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Procesos Cautelares
En procedimientos Civiles
Profesor:
I.- Introducción
Apuntes de Clases preparados por Andrés Eduardo Celedón Baeza. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales, U de Concepción, Magíster en Derecho U. Degli Studi di Genova- Italia, Magíster en Derecho U
Católica Temuco, Magíster © en Derecho Economía y Derecho del Consumo U Castilla La Mancha –España.-
Docente Derecho Procesal Civil y Policía Local U. Autónoma.- Correo electrónico aceledonabogado@gmail.com.-
4. Presupuestos de las medidas cautelares. En definitiva, la doctrina ha estimado que son tres
los presupuestos fundamentales que deben concurrir en el otorgamiento de una medida cautelar.
a) Periculum in mora. Ello significa que deberá justificarse situaciones que impidan o dificulten
la efectividad de la tutela judicial. Es decir, deberá demostrarse la existencia de un riesgo derivado de la
dilación en el curso del proceso principal, y la posibilidad de que ésta pueda conducir a la ineficacia de la
sentencia que se dicte posteriormente.
b) Fumus Bonus Iuris. Como indica Roy Pérez “la adopción de una medida cautelar comporta
una injerencia en la esfera de actuación del demandado y la prioridad del derecho a la tutela judicial
efectiva frente a la presunción de inocencia, es por ello que el demandante debe demostrar que su
1
Peyrano, Jorge W., “Nuevas técnicas Procesales”, Rosario, Santa Fe, Argentina, 2000, Editorial Nova Tesis Editorial
Jurídica SRL, p.12 : “El reconocimiento de derechos se da cuando se logra que los derechos prometidos por las leyes
de fondo se hagan realidad a través y con motivo de un debate.- En pocas palabras se conceda la razón a quién la
tiene.- La eficacia del proceso, se verifica cuando los mecanismos procesales existentes de origen legal, funcionan en
la práctica aproximadamente igual a la manera que fueron concebidos.- La eficiencia, procesal es algo distinto y más
amplio.- Para una cabal comprensión de dicho paradigma, es preciso tener en cuenta la significación asignada a la
palabra efectivo por el Diccionario de la Real Academia Española.- Éste le reconoce valor opuesto a lo que es
“quimérico” o “dudoso”. Ahora bien: ¿Cuándo estaremos ante un proceso elogiable? Pues cuando no sólo se le otorga
la razón a quien la tiene (reconocimiento de derechos) y más o menos dentro del lapso programado por el legislador
(proceso eficaz), sino cuando por añadidura el pronunciamiento de mérito viene a satisfacer realmente el requerimiento
del justiciable consistente en que se le restituya o compense sus derechos violados o desconocidos (la sentencia no es
lírica porque se traduce en una efectiva ejecución; o, llegado el caso, le brinden tutelas diferenciadas (tutela anticipada,
por ejemplo) que de no concederse se provocaría la infructuosidad, en términos reales, del proceso respectivo”.
2
Roy Pérez, Cristina, “Las medidas cautelares en el proceso civil”, acciones civiles, - Lec 2000, Barcelona, España,
2007, Editorial Bosch, pág., 1., citando a Pérez Daudí.
3
Roy Pérez, C., ob. Cit., p,10.
5.- Introducción. La palabra “Prejudicialidad” no está definida, pero si prejudicial que viene del
latín praeiudicialis, que significa “que requiere o pide decisión anterior y previa a la sentencia de lo
”4
principal , en consecuencia, es toda cuestión que requiere un pronunciamiento previo del tribunal,
previo a la dictación de la sentencia definitiva.
Prejudicial, es, en consecuencia, todo lo que requiere o pide decisión anterior y previa a la
sentencia de lo principal, pero suele hablarse de cuestiones prejudiciales por lo que una cuestión
definida en su acepción de prejudicial es “la que, siendo supuesto de un fallo, corresponde a jurisdicción
5
distinta que la que ha de dictarlo” , por lo que la expresión medida en su acepción de cautelar sería
aquella que se adopta para preservar el bien litigioso o para prevenir a favor del actor la eficacia final de
la sentencia.
Finalmente, la expresión diligencia, tal como lo indica Caffarena “es toda gestión o actividad del
litigante encaminado a cumplir, verificar o realizar algún acto necesario para la substanciación o
progresión de la causa, siempre que ella se practique con el objeto de dar cumplimiento a un acuerdo o
6
resolución judicial que así lo determine” . En consecuencia, prejudicial o medida prejudicial es toda
actividad anterior al procedimiento principal que tiene por objetivo esencial cautelar o precaver
actividades previas al juicio tendientes a cautelar la acción y pretensión futura o bien procurarse
judicialmente una actividad procesal anticipada.
6.- Naturaleza jurídica. Así como se clasifica el proceso en declarativo y ejecutivo, la doctrina y
algunas legislaciones, reconocen al proceso cautelar o preventivo el objetivo de aseguramiento de
ciertos derechos, se trata, en consecuencia, de garantizar o asegurar los resultados de la pretensión,
asegurar una prueba o establecer una circunstancia desconocida y necesaria para el procedimiento.
Tal como lo expresa Quezada, “se alude a la “acción”, “proceso” o “providencia”, cautelares,
porque pueden existir antes del juicio y guardan cierta independencia con él. Lo precautorio o cautelar
comprende en otras legislaciones lo que nuestra legislación reconoce como medidas prejudiciales. Así,
4
http://lema.rae.es/drae/?val=prejudicial fecha de consulta: 31 de mayo de 2012.
5
http://lema.rae.es/drae/?val=cuestion fecha de consulta: 12 de mayo de 2012.
6
Cafarena, Elena, “Diccionario de Jurisprudencia chilena”, 1959, Santiago, Editorial Jurídica, pág., 131, citando una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, Gaceta de Tribunales, 1940, 2º pág., 518.
En teoría, se indica que las Medidas Prejudiciales tienen una naturaleza precautoria, sin
embargo, estimamos que no solo tiene una naturaleza precautoria, sino que en algunos casos tiene una
naturaleza preparatoria, en razón de ello las medidas prejudiciales tendrían una naturaleza
esencialmente anticipativa al procedimiento o juicio principal, conforme a lo que indicaremos. En
nuestro Código de Procedimiento Civil son cuestiones anteriores al juicio, tal como lo indica el artículo
273 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando en ciertos casos se relacionan con las medidas
precautorias, tal como ocurre con la prohibición de celebrar actos o contratos sobre determinados
bienes conforme lo autoriza el artículo 279 del mismo Código.
“En nuestra ley son gestiones anteriores al juicio y diferentes a las Medidas Precautorias, por lo
que no se les puede aplicar el estatuto de éstas, sin embargo, otros autores expresan que, si bien
concurren respecto de las Prejudiciales características de las Precautorias, como la instrumentalidad y
provisionalidad de las medidas, no pueden, legalmente, identificarse ambas, ya que tienen una
normativa diferente. La misma prejudicial precautoria (artículos 279 y 280 del Código de Procedimiento
Civil), debe cumplir con los requisitos de las precautorias y los particulares que le señala la ley, como la
caución y la obligación de deducir demanda dentro de cierto plazo, pidiendo la mantención de la
8
precautoria” .
7. ¿Constituyen o no un juicio las medidas prejudiciales? Las opiniones están divididas, pero
podemos resumirlas en;
Algunos basándose en el artículo 253 Código de Procedimiento Civil, sostienen que constituyen
una forma de iniciar el juicio, discutiéndose cuestiones propias del juicio futuro, este criterio se basa en
la última parte del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.
Otros niegas ese carácter, porque expresan que el juicio se inicia sólo con demanda, como lo
dice expresamente el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.
Quezada expresa que “estamos de acuerdo con esta segunda opinión, ya que, como se
desprende de toda su reglamentación, la medida precautoria tiene por finalidad preparar el juicio, no
siendo efectivo que se discutan cuestiones propias del mismo. Por lo general, se tramitan sin
7
Quezada Meléndez, J., “Derecho Procesal Chileno: Medidas Prejudiciales y Precautorias”. Santiago, 2007, Editorial
Ediar Conosur., pág., 76.-
8
Quezada Meléndez, J., ob. Cit., p,77.
8. Clasificación.
8.1. Medidas Prejudiciales Preparatorias (Artículo 273 Código de Procedimiento Civil).
Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la capacidad para comparecer en juicio (N°
1);
Exhibición de la cosa litigiosa (N° 2), de sentencia, testamento, inventarios, Instrumentos
públicos o privados (n° 3), libros de contabilidad (N° 4).
Reconocimiento jurado de firmas, colocadas en instrumento privado (N° 5).
8.2. Medidas Prejudiciales Probatorias. Para lograr un medio de prueba antes del juicio, se puede
solicitar:
Inspección personal del tribunal (artículo 281 Código de Procedimiento Civil);
Informe de peritos (artículo 281 Código de Procedimiento Civil);
Certificado de ministro de fe (artículo 281 Código de Procedimiento Civil).
En estos tres casos, la medida se fundamenta en que “existe peligro inminente de un daño o
perjuicio, o se trata de hechos que pueden fácilmente desaparecer” (Artículo 281, inciso 1° Código de
Procedimiento Civil).
Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, o que por
razón de impedimentos graves no pueda rendirse oportunamente un testimonio, es necesario solicitar
como prejudicial probatoria, absolución de posiciones (artículo 284 Código de Procedimiento Civil), y
prueba de testigos (artículo 286 Código de Procedimiento Civil), respectivamente.
8.3. Medidas Prejudiciales Precautorias. Son aquellas medidas que tienen por finalidad asegurar los
resultados de la acción, de modo que cuando se dicte sentencia existan bienes sobre los cuales se pueda
ejecutar, o que la cosa en disputa se encuentre a disposición del vencedor en el juicio.
Por regla general, se piden durante el juicio, pero también se las puede solicitar antes de éste, como
medida prejudicial, lo que es frecuente cuando el futuro demandado tiene la intención de desprenderse
9
Quezada Meléndez, J., ob. Cit., p,77
9.1.1.3. Quién la puede invocar. Puede pedirse sólo por el futuro actor en contra del futuro
demandado, y por su finalidad está destinada a preparar la demanda, lo que resulta evidente si se tiene
en consideración los requisitos que para ésta exige el artículo 254 del Código citado.
9.1.1.4. ¿Cómo se decreta? La diligencia se decretará cuando, a juicio del tribunal, sea necesaria
para que el demandante pueda entrar en el juicio conforme lo señala el inciso final del artículo 273 del
Código de Procedimiento Civil. Aunque la ley no lo diga, para el evento de que el tribunal acepte la
procedencia de la medida prejudicial, deberá señalar una audiencia para que concurra a ella el futuro
demandado a prestar la declaración jurada, notificándosele para tal efecto. Tengamos presente que la
declaración en referencia es jurada, y, en consecuencia, cualquiera alteración de la verdad en ella
significara la comisión del delito de falso testimonio sancionado en el artículo 209 del Código Penal.
Tal como indica la doctrina, y de acuerdo a los antecedentes e historia fidedigna, la expresión
“algún” que se emplea en el precepto, no es de ningún modo limitativa o sinónima de “un”, de manera
que la declaración puede versar sobre uno o más hechos atinentes a las materias sobre que puede
recaer.
9.1.1.6. Sanción. Según el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, “si decretada esta
diligencia el citado a prestar declaración rehúsa prestarla o ella no es categórica, en conformidad a lo
mandado, podrá imponer al desobediente las multas o arrestos que indica tal disposición, sin perjuicio de
repetir la orden y el apercibimiento”.
9.1.2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
9.1.2.1. Concepto. Establecida en el artículo 273 N°2 del CPC y tiene su origen en la acción de ad-
exhibendum del Derecho Romano, de donde pasó a la legislación española: Leyes de Partidas y Leyes de
Enjuiciamiento Civil de 1855 y de 1888, antecedentes de nuestra legislación.
9.1.2.2 Quién la puede invocar. Puede pedirse por el futuro demandante en contra del futuro
demandado y su objetivo es preparar la demanda, y se decretará sólo cuando, a juicio del tribunal, sea
necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio, según el inciso final del artículo 273 del
Código de Procedimiento Civil. La medida procede cualquiera que sea la acción que se pretenda
entablar, y no sólo cuando ella sea real, como ocurre en otras legislaciones contemporáneas.
9.1.2.5. Sanción. Si en los dos casos señalados se rehúsa hacer la exhibición, podrá apremiarse al
desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el artículo 274 del Código de
Procedimiento Civil, para la medida prejudicial estudiada anteriormente, y aun decretarse allanamiento
del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide; todo ello, de conformidad al artículo 276 del
Código de procedimiento Civil.
9.1.3.2. Quien la puede invocar. Puede pedirse por el futuro demandante en contra del futuro
demandado y por su finalidad está destinada a preparar la demanda, teniendo en consideración lo
dispuesto en los artículos 254 N°4 del Código de Procedimiento Civil, que exige ciertos requisitos para la
demanda.
9.1.3.3. Cómo se decreta. Se decretará sólo cuando, a juicio del tribunal, sea necesaria para que el
demandante pueda entrar en el juicio, según el inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento
Civil. Debe tenerse presente que la enumeración de instrumentos que hace el artículo 273 N°3, no es
taxativa sino solamente enunciativa, tal como se desprende de su lectura y de la historia fidedigna de su
establecimiento.
9.1.3.5. Sanción. Según el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, siempre que se dé lugar a
las medidas de los N° s 3 y 4 del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, y la persona a quien
incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las
medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga valer
también en apoyo de su defensa, o si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o
que se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.
Ello se entiende sin perjuicio de poder también apremiar al desobediente con multa o arresto en la
forma dispuesta en el artículo 274 y aún decretarse allanamiento del local donde se halle el instrumento
a que se refiere la exhibición solicitada, de acuerdo al mismo artículo 277, en relación con, los artículos
274 y 276.
9.1.4. Exhibición de los libros de contabilidad relativas a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio.
9.1.4.1. Concepto. Está establecida en el artículo 273 N° 4, del Código de Procedimiento Civil. Su
antecedente histórico lo encontramos en las Leyes de Partidas y en las Leyes de Enjuiciamiento Civil de
9.1.4.2. Quién la puede invocar. Puede pedirse por el futuro demandante en contra del futuro
demandado, y por su finalidad está destinada a preparar la demanda.
9.1.4.3. Cómo se decreta. El tribunal lo decretará sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que el
actor pueda entrar en el pleito, según el inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil; y
de acuerdo al artículo 283 del mismo Código siempre que el demandante lo exija, se dejará en el
proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente.
Asimismo, y conforme a la parte final del artículo 273 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, que
dice “sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio”, se descarta la
posibilidad de una exhibición total de libros, a menos de tratarse de los casos previstos por los artículos
42 del Código de Comercio, o sea, lo de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las
sociedades legales o convencionales y quiebras, y todavía, claro está, siempre que se justifique la
necesidad de semejante exhibición, a juicio del tribunal. En cambio, la exhibición parcial de tales libros
no reclama otra exigencia que éstos tengan la necesaria conexión con el juicio que se intente promover,
y la medida se limitará a aquellos asientos o partidas que digan relación estricta con la cuestión
ventilada en la respectiva solicitud. Se advierte, pues, que todas estas precauciones tienen su
fundamento en el secreto de los libros de contabilidad mientras el negocio se halla en plena actividad.
9.1.4.4. Cómo se procede. El examen correspondiente de los libros de contabilidad deberá ser
efectuado por el juez, por sí mismo, si bien puede hacerse asesorar por un contador o perito, lo que tal
vez convenga decretar en la mayoría de los casos.
9.1.5.2. Como se decreta. Para llevar a efecto la diligencia el tribunal, al decretarla, señalará una
audiencia para un día y hora determinados, teniendo presente que tal diligencia es estrictamente
personal por lo que no es procedente la citación de una persona para que se reconozca la firma de otra
quién es su representante.
9.1.5.3. Sanción. Según el artículo 278; “si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el
caso del número 5° del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el
reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo”; es decir, si el citado no comparece o sólo
da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma, de conformidad con el inciso 2°, del artículo 435
del Código de Procedimiento Civil.
9.2.1.2. Requisitos. a) Proceden como medidas prejudiciales “cuando exista peligro inminente de un
daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer”, conforme al artículo 281 del
9.2.1.3. Como se procede. Según el inciso final del artículo 281 “para la ejecución de estas medidas
se dará previamente conocimiento a la persona a quién se trata de demandar, si se encuentra en el lugar
del asiento del tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con
intervención del defensor de ausentes”. Lo cual significa, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 69
del Código de Procedimiento Civil, que podrán llevarse a efecto las medidas “desde que se ponga en
noticia del contendor lo resuelto”, esto es, mediante la notificación personal, conforme al artículo 40”. Se
estima, por último, que el conocimiento aludido también hay que dárselo a la persona a quien se cree va
a tener el papel de actor en caso de que alguna de estas medidas las pida el futuro demandado.
9.2.2. Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple tenedor de la cosa de que
procede la acción o es objeto de ella.
9.2.2.1. Concepto. La establece el artículo 282 del CPC y puede sólo ser solicitada por el que
pretende demandar, es decir, por el futuro actor y con la finalidad de preparar la demanda. Se relaciona
esta medida con lo dispuesto en el artículo 896 del Código Civil, el cual expresa que: “el mero tenedor de
la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene”. Luego este caso transcrito constituye desde el punto de vista procesal una medida prejudicial,
pero es más restringida que la medida prejudicial, pues se limita a la acción reivindicatoria y el mero
tenedor tiene sólo una obligación, cual es la de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene. En cambio, la situación consagrada en el artículo 282 va dirigida en contra de aquél a
quien se intenta demandar sin restricción, se expone ser tenedor de la cosa de que procede la acción o
que es objeto de ella, y no solo contra de aquel mero tenedor de la cosa cuya reivindicación se
pretende, pudiendo el futuro demandado ser obligado a lo siguiente: 1° A declarar bajo juramento el
nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2° A exhibir el título de su tenencia; y si
expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.
9.2.2.2. Sanción. De acuerdo con el inciso final del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil,
“en caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le
podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta en el artículo 274”. Finalmente, debe tenerse
presente, según el artículo 283, que “siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las
piezas que se presenten, o de su parte conducente”.
9.2.3.2. Cómo se procede. Ordenada la diligencia, pueden presentarse las siguientes cuestiones:
La persona a quien se le exige la confesión la presta. En tal caso el procedimiento termina y la
confesión se hará valer dentro del juicio posterior.
La persona se ausenta, pero deja apoderado con instrucciones suficientes para absolver
posiciones durante la secuela del juicio. En este evento, la confesión la prestará el apoderado
en representación de su mandante en el curso del juicio posterior; y
La persona se ausenta dentro de los treinta días siguientes al de la notificación sin absolver las
posiciones o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la
secuela del juicio. En tal situación, se le dará por confesa en el curso del juicio, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia. Para que tenga lugar esta sanción se requerirá que el solicitante
de la medida haya presentado los hechos en forma asertiva y que junto a la solicitud se haya solicitado
el respectivo apercibimiento.
9.2.4.2. Cómo se procede. El Tribunal, al proveer la solicitud señalará un plazo prudencial dentro
del cual haya de constituirse el mandato, cuyas facultades serán también determinadas por el mismo
tribunal, atendidas las circunstancias del negocio. Ahora, vencido aquel plazo, se le pedirá que haga
9.2.5.2. Cómo se procede. De conformidad con el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil,
inciso primero, puede solicitarse “el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de
impedimentos graves, haya fundado temor que no puedan recibirse oportunamente”.
El mismo inciso agrega que “las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor,
calificados de conducentes por el tribunal”. De acuerdo al inciso segundo del artículo 286 del Código de
Procedimiento Civil, para llevar a efecto esta diligencia, debe darse previamente conocimiento a la parte
en contra de quien se haya solicitado, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden deba
tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.
Respecto de la práctica de la misma diligencia, se hará de la misma manera que en la recepción de la
prueba testimonial reglamentada en el Párrafo 3°, del Título XI, del Libro II del Código de Procedimiento
Civil.
b) Requisitos generales del artículo 254 en la medida que sea pertinente, con la adecuación de la
pretensión, como base de la solicitud:
*Individualización del tribunal ante el cual se presenta la solicitud.
*Individualización del peticionario: Nombre, profesión u oficio y domicilio, personas que lo
representan y naturaleza de la representación.
*Individualización de la futura contraparte y requerido: nombre, domicilio y profesión u oficio.
*Exposición clara de los hechos, pretensión y fundamentos de derecho de la misma.
*Petición concreta formulada en la respectiva solicitud.
10
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, publicada Revista Gaceta Jurídica, año 2002, Nro. 266, pág., 85.
10.3. Competencia. Ya sabemos que la competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal,
para conocer de los negocios que la ley, las partes u otro tribunal ha puesto en la esfera de sus
atribuciones, conforme a ello distinguiremos entre competencia absoluta y relativa, siendo la primera
como, ya se sabe, aquella que corresponde a la jerarquía del tribunal llamado a conocer del asunto y la
segunda a aquel tribunal que se encuentra dentro de una determinada jerarquía.
a) Competencia absoluta. Corresponde conocer de una medida prejudicial civil a los tribunales
correspondiente a la jerarquía inferior en especial a los Juzgados de Letras en lo Civil, salvo lo
establecido en leyes especiales, como por ejemplo la ley 18.287 sobre Tramitación ante los Juzgados de
Policía Local.
b) Competencia relativa. Será juez competente el Juzgado de Letras en lo Civil que conocerá de la
futura demanda, aun cuando estimamos que en casos excepcionales puede ser competente el juez del
domicilio del solicitante de la medida.
Ahora bien, debe considerarse la situación de la regla de distribución de causas, en aquellos casos
en que en una misma comuna existan dos o más tribunales, donde es necesario distinguir.:
- Si en dicha comuna no existe Corte de Apelaciones. Deberán aplicarse las reglas del turno en
materia de distribución de causas, conforme lo ordena el artículo 175 del Código Orgánico de
Tribunales.
- Si en dicha comuna existe Corte de Apelaciones. Deberá presentase la medida a distribución de
la respectiva Corte de Apelaciones, conforme lo establece el artículo 176 del Código Orgánico
de Tribunales y encabezarse la respectiva solicitud con la presuma.
La medida prejudicial en relación a la demanda hace excepción a la distribución de causas, porque
una vez que se inicia el proceso, se presenta la demanda ante el mismo tribunal donde ya está radicada
la medida prejudicial (artículo 178 Código Orgánico de Tribunales), siempre que exista una cuestión
previa al juicio, la gestión posterior no requiere distribución de causa.
10.4. Titular de la medida prejudicial. La regla general es que será el futuro demandante. Sin
embargo, por excepción, puede solicitarla el futuro demandado, tanto en el caso del N° 5 del artículo
273, como en las diligencias probatorias de los artículos 281, 284 y 286 (artículo 288) del Código de
Procedimiento Civil.
b) Improcedibilidad. La solicitud de medida prejudicial cumple con todos y cada uno de los
requisitos indicados, pero el juez puede rechazarla, por requisitos que la doctrina ha estimado de fondo,
es decir, no contiene los fundamentos de hecho o de derecho suficientemente ponderables para el
tribunal, conforme a ello, puede indicar el tribunal “no ha lugar por ahora”, “acompáñese la
documentación justificativa” o “compleméntese la petición”.
10.6. Ejecución de la medida prejudicial. A nuestro entender ejecución de la medida dice relación
específicamente con la medida que se haya concedido, así por ejemplo la medida prejudicial de
prohibición de celebrar actos o contratos, su ejecución será su inscripción en los registros
correspondientes, efectuada que sea, deberá notificarse al futuro demandado y si se opone se genera
un incidente en el cual se discutirán cuestiones de fondo de la misma.
10.7.2. Recurso de Apelación. Porque la resolución que da lugar a una medida prejudicial es una
interlocutoria de segunda clase y el artículo 187 concede la apelación en contra de todas las sentencias
definitivas y las interlocutorias de primera instancia.
12. Concepto. Han sido definidas como aquellos actos procesales que tienen por objeto
asegurar los resultados de la acción deducida, o que se va a deducir si la medida precautoria se solicita
como prejudicial. Nuestra legislación las reglamenta en los artículos 290 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, con el título de Medidas Precautorias. En otras legislaciones se denominan Medidas
Cautelares Conservatorias, de aseguración preventiva, y otras expresiones análogas o equivalentes.
Entre nosotros no existe la “acción” o el “proceso cautelar”, distinto del juicio mismo; son medidas que
pueden solicitarse antes o durante el curso de éste, pero que son interdependientes y se tramitan como
incidentes del mismo o como gestiones prejudiciales.
13. Finalidad. Con ellas se pretende asegurar el resultado práctico de la acción, no tanto en
relación con una sentencia favorable, sino que – previendo que pueda serlo– garantizando la existencia
de bienes sobre los cuales pueda ejecutarse la sentencia. Para ello, se trata de conservar bienes hasta el
cumplimiento de la sentencia, como ocurre cuando se solicita la precautoria de prohibición de celebrar
actos y contratos en relación con un bien determinado, o designando una persona que retenga el bien
litigioso hasta que las sentencia declare a quién se lo entregará (secuestro). Entre la demanda y la
sentencia hay un procedimiento que debe cumplirse; no lo será bastante para evitar que el demandado
pueda enajenar o destruir sus bienes antes de la sentencia definitiva, a evitar este daño, en nuestra
legislación, en general son:
El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda. (artículos 290 N° 1, 291 y 292 del Código
de Procedimiento Civil);
El nombramiento de uno o más interventores. (artículos 290 N° 2,293 y 294 del Código de
Procedimiento Civil);
La retención de bienes determinados. (artículos 290 N° 3 y 295 del Código de Procedimiento
Civil);
La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. (artículos 290 n° 4,
296 y 297 del Código de Procedimiento Civil).
14. Características.
14.1. Son actos procesales de parte. Las medidas precautorias deben solicitarse por la parte
especialmente por el demandante, por lo que no pueden concederse de oficio por el tribunal.
Excepcionalmente, en algunas leyes especiales, el juez puede actuar de oficio y decretar verdaderas
medidas precautorias.
14.3. Son esencialmente provisionales. Lo indica expresamente el artículo 301 del Código de
Procedimiento Civil, cumplida su finalidad instrumental, deben cesar. El artículo indicado expresa que
deben cesar en dos casos:
Cuando desparezca el peligro que se ha tratado de evitar. Es lógico, como, por ejemplo, si se dicta
sentencia y el demandado paga o entrega el bien reclamado. El solo hecho de dictarse sentencia
favorable al demandado, en primera instancia, no autoriza para el alzamiento inmediato de la medida.
Mientras no esté ejecutoriada la sentencia, existen posibilidades de reforma de ella, por lo que el
peligro subsiste.
Si se otorgan cauciones suficientes. El demandado puede ofrecer otras garantías, y si éstas son
equivalentes o superiores a la precautoria, el juez puede acceder a la sustitución.
14.4. Son acumulables. El artículo 290 expresa que el demandante puede “pedir una más”, por lo
que no está limitada sólo a una.
14.5. Substituibles. Aquello significa que las medidas precautorias pueden ser sustituidas una a
otras o bien ser sustituidas por alguna caución, lo que viene dado por las características de ser
acumulables.
14.6. Limitadas. El artículo 298 dispone que “deben limitarse a los bienes necesarios para responder
a los resultados del juicio”. Con esto se ampara el derecho de propiedad del demandado sobre sus
bienes y se evita un ejercicio abusivo de sus derechos por el actor. Algunos han estimado que la
resolución que dicta el juez fuera de estos parámetros sería abusiva.
14.7. No son taxativas. Las principales medidas precautorias están señaladas en el Título V, Libro II
del Código, artículos 290 a 302, pero no son las únicas. Los artículos 298 y 300 del Código de
Procedimiento Civil demuestran esta característica al permitir “otras medidas no expresamente
autorizadas por la ley”. En otras palabras, la ley permite que el actor solicite otras medidas cuando
considera que las ordinarias no son completamente eficaces. Si el tribunal “lo estima necesario, puede
exigir caución al actor por los perjuicios que se originen” (artículo 298 del Código de Procedimiento
Civil).
15. Clasificación.
15.1. Por su reglamentación.
Ordinarias: las que se encuentran especialmente reguladas en la ley, como son las indicadas en el
Título V, Libro II, artículos 290 a 302 del Código de Procedimiento Civil.
Extraordinarias: las que no están expresamente autorizadas en la ley, y que el tribunal puede
conceder exigiendo caución (artículo 298 del Código de Procedimiento Civil). Estás, lógicamente,
requieren de mayores requisitos y el tribunal debe ser más exigente en su concesión.
16.1.3. Casos en que procede el secuestro judicial y requisitos. Dice el artículo 291 del Código de
Procedimiento Civil que “habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil o
cuando se establecen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su
poder”. Luego, esta medida precautoria se autoriza en los dos casos siguientes:
a) En el caso del artículo 901 del Código Civil, que se refiere a la reivindicación de una cosa corporal
mueble. Señala este precepto “si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor será
obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a
restituir”. O sea, los requisitos para que proceda en este caso el secuestro judicial son éstos:
Que la acción entablada sea la reivindicatoria;
Que dicha acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble; y
16.1.4. Procedencia del secuestro judicial respecto de cosas muebles únicamente, o también de
inmuebles. La doctrina, sobre el particular, se encuentra dividida, aun cuando parece haber mayores
fundamentos para estimar que dicha medida cautelar procede sólo respecto de cosas muebles, y ello,
basándose en el texto expreso de la ley y en la historia fidedigna de su establecimiento.
16.1.5. Efectos del secuestro judicial. El efecto de esta medida cautelar es proteger y garantizar la
integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su conservación por el
secuestre; tal es su función específica.
16.2.2. Casos en que procede el nombramiento de interventor. Es el artículo 293 del Código de
Procedimiento Civil que se encarga de señalar los casos en que hay lugar al nombramiento de
interventor, debiendo hacerse presente que el N° 4 quita a dicho precepto todo carácter taxativo. Dice
el artículo 293 que: “Hay lugar al nombramiento de interventor:
a.- “En los casos del inciso segundo del artículo 902 del Código Civil”. En este caso, los requisitos son
los que a continuación se indican:
Que la acción entablada sea la reivindicatoria, ya con relación al dominio, según lo establecido por
el artículo 899 del Código Civil, o tratándose de los demás derechos, reales de conformidad con lo
b. “En el del reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado
inciso expresa”. En este caso se requiere:
Que, se reclame una herencia ocupada por otro, es decir, se conceda la facultad de intervención al
demandante que ejercita en juicio la acción de petición de herencia; y
Que, exista el justo motivo de temer el deterioro de las cosas hereditarias.
c. “En el del comunero o socio que demanda la casa común, o que pide cuentas al comunero o socio
que administra”. Aquí se autoriza el nombramiento de interventor en dos situaciones opuestas: cuando
se ha conferido la administración de la sociedad a uno o más de los socios; en la primera, se le concede
al socio que hace valer su derecho de pedir cuenta al socio que administra, y en la segunda, al socio que
demanda su derecho a la cosa común, esto es, a usar las cosas pertenecientes al haber social. Lo dicho
respecto del socio es aplicable íntegramente al comunero, de conformidad con lo establecido en el
artículo 2305 del Código Civil que dispone que “el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social”.
d. “Siempre que haya justa motivo de temer que se destruya a deteriore la cosa sobre que verse el
juicio, a que los derechos del demandante puedan quedar burlados”. Este caso es general y quita todo
carácter taxativo al artículo 293, ya que invocando la disposición de N° 4, el actor puede pedir el
nombramiento de Interventor cualquiera que sea la naturaleza de la pretensión reclamada en el pleito,
con tal que “haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio” o
que “haya justo motivo de temer que los derechos del demandante puedan quedar burlados”.
e. “En los demás casos expresamente señalados por las leyes”. Citemos los siguientes:
El del artículo 199 de la Ley de Quiebras;
El del inciso segundo del artículo 444, del Código de Procedimiento Civil;
El del artículo 387 del Código de Procedimiento Penal, que también tiene cabida en el
procedimiento establecido en el Código de Justicia Militar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de
este cuerpo legal; y
16.2.3. Bienes sobre los cuales recae esta providencia cautelar. Al respecto, y basados en el texto
expreso de la ley, puede decirse que el legislador no ha limitado la naturaleza de los bienes respecto de
los cuales se puede obtener el nombramiento de uno o más interventores como ocurre en otras
legislaciones procesales. Luego, pueden sujetarse a intervención bienes muebles o inmuebles, o
cualquiera que sea su índole, dependiendo su elección exclusivamente de las necesidades de los
litigantes.
16.2.4. Facultades inspectivas del interventor. Señala el artículo 294 del Código de Procedimiento
Civil: “Las facultades de interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los
bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros,
papeles y operaciones del demandado. Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al
tribunal noticia de toda malversación o abuso en la administración de bienes; y podrá en este caso
decretarse el depósito o retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder
de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal
estime necesario adoptar”. De lo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones respecto de las
facultades del interventor judicial:
El interventor judicial está facultado expresamente para que lleve cuenta de las entradas y gastos
de los bienes a que se refiere la intervención;
Queda también comprendida, dentro de sus atribuciones, la obligación que tienen de dar al
interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de los
bienes intervenidos;
Para dar cumplimiento a las funciones antedichas, está claro que pueda ver, observar, vigilar y
enterarse de todos los detalles, aspectos, elementos y actos en general relacionados con la
administración, pudiendo al mismo tiempo tomar todos los datos que sean necesarios para ejercer su
cometido;
De lo anterior fluye que la administración plena de los bienes objeto de la intervención continúa
siempre a cargo del demandado, aunque sometido éste a la vigilancia inmediata del interventor.
Respecto de la parte final del inciso segundo del artículo 294 que dice “y podrá en este caso
(malversación o abuso en la administración de los bienes) decretarse el depósito y retención de los
productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar”, tengamos
16.3.2. Requisitos necesarios para que proceda. Hay que distinguir si la medida de retención se
solicita sobre los bienes que son materia del juicio o sobre otros bienes determinados del demandado.
En el segundo caso, esto es, al pedirse la retención con respecto a otros bienes determinados del
demandado, los requisitos específicos son:
Que la medida se refiera a bienes determinados del demandado (artículos 290, N° 3° y 295, in. 1°
del Código de Procedimiento Civil).
Que dichos bienes consistan en dineros o cosas muebles (artículo 295, inc. 1° del Código de
Procedimiento Civil); y
Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía o que
haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes (artículo 295, inc. 1° del Código de
Procedimiento Civil).
Comparando los dos casos anteriormente analizados, se observa que los requisitos a) y b) les son
comunes a ambos, radicando la diferencia –fundamental por lo demás- en que cuando la solicitud de
retención de bienes determinados recae sobre los mismos materia del juicio, no es necesario que se
acredite o pruebe por parte del peticionario que las facultades del demandado no ofrecen suficiente
garantía o que haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, circunstancia que debe
cumplirse por el actor cuando la retención se pide sobre bienes determinados del demandado que no
son objeto del pleito.
16.3.3. Caso en que la guarda o conservación de los bienes retenidos no se efectúa en manos del
detentador. Por regla general, la retención se efectúa en poder del detentador de los bienes sobre los
cuales recae, pudiendo éste ser el demandante, el demandado o un tercero. Pero existe la excepción
señalada en el inciso segundo del artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Podrá el
tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona
que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores”.
Ahora bien, esta medida debe referirse a bienes determinados. Así lo exige expresamente el
artículo 290 N° 4, que autoriza al demandante a pedir “La prohibición de celebrar actos o contratos
sobre bienes determinados” y el artículo 296, que en su primera parte dice que “La prohibición de
celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y
también respecto de otros bienes determinados del demandado”.
En cuanto a la naturaleza de tales bienes determinados, diremos que ellos pueden ser muebles
inmuebles, como se infiere claramente en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, que
distingue precisamente entre uso otros para determinar los requisitos que se necesitan para que la
medida produzca efectos respecto de terceros.
Como puede observarse, la diferencia fundamental entre los dos casos radica en que el requisito de
que las facultades del demandado o ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado de la acción,
se exige exclusivamente en la segunda de las situaciones analizadas, esto es, cuando la medida se
solicita con relación a bienes que no son objeto del juicio.
16.4.3. Situación contemplada en el inciso segundo del artículo 296 del Código de Procedimiento
Civil. En primer lugar, tengamos presente que el Código Civil dispone en su artículo 1464, que “Hay un
objeto ilícito en la enajenación: 4° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio”. Se consagra en este precepto la ilicitud del objeto en la enajenación de las cosas litigiosas.
El Código de Procedimiento Civil introdujo una modificación en este punto a lo establecido en la ley
substantiva, al decir, en el inciso segundo, del artículo 296 del Código de Procedimiento Civil, que “para
que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N° 4° del artículo 1464 del
Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”. Según el Código de
Procedimiento, entonces, no basta la circunstancia de que la cosa sea litigiosa para que exista a su
respecto prohibición, sino que se requiere además que el juez decrete la correspondiente prohibición de
enajenar.
16.4.5. Efectos de la prohibición de celebrar actos o contratos.- Los efectos están en relación
directa con la naturaleza de la prohibición que se requiera. Así, la medida asegurativa más frecuente
como es la prohibición de enajenar y gravar bienes determinados producirá el efecto de impedir o evitar
la enajenación o disposición de los bienes sobre que recae.
Constituyendo, ahora, un embargo, le es aplicable el artículo 1464 del Código Civil que dispone que
“Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
Así lo ha reconocido unánimemente la doctrina y la jurisprudencia por regla general. Hay una
prohibición de enajenar que no queda comprendida en el N° 3 del artículo 1464 del Código Civil: es
aquella que es necesario decretar sobre las cosas litigiosas según el inciso segundo del artículo 296 del
Código de Procedimiento Civil. En tal evento, es aplicable el N° 4 del artículo 1464 del Código Civil que
establece que “hay un objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
del juez que conoce en el litigio”.
Al margen, ahora, de la prohibición de gravar o enajenar, el efecto de las otras tres prohibiciones de
celebrar actos o contratos sobre bienes determinados, consistirán en impedir o prohibir la celebración
del acto o contrato o de los actos o contratos a que se refiere la medida precautoria.
b) Oportunidad:
Se pueden pedir antes del juicio, como medidas prejudiciales (artículos 279, 280 y 290 a 302
del Código de Procedimiento Civil).
Dentro del juicio, se pueden solicitar en cualquier estado “desde que se notifique la demanda”
(artículo 290 del Código de Procedimiento Civil) hasta después de ser “citadas las partes para
oír sentencia” (artículo 433).
Como puede observarse, la ley es bastante liberal al respecto y hace excepción al principio general
que los actos procesales deben ejercitarse dentro del juicio, o sea, desde que está notificada la demanda
hasta que se notifica el decreto que cita a las partes para oír sentencia.
c) Periculum in mora: no sólo es fundamento principal de las precautorias, sino que es requisito
importante para obtenerlas. El peligro de daño jurídico por el retardo de la sentencia final, se concreta
realmente por cierta situación o actitud del demandado. Estas son las que, en definitiva, pueden frustrar
o menoscabar los derechos del demandante que se reconozcan en la sentencia, como la insolvencia o la
mala fe del demandado, expresada esta última en su intención de destruir u ocultar la cosa litigiosa.
Este requisito lo establece la ley en cada precautoria en particular;
Temor de pérdida de la cosa (artículo 291 para el secuestro);
Temor de deterioro de la cosa (artículo 293 para el interventor y también artículo 291 para el
secuestro);
Motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes (artículo 295 para la retención);
d) Comprobantes del derecho: El artículo 298 dispone que para decretar estas medidas, “deberá el
demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama”. Estas medidas tienden a asegurar los resultados del juicio, en el que el demandante obtendrá
una sentencia favorable. Como el reconocimiento del derecho se hace en la sentencia definitiva, la ley,
para conceder las medidas antes de este estado procesal, debe contentarse con una apariencia de
derecho, con una “presunción grave”, de que el actor logrará la declaración o ejecución de su derecho.
La expresión “comprobantes”, que emplea la ley, se refiere a cualquier medio de prueba y no
exclusivamente a los documentos; y con la de “presunción grave”, da a entender que de tales
comprobantes se deduzca la apariencia o verosimilitud del derecho que fundamenta la pretensión del
demandante.
El artículo 299, por último, faculta a los tribunales para decretar las medidas aun cuando falten los
comprobantes exigidos por el artículo 208, siempre que:
Los casos sean graves y urgentes.
Las medidas se concedan por 10 días, mientras se acompañen los comprobantes; y
Se otorgue caución para responder de los perjuicios que resulten.
Si no se acompañan los comprobantes en 10 días, las medidas quedan sin efecto..
Si se acompañan, el actor debe pedir que se mantengan. Si no pide la renovación, o el tribunal al
pronunciarse la deniega, por este solo hecho quedará responsable, de los perjuicios causados, el que las
haya solicitado, considerándose doloso su procedimiento. (Artículo 279 y 280).
b) Requisitos generales del artículo 254 en la medida que sea pertinente, con la adecuación de la
pretensión pertinente, como base de la solicitud:
Individualización del tribunal ante el cual se presenta la solicitud.
Individualización del peticionario: Nombre, profesión u oficio y domicilio, personas que
lo representan y naturaleza de la representación.
Individualización de la contraparte y requerido: nombre, domicilio y profesión u oficio.
Exposición clara de los hechos, pretensión y fundamento de derecho de la misma.
Petición concreta formulada en la respectiva solicitud.
Se deben acompañar los comprobantes que constituyen presunción grave del derecho
que se reclama.
Por último, se debe señalar el requisito de cada medida precautoria; el periculum in
mora de cada medida.
11
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, publicada Revista Gaceta Jurídica, año 2002, Nro 266, pág., 85
18.2. Caducidad: el auto que decreta una medida debe ser notificado a las partes para que
produzca sus efectos. Sin embargo, como el demandado puede burlarla una vez que se imponga de ella,
la ley faculta al tribunal para ordenar que se lleve a efecto sin previa notificación, cuando existan
razones graves para ello. La notificación debe efectuarse dentro de 5 días. Si así no se hace, quedará sin
valor las diligencias practicadas (art. 302 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil). Esto es lo que
constituye la caducidad de las medidas, pues opera de pleno derecho.
Al actor corresponde dar las razones y peticiones en el sentido indicado.
El tribunal puede ampliar el plazo de 5 días, por motivos fundados. Esta ampliación debe pedirse
antes de su vencimiento; el plazo del artículo 302 es fatal pero prorrogable.
Pedida una ampliación del plazo dentro de término, no puede alterarse el estado de cosas creado
por estas medidas, mientras no se resuelva dicha ampliación.
Expirado el plazo para notificar las medidas precautorias no puede concederse una ampliación.
19.2. Requisitos particulares: conforme al artículo 279 del Código de Procedimiento Civil, se puede
solicitar como prejudiciales las precautorias ordinarias de los artículos 290 a 302 del Código de
Procedimiento Civil, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Que existan motivos graves y calificados.
Que se determine el monto de los bienes sobre los que deben recaer las precautorias.
Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los
perjuicios que se originen y multas que se impongan.
El plazo del artículo 280 es fatal, pero es prorrogable. Si no se deduce demanda, o no se pide la
mantención de las medidas, se entiende caducar de facto. La presunción de dolo se origina por las tres
circunstancias imputables al interesado, que señala el precepto.