Discriminación positiva e igualdad ante la ley

Tu Espacio Jurídico / 24 agosto, 2017

-Por la proc. María Virginia Maselli –

¿Qué es la “acción afirmativa?

La acción afirmativa también conocida como “discriminación positiva” es el término
que se da a una acción que pretende establecer políticas que otorgan a un
determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido
discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o
distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes.
El objetivo de este instituto es mejorar la calidad de vida de los grupos desfavorecidos
y compensarlos por los perjuicios o la discriminación de la que hayan sido víctimas. El
término acción afirmativa, por ejemplo, hace referencia a aquellas actuaciones
(medidas legales, administrativas o prácticas) que se encuentran dirigidas a reducir o,
idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias en contra de dos sectores
históricamente excluidos como son por ejemplo las mujeres y los niños y niñas
indígenas, cuestión que es hoy en día un asunto de especial preocupación cuando se
pone en la balanza el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y los
derechos individuales de estos sujetos.
Lo que se busca, mediante este tipo de acciones, es aumentar por ejemplo la
representación de las mujeres y los niños y niñas indígenas, a través de un tratamiento
preferencial y de mecanismos de selección expresa y positivamente encaminados a
estos propósitos.
La discriminación positiva o acción afirmativa se cristaliza a través de la aplicación de
políticas públicas encaminadas al reconocimiento de las diferencias culturales de los
grupos minoritarios o que históricamente hayan sufrido discriminación, con el objetivo
de llegar a una sociedad más justa y equitativa brindándoles las mismas posibilidades
que a los grupos hegemónicos.
El origen histórico de la “discriminación positiva” en nuestro país.
El 6 de diciembre de 1810, Mariano Moreno proyectó un decreto que luego
sancionaría la Primera Junta según el cual “la libertad de los pueblos no consiste en
palabras, ni debe existir en los papeles solamente. Cualquier déspota puede obligar a
sus esclavos a que canten himnos de libertad, y este canto maquinal es muy
compatible con las cadenas y opresión de los que lo entonan. Si deseamos que los
pueblos sean libres, observemos religiosamente el sagrado dogma de la igualdad”.
Este principio fue antecedente del art. 1ro, Capítulo V y del artículo 5to del Capítulo
XIV del Proyecto de Constitución para las Provincias del Río de la Plata de 1812; del art.
8vo del Capítulo II del Proyecto de la Sociedad Patriótica; del Decreto del 12 de marzo
de 1813, las Leyes del 21 de mayo y del 13 de agosto de 1813, todos sancionados por
la Asamblea General Constituyente reunida ese año. Por último, el principio fue
receptado por el proyecto de Constitución de Juan B. Alberdi de 1853 y cristalizado en
el artículo 16 de la Carta Magna.
En aquella afirmación de Moreno se hace referencia a una idea de igualdad que
construida sobre el rechazo del sometimiento de esclavos por déspotas. Moreno
entendía la igualdad como principio opuesto a la opresión y a la imposición de cadenas
visibles o invisibles. Si bien el principio de “igualdad de trato en igualdad de
circunstancias” parecería proveer de un estándar interpretativo del derecho
constitucional a la igualdad de trato ante la ley, la cuestión no encuentra solución
definitiva y completa en él. Este estándar interpretativo sólo ayuda a acercarnos un
poco a una respuesta satisfactoria respecto del significado del artículo 16, pero aún
resulta relativamente “vacío”. Lo único que parece dejar en claro este criterio de
interpretación de la norma es que es posible tratar de modo diferente a las personas
siempre y cuando se lo haga en forma homogénea, uniforme y no arbitraria, pero este
“principio guía” sigue sin decirnos nada respecto de lo que califica a esa distinción
homogéneamente aplicada como una distinción permitida por el artículo 16.
¿ Qué debe entenderse por “grupos vulnerables”?
Los grupos vulnerables pueden ser definidos como la persona o grupo que por sus
características de desventaja por edad, sexo, estado civil; nivel educativo, origen
étnico, situación o condición física y/o mental; requieren de un esfuerzo adicional para
incorporarse al desarrollo y a la convivencia.
Los grupos vulnerables son aquellos grupos que por sus condiciones sociales,
económicas, culturales o psicológicas pueden sufrir maltratos contra sus derechos
humanos. Dentro de éste grupo se encuentran insertas las personas de la tercera
edad, personas con discapacidades, mujeres, niños, pueblos indígenas, personas con
enfermedades mentales, personas con VIH/SIDA, trabajadores migrantes, minorías
sexuales y personas detenidas.
El concepto de vulnerabilidad se aplica a aquellos sectores o grupos de la población
que por su condición de edad, sexo, estado civil y origen étnico se encuentran en
condición de riesgo que les impide incorporarse al desarrollo y acceder a mejores
condiciones de bienestar. El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia
(DIF) define la vulnerabilidad como un fenómeno de desajustes sociales que ha crecido
y se ha arraigado en la cultura de nuestras sociedades. La acumulación de desventajas
es multicausal y adquiere varias dimensiones. Denota la carencia o ausencia de
elementos esenciales para la subsistencia y el desarrollo personal, e insuficiencia de las
herramientas necesarias para abandonar situaciones en desventaja, estructurales o
coyunturales.
Libertad positiva y libertad negativa.
 La libertad positiva es la posibilidad de actuar –o el hecho de actuar– de manera que
se tome control de la propia vida y se realicen los objetivos fundamentales propios.
Mientras que la libertad negativa se atribuye normalmente a agentes individuales, la
libertad positiva a veces se atribuye a colectivos, o a individuos considerados
principalmente como miembros de colectivos determinados. La idea de distinguir
entre un sentido positivo y uno negativo del término “libertad” se remonta al menos
hasta Kant, e Isaiah Berlin la examinó y defendió en los años 50 y 60.
Las discusiones sobre libertad positiva y negativa normalmente se dan dentro del
contexto de la filosofía política y social. Es defendida tradicionalmente por el socio-
liberalismo y el progresismo, y consiste en disponer de la capacidad de realizarse como
ser humano, logrando las metas que uno se propone.
En un sentido ético el igualitarismo o igualdad se refiere a imparcialidad, a considerar
los intereses de todos por igual.
En un sentido político, el igualitarismo es una doctrina que sostiene que todos los seres
humanos deben ser tratados como iguales socialmente —u oportunidades o
resultados. Generalmente, se aplica a la igualdad que se celebra en virtud de la ley y la
sociedad en su conjunto. Difiere el alcance o el ámbito de esta igualdad dependiendo
del punto de vista a ser tratado, por lo que es un concepto controvertido.
En un sentido axiológico el igualitarismo considera que aumentar la igualdad mediante
la redistribución de bienes aumenta el valor del estado del mundo. El igualitarismo
consiste en considerar a cada ser humano como igual, sin importar su raza, religión,
sexo, orientación sexual, etc. En ese sentido, el igualitarismo significa reconocer las
diferencias que existen en el otro sin discriminarlo por ellas. Por lo tanto, cada ser
humano debe tener los mismos derechos en la sociedad.
La igualdad es el trato idéntico que un organismo, estado, empresa, asociación, grupo
o individuo le brinda a las personas sin que medie ningún tipo de reparo por la raza,
sexo, clase social u otra circunstancia plausible de diferencia o para hacerlo más
práctico, es la ausencia de cualquier tipo de discriminación.
Igualdad ante la ley.
La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del reconocimiento de la
persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales -comunes a todo el
género humano- que le confieren dignidad en sí misma, con independencia de factores
accidentales, lo que implica proscripción de toda forma discriminatoria, sea ella
negativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y gobernados así como en la
creación, definición y aplicación de las normas que componen el ordenamiento
jurídico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armónico puesto en relación
con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio, está llamado a
procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente teórico en materia
de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al terreno de lo real,
para hacerla efectiva mediante fórmulas concretas que eleven las posibilidades de
quienes por sus condiciones de manifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra manera
el nivel correspondiente a su dignidad humana. El principio de la igualdad es objetivo y
no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los
desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad
abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio
según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y
prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se
autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con
la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.
El principio de no discriminación tiene por objeto garantizar la igualdad de trato entre
los individuos. Todas las personas tienen iguales derechos e igual dignidad y ninguna
de ellas debe ser discriminada en relación con otra. La discriminación impide el
desarrollo pleno del potencial de la persona, mina la confianza en las virtudes de las
sociedades democráticas y provoca exclusión social. El principio de igualdad de trato y
no discriminación debe ser real y efectivo en la educación, la sanidad, las prestaciones
y los servicios sociales, la vivienda y, en general, la oferta y el acceso a cualesquiera
bienes y servicios. La legislación en materia de no discriminación tiene por objeto que
todas las personas tengan una perspectiva de acceso equitativo y justo a las
oportunidades que ofrece la sociedad. Este principio significa básicamente que las
personas que estén en situaciones similares deberían recibir el mismo trato y no ser
tratadas de un modo menos favorable simplemente por una determinada
característica «protegida» que posean.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prohíbe la discriminación
por razón de nacionalidad y capacita al Consejo para que adopte acciones adecuadas
para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, raza u origen étnico, religión
o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
Por libertad individual o seguridad personal, se entiende una serie de derechos del
individuo reivindicados frente a todo ataque del Estado, cuya protección así mismo se
reclama. Además del derecho a la vida y a la integridad física y moral, el núcleo
esencial de la libertad personal consiste en el derecho a no ser detenido sino con
arreglo a la ley. Frente a las lettres de cachet del Antiguo Régimen, la institución que
simboliza la protección de la libertad personal es el habeas corpus inglés. La garantía
contra las detenciones arbitrarias aparece en los Bills de las colonias americanas y en
las primeras enmiendas a la Constitución federal; la Declaración francesa de Derechos
de 1789 proclama que nadie podrá ser acusado, detenido ni preso sino en los casos
determinados por la Ley y con arreglo a las formas por ella prescritas, pasando la
libertad personal a ser reconocida en las Constituciones posteriores, incluso con sus
garantías penal, procesal y judicial.
Referencias de la autora:
Universidad Champagnat – Mendoza. Diplomada en Derechos Económicos, Sociales y
Culturales por Secretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural de la Nación en
conjunto con la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco” y la
Subsecretaría de Derechos Humanos de la Provincia del Chubut.-