TEMA 3: EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES

1. EL TESTAMENTO: CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO

Art. 667 CC: "el testamento es el acto por el cual una persona dispone, para después de su muerte, de todos sus
bienes o de parte de ellos".
La doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de autonomía privada, del conjunto de la
regulación del Código Civil pueden extraerse sus caracteres:

-Acto unilateral y unipersonal: El testador otorga unilateralmente (por sí mismo) el testamento, aunque en su
otorgamiento hayan de intervenir otras personas como Notario y/o testigos, pero estas se limitan a dar cuenta,
autorizar o acreditar la libre y espontánea voluntad del testador.
Es un acto unipersonal, ya que no cabe que varias personas testen simultánea y mancomunadamente en provecho
recíproco o beneficio de un tercero
- Acto personalísimo: no puede dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por
medio de comisario o mandatario. Ni en su realización ni en el nombramiento de herederos.
-Acto solemne: será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades necesarias.
- Acto esencialmente revocable: Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos como desee y revocar
los existentes.

Contenido del testamento: La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones
patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. También suelen contener declaraciones privadas de
sustrato patrimonial (exequias del testador, reconocimiento de un hijo extramatrimonial …)
Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento,
los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque formaran parte del documento, no se consideran
disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

2-LA CAPACIDAD PARA TESTAR

Del 662 CC y siguientes se puede concluir que “pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe
expresamente". Se consideran incapacitados para testar: 1- Los menores de 14 años, y 2- El que habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio".

La edad: La regla general de que hasta los 14 años para testar no rige en el testamento ológrafo, en el que se requiere
ser mayor de edad.
La falta de cabal juicio: está incapacitado para testar "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal
juicio". Esta prohibición se complementa con dos normas.
1- El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido".
2-Se considera válido el testamento hecho durante el "intervalo lúcido". En este caso, el Notario designará a dos
facultativos que le reconozcan previamente.

3-REGLAS FORMALES DE CARÁCTER GENERAL

El carácter formal y solemne del testamento supone que el incumplimiento o la falta de observancia de las
formalidades que correspondan conlleva la nulidad radical del testamento. Las personas que, junto con el testador,
participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido, deben reunir una serie de
características.
El notario: ha de ser hábil para actuar en el lugar del otorgamiento", ya que, por principio, los Notarios carecen de fe
pública fuera de su respectivo distrito notarial
Los testigos: han de ser idóneos, que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas. El CC
distingue entre una serie de causas de ineptitud o inhabilidad, que se aplican de forma general a todos los testamentos
y otras prohibiciones relativas que solo se aplican al testamento abierto.
“No podrán ser testigos en los testamentos:
1. Los menores de edad, salvo en caso de epidemia.
2. Los que no entiendan el idioma del testador.
3. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical
4. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario
autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo".
En el testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos), tampoco podrán ser testigos los
herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios (nunca un heredero)
ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación
al caudal hereditario".

El intérprete: cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia
de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la que emplee el Notario. El
instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

4-IDENTIFICACIÓN Y APRECIACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR

La identificación y la apreciación de la capacidad del testador son elementos importantes en el momento en que
cualquier persona desee manifestar su voluntad testamentaria. Por dicha razón, aunque refiriéndose solo a los
testamentos abiertos, el CC ha establecido que el Notario o los testigos deberán emitir siempre un juicio acerca de la
identificación personal y de la capacidad del testador.
En general, el Notario deberá conocer al testador y si no lo conociera, deberá identificarlo con dos testigos que le
conozcan y que sean conocidos del mismo Notario, o a través de documentos públicos expedidos por las autoridades
que permitan identificar a la persona. También deberá el Notario asegurarse sobre la capacidad para testar del
testador.
En cuanto a los testigos, Tienen la obligación de conocer al testador y procuraran asegurarse de su capacidad. En caso
de que nadie pueda identificarlo, se señalará en la escritura pública, reseñando tanto documentos como señas
personales del mismo

5 LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

El testamento otorgado puede devenir ineficaz porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se
hayan respetado las formalidades testamentarias o porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas.

La revocación y sus formas: tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento. Puede ser total (todo el
documento) o parcial (algunas cláusulas). Existen 3 formas de hacerlo:
1. Expresa: El testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias mediante un documento público.
2. Tácita: Se anula el anterior por existencia de uno nuevo o más reciente.
3. Real: Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas
o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.
Se distinguen dos causas distintas:
• Testamento cerrado en poder del testador: Se presume valido cuando se pruebe que el desperfecto ha ocurrido sin
voluntad ni conocimiento del testador. Pero si aparece rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar
su autenticidad.
• Testamento cerrado en poder de otra persona: Se entiende que el vicio procede de esta persona y no será válido si
no se prueba su autenticidad, a no ser que se justifique que así fue entregado por el testador.

La caducidad del testamento: Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando,
superadas estas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias
comunes. A los 4 meses desde su otorgamiento caducan los testamentos abiertos otorgados en peligro de muerte o
en tiempo de epidemia, los testamentos militar y marítimo (sean ordinarios o en situación de peligro). El periodo será
más amplio cuando falte la protocolización del testamento ológrafo o cuando no se hayan formalizado debidamente
los testamentos otorgados en peligro y que efectivamente se haya producido después la muerte del testador.

La nulidad del testamento: puede deberse a:

1- Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante.
2- Testamentos otorgados por menores de 14 años y por personas sin cabal juicio.
3-Testamentos ológrafos otorgados por menores de edad.
4- Vulneración o inobservancia de las formalidades.
5- Recurrir a una forma de testar prohibida por el C.C.
6-Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento
6-CLASIFICACION DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS
1. Clasificación de las formas testamentarias ***
El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado. Dentro de los especiales
encontramos el marítimo y el militar, que pueden ser abiertos o cerrados y el hecho en país extranjero.
-Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se
determinan en el CC. Es abierto el testamento siempre que el testador manifieste su última voluntad en presencia de
las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone. El testamento es cerrado
cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto.

1-Testamento Abierto notarial: el testador manifiesta su última voluntad en presencia de otras personas que deben
autorizarlo. La mayor parte de éstos se otorgan ante el Notario, considerándose en la actualidad suficiente con su
presencia, requiriéndose testigos en algunas situaciones o cuando así lo considere oportuno el testador o el Notario.
Su redacción compete a los Notarios. En general, éste presta asesoramiento técnico y adecua las pretensiones del
testador al ordenamiento jurídico. En otros casos, puede redactarse también ante una minuta que haya sido
previamente redactada por el testador. Una vez redactado por el Notario, le llamará para que se produzca el
otorgamiento y la lectura del testamento. Si existe conformidad y firma se entiende otorgado. Si el testador declara
que no sabe o no puede firmar, debe suplirlo uno de los testigos.
Debe existir unidad de acto en el otorgamiento. Debe leerse, sin interrumpirse (salvo por motivos justificados o
accidente pasajero).
• Existen dos variables del testamento abierto notarial: el otorgado en lengua extranjera y el otorgado por un testador
que declare que no sabe o no puede firmar o que sea ciego o no pueda leer por sí mismo (en estos casos los testigos
harán muchas de sus actividades, por ejemplo, en sordos que no sepan leer ellos leerán el documento al Notario).

2-Los testamentos abiertos sin intervención notarial: Las formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin
intervención notarial son el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia.
La falta de intervención notarial se asienta en la urgencia existente en ambos supuestos, que, por cierto, no pueden
darse de forma paralelo.
El testamento en peligro de muerte: si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse
testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario". El otorgamiento puede ser verbal o escrito. La
ausencia del Notario viene dada por la imposibilidad de encontrar a uno en una inminente situación de muerte.
El testamento en caso de epidemia: en caso de epidemia puede también otorgarse testamento sin intervención de
notario, ante 3 testigos mayores de 16 años.
Ambos casos son formas testamentarias de carácter excepcional. La validez de tales testamentos queda sometida al
brevísimo plazo de caducidad de 2 meses, desde su otorgamiento, si el testador hubiera salido del peligro de muerte
o cesado la epidemia. Estos testamentos serán válidos incluso hechos de forma oral por el testador, dadas las
circunstancias no puede exigirse más al mismo, y será válida la disposición oral que realicen los testigos. Ahora bien,
estos testamentos otorgados sin notario serán ineficaces si no se protocolizan, es decir, se acude al Notario dentro de
los 3 meses siguientes al fallecimiento para que se eleven a escritura pública, ya se hayan otorgado por escrito
verbalmente.

3- El testamento ológrafo: Es un documento testamentario caracterizado por estar íntegramente escrito por el
testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. Como ventajas, garantiza el secreto de las
disposiciones y facilita la posibilidad de reflexionar acerca de a quienes se instituye como herederos. Sin embargo,
presenta numerosos inconvenientes: el primero de ellos vendría representado por el hecho de que sea redactado sin
cumplir los requisitos exigidos por el Código, que pueden ser superados sin dificultad. Lo lamentable, es que, si este
testamento queda en posesión del testador, una vez fallecido este, la pérdida o destrucción del testamento queda en
manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, llegue a violar el cierre o el lacre del testamento,
porque tema que puede perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria resultará ineficaz.
Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje
su otorgamiento y deposito ante un Notario y que sea anotada en el Registro de Actos de Última Voluntad.

En cuanto a los requisitos: 1- Otorgado por mayores de edad. 2-Para que sea válido, debe ser escrito y firmado por el
testador y señalado día, mes y año. Si tiene palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador
bajo su firma.3- Una vez fallecido el testador, el documento deberá protocolizarse, debiendo presentarse ante Notario.
4- Si el Notario considera acreditada la autenticidad del mismo, lo protocolizará y realizará las acciones oportunas.
4- El testamento cerrado: El testamento cerrado ha de ser escrito y su preparación y redacción puede llevarse a
cabo de 3 formas distintas:
1. Escrito de puño y letra por el testador: debe estar firmado al final y en caso de contradecir el CC será nulo y
pasará a ser ológrafo.
2. Escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador: aquí debe firmar todas las hojas y
el pie del testamento.
3. Si el testador no sabe o no puede firmar: Su firma será sustituida por un testigo en todas las hojas, señalando la
causa en todas ellas.

Fase de otorgamiento: Una vez preparado, el otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extenderá sobre la
cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento, cumpliendo con las
solemnidades establecidas en el CC.
Dadas las características de este testamento No pueden hacer testamento cerrado en ciegos y los que no sepan o no
puedan leer. En cambio, si pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos, aunque no pueden
expresarse oralmente, sí pueden escribir, adoptando las formalidades exigidas.

Conservación, apertura y protocolización: Una vez el notario autoriza el testamento cerrado y deje constancia en el
protocolo (copia en archivo), el testador se lleva el original. El Notario deberá de presentar el testamento ante juez
(10 días) al conocer la muerte del testador. En caso de incumplir esta norma, será responsable de daños y perjuicios.