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toda arbitrariedad. Su modelo era el gobierno inglés con el sistema de checks and
balances. Como lo señala Simone Goyard - Fabre, la influencia de Locke (1632-
1704) sobre Montesquieu es incontestable. El modelo de un gobierno moderado
tiene esa clara inspiración. A ambos puede atribuirse el principio de la separación
de poderes.
“El principio de legalidad de la Administración significa que ésta no debe tomar
ninguna medida que contradiga una ley, según la definición de Elkhart Stein. El
término ley se entiende en un sentido material y un sentido formal. En sentido
formal cuando es expedida por un Parlamento y en sentido material cuando se
trata de normas de obligatorio cumplimiento, aun cuando no provengan del
legislador. Todas las leyes en sentido formal lo son en sentido material, aunque
algunos autores consideran que el presupuesto es sólo ley en sentido formal” 5
“PRINCIPIO DE GARANTIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Un
componente material básico del Estado de derecho es la garantía de los derechos
personales fundamentales. Parte esencial de un orden constitucional es la
incorporación de los derechos fundamentales, cuya función principal es poner
límites al poder del Estado a fin de preservar al individuo frente a la arbitrariedad
de las autoridades. Esta idea puramente liberal de los derechos individuales
asegurados por la Constitución ha conocido una enorme ampliación a los
derechos sociales y colectivos, como lo veremos al tratar del Estado social de
derecho, en particular después de la Segunda Guerra Mundial. Los derechos
fundamentales serán tema de otro capítulo de esta obra.
Seguridad jurídica y protección de la confianza otro elemento esencial del principio
de Estado de derecho es la seguridad jurídica y la claridad de las normas, o sea
racionalidad y mensurabilidad de las manifestaciones del poder estatal, que junto
con la regulación de la distribución de competencias logren una previsión y pre
calculación de las acciones estatales. El Estado se convierte, de esta manera, en
garante de la paz jurídica y esto exige que sus normas, en especial las del
legislador, sean claras y determinadas y se den a conocer por medios idóneos al
público, cuyo acceso a sus textos garantiza el conocimiento de las formas en que
haya de actuar el Estado, o sea la pronosticación de sus acciones. La seguridad
jurídica incluye los procedimientos en los casos litigiosos y es, en una palabra,
fundamento de la justicia material, pues sin ella no es posible clarificar el derecho
y decidir con certeza en las contiendas judiciales.” 6
De lo anterior se puede deducir que por la formalidad del estado de derecho aun
con los elementos y principios que lo constituyen no se logró un bienestar efectivo
ya que este se enmarco sustancialmente en las leyes lo que dio la posibilidad del
surgimiento del estado social de derecho que también tiene sus comienzos en
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Alemania con su fundador Herman Héller (1891-1933) quien afirma que el
Estado de derecho no es suficiente para alcanzar el principio de igualdad, pues
no se tiene en cuenta por parte del legislador las relaciones sociales de poder, en
cambio con el Estado social de derecho busca la igualdad social real lo cual se
traduce en un mejoramiento a los condiciones de vida en las personas menos
favorecidas ya trátese de las mujeres, trabajo, seguridad social, asistencia médica,
educación.
Por estado social de derecho se entiende acepta e incorpora al orden jurídico, a
partir de su propia Constitución, derechos sociales fundamentales junto a los
clásicos derechos políticos y civiles, es conocido como Estado social. Los últimos
son catalogados como derechos de primera generación, mientras que los
derechos sociales se han calificado como derechos de segunda generación. Hoy
se habla incluso de derechos de tercera generación. Los derechos sociales son, a
diferencia de los derechos políticos y civiles, positivos, es decir que obligan a
determinadas prestaciones por parte del Estado o de los particulares. Los
derechos civiles y políticos se han clasificado como negativos o de defensa, pues
se trata es de evitar que sean conculcados o desconocidos.
De acuerdo a lo consignado anteriormente se puede decir que en el Estado social
de derecho se hallan también lo elementos y principios que constituyen un Estado
de derecho siendo que este último como ya se dijo se ha caracterizado por su
formalidad, no en cambio el Estado social de derecho que materializa todos los
aspectos descritos en un Estado derecho en donde prima la ley en el Estado
Social de derecho se establecen el principio de igualdad y el bienestar para los
copartidarios de su Estado es así que su principal pretensión es garantizar el
bienestar real y efectivo de las personas más vulnerables de la sociedad como
son los trabajadores las mujeres los niños los pobres, entre otros; es decir que el
Estado social de derecho ha ido más allá del mero respeto a la ley haciendo
posible la efectividad de los derechos y garantías consignados en la constitución
a través de mecanismos como la acción de tutela , el derecho de petición, la
acción de cumplimiento el habeas corpus, etc. Todo lo cual ha hecho que las
democracias del mundo se mejores ostensiblemente no solo en el discurso de
libertad de los pueblos sino también de que esa libertad se constituya a través de
garantías en derechos básicos como por ejemplo la seguridad social más
inclusiva y de mejor calidad, todas estas conquistas no fueron sino logradas a
través de luchas de los sindicatos movimientos sociales que se empeñaron en
mejorar sus condiciones de vida que se habían afectado notoriamente con la
revolución industrial y el auge del capitalismo. Así lo explica el siguiente párrafo
“El simple reconocimiento de algunos derechos, como el del trabajo, la seguridad
social, la asistencia médica, por sí solos no caracterizan un Estado social y fueron
en algunos casos aceptados incluso por estados absolutistas como el de la
Alemania de la época del canciller Bismark. El Estado social se refiere a los
aspectos totales de una configuración estatal típica de nuestra época, indica
Manuel García-Pelayo. Lo anterior quiere decir que la entera organización del
Estado, a través de sus distintos órganos, debe estar inspirada en la idea del
Estado social, comenzando, por supuesto, por el reconocimiento explícito como
derechos fundamentales de los derechos sociales”.7
De lo expuesto se puede concluir que el Estado de derecho trajo consigo la
extinción de los estados monárquicos en donde se valoraba únicamente el poder
supremo del monarca quien no tenía otro límite más que su misma persona, el
revés para este tipo de gobierno fue el estado de derecho inspirado en el
liberalismo de la revolución francesa a integrado por principios, elementos de gran
importancia para la sociedad como lo son la constitución escrita los derechos
fundamentales la legalidad, seguridad jurídica, separación de poderes , entre
otros. Pero con un norte que es la ley que es el respeto a la ley de tal manera que
estos aspectos entraron hacer parte de la formalidad de que se distingue el Estado
social de derecho y la no aplicabilidad de los mismos, lo que a diferencia del
Estado Social de derecho que además de poseer los mismos principios y
elementos a incluir otros lo que hizo es materializarlos llevando el mejoramiento de
la calidad de vida tanto de la sociedad en general y en particular de los sectores
vulnerables que han existido en las sociedades europeas y norteamericanas y que
existe en los países llamados en vías de desarrollo. El estado social de derecho
hizo que los derechos fundamentales consignados en las constituciones del
mundo se pudieran concretizar por ejemplo reintegrando aun trabajador a su
empleo con programas de vivienda del estado mejorando la salubridad, haciendo
garantía de las libertades de los individuos todo lo anterior como ya se dijo a
través de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales que
contienen las constituciones.
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