Barboza, Julio - Derecho Internacional Público UNIDAD XIII PÁGS.239-284 - 691-693

segunda edición
DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
JULIO BARBOZA
Barboza, Julio
Derecho internacional público -Buenos Aires :
Víctor P. de Zavalía, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-950-572-776-6
1. Derecho Internacional Público. I. Título

CDD 341
© Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A.

© Copyright 2008, by Víctor P. de Zavalía S.A.
Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires
Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía
Impreso en la Argentina
Queda hecho ei depósito que indica la ley 11.723
ISBN: 978-950-572-776-6
C uarta parte: Las relaciones internacionales
C apítulo 12
Los grandes principios del derecho internacional
1. Introducción
Este es un capítulo muy importante de la materia, cuyo contenido

figura a veces bajo el rótulo de “derechos y deberes fundamentales de
los Estados” y que fue objeto de una resolución de la Asamblea General
de la O N U , la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi
do adoptar la denominación de “grandes principios” debido al título
mismo de aquella Resolución: “Declaración sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo
peración entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio
nes Unidas”.
Los principios contenidos en la Declaración son los siguientes:
a) No uso de la fuerza.
b) Arreglo pacífico de controversias internacionales.
c) No intervención.
d) Cooperación.
e) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.
f) Igualdad soberana de los Estados.
g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de
cooperación, por entender que éste no da lugar a reales obligaciones.
240 J u l io B a r b o z a
A. El no uso de la fuerza
1. Introducción
El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el

derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurídico de cual
quier comunidad establecer la distinción entre el uso legal y el ilegal de
la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es
que la expresión “fuerza” se refiere exclusivamente a la fuerza armada
que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada “agresión
económica” ni a la presión política, que pueden caer bajo otros rubros,
como el de la intervención; la segunda que no está comprendido en este
rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de
Seguridad en virtud de sus funciones del Capítulo VII de la Carta; en
este caso se dice que el Consejo está ejerciendo una acción coercitiva.
La enmienda brasileña, propuesta en San Francisco, en sentido de

incluir la coerción económica dentro de la prohibición del artículo 2.4
no fue aceptada. Mucho después, en el llamado “Comité de princi
pios” de la ONU, que preparó la Resolución 2625 arriba citada, se
registró una seria tentativa por parte de los países del Tercer mundo
para incluir la coerción económica o política en parejos términos con
la fuerza armada, pero fracasó.
Hoy en día, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye

una norma de jus cogens.
Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera

que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que
la limita sólo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma
do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurídicas al
uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es,
un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podría ser
un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuantía.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 241
2. El derecho antes de la Carta de la ONU
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones

La guerra, en el derecho internacional clásico, se consideraba como
una facultad inherente a la soberanía: no estaba, pues, prohibida.
No obstante, la llamada “Escuela española de derecho internacional”,

en el siglo xvi había intentado una distinción entre guerras justas e
injustas, siendo las primeras aquellas que reunían las siguientes condi
ciones: tenían una justa causa, se acudía a ellas por necesidad, esto es,
por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas
de manera también justa y estaban precedidas de una declaración por
el soberano. Según Grocio, la guerra no era legítima a menos que res
pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra
vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho negado podía ser materia de
controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto
entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado “creer”
que actuaba en persecución de una causa justa para que la guerra fue
ra legítima.
Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del positivismo hizo que se

abandonara esa posición y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto
es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la
guerra por cualquier razón que fuera.
“El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,

independientemente de la justicia de su origen, como una relación que
pueden establecer entre sí las partes si así lo desean y ocuparse sola
mente con reglamentar los efectos de esa relación”.1
En tales condiciones, era inútil considerar la ilegalidad o no de la

agresión, de la legítima defensa o de las represalias armadas, ya que
todo uso de la fuerza era lícito.
1 Citado en Brierly, International Law, 8“ edición, p. 82.

Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la

guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable
cer con claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades.2
b) El derecho de la Sociedad de Naciones

Cierta reglamentación de la guerra fue introducida por el Pacto de la
SN a través de sus artículos 10 a 16, que originaron algunas restriccio
nes al jus ad bellum como venía siendo admitido hasta entonces. Un
importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor
ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados
a acudir a la guerra en último extremo para arreglar sus diferencias
internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un
motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional.
La noción de la guerra como un duelo privado enteramente en el ámbito
de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
i) El artículo 10 establecía el compromiso de los miembros de respe
tar la integridad territorial y la independencia política de todos los
miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresión exterior.
También que “en caso de agresión, de amenaza o de peligro de agre
sión” el Consejo emitiría opinión “sobre los medios de asegurar la eje
cución de esta obligación”. Como se ve, la sola ¿consecuencia prescrita
para tal caso era apenas una reunión del Consejo para que emitiera opi
nión sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación
violada. Además de tan débil reacción, el texto aludido debía concillar
se con el artículo 15, parágrafo 7, por el cual en caso de que una con
troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisión -excluyendo a
las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los
miembros de la Sociedad se reservaban “el derecho de proceder como
lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi
cia”, lo que no descartaba la guerra.
2 L.a Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglamentó en manera considerable

la conducción de la guerra, a través de una serie de convenciones. La misma Conferencia
impuso una cierta limitación al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe
el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial
mente la tesis del Canciller argentino Drago.
ii) Al parecer, el artículo 10 se subordinó en la práctica de la SN al

artículo 15.7: no fue utilizado en la acción del Consejo y habría sido
debilitado por la Resolución interpretativa de la Cuarta Asamblea que,
según Brownlie, dio libertad de decisión a los miembros en cuanto a la
ejecución de la garantía de integridad territorial e independencia políti
ca en él contenida.3
iii) La guerra estaba prohibida por el artículo 12 respecto a una contro
versia, cuando se produjera antes de los tres meses “desde el fallo arbitral
o judicial o el informe del Consejo” que recayera sobre dicha controversia.
A esta moratoria de la guerra se añadía, en el caso de las controversias,
la prohibición, por el artículo 13, de la guerra contra todo miembro de la
Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por
unanimidad (artículo 14). En tales casos, el Miembro que recurría a la
guerra era “considerado como habiendo cometido un acto de guerra con
tra todos los demás miembros de la Sociedad” y el Consejo recomendaba
“a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o aéreos con
los cuales los miembros de la Sociedad contribuirán respectivamente a las
fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie
dad” (artículo 16). Como se ve, sólo se trataba de una recomendación.
iv) El Pacto no se refirió, en cambio, a los usos de la fuerza menores
que la guerra, con lo que su contribución al tema se redujo a realzar la
legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que
iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis
ma medida en que se ponían algunos inconvenientes a la utilización
irrestricta de la fuerza.
c) El pacto Kellogg-Briand
En 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, origi
nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, señor
3 Este mismo autor dice que “Sin embargo, el artículo fue invocado un número consi
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surgía una seria amenaza a la personalidad de un Estado”.
(Traducción nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States,
Oxford Uníversity Press, 1963, pp. 62/64.
Kellogg y el Canciller francés, señor Briand, pero al que fue accediendo

posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes.4
El artículo 1 de este tratado condenaba “el recurso a la guerra para

resolver las controversias internacionales” y consignaba la renuncia
por las Partes a la guerra “como un instrumento de política nacional
en sus relaciones recíprocas”.
El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc

trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la
fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre
otros el Pacto antibélico Saavedra Lamas.
Es de señalar que nada se decía respecto a los usos menores de la
fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que
tampoco se mencionaba el derecho de legítima defensa, aunque los tra-
vaux préparatoires del Pacto indicaban claramente la intención de las
partes de considerarlo como una excepción a la prohibición general.
La utilización de la palabra “guerra” aparejaba algunas dificultades.

Por ejemplo, China y Japón pretendieron encubrir sus conflictos
armados respecto a Manchuria (1931 y 1937) diciendo que la guerra
no había sido oficialmente declarada y que se mantenían las relaciones
diplomáticas entre ambos.
De resultas de la creciente distinción entre “guerra” y otros “usos de

la fuerza menores que la guerra” que reconocía la práctica internacional
y de la participación de un creciente número de Estados en el Pacto,
cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el
rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 parecía
prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu
raban técnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los
nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervención
humanitaria. Esta comprobación es importante para comprender la polé
4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro países no adhirieron, a

saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior
Pacto Antibélico de Saavedra Lamas, como se verá en seguida, que ratifica el Briand-Kellogg.
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
d) El Pacto antibélico de Saavedra Lamas

En 1932, el Gobierno argentino a través de su Canciller, Saavedra
Lamas, propuso al de Brasil la conclusión de un pacto antibélico. Fue
suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay y
adhirieron luego, a invitación de la Séptima Conferencia Interamericana
(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la República
Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Perú,
Colombia, Haití, Guatemala y Panamá. Accedieron también potencias
extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, España,
Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turquía y Yugoslavia.
En su artículo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresión y propug
naba el arreglo pacífico de las controversias internacionales de cualquier
clase que fueran. En el artículo 2 declaraba que entre las partes contratan
tes las cuestiones territoriales no debían ser solucionadas por la violencia
y que no se reconocerían los arreglos territoriales obtenidos violentamente
ni la validez de la ocupación o adquisición de territorios por la fuerza de
las armas. Incluía también un procedimiento de conciliación,
3. El derecho de la Carta
La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de

la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de Justi
cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha
formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que
en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se
limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvío a la
costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales,
contribuyó a la formación de un sistema consuetudinario. Este sistema
5 Affaire des activités militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui-ci

(Nicaragua c. Etats Unies d’Amertque) Fond, Arrét du 27 Juin, 1986. La posición actual
de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.
consuetudinario se completó con las resoluciones que dictó la Asam

blea General que se comentan poco más abajo y seguramente conser
vó del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles
con los nuevos principios que ésta impuso.
En el caso Nicaragua, la posición de los Estados Unidos sobre este

punto era que “no existía otro derecho internacional general y consue
tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el
de la Carta de las Naciones Unidas” y que “las disposiciones de la
Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y
suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu
dinario en la materia”.6
La Corte, en cambio, declaró que si “los principios mencionados y

reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio
nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse
como principios de derecho consuetudinario, incluso a países miem
bros de tales convenciones”7 y llegó a la conclusión de que las normas
consuetudinarias al respecto no habían sido “suplantadas” por la Car
ta,8 ya que la misma reenvía, sobre un punto esencial, al derecho con
suetudinario preexistente. Ese reenvío al derecho consuetudinario es
expresado por el texto mismo del artículo 51 que menciona el derecho
inmanente9 de legítima defensa individual o colectiva que “ninguna dis
posición de la Carta menoscabará” y que se aplica en caso de “ataque
armado”.10 Agrega la Corte que “comprueba que el artículo 51 de la
Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legítima defen
sa ‘natural’ o ‘inherente’,11 que no se ve cómo pueda ser sino de natura
leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido
confirmado por la Carta e influenciado por ella”.12
6 Id., p. 93, § 173 (traducción nuestra).

7lbid., p. 93, § 174.
8 Id., p. 95.
9 “Naturel” en la versión francesa e “inherent” en la inglesa.
10 Id., p. 94, § 176.
11 “Inmanente” en la versión española del artículo 51.
12 Ib id.
De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam

blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran
la extensión de sus reglas, como la Resolución AGNU 2625 (XXV), la
3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente
aceptadas.13 La doctrina mayoritaria está de acuerdo en que el derecho
consuetudinario en cuestión adoptó, tras la sanción de la Carta, un siste
ma consistente, en sus líneas generales, en una prohibición general del
uso de la fuerza por los Estados, y en una única excepción que es la legí
tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de
Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que
le confiere el Capítulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas
contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresión.
a) La regla general
El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:
“Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales,

se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
Naciones Unidas”.
Como se ve, este artículo llena los vacíos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade
más, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. Asimismo, va
más allá del artículo 10 del Pacto cuando extiende la prohibición al uso
o amenaza de la fuerza “en cualquier otra forma incompatible con los
Propósitos de las Naciones Unidas”.
Tales resoluciones, juntamente con el artículo 2.4, han consagrado la
prohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta
13 Somos de opinión que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a
costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se “unlversalizan” y perma
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
dos Unidos. Más aún, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la

prohibición general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado)
es una norma imperativa del derecho de gentes.14 En cambio, está suje
to a debate el alcance exacto de la regla, así como el de la excepción de
legítima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos.
b) Alcance de la regla general del artículo 2.4

¿Hasta dónde llega la norma general del artículo 2.4 de la Carta?
¿Su alcance entraña una prohibición absoluta o deja terreno sin cubrir?
Por otra parte, ¿cuál es el alcance de la excepción de legítima defensa?
Entre estos dos parámetros, esto es, entre la extensión que tienen tanto
la norma prohibitiva como la excepción, se mueve la legalidad del uso
de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debatió este punto y al
respecto hubo dos posiciones; una más bien permisiva del uso de la
fuerza y otra más bien restrictiva.
Tocante el alcance de la regla general del artículo 2.4, la fórmula
empleada es aparentemente ambigua: no es lícito utilizar la fuerza con
tra “la integridad territorial o la independencia política” de un Estado
miembro. Esto querría decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza
podía usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurídicamente
protegidos. No constituía obstáculo a esta interpretación la otra frase
del mismo artículo, que la prohibe cuando se use “en cualquier otra
forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”, por
que habría en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos además en el
antiguo derecho consuetudinario, que podrían ser considerados compa
tibles con aquellos propósitos.
Uno de los máximos representantes de la escuela permisiva, el profe

sor Bowett,15 esgrime este argumento y añade que no puede interpre
tarse aquella frase del artículo 2.4 como la restricción de un derecho
existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en
14 Ya anticipamos que la doctrina es unánime en cuanto a que la prohibición del uso

de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de jus cogens)
del derecho internacional general, pero está dividida en cuanto a que los usos menores de
la fuerza también estén prohibidos por una norma de esa naturaleza.
15 Self-Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 249
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propósitos compatibles con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos.
En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresión

“integridad territorial e independencia política” se refiere a la totalidad
de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensi
va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propósitos
de las Naciones Unidas, habría sido incluida para asegurar que la fuer
za tampoco debía emplearse contra entidades no estatales, como podrí
an considerarse a las colonias o protectorados (se la consideraría en
estos casos como ejercida contra los Propósitos de las Naciones Uni
das), y así lo demuestran los travaux préparatoires de la Conferencia de
San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorporó para reforzar, no
para atenuar, el principio.
De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci
dos en los últimos 50 años fueron calificados por los Estados protagonis
tas como formas de legítima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el
universal alcance del artículo 2.4, se ampararon en la excepción.
Tanto la invasión de la República Dominicana por fuerzas de los Esta

dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasión por fuerzas
de la India del Pakistán oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain
(1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israelí de
las instalaciones iraquíes de Osirak (1981), fueron hechas en nombre
de la legítima defensa, lo que probaría que hay cierto consenso entre
los Estados en aceptar la interpretación amplia de la regla general pero
que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando
la excepción más reconocida, esto es, la legítima defensa.17
O sea, entonces, que la interpretación amplia de los conceptos inte

gridad territorial e independencia política prevalece en la práctica, así
como la de los Propósitos de la Carta. Es menester examinar, entonces,
16 International Law and the Use of Forcé by States, Oxford, 1963, p. 268.
17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,
1993, p. 253.
el alcance de la excepción, también a la luz de la praxis internacional,

pues es la extensión del concepto de legítima defensa el que introduce la
variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes
de la Resolución que informa el presente capítulo.
c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970

La Resolución enuncia, como principio, el mismo texto del artículo
2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolución
declara, entre otras cosas que:
* Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que,
con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad.18
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o
amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de
otro Estado, incluyendo las líneas internacionales de demarca
ción, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un
acuerdo internacional del que sea parte o esté obligado a respetar
por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis
ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solución de
controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los
problemas relativos a las fronteras de los Estados.
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia
que impliquen el uso de la fuerza.19
9 Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho
a la libre determinación, a la libertad y a la independencia de los
pueblos a los que se alude en la formulación del principio de la
igualdad de derechos y de la libre determinación.20
18 El crimen de agresión sólo se aplicó por el Tribunal de Nüremberg a individuos y refe

rido a una “guerra de agresión”. Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado
al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figuró también en el
proyecto de la CD I sobre Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad internacionales,
que sirvió de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crimen
de Estado, desde que no existen los crímenes de Estado en el derecho internacional actual.
19 Expresa la prohibición total de las represalias armadas.
20 Se refería a los pueblos coloniales, los sometidos a dominación extranjera (en parti
cular los territorios árabes bajo ocupación israelí) y los sometidos a regímenes racistas (o
sea, los pueblos sometidos al entonces vigente régimen sudafricano del apartbeid), que
eran los objetivos políticos de los países no alineados.
• También, de organizar o fomentar la organización de fuerzas irre

gulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para
hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21
• Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de
guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir
en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a
la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe
rencia en el presente párrafo impliquen recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza.
4. La legítima defensa, alcance de la excepción
El concepto de legítima defensa como se entiende en el derecho de la

Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurídico
internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que sólo
tiene sentido en un sistema donde exista una prohibición general del
uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la única excep-
ción sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi
do es que hasta 1928, año del Pacto Kellog-Briand, no existían esas
condiciones en el derecho de gentes.
Además, la legítima defensa es excepcional: es la excepción en una
norma -esta sí general- que reserva para la autoridad central el mono
polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso
por sujetos particulares sea legal sólo cuando éstos sean atacados y la
autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente
mente rápida o eficaz. La legítima defensa es la única forma de auto-
protección armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; sólo
tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar allí donde ese obje
tivo se ha logrado.23 Desde luego, el castigo del atacante no puede
constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa.
21 O sea, la agresión indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la

legítima defensa con sus plenos derechos.
22 En sentido técnico, esto es, un ataque de cierta magnitud.
13 En tal sentido, suele decirse que la legítima defensa tiene por finalidad frustrar el
objetivo del ataque.
Como dijimos más arriba, los artículos que la Carta dedica a la legíti
ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la
materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, menciona que la
Carta no introdujo una normativa sistemática sobre la legítima defen
sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos
necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define
lo que es un “ataque armado", amén de que se remite al “derecho
inmanente” de legítima defensa que la Corte naturalmente encuentra
que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24
El artículo 51 al que nos estamos refiriendo reza así:
“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente

de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz
y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en
ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediata
mente al Consejo de Seguridad y no afectarán en manera alguna la
autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta
para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales”.
He aquí, entonces, las condiciones de ejercicio de la legítima defensa

a que se refiere el recién mencionado texto:
• Debe haberse producido un ataque armado.
• El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todavía las medi
das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna
cionales.
Los términos del artículo 51 reafirman claramente el carácter
excepcional de la legítima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva
el manejo del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resolucio
nes que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y
seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego
y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si éstas no
24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente parágrafo 176.

son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estados
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Hasta allí, el Estado bajo ataque
sigue actuando en legítima defensa, pero a partir de allí el CS asume la
responsabilidad de la operación. En consonancia con la reserva de
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que actúa en reacción
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reacción defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podría considerarse más bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre
sión. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresión “legítima defensa”, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, téc
nicamente, sólo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresión que si bien no está definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensión bien establecida:25 debe ser una operación
bélica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llamó un “incidente de frontera”.26 Sola
mente la reacción frente a una agresión de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situación de legíti
ma defensa autoriza, en particular la utilización transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio país
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reacción
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua.

26 Asunto Nicaragua, cit., § 191.Agregaríamos que debería ser también un acto conti
nuado.
Siendo esto así, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece

sidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
elección de los medios ni tiempo a la deliberación”27 que popularizó
Webster en el caso del Caroline estaría implícita como una consecuen
cia automática y no necesitaría ser probada.
a) El caso del Caroline

Aunque, como dijimos antes, la legítima defensa sólo tiene sentido si
existe una prohibición del uso de la fuerza, en el derecho internacional
anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron
para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante
la libre posibilidad que tenían de declarar la guerra entre sí. La apela
ción a la legítima defensa podía evitar la creación de un status de gue
rra con todos sus efectos, entre otros la suspensión de los tratados, o
creación de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con
secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados.
Según adelantamos, esta variedad de la legítima defensa no sería
aceptable actualmente, ya que según el artículo 51 de la Carta ésta pro
cede únicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso
mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem
plo al respecto. En 1837, durante la rebelión canadiense contra Gran
Bretaña, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el
Caroline, que ayudó considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su
país, los Estados Unidos.
El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho

caer en las cataratas del Niágara. Dos nacionales de los Estados Uni
dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasión. En los años
1841-1842 en correspondencia diplomática con Gran Bretaña, el
Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclaró el concepto
de su país respecto a la legítima defensa, considerando que no había
un estado de guerra entre Gran Bretaña y Estados Unidos y que el
Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso hacía oportuna la
27 Que ha sido calificado por algún autor como on the spot reaction (reacción en el
lugar).
definición de la legítima defensa frente a un uso de la fuerza que no

equivalía a la guerra.
Gran Bretaña debía probar, en los términos de Webster, “una necesi

dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
elección de los medios ni tiempo a la deliberación”. Además, y para
legitimar su incursión dentro del territorio de los Estados Unidos, los
británicos debían establecer que no habían hecho “nada irrazonable o
excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa
propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente
dentro de sus límites”.28
Esta definición de la legítima defensa pasó a convertirse en la del dere
cho consuetudinario de la época y exigía la presencia de tres elementos:
• que la reacción fuera respuesta a una necesidad de defensa propia
apremiante,
• que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y
• que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones
o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins
pirado la idea de que no solamente corresponde la legítima defensa en
respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que también es proce
dente -incluso cuando el ataque no se hubiere aún producido- si aquél
es inminente (necesidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que
no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”).
Es la llamada defensa preventiva.
En relación con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que
la concepción de la legítima defensa en ese entonces se aplicaba a situa
ciones prácticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por
el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu
lares y en plena paz entre Gran Bretaña y los Estados Unidos. En cam
bio, técnicamente, la legítima defensa solamente corresponde hoy en
día ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
Gran Bretaña alegó la legítima defensa seguramente para no incurrir
respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definición de
28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.

Webster, la primera que se ensayó sobre la legítima defensa respecto de

un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu
sión. El Reino Unido, en el fondo, la aceptó y trató de demostrar que su
acción se adaptaba a la figura descripta por Webster.
b) El uso transfronterizo de la fuerza29

Acaso el principal corolario de la legítima defensa sea la posibilidad
jurídica, no sólo de usar la fuerza en el propio territorio, sino también en
territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de
ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovación
del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legítima
defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza.
Por otra parte, es allí donde mejor se advierte, por ejemplo, la
importancia del factor necesidad: no sería lícito llegar al extremo de
atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la
propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece
como implícita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo
mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res
pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro
pio, y más rigor cuando se ejercita en el del atacante.30
i) El “ataque armado”
La noción de “ataque armado”, fundamental para el ejercicio de la
legítima defensa y condición previa para el ejercicio transfronterizo de
la fuerza, no ha sido -como vimos- definida en la Carta. Tampoco en
la Resolución AGNU 3314 (XXIX), en la que sólo algunos de los
actos de agresión descriptos pueden ser considerados ataques armados.
La noción de “ataque armado” resulta más restringida que la de “agre
sión armada” y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva
29 Un término más correcto que el de “transfronterizo", desde que se aplica a lineas

que no son fronteras, como las de demarcación o armisticio, sería el de “transjurisdiccio
nal”, porque tales líneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de
jurisdicciones. Lo mismo sucedería si un buque de guerra ataca a otro en alta mar.
30 Cabe legítimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende
en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante,
o al presumible peligro que éstos impliquen para el Estado atacado- Siempre, naturalmen
te, que tales medios no violen el derecho humanitario.
lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu

ción configurarían ataques armados, pero no aquellos de que se ocu
pan los otros incisos.
Son los siguientes: “inciso a) La invasión o el ataque por las fuerzas

armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación
militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda
anexión mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de
parte de él; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un
Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera
armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;... d) El ata
que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas
terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante
o aérea”. A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar
tículo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).
Aún así, el Consejo de Seguridad tiene por el artículo 2 de esa Reso

lución, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar,
en realidad, un acto de agresión “a la luz de otras circunstancias perti
nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse
cuencias no son de suficiente gravedad” (bastardillas nuestras).
Es la llamada “cláusula de minimis ”, que contempla como criterios
para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju
diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar
tarían, así, de la noción de “ataque armado” ciertos “usos menores de
la fuerza”, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas
o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la
organización, instigación, ayuda o participación en actos de guerra civil
o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida
des encaminadas a dichos actos.32
La Corte decidió, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas,

el financiainiento, las facilidades para el entrenamiento y el general
■*' Cf. Arenas Meza, Los límites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.
Caso Nicaragua, cit., p. 33.
apoyo a los “contras” para pelear contra el Gobierno de Nicaragua

constituían un uso ilegal de la fuerza, que equivalían a una intervención
en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza
ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Sólo
podría tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur
gentes “contramedidas proporcionadas”, que la Corte no define.
ii) El ataque armado indirecto

El envío de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para
ejercer la violencia se consideraría un ataque armado, de acuerdo con el
artículo 3.g de la Resolución AGNU 3314 (XX) sobre agresión, siem
pre que su acción tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma
das se encontraran en una situación de dependencia respecto al Estado
que las envía como para ser consideradas órganos de fado suyos. La
CIJ, en el caso Nicaragua mencionó aquella norma y afirmó que ema
naba del derecho consuetudinario.33
Fue la justificación aducida por los Estados Unidos para su interven

ción en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del
Vietcong se habrían infiltrado en la región sur del país. Respecto a la
“implicación sustancial” del Estado, puede interpretarse que se refiere
a la participación del Estado en el envío de las bandas o bien la parti
cipación del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara
gua la CIJ inclinándose por lo primero, desechó que la ayuda y
asistencia prestada a los “contras” pudiera indicar el grado de cone
xión necesaria como para considerarlos órganos de facto del Gobierno
de los Estados Unidos.
Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la

forma de actuar de las bandas en cuestión, que generalmente adoptan
la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con
siderarse el “ataque armado” del artículo 51 ejercitan una serie de ata
ques menores. La acumulación de tales actos, sin embargo, puede
también en el caso de ataque indirecto configurar un “ataque armado”,
como veremos enseguida.
33IC J Reports, 1986, cit., § 195.

iii) La acumulación de eventos

Puede suceder que los “incidentes de frontera” u otros usos menores
de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen
cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible
que su acumulación equivalga, por su gravedad y por las consecuencias
que puede acarrear, a un acto único que pueda equipararse a un ataque
armado justificativo de la legítima defensa. El profesor Bowett sostiene
que “Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el
pasado y éstos amenazan continuar esporádicamente en el futuro, pue
de ello equivaler por acumulación a un ataque contra el Estado que lo
autorice a emplear la legítima defensa”.34 Si los episodios armados pro
venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res
puesta configuran en opinión de Bowett legítima defensa, puesto que
tienen como objetivo frustrar nuevos ataques.
En dos oportunidades la CIJ pareció aceptar, o al menos, no descar
tar la doctrina en cuestión. En el caso Nicaragua dijo, en relación con
las incursiones nicaragüenses en territorio hondureño que
“La Corte dispone de muy poca información tocante las circunstan

cias de estas incursiones, lo que hace difícil decidir jurídicamente si
ellas pueden ser consideradas como que configuran, individual o
colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de
ellos, o a ambos Estados”.35 (Bastardillas nuestras.)
La palabra “colectivamente” parecería referirse a la acumulación de

pequeños ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrolí
feras (Irán d Estados Unidos) de 2003, en relación con el argumento de
Estados Unidos de que debían sumarse los ataques previos de Irán con
tra los buques norteamericanos y de otros países para considerar el ata
que a las plataformas petrolíferas iraníes como en legítima defensa, la
CIJ se planteó la cuestión de si ese ataque, “ya sea considerado en sí
34 66 AJIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (Traducción nuestra.) Aquí la expresión “armed
attacks” no puede ser interpretada en el sentido del artículo 51 de la Carta, sino como
actos de fuerza armada que, cada uno en sí mismo, no equivale a un “ataque armado” en
sentido técnico, pero cuya acumulación sí equivaldría.
35 Caso Nicaragua, cit., § 231. (Traducción nuestra.)
mismo, ya en combinación con el resto de la serie de ataques” (bastar

dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque armado, y decidió que
“aun tomados cumulativamente” no asumían ese carácter.3'’
La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurídica del

hecho antecedente, tanto de la legítima defensa como de las represa
lias armadas, pero parece interesante señalar que en el caso del ataque
armado, éste debería configurar un hecho continuado, al menos nor
malmente, mientras que en la acumulación de eventos, parecería ser
una especie innominada de hecho compuesto-, aunque atención, no un
hecho compuesto por hechos que considerados individualmente sean
lícitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por
hechos ilícitos que, al ser sumados, adquieren otro carácter de ilicitud
mas grave.
iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo de la fuerza

Para ser legítima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener
por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata
cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante.
Frente a un ataque armado con las características arriba especificadas, el
Estado atacado vería en serio peligro aquella integridad territorial y por
ende estaría autorizado por el derecho internacional para emplear todos
los medios necesarios para su protección, incluyendo la fuerza transfron-
teriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una organización terri
torial y por ende que una violación de sus fronteras es inseparable de la
idea de la agresión contra el propio Estado.38
El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legítima defensa
o una represalia armada. La doctrina más ortodoxa enseña que el único
admitido por el derecho de gentes como lícito es la primera, y es por
36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame
rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, §§ 63-64.
-
,7 Los hechos continuados no son definidos en los artículos de la GDI anexos a la
Resolución AGNU 56/83; los segundos se definen así en el artículo 15.1: “I,a violación por
el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi
nida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que,
tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito” .
<8 Ver Miguel Arenas Meza, op. cit., pp. 47/50.
ello que en la práctica se ha intentado cubrir muchas represalias arma

das con aquel manto defensivo. La Asamblea General reconoce implíci
tamente el uso transfronterizo de la fuerza en la Resolución 378 (V) del
17 de noviembre de 1950 (Deberes de los Estados en caso de ruptura
de hostilidades): “Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto
armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean
practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles con
el principio de legítima defensa” incluyendo la “invasión del territorio
de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las líneas de
demarcación existentes”, esto es, medidas todas ellas que implican el
uso transfronterizo de la fuerza.
A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la
expulsión de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio
nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad
de la acción defensiva. Prohibir hacerlo significaría imponer al Estado
víctima de un ataque armado límites inaceptables por restar eficacia a
su respuesta. Esto se aplicaría, mutatis mutandi a los ataques indirectos
que equivalgan a un verdadero ataque armado, porque la única res
puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emanan.
vj La proporcionalidad
La acción defensiva debe ser proporcional al ataque, máxime tratán
dose de la aplicación transfronteriza de la fuerza. Esta proporcionali
dad está en estrecha relación con el objetivo de la defensa del territorio:
la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque.
No debe, entonces, convertirse a dicha acción defensiva transfronteriza
en una acción agresiva u ofensiva.
Este razonamiento es particularmente aplicable a la acción que consti

tuye una respuesta única y más amplia a una serie de ataques previos,
sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe ejercerse
una cierta flexibilidad y medirse la licitud de la acción transfronteriza
únicamente “con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado busca
do”, que es el de detener y repeler una agresión armada.39 Naturalmen
te que este razonamiento aplicado a la realidad política internacional
■,'1Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, “Adición al octavo informe
sobre la responsabilidad de los Estados, por el señor Roberto Ago”, p. 7.5.
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
ción en vigilar que la utilización transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el único medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci

dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu
larmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la
fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina
permanece indecisa.
Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artícu
lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el
artículo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda
ese principio es vigente.
Desde el fallo en el asunto Nicaragua no se puede dudar de que el

derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una identidad
entre ambos derechos.40 En la práctica del Consejo de Segundad los
Estados que han hecho uso transfronterizo de la fuerza han insistido
en que tal uso constituía un medio proporcionado a las circunstancias
del caso. En el debate mantenido en el Consejo de Seguridad con moti
vo del bombardeo británico contra Yemen del Sur, en 1964, el Repre
sentante británico adujo que se trataba de una medida proporcionada,
limitada a las necesidades del caso, y que de ningún modo podía con
siderarse una represalia.41 Asimismo, el bombardeo de la aldea siria
de Almanjor, en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata
cante, como una acción limitada y apropiada en las circunstancias.42
Por su parte, el Consejo de Seguridad condenó muchas de estas accio
nes transfronterizas debido a sus excesos.
40 Lo confirma la Opinión consultiva en el asunto de la licitud de la amenaza o el

empleo de armas nucleares, del 18 de julio de 1996, que reafirma las condiciones de nece
sidad y proporcionalidad basadas en el derecho internacional consuetudinario. ICJ
Report (1996), p. 226.
41 Repertorio de la práctica seguida por losórganosde las Naciones Unidas, Vol. I,
Suplemento N° 3, Nueva York, 1981, p. 155.
42 Repertoire of the Practice of the SecurityCouncil. Supplement1966/68, Nueva
York, 1971, p. 125.
vi) Los criterios de valoración de la proporcionalidad

Hay dos doctrinas respecto a la cuestión del acápite: a) la que propi
cia un criterio cualitativo que pone en relación la fuerza transfronteriza
utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objeti
vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con
su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos.43
La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la acción defen

siva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.44 En ciertas
ocasiones una acción en legítima defensa, para ser eficaz, deberá tener
proporciones que no se corresponden necesariamente con las de la
agresión sufrida.
El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto Nicaragua,

cuando se refiere a la proporción existente entre la acción de Estados
Unidos de minar los puertos nicaragüenses y atacar puertos e instalacio
nes petrolíferas de Nicaragua en relación con la asistencia prestada por
Nicaragua a los rebeldes salvadoreños del FMLN.45 No menciona la
Corte la necesaria adecuación de aquellas acciones al propósito defensi
vo.46 Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolíferas, en
que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrolíferas de
Irán con los alegados ataques previos de Irán contra bienes de los Esta
dos Unidos.47
Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, según la cual la

doctrina de los actos sería adecuada para los ataques de menor cuan
tía o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuaría mejor a
las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a
las sucesiones de actos diferentes de agresión armada, siempre que se
puedan equiparar a un único ataque armado por su escala y efectos.
43 Arenas Meza, op. cit., p. 184.

44 Ver Ago, Roberto, Adición al octavo informe..., cit., p. 72.
45 Recordar que Estados Unidos adujo concurrir, en uso de la legítima defensa colecti
va, en ayuda de El Salvador contra Nicaragua.
46 Reports, 1986, cit., p. 122.
47 Case Concerning Oil Platforms. Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame
rica, November 6, 2003, § 77.
Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciación de

la proporcionalidad tendrá que hacerse en términos más flexibles y
elásticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podrá ser
mucho más intensa y amplia que el ataque previo.48
c) Legítima defensa colectiva

La legítima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es víctima de
un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha práctica
internacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de
asistencia recíproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa.
Fue invocada por Estados Unidos en el Líbano en 1958, en Vietnam

en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Reino Unido, antes de la
autorización del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistán. El
Reino Unido la invocó en Jordania en 1958 y en la Federación de Ara
bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la
Unión Soviética en Hungría en 1956, en Checoslovaquia en 1968 y en
Afganistán en 1979.
Curiosamente, y no obstante haber sido muy debatida la inclusión

de la defensa colectiva en el artículo 51 de la Carta, hoy en día no
hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su contenido. En la
práctica han sido los hechos el objeto de controversias: si existió real
mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un
auténtico pedido de intervención defensiva por parte del Estado vícti
ma, etc. Su inclusión en aquel artículo de la Carta fue debida al pedi
do expreso de los países latinoamericanos, que querían mantener la
compatibilidad del sistema interamericano de asistencia recíproca con
el que se establecía en la Carta de la ONU. No obstante este antece
dente, fue incluido en el Capítulo VII relativo a los poderes del Con
sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Capítulo VIII de los acuerdos
regionales.
48 Arenas M eza, op. cit., p. 200.

La legítima defensa colectiva es un concepto novedoso, introducido

en el derecho internacional a través de la Carta,49 y en los debates
que precedieron a su sanción se discutió sobre si se trataba de un
“derecho” autónomo de cualquier Estado, esto es, si un Estado podía
acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si sólo
podía hacerlo a su pedido, o bien si sólo podía hacerlo en caso de que
fuera también víctima del ataque o si su interés resultara comprome
tido por dicho ataque. En disidencia en el caso Nicaragua, el juez
Jennings opinó que para que existiera defensa propia colectiva debe
ría haber en dicha defensa, además del elemento “colectivo”, también
algo del elemento “propio”, esto es, el ataque debía amenazar tam
bién a los otros Estados. Puso en duda, entonces, que fuera legítimo
que Estados que no habían sido atacados participaran en la defensa
del que sí lo había sido. Este punto de vista, sin embargo, no parece
haber prevalecido en la práctica de los Estados ya que dejaría sin
objeto a los tratados defensivos existentes.50 También se discutió si
era necesario un tratado previo autorizando esta intervención, por
que se aducía que de otra manera sería contraria al espíritu del ar
tículo 51.
La CIJ tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso en

el caso Nicaragua. Allí determinó que lo dicho respecto a la naturaleza
del ataque armado en cuanto a la legítima defensa individual vale igual
mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legítima defensa colecti
va sin un ataque armado con las mismas características requeridas para
la defensa individual. También que era necesario un pedido formal del
Estado que sufre el ataque, cuando determinó que no existía ese pedido
por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante ataques atri
buidos a Nicaragua.
49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no podía
ser referido como un “derecho inmanente”, tal como lo hace el artículo 51 de la Carta.
ICJ Reports, 1958, cit., §§ 91/96.
so ICJ Reports, 1986, p. 545.
■
5. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa
a) Legítima defensa preventiva

Han existido casos de uso de la fuerza emprendido por Estados en lo
que se ha dado en llamar “legítima defensa preventiva” ante la alegada
inminencia de un ataque armado por otro Estado.
Así procedió, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en

1967, y contra Irak en 1981 al bombardear en Osirak una planta
donde Irak habría estado en proceso de fabricar armas nucleares que
Israel consideraba se utilizarían inexorablemente en su contra.
Obviamente, esta concepción choca contra un obstáculo insalvable

dentro de la definición misma de la legítima defensa en el artículo 51 de
la Carta, que la concibe: “en caso de ataque armado”. No mediando tal
ataque, no cabría la posibilidad de defensa legítima.
Remiro Brotóns dice que el DI no obliga a los Estados “a diferir su
acción defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ata
que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del
momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desenca
denarlo” y cita como ejemplo que “el ataque británico contra Argenti
na por la recuperación de las islas Malvinas se inició ...cuando (la
flota) zarpó en misión de guerra con rumbo al Atlántico sur”.51
Acaso asista la razón a este autor, particularmente en cuanto al
ejemplo citado, puesto que la preparación y objetivos de la expedición
británica habían sido ampliamente publicitados. Otros ejemplos podrí
an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que salió en secreto y en
plena paz, para bombardear Pearl Harbor en 1941 hubiera sido ataca
da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino
a su blanco, lo hubiera sido en legítima defensa? ¿O sólo cuando
comenzó a descargar sus cañones?
De todos modos, las Resoluciones 2625 (XXV), 3314(XXIX) y la

41/7652 nada dicen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare
ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale
51 Op. cit., p. 926.

52 Declaración sobre no uso de la fuerza, del 3 de diciembre de 1986.
garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos, los Estados

Unidos invocaron el Capítulo VIII de la Carta (acuerdos regionales)
para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atacó preventi
vamente a Egipto y pudiendo invocar esa defensa, adujo en cambio
que había existido un ataque previo de Egipto al bloquear este país el
Estrecho de Tiran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque
de guerra Vincennes había atacado al vuelo 655 Airbus de Irán en ple
na batalla iniciada por un ataque previo iraní, y en 1999 los Estados
Unidos y el Reino Unido cambiaron sus reglas de empeñamiento (rules
of engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cumplimiento
de las prohibiciones de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran
preventivamente blancos iraquíes sospechosos, antes de ser ellos mis
mos atacados.
Para los autores de tendencia permisiva, sin embargo, la Carta no

derogó el derecho consuetudinario anterior que permitía el uso de la
fuerza cuando surgía “una necesidad de defensa propia urgente, abru
madora, que no dejara lugar a elección de medios ni tiempo a delibera
ción” como rezaba la descripción de Webster.
En nuestros días defiende la posición preventiva, entre otros, el autor
norteamericano Me Dougall53 con un razonamiento práctico: dada la
existencia actual de armas de destrucción en masa y de vectores muy
rápidos para hacerlas llegar a destino, así como medios eficaces de inte
ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sería absurdo no utilizar
la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno
pequeño, podría ser borrado de la faz de la tierra si se obstinara en
cumplir con el artículo 51 de la Carta.
Un autor israelí, Y. Dinstein, distingue el uso “preventivo” de la fuer

za contra un ataque armado simplemente previsible o simplemente
concebible, de un uso “interceptivo” de la fuerza, frente a un ataque
“inminente y prácticamente inevitable” y ejemplifica lo último con el
ataque a Pearl Harbor en 1941 y la acción de Israel en 1967 frente a
un “ataque armado incipiente” de Egipto.54 En su concepción, sólo el
53 “The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence”, AJIL, 57 (1963), pp. 597/601.

54 War, Aggression and Self-Defence, Cambridge, Cambridge University Press, 1994,
pp. 188/191.
uso “interceptivo” sería legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Théodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificación
para este uso de la fuerza.55
b) Las represalias armadas

“Represalias” se llamaban antiguamente las “contramedidas”; ahora
se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza.
Ya sabemos en qué consisten, y que están prohibidas. En el derecho
anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las
represalias armadas estaban permitidas.
No parece caber duda de que el artículo 2.4 prohíbe el uso de la
fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la
Resolución AGNU 2625 (XXV). Los autores “permisivos” sostienen
que, si bien tal era la concepción original de la Carta, las graves defi
ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas
en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una cos
tumbre nueva que se aparta de aquella concepción original.
Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto,
lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas
raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legítima
defensa, lo cual parecería indicar que la opinio juris de tales Estados
-siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto-- es contra
ria a su legalidad.
La historia reciente registra una serie de ataques que fueron hechos en

nombre de la legítima defensa, pero que en realidad parecen ser más
bien represalias armadas, y que obtuvieron condenas del CS. Israel
atacó, en 1968, el aeropuerto de Beirut, en respuesta a un ataque
terrorista contra un avión israelí en el aeropuerto de Atenas. Se alegó
complicidad del Líbano porque éste había permitido la instalación de
los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas árabes
en su territorio. El Consejo de Seguridad condenó la acción israelí en la
■’5 “Vers une reconnaissance de la norion de guerre préventive?” en L ’mtervention en

Irak et le droit International, París, Cedin, 2.004, pp. 28/45. Asimismo, Ago, en Adi
ción..., cit., nota 59, p. 40.
Resolución 262. Israel atacó el Cuartel general de la OLP en Túnez en

1985, en reacción contra ataques palestinos, por lo que fue condenado
por Resolución 573 del Consejo y posteriormente emprendió la opera
ción “Paz en Galilea” en junio de 1992, contra el Líbano. En cuanto a
los Estados Unidos, este país bombardeó Trípoli en 1986 tras el ataque
en Berlín Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atentados
contra blancos norteamericanos cuya autoría se imputó a Libia. El Rei
no Unido y Francia, conjuntamente con los Estados Unidos, vetaron la
condena. El mismo Estados Unidos dirigió un ataque con misiles a los
cuarteles de inteligencia en Bagdad, en junio 1993, tras el alegado des
cubrimiento por sus servicios de inteligencia de un proyecto de atenta
do -nunca llevado a cabo- contra el presidente Bush (padre) en visita
en Kuwait. En el Consejo de Seguridad, sólo Rusia apoyó la posición
norteamericana, el Reino Unido tuvo una intervención matizada y Chi
na condenó. Más tarde, en 1998, misiles norteamericanos impactaron
sobre campos de entrenamiento alegadamente terroristas en Afganistán
y una planta en Sudán, sospechada de fabricar armas químicas de des
trucción masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de Esta
dos Unidos en Kenia y Tanzania. Este ataque se justificó por el
presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como “respuesta para pre
venir y disuadir de nuevos ataques de una amenaza terrorista clara
mente identificada”. Sólo el Reino Unido y Rusia apoyaron la acción
norteamericana, y Rusia cambió posteriormente de posición. En todos
esos casos se alegó legítima defensa, pero sin éxito. Las acciones arriba
relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y se
las consideró más bien punitivas que defensivas. Como tuvieron lugar
contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considera
das necesarias para frustrarlos.56 También cabe citar el ataque de
Sudáfrica a Angola, en diciembre de 1983 y el ataque británico contra
Yemen en 1964. En los casos arriba señalados, hubo notificaciones al
CS por los Estados actuantes, que nunca pidieron la intervención del
Consejo ni su autorización para emprenderlos.
c) Algunas reflexiones marginales sobre las represalias armadas

La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacio
nal de Justicia se han pronunciado en contra de la legalidad de las
56 Ver American Journal of International Law, (84), 990, en p. 547.

270 Ju l io B a r b o z a
represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri

na de la acumulación de eventos, como vimos. Los Estados, por su par
te, invariablemente han tratado de justificar lo que a todas luces
parecen represalias con la excusa de la legítima defensa, dejando traslu
cir así su propia opinio juris y la de la comunidad internacional. Por
consiguiente, es claro que las represalias armadas están totalmente
prohibidas en el derecho internacional.
Pero menester es confesar que no resulta siempre fácil llevar esta
prohibición a sus últimas consecuencias.
Supongamos que un Estado realiza una acción de fuerza limitada con

tra otro y se retira antes de que el atacado esté en condiciones de opo
ner ninguna acción. La víctima acude al Consejo de Seguridad, cuya
acción se paraliza por un veto. ¿Qué sucedería si, ante estas circunstan
cias, el Estado que sufrió el ataque responde con fuerza y efectos pro
porcionales? La posición ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de
la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res
ponden a un hecho también de fuerza. Tal el contenido de la Resolu
ción AGNU 2625 (XXV), que las prohíbe en todos los casos. En los
hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no quedan sin respuesta.
Aunque conceptualmente se distinguen las represalias armadas de la

legítima defensa, están aquéllas y ésta íntimamente ligadas y hasta pare
cen tener zonas de tangencia. Para que una acción configure una repre
salia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de
carácter puntual, aunque sus efectos perduren (artículo 14.1, artículos
de la CDI anexos a la Resolución 56/83), tal como podría ser una
incursión aérea no repetida, una incursión fronteriza aislada o en suma
un uso de la fuerza menor y circunscrito, porque uno mayor nos condu
ciría al terreno de la legítima defensa.
Asimismo, debe ser un episodio que se ubique completamente en el
pasado con respecto a la reacción y que no cree por su continuidad una
persistente situación de ilegalidad5 , todo lo contrario de la inmediatez
57 Recordar que la doctrina de la acumulación de eventos permitiría equiparar los actos

puntuales de uso de la fuerza contra un Estado con un ataque armado si asumen cierta pers
pectiva de continuidad y sus efectos sumados tienen gravedad suficiente para el atacado.
entre ataque y defensa y la continuidad que exige -en principio- la legí

tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relación con el
hecho antecedente estribaría en la magnitud que éste ba asumido, y el
momento en que la reacción tiene lugar: la legítima defensa podría con
siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o sea,
durante un tal ataque, la segunda una medida aplicada después de pro
ducido el episodio de fuerza.
Tampoco es eso tan tajante: por ejemplo, un Estado se apodera por la

fuerza de una región de otro Estado y la ocupa. Un contraataque pos
terior no deja de ser legítima defensa por el hecho de que entre ataque
y contraataque haya transcurrido un período como para hacerlo pare
cer una represalia.
Se dice, por lo demás, que la legítima defensa tiene por finalidad

esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener también
un ingrediente de disuasión respecto a futuros ataques, lo que parece un
elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti
va58 que pudieran tener, y que los artículos de la CDI anexos a la Reso
lución 53/86 no aceptan para las contramedidas -género del que las
represalias son una especie- la represalia tiende indudablemente a
disuadir que se repita la agresión anterior, particularmente cuando ata
ca sus fuentes mismas.
Parecería abonar esta conclusión el hecho de que la legítima defensa

pueda completarse con la prosecución de la lucha, no sólo hasta
expulsar al invasor fuera del territorio invadido, sino hasta donde
pareciera necesario como para que el ataque original no pudiera ser
58 Parece existir la opinión de que las represalias armadas son, por así decirlo por
esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar
go, esa nota de desproporción o de punición no parece ser de la esencia de las represalias;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condición de
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violación que intentaban contrarres
tar. La decisión del Naulilaa así lo sentó, si bien es cierto que utilizó la forma negativa
(en sentido de que no debían ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro
porción está allí e indica que las represalias, armadas o no, debían observarla so pena de
incurrir en ilicitud.
reanudado en un futuro más o menos inmediato (Objetivo de la defen

sa del propio territorio). La temporal ocupación de territorio enemigo,
así como otras medidas conducentes al mismo fin, pueden caer bajo el
palio de la legítima defensa dentro de una unidad de significación que
en parte abarca la frustración del ataque en cuestión y en parte la pre
vención de un ataque futuro.
Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales

ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legítima defensa
como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic
to, que ha pasado de los intercambios verbales o de medidas más o
menos pacíficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las
acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no
como episodios desconectados entre sí, las represalias armadas adquieren
un matiz de legítima defensa también en continuum y tienden a frustrar y
contrarrestar un ataque armado distribuido también él en el tiempo.59
d) Protección de nacionales y bienes en el exterior

Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta
les cuando la vida de sus nacionales estaba en peligro en un país
extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestión no
podía o no quería protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que
esa causal fuera invocada conjuntamente con otras contribuyó a que la
práctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Más de una
vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza
contra otros Estados.
En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el consentimiento del Estado

territorial: el Reino Unido y Francia en Suez en 1956, Bélgica en el
Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidades, como
en la República Dominicana en 1965, en el asunto del Mayaguez en
1975, en Irán en 1980, en Grenada en 1983 y en Panamá en 1989.
s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legítima defensa
como las contramedidas -incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem
bros de la familia de la necesidad, lo que acentúa su presunto parentesco. Ver su artículo
“Necessity (revisited) in internacional Law", en Essays in Internacional Law in Honour
of Judge Manfred Lachs, The Hague-Boston-Lancaster, 1984, pp. 27/43.
En realidad, hay dos argumentos que la justificarían, a saber que el

atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque
contra ese Estado y que así como el Estado se protege de la fuerza ejer
cida contra su integridad territorial y su independencia política con la
fuerza, así también tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus
nacionales en ciertas condiciones.
No está claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu
mir una entidad equivalente a la del ataque armado que técnicamente
autoriza la legítima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difícil de hacer.
Asimismo, se alega que en todo caso, la acción no va dirigida contra

la integridad territorial ni la independencia política del Estado territo
rial, argumento que no ha hecho camino ni en éste ni en otros terrenos
del uso de la fuerza. Eso en cuanto a la vida misma de los nacionales;
tocante los bienes aquellos argumentos pierden fuerza y la práctica
reciente no registra antecedentes al respecto. H ay que remontarse a
1956, cuando el Reino Unido lo alegó en relación con sus acciones m ili
tares en el Canal de Suez, destinadas a proteger la vida de sus nacionales
pero también las instalaciones y demás bienes en dicho canal.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue
tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de
Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requerirían
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad
de otro medio, exclusivo propósito de salvar nacionales, proporciona
lidad fuerza-peligro, terminación tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicación al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60
Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote

ger con sus propios medios a los nacionales extranjeros, otorgue con
sentimiento al Estado de que se trate para intervenir en su territorio en
protección de sus nacionales. En tal caso, el consentimiento debería ser
1) real; 2) por gobierno establecido; 3) ad-hoc, esto es para cada caso
60 Cassese, Antonio, International Law , Oxford, 2001, p, 317.

particular y no uno de tipo general. Además, la intervención armada no

debe ir contra la integridad territorial o la independencia política del
Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens,61
De todos modos, un paralelo de este tipo de acción con la legítima
defensa tropieza con dificultades técnicas y conceptuales demasiado
grandes, de ahí que alguna doctrina que le es favorable se inclina por
considerar a esta acción una “intervención lícita”.62
e) Intervención humanitaria
Vamos a detenernos algo en la consideración de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza está más en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la protección de nacionales en
el extranjero (intervención “protectora” ), la llamada “intervención
humanitaria” ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que importan una violación masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su
integridad física.
No debe ser confundida con la intervención del Consejo de Seguridad,

como en Somalia y en Haití, que sería lícita por caer dentro de su
competencia. Tampoco se la debe confundir con la asistencia humani
taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no implique
el uso de la fuerza armada.
La legalidad de la intervención humanitaria es sumamente dudosa,

por no decir abiertamente ilegal. La Resolución AGNU 2625 excluye el
derecho de intervención y no hace excepción alguna a favor de la inter
vención humanitaria, y por su parte, la Resolución AGNU 3314 que
define la agresión dice terminantemente en su artículo 5.1 que “ningu
na consideración, cualquiera sea su índole, política, económica, militar
o de otro carácter, podrá servir de justificación de una agresión”.
61 Id., pp. 318/319.

61 Simétricamente a la intervención ilícita que supone el apoyo, entrenamiento y
demás, de tropas que intervienen en un conflicto interno de otro país, como calificó la
CIJ al apoyo brindado por los Estados Unidos a los “contras” en Nicaragua.
No fue invocada formalmente, como causal principal, ni por la India

cuando intervino en Pakistán oriental en 1971, ni por Vietnam cuan
do atacó a Cambodia en 1978 (exterminio de la población propia en
manos de los Kmers rouges) ni por Tanzania en su intervención con
tra Uganda en 197963 (para deponer al sangriento dictador Idi Amin
Dada), ni por Francia en República Centroafricana (cuando depuso a
otro arbitrario dictador, Bokassa), en 1979.Tampoco lo fue por parte
de los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia cuando intervinieron
en Irak para proteger a las poblaciones kurda y chiíta (recordar las
zonas de prohibición de vuelo (no-fly zones) en partes del Irak), aún
cuando en todos esos casos pudieron ser invocadas razones humani
tarias relativas a la protección de las poblaciones de esos países con
tra graves represiones de sus gobiernos. Respecto a la acción de
ECOWAS64 en Liberia y Sierra Leona, el Consejo de Seguridad pare
ció simplemente ignorar irregularidades en cuanto al empleo de las
fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organización regio
nal. Por su parte, la CIJ declaró, en el caso Nicaragua, que “el uso de
la fuerza no es el método apropiado para supervisar o asegurar tal
respeto” (de los derechos humanos).65 Sostiene Cassesse que la inter
vención humanitaria no ha cristalizado en regla internacional, por el
escaso usus y falta de generalidad en cuanto a la opinio y que la Car
ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevención de
atrocidades.66
Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasión de

la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervención armada
de la OTAN en relación con los episodios de violación masiva de los
derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues
tión de la legalidad de la intervención humanitaria, puesto que la
OTAN amenazó con la fuerza y luego la utilizó contra Yugoslavia (Ser-
N o hubo condenas en las Naciones Unidas por las intervenciones de la India ni la

de Tanzania, mientras que muchas voces se alzaron contra la de Vietnam, que terminó
con el horroroso exterminio conducido por los kmers rouges, por razones políticas pro
pias de la la Guerra Fría.
64 Economic Community of West African States. Tocante estos episodios, ver Christi-
ne Gray, International Law and the Use of Forcé, Oxford, 2004, pp. 294/299.
65 Caso Nicaragua, cit., p. 134, § 268.
66 Cassesse, Antonio, Internacional Law, cit., p. 298.
bia más Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorización
del Consejo de Seguridad.
En efecto, la Resolución 1199 (1998) del CS se limitó, en este aspecto,

a declarar que el deterioro de la situación en Kosovo “constituía una
amenaza a la paz y a la seguridad en la región” y finalmente que si las
medidas que se pedían a la República Federal de Yugoslavia en esa
misma resolución y en la 1160 (1998) no eran adoptadas, el Consejo
examinaría “la posibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales
para mantener o restablecer la paz en la región”. La posición británica
cambió diametralmente, con respecto a la que mantuvo hasta ese
momento, pues de afirmar la ilegalidad de la intervención humanitaria
pasó a defenderla, si bien imponiendo condiciones bastante severas a
su ejecución. Christine Gray argumenta que solamente son ciertos
doctrinarios quienes sostienen la legalidad de esta intervención, mien
tras que los Estados jamás la invocan.67
Actualmente, y a partir precisamente de esta intervención, se ha pola

rizado la opinión de los Estados entre los agrupados en la OTAN por un
lado y por el otro Rusia, China y el Movimiento de países no alineados.
Cuando se produjo la rebelión de los kurdos y chiítas contra Bagdad

el Consejo de Seguridad aprobó la Resolución 688, que llamaba al
Gobierno de Irak a terminar con su represión de aquellas poblaciones.
Esta Resolución no se dictó en ejercicio de las funciones del Capítulo
VII de la Carta (uso de la fuerza) pero fue utilizada por los Estados
Unidos, el Reino Unido y Francia para protegerlas militarmente, adu
ciendo que actuaban en su cumplimiento. Fue la primera vez que se
apeló al recurso de la autorización implícita del Consejo para usar la
fuerza, que luego utilizaría Estados Unidos en el caso de Irak, encabe
zando la “Coalición de países voluntarios”.68
La OTAN intervino dos veces en la crisis yugoslava. En la primera

(1991-1995) lo hizo con autorización expresa del CS, en función del
nuevo papel que buscaba desempeñar en materias de seguridad y que
67 Op. cit., p. 33.

68 Id., P. 34.
intentaba transformarla, de una alianza defensiva, en la garante de la

paz y seguridad de la región euro-atlántica, incluyendo la prevención de
conflictos y el manejo de crisis.
En marzo de 1999 comenzó la operación Fuerza aliada de la OTAN
para detener la catástrofe humanitaria en Kosovo. El Secretario General
de las Naciones Unidas manifestó que debía mediar autorización del
Consejo de Seguridad. En la primera reunión del Consejo los que defen
dieron la acción de la OTAN mencionaron las anteriores resoluciones
del mismo Consejo y la necesidad de detener las violaciones masivas de
los derechos humanos cometidas por los serbios. Tras el exitoso fin de
la campaña, el CS aprobó la Resolución 1244 que avalaba el acuerdo
entre las partes sobre los principios para una solución política a la crisis
de Kosovo. Hubo controversia respecto a si dicha resolución implicaba
una aceptación retroactiva de la legalidad de la acción de la OTAN o
una simple aceptación de la necesidad de terminar con la crisis de
Kosovo, pero los miembros del Consejo que habían estado contra la
legalidad de la intervención no se plegaron a la interpretación de la
legalización retroactiva.
Posteriormente, Yugoslavia inició juicio ante la CIJ contra los miem

bros individuales de la OTAN que habían participado en la operación
Fuerza aliada, sobre la base de que la llamada “intervención humani
taria” era ilegal y que, en caso de que lo fuera, la forma en que había
sido llevada revelaba que no había existido un propósito humanitario
(bombardeo de áreas pobladas desde una altura de 5.000 metros para
proteger a una minoría en una determinada región, mientras se ataca
ba al resto de las comunidades yugoslavas). Bélgica fue el único país
que contestó estos argumentos apoyándose en el cumplimiento implí
cito de las resoluciones del Consejo de Seguridad y en la obligación de
intervenir para evitar una catástrofe humanitaria al proteger derechos
humanos fundamentales que habían adquirido la calidad de jus
cogens. Se añadió que la OTAN no había atentado contra la integri
dad territorial ni contra la independencia política de Yugoslavia.
Los partidarios de la intervención humanitaria, en particular Estados

como el Reino Unido que habían mantenido una posición abiertamente
contraria a su legalidad, no explican bien por qué habría cambiado la
norma que la contemplaba tan desfavorablemente. Una de las causales

alegadas es la creciente consideración que impera en la comunidad
internacional respecto a la protección de los derechos humanos funda
mentales, pero queda sin explicar debido a qué mecanismo jurídico esa
protección debería llegar a la utilización de la fuerza. De todos modos,
la oposición de varios Estados importantes a esta forma de intervención
es suficiente para asegurar que el proceso consuetudinario no se ha ope
rado a este respecto.
6. La guerra contra el terrorismo internacional
a) Antes del 11/9 (Ataque terrorista a las Torres gemelas y al Pentá

gono)
El masivo ataque terrorista de 11/9 pareció inaugurar una nueva eta
pa en la consideración jurídica del uso de la fuerza. El Gobierno de
Estados Unidos proclamó “una clase distinta de guerra contra un ene
migo de diferente clase”. La cuestión que se plantea es la de saber si
esta “guerra” ha efectivamente cambiado el derecho del uso de la fuer
za por los Estados, y en caso afirmativo, hasta qué punto.
La respuesta a esos ataques terroristas fue unánime: fueron condena
dos en el Consejo de Seguridad, que en el preámbulo de su Resolución
1368 declaró por primera vez que cabía la legítima defensa contra ata
ques terroristas; también las hubo de la Asamblea General de las Nacio
nes Unidas. La Organización de los Estados Americanos proclamó
asimismo la legítima defensa y la OTAN declaró, también por primera
vez, que era aplicable al caso el artículo 5 de su Tratado.69
El Gobierno norteamericano reclamó la entrega de Bin Laden, la
clausura en Afganistán de los campos de entrenamiento terrorista y la
apertura del país a inspecciones de los Estados Unidos. Tras la negativa
de los talibán a cumplir con esas condiciones, se produjo la operación
Libertad duradera y la consiguiente invasión de Afganistán principal
mente por tropas norteamericanas y británicas en octubre 7 de 2001.
69 Que proclama que un ataque contra un Estado miembro es un ataque contra todos
los Estados miembros.
El fundamento jurídico alegado por los dos principales países inva

sores (Estados Unidos y el Reino Unido) se expresó en una carta de
ambos al Consejo de Seguridad, invocando la legítima defensa indivi
dual o colectiva del artículo 51 de la Carta.
No quedó claro el alcance de la Resolución 1368 del Consejo, en el

sentido de si ella sentaba precedente o se trataba de un caso aislado.
En todo caso, el asentimiento con que se benefició Estados Unidos en
ese momento pareció desvanecerse cuando se produjo el segundo ata
que a Irak, esta vez bajo la presidencia de George W. Bush.
Hasta la agresión terrorista del 11/9, la opinio juris de los Estados

había sido, en general, contraria a la invocación de la legítima defensa
contra ataques terroristas, esto es, contraria al uso transfronterizo de la
fuerza contra Estados supuestamente cómplices de los terroristas por
parte de los Estados que habían sufrido los ataques. Los protagonistas
de tales usos transfronterizos fueron principalmente los Estados Unidos
e Israel; también hubo casos a cargo de Sudáfrica en Angola y del Rei
no Unido en Yemen.
b) Después del 11/9

Como se dijo más arriba, hubo un apoyo universal a los Estados
Unidos y a su derecho de legítima defensa tras el ataque del epígrafe.
Ese general ambiente de condena a los atentados terroristas y de apoyo
a las acciones de los Estados Unidos reafirmó a unos en su convicción
de que el antiguo y amplio derecho de legítima defensa no había cadu
cado y a otros en su apreciación de que se trataba, en realidad, del sur
gimiento de un nuevo derecho basado en la reinterpretación del artículo
51, en un proceso de formación consuetudinaria acelerado.
La nueva regla que parecía surgir era que, bajo ciertas condiciones,
hay un derecho a ejercer la legítima defensa ante un ataque terrorista
ejecutado por actores no estatales, y que esa acción podía dirigirse con
tra el Estado o Estados que los albergaran. El exacto alcance, sin
embargo, de esta supuesta nueva regla era dudoso.
i) Ataque armado
¿Cambió el concepto de ataque armado? En la norma tradicional,
tratándose de particulares, sólo se configuraba por el envío por parte de
un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios cuya

actuación equivaliera a un ataque armado de fuerzas regulares. Resolu
ción AGNU 3314 (XIX).
Cassese hace notar que la Resolución 1368 del CS es ambigua y con

tradictoria, puesto que reconoce en el preámbulo el derecho de legíti
ma defensa de los Estados Unidos contra una “amenaza a la paz”
(primer párrafo operativo), cuando aquélla sólo corresponde contra
un ataque armado.70
Clásicamente, como hemos visto en la Resolución AGNU 2625

(XXV), se requería una complicidad del Estado que enviara las bandas
armadas o grupos de irregulares o mercenarios de tal índole que trans
formara a dichas personas en agentes de facto de aquel Estado. Sin
embargo, tras los acontecimientos del 11/9, el presidente Bush anunció
que no distinguiría entre los terroristas y los Estados que los alberga
ran,71 esto es, dejando de lado la anterior regla relativa a la necesaria
complicidad del Estado anfitrión. Las consiguientes especulaciones doc
trinarias se refirieron entonces a si en el caso particular de Al Quaeda
con el Estado que les daba albergue, los ataques del 11/9 originaban un
derecho de los Estados Unidos de atacar Afganistán.
En relación con el caso de Afganistán, no obstante la declaración ante

dicha, la nota dirigida por los Estados Unidos al CS se esforzó por
encuadrar su acción en términos más ortodoxos, al expresar que tenía
pruebas de que Al Quaeda había jugado un papel central en los aten
tados del 11/9, que el régimen talibán los había posibilitado al permi
tirle que utilizara su territorio como una base operacional y que esa
organización terrorista seguía utilizando aquel territorio para entrenar
y apoyar a terroristas que continuaban atacando los nacionales y los
intereses de los Estados Unidos, tanto en territorio norteamericano
como en el exterior.72 O sea, buscando aparentemente establecer el
70 Cassesse, Antonio, "Terrorísm is Also Disrupting Some Crucial Legal Categories of

International Law”, EJIL 12 (2001), p. 996.
71 La palabra inglesa empleada fue “harbour”.
72 40 ILM (International Legal Materials) (2001) 1280.
Los GRANDES PRINCIPIOS DHL DERECHO INTERNACIONAL 281
papel de los miembros de Al Quaeda como funcionarios de facto de

Afganistán.
En doctrina, una corriente se inclinó por admitir que había habido

un cambio en la concepción de la legítima defensa para dar cabida a su
utilización contra Estados que albergaran terroristas, otros rechazaron
la justificación norteamericana de lleno y por último una tercera opi
nión consideró que, en realidad, la relación entre Al Quaeda y Afganis
tán cumplía con el grado de complicidad requerido por la Resolución
AGNU 3314 (XXIX).73
Ni los Estados Unidos ni el Consejo de Seguridad cumplieron con los

requisitos de la Carta tras el ataque norteamericano contra Afganis
tán. Recordar que el artículo 51 dice que “Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa... no afecta
rán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo con
forme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción
que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales” . Habiéndose producido el ataque del
11/09, correspondía al CS hacerse cargo de la situación en nombre de
la comunidad internacional, tomar “las medidas necesarias” para con
jurar la “amenaza a la paz internacional” y no dejar a Estados Unidos
que tomara la situación en sus manos bajo el escudo de la legítima
defensa.74 El CS abdicó de sus propias atribuciones y de esa manera
extendió excesivamente el derecho de legítima defensa individual o
colectiva que ejerció la coalición. En todo caso, si se admitiera como
regla general la legítima defensa contra ataques terroristas, de forma
tal que se asimilara un ataque por una organización terrorista al ata
que armado de un Estado, habría que resolver algunos problemas,
como que el objetivo de la acción defensiva podrían ser varios Esta
dos. La base de esta defensa sería la violación, por dichos Estados, del
deber de abstenerse de permitir en su territorio las actividades de
terroristas que permitieran atacar objetivos en otros países, estableci
do en la Resolución 2625 (XXV). Asimismo, debería abandonarse la
necesidad de inmediatez en la reacción defensiva y eventualmente
73Ibid.
74 Y al Reino Unido bajo el de la legítima defensa colectiva.
admitir una respuesta diferida. En lo tocante al fin del proceso defen

sivo, no podría fijarse anticipadamente, ya que la “guerra” puede
durar indefinidamente y en cuanto a los medios a emplearse, en lugar
de los que se aceptan hoy en día por el derecho humanitario, varios
Estados parecen propiciar la legitimación de cualquier medio antite
rrorista, incluyendo los asesinatos selectivos y hasta el uso de armas
nucleares.75
ii) Doctrina de la legítima defensa preventiva (pre-emptive)

En septiembre de 2002 se publicó la Estrategia Nacional de Seguri
dad de los Estados Unidos (National Security Strategy of the United
States) en la que se proclamó el derecho de aquel país de actuar preven
tivamente (pre-emptively) contra presumibles ataques terroristas.
En esta materia, hay que tener en cuenta el significado que se da por

los juristas anglosajones a dos expresiones parecidas: preventive y pre-
emptive. Ambas se refieren al uso de la fuerza en previsión de un ata
que, pero la primera alude a la acepción tradicional del término, esto
es, a la defensa contra un ataque inminente que responda a las carac
terísticas que Webster requería en el caso del Caroline. La segunda, en
cambio, significa la defensa contra una simple amenaza, que puede o
no desatarse tras un cierto tiempo, como sucedió en el ataque israelí
contra la planta de Osirak, respecto a la hipótesis de que las armas
nucleares que se estarían produciendo podrían utilizarse contra Israel.
En realidad, hay que relacionar el concepto de defensa anticipada

(,pre-emptive) de esta declaración con el peligro que ofrecen, en el len
guaje utilizado en los documentos norteamericanos, los llamados “Esta
dos canallas” (rogue States) que estén en condiciones de proveer armas
de destrucción masiva a organizaciones terroristas, en particular de
armas nucleares, para hacerlas explotar en ciudades importantes de los
Estados Unidos o de sus aliados.
Entre los Estados “canallas” la declaración estratégica cita a Irán y
Corea del Norte específicamente, aunque en diversas épocas también se
incluyó a otros, como Libia y Siria. La concepción de esta estrategia es
75 Cassese, Internationaol Law, cit., pp. 997/998.

actuar, debido ai peligro que ofrece la nueva combinación de terroris

mo global, Estados canallas y armas de destrucción masiva, antes de
que el peligro se concrete o se haga inminente, estirando así la defensa
propia mucho más allá de lo que el derecho de uso de la fuerza había
hasta entonces, como ahora, considerado aceptable.
Un párrafo del documento sobre la National Security Strategy es

explicativo: “No podemos dejar que nuestros enemigos golpeen pri
mero... Debemos prepararnos para detener a los Estados ‘canallas’ y a
sus clientes terroristas antes de que estén en condiciones de amenazar
con el uso de armas de destrucción masiva a los Estados Unidos. La
doctrina de la legítima defensa debe ser revisada a la luz de las moder
nas condiciones. En particular, el requisito de que la amenaza sea
inminente debe reconsiderarse”76 (traducción nuestra).
Los dos elementos nuevos de esta doctrina parecen ser el abandono

de la inminencia, de forma tal que operaciones como la de Osirak serí
an para ella legales, y aplicarse en relación con ciertos Estados que, por
su conducta y antecedentes, han incurrido en la calificación -por Was
hington- de Estados canallas, teniendo en vista la proclividad atribuida
a estos Estados de contribuir a la proliferación de armas nucleares aún
en manos de terroristas.
Esta concepción no parece haber hecho camino en la doctrina y ha
encontrado abierta oposición en la operación Libertad para Irak. Aun
los Estados más cercanos a la política antiterrorista de los Estados Uni
dos, como el Reino Unido o la OTAN, no han dado muestras de consi
derarla como la expresión de una norma general del derecho de uso de
la fuerza,'
iii) Uso de la fuerza para el cambio de régimen
El tema se planteó cuando se produjo la invasión a Afganistán y nue
vamente, con más fuerza, cuando la de Irak. Estados Unidos sostuvo,
en el primer caso, que su intención era derrocar el régimen talibán e
instalar un nuevo gobierno. La comunidad internacional no opuso en
76 41 ILM (International Legal Materials) 1478.

77 Cray, Christine, op. cit., pp. 178/179.
ese entonces objeciones mayores, desde que el régimen en cuestión se

había aislado internacionalmente y no había sido reconocido por las
Naciones Unidas como el legítimo gobierno de Afganistán, amén de
haber sido objeto de sanciones por parte de aquella Organización.
Respecto a Irak, sin embargo, la reacción fue diferente. El gobierno de
Washington quiso poner en ejecución una ley del Congreso llamada
“Acta de liberación del Irak” de la época del presidente Clinton, que
nunca había sido aplicada, y que declaraba que “La política de los Esta
dos Unidos debe apoyar los esfuerzos para derrocar el régimen de Sad-
dam Hussein en Irak y promover la instalación en su lugar de un
gobierno democrático que lo reemplace”78 (traducción nuestra). Francia,
Alemania, Rusia y China, que se oponían al uso de la fuerza contra Irak
argumentaron que, en realidad, lo que se proponía Estados Unidos era el
derrocamiento de Hussein y para eso usar ilegalmente de la fuerza. Esta
oposición, así como el matiz de diferenciación que impuso a su justifica
ción el Gobierno del Reino Unido, pueden considerarse decisivos para
descartar el cambio de régimen como excusa para el empleo de la fuerza.
El Reino Unido proclamó como objetivo de su acción en Afganistán

llevar a Bin Laden y demás líderes a la justicia, impedirles continuar su
acción terrorista y que Afganistán continuara dando albergue y apoyo
al terrorismo internacional. Para ello se requería un cambio de dirigen
cia. Respecto a irak, alegó que un cambio de dirigencia en Irak sería
bienvenido si era consecuencia de su intervención, pero que dicha inter
vención no tenía como objetivo derrocar a Saddam Hussein.79
7. Las etapas en el derecho de la Carta80
Luego de la visión panorámica del tema expuesta hasta aquí, resulta

de interés una breve recapitulación histórica a partir de la sanción de la
78 “It should be tbc policy of the United States to support efforts to remove the regi -
me headed by Saddam Hussein from povjer in Iraq and to promote the emergence of a
democratic government to replace tbat regime”, cit., en Christine Cray, op. cit., p. 191.
79 Id., p. 191.
80 Seguimos en esta exposición a Antonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c io n a l d e l in d iv i d u o 691
por el derecho internacional; y c) en caso de conflicto armado de carác

ter no internacional, las violaciones serias del artículo 3, común a las
cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
• Agresión
Aunque el crimen de agresión figura en el artículo 5 del Estatuto de
Roma como una de las cuatro categorías criminales contempladas para la
jurisdicción de la Corte, el inciso 2 de aquel artículo dice que la Corte
ejercerá jurisdicción sobre el crimen de agresión cuando se adopten las
provisiones, de acuerdo con los artículos 121 y 123, para definir el crimen
y para establecer las condiciones bajo las cuales la Corte deba ejercer su
jurisdicción respecto a ese crimen. Se dice además que aquellas provisio
nes deberán estar de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas.
Esto quiere decir que el crimen de agresión tendrá que entrar por vía
de enmienda (artículo 121), por lo cual deberán transcurrir al menos
los siete años necesarios para introducirlas a partir de la entrada en
vigor del Estatuto (artículos 121.1 y 123.1)
5. El derecho humanitario
Clásicamente, el derecho internacional se dividía en derecho de la

paz y derecho de la guerra. El llamado jus ad bellum, como vimos en el
Capítulo XIII sobre uso de la fuerza, sólo pudo ser objeto de norma
ción positiva a partir del Pacto de la Sociedad de Naciones, del Pacto
Kellogg-Briand de 1928 y de la Carta de las Naciones Unidas. En cam
bio el jus in bellum, esto es, la reglamentación de la conducción de la
guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto
desde temprano de limitaciones y de tentativas de humanización.
Cuando, en 1949, la Comisión de derecho internacional se vio abo
cada a su tarea de codificación del derecho de gentes, no incluyó entre
los temas que se propuso abordar el derecho de la guerra, por diversas
razones, pero acaso en primer término porque no quería dejar flotando
en la opinión pública la idea de que era necesario normar una actividad
prohibida.
Con mayor realismo, el Comité internacional de la Cruz Roja
emprendió la actualización de ese tema a través de la acción del
Gobierno suizo, el que convocó en Ginebra a una conferencia interna

cional para codificar lo que entonces comenzó a llamarse derecho
humanitario, pero que tenía un contenido algo similar a, por lo menos,
una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conducción lo más
humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban
y la sufrían.
a) Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949

La Conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte de
lo que se ha dado en llamar “el derecho de Ginebra” a diferencia del
“derecho de La Haya”, supuestamente de contenido diferente puesto
que este último se ocupa de la conducción de la guerra, pero que en el
fondo resulta bastante difícil de distinguir del tenor de las cuatro con
venciones referidas.
Es importante señalar que los cuatro instrumentos de Ginebra se
aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o
no reconocido por alguno de ellos el estado de guerra y, en especial,
aun a aquellos conflictos que no sean de carácter internacional. A
ellos se consagra el artículo 3 común a las cuatro convenciones, que
en sí mismo es como un compendio de la protección debida a las per
sonas en conflictos no internacionales. También resulta de interés el
artículo 8, común a todas, que incorpora mecanismos de control
como la institución de las llamadas potencias protectoras, o sea de
Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente
a la otra y que vigilan el cumplimiento de las convenciones. Si bien es
cierto que las partes tienen la obligación de facilitar la tarea de los
representantes de aquellas potencias, han surgido en la práctica serias
dificultades en cuanto al nombramiento y las funciones de las poten
cias protectoras, en vista de lo cual el artículo 5 del Protocolo I (de
1977) otorga a la Cruz Roja o a cualquier otro organismo humanita
rio neutral, la posibilidad de ofrecerse como sustitutas de aquellas
potencias, ofrecimiento que los Estados miembros deben aceptar sin
demora. En caso de que no se produzca tal ofrecimiento, el Estado en
cuyo poder se encuentren las víctimas de la guerra tiene la obligación,
por el artículo 10 común a las Convenciones, de pedir a un organis
mo humanitario, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o 693
se haga cargo de los deberes humanitarios que se asignan a las poten

cias protectoras.
• Primera y Segunda Convenciones de Ginebra de 1949
La primera convención se ocupa de la protección a las víctimas de la
guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Su artículo 12
es básico, pues establece que ciertas personas protegidas, que determina
el artículo 13 (miembros de las fuerzas armadas y otras personas allí
especificadas) que estén enfermas o heridas en campaña, serán tratadas
en forma respetuosa y protegidas. Esta protección se extiende a los esta
blecimientos y a los móviles que tienen carácter médico, así como al per
sonal médico que se dedica al cuidado y socorro de las personas
protegidas. Se extiende también, naturalmente, al personal de las socie
dades nacionales de la Cruz Roja así como al de otras sociedades de la
misma naturaleza, cuando tienen el reconocimiento de sus Gobiernos.
La segunda convención tiene un contenido similar a la anterior, sólo
que se aplica a heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en
el mar.
• La Tercera convención
Este instrumento se dedica a proteger a los prisioneros de guerra, de
la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran,
con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa
supervisión o mando aquellos prisioneros se encuentren. También el
artículo 12 proclama la obligación de los Estados de velar por el buen
tratamiento material y el respeto a su dignidad.
• La Cuarta convención
La Convención cuarta se ocupa de las personas civiles que, en tiem
po de guerra, se encuentren bajo la ocupación militar del enemigo, o
bien dentro de su territorio.
b)Los dos protocolos de 1977

Para colmar ciertas cortedades de que adolecían las cuatro convencio
nes citadas, en particular los efectos de ciertas armas sobre las poblacio
nes civiles, que crecientemente sufrían las consecuencias de las guerras,
el Gobierno suizo convocó en Ginebra a la comunidad mundial en una
conferencia internacional que, trabajando desde 1974 en adelante, pro
dujo dos importantes protocolos a las Convenciones de 1949.

Barboza, Julio - Derecho Internacional Público UNIDAD XIII PÁGS.239-284 - 691-693

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segunda edición

1. Derecho Internacional Público. I. Título

© Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A.

Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía

Los grandes principios del derecho internacional

Este es un capítulo muy importante de la materia, cuyo contenido

El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el

La enmienda brasileña, propuesta en San Francisco, en sentido de

Hoy en día, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye

Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera

2. El derecho antes de la Carta de la ONU

a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones

No obstante, la llamada “Escuela española de derecho internacional”,

Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del positivismo hizo que se

“El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,

En tales condiciones, era inútil considerar la ilegalidad o no de la

1 Citado en Brierly, International Law, 8“ edición, p. 82.

Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la

b) El derecho de la Sociedad de Naciones

2 L.a Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglamentó en manera considerable

ii) Al parecer, el artículo 10 se subordinó en la práctica de la SN al

Kellogg y el Canciller francés, señor Briand, pero al que fue accediendo

El artículo 1 de este tratado condenaba “el recurso a la guerra para

El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc­

La utilización de la palabra “guerra” aparejaba algunas dificultades.

De resultas de la creciente distinción entre “guerra” y otros “usos de

4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro países no adhirieron, a

d) El Pacto antibélico de Saavedra Lamas

La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de

5 Affaire des activités militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui-ci

consuetudinario se completó con las resoluciones que dictó la Asam­

En el caso Nicaragua, la posición de los Estados Unidos sobre este

La Corte, en cambio, declaró que si “los principios mencionados y

6 Id., p. 93, § 173 (traducción nuestra).

De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam­

“Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales,

dos Unidos. Más aún, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la

b) Alcance de la regla general del artículo 2.4

Uno de los máximos representantes de la escuela permisiva, el profe­

14 Ya anticipamos que la doctrina es unánime en cuanto a que la prohibición del uso

En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresión

Tanto la invasión de la República Dominicana por fuerzas de los Esta­

O sea, entonces, que la interpretación amplia de los conceptos inte­

el alcance de la excepción, también a la luz de la praxis internacional,

c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970

18 El crimen de agresión sólo se aplicó por el Tribunal de Nüremberg a individuos y refe­

• También, de organizar o fomentar la organización de fuerzas irre­

4. La legítima defensa, alcance de la excepción

El concepto de legítima defensa como se entiende en el derecho de la

21 O sea, la agresión indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la

El artículo 51 al que nos estamos refiriendo reza así:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente

He aquí, entonces, las condiciones de ejercicio de la legítima defensa

24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente parágrafo 176.

25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua.

Siendo esto así, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece­

a) El caso del Caroline

El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho

definición de la legítima defensa frente a un uso de la fuerza que no

Gran Bretaña debía probar, en los términos de Webster, “una necesi­

28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.

Webster, la primera que se ensayó sobre la legítima defensa respecto de

b) El uso transfronterizo de la fuerza29

El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc

consuetudinario se completó con las resoluciones que dictó la Asam

De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam

Uno de los máximos representantes de la escuela permisiva, el profe

Tanto la invasión de la República Dominicana por fuerzas de los Esta

O sea, entonces, que la interpretación amplia de los conceptos inte

18 El crimen de agresión sólo se aplicó por el Tribunal de Nüremberg a individuos y refe

• También, de organizar o fomentar la organización de fuerzas irre

Siendo esto así, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece

Gran Bretaña debía probar, en los términos de Webster, “una necesi

lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu

Aún así, el Consejo de Seguridad tiene por el artículo 2 de esa Reso

Fue la justificación aducida por los Estados Unidos para su interven

“La Corte dispone de muy poca información tocante las circunstan

mismo, ya en combinación con el resto de la serie de ataques” (bastar

ello que en la práctica se ha intentado cubrir muchas represalias arma

Este razonamiento es particularmente aplicable a la acción que consti

Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci

La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la acción defen

Un autor israelí, Y. Dinstein, distingue el uso “preventivo” de la fuer

represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri

Supongamos que un Estado realiza una acción de fuerza limitada con

entre ataque y defensa y la continuidad que exige -en principio- la legí

reanudado en un futuro más o menos inmediato (Objetivo de la defen

Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote