Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ TIPICIDAD ~ OPINION DEL JUEZ ~ EXCARCELACION ~

POLITICA CRIMINAL ~ DERECHOS DEL IMPUTADO ~ EVASION ~ NARCOTRAFICO ~

PELIGRO CONCRETO ~ LIBERTAD PROVISORIA ~ DETENCION DE PERSONAS ~ PRISION
PREVENTIVA ~ CONDUCTA DEL IMPUTADO ~ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL ~
CONDICIONES PERSONALES DEL IMPUTADO ~ LIBERTAD CONDICIONAL ~ PRESUNCION
DE INOCENCIA
Título: Circunstancias "objetivas" de hecho como requisito para conceder la excarcelación
Autor: Gorra, Daniel Gustavo
Publicado en: LLGran Cuyo2011 (septiembre), 779
Sumario: I. Introducción. — II. Antecedentes del fallo. — III. El instituto de la Excarcelación. —
IV. Entelequias judiciales. — V. Conclusiones.
I. Introducción
El lenguaje jurídico normativo (leyes, códigos, etc) y judicial (sentencias, jurisprudencia), adolece de
ciertas vaguedades y ambigüedades, producto de términos o expresiones de las cuáles derivan
arbitrariedades o contradicciones al momento de se interpretación.
Podemos estar de acuerdo o no, con la interpretación que realiza un magistrado, respecto de una
norma o de la jurisprudencia y la aplicación de la misma, pero se trata de una discusión o debate sobre un
lenguaje dado y argumentado, que sirve de base. En ambos casos, el juez realiza una valoración de los
elementos normativos y de los fallos precedentes.
La valoración sobre la realidad, la cual no se encuentra normativizada como tipos penales o institutos
procesales, traslada el análisis a un ámbito abstracto, no por la realidad misma, sino por la creación
entidades abstractas, entelequias u ontologías propias de un lenguaje metafísico, que derivan de la
apreciación subjetiva del juez, y más aún cuando esta categoría se convierte en un requisito para la
concesión de un instituto procesal.
El planteo del problema surge que -a la par de los requisitos establecidos por el código de
procedimiento para excarcelación- en el fallo que citamos en este trabajo, el Tribunal, funda parte de su
decisión en expresiones tales como "identidad normativa de la sociedad" o "amenaza social"; ambas
expresiones responden a conceptos que no tienen un correlato con datos espacio - temporales, que nos
permitan captar los mismos. Tal vez tendríamos que consultar al Tribunal, cuales fueron las herramientas
metodológicas para conocer o captar una "identidad normativa" como una "amenaza social".
En el caso concreto, ambas categorías pueden jugar a favor o en contra de la excarcelación; según que
el juez considere o no que la sociedad se "conmueve" ante la acción delictiva en particular. Podrían estar
presentes los requisitos que establece la norma procesal para la procedencia de la excarcelación, pero a
ello se sumaría, por decirlo de alguna manera, como por razones de política criminal, la conveniencia
social o no, para terminar por conceder el beneficio.
II. Antecedentes del fallo
El 23 de Febrero de 2011, la Cámara Federal de Apelaciones, Sala B, de la Ciudad de Mendoza, en
los autos N° 91.180-B-5.405 caratulados "Excarcelación de B.J.E.", concedió el beneficio de
excarcelación del imputado en la causa, ante el pedido de la defensa por vía recursiva, ante la resolución
de primera instancia, donde se había rechazado el pedido excarcelatorio.
La defensa argumentó el pedido en consideración a las garantías prescriptas por los artículos 14 y 18
de la Constitución Nacional, sobre el derecho del imputado de permanecer en el lugar mientras dure el
proceso. Consideró que el imputado está identificado, por lo que no habría peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigación.
Asimismo consideró que, aunque existiera peligro de riesgo de elusión, el tribunal puede imponer
reglas de conducta como las previstas por el art. 310 del ordenamiento procesal o las formas de libertad
caucionada referidas en el art. 320 del mismo cuerpo normativo.
La imputación delictiva en base al art. 5 inc. c) de la Ley 23.737, en la modalidad de comercialización
de estupefacientes con fines de comercialización. La Cámara en análisis de los aspectos subjetivos y
objetivos, consideró que el pedido de excarcelación era procedente.
La Cámara expresó: "Respecto del elemento, no puede dejar de tenerse en cuenta la índole y gravedad
del delito que se investiga en su real magnitud"(1).
Agregó: "Así las constancias de autos surge que se trataría de un caso de comercio menor, puesto que
estamos a la última cadena en el tráfico de drogas, conocida como "Kiosco". Si bien se le imputa el grave
delito que significa el comerciante, con su conducta, no alcanza a conmover la identidad normativa de la
sociedad (2) , en razón de que es un elemento totalmente intercambiable u que no hace a la estructura real
del tráfico. Así el peligro concreto que conlleva es no es de tal magnitud como para considerarlo como
una amenaza social (3) que justifique la privación de su libertar".
 La Cámara consideró que las circunstancias objetivas de los hechos, no eran lo suficiente como para
justificar la aplicación de la prisión preventiva, no existiendo tampoco -valorando las circunstancias
personales de la imputada-, la posibilidad de peligro de elusión y obstaculizar el proceso penal.
III. El instituto de la Excarcelación
"Puede decirse en sentido lato que la excarcelación es la libertad provisional que se ordena durante la
tramitación del proceso, por efecto de un proveído que puede ser revocado o modificado"(4). "Este
procedimiento se encuentra destinado a interrumpir la privación de la libertad ambulatoria en cuanto
ejecución de la detención o prisión preventiva"(5).
La excarcelación es el instituto procesal que procede ante aquellos delitos cuya escala penal,
determina la eventual procedencia de una condena de ejecución condicional. Además de la escala penal y
presupuestos objetivos previstos por el Art. 317 del Código de Procedimiento Penal de la Nación, hay
apreciaciones subjetivas sobre el peligro de fuga y la obstaculización en el desarrollo de la investigación,
que podrían darse por haber dejado en libertad al imputado.
En referencia a la escala penal, la jurisprudencia ha ido morigerando esta exigencia, quedando como
objeto de análisis las condiciones personales del imputado.
Recodemos como la Cámara Nacional de Casación Penal (30-10-08), celebró el acuerdo Plenario Nº
13 en la causa "Díaz Bessone". El fallo resolvió como doctrina plenaria que no basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros
tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de
riesgo procesal.
El carácter excarcelable de un delito permite que el individuo imputado evite una eventual privación
de la libertad, mediante la aplicación de la prisión preventiva o que esta sea revocada ante la concesión
del beneficio excarcelatorio.
El cese de la prisión preventiva se fundamenta en el hecho de que en ningún caso el tiempo de
detención sufrido superará el de la eventual condena (6).
La concesión de la excarcelación, sujeto al imputado a una serie de exigencias para seguir vinculado
al proceso penal. El incumplimiento de las pautas bajo las cuáles se otorgó la excarcelación, determina su
revocación y pérdida de fianza.
La excarcelación surge como un contrapeso ante la prisión preventiva, donde el Estado renuncia a la
facultad de privar de su libertad a un imputado.
La excarcelación se regula mediante una especie de pinza legal Por un lado, se establecen las causales
objetivas de procedencia. Pero a la excarcelación que resulta procedente con estas pautas todavía se
permite (con el extremo de pinza) restringirla por motivos que hacen, generalmente, a la personalidad del
imputado (7).
Casuística:
"El art. 12 de la ley 20.840 (Adla, XXXIV-D, 3333), expresa que no gozarán de la excarcelación los
procesados por los delitos que ella contempla, a la vez que también prohíbe que los condenados se
beneficien con la condena de ejecución condicional, es decir, que permite la concesión del régimen de
libertad condicional a quienes resultaren condenados por adecuación de sus conductas a los tipos
delictivos que la ley contempla. De tal forma, una interpretación congruente de las disposiciones de
aquella ley lleva a entender que la prohibición establecida en su art. 12 no es absoluta, alcanzando sólo a
los casos en que no resulta posible disponer la excarcelación por aplicación de los principios de la libertad
condicional (art. 13, Cód. Penal). Lo contrario llevaría a sostener una injusticia irritante, colocando en
peor posición a un procesado que goza del principio de inocencia de jerarquía constitucional, respecto de
un condenado, a la vez que desnaturaliza la institución de la prisión preventiva llevándola más allá de los
fines que ella persigue, que son asegurar la eficacia ejecutiva de la sentencia. (De los fundamentos de 1°
Instancia, que la alzada comparte)"(8).
"Si bien el Instituto de la excarcelación durante el proceso tiene raigambre constitucional reviste
también similar origen su necesario presupuesto, o sea, el de la prisión preventiva, ya que el art. 18 de la
Constitución Nacional, autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente, y la idea de
justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del
individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro. La
conciliación de tales intereses se refleja en la forma como la ley procesal ha legislado el beneficio de la
excarcelación y si bien el juez no debe denegar la libertad provisoria a su capricho, tampoco puede
concederla con apartamiento de las pautas fijadas por la ley"(9).
"Para que ceda la presunción establecida en el art. 316 del Cód. Procesal Penal de la Nación es
requerible que el peticionante de la excarcelación, cuando la escala penal del delito imputado no lo
permita, demuestre y/o exponga circunstancias propias de la situación del o de la detenida, o elementos de
juicio ponderables en concreto, para poder merituar la procedencia y las condiciones de la medida
solicitada -en el caso, se denegó la excarcelación solicitada por el imputado-, no resultando aceptable que
para denegar la excarcelación en todos los casos, se deba probar que el imputado va a eludir u obstruir la
acción de la justicia, porque ello implicaría la virtual eliminación del instituto de la prisión preventiva,
toda vez que la intención evasiva u obstructiva sólo se demostraría, en rigor, con la propia evasión y/o
obstrucción (del voto del doctor Endeiza)"(10).
"A los efectos de la excarcelación, si bien se admite que ella no es un beneficio otorgado por el
juzgador, sino un derecho que tiene potencialmente todo procesado, derecho derivado del principio de
inocencia de raíz constitucional, debe también advertirse, que la libertad de una persona no sólo puede ser
restringida por una sentencia que la declare culpable y le aplique una sanción, sino también, como medida
cautelar (detención del sospechoso o prisión preventiva), no resultando en tal caso, que el encierro sea
una pena anticipada, sino un mal o molestia que el individuo debe soportar al ser sospechado de
delincuente en virtud de sus acciones, y ello en beneficio de la sociedad a que pertenece y para posibilitar
la aplicación de la ley de orden público que toda norma penal contiene"(11).
IV. Entelequias judiciales
La lectura del fallo, particularmente el párrafo citado, da lugar a los siguientes interrogantes: ¿a qué se
refiere el Tribunal cuando expresa "identidad normativa de la sociedad"?, o ¿qué parámetros debemos
tener en cuenta para considerar que estamos frene a una amenaza social? El análisis lingüístico de ambas
expresiones, adquiere relevancia, ya que sobre estas, el Tribunal, configuró la circunstancia objetiva de
hecho para conceder la excarcelación.
Si el Tribunal considera que no existe peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación durante el
proceso penal, ¿era necesario hacer referencia a una "identidad normativa de la sociedad"? Si el Tribunal
quiere adoptar una posición garantista, -la libertad del individuo antes que nada- o desde otro punto de
vista, desde la óptica funcionalista, -medir el riesgo de la acción para la sociedad-, sea en uno u otro
sentido, se puede aplicar la normativa procesal, sin necesidad de recurrir a la creación de una especie
estructura ontológica, que no hace que generar más dudas e incertidumbres. En este presente caso, esta
entelequia (identidad normativa de la sociedad) la "percepción" del Tribunal fue a favor de la imputada,
pero en otros supuestos, podría jugar en contra, ya que otros magistrados podrían tener una interpretación
sobre esta denominada "identidad normativa".
Esta oscuridad en el lenguaje judicial, pone en riesgo la aplicación de institutos procesales -en este
caso la excarcelación-, como de derecho de fondo -suspensión del juicio a prueba, libertad condicional,
etc-, ya que quedan expuestos, o mejor dicho, sujetos a un criterio objetivo de hecho llamado "identidad
normativa social". De otra manera podemos decir, que se trata de un "supuesto subjetivo de hecho" ya que
es fruto de la percepción de los magistrados del caso, ya que tal "objetividad", no es posible percibirla, o
en todo caso el Tribunal podría guiarnos a través de su argumentación, para establecer bajo que
condiciones empíricas existe la "identidad normativa de la sociedad".
Es posible advertir cierta tendencia en los fallos judiciales, en la utilización de expresiones vagas o
cuya significación no tiene una correspondencia con la realidad. Así por ejemplo, la Sala III, de la
Cámara Penal de La Plata, deja en libertad domicilia a un imputado de violación por considerar que tiene
el concepto de "buen vecino".
El tribunal platense expresó en su resolución: "El imputado goza de un buen concepto social (12)
corroborado con la presentación efectuada por 714 familiares, amigos y compañeros laborales quienes se
permiten afirmar, con sorprendente impertinencia, que la denuncia que pesa sobre el procesado resulta
falsa y las decisiones judiciales erróneas",
La pregunta es: ¿qué es ser un buen vecino?, o ¿qué es para el tribunal ser un buen vecino? ¿bajo qué
circunstancias una persona es un buen vecino?. A diferencia de la expresión "identidad normativa de la
sociedad", este caso el enunciado "buen vecino", tiene un correlato empírico, que va acompañado de la
firma de 714 personas. Con lo cual podemos decir que, para que alguien sea considerado un buen vecino,
requerimos la firmas de 714 personas, ni mas ni menos.
La ley, no tiene una definición de "buen vecino", como tampoco de "identidad normativa social". Sólo
establece los presupuestos objetivos mediante los cuáles procede la excarcelación, y conforme a la
doctrina y jurisprudencia citada, el tribunal, a pesar de estar presente los presupuestos objetivos, puede
llegar a rechazar la mismas atendiendo a las condiciones personales del imputado, que puedan llegar a
considerar que existirá peligro de fuga y entorpecimiento de la investigación.
Podemos discutir que interpretación realizan los magistrados para considerar una eventual fuga antes
de resolver la concesión o no de la excarcelación, pero esta interpretación a tiende a datos concretos,
como por ejemplo, que el imputado tenga antecedentes o no tenga domicilio fijo o conocido. Pero distinto
es el caso, de que se efectúe una evaluación en base a entidades supranormativas que puedan jugar a favor
o en contra del imputado ante el pedido excarcelatorio.
Si en el fallo citado, el Tribunal considera -como así lo hizo- que además de existir los presupuestos
normativos, no hay peligro de fuga o de entorpecer el proceso penal, cuál es la necesidad de apoyarse en
otros requisitos que no surgen de la norma penal, ni de condiciones personales del imputado, sino
productos de una representación particular del juez respecto de la sociedad ante cierto tipo de delito.
Representación que puede tener lugar, o incluso obedecer a cuestiones de política criminal, sociológicas y
criminológicas, pero no categorizarlas como otros requisitos a tener en cuenta para la aplicación de los
institutos procesales donde está en juego la libertad del imputado.
Una cosa es saber cuando una conducta es típica o atípica, según su adecuación o no, a la conducta
descripta en el tipo penal, para luego concluir que se está en presencia de un delito, y otra es poder
determinar qué es lo que conmueve o no a la sociedad, cualquiera sea el delito; cómo poder saber qué es
lo que constituye una verdadera amenaza social. Como regla general se podría considerar que todo delito
constituye una amenaza social. Pero si analizamos ciertas figuras penales, algunas podrán conmover más
que otras, como el consumo o venta de estupefacientes o el aborto, respecto de ciertos tipos penales
podríamos decir que no hay conmoción social, sino todo lo contrario se busca la despenalización.
V. Conclusiones
El simple análisis de cuestiones terminológicas, demuestra el peligro en que podemos incurrir al
alterar la aplicación o no de institutitos procesales, al "crear entidades en la realidad" que se erijan como
otra cuestión a tener en cuenta al momento de resolver una situación procesal. Hemos visto que con el
simple análisis del derecho positivo vigente -presupuestos objetivos como la escala penal y antecedentes-
o condiciones personales del imputado, son las que se requieren, sin necesidad de sustentar la decisión -ya
sea a favor o en contra- en otra circunstancias "objetiva" de hecho" como la pretendida "identidad
normativa social".
(1) Cámara Federal de Apelaciones, Sala B, de la Ciudad de Mendoza, en los autos N° 91.180-B-
5.405 caratulados "Excarcelación de B.J.E.

(2) La bastardilla me pertenece.

(3) Idem.

(4) La Rosa, Mariano (2006), Exención de prisión y excarcelación. Buenos Aires, Astrea; pág. 427.

(5) Creus, Carlos (1996), Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Astrea; pág. 328.

(6) Chiara Díaz, Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad y el proceso penal, ED, 94-903.

(7) Cafferata, Nores (1992), Medidas de coerción en el proceso penal. Buenos Aires, Depalma. p. 93.

(8) (Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala B, 11/03/1982, Delfino, Héctor A., LA LEY,
1982-C, 143, AR/JUR/3135/1982.

(9) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala B, 24/04/1980, Lobos, Esteban,

AR/JUR/3037/1980.

(10) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala B, 03/03/2009, Hinojosa, Benavides Isidro
s/excarcelación, LLGran Cuyo, 2009-582, AR/JUR/8798/2009

(11) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, 27/01/1977, Ortiz Suárez, Enrique S.,
AR/JUR/1513/1977.

(12) La bastardilla me pertenece.