TERCERA PARTE

ELEMENTOS DE LA RELACION JURIDICA

EL SUJETO

UNIDAD 3. EL SUJETO: LA PERSONA HUMANA

La situación jurídica
a) Concepto
La situación jurídica es un determinado modo o una determinada manera de estar las personas en
la vida social, regulado por el De recho (Diez Picazo y Gullón).

b) Distinciones
Esas situaciones pueden ser unisubjetivas o plurisubjetivas.

Las unisubjetivas se refieren a la persona en sí misma (mayor o menor de edad; comerciante o

sacerdote), o con relación a los bienes (propiedad, y en general los derechos reales).

Las plurisubjetivas se refieren a las situaciones en que actúan más de una persona, y dan lugar a lo
que se denomina relación jurídica.

La noción de situación jurídica es útil, pues permite deslindar las situaciones en que se establece
una suerte de nexo o vínculo entre la persona y la cosa (dominio y en general los derechos reales),
de aque llas en las que la situación se compone de dos términos personales, y que es la relación
jurídica.
Se evita así caer en el error de afirmar la existencia de relaciones entre personas y cosas.

La relación jurídica

2) Concepto

La relación jurídica es fundamentalmente vínculo entre dos per sonas tutelado por el Derecho.
Más adelante daremos mayor precisión a esta idea básica, la que de todos modos nos sirve para
explicar su origen.

Esta noción ha sido desarrollada en el siglo XIX por Savigny y ha tenido el mérito de evidenciar que
la vida jurídica no es una constelación derechos autónomos e independientes entre sí. Por el
contrario, en la idea de relación aparecen claramente derechos y deberes, los que incluso se
entrecruzan y a veces se vinculan con otras relaciones jurídicas.

Así, no hay un derecho del comprador y un deber del vendedor, concebidos aisladamente. Hay
deberes y derechos recíprocos, que incluso sobreviven a la relación (y que tienen en ella su causa)
como son el deber de responder por la evicción o por los vicios de la cosa, el de usar normalmente
la cosa si se quiere hacer efectiva una garantía de funcionamiento, etc.

Entonces la relación jurídica es el marco en el cual se insertan los derechos y deberes jurídicos de
las personas.

De modo que es una relación organizada y disciplinada por el ordenamiento jurídico; está
institucionalizada por el derecho positivo. Así, son relaciones jurídicas las que existen entre los
esposos, comprador y vendedor, propietario y acreedor hipotecario. En cambio, las relaciones de
mero contacto social no son relaciones jurídicas.

Por ello, siguiendo básicamente a los autores citados, podemos decir que la relación jurídica es el
vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y
orgánicamente regulada por el Derecho, como cauce para la realización de una función social
merecedora de tutela jurídica.

Elementos de la relación jurídica

a) Sujetos
Las relaciones jurídicas se establecen entre personas y exclusivamente entre ellas.

Esto significa que normalmente se encuentra un sujeto activo titular del poder (derecho subjetivo)
y un sujeto pasivo, titular del deber jurídico correlativo a aquél.

Naturalmente esos roles pueden estar entrecruzados. Así, en una compraventa a plazos el
comprador tiene el derecho de adquirir la propiedad de la cosa comprada y el deber de pagar el
precio, correlativamente el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el deber de transmitir
la propiedad.

Las relaciones entre personas y cosas

Las cosas no están en "relación" con el sujeto titular de un derecho sobre ella (propiedad,
usufructo o cualquier otro), sino que aquél ejerce sobre ella una potestad (Molinario) que el CCyC
denomina relación de poder. Esto no implica desconocer que todas las demás personas tienen el
deber jurídico de respetar la propiedad, que a su vez constituye un derecho subjetivo. Pero la
relación jurídica propiamente dicha se va a establecer cuando alguien turbe o viole el derecho de
propiedad de otro; allí nace el deber de restablecer el derecho violado, y por ende se genera una
relación jurídica entre propietario y agente del hecho ilícito.

c) Otras relaciones de sujeto pasivo determinable

No sólo en el ámbito de los derechos reales se individualiza el sujeto pasivo al tiempo de la

violación del deber genérico de respeto a un derecho oponible erga omnes.

Lo misino sucede cuando se vulneran los derechos que emanan de la personalidad. Todos tienen
el deber de respetar la integridad física y el honor e intimidad de las personas.

Cuando alguien viola esos derechos, verbigracia produciendo un daño corporal o una lesión a la
intimidad, se individualiza el sujeto pasivo de una relación jurídica a quien se impone el deber
jurídico de reparar el daño causado de fuente extracontractual.
Objeto

El objeto de las relaciones jurídicas son bienes e intereses

Ellos se resumen a conductas humanas, cuando el objeto de la relación es una prestación de

servicios; ejemplo de ello son las relaciones laborales.
El servicio del médico o del abogado son también básicamente conductas.
El objeto de los derechos pueden ser bienes susceptibles de valor económico; los bienes
materiales son cosas (art. 16 CCyC).

Se comprenden las energías y las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre (art. 16 CCyC).

Causa

La causa de la relación jurídica identifica a la fuente de la cual ellas emanan. Son, por lo tanto, los
hechos y actos jurídicos que pro ducen como efecto el nacimiento de una relación jurídica.

Verbigracia, un hecho ilícito da nacimiento a una relación entre el autor de hecho y la víctima, en
virtud de la cual ésta tiene el derecho de obtener de aquél una indemnización por el daño sufrido;
es una relación jurídica causada por un hecho jurídico voluntario ilícito.

Del contrato de compraventa nace una relación jurídica entre comprador y vendedor: relación
causada por un acto jurídico (art. 259 CCyC).

Protección

Muchos autores incluyen entre los elementos de la relación jurí dica a su protección, que se
efectiviza mediante las acciones que son concedidas por el Estado para que puedan ser hechas
valer en justicia.

Contenido y duración de la relación jurídica

El contenido de la relación jurídica está dado por poderes y deberes, o con una terminología más
tradicional, derechos subjetivos y deberes jurídicos,

Esos derechos y deberes aparecen a veces con sujetos identificados ab initio, como acontece con
las relaciones de fuente contractual (comprador-vendedor, locador-locatario).

En otros, está individualizado sólo el titular del derecho subjetivo, y el sujeto pasivo será quien de
alguna manera viola ese derecho: el que lesiona en un accidente, el que vulnera el honor, el que
perturba la posesión del propietario.

En cuanto a la duración de las relaciones, existen las que están destinadas a nacer, producir su
efecto y extinguirse inmediatamente. Así, los contratos de cumplimiento instantáneo
(compraventa manual, donación manual).
Pero por lo general aun las relaciones de fuente contractual tienen alguna permanencia en el
tiempo: la compraventa cuando hay plazo para el pago o para la entrega de la cosa. Sin perjuicio
de lo cual, su finalidad es la de extinguirse por vía del cumplimiento de los deberes jurídicos y
satisfacción de los derechos subjetivos que constituyen su contenido.

En cambio, otras relaciones jurídicas están destinadas a permanecer; verbigracia, las relaciones de
familia. A estas relaciones de familia algunos autores las caracterizan como "situaciones"
justamente por su vocación a permanecer en el tiempo.

B - La cuestión conceptual.
1. Persona y ser humano
a. La cuestión relativa a la unidad o distinción entre ambos conceptos.
Concepto de persona. Persona y hombre: planteo de la cuestión:
Desde antaño las distintas concepciones del término persona, desde el punto de vista jurídico,
pueden clasificarse en dos corrientes:
Por un lado están aquellos para quienes la persona es el hombre, y por el solo hecho de serlo es
una persona en el mundo del derecho.
Por otro lado están quienes consideran que el hombre es persona para el derecho siempre que
reúna algunos recaudos accidentales, otorgados por el mismo ordenamiento jurídico: capacidad,
ciudadanía, nacionalidad, estatus. Pregonan que persona es un concepto jurídico, mientras que
hombre es un concepto de la naturaleza. De allí que para el derecho no todos los hombres son
necesariamente personas.
b. La evolución de las ideas al respecto: el derecho romano, el iusnaturalismo, la persona
como concepto técnico-jurídico, la desvalorización de la persona: desviaciones
totalitarias.
>El derecho romano: en el derecho romano para ser considerado persona, era necesario reunir un
triple estatus: libertatis, civitatis y familiae, de donde solo era persona quien era libre, ciudadano y
sujeto siu iuris, esto es el pater familiae no sujeto a la potestad de otro.
Otros eran menos persona, como los extranjeros o los alieni iuris (sujetos a la potestad del pater);
y algunos no eran persona como los esclavos.
>Iusnaturalismo: fue la escuela del derecho natural (siglos XVI-XVII) la que revitalizo la noción de
persona, identificándola con el hombre.
>Persona como concepto técnico-jurídico: para las posiciones normativistas, la persona existe solo
en el ordenamiento jurídico. Orgaz dice que el hombre es ciertamente una realidad natural, mas
no la persona; esta es una categoría jurídica. Hombre y persona, dice Orgaz, no son en
consecuencia términos sinónimos, ambos expresan conceptos con validez dentro de campos
diferentes; el hombre existe en la naturaleza, la persona solo en el derecho. Orgaz concluye que el
hombre es persona en el derecho solo cuando es capaz de adquirir derechos y deberes, y que esa
aptitud, por ser jurídica, no le viene de la naturaleza si no del ordenamiento jurídico.
Muchos autores nacionales han estado enrolados en esta concepción normativista de persona.
>Desviaciones totalitarias del siglo XX: el proceso de desvalorización de la persona y su
desvinculación del hombre han tenido y tienen reflejos notables en los ordenamientos jurídicos
del siglo XX. Prueba de ello son los derechos de la Alemania nacionalsocialista y de los países
comunistas.
En el régimen nacionalsocialista, la ley de ciudadanía restableció el sistema de capacidades
jurídicas escalonadas, de donde se derivaba la existencia de ciudadanos de segunda clase (de
origen judío), y el ámbito de las no-personas se amplió considerablemente al quedar sometido al
dominio de Hitler.
No extrañaba en aquel ambiente, que el Proyecto de Código Nacional preparado por la Academia
del Derecho Alemán, sustituyera la palabra persona por “el camarada” y la noción de capacidad
jurídica por el de posición jurídica. Esto era el modo de llevar a cabo el sistema de capacidades
jurídicas escalonadas, pues el juez podía degradar la personalidad, declarando deshonrado a un
sujeto, y por lo tanto indigno de participar en la vida jurídica. El camarada deshonrado seguía
viviendo como un simple animal de trabajo.
Los derechos de los países comunistas tenían la ventaja de ser mas embozados, pero predicaban
ideas muy semejantes. Para el desarrollo de las fuerzas productivas de la tierra de la república
soviética se concede la capacidad jurídica civil. La elevación del nivel cultural y material del pueblo
y la conversión de los ciudadanos en personalidades socialistas de amplia formación, constituye
una misión esencial de la sociedad socialista, misión que ha de cumplir también el derecho civil de
la República Democrática Alemana.
1.1. El estado actual de la cuestión.
a. El personalismo ético: su fundamento. La inviolabilidad de la persona humana, las
afectaciones a la dignidad y sus consecuencias.
Se ha revitalizado la noción iusnaturalista de persona, identificada con el hombre. La condición de
ser humano es el único requisito necesario para ser persona. Ninguna cualidad accidental puede
variar la afirmación absoluta de que todo hombre es persona, esta idea se vincula con la noción de
igualdad, que no podría concebirse si pudiera el ordenamiento restringir a alguien en su condición
de persona.
Se ha señalado la inviolabilidad de las personas y el reconocimiento de su autonomía como
principios fundamentales, por lo que son presupuestos del derecho civil de las personas.
Art 51: inviolabilidad de la persona humana: la persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
El personalismo ético es el fundamento ideológico del derecho civil. Las nociones de inviolabilidad
y autonomía derivan del personalismo ético que atribuye al hombre, precisamente porque es
persona, un sentido ético, un valor en sí mismo y por ende una dignidad.
Afectaciones a la dignidad  art. 52: la persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada
en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y la reparación de los daños sufridos,
conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Titulo 5, capitulo 1 (arts. 1740, 1710, 1716)
b. Consecuencias de la unidad conceptual entre hombre y persona: capacidad y
personalidad, comienzo de la personalidad, derechos y atributos de la personalidad, la
voluntad y su valor jurídico.
Del reconocimiento de que todo hombre es persona se derivan determinadas consecuencias:
>Capacidad y personalidad: deben distinguirse ambos conceptos para evitar confusión.
>Comienzo de la personalidad: la existencia de la personalidad comienza con la concepción.
Art 19: comienzo de la existencia: la existencia de la persona humana comienza con la concepción.
>Derechos y atributos de la personalidad:
Atributos: Son cualidades, propiedades, modos o características que le son inherentes a la persona
por el solo hecho de ser personas, es decir que son esenciales. Los atributos se encuentran
vinculados con la noción de persona y tiene una entidad tal que no puede concebírsela sin que
posea cada una de estas cualidades jurídicas. Son entregadas a los individuos por el propio
ordenamiento jurídico y que no permiten ser renunciados por el interesado y son; el nombre, el
estado, el domicilio, el patrimonio, la capacidad, y los derechos de la personalidad (o derechos
personalísimos)
Derechos: son los derechos personalísimos. Se parte de la noción fundamental de la dignidad
como valor máximo a respetar y de el derivan los derechos al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
la capacidad es la aptitud o grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes
jurídicos y en consecuencia para el concreto ejercicio de las facultades que emanan de esos
derechos de que es titular, o para el cumplimiento de las obligaciones que implican los correlativos
deberes.
Existe capacidad de derecho = art 22: capacidad de derecho. toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
y capacidad de ejercicio = art 23: capacidad de ejercicio: toda persona humana puede ejercer por
si misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este código, y en una
sentencia judicial.
La capacidad de derecho (art 22) refleja un atributo innato, toda persona por el solo hecho de ser
persona goza de capacidad de derecho. Solo conoce limitaciones impuestas o derivadas de la ley y
admite por consiguiente graduaciones en supuestos específicos, que resultan de la propia ley y
cuya interpretación es de por si restrictiva, no pudiendo suplirse por representación.
Las limitaciones impuestas por razones graves, no son dispuestas en función de las personas, sino
de los hechos, simples actos o actos jurídicos determinados y por razones de orden público, o de
interés general, moral o comunitario. No hay personas incapaces de derecho, si no incapacidades
de derecho con relación a ciertos hechos o actos. Disposiciones especiales de los arts. 1001, 1002,
2482, etc.
La capacidad de ejercicio (art 23) es la aptitud que la persona adquiere durante su desarrollo para
ejercer el derecho que le es propio conforme su capacidad jurídica o de goce. Se refiere a lo que
habitualmente la doctrina denomina capacidad de obrar o de hecho. Todas las personas podrán
gozar del ejercicio de sus derechos, salvo limitaciones expresadas en el código o por sentencia
judicial.
Serán personas incapaces de ejercicio: personas por nacer, que no cuentan con edad ni grado de
madurez suficiente, y las declaradas incapaces por sentencia judicial.
(ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en
la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.)
Respecto de la persona por nacer: el ejercicio de sus derechos corresponde a sus representantes,
en su caso, a sus padres por imposición del art 101 inc.a del Código Civil (ARTÍCULO 101.-
Enumeración. Son representantes: a. de las personas por nacer, sus padres); a falta de sus padres o
si ambos fueran incapaces, privados de la responsabilidad parental, o suspendido de su ejercicio;
corresponderá su representación al tutor que se le designe por aplicación del art 101 inc. b. (b. de
las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son
incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor
que se les designe) con igual criterio actuara el Ministerio Público respecto de estas personas, por
lo dispuesto en el art 103.
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o
principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la
nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los
representantes;
ii. Cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes;
iii. Cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y
culturales.
Respecto de las personas menores de edad
ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
Sucede lo mismo que las personas por nacer respecto de su representación.
El código recepta lo que había dispuesto la ley 26.579 respecto de la mayoría de edad. La norma
introduce una figura novedosa; la del adolescente, cuya edad se establece a partir de los trece
años, y hasta los dieciséis años.
De acuerdo a las disposiciones del código, el discernimiento para los actos voluntarios lícitos se
adquiere a partir de los trece años (art 260 y 261 inc. c) y el discernimiento para los actos
voluntarios ilícitos se sigue adquiriendo a los 10 años (art 261 inc. b)
ART 26 ejercicio de los derechos por la persona menor de edad:
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A
partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
El primer párrafo de la norma establece como principio general que la persona menor de edad no
ejerce sus derechos por si, sino a través de sus representantes legales: sus padres o en su defecto,
un tutor. Los que cuentan con grado de madurez y edad suficiente puede realizar actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico.
En esta norma se receptan límites flexibles inspirados en un modelo de capacidad progresiva para
el ejercicio de los derechos, este principio significa reconocer que el niño como sujeto de derecho
adquiere discernimiento a medida que crece para comprender el sentido de sus acciones. Para
hacer efectivos estos derechos, se establece que el niño puede participar activamente en el
proceso judicial en el que se discuten sus derechos, con la garantía de estar asistido con un
abogado que lo represente o lo patrocine. Esta admisión de capacidad progresiva se ajusta a la
edad y grado de madurez suficiente del menor y a su inserción en la sociedad para ejercer actos
que le sean permitidos por el ordenamiento jurídico (arts. 64, 66, 608 inc.a; 617 inc. a; 627 inc. d;
661 inc. b; art 667 y art 1922)
El menor de trece a dieciséis años se presume apto para decidir sobre su propio cuerpo cuando se
trata de tratamientos médicos no invasivos. O con la asistencia de sus progenitores cuando se
trate de tratamientos invasivos que comprometan su estado de salud, es decir, una decisión
coparticipada; en caso de que los progenitores no autoricen el tratamiento se resuelve atendiendo
el interés superior del adolescente, sobre la base de opinión médica.
El adolescente mayor a dieciséis años será considerado como adulto con excepción de lo dispuesto
para algunos supuestos: (art 15 ley de trasplante de órganos; art 26 ley 26.657 de salud mental;
art 5 ley 26.473 de identidad de género)
Respecto del declarado incapaz mediante sentencia judicial: lo dispuesto en decisiones de este
tipo reconoce como antecedente lo dispuesto en el art 42 de la Ley de Salud Mental (ley 26.657)
que concede al juez la potestad de flexibilizar la incapacidad resultante de su decisión,
permitiéndole adaptarla a la persona en cuestión (principio este también receptado en el art 38
del Código Civil.
ARTÍCULO 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la
restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo
o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones
de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación.
“Las limitaciones a la capacidad de ejercicio configuran barreras de protección para las personas
comprendidas en ellas, mientras que las limitaciones en materia de capacidad de derecho se
instituyen en función de la protección social o de interés general y no del sujeto de las mismas.”
>La voluntad y su valor jurídico: al considerar a la persona como fuente y finalidad del derecho, se
destaca el valor de la voluntad jurídica como fuente de derechos subjetivos y de obligaciones, esto
es, su eficacia como productora de relaciones jurídicas a través de los negocios o actos jurídicos.
En cambio los autores influenciados por las nociones positivistas, que distinguen entre persona y
sujeto de derecho, amenguaran el valor de la voluntad jurídica, la que solo tendrá eficacia como
generadora de relaciones jurídicas en la medida que el ordenamiento jurídico la autorice para ello.
En este orden de ideas se dice que la voluntad jurídica tiene eficacia en la medida que se aplique
sobre un modelo jurídico, constituido a partir de reglas exteriores a la persona y que se le
imponen a ella; la persona se vuelve sujeto de derecho cuando la voluntad se mueve en el sentido
del modelo jurídico.

C - La persona humana
1. La persona humana: presidencia de su definición y caracterización.
Se deben hacer dos observaciones: la primera es que el nuevo Código Civil regula en tres artículos
el régimen de la persona por nacer. La segunda, es que no contiene ninguna definición de persona,
tampoco caracteriza a la persona física o de existencia visible a la que denomina persona humana,
ello porque si hay algo que no requiere definición, menos en un cuerpo de leyes, es el propio ser
humano (Llambías). Este es el criterio de la doctrina mayoritaria que acertadamente ha tomado la
reforma, y es, asimismo, la dirección que siguió el Proyecto de Código Civil de 1998, que evitó
definir o caracterizar a las personas físicas, abandonando incluso la idea de sustituirla por otra más
apropiada, tal como se destaca en sus fundamentos.
1.1. Comienzo de la existencia.
a. la cuestión.
El CCyC señala que el comienzo de la existencia de la persona humana acontece desde la
concepción. No aclara qué se entiende por concepción cuando se trata de personas nacidas por
técnicas de reproducción humana asistida (también conocidas por su sigla: TRHA), pero ello se
concluye por interpretación según la línea legislativa que adopta el CCyC y atendiendo a otras
legislaciones como la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-
Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y a lo decidido por la Corte IDH, cuya
jurisprudencia es obligatoria para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad
internacional. Por otra parte, la disposición transitoria segunda del CCyC establece que una ley
especial deberá regular la protección del embrión no implantado. Por lo tanto, la naturaleza,
límites y grado de protección que se le otorga al embrión no implantado o in vitro, serán materia
de una normativa especial, no siendo objeto de regulación de la legislación civil.
La existencia de la persona desde la concepción en los casos de filiación por naturaleza o biológica
El CCyC mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole el calificativo de
“humana”) desde la concepción, tal como lo previó Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas y al Código
prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana a los efectos del CCyC,
en los mismos términos y con la misma extensión, limitación y condición (nacimiento con vida)
que hasta la actualidad. Se reconoce a la persona por nacer como sujeto de derecho y, por ende,
protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el
eje en la noción de concepción. La quita de la consideración de que la concepción acontece en el
“seno materno”
La existencia de la persona desde la concepción en los casos de filiación derivada de las técnicas de
reproducción humana asistida ¿Qué se entiende por “concepción” cuando la persona nace de las
TRHA?
Esto no está respondido de manera expresa por el CCyC, pero su respuesta se deriva de diferentes
aciertos legislativos y jurisprudenciales. Por orden de importancia, se cita en primer lugar el caso
“Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”, de la Corte IDH. Al respecto, la Corte IDH admite que en el
marco científico actual, hay dos lecturas bien diferentes del término “concepción”: una corriente
entiende por “concepción” el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el
espermatozoide; y la otra entiende por “concepción” el momento de implantación del óvulo
fecundado en el útero; inclinándose el tribunal por esta última, que es la misma que sigue el
articulado en análisis. En definitiva, para la Corte IDH la existencia de la persona humana comienza
con la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana.

b. los criterios al respecto: el derecho romano; los códigos decimonónicos; esboço y el código de
Vélez.
>Sistema del derecho romano: se consideraba que la existencia de las personas comenzaba desde
el momento del nacimiento. Sin embargo se protegía la vida concebida en el seno materno
mediante ciertas medidas, si el niño nacía con vida, su existencia se computaba, en cuanto a sus
derechos, desde el momento de la concepción.
>Los códigos decimonónicos: estos códigos siguen las enseñanzas del derecho romano y de
Savigny, según el cual al proteger al concebido el derecho esta tutelando una ficción, ya que si
bien ese sujeto carece de capacidad, la ley lo ampara concediéndole ciertos derechos en su
exclusivo favor.
Consagraron la regla según la cual la existencia de la persona comienza con el nacimiento. Sin
embargo han tenido que reconocer la adquisición de derechos y por ende una cierta capacidad
jurídica en estos sujetos que se encuentran concebidos pero aun no nacidos.
Se ha achacado a esta concepción incurrir en una grave incoherencia, pues se otorgan derechos
sin que exista sujeto, sin que exista una persona que sea soporte de ellos.
>Esboço y Código de Vélez, (criterio de Freitas): se apartó de los modelos de la época, al establecer
que la existencia comienza con la concepción. En cuanto al fundamento de su solución, es
expresado por Freitas en la nota al art 221 del Esboço. Dice: “no se concibe que haya ente
susceptible e adquirir derechos sin que haya persona. Se atribuyen derechos a las personas por
nacer (…) si los que deben nacer son representados dándoseles curador, que se ha denominado
curador al vientre, es forzoso concluir que existen ya y que son personas, pues la nada no se
representa” y continua: “si los que deben nacer no son personas, ¿Por qué razón existen las leyes
penales y policiales que protegen su vida preparatoria?, ¿Por qué motivo se pune el aborto?, ¿Por
qué motivo no se ejecuta la pena de muerte en la mujer embarazada y tampoco se la juzga en el
caso de que merezca dicha pena si no cuarenta días después del parto?
El caso “Artavia Murillo”: breve noción y la cuestión de su aplicabilidad en el derecho argentino.
Un precedente esperado: uno de los temas mas polémicos del debate del Proyecto de Código Civil
y Comercial fue el relativo a la naturaleza jurídica del embrión no implantado y
consecuentemente, la regulación de la filiación que tiene por origen la reproducción humana
asistida.
Lo que dijo respecto al embrión no implantado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
la decisión recaída en el caso “Artavia Murillo y otros c. Costa Rica” (2012), fue lo exactamente lo
mismo que el art 19: la existencia de la persona humana comienza con la implantación del
embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana.
El caso: Costa Rica regulo por decreto la práctica de la fecundación in vitro; restringió su acceso a
parejas, con material genético propio y prohibió la crio-conservación de gametos y/o embriones.
En el año 2000 la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad del referido decreto por
considerar que la regulación de la fecundación in vitro trae como consecuencia una elevada
perdida de embriones de manera consciente y voluntaria incompatible con el derecho a la vida de
tales embriones. A raíz de esta decisión la práctica se prohibió en el país. En enero de 2001, un
grupo de personas se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
denunciando al estado de Costa Rica por haberles prohibido el acceso al tratamiento de
fecundación in vitro. La Comisión sostuvo que la prohibición efectuada por el estado de Costa Rica
constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada, a la vida familiar y una
violación al derecho de igualdad. Recomendó a Costa Rica levantar la prohibición de la
fecundación in vitro y asegurar que la regulación futura sea acorde con los arts. 11.2, 17.2 y 24 de
la Convención. Ante el incumplimiento del estado, en 2011 la Comisión sometió el caso a la
jurisdicción de la Corte. En 2012 ese tribunal condeno a Costa Rica por violación a diversos
artículos de la Convención americana de Derechos Humanos.
Respecto de la interpretación del artículo 4.1: (Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.)
Ante la disyuntiva de que una corriente entiende por concepción el momento de encuentro o
fecundación del ovulo por el espermatozoide, y otra corriente entiende por concepción el
momento de la implantación del ovulo fecundado en el útero la Corte considera que corresponde
que se pronuncie sobre cómo debe interpretarse el termino concepción contenido en el art. 4.1
del Pacto de San José. Aclara que debe diferenciarse dos momentos en el desarrollo embrionario:
la fecundación y la implantación, y solo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que
permite afirmar que existe concepción.
Nuestro código civil: la corte utilizo diversos métodos de interpretación; todos la condujeron a
sostener que el embrión no puede ser entendido como persona a efectos del art. 4.1 de la
Convención
Concluyo que la “concepción” en el sentido de este artículo, tiene lugar desde el momento en que
el embrión se implanta en el útero, razón por la cual, antes de este evento, no hay lugar a la
aplicación del artículo 4.
Considero que la expresión “en general”, indica que la protección del derecho a la vida desde la
concepción, mencionado en el art 4, no es absoluta ni incondicional, sino gradual e incremental
según su desarrollo, e implica entender excepciones.
La clara posición que asume la corte coincide con la postura adaptada en el art 19 del proyecto de
reforma que distingue según la persona haya sido gestada por métodos naturales o asistidos.
Tanto para la Corte como para el proyecto de codigo, concepción es anidación, y como este
término no es usado jurídicamente, se ha conservado la palabra concepción.
En el ámbito de los tratamientos de fecundación in vitro el término concepción se reserva a la
circunstancia en la que un embrión llega al útero y la mujer logra quedar embarazada. En el
lenguaje cotidiano, el termino concepción también significa más de lo que puede lograrse en un
tubo de ensayo, y se refiere al inicio de un embarazo en el cuerpo de una mujer.
Para el articulo 19, el embarazo por naturaleza y por TRHA, la persona comienza en un mismo
momento: cuando empieza el embarazo; y esto se produce en el momento de la concepción, es
decir cuando el ovulo fecundado se adhiere a las paredes del utero.
Consecuentemente, tanto para la Corte Interamericana como para el proyecto de reforma el
embrión in vitro no es persona.
Según la corte, la decisión del estado de Costa Rica afecta severamente los derechos a la
integridad personal, libertad personal, vida privada, intimidad, autonomía reproductiva, acceso a
servicios de salud reproductiva y a fundar una familia. En la práctica estos derechos han sido
suprimidos a las personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad es la FIV.
Para concluir, el ordenamiento jurídico debe respetar la libertad reproductiva de todas las
personas, las que están a favor o en contra de las FIV; las contrarias a estas prácticas, no están
obligadas a someterse a ellas.
1.1.1. ¿El derecho positivo argentino: la solución del nuevo código civil.
Art. 19: comienzo de la existencia: la existencia de la persona humana comienza con la concepción.
1.2. Concepción, embarazo y nacimiento.
1.2.1. La concepción.
a. Distintos criterios
>Fecundación: considera que la concepción se produce una vez penetrado el ovulo por el
espermatozoide, pues a partir de ese momento surge una nueva vida, titular de un patrimonio
genético distinto. Desde este momento esa nueva vida merece la protección del derecho y el
reconocimiento de la existencia de una persona.
>Anidación: existe un salto cualitativo en el desarrollo del cigoto y que el mismo esta dado por su
fijación en el útero materno, hecho que se produce a los 14 días de la fecundación. El 50% de los
óvulos no anidan, por lo cual no resulta lógico admitir que exista vida humana hasta ese momento.
La concepción se entiende como el momento en que el ovulo fecundado anida en el útero
materno, dando lugar a la gestación y al proceso de diferenciación celular.
El embrión carece de estatus legal y moral como persona humana, por lo menos hasta los 14 días a
contar de la fecundación en que concluye el proceso de anidación. Hasta entonces nos
encontraríamos con un preembrion que si bien es vida humana no alcanza a ser una persona por
nacer.
b. Criterio adoptado por el código.
El código civil adopta el criterio de anidación. La persona comienza cuando empieza el embrazo, es
decir cuando el ovulo fecundado se adhiere a las paredes del útero.
c. Época de la concepción.
La persona humana comienza a existir en el mismo momento de la concepción. Para evitar
conflictos sobre cuándo se ha producido la concepción, la ley civil proporciona una regla.
ARTÍCULO 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso
entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en
contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento
ochenta, excluyendo el día del nacimiento
El art 20 habla de la duración del embarazo, y la época de la concepción: la época de la concepción
se da en el lapso entre el máximo y el mínimo fijados por la duración del embarazo, y esto se
presume que es el máximo de trescientos días, y el mínimo de ciento ochenta excluyendo el día
del nacimiento.
De tal forma sin contabilizar el día del nacimiento, se cuentan trescientos días hacia atrás, y luego
ciento ochenta días también hacia atrás. En el periodo de ciento veinte días que hay entre uno y
otro termino, la ley presume que se ha producido la concepción.
Importancia de su determinación.
La determinación del momento de la concepción resulta de suma importancia ya que de el
depende no solo la tutela de la persona, si no también el estado de la familia del nacido.
Huelga resaltar la importancia que ello tiene no solo a fin de determinar la filiación del nacido, con
la consecuente carga de derechos y obligaciones que la patria potestad impone a quien resulta ser
padre, si no también para determinar la consecuente vocación hereditaria del recién nacido.
La persona por nacer puede ser titular de derechos recibidos por herencia o donación, siempre y
cuando que a la fecha de deferirse la herencia, o formalizarse la donación, aquel se encontrase ya
concebido.
1.2.2. El embarazo.
a. Noción.
El embarazo es el periodo de gestación que corre entre la concepción y el nacimiento, y durante el
pueden suscitarse cuestiones litigiosas referidas tanto a la protección e interés del feto, como a
terceros.
b. Su duración.
La duración del embarazo esta expresa en el artículo 20 del Código Civil: el máximo de tiempo es
de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento.
1.2.3. El nacimiento.
a. El requisito del nacimiento con vida: presunción, su consecuencia; nacimiento sin vida:
su consecuencia e interpretación de su alcance.
Articulo 21: nacimiento con vida: los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existio.
El nacimiento con vida se presume.

D - Genética humana.
1. Noción y problemática.
Los países aceptan la Reproducción Humana Asistida de manera limitada.
Desafíos científicos que requieren aun respuestas jurídicas: bancos de semen, bancos de óvulos,
criopreservacion, gestación por sustitución, clonación.
El código civil establece estas cuestiones de genética en los arts 560 a 564 (Libro Segundo,
Relaciones de Familia, Título V: Filiación, Capitulo 2: Reglas generales relativas a la filiación por
técnicas de reproducción humana asistida)
Además este tema es tratado por legislación especial: Ley 26.862 de reproducción medicamente
asistida.
2. La reproducción asistida. Noción, la inseminación artificial: noción y clases, la
fecundación extracorpórea: noción y métodos.
La Ley 26.862: Reproducción Medicamente asistida, en su art 2° establece la definición: “a los
efectos de la presente ley se entiende por reproducción medicamente asistida a los procedimientos
y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan
comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos
y/o embriones. Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances
técnico-científicos cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación”
Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre ovulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción
de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.
Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre ovulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo la
fecundación in vitro, la inyección intracitoplasmatica de espermatozoide, la criopreservacion de
ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos
reproductivos.
La autoridad de aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la
cobertura que explicita tal ley (art. 8), siempre que estos hayan demostrado eficacia y seguridad
con nivel de evidencia a través de ensayos clínicos y luego de la evaluación técnica realizada por la
Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad de los Servicios de Salud. Los mismos serán
incorporados por normas complementarias dictadas por el Ministerio de Salud.
El objeto de esta ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-
asistenciales de reproducción medicamente asistida.
Entre las técnicas de reproducción humana asistida encontramos dos grandes grupos: aquellas
que se basan en la inseminación artificial y las que se realizan a partir de la fecundación
extracorpórea o in vitro.
Inseminación artificial.
Se entiende la intervención médica mediante la cual se introduce el semen en el organismo
femenino, no a través del acto sexual normal, sino de manera artificial, a fin de producir la
fecundación.
Clases:
>Inseminación artificial homologa: es la que se practica con semen del marido, y que se reconoce
con la sigla IAH.
>Inseminación artificial heterologa: se practica con semen de un dador no vinculado con la mujer
receptora por vínculo matrimonial. En algunas legislaciones se considera equiparada con la
inseminación homologa hecha por el concubino.
Fecundación extracorpórea o in vitro.
Es el conjunto de intervenciones médicas que van desde la obtención del ovulo y el esperma,
hasta la implantación del ovulo fecundado en el útero propio o adoptivo para el ulterior desarrollo
del mismo, pasando por la fecundación y primer desarrollo de la célula germinal fuera del seno
materno.
Métodos:
>F.I.V.: en este caso el semen, que se obtiene por la masturbación, manual o mecánica, o
mediante un preservativo adaptado, se coloca con los óvulos obtenidos mediante aspiración, en
una plaqueta especial que permanece en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la
fertilización.
Producida esta, se transfieren algunos embriones a la madre.
>G.I.F.T. (Transferencia de gametos en las trompas de Falopio): consiste en colocar en cada una de
las trompas dos óvulos, también extraídos mediante laparoscopia, y espermatozoides para que
fecunden a aquellos en las propias trompas, es decir, en el ámbito en que normalmente se
produce la fecundación.
En estos caso la fecundación puede también lograrse con semen del marido, del concubino o de
un dador que no tiene ningún vínculo con la dadora del ovulo.
Asimismo, la implantación puede hacerse en el vientre de la persona cuyo ovulo se fecunda, o en
de otra mujer (madre portadora)
POSTURAS RESPECTO DEL MOMENTO DONDE EL EMBRION ALCANZA MADUREZ PARA SER
CONSIDERADO SER HUMANO:
>Concepción como fecundación del ovulo por el espermatozoide, dando creación al cigoto.
>Concepción como el momento de implantación del ovulo fecundado en el útero, donde el cigoto
se conecta con el sistema circulatorio materno y accede a elementos necesarios para el desarrollo
del embrión.
>Con el desarrollo del sistema nervioso, es donde comienza la vida.

3. Los gametos: noción y naturaleza jurídica.

Noción: presentan diferencias en el plano biológico. Los espermatozoides son contenidos en el
líquido espermático y los óvulos, son en su materialidad, elemento regenerables que tienen la
característica propia de llevar inscripto el código genético de un individuo determinado.
Naturaleza jurídica de óvulos y espermatozoides:
En la doctrina se han caracterizado de diferentes maneras, a saber:
COSAS:
ZANONNI dice que dentro del cuerpo humano son parte de la persona e inescindibles de su
consideración como tal, pero una vez extraídos son cosas y por lo tanto objeto de relaciones
jurídicas.
BIENES DE LA PERSONALIDAD:
RIVERA, VIDAL MARTINEZ sostiene que las células germinales son elementos regenerables que
como cualquier componente del cuerpo humano , aun separados del mismo son en principio cosas
fuera del comercio, aunque cabe admitir que para fines de investigación o docencia fueran objeto
de tráfico, pudiéndoseles aplicar por analogía las normas referidas a la donación de sangre.

Según esta postura, se clasifican como bienes de la personalidad, fuera del comercio, y cuya
utilización solo podrá hacerse dentro de los límites que impone la indisponibilidad sobre los
derechos de la personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Dación y comercialización de gametos: su problemática y la posición de la doctrina nacional.
En estricto derecho no corresponde hablar de donación si no de dación. El negocio jurídico entre
benefactor y beneficiario no es reemplazable en la categoría de contrato, como lo es la donación,
por cuanto el deber de aquel no es una obligación en sentido técnico, es revocable y no esta
gobernada por la fuerza obligatoria de los contratos.
No podría ser un contrato porque su objeto (semen, ovulo) se encuentra fuera del comercio. Por la
inscripción del código genético, se trata de elementos inalienables, que no pueden ser objeto del
tráfico jurídico. Pero el consentimiento sobre su disponibilidad funciona como una causa de
exclusión de la antijuridicidad, lo mismo que en el ámbito de otros derechos de la personalidad.
Respecto a si el consentimiento es revocable:
>Zanoni: el consentimiento es revocable hasta el momento de la extracción.
>Rivera: la dación es revocable hasta tanto no se hayan unido el ovulo con el esperma.
Es que si bien el acto de disposición constituye una limitación voluntaria al ejercicio de los
derechos de la personalidad (derecho a transmitir la vida y las características genéticas) ellos
permanecen siempre dentro de la esfera de disposición del sujeto quien, por lo tanto, puede
retrotraer las circunstancias al estado inicial irguiendo la valla que el derecho le otorga para tutelar
las manifestaciones de su personalidad física y espiritual.
Por lo demás, las consecuencias prácticas de sostener su irrevocabilidad después de la extracción
pueden llegar a ser graves, la persona que descubre una enfermedad debe tener derecho a
revocar la dación de sus gametos. Y aun cuando no fuere enfermo, el transmitir su código genético
entra en el marco de sus derechos más íntimos y por lo tanto ha de tener siempre libertad de
revocación.

Respecto del resarcimiento de los daños.

Quien revoca la dación imprevistamente, deberá indemnizar los daños que cause, pudiendo
discutirse el límite de dicha indemnización, porque para algunos él se encontrara en el daño l
interés negativo, mientras que para otros también debería indemnizarse las legítimas
expectativas. Desde el punto de vista de Rivera, aplicando las reglas que rigen en materia de
derechos personalísimos, la reparación debe limitarse al interés negativo (consiste en el
resarcimiento delos daños y perjuicios que el contratante cumpliente no habría sufrido, si no
hubiera constituido la obligación. se trata de restituir a las partes a la situación anterior a la
realización del contrato)
La postura dominante de la doctrina nacional es que el arrepentimiento NO PRODUCE
CONSECUENCIAS, basándose en el artículo 55: disposiciones de derechos personalísimos. El
consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a
la ley, la moral o las buenas costumbres. Este conocimiento no se presume, es de interpretación
restrictiva, y libremente revocable.
Los actos de disposición de los gametos solo pueden ser consentidos por personas plenamente
capaces, y el consentimiento no puede ser suplido ni por autorización judicial. Es que el acto de
disposición de un ovulo o esperma es tan personalísimo que ha de tenerse la certeza de que el
sujeto que lo consiente es plenamente libre.
Respecto del anonimato: un tema debatido es si debe mantenerse o no el anonimato del dador, ya
que las consecuencias son distintas en uno u otro caso.
La necesidad del anonimato se predica en merito a las siguientes consideraciones:
>Facilita la dación, que sería prácticamente inexistente, si el dador supiera que por ese hecho
pudiera contraer responsabilidades jurídicas derivadas de la paternidad.
>Procura el mayor bienestar del niño, en el cual la revelación de ser producto de una inseminación
artificial podría producir traumas.
Pero por otro lado, se encuentra el interés de todo ser humano en conocer su realidad biológica,
que puede estar justificada en caso de impedimentos para contraer matrimonio, o necesidad de
conocer su código genético.
Según la postura de Rivera, el derecho a la intimidad de los dadores, debe ceder frente al derecho
del hijo, sobre todo si con el anonimato se quiere evitar una posible responsabilidad creacional.
Anonimato y filiación.
La ley española sobre reproducción humana asistida dispone en su artículo 8.3 que “la revelación
de la identidad del donante en los supuestos que proceda no implica en ningún caso
determinación legal de filiación”. Esta norma viene a dar solución a la cuestión de si el derecho del
hijo a conocer su realidad biológica implica su legitimación para iniciar acciones de filiación en
contra del donante. La solución de la ley española, es salomónica, porque satisface el interés del
hijo de conocer su identidad biológica, y salvaguarda el derecho del dador, estableciéndose
legalmente que de dicho conocimiento no se derivaran responsabilidades procedentes de la
filiación, ni patrimoniales, ni extra patrimoniales.
Respecto de la comercialización de los gametos:
En principio su comercialización está prohibida por legislación nacional.
Artículo 17 de la LEY NACIONAL DE FERTILIZACIÓN HUMANA ASISTIDA Nº 26.862: A partir de la
sanción de la presente Ley, se prohíbe:
a. La comercialización de embriones
b. La comercialización de gametos crioconservados
c. La utilización de embriones para la experimentación.
Para concluir el tema: LOS GAMETOS:
>Están fuera del comercio,
>pueden ser objeto de dación gratuita, pura y simple sin perjuicio de rembolso de gastos,
>esa daciones esencialmente revocable, sin perjuicio de la reparación de daños,
>la dación debe ser hecha por persona capaz y su consentimiento no puede ser sustituido,
>ha de prohibirse la dación por personas que pueden trasferir enfermedades,
>debe garantizarse el anonimato del dador, salvo frente al derecho del niño de conocer su
realidad biológica.
4. El embrión. Noción, su naturaleza jurídica: criterios y la cuestión en el ordenamiento
jurídico argentino, el embrión y las prácticas prohibidas.
Noción: Ser vivo en las primeras etapas de su desarrollo, desde la fecundación hasta que el
organismo adquiere las características morfológicas de la especie.
Naturaleza jurídica: no es una cosa. Es un bien jurídicamente protegido; es vida humana. La
problemática se da cuando se asimila vida humana a persona humana; mas allá de las diferentes
posturas que pueden existir respecto de este planteo, debe tenerse en cuenta que si el embarazo
sigue su gestación normal y no es interrumpido (por cualquier causa que fuere) si o si ese camino
termina en persona; es decir, que toda vida humana (el embrión) termina por ser persona humana
al momento de su nacimiento.
Prácticas prohibidas: las prácticas prohibidas quedan deducidas del artículo 57 que establece: está
prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita
a su descendencia.
5. Los embriones supernumerarios: sus problemáticas y propuestas de la doctrina nacional.
Problemáticas:
“El porqué de los embriones supernumerarios”: la técnica para realizar la FIV consiste en unir
fuera del útero materno el ovulo de una mujer con el esperma de un hombre, para luego
implantarlo en el seno materno. La obtención del ovulo se logra, generalmente, mediante
laparoscopia, que exige anestesia general.
Ante el peligro de que una primera fecundación no triunfe, y para evitar reiterar el riesgo de la
anestesia, se extraen numerosos óvulos que se fecundan, dando así lugar al problema de los
embriones supernumerarios.
En general no se implanta un solo embrión, si no un número que va de tres a cinco. Con la
implantación múltiple se trata de evitar que la FIV fracase por un aborto natural. La cantidad
máxima de embriones a implantar se regula con las posibilidades de viabilidad de un nacimiento
múltiple.
Congelación de embriones: dentro de la técnica de fecundación in vitro, tuvo enorme
trascendencia la posibilidad de congelar embriones. La primera noticia exitosa fue el nacimiento
de una niña llamada Zoe, su madre, estéril, recurrió a la FIV a cuyo fin le extrajeron diez ovulos que
fueron fecundados in vitro, tres de los cuales fueron implantados inmediatamente y el resto
congelados. La primera implantación no tuvo éxito, por lo cual dos meses después se
descongelaron tres nuevos embriones y le fueron implantados, esta vez con un resultado exitoso
que dio origen a Zoe, la primera niña nacida de un embrión congelado.
Destino de los embriones supernumerarios
la congelación de los embriones dio lugar al tema de qué hacer con ellos.
En principio el destino del embrión no implantado dependerá fundamentalmente de sus padres,
pues si estos deciden posteriormente implantarlos no existe problema. La dificultad se presenta
cuando los padres se niegan o no pueden implantar embriones congelados.
Las respuestas posibles son tres: destrucción, experimentación y dación para su implantación.
>Destrucción: la admisión de esta posibilidad proviene de la postura inicial que se tenga acerca de
la naturaleza del embrión.
Como consideramos que se trata de una persona no cabe si no repudiar la posibilidad de su
destrucción. Aun admitiendo que no hay individualidad, hay vida humana y debe ser respetada.
>Experimentación: para los científicos la experimentación con embriones humanos ofrece una
posibilidad en torno a la investigación genética, porque permite conocer la evolución de las células
humanas, su curso normal y sus desviaciones.
En principio, por respeto a la dignidad humana se deberían evitar las experimentaciones con
embriones humanos.
Cabe sin embargo, preguntarse si ello no resultaría retardatario del progreso de la ciencia, y si la
posibilidad de curación de los males no es justificativo suficiente para permitir el mal menor, que
es la experimentación con el embrión.
En este sentido, entendemos que se puede realizar estudios sobre embriones humanos para su
propio beneficio y aquellos que no le perjudiquen.
Yague afirma que “los limites aludidos en cuando a la experimentación biogenética, deben
señalarse en la inalterabilidad del proceso humano generativo, que no se manipule la
configuración entitativa de esa vida humana, inviabilizándose su nacimiento y el natural desarrollo
y continuidad de aquella, experimentándose sin intención de ayudar a cumplir su función vital”
>Dación: partiendo de la premisa de que el embrión es una persona humana, no puede admitirse
que él sea donado por sus padres genéticos, y por ello no puede ser objeto de ningún tipo de
contrato.
Por ello, cabría comenzar el estudio de algún instituto similar al de la adopción, admitiéndose que
se tratara de embriones abandonados.
Propuestas de la doctrina nacional.
-El embrión debe ser protegido desde la concepción in vitro, por lo tanto es titular del derecho a la
vida, el derecho a la dignidad, y no debe ser objeto de manipulaciones que alteren sus derechos.
-Se deben fecundar solo los óvulos que se pueden implantar.
-De existir embriones congelados, deben buscarse soluciones similares a la adopción.