Debate sobre quién debe ser el guardián de la constitución

kelsen y Smith.

Ahora le estaré hablando sobre la controversia sobre quién debe ser el guardián de la
constitución, surgida a principios del siglo 20, empezando en los años 30 con la gran
resección. La controversia se da entre Hans kelsen y Carl Smith dos profesores
alemanes, unos maestro del derecho público internacional y también del derecho
público interno por proveer del constitucionalismo, fue del constitucionalismo como
bien de la constitución como la máxima norma superior porque por encima de ella no
hay nadie.

Por un lado en una tenemos a Hans kelsen defensor de la teoría, de que el defensor de la
constitución debe ser un tribunal constitucional en los cuales son participante jurista de
alto nivel que sean imparciales como el juez la máxima figura imparcial o sea la
característica principal del juez es su imparcialidad entonces, tenemos en la otra esquina
a Carl Smith un católico defensor del Reich defensor del imperio alemán, un jurista que
velaba por la firmeza de un líder que guiara el pueblo alemán entonces de este modo
siguiendo el artículo 48 de la constitución de Weimar defiende al presidente del Reich o
sea al que está a la cabeza del ejecutivo como el defensor de la constitución.

Tenemos entonces así el artículo 48 de la constitución de Weimar el cual nos dice un

estado confederado que no cumpla con las obligaciones impuesta por la constitución y
las leyes federales puede ser obligado a su cumplimiento por el presidente del Reich.
Bueno hasta este momento hasta ahí tenemos a Alemania en la época del debate en un
estado confederado, era una confederación varios estados dentro de una misma nación
el presidente como defensor de la constitución podía obligar a esos estados a cumplir
las determinaciones de esa constitución LA MAXIMA NORMA ENTRE LAS
NORMAS entonces sigue el artículo dice que el presidente del Reich puede tomar las
medidas necesarias para su restablecimiento si fuere necesario con el auxilio de las
fuerzas armadas. Aquí es donde llega Hans kelsen y critica que se puede llegar a un
autocritica ismo que el hecho que sea elegido democráticamente no significa que pueda
pasar por encima de las menorías como puede suceder. Y sigue diciendo con este objeto
puede suspender provisionalmente en todo o en parte las garantías constitucionales
prevista en los artículos 114, 115 entre otros .El articulo sigue diciendo el presidente del
Reich debe informar sin retardo a la Asamblea Nacional las medidas tomadas en virtud
de los apartados 1 y 2 del presente artículo. Hasta el momento que se tiene del artículo
48 de la constitución de Weimar la cual era la constitución que regia en la época del
debate, que en la cabeza estaba en la defensa de la constitución el presidente del reich
que además el presidente como defensor de la constitución puede obligar a los estados
conglomerados a cumplir con esta constitución que el presidente puede suprimir
derechos fundamentales en lo que uno podría llamar estados de decepción o sea en
cierta ocasiones no se vaya a decir que era como sucedía en Alemania en ese entonces
pero si se podía hacer según el artículo que estoy leyendo, además de entonces tenemos
un elemento fundamental en todo el debate o sea y que se demuestra aquí en el articulo
ese elemento fundamental se basa cuando dice que el presidente del Reich debe
informarle sin retardo a la asamblea nacional las medidas tomada en virtud de los
apartados unidos en el presente artículo entonces esas medidas deben ser suspendida si
la asamblea nacional así lo solicita y que es la asamblea nacional, la asamblea nacional
es un contrapeso a las facultades del presidente del Reich. Con respecto a su
discrecionalidad para poner fin o dejar de cumplirse estas normas y también la asamblea
es un contrapeso al poder Ejecutivo el cual ejerce el poder a la defensa de la
constitución o sea y como defensa de la constitución la asamblea nacional podría decir,
usted defiende la constitución pero me tiene que informar a mi cuando va a limitar
cierta libertades yo diré si puede o no puede bueno eso en cierta parte es un contrapeso
al poder Ejecutivo como defensa de la constitución pero más adelante vamos a ver si ese
contrapeso es absoluto y termina siendo algo débil. El articulo sigue diciendo en caso de
peligro el gobierno de un lado puede tomar para su territorio las medidas provisoria en
el sentido del primero y segundo apartado dichas medidas deben ser erogadas al pedido
del presidente del Reich o de la asamblea bueno la asamblea no tiene un total control
sobre lo que pueda ser el presidente del Reich con respecto a lo que puede ordenar para
la obediencia de la constitución tanto los estados como los ciudadanos.

Ese artículo los pueden encontrar en un ensayo de Carlos miguel herrera, entonces
Carlos miguel herrera dice que las garantías constitucionales a las que el articulo hace
referencia son, entonces aquí vamos a ver qué garantía son la que podían suprimir el
Reich en un estado de disección o sea por decirlo así entonces son la libertad de
expresión, la libertad personal, inviolabilidad del domicilio, secreto de correspondencia,
libertad de opinión, libertad de reunión, libertad de asociación, de derecho, propiedad
respectivamente. Entonces esos artículos que yo había omitido trataban explícitamente
de esto son libertades fundamentales del derecho fundamental que tienen los ciudadanos
y que el presidente del Reich como defensor de la constitución puede suprimir en un
momento dado

Entonces el debtate viene principalmente de ese artículo de la constitución Carl Smith lo

defiende por tener un fundamento democrático a lo que yo podría agregar a lo que dice
Rodolfo farango un constitucionalista colombiano dice en un artículo que se le escribió
para el espectador que esa defensa democrática es antidemocrática porque basándose
entonces en la democracia protegiendo a la democracia entonces el presidente del Reich
llegara hacer antidemocrático al aplazar a menoría entonces en qué consiste la
democracia para farango para farango la democracia consiste en la defensa de la
menoria como también consiste para otro y muchos constitucionalista.

Entonces siguiendo tenemos al otro lado a kelsen un jurista alemán exiliado en

Alemania cuando iba llegando Hitler iba tomando poder, además profesor de la
universidad de colonia en EE.UU. el cual tiene una parte fundamental en este debate, La
contraparte principal en ese debate porque principal, porque desde entonces es el que
critica con argumento el articulo dado artículo 48 de la constitución de Weimar porque
lo critica entonces dice kelsen que para él un defensor de la constitución debe ser un
tribunal constitucional por el simple hecho de que el juez es la representación de la
imparcialidad, entonces como es la representación de la imparcialidad no va haber de
que se afecte a una o otra parte, o sea porque la idea no es afectarlo con la constitución,
la idea es que la constitución defienda a todas las personas no mayoría ni mayoría sino a
todas, entonces la critica que hace Kelsen al constitucionalista Smitt es que Carl Smith
con el hecho de ser democrático entonces el presidente puede hacer lo que quiera,
kelsen critica dice que también el hecho de que sea democrático no significa que sea
legitimo como no puede ser legitimo entonces que a una persona le quiten su libertad
personal por una simple sospecha un estado de decisión, entonces en esa decisión un
presidente podría eliminar la libertad personal de una persona con el fin de sacar
información por ejemplo va una persona por la calle la detiene la fuerza pública y la
fuerza a hablar y de esa manera se le limita libertad personal solo por ese estado de
disección y ese estado de disección esta legitimo en la constitución en el articulo 48
entonces eso es lo que critica Hans Kelsen. Entonces tenemos que el principal
argumento de Carl Smith es la democracia por sobre la democracia pa Smith no hay
nada, el presidente del Reich es elegido democráticamente por lo tanto es legitimo y
como es legitimo puede ejercer una defensa a la constitución a nombre de todos sus
electores o sea como es elegido democráticamente gano por mayoría para la mayoría lo
que quiere el líder es lo que quieren ellos y como lo que quiere el líder es lo que quieren
ellos si el líder quiere eliminar una libertad personal lo puede hacer porque ellos
también lo quieren en eso que acabo de decir es en lo que se fundamenta la crítica de
Smith al poder político como defensor de la constitución o sea que el poder político no
es imparcial, el poder político busca su bienestar, no busca el bienestar conjunto, busca
su bienestar y el bienestar de su mayoría pero cuando el poder político busca el
bienestar de su mayoría puede pasar por encima de quien sea entonces con el tribual
constitucional no va a suceder esto ya que el tribunal constitucional está integrado por
jueces y los jueces son la máxima expresión de la imparcialidad.