
vivir, por la finitud humana porque he quebrado, dejo de tenerlo y en ese caso ese patrimonio
que era solvente, que era abundante pasa a ser nimio en relación a las obligaciones que tiene este
deudor.
Constituyen precisamente un privilegio especial que el titular del derecho real tiene sobre una
cosa de propiedad del deudor que lo deja a salvo de otros vaivenes que pueda sufrir ese
patrimonio de otras deudas de otras obligaciones que puedan agravar o disminuir, su
composición.
Estas garantías son derechos reales, son un derecho real accesorio porque dependen siempre una
obligación principal pero siguen los principios generales
Disposiciones comunes en materia de garantías reales (así como el código nos mostró esta
novedad meteorológica de crear una parte general aplicable a todos los derechos reales, cuando
trata garantías, reitera esa misma metodología, y realiza una regulación general que son aplicables
a todas las garantías reales, nuevamente aplica esta modalidad metodológica al tratar el derecho
real de prenda y nuevamente en orende y una parte general que será aplicada a los distintos tipos
de prenda que veremos en su oportunidad.
La garantía personal que responde a todo lo que vimos más antes, la distinción entre el derecho
real y derechos personales, que es la autonomía de la voluntad en la ley en forma de aplicación
supletoria. Y las garantías de los derechos reales que tienen una potencia, tiene un ius referendi,
ius persecuendi, recaen directamente sobre una cosa determinada y concreta, crean un privilegio,
en caso de la garantías del titular sobre la cosa en el caso de muebles como es la hipoteca, en
todos los casos se constituye por escritura pública, toda garantía por inmueble.
Cuando la ley expresamente lo indica pueden recaer sobre un derecho (hipoteca sobre el
derecho de superficie y prenda de derechos) (1883)
Toda duda sobre la existencia, extensión o el modo de ejercicio se interpreta a favor del titular
del bien gravado (1888)
Si yo constituyo como propiedad una hipoteca a favor del banco hipotecario, para garantizar un
préstamo por ejemplo por compra del inmueble, yo continuo con la posesión del inmueble, por
eso decimos que los derechos reales de garantía en el caso de la hipoteca NO se ejerce por la
posesión , el titular del derecho es el banco, yo deudor titular dominial sigo en posición del
inmueble.
Título XII del Código Civil y Comercial Capítulo Primero (2184 a 2204)
Art. 2184 “Los derechos reales constituidos en garantía de créditos se rigen por las disposiciones
comunes de este Capítulo y por las normas especiales que correspondan a su tipo”
Natural : Indivisibilidad que la propia ley autoriza que las partes puedan o no pactar la
indivisibilidad de la garantía .
Art. 2185 “Los derechos reales de garantía solo pueden ser constituidos por contrato, celebrado
por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”
Prenda. Contrato formal y no solemne (Instrumento público o privado de fecha cierta para ser
oponible a terceros, cualquiera sea la cuantía del crédito. Art. 2222)
Anticresis Requerirá o no escritura pública según recaiga sobre inmueble o mueble registrable.
Sin que esta exista la hipoteca es nula, es precisamente la accesoriedad, son derechos accesorios y
siempre accesorios, esto surge del 2186. La garantía es siempre el accesorio de una obligación, la
garantía no es una obligación. Esto quiere decir que necesariamente la garantía está allí esperando
como se desarrolla el vínculo obligacional ese vínculo con tres elementos: sa, sp, la prestación ese
vínculo que es la obligación siempre se desarrolla idéntico al esquema que vimos más antes. En
forma subyacente a ese circular se constituye una garantía un vínculo directo entre un titular que
es el titular del derecho de garantía hipoteca, que recae en forma directa sobre una cosa
determinada y que garantizara el cumplimiento en caso de que el deudor incumpla con la
obligación, esa garantía se pondrá en privilegio que recae sobre la cosa que constituya su objeto.
“Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin
el crédito y se extinguen con el principal excepto en los supuestos legalmente previstos”.
No puede existir derecho real de garantía sin crédito al cual garantice (2186)
Art. 2187 “Créditos garantisables. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo,
condicional o eventual, de dar, de hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe
individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones
admitidas por la ley”
Esta herramienta que podemos utilizar para garantizar el puro simple el crédito a plazo, crédito
eventual de hacer o de no hacer, cuando se constituya la garantía se debe individualmente el
crédito través el sujeto, objeto y causa, con las excepciones del 2187 admitidas por la ley y esas
excepciones son las garantías por crédito indeterminado
Especialidad
Que necesariamente cuando se constituye una garantía real debe identificarse en forma
indubitable (¿Cuáles es la cosa que respalda la obligación, cual es objeto del derecho real de
garantía?)
Especialidad en cuanto al objeto Art. 2188. “Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los
derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en
el contrato constitutivo”.
Debe estar identificado adecuadamente con todos os datos que permitan identificar sin dudar que
esa y no otra, es la cosa que pero va a garantizar el cumplimiento obligacional, porque
esencialmente el derecho real de garantías recae sobre cosas solo excepcionalmente…
Puede constituirse derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar
o sobre la propiedad superficiaria, limitados al plazo de duración del derecho de superficie (2120-
2206)
El privilegio del acreedor se hace extensivo a los daños y costas posteriores que provoca el
incumplimiento (2193)
Créditos indeterminados
Debe indicarse en el instrumento constitutivo el monto máximo garantizado “en todo concepto”
(2189)
Debe indicarse el plazo en el que podrán nacer los créditos indeterminados que se garanticen
(2189)
Las garantías son aplicables por igual a anticresis, hipoteca y prenda. El orden público es riguroso
al exigir como un requisito de validez que en todas las garantías reales se cumpla estrictamente
con los principio de convencionalidad, de accesoriedad y de especialidad
Convencionalidad indica que en todos los casos, la fuente del derecho de garantía es el contrato,
este carácter típico de nuestro ordenamiento jurídico
Accesoriedad: los derechos reales de garantía, son derechos accesorios debe estar plasmada en el
instrumento constitutivo bajo pena de nulidad de toda la garantía.
¿De qué manera?, en el instrumento constitutivo imaginemos una hipoteca que al recaer sobre
inmuebles se constituye el gravamen por escritura pública y allí debe consignarse
indubitablemente quienes son los sujetos, el objeto que soporta el peso del gravamen y la causa
de la obligación, concretamente se debe determinarse cuál es la obligación que está garantizada
con el gravamen, solo de esa manera los terceros podrán conocer cuál es el límite del privilegio del
acreedor, cual es el monto.
Especialidad crediticia
ESPECIALIDAD CREDITICIA:
Art. 2189 “En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito
garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa. El monto de la garantía debe estimarse
en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito.
Créditos indeterminados
Imaginemos que Juan es propietario de un inmueble en CABA, que ese inmueble cuesta 150 mil
dólares por el 242 cccn, el patrimonio del deudor es la garantía común de todos los acreedores,
todos los acreedores son quirografarios, es decir, que todos tiene derecho al patrimonio del
deudor y si no alcanza para cubrir las acreencias de todos pues cada uno cobrara en proporción a
su crédito. Cierto día Juan gestiona un crédito de 100 mil dólares y constituye a favor del acreedor
una garantía hipotecaria, este acreedor Fermin tiene un privilegio, si Juan paga la garantía se
extingue, porque se extingue con el privilegio principal nada ha ocurrido, pero si Juan no paga el
acreedor iniciara la ejecución, intimara el pago y de no ser pagado por Juan el Juez dictara la
subasta el remate, la venta forzada del inmueble.
Imaginemos que es inmueble se remata en 110 mil dólares, Fermin tiene privilegios, fermin cobrar
sus 100 mil dólares y los 10 mil dólares restantes son de Jua, esa es la garantía común de sus
acreedores. Esto es lo que generara la posibilidad de cobro de todos y si es insuficiente todos los
quirografarios cobraran a prorrata de sus créditos pero que vemos aquí, pero este privilegio ha
dejado reducido para los acreedores quirografarios una suma realmente muy pequeña.
En septiembre de 2016 se realiza la primera modificación y en matria hipotecaria, ocurre que la ley
27261s
Especialidad en cuanto al crédito
Hipotecas, antes de la reforma, el crédito sobre crédito indeterminado es nulo por afección al
número clausus al 2502.
¿Qué tipo de obligaciones pueden garantizarse como una garantía real? en consecuencia ¿cuáles
es alcance del principio de especialidad en materia crediticia?
Art. 2189 CCCN modifica tanto los alcances de las obligación determinadas sobre obligaciones
indeterminadas.
“En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado,
indicándose los sujetos, el objeto y la causa. El monto de la garantía debe estimarse en dinero y
puede no coincidir con el monto del capital del crédito. (Caso típico de garantías constituidas para
garantizar obligaciones determinadas)
Cuando se constituyan hipotecas otra garantías reales para garantizar créditos determinados al
constituirse la garantía debe individualizarse indefectiblemente la causa ¿Cuál es la obligación que
se está garantizado sujetos y cuál es el objeto por la especialidad objetiva, también debe estimarse
fíjense en la diferencia acá hablo, de monto estimado. Los créditos determinados que son los
tradicionalmente los que siempre existieron en el código Vélez el monto que se estima puede no
coincidir con el capital del crédito porque puede estar por ejemplo contemplado sin intereses.
¿La garantía que cubre? El privilegio cubre el capital adeudado los intereses posteriores a la
constitución, ese privilegio puede hacer extensivo a los daños y costas posteriores que provocan el
incumplimiento es decir, el juicio, los horarios profesionales, honorarios martilleros, los daños
causados al acreedor, etc. La potencia del gravamen es muy importante.
Podemos garantizar con gravámenes reales con dos tipos de obligaciones: las clásicas, las de
siempre, las de créditos determinados, las que continúan, saco un crédito en el banco para
comprar un departamento por saldo de precio y hay un privilegio a favor del banco y ese privilegio
le va a cubrir el crédito los intereses las costas, los gastos de la subastas, si hubiera daño esto es lo
que nos genera esta potencia cuando decimos tiene la casa en hipoteca, no pudo pagar la hipoteca
(NOSOTROS SABEMOS QUE LA HIPOTECA NO SE PAGA PORQUE LA HIPOTECA NO ES UNA DEUDA,
LO QUE SE PAGA O LO QUE NO PUDO PAGAR ES LA OBLIGACION), la garantía real se pondrá en
marcha ante el incumplimiento del deudor, que será lo que generara el proceso de ejecución y la
subasta.
CREDITOS INDETERMINADOS.
Defectos de la especialidad. Art. 2190 “La constitución de la garantía “es válida aunque falte
alguna de las especificaciones del objeto o del crédito siempre que se las pueda integrar de
acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo”.
“La constitución de la garantía “es válida aunque falte alguna de las especificaciones, si pudiese
indublitadamente conocerse cual es de la enunciación, cuales toda la identificación de estos
parámetros básico que deben estar contenidos en el instrumento constitutivo.
Indivisibilidad Art. 2191 del CCyC
“Los derechos reales de garantía son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los
bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de
cada una de sus partes” (1° Párrafo)
Las partes pueden convenir la divisibilidad de la garantía respecto del crédito o del objeto.
Puede ser resuelta por el juez a solicitud del propietario del bien, siempre que no ocasione
perjuicio al acreedor o a solicitud del acreedor si hace a su propio interés
Toda la garantía subsite en cada uno de los bienes afectados a la deuda y en cada parte de ellos
todos están afectados al pago hasta su extinción
Ej: sacamos un crédito bancario por saldo de precio de 120 cuotas, el inmueble esta tan gran
gravado cuando debo la cuota una cuota, o cuando debo las 120 cuotas, subsiste la garantía es
indivisible. ¿Podría pactarse la divisibilidad? no afecta al orden público al contrario podría llegar a
pactarse en el instrumento constitutivo que cuando el deudor hubiese pagado 50 cuotas se
extinguirá por ese porcentaje y subsistirá por el resto, la diferencia. No agravia el orden público, es
pacto que pueden realizar.
Un hipoteca cuyo objeto son dos inmuebles y 240 cuotas y los dos inmuebles están gravados hasta
que se cancelen las 240 cuotas y aunque pague 239 siguen grabado los dos? Si siguen gravados los
dos porque la garantía es el privilegio, no tiene que ver con el monto, como se va pagando la
obligación, pero no afecta en absoluto, si las partes hayan pactado que cumplida la mitad de la
obligación se va a extinguir.
LA GARANTIA ES EL PRIVILEGIO.