•40

Alejo fiamos Padilla

nuestro sistema jurídico (Constitución) nos permite aplicarla

¿cuál es la opción que debemos elegir? ¿Dejar sin protección
ese derecho y consagrar la impunidad o reconocer la validez
de esa norma que en su caso nos permite juzgar y condenar la
conducta prohibida? Obviamente se trata de una decisión pri-
mero ideológica y luego jurídica. Capítulo II
Aquellos que sostengan que el derecho es un plexo fundi-
OBSTÁCULOS AL JUZGAMIENTO Y CASTIGO
do de valores y normas, sostendrán que debe estar relacionado
DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
con principios de justicia básicos, y responderán al primer inte-
rrogante reconociendo la obligación moral de juzgar y eventual- EN LA ARGENTINA
mente condenar esas conductas. A partir de allí, comprobaremos
que, frente a los crímenes de lesa humanidad, nuestro sistema
nos autoriza a desplazar algunas reglas del derecho interno por
otras del derecho internacional, justamente para que no se con-
sagre la impunidad en aquellos casos donde la criminalidad lle-
vada adelante por el Estado es tan pronunciada que impone la !
adopción de un sistema diferente.
I. Primeros obstáculos

El régimen de facto que ejerció el terrorismo de Estado,

hizo jugar de manera perversa a todo el sistema jurídico. Por un
lado se arrogó la atribución de modificar la Constitución^ y de
dictar leyes, pero al mismo tiempo se reservó el derecho de no
cumplirlas, y de actuar al margen de las propias leyes que dic-
taba. Se podría decir que existieron dos estados, uno configura-
do por las normas del derecho común e incluso por aquellas nor-
mas de emergencia27 que habían sido dictadas antes del 24 de
marzo de 1976 con el alegado propósito de combatir la subver-
sión28; y otro paralelo que actuaba en la clandestinidad e impo-
nía la muerte, los secuestros, la tortura y la censura.
26
Desaparición de personas, centros de detención clandestinos y en-
terramientos en tumbas N.N., son sólo algunos de los medios que utiliza-
ron para eludir la crítica, los reclamos y consagrar la impunidad.
27
A partir de esta legislación, que reconoce su origen incluso antes del
golpe de Estado, entre otras cosas, se ampliaron las figuras delictivas y ele-
varon las penas, se instaló la pena de muerte, se utilizaron los Consejos de
Guerra de la Justicia Militar como instrumentos para la instrucción y sanción
de delitos catalogados como subversivos, se suspendió la opción de salir del
país que establece el artículo 23 de la Constitución Nacional, se declaró ilegal
a numerosos grupos políticos, se intervinieron la Confederación General de
Trabajadores, la"Unión Industrial y los sindicatos. Asimismo se arrogaron la
facultad de dar de baja empleados, docentes e inhabilitar profesores de ins-
titutos privados, se ejerció el control directo e indirecto de los medios de
comunicación, se confiscaron bienes, y quitaron ciudadanías, se realizaron
arrestos ilimitados y se suspendió y removió a funcionarios del Poder Judicial.
28
Lo cierto es que esta legislación de emergencia por sí sola era más
que suficiente para combatir cualquier pretensión terrorista, y aunque de-
 Alejo Ramos Padilla
Esa clandestinidad & junto con la M** j* i
«¿C ™*"™-"°'"'""" "«» "-q*rto~
tel.m.dmíi,"'"" ^ Idmá' '" P™'«« ™«>»
mostrativa de un poder absoluto —pues se situaba por encima de la Cons-
titución Nacional—, fue utilizada tangencíalmente, dado que prefirieron
las medidas de carácter secreto o clandestino. De este modo, la represión
pública y legalizada fue sólo una parte menor del accionar represivo del
Estado, mientras la acrividátí'páraléía'oculta fue la nota distintiva del auto
denominado Proceso de Reorganización Nacional.
29
Desaparición de personas, centros detención clandestinos y ente-
rramientos en tumbas N.N., son sólo algunos de los medios que utiliza-
ron para eludir la crítica, los reclamos y consagrar la impunidad.
30
Desaparece el temor a la sanción y, de este modo, se estimula a la
comisión y reiteración de estos delitos. No eran casuales las manifestacio-
nes del Jefe del Estado Mayor del Ejército, Gral. José Antonio Vaquero, que
señalaba a los medios de prensa que "no se admite ni se admitirá ningún
tipo de investigación por parte de nadie, ni ahora ni en el futuro." (Clarín
18/10/1980); o las del General Ibérico Saint Jean, que señalaba: "Lo que más
conviene a todos los argentinos es echar un cuidadoso manto de silencio
sobre el tema de los desaparecidos, por cuanto es muy difícil realizar
esclarecimientos que no compliquen las cosas". (Clarín 14/11/1980).
31
CARTÓN ASH, Timothy, sostiene que los peores horrores de la his-
toria son los menos documentados. Historia del presente. Ensayos, retratos y
crónicas de la Europa de los 90, Tusquets, Madrid, mayo, 2000.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 45
cualquier posible investigación en torno a los crímenes come-
tidos:"e/ informe final" y la "ley de autoamnistía".
El 28 de abril de 1983 las autoridades de facto dieron a
conocer lo que definieron como Documento final de la lucha anti-
subversiva. Allí se señaló que la sanción de leyes específicas por
parte del Congreso de la Nación y la declaración del estado de
sitio, habían resultado insuficientes para enfrentar las conduc-
tas subversivas y los actos terroristas32; que el accionar de las
Fuerzas Armadas constituyó un acto de servicio, y aunque se
admitió la existencia de métodos injustos y muertes inocentes,
se dijo que "en todo conflicto bélico, se pueden traspasar, a veces, los
límites del respeto a los derechos fundamentales'"®, pero se aclaró
que por ello sólo estarían sometidos al "juicio de Dios". De este
modo la dictadura pretendió exonerar de responsabilidad a los
autores de los crímenes más aberrantes cometidos durante los
años de plomo.
Este informe final, en el que por disposición del Poder
Ejecutivo se declaró muertos a los desaparecidos ^ y se negó
toda posibilidad de que hubieran existido centros clandesti-
nos de detención, buscó consolidar aquel falso discurso35 que
32
Repárese en que, aunque de una manera disimulada, existe aquí
un reconocimiento de que actuaron fuera de la ley.
33
Los defensores de los criminales de estado sostienen que existió
una guerra. Sin embargo la clandestinidad de sus acciones los lleva al
insólito de tener que afirmar que se trató de una guerra sin muertos.
34
En el informe se señala "debe quedar definitivamente claro que
quienes figuran en nóminas de desaparecidos y que no se encuentran exilia-
dos o en clandestinidad, a los efectos jurídicos y administrativos se conside-
ran MUERTOS, aún cuando no pueda precisarse hasta el momento la causa
y la oportunidad del eventual deceso, ni la ubicación de sus sepulturas."
35
Al menos resulta perturbador darse cuenta de que aquellos que
cometen los más graves delitos de lesa humanidad suelen apelar a los más
altos valores de la sociedad para legitimar y justificar su conducta. Señalan
 IQ Alejo Ramos Padilla
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 47

se había desarrollado durante todo el autodenominado pro-

mocraáa38, en virtud de las atribuciones legislativas que se ha-
ceso de reorganización nacional y tuvo el objetivo deJustiíU
bían arrogado mediante erartículo 5 del "Estatuto para la Reor-
^carias conductas "criminales y consolidar su impunidad36.
ganización Nacional", e inmediatamente repudiada por los
Pero fue el decreto-ley 22.924 denominado Ley de Pacifi-
organismos de derechos humanos y gran parte del espectro
cación Nacional y conocido por la opinión pública como lo que
político, que se organizó para denunciar su inmoralidad. Sin
realmente fue, una "Ley de autoamnistía" el acto jurídico de go-
embargo, no faltaron aquellos que sostuvieron que más allá de
bierno más concreto en búsqueda de aquella impunidad. Esta
lo inmoral que pudiera resultar la ley, era necesario respetar la
ley que beneficiaba a los agentes estatales que habían participa-
"seguridad jurídica" y que no sería posible proceder al juzga-
do en la comisión de las más graves violaciones a los derechos
miento de aquellos que probaren estar incursos en ella. Sos-
humanos37, fue dictada poco antes de que se recuperara la de-
tenían que el artículo 2 del Código Penal impone la aplicación de
la ley más benigna y que el artículo 18 de la Constitución Nacio-
que vienen a defender la moral pública, la familia, las costumbres, a luchar nal prohibe la ley penal retroactiva, por lo que, más allá de su
contra la juventud descarriada, etc. El criminal de estado se presenta como derogación por parte del Congreso, ya se habrían operado los
un moralista que promueve la ley y los más altos valores de la sociedad efectos de la misma.
que esconde y disimula las atrocidades que llevan a cabo.
36
No sólo se señala que no habrá castigos, sino que los homicidios No es de extrañar que la gran mayoría del Poder Judi-
39
y las desapariciones son exhibidos como una ofrenda de paz y concordia cial , se comportara de manera disciplinada y avalara la vali-
a los argentinos, lo que es demostrativo de una enorme hipocresía. No es dez de la "Ley de Autoamnistía'', si durante todos los años del
casual que, para esa misma época, se dictara el decreto secreto 2726/83 que gobierno de facto habían demostrado su obsecuencia hacia el
dispuso la destrucción de toda la documentacióntrefejrida.4 ]a. detención y
desaparición de personas. " ^* poder y aquel que aparecía como ganador de: las elecciones del
37
La norma que se había presentado como una amnistía general
que habría de beneficiar a diversos sectores de la población, establecía en
su articulado excepciones que, en la práctica, reducían su aplicación a los
agentes estatales involucrados en la comisión de crímenes de lesa huma- 38
El 22 de septiembre de 1983. Asimismo, se estableció que la ley
nidad. Así por ejemplo se requería que los miembros de las asociaciones
operara de pleno derecho a partir del momento de su promulgación y, en
ilícitas terroristas o subversivas residieran legal y manifiestamente en el
lo referente al procedimiento, se dispuso que el tribunal ordinario, federal,
país o en lugares sometidos a su jurisdicción, lo que de hecho impedía su
aplicación en estos casos. militar u organismo castrense, ante el cual se estuvieran sustanciando cau-
sas en las que pudiera corresponder la aplicación de esta ley, debía elevar-
En este sentido se ha señalado que "el gobierno que decía haber asu- las sin más trámite y dentro de las 48 horas a la Cámara de Apelaciones
mido el poder para eliminar la subversión 'amnistiaba' ahora a sus persegui-
correspondiente o al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.
dos"; la finalidad de la ley no estaba reflejada en el título, sino en su conteni- 39
Cabe señalar que el gobierno de facto, además de designar a
do (...) los principales beneficiarios de la amnistía no eran los (reales o
muchos miembros del Poder Judicial había incursionado en las facultades
supuestos) terroristas —que el gobierno decía al mismo tiempo haber 'ani-
de Derecho y reclamó la inamovilidad de los docentes designados duran-
quilado'—, sino los propios agentes estatales que habían participado en la
te la dictadura como una "ofrenda" que debía garantizar la multipartida-
comisión de las violaciones a los derechos fundamentales", cfr., SANONETTI y
ria para avanzar en el proceso de apertura democrática. Cfr., Colección de
FERRANTE, El derecho penal en la protección de los derechos humanos, p. 257.
Informes Jurídicos Cels, Auto-amnistía- Legalizar la Impunidad.
 48
Alejo Ramos Padilla
30 de octubre de 1983 sostenía que el principio de seguridad jurí-
dica imponía mantener la validez y los efectos de esa norma40.
Sin embargo/ fue posible encontrar algunos pronuncia-
mientos aislados que descalificaron la ley mientras aún gober-
naba la dictadura. Entre ellos, el de un Juez Penal de Sentencia
de Primera Instancia de la Capital Federal41/ que, pese a los re-
clamos del Fiscal«, sostuvo que la amnistía de los crímenes con-
tra la Humanidad se encuentra vedada por los tratados inter-
nacionales y la propia Constitución Nacional.
En esa sentencia, se dio cuenta del carácter masivo y
pluriofensívo de los crímenes que se pretendían amnistiar «
y se concluyó que no era posible admitir que las violaciones
masivas y permanentes a los derechos humanos y la desapa-
40
En cambio e] candidato radical, Raúl Ricardo ALFONSÍN, que resul-
tó electo, señalaba que no habría de convalidar esta ley.
41
El Dr. Raúl Eugenio ZAFFARQNI. Los Dres. TORLASCO y LEDESMA tam-
bién dictaron pronunciamientos similares, lo que les valió su considera-
ción para integrar la Cámara Federal que habría de llevar á"3elante el juz-
gamiento-a las tres primeras juntas militares.
42
La resolución textualmente dice: "Señor Fiscal: Me encuentro
ante la necesidad de responder negativamente a V. solicitud del 4 del co-
rriente en el sentido de poner a su disposición las causas tramitadas con
V. intervención para establecer cuáles pueden ser encuadradas en el acto
numerado 22.924. Sustancialmente, motiva mi negativa la circunstancia de
que considero que dicho acto no es una ley, sino un simple acto de poder
bajo la mera forma de ley; en otras palabras: una ley inexistente, que no
tiene contenido jurídico, que no es Derecho, considero que el acto nume-
rado 22.924 no debe ni puede ser derogado, pues no existe como ley, sino
como simple acto".
43
Agregó que estos no podían constituir un método legítimo para
combatir el terrorismo y que resultaba claro que no se usaron con ese único
objetivo, sino con el de imponer un modelo político que respondía a una
ideología: la llamada política de "seguridad nacional", cuya naturaleza auto-
ritaria e inhumana es incompatible con los principios cristianos.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 49
riáón forzada y masiva de personas con fines políticos puedan
ser amnistiadas. Reconocer el carácter de ley a ese acto de poder
"equivale a afirmar que la Nación Argentina se aparta de la co-
munidad internacional, que rechaza la carta de la O.N.U., la
carta de la O.E.A., la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, la Convención sobre Genocidio y todos los otros do-
cumentos análogos que dan forma a la conciencia jurídica
internacional (...). Mal puede la Nación Argentina amnistiar
tales actos cuando ha asumido ante el mundo el deber de re-
primirlos" «.
Otro de los argumentos que ensaya el Juez en su senten-
cia de 1983, es el de señalar que aquellos que dictaron la ley
22.964 cometieron una conducta objetivamente típica del dere-
cho penal: el encubrimiento. La acción de obstaculizar la inves-
tigación y punición de conductas que la Nación Argentina tie-
ne el deber constitucional e internacional de penar es la acción
objetiva descripta por ese tipo penal; y entonces este magis-
trado se pregunta ¿Cómo es posible que una conducta objeti-
vamente típica sea una ley? Si bien es un estilo argumentativo
44
Ensaya un interesante argumento en el cual explica que las con-
ductas desarrolladas por los criminales de Estado ponen en peligro la segu-
ridad interior y exterior del país. La seguridad exterior porque los terceros
países que se sienten alcanzados por las violaciones de Derechos Humanos
"reaccionan ante ese Estado infractor, en primer lugar aislándolo moral y
políticamente, por lo que se debilita su posición internacional, dando justi-
ficación a la intervención humanitaria unilateral, sostenida por algunos
intemacionalistas y esgrimida por Gran Bretaña en el curso del conflicto
armado protagonizado contra esa potencia colonialista, en forma análoga a
la usada por el gobierno de Mussolini en el caso de Etiopía". En cuanto a la
seguridad interior, señaló que ésta se veía afectada por el aislamiento que
resulta en inevitables consecuencias económicas que generan tensiones so-
ciales graves y porque la violencia desprestigia a las instituciones y genera
un clima propicio a la repetición de actos análogos.
n
50
Alejo Ramos Padilla
el que se utiliza para dar cuenta de lo irrazonable que resulta
admitir la validez de esta norma, la descripción hecha por, este
magistrado constituye un buen parámetro para determinar
cuándo estamos frente a una ley y cuándo frente a un mero
acto de poder.
Más allá de algunos otros pronunciamientos aislados, el
obstáculo impuesto por la denominada Ley de Autoamnistía
recién sería superado por el gobierno constitucional que asu-
mió el 10 de diciembre de 1983, pero vale la pena recordar el
modo en que actuó el Poder Judicial/ que incluso con el gobier-
no militar en retirada prefirió adoptar una actitud corporativa
en favor de la impunidad, y reafirmar, de este modo, lo necesa-
rio que resulta establecer reglas imperativas que impongan el
juzgamiento inexorable de los crímenes de lesa humanidad.
II. La recuperación de la democracia y la remoción
de los primeros obstáculos
-la -democracia, el presidente de la Nación,
Raúl Ricardo ALFONSÍN, dictó junto a una batería de medidas «,
el decreto 158/83 a través del que ordenó el enjuiciamiento de
los integrantes de las tres primeras juntas militares tó.
45
Entre ellas debe destacarse la Ley de Defensa de la Democracia
y el Orden Constitucional, la ratificación de Ja Convención Americana de
Derechos Humanos y la creación de la CONADEP.
46
En el decreto se determinaba que el enjuiciamiento a los coman-
dantes debía versar sobre los delitos de homicidio, privación ilegal de la
libertad y aplicación de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los
demás delitos de los que resultaran autores inmediatos o mediatos, insti-
gadores o cómplices.
Crímenes de leso humanidad en la Argentina 51
El primer obstáculo que debió enfrentar este juzgamien-
•to'fue la vigencia y los efectos derivados de'la-aplicación de la
22.924 de autoamnistía. Esa ley fue derogada el 22 de diciembre
de 1983, pero se hacía necesario remover los efectos que dicha
ley pudiera haber cumplido. Con esa finalidad ambas Cámaras
del Congreso por unanimidad sancionaron la ley 23.04047 que
derogaba y al mismo tiempo declaraba insanablemente nula
y carente de todo efecto jurídico a la ley 22.924.
Sin embargo, no faltaron aquellos que, aún dentro de este
contexto, sostuvieron que la sola existencia del decreto-ley 22.924
había consagrado la impunidad de los criminales de Estado y
alegaron que desconocer los efectos de aquella norma impor-
taba traspasar uno de los principios básicos derecho penal, que
establece la aplicación de la ley más benigna48. De este modo,
para los cultores de la impunidad, la ley 23.040 que removía los
obstáculos para el juzgamiento de los crímenes de lesa huma-
nidad e incluso la declaración judicial de inconstitucionalidad
de la ley de autoamnistía, tenían a lo sumo una utilidad deda-
rativa-JDg5£jste-modo cualquier poder de facto o constitucional
podría consagrar su impunidad con efectos definitivos que no
sería posible revisar, y la afectación a los derechos fundamen-
47
Promulgada el 27 de diciembre de 1983. En su artículo 2 expre-
samente establecía que las resoluciones que se hubieren dictado carecían
de todo efecto jurídico, aún cuando se encontraren firmes.
48
De acuerdo a esta postura, la derogación o nulidad carecía de
efectos concretos, porque la ley en el tiempo intermedio había suprimido
la delictuosidad y el desconocimiento de este derecho adquirido importa-
ría una afectación a los principios de seguridad jurídica y de cosa juzga-
da. Asimismo, y en apoyo de esa posición, se señalaba que el principio de
ultra-actividad de la ley penal determina que la ley más benigna surte
todos sus efectos, aún cuando no rija al tiempo de cometerse el delito ni
al pronunciarse el fallo, sino en una época intermedia.
 52
Alejo Ramos Padilla

Derech Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 53

jurídico.
ser
° --- J,
o y por fuera del propio sistema i
Apelando a esta doctrina, el máximo tribunal señaló que "la
Corte Suprema y la experiencia jurídica nacional han reconoci-
do, por razones de seguridad jurídica, la continuidad en los go-
biernos de jure de la legislación de los gobiernos de facto, y el
poder de éstos de realizar los actos necesarios para el cumpli-
miento de sus fines; ello ha sido sin perjuicio de rechazarla o
privarla de efectos, cuando tales normas configurasen un evi-
se a sí mismos" . dente abuso de poder frente a las garantías y derechos esencia-
por e, Consejo les de los individuos, o bien un palmario exceso en el uso de las
miento del deaeto del facultades que ejercitaran los poderes públicos que se desem-
vamente se rechazaran los p donde peñasen en sustitución de las autoridades legítimas"51.
la ultra-acüvidad d^dl^ad f*?* * El otro argumento de la Corte va más allá del carácter de
nos razonamientos estuv ™™nt T * 3Uto£ facto o de iure de la ley y sostiene que, cualquiera sea su deno-
al decreto-ley 22.924 sote a h * ? * reStarfe minación, la condición espuria de las disposiciones y órdenes
ley dictada de a Jert±L H ^n° Se tataba de dictadas por un gobierno de facto no desaparece por el reco-
ratificada por d^^cÍT8"^,* " Con^^ "i nocimiento que pudiera efectuar el Congreso Nacional. Es
dieron cuenta de £T'2?£££ f™ 1 "* ^ ^ que "si bien la Corte ha reconocido a los gobiernos de facto la
ser considerado ley. naturaleza nunca podía facultad de dictar los actos que sean necesarios para el cum-
plimiente^de^sus fines, no puede sostenerse válidamente que
la ley de facto 22.924 se haya mantenido dentro de ese límite,
naturaleza ya que esa norma no fue dictada en interés público o de ter-
ceros, sino que fue sancionada por el propio gobierno de fuer-
za, respecto de delitos que incluían principalmente a aquellos
atribuibles a sus integrantes. En tal sentido, se ha vedado al
49 Congreso Nacional la posibilidad de dictar leyes de autoam-
Resolución del 31 de julio de 7 Qfid „ i
resulta inadmisible que el Esterfn ^ ^ qUC además se señaló nistía, por tanto, dado que los órganos defacto no poseen ma-
amnistiar ios delinco.ÍSí^ ~ * h faCUltad Cativa yores facultades que los de iure, necesario es concluir que le son
Corte en el pasado había reconoddo v T ¡ "' ^ '' ^"^ qUe' SÍ *** la extensivas, al menos, iguales restricciones"52.
dos a partir del ámeua¡e^^l^^ Ios guiemos estableci-
dado e! poder de realizar ac^£¿±^ ,dvíltt ^ hab- 'onvali-
fínes, ni siquiera ese reconocimiento p^t^r^**"***0 de sus 51
Voto del Dr. José Severo CABALLERO. En similares términos lo
6Sta rerro
anuusbaise
50
a sí mismos (Fallos 306-9171} P Sativa de hace BELLUSQO.
C895.XX. ' ' 52
Fallo 309:5, disidencia de los Dres. Enrique Santiago PETRACCHI y
Jorge Antonio BACQUÉ.
 54 Alejo Romos Padilla
De este modo la C.S.J.N. logró establecer una doctrina que
determinó tempranamente la inexorabilidad del juzgamiento
de los crímenes de lesa-humanidad, que'luego, lamentable-
mente fue abandonada a partir de la ratificación de las leyes
de obediencia debida y punto final; pero a partir de estos pre-
cedentes es posible señalar que un acto de estas características
no puede ser considerado Derecho. Se trata de un acto de poder
que carece de contenido jurídico y no importa quién lo emita,
sea una autoridad de facto o el Congreso Nacional, nunca po-
drá ser considerado una Iey53.
Está claro que el mismo razonamiento es aplicable frente a
cualquier obstáculo legal dictado para eludir el juicio y castigo
de los responsables de los crímenes de lesa humanidad, y nada
cambia si aquel obstáculo fue impuesto por el propio beneficia-
rio de la impunidad o por un tercero; lo cierto es que ese acto
contraviene los límites ontológicos del Estado Constitucional de
Derecho que impone y determina el juzgamiento y castigo de
esa dase de conductas.
53
En este sentido, el Juez Antonio A. CANCADO TRINDADE en su voto
concurrente en el caso "Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú", sentencia del
14 de marzo de 2001, de una manera similar sostuvo que no todo lo que es
"ley" en el ordenamiento jurídico interno, lo será en el ordenamiento jurídi-
co internacional, y recuerda que, para la Corte IDH: "la palabra leyes signifi-
ca norma jurídica ceñida al bien común, elaborada según el procedimiento
consti nacionalmente establecido, por órganos legislativos constitucionalmen-
te previstos y democráticamente elegidos. ¿Quién se atrevería a insinuar que
una 'ley de autoamnistía satisface todos estos requisitos? No veo cómo negar
que 'leyes' de este tipo carecen de carácter general, por cuanto son medidas
de excepción, y ciertamente en nada contribuyen al bien común, sino todo lo
contrario; configúrense como meros subterfugios para encubrir violaciones
graves de los derechos humanos, impedir el conocimiento de la verdad... En
suma, no satisfacen los requisitos de 'leyes' en el ámbito del derecho interna-
cional de los derechos humanos".
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 55
III. El modo de abordar los juicios
A fines de 1983 el "gobierno democrático recién instalado
determinó el modo en que se habrían de juzgar las violaciones
masivas a los derechos humanos recientemente cometidas. La
estrategia oficial era la de la auto-depuradón; pero el temor cier-
tamente fundado de que las propias fuerzas se habrían de com-
portar corporativamente, determinó que se estableciera una re-
visión obligatoria. A través de una serie de modificaciones al
Código de Justicia Militar, se estableció que los juicios serían lie
vados adelante mediante el procedimiento sumario $* por la jus-
ticia castrense y que lo actuado sería revisado por la justicia civil,
en particular por las Cámaras Federales55. Asimismo se dispuso
que las Cámaras Federales correspondientes al lugar del hecho
podrían avocarse al conocimiento de las causas y sustraerlas de
la jurisdicción militar, cualquiera fuere el estado en que se en-
contraren, si advertían demoras injustificadas o negligencia en
su tramitación56.
-*cEsta deósióri-fue objeto de diversos cuestionamientos. En
•- '.'• •;••-..-•_'-*-'.•'• •*
particular los'imputados se quejaron de la revisión obligato-
54 El art. 10 de la ley 23.049, del 13 de febrero de 1984, puntual-
mente remitía al procedimiento sumario previsto en los artículos 502 a 504
del Código de Justicia Militar.
55
En este sentido el artículo 8 de la ley 23.049 disponía la obligación
común a todos los representantes del ministerio fiscal de promover el recur-
so previsto en el artículo 445 bis respecto de las sentencias dictadas por los
tribunales ante los cuales actuaban y aclaraba que el incumplimiento de
este deber impedía que la sentencia quedara firme para la parte acusadora.
56
Se estableció que, a los seis meses de la iniciación de las actuaciones,
el Consejo Supremo debía informar a la Cámara los motivos que habían
impedido la conclusión del juicio; y que, si se advertía una demora injusti-
ficada o negligencia en la tramitación del juicio, la Cámara asumiría el pro-
ceso, por avocación, sin importar el estado en que éste se encontrara.
 50
Alejo Ramos Padilla
ría de la justicia civil57 y las víctimas de la intervención de la
justicia castrense y reclamaban por magistrados designados
de acuerdo al mecanismo previsto en la Constitución58.
La queja vinculada a la revisión obligatoria fue desestima-
da por la Corte señalando que una nueva instancia no importa
un menoscabo a la garantía de juez natural que resguarda el ar-
tículo 18 de la Constitución Nacional59, y que, a diferencia de
lo que se planteaba, la ley 23.049 había acrecentado y no dis-
minuido las garantías jurídicas de los imputados al concederle
la revisión judicial ante la justicia civil. También se señaló que
las Cámaras Federales no fueron creadas ex profeso por razones
57
Los imputados también formularon quejas vinculadas al procedi-
miento sumario. En general los planteos que se formularon fueron suma-
mente abstractos ya que no explicitaron nunca en qué medida su utilización
podía generar una afectación al debido proceso o al derecho de defensa.
Asimismo, en reiteradas oportunidades, la Corte había dado cuenta de que
no existe un derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedi-
miento y que las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden pú-
blico, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y
perseguir deím^ef£?FfflÍÍ3íÍ93:192).
58
Además los querellantes se quejaban de la intervención de la justi-
cia castrense por los inconvenientes que se les generaban para su participa-
ción en los procesos. A ello se les respondió señalándoles que los legítimos
derechos del particular damnificado a coadyuvar al ejercicio de la acción
pública aparecen con el sistema previsto por la ley 23.049 y "es verdad que la
actuación de aquél en la instancia militar es muy reducida, pero esto se
compensa con el derecho a apelar la sentencia del fuero castrense" Fallos
306:655, Voto del Dr. Enrique S. PETRACCHI.
59 Cír., Fallos 234:482.
60
Este planteo, que tenía su raíz histórica en las críticas formuladas
al Tribunal de Nüremberg, no regía para el caso argentino donde la orga-
nización y designación de los Tribunales que habrían de llevar adelante
los procesos no estaban sujetas a reglas particulares ni tenían una compe-
tencia restringida sólo a estos crímenes, sino que, por el contrario, los Tri-
bunales que llevaban adelante estos procesos —las Cámaras Federales—
eran los mismos que ejercían la jurisdicción penal en el resto de los casos.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 57
políticasa, ni se aplicaban a estos juicios otros procedimientos
que los establecidos en las leyes antes del hecho de la causa.
Por otro lado, los argumentos para legitimar la actuación
de la justicia militar y rechazar los redamos de las víctimas que
solicitaban la intervención de un magistrado designado de
acuerdo al mecanismo previsto en la Constitución, consistie-
ron en señalar que nos encontrábamos frente a una institución
de más de ciento treinta años y que la jurisdicción militar ha-
bía sido organizada como consecuencia del poder atribuido al
Congreso «.
En la práctica, se legitimaba la actuación de la justicia
militar que nada hizo para avanzar en las investigaciones y se
transformó en la excusa que invocaron los jueces civiles de pri-
mera instancia para no investigar y desprenderse inmediata-
mente de las causas por delitos de lesa humanidad. Lo cierto es
que ni unos ni otros se hacían cargo de perseguir seriamente
estos hechos. Algunos pocos magistrados civiles reclamaron
su competencia y, para no ser cómplices de ese sistema que
garantiz.abajíympjinidad —incluso después del pronuncia-
miento de la Corte que ratificó la intervención de la justicia
castrense— trabaron cuestiones de competencia y redamaron
su intervención. Ello les permitió, en algunos casos, la posibi-
61
Además se sostuvo que, a partir de la intervención obligatoria de
la Cámara Criminales y Correccionales Federales, se garantizaban los dere-
chos reclamados, pero está claro que la instrucción de las causas penales que-
dó en manos de la justicia militar, contrariando el artículo 116 de la Constitu-
ción (ex artículo 100) que determina que corresponde al Poder Judicial y no
al Ejecutivo el "conocimiento y decisión" de las causas. Es que, aún después
de la reforma procesal, los tribunales militares no pasaron a formar parte del
Poder Judicial ya que, por sus características, se hallan fundamentalmente
subordinados al Poder Ejecutivo, lo que vulnera disposiciones esenciales de
la Constitución Nacional, como la que determina que en ningún caso el Pre-
sidente de la República puede ejercer funciones judiciales.
u 58
Alejo Ramos Padilla
Crímenes de ieso humanidad en la Argentina 59

lidad de continuar con la instrucción mientras se debatía en las
instancias superiores a quién correspondía adjudicarle la com-
petencia. De allí también que, luego de recuperada la demo-
cracia, sólo se recuerde la actividad de algunos pocos jueces
civiles de primera instancia en la investigación y sanción de
estos crímenes62, pues la gran mayoría prefirió desentenderse.
La falta de vocación por investigar y enjuiciar de los Con-
sejos Supremos se evidenció rápidamente en torno al juicio
dispuesto sobre los integrantes de las tres primeras juntas mi-
litares, lo que motivó a la Cámara Federal de la Capital Fede-
ral a urgir su tramitación, redamar explicaciones y establecer
plazos perentorios que nunca fueron cumplidos para finalmen-
te disponer su avocación y la realización del famoso "Juicio a
62
En este sentido puede citarse el voto en minoría del juez militar que •
analizó los hechos que perjudicaron a Jacobo Tímerman dictado con poste-
rioridad a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia (caso Bignone) que ;
avalaban la intervención de la Justicia Militar. Allí se reconoce que es una ver-
dad irrefutable que todo el texto y el contexto del Código de Justicia Militar
nos está señalando la total subordinación y dependencia de los Tribunales
las Juntas Militares". La decisión fue avalada por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación63 y luego seguida por otras
cámaras federales del interior. De este modo se concluyó con
la ingenua pretensión de que la justicia militar procediera al
juzgamiento de sus pares, pero su inútil proceder generó un
desgaste institucional que menguó las buenas intenciones de
aquellos que sinceramente pretendían el juzgamiento de los
crímenes de lesa humanidad.
Hoy ya no se discute que los jueces civiles son quienes
deben llevar adelante estos procesos; de hecho nuestro Congre-
so ha derogado definitivamente el Código de Justicia Militar «,
y la Convención Interamericana sobre Desaparición de Perso-
nas65 señala en su artículo 9 que "los presuntos responsables
de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de
personas sólo podrán ser juzgados por la jurisdicción de dere-
cho común competente en cada Estado, con exclusión de toda
jurisdicción especial, en particular la militar". Sin embargo, en
aquel entonces, y más allá de los fines buscados a través de este
particular diseño ideado por el Poder Ejecutivo, aprobado por
•* tf; t-t*. 1«•l.sI-^lt-.Ji.vT*' **-

el Congreso y'convalidado por la Corte Suprema de Justicia de

-Ir .j-j™**^/*^'^'*-;*.*- *'>- " * *

Militares al Presidente;deJ¿Ñación; y que aquella subordinación se torna

más patente aun si recordamos que el art. 86 de la Constitución Nacional, en
su inc. 15 determina que el Presidente de la República "es Comandante en
Jefe de todas las fuerzas de mar y de tierra de la Nación". Luego, todos los
miembros de las tres Fuerzas le están subordinados, ya sea que se hallen en
servicio activo o en situación de retiro. Asimismo los Tribunales Militares
están integrados exclusivamente por miembros de esas tres Fuerzas, a quie-
nes nombra el Presidente de la Nación (arts. 14,23 y 83), estando obligados a
aceptar esos cargos, siempre que no se trate de retirados (art. 3°). Además es
el Presidente quien hace efectivas sus responsabilidades (art. 6°), quien crea
los Consejos permanentes o especiales (arts. 18 y 45), quien dispone directa-
mente (en el caso de oficiales generales) o por intermedio del respectivo
Ministerio, la instrucción de los sumarios (arts. 17 y 179), de los que deben
informarle los jueces de instrucción (art. 85, inc. 3°), y es él quien ordena la eje-
cución de las sentencias (aun las de muerte) que sólo desde entonces produ-
cen efectos (art 468). Cfr., 'Tímerman, Jacobo", 2/8/1984.
la Nación, la Constitución Nacional imponía a los jueces civiles
63
Las impugnaciones de los abogados de las defensas no sólo al avo-
camiento, sino reclamando ser juzgados por sus "pares" militares, sobre la
base de una supuesta afectación al principio "de juez natural", se transfor-
mó en el planteo jurídico más repetido en aquel tiempo, y descalificado rei-
teradamente por nuestra Corte. No se buscaba proteger la garantía del juez
Ufe
r natural —que no puede ser otro que el de la Constitución y no un depen-
diente del Ejecutivo que tiene vedadas tales funciones— o el debido proce-
so legal a través de un mayor estándar de garantías, sino la de lograr la
impunidad a partir del encubrimiento corporativo de quienes habrían de
juzgarlos.
« Mediante ley 26.394 del 26/8/2008.
65 Ley 24.556, B.0.18/10/1995.
 Alejo Ramos Padilla
60
reclamar su competencia. Es que frente a los delitos previstos en
el Código Penal deben conocer los jueces del Poder Judicial de
la Nación y no los jueces militares que dependen del Poder
Ejecutivo porque, si bien es cierto que el derogado Código de
Justicia Militar no contemplaba sólo infracciones de carácter
exclusivamente militar, sino también delitos comunes, la apli-
cación en el ámbito castrense del Libro I del Código Penal im-
porta el establecimiento de un verdadero Poder Judicial en el
ámbito del Poder Ejecutivo, lo que nuestra Constitución pro-
hibe expresamente.
La decisión del gobierno radical de llevar adelante el juicio
a las juntas militares constituyó uno de los más importantes hi-
tos vinculados al juzgamiento de crímenes de lesa humanidad
de la historia mundial. Sin embargo, paradójicamente, la supo-
sición de que los propios cuadros militares podían llevar ade-
lante los procesos en primera instancia y que iban a castigar a
sus pares, fue también "el error histórico" tó que hizo fracasar la
política de derechos humanos instrumentada para lograr el cas-
tigo de los oirniriales de Estado. Es cierto que quienes ejercían el
poder debían áíto^Ea£e|^á"s*llecisiones en un contexto donde
existían delicadas situaciones de seguridad nacional, pero la al-
ternativa de que fuera la misma institución castrense la que lle-
vara adelante el juzgamiento de estos hechos no constituyó un
aporte a la estabilidad institucional sino que, por el contrario/
fue generadora de mayores conflictos.
66
Esta evaluación fue realizada hasta por el propio partido de go-
bierno. En este sentido, en el libro "El Juicio" se señala: "los legisladores
del partido gobernante no previeron que la estrategia presidencial ante la
cuestión militar y el tema de los derechos humanos pudiera fracasar. Sena-
dores y diputados oficialistas votaron convencidos de la presunta aptitud de
la institución castrense para depurar sus cuadros" {CAMARASA, FEUCE y GON-
ZÁLEZ, El Juicio, p. 33).
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 61
En muchas oportunidades, incluso en la actualidad, las
defensas cuestionan la intervención judicial de los jueces civiles
sobre la base de aquellos antecedentes. Está claro que jurídica-
mente este planteo tiene muy poco sustento, y, por el contrario,
constituye una pretensión de restablecer un procedimiento con
menores garantías, fueros personales expresamente prohibidos
por el artículo 16 de la Constitucional Nacional y la arroga-
ción por parte del Ejecutivo de facultades propias, exclusivas y
excluyentes del Poder Judicial; pero constituye un modo de des-
legitimar, desautorizar y retardar el avance de la justicia al que
apelan los cultores de la impunidad &.
IV. Las leyes de Punto Final y Obediencia Debida
Al poco tiempo de dictarse la histórica sentencia contra los
ex comandantes, el 24 de abril de 1986, el ministro de Defensa de
la Nación Germán LÓPEZ, siguiendo directivas impartidas por el
Presidente de la Nación, instruyó al Fiscal General del Consejo
Supremo de lasFuerzas Armadas para que le de a la obediencia
II 1 .-T*?*J^'W*í**-1*=1[*^Í!'¡'-*i" 1 l l a l l i -
debida prevista en el Código de Justicia Militar el mayor alcan-
ce posible. En las instrucciones se señalaba que se habría de pre-
sumir "la obediencia debida y el error insalvable" sobre la legi-
timidad de las órdenes recibidas por los subordinados68.
67
En este sentido, en el mencionado fallo "Videla" se señaló que
"La pretensión de ampararse en el fuero militar cual si fuera un derecho de
los imputados resulta una aberración incompatible, no sólo con las finali-
dades de dicho fuero, sino también con la mayor garantía del debido pro-
ceso que otorga una administración de justicia que no está integrada por
simples dependientes del Poder Ejecutivo.
68
Las instrucciones señalaban que el fiscal general ante el Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas, debía ajustar su cometido a lo previsto
I&M.
02 Alejo Ramos Padilla
Este modo de actuar provocó un fuerte rechazo en la opi-
nión pública y el efecto inverso al esperado, puesto que algu-
;nas Cámaras .Federales del'interior, pese"a que se habían mos-
trado renuentes al juzgamiento de estos hechos, se avocaron al
conocimiento de tales causas*?.
La idea de poner fin a la persecución penal comenzó a
circular en el partido de gobierno. Las órdenes del Poder Judi-
cial comenzaron a ser resistidas y se hadan públicos los anun-
en el artículo 11 de la Ley 23.049 interpretativo del artículo 514 del Código
de Justicia Militar, presumiéndose, en consecuencia, la obediencia debida
y el error insalvable sobre la legitimidad de las órdenes recibidas por los
subordinados con las excepciones vinculadas con los excesos en la comi-
sión de los hechos.
En este sentido expresamente se señalaba que el Fiscal General:
1) Acusará a los subordinados responsables penales de hechos
delictivos, cuando existan evidencias contrarias a las presunciones legales
consagradas por el artículo 11 de la ley 23.049, esto es, entendiéndose que
no mediará exculpación penal cuando el subordinado haya ejercido capa-
cidad decisoria, haya conocido la ilicitud de las órdenes o haya ejecutado
hechos atroces o aberrantes. ^^^¿J*1^..;' ""'
2) Entenderá que el subordinado ejerció capacidad decisoria, cuan-
do se haya apartado de las órdenes que se impartieron, generando órdenes
expresas propias adicionales al plan de lucha contra la subversión incrimi-
nado a los ex comandantes en jefe.
3) Interpretará que todo subordinado obró con 'error insalvable'
sobre la legitimidad de la orden, salvo cuando la acción cumplida no fuera
consecuencia de las órdenes recibidas de sus superiores directos o de la
orden global implementada por los ex comandantes en jefe.
4) Hará extensiva a los subordinados de los ex comandantes en jefe
de la responsabilidad de estos últimos por la ejecución de delitos aberran-
tes, únicamente cuando la conducta del subordinado configure un exceso en
el cumplimiento de las órdenes recibidas, de conformidad con la doctrina
sustentada por la Cámara Federal en el fallo dictado en cumplimiento del
decreto 158/83.
69
Por su parte la mayoría de los jueces y fiscales civiles de primera
instancia continuaron impávidos frente a este contexto.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 63
T
-; cios de que no se habría de responder a las citaciones judicia-
j les70; fue allí donde surgió la propuesta conocida como "punto
"f final" que imponía un límite temporal brevísimo para la perse-
ff cución de los crímenes de lesa humanidad. La ley fue promul-
i~
* í
gada el 24 de diciembre de 1986 y establecía que dentro del tér-
'; mino de 60 días corridos71/ toda acción penal72 en la que no se
3 hubiese ordenado citación a prestar declaración indagatoria por
^ tribunal competente, se extinguiría. Ello no mejoró la situación
política, y la finalidad buscada por la ley se frustró, no por sus
vicios constitucionales73, sino por la actividad de los organismos
de derechos humanos que durante ese breve plazo aportaron la
documentación necesaria a partir de la cual se logró una impor-
tante cantidad de citaciones y procesamientos.
70
En este sentido, los altos mandos de las fuerzas armadas anuncia-
ban públicamente que no permitirían que ninguno de sus oficiales concu-
rriera a las citaciones de los tribunales civiles. Como ejemplo de ello, se pue-
den citar al Coronel Eduardo Gorleri, á^ülelreljsresKiente Alfonsín dio
inmediatamente de baja, o al teniente Carlos Esteban Pía que se acuarteló y
rehusó a obedecer la citación de la Cámara Federal de Mendoza.
71
La ley fue sancionada el 23/12/1986, promulgada el 24/12/1986
y publicada el 29/12/1986. El Código Civil establece, como regla general,
que las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde
el día que determinen. Sí no designan tiempo, serán obligatorias después
de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.
72
Se excluían los delitos de sustitución de estado civil, sustracción
y ocultación de menores (art. 5).
73
Si bien luego se decretó la ley de obediencia debida, lo que tornó
abstracto cualquier planteo vinculado a la constitucionalidad de esta ley, lo
cierto es que, en un fallo del 11 de febrero de 1988, la Corte analizó la ley y
por mayoría declaró extinguida la acción penal de un imputado a quien no
se había dispuesto la citación a prestar declaración indagatoria en el tér-
mino perentorio establecido por la ley 23.492. Cfr, "Jofré Julia J. Formula
s/denuncia", Fallos 311:80.
64 Alejo Romos Padilla
El activismo judicial apareció en un primer momento
como un triunfo de la Justicia, pero al mismo tiempo motivó
diversos alzamientos militares en los que se exigía la finaliza-
ción de los juicios.
La pretensión del Ejecutivo fue entonces que la justicia
civil ampliara los alcances de la obediencia debida prevista en
el Código de Justicia Militar74 más allá de los límites estableci-
dos en la ley 23.049 n. Sin embargo, dadas las características de
los crímenes de lesa humanidad, sólo la existencia de una "obe'-
diencia pasiva" sin limitación de ningún tipo permitiría que los
subordinados fueran exonerados de toda investigación como
pretendía el gobierno. Incluso la ley 23.049 que determinaba
una presunción inris tantum de que se había actuado con error
insalvable acerca de la legitimidad de la orden en favor de
aquellos subordinados que sin capacidad decisoria hubiesen
intervenido en los hechos materia de juzgamiento, siempre y
cuando no existiese evidencia en contrario y no se tratara de
hechos atroces o aberrantes, resultaba insuficiente para limitar
la responsabilidad penal de los subordinados que habían par-
. . . . ,, . ^'VM«**--T-?..- RTftir " 78
ñapado de aquellas conductas criminales. *: ._-!„
Sin embargo, la Cámara Federal de la Capital Federal, que
había juzgado a la Junta Militar, en la causa "Camps"7f> adoptó
74
El artículo 514 del Código de Justicia Militar.
75
El artículo 11 de la ley 23.049 establecía que el artículo 34, inciso
5 del Código Penal (obediencia debida) debía ser interpretado conforme a
la regla del artículo 514 del código de justicia militar respecto de los hechos
cometidos por el personal que actuó sin capacidad decisoria, cumpliendo
órdenes o directivas que correspondieran a planes aprobados y supervisa-
dos por los mandos superiores orgánicos de las Fuerzas Armadas y por la
Junta Militar. A ese efecto podría presumirse, salvo evidencia en contrario,
que se obró con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida,
excepto cuando consistiera en la comisión de hechos atroces o aberrantes.
76
Causa 44 "Camps, Ramón Juan Alberto y otros" de la C.F.C.F.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 65
un criterio distinto al esperado por el Gobierno y concluyó que
existía la posibilidad de que el subordinado analizara la legiti-
midad de la orden recibida y, en su caso, se negara a realizarla77.
La postura del Ejecutivo fue, en definitiva, expresada por el
Procurador General de la Nación en la referida causa "Camps",
al tratar los recursos interpuestos contra la condena78, en espe-
cial al analizar la situación del cabo Norberto Cozzarú, conde-
nado a cuatro años de prisión. Partiendo de la diferencia que
impone la obediencia en el ámbito militar, intentó fundamen-
tar que aquellas órdenes debían ser siempre obedecidas, aún
cuando constituyeran la comisión de un delito, y a partir de
allí sostuvo que sólo el superior debía ser considerado penal-
77
Puntalmente sostuvo que debía analizar la eximente de obedien-
cia debida desde el campo de la culpabilidad (que sólo rige cuando exis-
te un error de prohibición insalvable sobre los presupuestos objetivos del
deber de obediencia, es decir de las características formales y sustanciales
de la orden).
La sentencia dictada por la C^marTf^^onaí^Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal condenó a Ramón Juan Alberto Camps a
la penas de veinticinco años de reclusión, inhabilitación absoluta perpetua,
accesorias legales, y accesoria de destitución, por ser autor responsable del
delito de aplicación de tormentos reiterados en 73 oportunidades; a Ovidio
Pablo Riccheri a las penas de catorce años de reclusión, inhabilitación abso-
luta perpetua, accesorias legales y accesoria de destitución, por ser autor res-
ponsable del delito de aplicación de tormentos reiterados en 20 oportunida-
des; a Miguel Osvaldo Etchecolatz a las penas de veintitrés años de prisión,
inhabilitación absoluta perpetua, y accesorias legales, por ser autor respon-
sable del delito de aplicación de tormentos reiterados en 91 oportunidades;
a Jorge Antonio Bergés a las penas de seis años de prisión, inhabilitación
absoluta perpetua y accesorias legales, por ser coautor responsable del delito
de aplicación de tormentos reiterados en dos oportunidades, y a Norberto
Cozzani a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta per-
petua y accesorias legales, por ser autor responsable del delito de aplicación
de tormentos reiterados en 4 oportunidades.
 a?
66 Alejo Ramos Padilla
mente responsable de las consecuencias de esos hechos y no
aquel que había cumplido —sin exceso— la orden79.
Este dictamen no fue inmediatamente abordado por la
Corte w, y la demora e incluso la posibilidad cierta de que
la Corte no avalara la posición del Procurador, sumada a los
hechos ocurridos durante la semana santa de 19878I, decidió
al Poder Ejecutivo a enviar el proyecto de ley de obediencia
debida que imposibilitaría todo intento de persecución penal
de los oficiales de mediano y bajo rango82.
79
En su dictamen, el Procurador General de la Corte, pese a señalar
que la interpretación que propone es la única que juzga posible, reconoce los
problemas morales que le genera su postura y señala que el sistema de la obe-
diencia extrema de las órdenes militares, que consagra nuestro código casi en
soledad en el ámbito de la legislación comparada, ha venido a emerger como
un mecanismo coadyuvante a la inadmisible potestad de los altos mandos
castrenses para concebir y ordenar medios de combate que, más allá de lo ob-
jetable que resultan desde el punto de vista moral y aún espiritual, son in-
compatibles con el Estado de derecho que funda nuestra filosofía política.
80
El dictamen es del 6 de mayo de 1987. Luego, el 8 de junio, fue
= promulgada la ley de obediencia debida. La Corte finalmente eludiría el
análisis de la propuesta efectuada por el Procurador y centraría su análi-
sis en la constítucionalidad de la nueva ley que consideró más benigna
que el articulo 514 del Código de Justicia Militar y debía aplicarse por el
artículo 2 del Código Penal. Sin embargo, el Juez Carlos FAYT en su voto
concurrente señaló que, para ampararse en la cláusula del artículo 514 del
Código de Justicia Militar las órdenes debían vincularse a las funciones
específicas que a cada militar le correspondían por el hecho de pertenecer
a las Fuerzas Armadas y estimó que ello no se había verificado.
81
El 20 de abril de 1987 se produjo en la guarnición Campo de Mayo
un levantamiento militar encabezado por el Coronel Aldo Rico con el fin
de presionar y poner fin al avance de los juicios que se estaban llevando
a cabo contra los responsables de los crímenes cometidos en la dictadura
militar. Se lo denominó el "levantamiento carapintada" en referencia a
que los sublevados se pintaron los rostros.
82
En un mensaje al país el Presidente de la República señaló su des-
contento con el proyecto que enviaba de este modo: "Sé. perfectamente
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 67
La ley fue sancionada el 6 de junio de 1987, incluso con la
colaboración de la oposición que dio,el quorum. Se dispuso su
aplicación a partir de los cinco días de su entrada en vigencia,
de oficio y en todas las causas cualquiera fuera su estado pro-
cesal. También se estableció que el silencio del tribunal duran-
te ese tiempo produciría los efectos de cosa juzgada.
La posibilidad de reacción judicial dentro del exiguo pla-
zo que establecía la ley era ciertamente escasa. En primer lugar,
era impensado que los Consejos Supremos cuestionaran la vali-
dez de la norma/ pero también se descartaba que lo hicieran las
Cámaras Federales o por lo menos que ellas se pudieran expedir
en el tiempo fijado en la ley. Finalmente, muy pocos jueces de
primera instancia habían reclamado la competencia civil para el
juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad y era doctrina
de la Corte que para declarar la inconstitucionalidad de una ley
resultaba necesario un pedido expreso de las partes.
Dentro del plazo establecido en la ley, el 11 de junio de
1987, un Juez Federal« dictó, previa vista a las partes por el tér-
mino de 24 horas, la inconstitucionalidad de la ley. Paradójica-
'liíeñte, en aquel expediente, ambas partes pidieron la inconsti-
que a través de esta ley quienes pueden haber sido autores materiales de
hechos gravísimos, pueden quedar en libertad. Y esto no me gusta. Pero
también es cierto que la responsabilidad penal de las violaciones a los
derechos humanos corresponde, antes que nada, legalmente, a quienes
concibieron el plan, su metodología aberrante y pusieron en marcha su
ejecución".
83
El primer juez que declaró la inconstitucionalidad de la ley fue el
Dr. Juan María RAMOS PADILLA —padre del autor de este libro—. A los
pocos días el fiscal Hugo CAÑÓN y los jueces de Cámara Ignacio LARRAZA,
Luis COTTER y Juan Antonio GONZÁLEZ MACEAS habrían de adoptar simi-
lares pronunciamientos. Finalmente el Ministro BACQUÉ votaría en mino-
ría en la Corte, constituyendo ellos los únicos magistrados que en aquel
.tiempo se opusieron a la ley;
 68
AJejo Ramos Padilla
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 69

tucionalidad; la querella señaló que se le privaba el acceso a la

justicia y la defensa señaló que, al tratarse de militares y civiles
procesados por crímenes de lesa humanidad, la omisión legisla-
tiva de incluir a estos últimos en la ley les generaba una desi-
gualdad contraria al artículo 16 de la Constitución Nacional, En
lo medular, el juez recogió estos argumentos y después de des-
cartar la posibilidad de que se estuviera frente a una amnistía en
los términos del artículo 67 inc. 17 de la Carta Magna «, sostuvo
que la ley importaba una privación de justicia contraria a los
mandatos de la Constitución Nacional y que "la razón de Es-
tado" ss invocada para la sanción de la ley nunca puede ser un
fundamento válido para privar al ciudadano del amparo de la
justicia. Agregó que, más allá de la actitud que adoptaron los
poderes políticos, el Poder Judicial debía velar para que no se
socavaran los derechos del ser humano, y que si se actuaba de
otra forma se corrompía el sistema republicano y se afectaba la
división de poderes.
« Actual 75 inc. 20 de la C.N.
„ .85!~Fue Nicolás MAQUIAVELO quien utilizó el término "razón de Es-
tado" para referirse a las medidas excepcionales que ejerce un gobernante
con objeto de conservar o incrementar la salud y fuerza de un Estado,
sobre la base de que la supervivencia de dicho Estado es un valor supe-
rior a otros derechos individuales o colectivos. De este modo la razón de
Estado atiende al mantenimiento de un determinado orden, y estima líci-
to un mal menor si con ello se evita un mal mayor. El problema es cuando
la razón de Estado supera las barreras éticas de un Estado de derecho. Es
que las medidas dictadas por razones de Estado pueden ser legales pero
también pueden contradecir los principios básicos sobre los que debe asen-
tarse un Estado Constitucional de Derecho, como es el caso de los asesina-
tos de dirigentes políticos, o llegar al terrorismo de Estado. Los jueces en
particular deben prestar gran atención al modo en que los gobernantes uti-
lizan la razón de estado para justificar las medidas tomadas por un gobier-
no, ya que ella jamás podría contradecir las bases mismas que hacen al
Estado Constitucional de Derecho.
Finalmente, la mayoría de la Corte sostuvo que el Congre-
so tenía facultades para establecer una causal objetiva de exclu-
sión de la pena que funcione como excusa absolutoria y, de este
modo, convalidó la constituáonalidad de la ley de obediencia
debida86 De este modo se determinó que resultaba válido esta-
blecer una presunción iure et de iure que le impida a los magis-
trados analizar la culpabilidad de los oficiales y suboficiales de
mediano y bajo rango que habían participado de los hechos atro-
ces y aberrantes ocurridos durante la dictadura militar.
La mayoría también señaló que la evaluación acerca de
la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legis-
lador para lograr los fines por él propuestos era materia ajena
al Poder Judicial, y aunque no lo dijeron de manera concreta,
con este argumento justificaron la "razón de Estado" que llevó
a los otros Poderes a dictar la ley y descalificaron las iniciati-
vas del Poder Judicial que la desautorizaban.
Particular es el voto del ministro Santiago PETRACCHI, que
si bien consideró constitucional la ley, lo hizo por argumentos
sumamente distintos. Este magistrado comenzó su voto soste-
"ííendo que es función de la Corte adoptar una interpretación
de la obediencia militar que se adecué a los principios interna-
cionales contraídos por el Estado argentino; y a partir de allí
señaló que es "absolutamente incompatible con los más ele-
mentales principios ético jurídicos sostener que en virtud de la
obediencia debida se excluya la antijuritidad de la conducta o
bien el reproche penal por el ilícito cometido". No solamente
descartó la aplicación amplia que proponía el Procurador so-
bre la base de que "la obediencia debida no alcanza los manda-
86
En la referida causa "Camps, Ramón Juan Alberto y otros" incoada
en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional, rta. el 22/6/1987.
Fallos 310:1162.
IT
70 Alejo Romos Padilla
tos de ilicitud manifiesta" sino que también consideró que la
ley 23.521 constituye una afectación a la división de poderes,
en particular una invasión al Poder Judicial. Es que la presun-
ción iure et de iure de que determinadas personas actuaron en
un estado de coerción que les hacía imposible inspeccionar las
órdenes recibidas, junto a la prohibición que se les imponía a
los jueces de analizar si esas circunstancias fácticas87 existieron
o no, constituye una afectación a las facultades exclusivas y
excluyentes del Poder Judicial en cuanto sustrae a los jueces el
conocimiento de los hechos concretos traídos a su decisión88.
Pese a ello, y a dar cuenta de las deficiencias de la ley, el
Juez PETRACCHI terminó aceptando la constitucionalidad de la
norma apelando a las razones de Estado. En este sentido señaló
que "no obstante las graves deficiencias de que adolece la norma
en estudio, esta Corte no puede desconocer que, más allá de la
letra de la ley/ existe una clara decisión política del legislador,
cuyo acierto o error no corresponde al Poder Judicial evaluar" 89.
87
Se "refiere al estado de coerción y la imposibilidad de revisar las
órdenes.
88
Asimismo en este voto se señaló que no era posible considerar la
norma como una ley de las llamadas interpretativas o aclaratorias, pues la
característica de estas últimas es la de legislar para el futuro y no puede hacer
retrotraer respecto de controversias pasadas o revocar decisiones de los tri-
bunales. Cierto es que, en el campo del derecho penal, es concebible la apli-
cación con efectos retroactivos de las nuevas leyes, siempre y cuando consti-
tuyan verdaderas normas generales y, por consiguiente, se refieran también
al futuro. Esto significa que, sin duda, lo que es incompatible con el carácter
normativo general propio de la ley, es que ella sea dictada con el propósito de
regir sólo y exclusivamente para el pasado. Por consiguiente, la ley 23.521, en
la medida en que no establece regla alguna aplicable a hechos futuros, no.
cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa.
89
Agrega también que "mediante la presente ley, los Poderes Ejecu-
tivo y Legislativo han decidido, ante el grave conflicto de intereses que la
Crímenes de leso humanidad en la Argentina 71
La facultad a la que se refiere el voto90 es la posibilidad de
amnistiar que tiene el Congreso de la Nación. De este modo
señala que más allá dejas imperfecciones que pueda tener la ley
—y la pretensión del gobierno de que se viera de esté modo—,
estamos frente a una amnistía que el Parlamento puede dictar
de acuerdo a sus facultades. En este sentido, el magistrado pre-
cisa que, si bien el artículo 18 de la Carta Fundamental abolió
. para siempre, como práctica estatal, toda especie de tormento y
los azotes, de ello no se deduce que al legislador le esté vedado,
ante la comisión de esos delitos, dictar una ley que, motivada
por la necesidad de conservar la convivencia social, pacifique el
país e impida perseguir penalmente tales actos.
En disidencia, el ministro Jorge Antonio BACQUÉ, sostu-
vo que, si bien la ley 23.521 era una ley en sentido formal en
sociedad argentina afronta en torno a este tema, conservar la paz social en-
cauzando la voluntad popular en medidas que clausuren los enfrentamien-
tos, en procura de alcanzar como meta indispensable la unión de los argenti-
nos (confrfél mensaje que acompaña el texto del proyecto de ley enviado por
el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación el 13 de
mayo de 1987)." y que "la función judicial no puede sustituir la acción de los
poderes a los que incumbe la preservación de la paz pública ni asumir la res-
ponsabilidad de éstos, y toda vez que resulta indudable que respecto de las
personas comprendidas en el artículo 1°, primer párrafo de la ley 23.521, el
Poder Legislativo ha decidido dausurar la persecución penal de las acciones
ilícitas que aquellas personas puedan haber realizado, cabe concluir que el
Congreso Nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de
lo dispuesto en el art. 67, inc. 17, de la Constitución Nacional."
90
En este voto también se pretende sostener que la amnistía no le-
gitima, ni justifica las conductas crueles inhumanas y degradantes que
fueron llevadas a cabo por el Estado durante la década del 70. En cambio,
el ministro BACQUÉ va más allá y señala que la amnistía no justifica, ni
legitima; directamente le quita el contenido típico y antijurídico a una con-
ducta y es por ello que al Congreso le está vedado conceder amnistías res-
pecto de este tipo de ilícitos.
72 Alejo Ramos Padilla
razón del órgano que la había dictado, constituía al mismo
tiempo el ejercicio de la función judicial. Por su carácter de
"sentencia del Legislativo", la ley no se declaraba aplicable a
los procesos ya juzgados, sino que imponía a los jueces una
determinada interpretación de las circunstancias fácticas de
cada caso particular.
Asimismo algunas cuestiones que habían sido enunciadas
con un estilo argumentativo por parte del Juez de Primera Ins-
tanda aparecieron inesperadamente cuando la Corte debió
abordar el tratamiento de la constituáonalidad. En el fallo dic-
tado por el Juez Federal se había dado cuenta de la posibilidad
ética que se le debe brindar al imputado de demostrar realmen-
te su inocencia, incluso más allá de la presunción que establece
la ley. El imputado no sólo tiene el derecho a que se proclame su
inocencia, sino incluso a sostener y probar la corrección de su
acto, y hasta podría estar interesado en evitar que otro cargue
con su culpa. Estos extremos que también merecían tutela judi-
cial llevaron al Juez de Primera Instancia a señalar que incluso
"desde el punto de vista de la defensa del procesado (...) puede
ocurrir que séJntéñte demostrar que no se ha cometido un
hecho atroz o aberrante (...) que lo que se ha hecho es brindar
un servicio a la Nación (...) o se quisiera demostrar que la orden
no existió o (...) impedir que se culpe a otro por el hecho pro-
pio". Frente a esta posibilidad, el magistrado señaló que "difícil
sería la tarea del Juez para hacerle entender que no se admite
prueba, que por imperativo legal se lo priva de demostrar su
inocencia o dejar acreditado cuáles son los valores positivos de
su acto (...). Desde la óptica de esta ley (...) habrá que impedír-
selo y cargará con las culpas".
Está claro que el magistrado se refería a una hipótesis
eventual sobre la base de necesidades éticas que superan in-
cluso las presunciones constitucionales y que el Derecho debe-
ría amparar evitando la aplicación de subterfugios legales que,
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 73
como en el caso, impidan el esclarecimiento real de los hechos.
Sin embargo, un planteo de esa naturaleza aparecía como suma-
mente improbable, pero lo cierto es que el cabo Norberto Cozza-
ni renunció a la eximente de obediencia debida y la Corte, sin
entrar a analizar el fondo del asunto, le contestó que no se podía
renunciar a esta eximente porque las garantías constitucionales
| en resguardo de la libertad no son renundables y los jueces de-
? ben declararlas de oficio91. Sólo el juez BACQUÉ sostuvo que una
presunción absoluta de inocencia a favor del acusado puede le-
sionar los derechos de éste, pues no le permite probar su inocen-
•ft
cia en juicio.
En realidad estos argumentos dan cuenta de que las pre-
sunciones absolutas en materia penal, además de constituir
una afectación a las facultades del Poder Judicial, constituyen
una afectación a la ética de la verdad, Este argumento es expli-
cado por BACQUÉ92, que señala que las presunciones absolutas
en materia probatoria, dentro del proceso penal han sido tra-
dicionalmente anatematizadas por la doctrina93.
91
Párrafo 16 del voto de la mayoría. Por su parte, el ministro Carlos
FAYT señalo que la declaración de inocencia sólo tiene sentido a nivel judi-
cial, como contracara de una pretensión punitiva, que en el caso había
fenecido.
92
Una apreciación similar realiza el Dr. PETRACCHI para descalificar
la obediencia debida, aunque luego sostiene que se trata de una amnistía
encubierta.
93
Así, por ejemplo, el maestro italiano Francisco CARRARA enseña-
ba que: "La verdad no puede ser más que una. La justicia no es justicia si
no se apoya en la verdad verdadera. Las verdades presuntas no equivalen
a la verdad verdadera, porque no son más que ficciones de la ley, que pue-
den no ser verdaderas. Por lo tanto, en derecho penal, nunca deben existir
presunciones juris et de jure, ni presunciones autocráticamente impuestas
por el legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que la más
palpable evidencia demuestra como falso. Sobre el lecho de Procusto no
 r
74
Alejo Ramos Padilla
Por otra parte, este derecho a la verdad no es exclusivo
del imputado sino que debe reconocérsele también a la vícti-
ma y, a los familiares de ésta/puesto que la Carta Fundamental
garantiza a todos por igual el derecho a obtener una sentencia
fundada, previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea
la naturaleza del procedimiento de que se trate.
Hoy sabemos que una ley que no responde a las necesida-
des morales y éticas de una sociedad, sino que contradice los
valores fundamentales de manera grotesca no puede durar en el
tiempo. La ley de obediencia debida no tenía los vicios de origen
de las leyes de facto, pero al igual que la ley de autoamnistía
carecía de los requisitos ontológicos para ser considerada una
ley. En este aspecto participaba de los mismos vicios que poco
antes la misma Corte le había endilgado a la ley 22.924, pero
había sido dictada en tiempos democráticos por un Congreso
legítimamente constituido, y fue avalada por el máximo Tribu-
nal de la Nación, por lo que, para remover esos obstáculos, fue
necesario recorrer un largo camino94, apelando al derecho inter-
nacional de los derechos humanos y reformulando aquellas ex-
1 A fc T
s---~? *.?—Wv*-*- * ****" * *^'
presiones aisladas de justicia que daban cuenta de la ética, la ver-
dad y la necesidad de juzgar los crímenes de lesa humanidad.
Finalmente, y aún cuando la ley de obediencia debida
restringía de manera notable el avance judicial, todavía exis-
tía la obligación legal de perseguir a los oficiales superiores
que habían sido jefes de zonas o de sub-zonas de las diferen-
se administra la justicia ni la suerte de los ciudadanos puede confiarse a la
concienda de los jueces, obligándolos a un mismo tiempo a renegar de la pro-
pia conciencia". "Práctica Legislativa", observación XX, p. 361, citado por
Eugenio FLORIÁN, De las pruebas en general, T. I, Bogotá, Temis, p. 162.
94
Dieciocho años después, en el año 2005, se reabrió la posibilidad
de investigar y sancionar a quienes habían sido amparados bajo las leyes
de obediencia debida y punto final.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 75
tes fuerzas y respecto de los cuales se había determinado ju-
dicialmente que poseían capacidad de decisión o que habían
participado de la formulación de las órdenes95. La convalida-
ción de las leyes de obediencia debida y punto final efectua-
das por la Corte Suprema de Justicia de la Nación adormeció
aún más un mecanismo judicial que no se había mostrado
apto para juzgar a los criminales de Estado.
V. Los indultos
El intento de cancelar definitivamente toda pretensión
de justicia fue impulsado por Carlos Saúl Menem, a poco de
asumir la Presidencia de la Nación. En una actitud que no se
compadecía con la posición pública que había adoptado poco
tiempo atrás96, dictó una serie de decretos a través de los cua-
95
También se podía y debía investigar a quienes habían participa-
do en el secuestro y violación de niños-jüa. apropiación extorsiva de in-
muebles (conf. art. 2, ley 23.521). ™--_ -
96
En este sentido, en la obra citada de SANCINETTI y FERRANTE, se re-
cuerda que el 3/2/1986 el gobernador Menem señaló al diario "La Razón"
lo siguiente: "El único punto final para los asesinos es la cárcel. La única
manera de cerrar para siempre las puertas de un horroroso pasado es no
interfiriendo en la justicia en la labor del Poder Judicial. La única garan-
tía de mirar con limpieza hacia el futuro reside en la aplicación de la ley
(...) Porque si la reconciliación no se basa sobre la verdad, tendrá pies de
barro y será hipocresía. Ocurre que nadie puede decir que en la Argentina
'no ha pasado nada', por más que se mire al futuro y se superen los desen-
cuentros del pasado (...) Al hacer todas estas afirmaciones orificas me veo
en la obligación de recordar que oportunamente aplaudí el triunfo ético
que logró la Cámara Federal, al sentenciar a los ex tiranos. Hoy simple-
mente reclamo que esa senda continúe... Hay buenos militares, con senti-
do nacional y patriótico, que no merecen el manto de duda que surge de
este 'Punto Final' inadmisible. Y hay una Argentina democrática que se
resiste al olvido y repite una vez más 'solo la verdad nos hará libres'".
76 Alejo Romos Padilla
les indultó a procesados y condenados por delitos de lesa hu-
manidad97. Esta medida, además de inconstitucional, no par-
ticipaba ni siquiera de las supuestas necesidades políticas que
pudieron haber llevado al gobierno radical a dictar las leyes
23.492 y 23.52198; por el contrario, existía consenso acerca de
la necesidad de que los máximos responsables de las viola-
ciones a los derechos humanos fueran juzgados y sanciona-
dos, y en especial de que no se liberara a Jorge Rafael Videla
y Eduardo Emilio Massera ».
l)Las características de los indultos
Nuestra Constitución establece en el artículo 99, inc. 12,
que el Presidente de la República "puede indultar o conmutar
las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo
97
El 6 de octubre de 1989 se sancionaron tres decretos que benefi-
ciaron a cientos de procesados, que se pueden-di^idir^ri tres grupos:
(1) Los militares y miembros de las fuerzas de seguridad-procesados por
terrorismo de Estado (2) Los grupos guerrilleros acusados de actos terro-
ristas en la década del 70, y (3) Los que se habían alzado en armas contra
el gobierno radical en los levantamientos ocurridos en 1987 y 1988, entre
ellos Mohamed Alí Seineldin y Aldo Rico.
El 29 de diciembre de 1990 se continuó con la política de indultos,
y esta vez se avanzó sobre los condenados Videla, Massera, Agosti, Viola,
Lambruschini, Camps y Ricchieri. Los primeros cinco habían sido conde-
nados en la causa 13 y los últimos dos en la causa 44 de la Cámara Federal
Porteña. También en esa fecha se dictó el indulto de José Alfredo Martínez
de Hoz y Guillermo Suarez Masón.
98
Leyes de Punto Final y Obediencia Debida.
99
Los máximos responsables del plan sistemático de aniquilación
de personas que se llevó a cabo a partir del 24 de marzo de 1976, Videla y
Massera, fueron condenados a perpetuidad en el denominado Juicio a las
Juntas. Además, en aquel juicio se condenó a penas menores a Lambrus-
chini, Viola y Agosti y en la causa 44 a Camps y a Ricchieri.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 77
informe del Tribunal correspondiente, excepto en los casos de
acusación por la Cámara de Diputados" "». Esta facultad impli-
ca el poder de perdonar una pena determinada impuesta por
un juez, sin borrar los efectos del delito, ni de la condena.
Lo que se busca es reparar aquellas situaciones en las
que la estricta aplicación del derecho puede resultar injusta o
cuando las circunstancias humanitarias del condenado lo acon-
sejen. Es que, como enseña Joaquín V. GONZÁLEZ, "Muchas ve-
ces los términos de la ley penal son inflexibles y no admiten
gradaciones intermedias entre los castigos y no guardan pro-
porción con el delito ejecutado. En estos casos la gracia permi-
te restablecer el equilibrio entre humanidad y justicia"101.
Puede ocurrir que el indulto esté fundado en razones hu-
manitarias, como una enfermedad a partir de la cual la pena se
transforme en un castigo inhumano y degradante, o que como
dijimos, que de la aplicación estricta de la ley derive una injus-
ticia que debe repararse no. No debemos pasar por alto que en
la Argentina rige el principio de legalidad procesal, que deter-
mina que el Estado, a través de suj5rgano¿acusador, el Minis-
terio Público, está obligado a perseguir todos los~hechos delic-
tivos conocidos. Sabemos que ello no ocurre y que, en definitiva
existe un criterio de selectividad del derecho penal que crimi-
™ Ex artículo 86 inc. 6 de la C.N.
101
Citado en Cam. Crim. Correcc. Fed. Cap. Fed. Causa "Suárez
Masón y otros s/homicidio y privación ilegitima de la libertad" 13/11/1989
voto en disidencia de los Dres. Horacio Cattarú y Gustavo Costa.
102
Incluso en muchos casos será el propio Juez el que advierte el
conflicto y solicita al Poder Ejecutivo que analice la posibilidad de ejercer
su facultad constitucional. De hecho, así lo ha hecho la Corte en el caso de
una condena a tres años de trabajos forzados por sustracción de una bote-
lla de aceite {Fallos 3:87) o por la falsificación de unas monedas de cobre
(Fallos 29:330).
 78
Alejo Ramos Padilla
naliza a los sectores más vulnerables, y no aquellas conductas
que generan más daño social; pero lo cierto es que sea una u
otra hipótesis la que se considere adecuada, es necesario evitar
* **r, I -r-- \ /
la injusticia derivada de la aplicación estricta de la ley.
Esta facultad presidencial que los constituyentes de 1853
y 1860 establecieron, mediante la cual se autoriza al Presidente
de la República a indultar y conmutar las penas/ fue manteni-
da con algunas limitaciones]03, después de la Reforma Consti-
tucional de 1994.
Sin embargo, lo que no podemos soslayar es que esta facul-
tad de perdonar debe ser ejercitada en consonancia con los fines
señalados, de modo de no alterar los otros derechos y obligacio-
nes que establece la propia Constitución Nacional. No parece
concebible que se pretenda eximir de pena a quienes más daño
social causaron, si tampoco existe una razón humanitaria que lo
justifique. La inmoralidad de este acto no sólo afecta a quienes
fueron víctimas de tales crímenes, sino que afecta las bases del
propio Estado de derecho, pues uno de los motivos que justifica
el castigo es la prevención general positiva, mediante la que se^
busca entre otras cosas el restablecimiento del derecho a partir—
de la imposición de una penaltw.
103
El artículo 36 de la C.N. determina que "Esta Constitución man-
tendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos
actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción
prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o
de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos.
Las acciones respectivas serán imprescriptibles (...)"
104
En general, y más allá de las discusiones que se puedan gene-
rar en torno a los fines de la pena, está claro que el enjuiciamiento y,.el cas-
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 79
El origen histórico de este instituto, que tiene sus raíces
en el sistema monárquico, .puede traer algunas confusiones
en torno al modo en qué debe ser ejercitada esta facultad. Allí
los poderes del Rey derivaban directamente de Dios. El deli-
to era lesa majestad y constituía un crimen u ofensa hecha en
contra de la dignidad del monarca o contra el Estado, que era
el propio Rey. De allí que, si el monarca podía prohibir, juzgar
y condenar una conducta/lógicamente también podía perdo-
narla. Este concepto caprichoso del indulto, puede encontrar-
se en Las Partidas105 que señalaban que esta manera de perdón
procedía, entre otras cosas, "a ruego de personas influyentes" o
"agradecimiento personal"106.
tigo a los máximos responsables de los mayores crímenes contribuye fuer-
temente a restablecer los valores del Estado de derecho en una sociedad
en la que se percibe que aquellos que forman o han formado parte del po-
der nunca son alcanzados por la Justicia.
105
Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (o simplemente Partidas)
son un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el,reinadq/de-*-
ALFONSO X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad'—
jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo
XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra
dividida. Allí se preveía el amparo directo al rey, como un medio para suavi-
zar o atemperar las durezas o asperezas de la justicia, es una demanda implo-
rando piedad, una gracia real o una merced real- La legitimación la tenía cual-
quier hombre libre, por lo que los esclavos no podían tener este derecho.
Dicha petición de merced debía de hacerse de manera humilde y respetuosa
y en términos breves. Los efectos que tenía este amparo eran de revocación
total o parcial de la sentencia o fallo contra el cual se pide el amparo.
i°6 La Séptima Partida, bajo el título 32 "De los perdones" estable-
ce que: "Misericordia y merced y gracia y perdón y justicia son bondades
que señaladamente deben tener en sí los emperadores y los reyes y los
otros grandes señores que han de juzgar y mantener las tierras". Luego
dispone: (Ley 1) que: "Perdón tanto quiere decir como liberar y perdonar
a un hombre la pena que debía recibir por el yerro que había hecho. Y hay
dos maneras de perdones. La una es cuando el rey o el señor de la tierra
 80 Alejo Ramos Padilla
Nuestro sistema de gobierno ha evolucionado. Nada tie-
nen que ver aquellas facultades con el indulto republicano que
establece nuestra Constitución, pero es en función de aquellos
antecedentes que debe procurarse que su aplicación no configu-
re un retroceso en siglos, mediante el cual la voluntad del gober-
nante prevalezca por los valores más elementales de nuestro
Estado de Derecho. Los indultos tienen que tener un fundamen-
to legal compatible con las otras normas de la Constitución. Tie-
ne que resultar injusta o innecesaria la aplicación de una pena,
sólo así será constitucional el ejercicio de aquella facultad presi-
dencial.
perdona generalmente a todos los hombres que tiene presos por gran ale-
gría que tiene: así como por nacimiento de su hijo, o por victoria que
hayan tenido sobre sus enemigos o por amor a Jesucristo, así como lo usan
hacer el día del viernes santo de andulencias, o por otra razón semejante
a éstas. La otra manera de perdón es cuando el rey perdona a alguno por
ruego de algún prelado o de rico hombre o de otra alguna honrada per-
sona, o lo hace por servido que le hubiese hecho a él o a su padre o a aque- í
líos de cuyo linaje viene aquel a quien perdona, o por bondad o por saEí^"*"S
duría o por gran esfuerzo que hubiese en él de que pudiese venir algún
bien a la tierra, o por alguna otra razón semejante de éstas. Y tales perdo- -;:
nes como estos no tiene otro poder de hacerlos sino el rey". También aclara
que (ley 3) que: "Misericordia y merced y gracia, aunque algunos hombres
piensan que son una cosa, sin embargo diferencias hay entre ellas, pues
misericordia es propiamente cuando el rey se mueve por piedad de sí mis-
mo a perdonar a alguno la pena que debía tener doliéndose de él, vién-
dole cuitado o malandante, o por piedad que tiene de sus hijos o'de su
compañía. Y merced es perdón que el rey hace a otro por merecimiento de
servicio que le hizo aquel a quien perdona o aquellos de quienes descen-
dió, y es como manera de galardón. Y gracia no es perdón, mas es don que
hace el rey a alguno que con derecho se podría excusar de hacerlo si qui-
siese. Y comoquiera que los reyes deben ser firmes en mandar cumplir la
justicia, sin embargo pueden y deben usar a veces de estas tres bondades
de misericordia y de merced y de gracia."
Crímenes de leso humanidad en la Argentina 81
Sin embargo, no fueron esas razones, sino la decisión de
consagrar la impunidad lo que llevó al presidente Carlos Saúl
Menem al dictado de estos decretos en favor de aquellos que
aparecían como los mayores responsables de las violaciones
masivas y sistemáticas a los derechos humanos107.
2)El accionar judicial frente a los indultos
Si a través de los decretos del presidente Menem se consa-
graba la impunidad de los máximos responsables del terrorismo
de Estado, cuyo accionar había afectado a miles de ciudadanos,
era de esperar que el Ministerio Público como custodio de la
legalidad y representante de los intereses de la sociedad adop-
tara una actitud crítica hacia esos indultos. Sin embargo, su
actuación fue limitada por expresas instrucciones108 del procura-
dor general de la nación, que instruyó a los fiscales para que
sostuvieran la validez de los indultos a los procesados109. Sólo
algunos fiscales desoyeron las instrucciones y fueron sandona-
107
Ni siquiera los alegados motivos invocados al fundárheñtaiHf3
~' esos decretos como "la reconciliación nacional", "la necesidad de mutuo
perdón y unión nacional", la aspiración de "consolidar la democracia"
hubieran autorizado al dictado de un indulto como los propuestos, que en
:
realidad están más cercanos a los criterios de selectividad del derecho
penal a través de los cuales se procura la impunidad de aquellos funcio-
narios estatales que ejercieron los más altos cargos durante el terrorismo
de Estado, que a los altos valores morales a los que se apela.
108
Estas facultades son de dudosa constitucionalidad, especial-
mente en aquella época en la que el Procurador General de la Nación era
un dependiente del Poder Ejecutivo.
109
El escueto dictamen del fiscal de la Cámara Federal Porteña,
Luis MORENO OCAMPO, que había tenido una destacada actuación en el jui-
cio a las Juntas dice: "El decreto del señor presidente de la Nación otorga
". impunidad a los procesados que menciona, por lo que V.E. debe dictar la
resolución correspondiente".
 'Alejo Romos Rodilla
82
-
S If
dos por'hello11°. La intervención del particular damnificado se
limitó sosteniendo que su actividad estaba supeditada a la de la
Fiscalía"1. Por su parte, los jueces/ 'qué son los guardianes de
la Constitución Nacional/ eludieron pronunciarse y sostuvieron
que les estaba vedada la actuación de oficio "2. Este cuadro se
- -no ASÍ ocurrió, entre otros, con el fiscal de Bahía Blanca Hugo Ornar
Cañón y el fiscal porteño Aníbal Ibarra.
"i Se sostenía que la actividad de la querella era la de un tercero
adherente y que, si el Fiscal no impugnaba la resolución, la querella tampo-
co podía hacerlo. Durante mucho tiempo se sostuvo que las garantías cons-
titucionales en el proceso penal estaban estructuradas sólo a favor del acu-
sado (de ese modo no se le concedía el recurso extraordinario al querellante
cuando alegaba la violación de estas garantías). Esto fue ligeramente modi-
ficado a partir del precedente "Otto Wald" donde se sostuvo que "todo
aquel a quien se le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de
sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal con-
sagrada en el art. 18 de la C.N., sea que actúe como acusador o acusado,
demandante o demandado". En ese sentido corresponde recordar que el
art. 18 de la C.N. expresamente señala es inviolable la defensa en juicio de
la personay'cle los SéréchosJ'pOT lo que aquel a quien se le reconoce la posi-
bilidad de peticionar ante las autoridades en redamo de sus derechos tiene
la garantía del debido proceso y de la defensa en juicio. En los últimos años,
especialmente a partir del precedente "Quiroga" de la C.S.J.N. y "Storchi"
de la Cam. Nac. Crim y Corree, de la Cap. Fed. se ha reconocido la facultad
de las víctimas de controlar e impulsar el proceso.
112
En la Capital Federal los jueces Wagner Gustavo MlTCHELL, Juan
C. RODRÍGUEZ BASAVILVASO, Jorge CASANOVAS y Juan E. FEGOU —que fue-
ron al poco tiempo ascendidos adoptaron esa actitud. En cambio sus cole-
gas Gustavo COSTA y Horacio CATTANI, en un excelente voto en minoría
resolvieron la inconstitucionalidad de oficio del indulto. En San Martín, el
10 de noviembre de 1989, en la causa "Riveros" los jueces de Cámara Hugo
Rodolfo FOSSATI y José Eduardo BARRAL convalidaron el indulto a procesa-
dos, con la oposición del Martín HERRERA. Este precedente fue confirmado
por la C.S.J.N. En Bahía Blanca el fiscal Cañón reclamó la inconstituciona-
lidad del indulto, y la Cámara de ese distrito acogió el reclamo, pero esa
sentencia luego fue revocada por la Corte.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 83
completó con la ampliación de los miembros de la Corte Su-
prema de Justicia que el Poder Ejecutivo impulsó para lograr, la.
que más tarde fue conocida como la "mayoría automática" o
la "corte adicta" por su complacencia con el poder político.
Uno de los argumentos que se utilizó para resistir los in-
dultos/ fue que éstos sólo podían otorgárseles a los condenados.
Los procesados, que eran la gran mayoría/ deberían aguardar la
suerte del proceso para encontrarse en condiciones de ser adju-
dicatarios de la gracia presidencial/ pues de otro modo se gene-
raría un avance indebido a las facultades propias y exclusivas
del Poder Judicial "3. Esta discusión provenía de 1922 cuando la
Corte Suprema de Justicia de la Nación/ en el caso "Ibáñez" n*
había convalidado un indulto a un procesado/ circunstancia
que había sido criticada por la doctrina, que sostenía que sólo
después de la sentencia firme el Poder Ejecutivo podía ejercer
esas facultades "5. Se sostenía que sólo es posible perdonar
una pena merecida/ y que ésta aparece frente a quien cometió
113
Entreoíos argumentos más relevantes se señalaba que el indulto
a procesados implicaba una violación a la prohibición constitucional del
Presidente de "arrogarse el conocimiento de las causas pendientes". Algu-
nos sostenían que con sólo requerir el informe necesario para su dictado
antes de la sentencia definitiva el Ejecutivo se arrogaba el conocimiento de
una causa pendiente. Otros vinculaban esta posibilidad con el hecho de que
el reo es puesto a disposición del Poder Ejecutivo para la ejecución de la
pena después de que ésta es dictada y se encuentra firme. Antes de ello, se
encuentra en un proceso a disposición del Poder Judicial, en donde el Poder
Ejecutivo no puede interferir.
114
Fallos 136:258. José Ibáñez fue condenado a dos años de prisión
por robar cinco pares de medias en un negocio de Santa Fe y Coronel Díaz
para ayudar a un amigo necesitado. Este precedente, pese a las notorias
diferencias, fue utilizado por Menem como antecedente para sus indultos.
u5 Para un desarrollo de este tema, ver el análisis efectuado por el
Juez Carlos FAYT en el caso "Aquino", donde se pronuncia por la constitu-
cionalidad de los indultos.
84 Alejo Romos Padillo
una conducta disvaliosa para el derecho penal. El indulto a
procesados, eventualmente podría afectar el derecho de defen-
sa y la presunción de inocencia del imputado; pues a través
de su dictado implícitamente se está suponiendo la culpabili-
dad del encausado116.
Paradójicamente, los pocos planteos judiciales que se for-
mularon estuvieron orientados a cuestionar la validez de los in-
dultos dictados a favor de los procesados, pero no hubo cues-
tionamientos respecto de los indultos a condenados. El primer
caso que la Corte debió analizar fue el relativo al general San-
tiago Ornar Riveras117, a instancias de un recurso extraordinario
interpuesto por la querella contra la resolución de la Cámara
Federal de San Martín que había declarado la constitucionali-
dad de los indultos. El procurador general de la nación redamó
el rechazo del recurso y la mayoría de la Corte sostuvo que él
querellante no tenía facultades para cuestionar la constitucio-
nalidad de los decretos, ya que "no puede acusar ni reairrirsi
el ministerio fiscal se abstiene de hacerlo"118.
116
Finalmente, se señaló que el indulto a centenares de procesados
implica una amnistía encubierta y, por lo tanto, un avance sobre el Poder
Legislativo, único legitimado para dictar esa norma. La diferencia entre'la
amnistía y el indulto, radica en que la primera es de carácter general y se apli:
ca a todo aquel que se encuentre dentro en una determinada situación jurídi-
ca; y en cambio el segundo es de carácter particular y sólo se extiende a deter-
minadas personas particulares. Este argumento es abordado por la Corte en
el voto de la minoría del caso "Riveras" donde se señala que más allá del
carácter masivo de los decretos, su carácter particular no desaparece, pues se
individualizaba a los destinatarios en el texto del decreto presidencial.
117
Santiago Ornar Riveros estuvo a cargo del Comando de Institu-
tos Militares durante los años 1976 y 1977, fue Jefe de la Guarnición Militar
Campo de Mayo, y para la denominada lucha contra la subversión ocupó
el cargo de Jefe de la Zona de Defensa TV.
118
La minoría, integrada por los jueces Santiago PETRACCHI y Julio
OYHANARTE, entendió que correspondía entrar al fondo del asunto, pero
Crímenes de leso humanidad en la Argentina 85
El principal tema propuesto, tenía que ver, como lo seña-
lamos, con la facultad de indultar a los procesados, y con la
opinión de numerosos autores que entendían que ello implicaba
I aceptar que el Presidente de la Nación asumiera poderes que la
Constitución reserva a los otros poderes del Estado. Para recha-
zarlos, el máximo tribunal no sólo recordó que otros indultos
habían sido concedidos a procesados119, sino que explícitamente
' se apartó de cualquier precedente que pudiera sostener lo con-
trario, explicando que "por encima de todo lo dicho, juegan en
el presente caso valores y principios jurídico-políticos que pose-
en extraordinaria relevancia".
En este sentido se sostuvo que una vez exteriorizada la
decisión de indultar, la tesis de que sólo cabe indultar a los
condenados, originaría, fatalmente, estos efectos:
. a) El titular del Ejecutivo debería aguardar para ejercer su
prerrogativa la tramitación de los respectivos procesos
penales. Esta dilación sería incomprensible y despro-
también consideró" válidos los indultos (Fallos 313:1392, del 11 de diciem-
bre de 1990). Los fundamentos de este voto en minoría, son los mismos a
los que en definitiva se remitió la mayoría de la Corte cuando, el 14 de oc-
tubre de 1992, no le quedó otra alternativa que resolver una causa en la
que a raíz de un pedido formulado por el Fiscal de la Cámara Federal de
Bahía Blanca se había decretado la inconstitucionalidad del indulto, por lo
que debía avocarse al tratamiento del recurso interpuesto por la defensa,
cuya legitimidad para interponer ese remedio procesal estaba fuera de
toda discusión.
119
Al menos en cuatro oportunidades, el Poder Ejecutivo Nacional
indultó a procesados. Hipólito YRIGOYEN dictó un indulto en favor del ciuda-
dano José Ibánez que había sido procesado por hurto. Luego sería el mismo
YRIGOYEN el que recibiera un indulto de parte del presidente de facto José
Félix URIBURU. Finalmente, Juan Domingo PERÓN decretaría dos indultos de
estas características. Uno en relación a Ricardo BALBÍN que había sido some-
tido a proceso por desacato y otro en favor de comerciantes minoristas que
habían sido detenidos por infracción a las leyes 12330 y 12.983.
 86 Alejo Ramos Padilla
vista de todo sentido jurídico, pues ya se sabe que aque-
llos procesos, á lo sumo, concluirían con una condena
— -, .„- que.se extinguiría —por 'indulto— inmediatamente
después de haber sido dictada;
b) Se generarían enormes incongruencias frente al insti-
tuto de la prisión preventiva, frente a una pena que
apenas dictada desaparecería;
c) La decisión presidencial encaminada a lograr la pacifi--
cación social y la reconciliación de los argentinos que-
daría postergada durante años con motivo de la pre-
tendida necesidad de sustanciar, previamente, causas
s
penales que no conducirían a nada.
Estos argumentos pueden no compartirse, incluso sope-
sarse con otros de similar jerarquía, pero no constituyen los
más graves ni aquellos de los que puedan derivarse las conse- •
cuendas más dañosas para el sistema de protección a los dere-
chos humanos y el Estado democrático de derecho. Lo más -
dañino de este precedente se encuentra en los párrafos 7 y 12,
donde se señala que el indulto puede ser aplicado a cualquier
crimen y que el derecho internacional no constituye un límite
a la prerrogativa presidencial 12°.
La pretensión de que el indulto "se aplica a cualquier crí- -
men" y de que "las características del delito indultado no pueden
120 EUO se señala de manera tangencial, pues para eludir el planteo
que daba cuenta que el derecho internacional le impide al Estado otorgar-
les impunidad a los criminales y responsables de los delitos de lesa huma-
nidad, la Corte apeló también a la insuficiencia de fundamentos en las ape-
laciones. Es cierto que el derecho internacional de los derechos humanos no
tenía el desarrollo que actualmente se le asigna, pero lo es también que el
respeto de los compromisos internacionales en materia de derechos huma-
nos no puede quedar supeditado a la invocación o tratamiento que hagan
las partes, pues estamos frente a una obligación del Estado de la que no
puede sustraerse, mucho menos invocando argumentos de esta naturaleza.
-
T
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 87
dar base a una revisión judicial", es sin duda la pretensión de una
prerrogativa absoluta por parte del Poder Ejecutivo/ similar a
la que se le confería al monarca, que poco tiene que ver con el
sistema elegido por nuestra Constitución en el que, si bien se
reconoce la facultad de indultar, al mismo tiempo se determina
el sistema republicano de gobierno. La existencia de un poder
absoluto incluso por encima de los mandatos de la propia Cons-
titución, que en el caso ni siquiera nos permitiría analizar si el
indulto es de aquellos que la Constitución expresamente prohi-
be en el artículo 36, debe ser censurada de manera explícita por
todos los poderes del Estado.
Si la Constitución Nacional castiga con la "pena de infa-
mes traidores a la patria", a quienes formulan, consientan o
firmen determinados actos, y si esos actos son los que lleva-
ron a cabo los beneficiarios del indulto ¿cómo es posible que
se le niegue al Poder Judicial la facultad de analizar la consti-
tucionalidad de la medida y verificar si estamos frente a los
"actos de esta naturaleza" que la Constitución sanciona con la
pena señalada? La imposibilidad.de-consenfi'r estos actos que
expresamente señala la Constituáón~Nacional implica, por un
lado, la imposibilidad del Ejecutivo de perdonarlos, y también
la del Poder Judicial de convalidar esta medida. El significa-
do que se le suele dar al término "consentimiento" como una
manifestación de la voluntad por la cual se presta conformi-
dad a determinado acto, adquiere una singular relevancia: los
poderes del Estado no pueden consentir los crímenes de lesa
humanidad, y ello implica que tampoco pueden perdonarlos.
3) La renuncia al indulto
Como dijimos, algunos de los planteos que se formula-
ron tenían que ver con la posibilidad de que se afectaran los
derechos del procesado, en especial el derecho a la defensa en
88 Alejo Ramos Padilla
juicio, el debido proceso y el principio de inocencia. Éste apa-
recía como un planteo eventual que la Corte no debería afron-
tar, pues era poco probable que quienes habían revestido las
más altas jerarquías durante la dictadura militar rehusaran del
perdón presidencial.
Sin embargo, la renuncia ocurrió, no por parte de los crimi-
nales de Estado, sino que fue reclamada por Graciela Daleo121,
que, acusada de haber participado en la guerrilla había sido in-
cluida en la nómina del decreto 1089/89 dictado por Menem122.-
Allí la mayoría de la Corte sostuvo que "no cabe otorgarle al
indultado la facultad de negarse a aceptar la decisión presiden-
cial, convirtiendo de tal modo en inoperante un instrumento
que halla su razón de existir en el objetivo de la pacificación de
la República y no como se ha expresado en el beneficio particu-
lar del condenado"123. En su voto concurrente, el ministro An-
tonio BOGGIANO sostuvo que "los motivos que determinan el
121
Graciela Daleo había militado en la organización Montoneros;
-•rtfrWrQff^^^n f *, V ' .
estuvo secuestrada en la Escuela de Mecánica déJa^Accriacla (E.S.M.A.) y
luego exiliada.
122
La cuestión arribó a la Corte en el incidente de eximición de pri-
sión. La beneficiaría del indulto sostenía que la renuncia que había efec-'
tuado, debía ser interpretada de modo tal que quedara supeditada para el
caso de que eventualmente resultase condenada, razón por la cual no jus-
tificaba su detención durante el proceso. Ésta no fue la interpretación que
la Cámara Federal de San Martín le dio a su renuncia, que sostuvo que
debía ser plena, y así denegó el reclamo de la peticionante. Finalmente, la
Corte volvió sobre la naturaleza del indulto y sostuvo que éste era irre--
nunciable. (C.S.J.N. 6 de abril de 1993).
123
Ya en "Riveros" en el voto de la minoría citado se había recurri-
do a la "razón de Estado" para justificar el decreto, señalando, entre otras
cosas, que: "la posibilidad objetiva de que renazcan los factores de división
y enfrentamiento que perturbaron al país en el pasado inmediato" era la
que convalidaba "la solución valiosa (...) que, dentro del marco constitu-
cional" había eliminado esa amenaza.
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 89
ejercicio de la atribución de indultar por parte del Presidente de
la Nación exceden siempre el mero interés particular del indul-
tado y atañen al interés general, lo que determina la imposibili-
dad de concebir este instituto como sujeto a aceptación y, menos
aún, a condicionamientos por parte del beneficiario".
Se hacía prevalecer, por decreto presidencial, la razón de
Estado por encima de los derechos individuales. Sin embar-
go, y más allá de esta cuestionable decisión, está claro que el
argumento de que los jueces no podían revisar la decisión del
Poder Ejecutivo, ya no podía sostenerse. Al menos la Corte
tenía que analizar las características de los derechos lesiona-
dos y, si se quiere, determinar si el ejercicio de la facultad de
indultar guardaba cierta proporcionalidad con los fines busca-
dos, pues no podría tolerarse el ejercicio de un poder omní-
modo que arbitrariamente pasara por encima de los derechos
individuales de los ciudadanos.
Al mismo tiempo se habló de la necesidad de proteger
un supuesto interés general; en especial, el voto del ministro
Antonio BOGGIANO recogió daramenteAeLpropj3sito que debe
tener el indulto, circunstancia de la que, masilla de lo alega-
do por el juez, no participaba ninguno de los decretos, y espe-
cialmente los dictados en favor de los condenados a perpe-
tuidad Jorge Rafael Videla y Eduardo Emilio Massera en el
histórico juicio a las juntas.
Otro de los argumentos que soslayó la Corte es el dere-
cho a la verdad, que incluye el derecho de los familiares a
saber qué ocurrió con sus seres queridos y del imputado que
eventualmente podría resistirse a ser perdonado por un deli-
to que no cometió. La verdad, en estos casos, sólo puede sur-
gir de un proceso contradictorio, donde el acusador y el acu-
sado discutan y confronten libremente sus posiciones, hasta
llegar a una conclusión. El indulto a procesados, por más que
exista una decisión anticipada por parte del Ejecutivo, no pue-
 4*3
jj
^
f,' «*
• 7" ' 1K
Alejo Romos Padilla
de dejar sin amparo legal este derecho a la verdad que tienen
ambas partes. Podrá una de ellas renunciarlo, pero es poco .
probable que la renuncia sea de ambas. En el caso del imputa- :•
do, resguardar este derecho es incluso más necesario que fren-
te a las amnistías, pues cuando se indulta se remite la pena y
nada más, la mácula del delito subsiste. Tal como lo sostuvo
el Procurador en el caso "Agosti"124 "el indulto es un perdón'
de la pena y no de la condena (...) Por lo tanto, al conservar
su vigencia la condena, declarativa dé los hechos delictivos que.
la motivaron, subsiste la declaración de culpabilidad y per-
manece destruida toda presunción de inocencia".
La concepción de que no se debían limitar las facultades
presidenciales reinó durante los años 90; la Corte adicta con-
validó éste y otros actos de gobierno contrarios a los mandatos
de la Constitución. La doctrina de la Corte consistía en que el
perdón presidencial podía ser dictado en relación a cualquier
delito, incluso en relación a aquellos tipificados constitucional-^
mente en el artículo 29 de la Carta Magna, que llevan consigo
la pena de "infames traidores a la patria". Esta gracia podía ser
"concedida en función de cualquier tipo de interés, incluso los"
particulares de los que hablaban "Las Partidas", dado que tal
L
decreto no podía ser revisado por los magistrados, ni resistido
3\
por los propios beneficiarios a quienes eventualmente se les es-
taría cercenando el derecho al debido proceso y la defensa en
juicio, pues estamos frente a facultades exclusivas, excluyentes
y absolutas del Poder Ejecutivo.
Este modo de ejercer el poder y la doctrina emanada de
la Corte Suprema no hace más que remitirnos al origen mo- •
nárquico del indulto, y el comportamiento de la Corte a la tra-
dición que lo justificaba. De hecho, esto es lo que parece sos-
tener la Corte en uno de los precedentes citados cuando, luego
Fallos 316:832.
< T;
í Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 91
de señalar que "cualquiera sea el modelo en que se inspiraron
los constituyentes, no hay duda de que el indulto es un privile-
giado atributo gubernamental de alta jerarquía política" y cons-
tituye "el acto del gobierno que le es más personal, que es más
enteramente suyo" que no cabe reducir a estrechas dimensio-
nes. Se trata, según aquella Corte, de una atribución "privativa"
del Poder Ejecutivo, cuyo "ejercicio discrecional, no puede ser
objeto de revisión judicial" pues "el ordenamiento institucional
se vería gravemente subvertido si los jueces tomaran para sí el
poder de admitir o rechazar las finalidades de este atributo de
la soberanía que es el indulto e invadieran, así, una esfera en que
la Constitución quiso que imperara la discreción razonable del
Presidente de la Nación/'
Este pensamiento monárquico de fines del siglo XX poco
tiene que ver con la República. Las decisiones de cualquier Po-
•-i")*
der del Estado no pueden ser consentidas ciegamente por los
otros poderes del Estado, soslayando los mandatos constitucio-
nales. No se trata de un poder que le pertenece al gobernante.
No es suyo, ni personal, sino que debe ser dictado en función
de un interés general. Este particular modo de ejercer el poder,-
que fue convalidado por la Corte, además de ser un absurdo
constitucional, al mismo tiempo, le quita todo sentido al dere-
cho penal, en particular a la imposición de la pena, como modo
de reestablecer el derecho y los valores de una sociedad, desde
que consagra la impunidad de aquellos que precisamente más
daño social le han causado.
VI. Las leyes de impunidad frente a los crímenes
de lesa humanidad
El gobierno del llamado proceso de reorganización nacio-
nal, invocando razones.de urgencia y necesidad usurpó el po-
 92 AJejo Ramos Padilla
Crímenes de lesa humanidad en la Argentina 93

der, desconoció el Estado de derecho y violó sistemáticamente

miento y castigo de los criminales de Estado, nunca puede ser
los derechos fundamentales. Arrogándose facultades legislati-
considerado Derecho, pues carece del contenido jurídico ne-
vas, para consagrar su impunidad dictó la Ley de autoamnistía.
cesario para formar parte de nuestro sistema jurídico. Se trata
En democracia ese primer escollo fue superado, dando comien-
de un contrario a las bases elementales que hacen a nuestro
zo al juzgamiento y castigo de los crímenes cometidos; pero
Estado Constitucional de Derecho, y ello porque un acto de
luego invocando similares razones fueron dictadas las leyes de
esta naturaleza configura, por un lado, la convalidación de las
punto final y obediencia debida y finalmente los decretos de in-
referidas acciones criminales y, por otro, el cercenamiento del
dulto que/ de un modo u otro, impidieron el juicio y castigo de
acceso a la justicia. Es, en definitiva, una legitimación de los
los criminales de Estado, consagrando su impunidad.
crímenes de Estado que favorece la comisión y repetición de
Durante esos años el sistema judicial no fue, por cierto, un
estos hechos, y un acto que incentiva los crímenes de lesa hu-
limite al ejercicio de poder, muy por el contrario y paradójica-
manidad jamás puede ser considerado una Ley. Ese razona-
mente la función que desarrolló fue la de otorgarle legitimidad
miento no se modifica por el hecho de que la impunidad haya
a las normas que consagraban la impunidad. En particular la
sido consagrada por un gobierno constitucional, una dicta-
función del derecho penal y de la pena se vio seriamente debi-
dura, en favor de un tercero o en su propio beneficio. En defi-
litada, dado que quienes habían cometido los crímenes más
nitiva, un acto de esta naturaleza contraviene los límites onto-
graves resultaban beneficiados con leyes, decretos y resolucio-
lógicos del derecho y transforma a la ley, decreto o resolución
nes que impedían el juicio y castigo de los criminales de Estado..
en un mero acto de poder contrario al derecho nacional e in-
Es que, como decía FOUCAULT, "Nada vuelve más frágil el apa-
ternacional que imponen el juzgamiento y castigo de estas
rato de las leyes que la esperanza de impunidad" ^ y difícil es
conductas126.
.nflM!t>«n*;
--queel delincuente común y la sociedad en general puedan in- ¡J!V •*••"

A partir de estos actos de poder con los que se ha conse-

ernalizar el sentido de la pena y las pautas del derecho si quie-
nes cometieron los actos más aberrantes quedan exentos de
toda investigación y castigo. En todo caso, quienes sean conde-
nados por cualquier otro hecho, se sentirán víctimas de su pro-
pia torpeza por no haber sido lo suficientemente hábiles como
para eludir el castigo que otros que cometieron conductas más
dañosas evitan.
Sin embargo, ese modo de ejercer el poder estatal, ya sea
a través de una ley, un decreto o un decreto/ley e incluso una
resolución o sentencia, mediante el cual se impide el juzga-
FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, p. 100.
guido mantener la impunidad de los criminales de Estado, se
montan discusiones jurídicas y se desarrollan ciertos principios
del derecho penal democrático que, como veremos, no son apli-
126 "Podrán preguntar" decía Martín Luther KiNG desde la cárcel de
Birmingham; "¿Cómo pueden ustedes defender la desobediencia de unas
leyes y el acatamiento de otras? La contestación debe buscarse en el hecho
de que existen dos clases de leyes: las leyes justas y las injustas. Yo sería el
primero en defender la necesidad de obedecer los mandamientos justos. Se
tiene una responsabilidad moral además de legal en lo que hace al acata-
miento de las normas justas. X a ía vez, se tiene la responsabilidad moral
de desobedecer normas injustas. Estoy de acuerdo con SAN AGUSTÍN en que
'una ley injusta no es tal ley*" (Carta desde la Cárcel de Birmingham del
16 de abril de 1963.)
94 Alejo Ramos Padilla

cables al juzgamiento y castigo de estos crímenes. Ello no cons-

tituye una afectación al principio de igualdad, pues no se lesio-
na este principio si se establecen diferentes parámetros para O
diferentes supuestos. Se trata de situaciones especiales que re-
claman un diferente tratamiento, y que impiden que, a través de Capítulo III
una norma, decreto o resolución se consagre la impunidad de los
criminales de Estado. En definitiva, sobre la base de un acto de EL TRÁNSITO HACIA LA JUSTICIA
poder que no reúne los requisitos ontológicos de una norma,
contrario al sistema republicano y que importa la suma del po-
der público, no puede sostenerse una violación a los principios . V"

de seguridad jurídica ni mucho menos, como ocurre a diario,

redamarse la ultra-actividad del acto inválido. a

Sft

ií
I. Las alternativas a partir de la impunidad

En la década de los '90, las leyes de punto final y obe-

diencia debida junto con los decretos de indulto impedían el
juzgamiento y castigo de los crímenes de lesa humanidad. La
búsqueda de alternativas que permitieran eludir aquellos obs-
táculos fue la nota distintiva de aquel período.
La Argentina que a partir de la recuperación de la demo-
cracia había ampliado y reforzado sus compromisos internacio-
nales en materia de derechos humanos127, empezó a abandonar
la visión dualista del ordenamiento jurídico y a reconocer la je-
rarquía del derecho internacional y, en particular, a través de las
interpretaciones que del Pacto de San José de Costa Rica efectuó
la Corte Interamericana de Derechos Humanos128, comenzó a
reconocerse urfhüevo paradigma de protección de los derechos
humanos. Ese reconocimiento y la apelación al derecho a la ver-

127
Sin embargo, se registran compromisos internacionales anterio-
res a la recuperación de la democracia que le imponían al Estado la obli-
gación de respetar y garantizar los derechos humanos.
128
Al igual que ocurrió a nivel mundial, fue a partir de la segunda
guerra mundial que se reconoció la necesidad de establecer un sistema re-
gional de protección de los derechos humanos. En 1948, los Estados de la
OEA adoptaron la declaración Americana de los Derechos del Hombre y en
1969 la Convención Americana de Derechos Humanos. Este sistema, pensa-
do para dar respuesta a las violaciones a los derechos humanos dentro de
una región que no tenía una tradición democrática importante, fue consoli-
dándose con el transcurso del tiempo, en especial a partir de la actuación de
la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.