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Alberto M. Biiider
INTRODUCCIÓN
AL DERECHO PENAL

ADHOC
ALBERTO M. BINDER

INTRODUCCIÓN
AL
DERECHO PENAL
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Buenos Aires
Primera edición: marzo 2004

Binder, Alberto
Introducción al derecho penal -
1 ' ed - Buenos Aires, Ad.Hoc, 2004.
320 p.; 23x16 cm;
ISBN: 950-894-425-0

1. Derecho Penal I. Título


CDD 345

DIRECCIÓN EDITORIAL
Dr. Rubén O. Villela

Copyrigiit by AD-HOC S.R.L.


Dirección, Administración y Correspondencia:
Viamonte 1450 - Tel./Fax: 4371 -0778 / 4371 -6635
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Sitio: www.adhoc-viilela.com
Librería virtual: www.editorialadhoc.com

Printed in Argentina
Derechos reservados por la ley 11.723
ISBN: 950-894-425-0
A María Eugenia Borroni,
para que recuerde que luchar por la libertad
de los demás, siempre vale la pena
ÍNDICE

Prólogo 13

PARTE PRIMERA

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y DE LA DOGMÁTICA

CAPÍTULO I

PODER, VIOLENCIA Y CONFLICTO


17

CAPITULO II
DE LA EXISTENCIA DEL PODER PENAL A SU
FUNDAMENTACIÓN. EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN
33

CAPÍTULO II

POLÍTICA CRIMINAL, CRIMINOLOGÍA Y DERECHO: LAS NORMAS


PENALES COMO PARTE DEL SISTEMA D E GARANTÍAS
51

CAPÍTULO IV

DOGMÁTICA PENAL Y CONTEXTO PROCESAL:


FUNCIÓN PRÁCTICA
Y CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN
65

CAPÍIXILO V

PANORAMA GENERAL DE LA TEORÍA DEL DELITO:


LA NECESIDAD DE LA PERSPECTIVA HISTÓRICA
79
8 INTNCIIHK I ION Al DIWKCIK) PENAL

('AmilMI VI
EL D E R E C H O PKNAI, (lOMO f O N . I l I N I O DK l l M I I K S
A LA VIOLENCIA DEL KSTADO; PUINCII'IOM Y (iAKANTÍAS
95

CAI'IIIM.O Vil
ALCANCES D E LA JURISDICCIÓN PKNAI-
107

SEGUNDA PARTK
PRINCIPIOS QUE LIMITAN
LA CONSTRUCCIÓN DE LA ILICITUD PKNAL

CAPÍTULO VIII
PRINCIPIO D E EXTERIORIDAD: ENTRE EL D E R E C H O PENAL
DE ACTO Y EL D E R E C H O PENAL D E AUTOR
1. La diferencia e n t r e los d o s m o d e l o s 115
2. El valor del c o n c e p t o d e a c c i ó n 121
3. El p r o b l e m a d e l a o m i s i ó n 126

CAPÍTULO IX
EL PRINCIPIO D E LEGALIDAD
1. Svi significado histórico y político 129
2. F u n c i ó n y e s t r u c t u r a d e los t i p o s p e n a l e s 134
3 . Los t i p o s a c t i v o s d o l o s o s 138
3 . 1 . Los e l e m e n t o s objetivos del h e c h o 138
3.2. La d e l i m i t a c i ó n p r e c i s a d e los criterios d e i m p u t a -
ción objetiva 144
3.3. La d e l i m i t a c i ó n p r e c i s a d e l o s c r i t e r i o s d e i m p u -
tación s u b j e t i v a . El dolo c o m o c o n c e p t o límite . . 146
4. Los tipos o m i s i v o s d o l o s o s 149
4.1. Los e l e m e n t o s o b j e t i v o s d e l h e c h o . La s i t u a c i ó n
típica 150
4.2. La d e l i m i t a c i ó n p r e c i s a d e l o s c r i t e r i o s d e i m p u -
t a c i ó n objetiva 151
4.3. La d e l i m i t a c i ó n p r e c i s a d e l o s c r i t e r i o s d e i m p u -
tación subjetiva 152
5. Los t i p o s c u l p o s o s 152
6. El tipo d e t e n t a t i v a 155
ÍNDICE

CAPÍTULO X
EL PRINCIPIO D E LESIVIDAD Y LA RELEVANCIA
SOCIAL D E LA ACCIÓN Y D E LA OMISIÓN
1. Significado político y j u r í d i c o del principio d e lesividad . 1 5 9
2. La t e o r í a d e l b i e n j u r í d i c o c o m o límite 162
3 . Riesgo y r e s u l t a d o 165
4 . El c o n s e h t i m i e n t o 168

CAPÍTULO XI
EL PRINCIPIO D E ILICITUD PERSONAL:
LA CONCURRENCIA D E PERSONAS EN UN MISMO H E C H O
1. Significado h i s t ó r i c o y político del p r i n c i p i o d e i l i c i t u d
o injusto personal 171
2. El c o n c e p t o d e a u t o r 173
3 . C o n c u r r e n c i a d e d i s t i n t a s p e r s o n a s e n la r e a l i z a c i ó n
de u n m i s m o h e c h o 176
3.1. P r o b l e m a s e s p e c i a l e s d e la a u t o r í a . La c o a u t o r í a 176
3.2. La i n s t i g a c i ó n 180
3.3. La c o m p l i c i d a d 181
3.4. E s c a l a s d e p u n i b i l i d a d 181

TERCERA PARTE
PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD PENAL

CAPÍTULO XII
EL PRINCIPIO D E PROPORCIONALIDAD
Y LA RELEVANCIA D E LA ILICITUD
1. I n t r o d u c c i ó n 185
2. Significado h i s t ó r i c o y político del principio d e p r o p o r -
cionalidad 190
3. I n s i g n i f i c a n c i a del d a ñ o 193
4. A c e p t a c i ó n s o c i a l d e l a a c c i ó n d a ñ o s a 195
.5. Riesgos y d a ñ o s t o l e r a d o s 197

CAPÍTULO XIII
EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA
/. Significado h i s t ó r i c o y político 201
2. La s i t u a c i ó n d e n e c e s i d a d 205
3. La r e s p u e s t a a d e c u a d a 208
10 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

CAPÍTULO XIV
EL PRINCIPIO D E COHERENCIA D E L SISTEMA NORMATIVO
1. Significado J u r í d i c o y político 213
2. Conflictos d e d e b e r e s 216
3. La o b e d i e n c i a d e b i d a 223

CAPITULO XV
DESARROLLO PROGRESIVO D E LAS CAUSAS
Q U E EXCLUYEN LA ILICITUD PENAL
1. I n t e r p r e t a c i ó n r e s t r i c t i v a y l i m i t a c i ó n d e l a ilicitud . . 2 2 7
2. Analogía "in b o n a m p a r t e m " : el c a r á c t e r e x p a n s i v o d e
la e x c l u s i ó n d e l a ilicitud p e n a l 231

CUARTA PARTE

PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN O LIMITAN


LA RESPONSABILIDAD PENAL

CAPÍTULO XVI

EL PRINCIPIO D E CULPABILIDAD
1. I n t r o d u c c i ó n 239
2. Significado h i s t ó r i c o y político 241
3. A l c a n c e s del p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d 243
4. Imposibilidad d e s u p e r a r l o s c o n d i c i o n a m i e n t o s . . . . 247
5. Inexigibilidad d e o t r a c o n d u c t a 248
6. Culpabilidad y graduación de la p e n a 251

CAPÍTULO XVII
EL PRINCIPIO D E ATRIBUCIÓN PERSONAL
J. Significado h i s t ó r i c o y político 255
2. La i n i m p u t a b i l i d a d 257
3. I n i m p u t a b i l i d a d y r e a c c i ó n e s t a t a l 261

CAPÍTULO XVIII
EL PRINCIPIO D E ADVERTENCIA SUFICIENTE
J. Significado h i s t ó r i c o y político 265
2. El error 268
3. Errores culturalmente condicionados 273
ÍNDICE 11

4. La i g n o r a n c i a 274
5. E r r o r e i g n o r a n c i a y d e t e r m i n a c i ó n d e la p e n a 276

CAPÍTULO XIX

EL PRINCIPIO D E CORRESPONSABILIDAD SOCIAL


i . C o n d i c i o n e s s o c i a l e s d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e r s o n a l . 277
2. C o r r e s p q n s a b i l i d a d e s t a t a l p o r l a h i s t o r i a d e v i d a . . . 279
3. C o r r e s p o n s a b i l i d a d e s t a t a l p o r i n d u c c i ó n a l a c t o ilí-
cito 281

QUINTA PARTE
PRINCIPIOS QUE LIMITAN O EXCLUYEN
LA APLICACIÓN D E LA PENA

CAPÍTULO XX
EL PRINCIPIO D E LEGALIDAD D E LAS PENAS
1. I n d e t e r m i n a c i ó n y e s c a l a s a b i e r t a s 287
2. Prisión p r e v e n t i v a y p e n a a n t i c i p a d a 290
3. La p u n i c i ó n e v a s i v a o i n d i r e c t a . Las m e d i d a s d e s e g u -
ndad 293
í. La c o n s t r u c c i ó n d e la p e n a e n c o n c r e t o . C r i t e r i o s p a r a
determinarla 297

CAPÍTULO XXI
EL PRINCIPIO D E PROPORCIONALIDAD
Y LAS PENAS PROHIBIDAS
;. P r o h i b i c i ó n d e la p e n a d e m u e r t e 299
2. I'rohibición d e l a s p e n a s c r u e l e s e I n f a m a n t e s 301
.(. Las c o n d i c i o n e s c a r c e l a r i a s 303
•/. Los t r a b a j o s forzados 305
.'). O t r a s p e n a s p r o h i b i d a s 306

CAPÍTULO XXII
EL PRINCIPIO D E UTILIDAD DEL CASTIGO
í La p e n a s i n u t i l i d a d . P r o h i b i c i ó n d e la p u r a r e t r i b u -
ción por el h e c h o 309
'/. La p e n a c o m o ejemplo y correctivo: límites a la p r e v e n -
ción g e n e r a l y e s p e c i a l 311
12 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

3. La desaparición de la cárcel: otras respuestas puniti-


vas y soluciones a los conflictos 313
4. La existencia de intereses superiores al castigo 315
4.1. Excusas absolutarias 315
4.2. El arrepentimiento o desistimiento de la acción . 316
5. El transcurso del tiempo: la prescripción 317

Lecturas sugeridas 3ig


PROLOGO

El libro que pongo esta vez en manos de los lectores es u n a


mezcla de dudas, certezas y ocurrencias, que seguramente ne-
cesitaría todavía u n proceso largo de meditación. Sin embargo,
no dudo en publicarlo porque prefiero realizar esa teirea de u n
modo más abierto, más expuesto a la crítica y a la "tensión" que
su|K)ne dar cuenta de lo impreso.
Esta Intrxxiucción, que complementa la dedicada al proceso
penal y anticipa algunos de los temas que pienso dedicar a la
(lelerminación y ejecución de la pena (donde estará el problema
(le los concursos de delitos, ya que estimo que es, esencialmen-
te. un problema de determinación de la pena), responde a u n a
vl< |a inquietud teórica y pedagógica.
I lace más de u n a década la Facultad de Derecho de la Uni-
sldad de Buenos Aires decidió cambiar su plém de estudios y,
ll( itro de esos cambios, se propuso modificar la enseñanza del
fleíceho penal y procesal penal para integrsirlos en u n a sola ex-
piislción. La tarea no era fácil, porque esa integración (evidente
en <l plano político-criminal) no estaba acabada en el plano teó-
I leo, ni menos aún en el pedagógico. Desde entonces he tratado
ili hallar el modo de aunar la explicación de ambas materias,
'iin (|ne ello fuera sólo u n a mera yuxtaposición de temas. Du-
iiinte años me pareció que la exploración debía estar orientada
(I 1,1 (orresponsabilidad, y que el hilo conductor lo debía proveer
el .inalisis político criminal". Ese camino tiene mucha riquezay
lii projírcsiva consolidación del análisis político criminal como
una disciplina o un método abre perspectivas cada vez más inte-
le-tanles. Pero, de todos modos, el desafío de la exposición con-
|nnla y armónica no se presentaba fácilmente con esa perspec-
llvM. en gran medida por el desarrollo desigual de la dogmática
penal y [)r()ccsal penal y, en especial, por la particular evolución
V pi<( Islón del método que utiliza la dogtiiática penal.
14 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Esta obra es u n intento por disolver esas disparidades y


superar el carácter "cerrado" de la dogmática penal, volcándola
más hacia sus funciones prácticas, ligadas indisolublemente al
litigio judicial. Creo que ése es el camino a recorrer, por más que
esta presentación sea todavía imperfecta. Tal imperfección, si
este libro es afortunado, espero poder subsanarla en u n a próxi-
ma edición.
Como corresponde, quiero dejar testimonios de gratitud. En
primer lugar, a mis maestros, los profesores Julio B. J. Maier y
David Baigún, ya que todo lo que escribo es finalmente una con-
tinuación de sus enseñanzas. En segundo lugar, al profesor
Eugenio R. Zaffaroni, que nos ha dejado para estudiar u n a obra
envidiable y nos promete todavía mucho más. Todos los que nos
dedicamos al derecho penal debemos agradecerle su audacia péira
pensar. Igualmente al profesor Marcelo A. Sancinetti, quien po-
siblemente no esté de acuerdo con el método ni con el contenido
de esta obra, pero no deseo dejar pasar esta oportunidad para
expresar mi gratitud por cursos verdaderamente magistrales a
los que pude asistir, ya sea como alumno o como ayudante, y
por su endiablada pasión por el rigor, que nos interpela perma-
nentemente.
Este libro desea ser un texto de estudio y consulta. No ha
sido anotado con u n bagaje erudito —lo que hubiera requerido
de mi parte u n trabajo imposible de emprender por ahora, y
hubiera hecho a ú n m.ás dificultosa la lectura de u n texto ya de
por sí áspero—, sino con indicaciones que les permitirán a los
alumnos y a todo aquel que quiera acercarse al tema, leer de
modo simultáneo obras de alta calidad que contengan una ex-
posición general de la materia. Les recomiendo que siempre exa-
minen este texto con una de ellas a la mano, para completar y
comparar las perspectivas.
Por último, mi agradecimiento a quienes leyeron los origi-
nales e hicieron sugerencias, y a Rubén Villela, con quien ya
compartimos más de una década de trabajo en común.
Bien, es hora de permitir que el libro hable y se sostenga
por sí mismo. Adelante.
Esquel, verano de 2004.
ALBERTO M . BINDER
PARTE PRIMERA
FUNCIÓN DEL DERECHO
PENAL Y DE LA DOGMÁTICA
CAPÍTULO I
PODER, VIOLENCIA Y CONFLICTO

"En el principio era la violencia". Prefiero iniciar este curso


con u n a frase de claras connotaciones tanto bíblicas como lite-
rarias, para procurar el mismo efecto que en esos casos. Todo lo
que se diga, de aquí en más, no sólo tendrá sentido dentro del
liorizonte de significación de esa frase, sino que ninguna otra
afirmación podrá atenucir siquiera la radicalidad del fenómeno
social de la violencia, que comprende tanto la que desencade-
nan los seres humanos entre sí y que se intensifica con la acción
(le los grupos y organizaciones, como la que utilizan las distin-
tas instituciones estatales, a veces para intervenir en conflictos
([ue ya son violentos, y otras tantas introduciendo la violencia
(11 los que no lo eran.
Es imposible, en mi opinión, comprender los problemas del
I Icrccho penal sin esta referencia inicicil y fundamentEil al hecho
I iuiical de la violencia, como un dato insoslayable, por más que
llcjíuemos a la conclusión de que en todos los casos esa violen-
< la del Estado fuera legítima. Generalmente se inicia la explica-
I Ion desde otras perspectivas.' Algunos ponen el acento en el

' ICn este curso emotaremos el texto eon pocas obras, signiflcatlvas, pero sólo
una parte de la inmensa producción intelectual que gira alrededor del de-
recho |)encü. Esta decisión se funda, por una parte, en la necesidad de
aligerar su lectura, aunque sin dejar de hacer mención a obras práctica-
mente obligatorias; por la otra, en limitaciones personales que me impiden
traliajar sobre un aparato erudito más extenso. Le recomiendo al alumno
que lea este texto siempre junto con alguna de las que cito —u otros de
Hlnillar valor— para poder acceder a toda la información necesaria para su
formación. Las obras que utilizaré para las notas son las siguientes:
/AIIAUONI, Eugenio R.. ALACIA. Alejandro. Su)KAr<. Alejandro: Derecho penal
/'(«•(<• C5«.'iit?nnL 2* ed.. E^llnr. Buenos Airen, 'iOO'2: I<Í)XIN. Claus: Derecho pe-
mil. I'artc geivral. trnd. por Ui7/>n l*crtn, 2' ctl., t. I. Clvllas. Madrid, 1997,
18 ALBERTO M. BINDER

conjunto de normas que debe explicar el derecho penal como


disciplina normativa. Otros autores inician destacando las fina-
lidades del derecho penal como particular "técnica de control o
motivación social". También se ha iniciado la explicación desde el
"concepto" o la "idea" del derecho penal o directamente desde
el "método" que constituye la teoria del delito, como forma espe-
cifica de análisis de las leyes penales.^
Todas esas formas de explicación destacan elementos nece-
sarios y útiles, pero también ofrecen u n a visión sesgada del fe-
nómeno social al cual se refiere finalmente el derecho penal. Por
supuesto que existe una disciplina jurídica que trata de clarifi-
car el sentido de las normas penales e, incluso, se puede elabo-
rar u n concepto o idea de derecho penal que favorezca su estu-
dio. También se pueden destacar sus funciones de control social
—aunque ésa no es la perspectiva de este libro—, pero en todo
caso, si se aleja al derecho penal del fenómeno de la violencia,
podrá aumentar la elegancia de sus argumentaciones, o el brillo
y rebuscamiento de la teoría del delito, pero también aumenta-
rán sus funciones ideológicas (ocultamiento de la violencia y la
selectividad) y, en definitiva, su artificialidad tranquilizadora.
Pero tampoco podemos quedeirnos en el nivel de abstracción
en el que se sitúa el nudo concepto de violencia. Lo que existe en
el proceso social es algo mucho más concreto: alguien que mata,
hiere o agrede a otro; alguien que roba o que abusa de la confian-
za; personas que defraudan al Estado y lo dejan sin los recursos
que necesita para los hospitziles o las escuelas; seres humemos
que se reúnen para planear cómo dañar a otros, e infinidad de
acciones de esa clase que muchas veces cuesta imagineír o antici-
par. También habrá personas que pasarán su vida encerradas en
una cárcel, maltratadas y en una progresiva degradación que suele

JAKOBS. Günther: Derecho penal Parte general, trad. por Cuello Contreras,
y Serrano González de Murillo; 2' ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, SANCINETTI,
Marcelo: Dogmática del hecho punible y la ley penal, Ad-Hoc, Buenos Aires.
2003; LuzóN PEÑA, Diego M.: Curso de derecho penal Parte general Hispaner,
UCA, Managua, 1995. Con esta selección, basada en criterios personales,
por supuesto, estimo que se obtendrá un panorama bastante amplio res-
pecto del debate y de las perspectivas actuales acerca de la materia en
lengua española, aunque, sin duda, este panorama no es completo.
Véase ZAFFARONI, pp. 3 y ss., este capitulo se aproxima más a su perspecti-
va. Una visión más clásica en ROXIN. pp. 41 y ss., ídem. LUZÓN. pp. 46 y ss.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 19

ser peor que la muerte, o que transitarán años de angustia por la


zozobra de estar "sometidas" a proceso, sin saber ni tener indicios
sobre la duración del "trámite". Personas "vigiladas", barrios en
los que no se puede vivir si no existe "presencia policial", alcaidías,
comisarías, reformatorios y, en algunas épocas más desgracia-
das, cárceles clandestinas o cemipos de concentración, además
de las mil formas brutales en las que, en nuestra región se ha
manifestado el'poder penéd en las últimas décadas.
El derecho pencd, como disciplina normativa, debe ser muy
cuidadoso a la hora de ocultar el fenómeno de esa violencia,
tanto social como estatal. Si lo hace, ello no será u n mero des-
cuido: formará parte del conjunto de "teorias", principios, frases
y proclamas que nutren a la recurrente cosmovisión autoritaria
que atraviesa nuestra cultura. El Estado moderno se ha carac-
terizado por el aumento permanente de las técnicas de control
social, y también por la p)ersistencia de la violencia y la cruel-
dad. Finaliza u n siglo de matanzas inimaginables para la centu-
ria anterior, de violencia generalizada y en el que se ha desarro-
llado, como nunca antes en la historia de la humanidad, u n
complejo aparato burocrático, industrial y comercial al servicio
de esa violencia (fuerzas armadas y de seguridad, mercado legal
e ilegal de armas, grandes burocracias judiciales, sistemas pe-
nitenciarios formados por miles de funcionarios, empresas de se-
guridad privada, fábricas de artefactos de control de todo tipo,
etc.). Por otra parte, ya somos una generación que ha visto en
"acción" a ese poderoso Estado policial, y no podemos —^ni debe-
mos— olvidar el profundo peligro que peira cada uno de nosotros
constituye todo ese enorme aparato al servicio de la violencia. La
sociedad de las grandes urbes, tensionada por graves desigualda-
des y por una cultura del consumo que invita, permanente y con-
tradictoriamente, tanto a la profunda insatisfacción como a la
vertiginosa concreción de los deseos, acrecienta este peligro,
agudiza el malestar y la impaciencia, o tienta a muchos a sacrifi-
car libertades que han sido conquistadas a lo largo de los siglos
por la frágil "seguridad" de un Estado autoritario, de "mano dura",
aunque también se vista con ropajes democráticos.
La literatura común dedicada a la dogmática penal suele
dejar de lado los problemas a los que se hizo referencia en el
párrafo anterior. No los considera pertinentes, o sostiene que
constituyen un enfoque político o propio de la criminología. Ocu-
rre a veces. Inclusive, que HV. (-oiiHlclerH (iiie hacer referencia a
20 ALBERTO M. BINDER

ellos es una "excusa" para no adentrarse en los intrincados pro-


blemas de la teoría del delito, "verdadera realidad" de la que
debe ocuparse el penalista. El abuso del método de casos hipo-
téticos, que de instrumento pedagógico pasó a método de expe-
rimentación, devino finamente en algunos autores en u n a visión
petulante, tecnocrática e ideológica que no sólo oculta la reali-
dad de la violencia, sino que desprecia a quienes no están dis-
puestos a acepteír fácilmente la "legitimidad" del derecho penal
ni la "pureza" de su método.^
Sin embargo, no es ésa la tradición del pensamiento jurídi-
co penal de base liberal, ni la posición de muchos de los grandes
juristas clásicos que moldearon nuestra disciplina. La fuerte
perspectiva liberal del pensamiento ilustrado —^fundadora del
derecho penal moderno—, así como los debates políticos de mu-
chos de los creadores de la "dogmática jurídica", la misma pre-
ocupación por fortalecer la idea del derecho frente a las tensio-
nes sociales, propia del espíritu de Weimar, o las reacciones frente
al horror y la violencia del nazismo, el fascismo o el terrorismo
del Estado, constituyen las grandes "tradiciones" que se deben
mantener vivas y continuar profundizando. La dogmática penal
ha avanzado más gracias a los "golpes de timón" producidos
cuando se ha enfrentado la realidad de la violencia, que con las
miles de sutilezas escolásticas de los interregnos.
"En el principio era la violencia". Desde cillí debe ser estu-
diado el derecho penal, mucho más cuando desarrollemos la
perspectiva puramente garantista de este curso, ya que al dere-
cho penal sólo le compete estudiar, sistematizar y desarrollar
los límites a la violencia legítima del Estado que, por otra parte,
sólo será legítima si respeta esos límites en una relación dialéc-
tica en permanente evolución hacia la desaparición del derecho
penal, que es una utopía que se debe mantener con firmeza y
claridad.
Pero ni la violencia del Estado y menos aún el derecho pe-
nal operan en el vacío: ellos se mezclan en la trama de la vida
social. En particular, en esa especial forma de interacción social
que es el conflicto bajo todas sus formas y manifestaciones. Con
insistencia los pencilistas han buscado un concepto "prejurídico"
que le diera bases sólidas £il edificio que una presuntuosa "cien-

ZAFFARONI, véase todo el parágrafo 2, p p . 7 y s s .


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL
21
cia" penal pretendía construir, segura de la consistencia de su
método y convencida de la alta misión que le tocaba desempeñar
para "salvar" a la sociedad de los "delincuentes", "malvivientes",
"hombres de presa" que socavabem la existencia misma del cuerpo
social. La búsqueda del "delito natural", el desarrollo angular de
un concepto de "acción natural", o la adopción de las alucinadas
conclusiones sobre el lombrosiano "delincuente nato", así como
el énfasis en las ""normas de cultura", el "espíritu del pueblo" o la
"naturaleza de las cosas", son todas variantes —de significado y
valor diferente en cada caso— de u n a misma preocupación y
tendencia.
Llama la atención, sin embargo, el pequeño lugar que se le
ha dado a la idea de conflicto, como realidad primaria, de inelu-
dible referencia pgira la reflexión jurídico-penal.* Esta minusva-
loración tiene diversas raíces vinculadas también al desarrollo
de otras ciencias sociales. En primer lugar, en las últimas déca-
das del siglo anterior se ha ido acentuando (al contrario de la
tradición liberal-ilustrada) u n a visión del derecho penal como
técnica de orden o de motivación social. En dicha visión se acen-
t úa el carácter imperativo de las normas penales (como manda-
tos a los ciudadanos) y su función ordenadora de la vida social.
La distinción entre esos mandatos (norma penal) y las "leyes
penales", que fijaban límites a través de los tipos penales, se ha
aceptado como u n hito indiscutible dentro del desarrollo históri-
co de la dogmática penal y como si no tuviera mayores conse-
cuencia que un hsdlazgo metodológico o lógico. Tampoco se ha
destacado que esa visión (y en general toda la teoría de los impe-
rativos) surge y consolida la tradición inquisitiva (reemplazando
sus viejas doctrinas morales y religiosas) contrariando el "espí-
ritu liberal original" y desnaturalizando fuertemente la misión
del derecho penal. ^ Es cierto que se ha utihzado con provecho la
estructura de la norma para fortalecer el principio de culpabili-
dad frente a todas las formas de responsabilidad objetiva (tal
como veremos oportunamente en otros capítulos de este curso),
pero también y fundamentalmente ha servido para consolidar
u n a base dual de la dogmática penal (como límite y como técnica

SI lo l o m a en c u e n t a n .IAKOIIS, pp. i) y HH.


Véase ZAhTAHoNi. pp. 9 9 y 100. Snhrr lii <llf»lnii<ln r i i l r r n o r m a y ley p e n a l .
UiNDINC. p. 32'2.
22 ALBERTO M. BINDER

de motivación o control) que ha complicado enormemente a nues-


tra disciplina enredada en construir "sistemas racionales y co-
herentes" sobre pilares contradictorios. Sobre esos fundamen-
tos antagónicos la racionalidad de la dogmática penal es imposible
y degenera, irremediablemente, en ideología o en sistemas que
remiendan los contradicciones con soluciones puntuales, supues-
tamente basadas en métodos tópicos. Por otra parte, en esa pers-
pectiva, la idea de conflicto queda sustituida por la dualidad
"obediencia/desobediencia" que obliga a una referencia directa
al Estado, a través de los "imperativos" (prohibiciones y manda-
tos) del derecho penal. Ya hace tiempo Foucault señaló la im-
portancia del desplazamiento de la idea de conflicto por el de
"infracción", como uno de los elementos distintivos de la apari-
ción de la moderna inquisición.*^
En segundo lugar, la propia sociología le dedicó a la idea de
conflicto una mirada secundaria e intermitente, siempre ligada
a sus funciones negativas, ya sea como "desviación" o "desinte-
gración". Por el contrario, el consenso, la aceptación común de
valores o la cooperación era lo que unía a las sociedades y las
mantenía vivas. En general, la visión sobre el conflicto apelaba
al desorden o a otros aspectos o metáforas negativas. Sólo lenta-
mente se ha ido asumiendo el resto de sus funciones positivas
en la vida social. De hecho, todavía buena parte de la literatura
penal de los últimos años sigue atada a u n a visión del equilibrio
social que ya no goza de una aceptación tranquila en la teoría
social, pero que brinda un fácil apoyo paira construir funciones
"positivas" del derecho penal como uno de los instrumentos pri-
vilegiados a la hora de mantener o restaureír ese "equilibrio". Sin
embargo, una visión mucho más amplia de las funciones del
conflicto ya se ha instalado, no sólo desde la crítica sino por los
propios desarrollos de la "teoría del conflicto".
En tercer lugar, la "teoría del bien Jurídico", piedra funda-
mental para la construcción de u n concepto "material" del deli-
to, según la terminología más usual, se construyó sin referencia
a la idea de conflicto. En realidad, el derecho penal se debía
ocupar sólo de acciones o de personas (lo que es correcto desde
u n a perspectiva limitadora), que simplemente actuaban en u n a
especie de "escenario social", más o menos irrelevante. Así se

FOUCAULT, M.: La verdad y lasformasjurídicas, Gcdl«n. H u m o s Aires. 1998.


INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 23

identificaba al bien jurídico más con u n "área" o "sector" de ese


escenario social que como u n determinado modo de interacción
social, necesariamente conflictivo. La selección de conductas que
realiza la política criminal (y que el derecho penal circunscribe
con precisión) se realiza necesariamente dentro de u n conflicto.
En realidad, siempre se selecciona un conflicto aunque se casti-
gue una conducta.
Pero como ía teoría del bien jurídico ha estado también al
servicio de la abstracción del verdadero conflicto primario (vícti-
ma/victimario), en aras de la preeminencia estatal (la desobe-
diencia propia de la infracción, que desplaza al conflicto prima-
rio y se constituye en u n conflicto de segundo orden), propia del
derecho penal de la acción pública (de indudable tradición
inquisitiva), también esa teoría contribuyó a soslayar toda refe-
rencia a la interacción conflictiva como realidad primaria, sin la
cual la propia teoría del bien jurídico carece de sentido.
Pero la construcción de u n derecho penal sin referencia al
conflicto es tan artificial como el que resulta de olvidar su insos-
layable relación con la violencia. Los efectos de esta forma arti-
ficial de construir el derecho penal no son menores ni inocentes:
se trata de u n mecanismo que presupone la legitimidad del po-
der y que reifica la selección de los casos en los que intervendrá.
Ambos mecanismos, a su vez, presuponen acríticamente u n de-
recho penal construido como un instrumento de control social,
como uno de los mecanismos con que cuenta el Estado para
imponer la obediencia a s u s mandatos. Se puede discutir si ésa
es la verdadera misión del derecho penal, perojamás presuponer
su legitimidad. Además, ahora nos hemos acostumbrado a aso-
ciar esas frases a la estructura de u n Estado respecto del cual
también está presupuesta su legitimidad y que se atrinchera en
una despersonalización burocrática que no siempre se compa-
dece con la arbitrariedad personalista del ejercicio del poder.
Todo esto es mucho más notorio en nuestros países, donde la
debilidad de las estructuras estatales no logra siquiera ocultar
el ejercicio personalista del poder.
Por ello, poder, conflicto y violencia son las tres realidades
prejurídicas a partir de las cuales debemos estudiar y desarro-
llar el derecho penal, y cuya triple dimensión factual no debe-
mos nunca perder de vista. U)s conflictos forman parte de la
trama misma de la vida social, de la sociedad como un proceso y
lio como una entidad o cosa; la vIoIriKia no .solo existe, sino que
24 ALBERTO M. BINDER

cada cultura y época la moldea y reproduce en una metamorfo-


sis exuberante (¿será ella parte insoslayable de las relaciones
humanas? ¿O el sueño persistente de u n a sociedad sin violencia
es una premonición, que ahora llamamos "utopia"?) ¿Y el po-
der? El poder allí está y nos interpela desde su cotidianeidad.
El reconocimiento de una realidad previa al derecho penal,
sobre la cual él opera y de la cual a la vez forma parte, es útil
para evitar una dogmática penal cerrada sobre sus propios con-
ceptos. La dogmática penal no le puede proveer al derecho penal
todos los conceptos que necesita, porque ese derecho opera siem-
pre sobre realidades prejurídicas que son determinantes para la
conformación del propio derecho penal y para la configuración de
la tarea de la dogmática misma^ Las normas Jurídicas (por lo
menos en la consideración tradicional) siempre operan en ese
campo de realidad, y son u n instrumento que los distintos sec-
tores o grupos utilizan para lograr finalidades. Es bastante co-
m ú n que la literatura de la dogmática penal, en especial, la de
las últimas tres décadas, le haya dado a las finalidades del dere-
cho penal un lugar privilegiado dentro de la construcción del
sistema de la teoría del delito. Sin embargo, se analizan esas
finalidades por fuera del campo de realidad en el cual debe ac-
tuar ese derecho penal, que siempre será un contexto social (po-
der, conflicto, violencia) con características bien precisas. Bajo
u n supuesto proceso de abstracción h a reaparecido u n modelo
de derecho penal que se asemeja bastante a los modelos "racio-
nales" del viejo iusnaturalismo, aunque reniegue totalmente de
s u s postulados. Ya no se trata solamente de desentenderse de la
concreta configuración normativa de las leyes penales (como
reclamaba en sus críticas el positivismo metodológico de base
kelseniana), sino del preciso contexto social donde ellas operan.
De este modo, lo que debería ser u n modelo más simple para la
toma de decisiones se convierte en u n modelo político criminal
encubierto. Por supuesto que deben existir modelos político-cri-
minales y mejor aún si ellos expresan las decisiones valorativas
en que se fundan, pero no le compete a la dogmática penal la
construcción de esos modelos, como veremos en los capítulos
siguientes.
¿Es posible determinar las finalidades del derecho penal,
por fuera de la específica relación que en determinado momento
histórico mantienen esas tres realidad prejurídicas del poder, el
conflicto y la violencia? No sólo no es posible sino que dota, una
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 25

vez más, de artificialidad a las construcciones dogmáticas.^ Si


se ignora el sustrato del derecho penal, sus finalidades son cons-
truidas sin referencia concreta al proceso social y político y se
ignora o encubre el fenómeno de la violencia. Podemos ver así
con claridad las bases endebles de las construcciones teóricas
de la dogmática penal o la gran cantidad de supuestos valorativos
que quedan ocultos, aun en aquellas corrientes (dogmática orien-
tada a las consecuencias político-criminales, normativista, etc.)
que dicen hacer explícitos esos supuestos valorativos.
Por otra parte, esas tres realidades del poder, el conflicto y la
violencia, no constituyen fenómenos cdslados sino que interactúan
entre sí. En verdad, lo que podemos llamar "realidad primaria" a
la que enfi^enta el derecho penal, no es una suma de cada uno de
esos elementos — y menos aún cada uno de ellos por sepéirado—,
sino el producto de la interacción dinámica de todos eUos y de ese
conjunto con otros sectores del proceso social (p. ej., los grupos,
clases sociales, tradiciones culturales, etc.). Esa dinámica adquiere
péirticularidades que luego, al conceptualizarlas, péirecen adqui-
rir calidades entitativas, cuémdo en realidad son procesos (esto es
u n problema común del uso de u n lenguaje con estructura
ontológica). Así el poder adquiere identidades y, por ejemplo, a
partir del siglo xvi cuando hablamos del poder hablamos del "po-
der del Estado moderno" con todas sus pEirticularidades. Ade-
más, ese Estado que canaliza buena paite del poder de una socie-
dad (nunca todo, por supuesto, y a veces poco en relación a otras
organizaciones privadas o supranacionales) no puede ser visto
como una entidad separada del proceso social. Lo que llamamos
"Estado" es u n a "cantidad de todo tipo de oficinas, reglas, em-
pleados, y políticas que tienen en común una calidad estatal"
(Melossi), es decir, u n a realidad fragmentaria con distintos nive-
les que siempre necesita u n discurso, u n a visión o u n a perspecti-
va externa que le dé unidad. La dogmática penal es una de las
prácticas teóricas y discursivas que asigna estatalidad a "ofici-
nas, reglas, empleados y políticas". De allí que nunca se deba
presuponer la legitimidad del derecho penal y menos aún creer
que se puede construir una dogmática penal "abstracta" "racio-
nal", si por ello se entiende desvinculada de los procesos sociales
prejurídlcos que hemos señalado.

Véase JAKOUM, p. 8.1 .A.


26 ALBERTO M. BINDER

Por otra parte, si la idea de poder y sus modos fragmentados


no pueden ser separados de la sociedad entendida como un pro-
ceso, sino más bien debemos entender al Estado como una trama
que se crea y recrea en el proceso social mismo, eso significa que
el coT^hcto tampoco es algo completamente externo al ejercicio del
poder penal mismo, que siempre es parte del conjunto del ejerci-
cio del poder en la sociedad. El conflicto forma parte del proceso
social y el Estado se encuentra en u n a constante y cambiante
relación con ese proceso social, desde la perspectiva del ejercicio
del poder mismo. Por eso es también artificial separar totalmente
la idea de conflicto del ejercicio del poder punitivo. Ello se hace
evidente cuando el conjunto de instituciones vinculadas al ejerci-
cio del poder penal contribuyen a generar o a agravar la existen-
cia de muchos conflictos sociales. Ya hemos visto en otra parte
que, por su propia naturaleza, el poder penal jamás soluciona un
conflicto sino que siempre lo redeflne y lo reinstala en la sociedad.
Finalmente, la realidad de la violencia también se encuentra
en constante interacción con el poder y el conflicto y forma parte
de esa estructura primaria a la que se enfi-enta el derecho penal.
Ésa es una de las razones por las cuales el concepto de violencia
misma es tan huidizo. Sólo basta analizar el esfuerzo que se rea-
liza desde las convenciones internacionales (tortura, crimen de
guerra, genocidio, desapsirición forzada, etc.) para poder "atra-
par" el proceso cultural de creación de nuevas formas de violen-
cia. De la agresión física directa a las más sutiles forméis de agre-
sión sobre el espíritu o la psiquis del hombre desde los actos
individuales y el drama personal que los envuelve hasta el desa-
rrollo de completas esüucturas políticas que agreden a comuni-
dades, grupos sociales, opositores o pueblos enteros, la violencia
cambia permanentemente sus formas y sus grados.
Pareciera obvio, entonces, que si se quiere poner bases fir-
mes a cualquier desarrollo teórico normativo sobre el derecho
penal se debería tener, al menos, u n a aproximación a esa reali-
dad primaria de la que venimos hablando. Ella no puede ser pre-
supuesta como una abstracción ni convertida en un difuso con-
cepto de "sociedad", tal como lo hacen incluso las construcciones
dogmáticas con aspiraciones sociológicas. Las normas penales
(sea cual fuere la función que cumplan, problema que por ahora
estamos dejando de lado) siempre serán un instrumento específi-
co (normativo) para producir determinados efectos rn esa recdi-
dad y no en otra. Es posible y hasta seguro que la cx|)crlrncla del
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 27

funcionamiento de esos instrumentos en diversas realidades vaya


generando un cúmulo de experiencia que debe ser aprovechado y
recordado por todos. No se debe confundir lo que se sostiene en
este capítulo con ninguna forma de "chauvinismo" o apelaciones
a falsas "idiosincrasias juridicas", concepto ridículo que general-
mente se utiliza para esconder el conservadurismo o la ignoran-
cia. Lo que se busca es llamar la atención sobre la necesidad de
dotar de alguna base empírica a la dogmática penal, aunque ella
se circunscriba a la tarea de sistematizar las soluciones normati-
vas. Base empírica que servirá, en todo caso, para conocer cuál es
el funcionamiento real y no sólo el proclamado de las normas
penales. Si se quiere orientar el derecho penal al cumplimiento de
sus finalidades, es ineludible p)oner u n pie en una/enomenología
del poder, el conflicto y la violencia en sus mutuas relaciones. Si
esa base nos la debe proveer la criminología —como tradlcional-
mente se ha sostenido— es una cuestión que anéilizaremos en los
capítulos siguientes; lo que debe quedar claro ahora es la necesi-
dad de contar con ese sustento. Incluso esta afirmación mantiene
valor dentro de la perspectiva de este curso, que no le asignará
finalidades o fimciones positivas al derecho penal sino que lo
circunscribirá a susfijnciones negativas, es decir, limitadores de
cualquierfi>rmadepoderper\aL, como creemos debe sostenerlo toda
dogmática penal de base garantista. Pero ello no s^nifica descorvo-
cer esa realidad primaria, sino construir los limites a partir de ella.
Si, como hoy se sostiene de un modo bastante extendido,
la legitimidad del derecho penal tiene directa relación con los
fines para los cuales lo utilizamos, entonces con mayor razón es
necesario comenzar el curso señalando la importancia de esta
dimensión prejuridica, sólo desde la cual la idea de legitimidad
del derecho penal adquiere sentido. Una legitimidad construida
desde los conceptos mismos elaborados por la dogmática penal
nos podrá hablar de la coherencia de una doctrina, pero no nos
dirá nada sobre la legitimidad del derecho penal ya que ella surge
de su relación con el especifico contexto social que hemos llamado
"realidad primaria" y no de un cor^unto de postulados o definicio-
nes. Espero que el lector sepa dlscular tanta insistencia, pero se
trata de u n a idea tan fácilmente admitida como luego olvidada a
la hora de mantener con firmeza sus consecuencias.^

Parn lodo e»lr capilulo. véenae ln« mpiliiloit I y II ilr /jilTnronl.


28 ALBERTO M. BINDER

Por ejemplo, es imposible saber el valor de la pena (o cons-


truir los límites a ella) si no sabemos a qué nos estamos refirien-
do cuando hablamos de poder punitivo. ¿Se trata de una cárcel
"sana y limpia", o "un depósito insalubre y degradante? ¿Se tra-
ta de un lugar donde existen políticas humanitarias de reduc-
ción de la violencia (incluso la interna), o de nuevos "campos de
concentración"? Las teorías de la pena han obviado todos estos
problemas y nos hablan de la privación de libertad o de la cárcel
como si siempre se tratara de la misma realidad universal. Como
ya hemos enfatizado, toda teoría de la pena que no parta de u n a
fenomenología del poder punitivo es superficial y esconde algún
preconcepto que trata de justificar, es decir, es u n sofisma. Algo
similar ocurre con la realidad del poder. ¿Nos referimos a u n
poder democrático, validado por las reglas de la democracia y
asentado verdaderamente en sus principios, renovado según pos-
tulados de elección popular, o estamos hablando de u n a demo-
cracia de puras formas o de alguna dictadura franca o disfraza-
da? Toda teoría del derecho penal que no parta de u n a adecuada
fenomenología del poder, del cual el poder penal será u n a parte,
adolece de u n a fuerte impronta ideológica que, como es obvio, se
presentará bajo ropajes de neutralidad valorativa. Finalmente
sucede lo mismo con la idea del conflicto: ¿podemos hablar del
cumplimiento de finalidades del derecho penal, de la prevención
de esos conflictos o de la protección de algunos de los intereses
afectados (recordemos, de paso, que en el marco conflictual siem-
pre que se protege u n interés se desprotege otro), sin conocer
siquiera de u n modo parcial cómo se desarrolla y configura la
conflictividad social? A lo largo de los siglos el derecho penal se
ha aprovechado de la fuerte legitimidad que surge de la inter-
vención en conflictos graves (p. ej., los homicidios) para luego
extender su legitimidad a un sinnúmero de otros conflictos que
nada tienen de semejanza con esa agresión violenta. Para ello
ha utilizado la generalización fácü de la idea de "delito" (a lo
sumo ha construido categorías bipartitas o tripartitas —delito,
crimen, contravención—). Así ha extendido su legitimidad sobre
la base de una falsa analogía, con u n a facilidad y u n a falta de
crítica que no dejan de sorprender en u n a disciplina que se dice
rigurosa. El juego de espejos y ficciones que producen las teo-
rías de la pena de base abstracta y la generalización de multipli-
cidad de conflictos en una o dos categorías, han sido algunos de
los mecanismos que más han servido para "Justillcar" el conti-
INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 29

nuo e ilegítimo crecimiento de la violencia del Estado y para


desviar la atención sobre la constatable ineficacia de la respues-
ta punitiva.
Tampoco es posible hablar de la selectividad en abstracto,
tanto en la selección primaria que hace el derecho penal (cuan-
do elige las conductas prohibidas o mandadas) como en la selec-
ción secundaria que realizan las distintas instituciones penales.
Gracias a esta rñirada superficial se ha considerado que el prin-
cipio de ultima ratio, por ejemplo, era un simple "consejo moral"
sin mayor fuerza (analizaremos este problema más adelante) y
la idea misma de subsidiariedad del derecho penal quedó con-
vertida en u n concepto pobre que se repite en los manuales,
pero quedó desvinculado de todos los mecanismos que puede
utilizar u n a sociedad para intervenir en los conflictos. Buena
parte de las reacciones adversas a las propuestas y críticas abo-
licionistas se nutren de esta visión simplista, según la cual el
derecho penal opera en el vacío, generando la impresión de que
se deben utilizar los instrumentos del derecho penal o la socie-
dad queda "indefensa" y cae en el abismo.
Los efectos de la falta de diálogo con esa realidad primeiria
ha sido, y es aún, muy grave. Cuáles serán los instrumentos y
las mediaciones teóricas que el derecho penal necesita peira po-
der desarroUar este diálogo es algo que todavía hay que cons-
truir, en u n proyecto interdisciplinario que nunca se concreta o
queda circunscripto a referencias superficiales a la metodolo-
gía, la filosofía o la psicología, siempre más bien cuando se ana-
lizan delitos en particular. Si el derecho en genercd y el derecho
penal en particular, quieren volver sólidas s u s bases de trabajo,
deben iniciar u n nuevo tipo de trabajo teórico sobre la base de
un diálogo más fructífero y austero con el conjunto de discipli-
nas que se preocupíin de los procesos sociales y políticos. Caso
contrario, seguirá hablando superficialmente de "sociedad",
"ejemplaridad", "orden social" "cohesión", "fidelidad al derecho",
"ética socieil". "órdenes de la vida", "intereses sociales", y otras
tantas referencias a procesos sociales que se realizan sin un
marco conceptual adecuado y constituyen los nuevos "dogmas"
desde donde se construye la dogmática penal (no ya los extraí-
dos de la misma legislación positiva, en la dogmática jurídica
originarla). Sobre esas bases endebles se pretenden luego, cons-
truir sistemas rigurosos y prectoHlstas. Edificios barrocos cons-
truidos sobre puiafltos de duduHU llriuoui.
;ÍO ALBERTO M. BINDER

La dogmática penal debe abandonar el detalle para preocu-


parse otra vez por s u s cimientos. No es cierto que se puede ha-
cer todo al mismo tiempo y la discusión sobre las finalidades del
derecho penal presenta una falsa firmeza que es necesario criti-
car, porque es un debate centrado sobre si mismo. En el caso de
nuestra región latinoamericana, donde en muchas cárceles los
presos ni siquiera pueden dormir en u n colchón o no alcanza el
suelo para que duerman todos acostados sobre el piso, donde
decenas de miles viven encerrados en condiciones infrahumanas.
donde la conflicüvidad social aumenta continuamente y las mí-
nimas acciones de contención no violenta (prevención, educa-
ción, etc.) no se llevan a cabo o se dilapida el dinero disponible
para hacerlo, donde los sistemas policiales actúan sin control y
la administración de justicia continúa entretenida en s u s pro-
pios trámites, una renovación de la dogmática penal no se reali-
za inventando o abandonando categorías o moviendo los niveles
de la teoría del delito como en unJuego lógico, sino introduciendo
nuevas perspectivas fundamentales, que nazcan del diálogo con
la realidad del poder, el conflicto y la violencia.
Podría parecer que en la perspectiva propia de este curso
—según la cual, repetimos, la dogmática penal no debe ocuparse
de las finalidades de la pena, ni necesita de un modo central una
discusión sobre la justificación del castigo (sí la necesitará para
construir algunos límites, tal como veremos), ni debe ser u n a dog-
mática orientada a las consecuencias político-criminales, y me-
nos aún pensar al derecho penal como u n instrumento de moti-
vación o conti-ol social—, se podrían obviar estas reflexiones, ya
que sea cual fuere su resultado, siempre la dogmática penal se
ocuparía de sistematizar y desarrollar los límites. Es decir, si par-
timos de un derecho penal que sólo se ocupa de los limites al
ejercicio legítimo del poder penal, el fundamento de esa función
no depende en lo más mínimo de las finalidades de prevención o
retribución de la pena. Sin embargo, también desde esta perspec-
tiva exclusivamente limitadora es necesario advertir sobre el peli-
gro de las abstracciones ideológicas y sobre la necesidad de man-
tener un diálogo con la realidad primaria a la que se enfrenta el
derecho penal limitador. Ello será necesario si la dogmática penal
quiere fortalecer y desarrollar esos límites con verdadera ejicacia,
ampliándolos progresivamente y no se autosatisface proclamando
principios que luego la realidad desmiente cotidianamente. Desde
una perspectiva garantista, también se puede caer en la tenta-
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
31
ción de constiuir u n a dogmática penal autorreferente y cerrada
sobre si misma.
La visión que sostenemos en este curso le permite a la dog-
mática penal ponerte bases firmes a su tarea, lo que no se con-
sigue en las construcciones que han convertido a la dogmática
penal en sistemas de imputación (modelos político-criminales) ^
El conjunto de Umites que constituyen el derecho penal se cons-
truye a través de diversos mecanismos legales {principios y ga-
rantías) y su interpretación. Por ello, una dogmática radicalmente
garantizadora y punflcada de toda pretensión político-críminal
puede desarrollarse más firmemente como disciplina jurídica y
volver mas clara y expresa su base axiológica. La dogmática pe-
nal, en tanto desarrolla al derecho penal, se opone al poder pe-
nal, trata de llmitario y resti-ingirio, es uno de los instrumentos
desarrollados a lo largo de la historia para acotar la arbitrarie-
dad del poder punitivo y, si es posible, hacerio desaparecer Ello
como u n insti-umento más de la defensa de las personas y su
dignidad que, como nos ha demostrado el siglo xx con u n a fera-
cidad asombrosa, todavía no se halla suficientemente respetada
y menos a ú n promovida.
Se podrá decir que el Estado debe contar con criterios ra-
cionales para el uso de los instrumentos violentos que todavía le
reconocemos, y que ello también ayuda a proteger a las perso-
nas. Ciertamente, toda racionalización de las políticas públicas
contilbuye a fortalecer el respeto a los ciudadanos. En ese sen-
tido. la política pública que regula el uso de esos instrumentos
violentos es la poUtíca criminal, y el desarrollo de los métodos
que permiten racionalizar y volver eficiente a esa política púbU-
ca constituye el análisis político críminai, que hasta ahora ha es-
tado escondido entre los pliegues de la criminología, las teorías
de la pena, la teoría del delüo y las teorías procesales, pero que
es necesario sistematizar como un conjunto de principios, concep-
tos y técnicas que permitan ordenar y economizar el ejercicio de la
violencia del Estado, para el logro de las finalidades que esapoli-
tica publica se proponga. Constituir el análisis político criminal
como disciplina con identidad será una de lasfi)rmas de purificar
a la dogmática petuxl de sus ambigüedades. Este tema lo desa-

HmTlrTííln'lrs'*'^"'^ '" ""''"* '"" ""'"'"'"•" '''""' ""«'"'• ''«^ Imputación y


32 ALBERTO M. BINDER

rroUaremos más ampliamente en los capítulos siguientes. Puri-


ficar la dogmática penal significa abandonar el proyecto de cons-
truir con ella u n sistema racional que sea a la vez un sistema de
imputación y un conjunto de límites al poder punitivo. La efica-
cia de esas finalidades son obstaculizadas por los límites. Y el
punto de equilibrio es dinámico, es u n campo de fiíerzas, no u n
"justo medio". Es ineludible que la dogmática penal tome parti-
do. En este curso lo hacemos desde las páginas iniciales y es a
favor del fortalecimiento de los límites, si es necesario a costa de
la eficacia del poder punitivo. Esperamos que el análisis político
criminal pueda orientar las reformas necesarias para que el po-
der punitivo pueda ser eficaz, sin cargar tanta tensión sobre los
derechos fundamentales de las personas. Pero siempre existirá
algún nivel de esa tensión y la dogmática penal debe tratar de
resolverla siempre a favor de la fortaleza de los límites.
Pero no queremos terminar sin volver a señalar, una vez más,
que esta racionalidad exclusivamente limitadora también se debe
enfrentar a la realidad primaria del poder, el conflicto y la violen-
cia porque es allí donde cumple su función. Sólo en este sentido y
en esta dimensión se puede construir una dogmática penal más
simple, más abierta y menos condicionada por sus endebles desa-
rrollos teóricos. A lo largo de este curso trataremos de desarrollar
con mayor amplitud estas ideas, pero le queda al estudiante y al
lector la tarea de mantener viva continuamente la referencia a los
fenómenos de los que hemos hablado en este capítulo, sobre la
base de la realidad específica en la que esté inmerso y observar
desde allí si el derecho penal cumple con eficacia sus funciones
limitadoras. Si no es así, no siempre será u n error sino el signo de
que es necesario desarrollar aún más alguna categoría, inventar
alguna nueva, o darle mayor sustento político a esos límites. Frente
a u n a dogmática penal de tipo escolástico, en la que todo parece
ya dicho hasta el cansancio, nuestra perspectiva es también un
llamado a imaginar, fortalecer y reinventar continuamente los lí-
mites al poder penal del Estado, como parte de una lucha mayor
por el respeto a la dignidad de los ciudadanos, de su libertad, de
sus familias, de sus hogares o instrumentos de sustento y traba-
jo; en fin, recordarle al Estado permanentemente que es u n ins-
trumento al servicio de la paz, la justicia, la convivencia y la feli-
cidad de quienes lo inventaron y no u n aparato de opresión y
violencia al servicio de unos pocos que les gustaría verlo, sin lími-
tes, a su exclusivo servicio.
CAPÍTULO II
DE LA EXISTENCIA D E L PODER PENAL
A SU FUNDAMENTACIÓN.
EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN

Todas las sociedades usan u n a u otra forma de poder penal


o poder punitivo. Esto significa que todavía no conocemos —por
lo menos en las civilizaciones dominantes y mayoritarias— u n a
forma de ejercicio del poder que no utilice ningún instrumento
violento para lograr s u s finalidades. Esta afirmación vEile sólo
como u n a constatación, no como u n a justificación; en todo caso,
merece u n a acléiración.
El poder punitivo no se define por el uso del castigo: mucho
menos por la sola idea de sanción. Las normas jurídicas —por
su propia estructura— siempre están ligadas a u n a respuesta
coercitiva específica proveniente del Estado, sin la cual queda-
rían convertidas en normas culturales o morales (que también
tienen sus propias formas de coerción). También por s u función
propia, las normas jurídicas tienen u n respaldo del poder (esta-
tal) ya sea porque son reconocidas como tales (sentencias), o
porque se utiliza la fuerza pública para hacerlas cumplir (ejecu-
ción, poder de policía, etc.). Ninguna de esas características puede
servir para dotgir de especificidad al poder punitivo. A él sólo se
lo puede definir por la intensidad de la coerción. Debemos clari-
ficar que al utilizar u n concepto como el anterior, quedamos
atrapados en la indeterminación de todo continuo. ¿Cuándo la
intensidad es tal que la coerción forma parte del "poder punitivo
o penal"? No es posible construir u n criterio exacto ni recurrir a
un elemento cualitativo, por lo que la referencia cultural e histó-
rica es insoslayable.
Ensayemos una primera delimitación: ingresa al ámbito del
poder punitivo el respaldo (-ocrcidvo a una norma cuando, se-
;i'i ALBERTO M. BINDER

Uim <lc(cniiinados patrones culturales constituye un respaldo


violento. Una definición de este tipo parece sumamente vaga.
Sin embargo, dota de mayor precisión al concepto de poder pe-
nal que otras más usuales vinculadas a la nuda idea de castigo.
sanción o coerción. Así, el poder punitivo es siempre ejercicio por
parte del Estado de una acción violenta. Esos patrones cultura-
les, pueden estar ya recogidos en normas jurídicas (constitucio-
nes, pactos internacionales, leyes formalmente penales —como el
Código Penal—), producto del reconocimiento generalizado (y a lo
largo de la historia) del carácter violento de ese respaldo, o deri-
var de distintos tipos de valoraciones sociales, incluso cambian-
tes a lo largo del tiempo. Es evidente, por cierto, el carácter "abier-
to" de la definición que aquí utilizamos, pero si observamos bien,
esa apertura no dificulta la construcción de u n a dogmática pe-
nal pensada desde los límites, ya que ellos también deberán
estar presentes en los casos en los que el carácter penal (violen-
to) sea dudoso o encubierto (lo que ya ha pasado, por ejemplo,
con la legislación "tutelar" de menores o muchas sanciones "ad-
minish-ativas" o "disciplinarias"). Uno de los cometidos —quizás
no tradicional, pero no por ello menos importante— de la dog-
mática penal es, precisamente, detectar esas formas de violen-
cia encubierta o hallar nuevas prácticas violentas y orientar sus
instrumentos limitadores hacia ese sector.'
Sin embargo, existen zonas claras y distintas. Sin duda, se
trata de poder penal cuando el Estado mata o priva de libertad
ambulatoria a una persona y lo encierra en u n a cárcel ya sea
por u n a semana o por toda la vida. Se podría considerar, inclu-
so, que sólo esas manifestaciones de violencia merecen el nom-
bre de "poder penal", ya que son claras e inequívocas formas de
esa violencia. Sin embargo, como nos interesa construir u n con-
cepto de poder penal ampüo. ya que el derecho penal (como par-
te del sistema de garantías) se construye por estricta oposición a
él, no podemos dejar por afuera manifestaciones de coerción
que todavía en nuestra cultura mantienen apreciables cuotas
de violencia. También u n a formulación amplia de la idea de po-
der penal permite ingresar nuevas formas de coerción violenta,
que a veces tardan mucho tiempo en ser reconocidas como po-
der purütivo y, por lo tanto, son ejercidas con niveles de arbiti^-

ZAFFARONI, pp. 37 y ss.


INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 35

riedad o falta de control inadmisibles (p. ej., lo que todavía ocu-


rre con las medidas de seguridad).^
El primero de los casos que constituye esa "zona gris" lo
forman las privaciones pecuniarias, todas las distintas clases de
multa. Es verdaderamente difícil diferenciar los casos en los que
la multa ingresa al campo del poder penal (se entiende, claro
está, que ella siempre constituye u n "castigo", pero según he-
mos dicho, no todo castigo es ejercicio del poder penal) de aque-
llos en que es u n a herramienta de coerción no penal. Nueva-
mente nos enfrentamos a la indeterminación de u n continuo:
¿cuál será el criterio? ¿Diez, cien mil... o u n millón de pesos?
También en este caso sólo es posible construir u n marco
referencial de base histórica. Durante muchos siglos la confis-
cación de bienes fue u n instrumento punitivo y quizás el más
grave, el principal instrumento de castigo durante gran parte
de la historia del derecho penal. De allí la reacción republicana
y su prohibición en muchos textos constitucionales. Por otra
parte, también desde el punto histórico la confiscación no era
exclusivamente u n a privación de bienes, era la pérdida de la
tierra que conferia linaje, poder, prestigio o, simplemente, la pro-
tección de pertenecer a u n a comunidad. En fin, su influencia
sobre la situación general del individuo no se podía medir sólo
en términos de riqueza. Creo que este criterio es el que nos per-
mite construir alguna forma de línea divisoria. La privación de
dinero o riquezas como castigo ingresará al campo del poder
penal cuando adquiera los caracteres de la antigua confisca-
ción, es decir, cuando la privación de dinero propia de la multa
influya de tal manera en otras libertades del individuo, de tal
modo que esas privaciones sean mayores o de igual relevancia
que la merma patrimonial pura. En este sentido, la "multa" del
derecho penal nunca es sólo privación de dinero. Obviamente,
se trata de u n concepto abierto y referido a cada persona en
particular (de allí la importancia de las escalas variables
personalizadas), pero esta apertura no dificultará, sino más bien
lo contrario, la construcción del derecho penal tal como lo con-
cebimos, ya que siempre se construirá por oposición al concepto
punitivo de la multa, aun cuando ese carácter sea dudoso.^

JAKOBS, p. 37; ROXIN, p, 10.1


ZAFTARONI. p. 974.
36 ALBERTO M. BINDER

Si observamos con cuidado podremos ver que, en realidad,


el patrón básico del poder penal es arcaico: muerte, encierro,
confiscación —con s u cuota de muerte civil—. Faltaría para com-
pletar el cuadro las amputaciones y otros castigos físicos, tales
como los azotes y el trabajo forzado (actualmente considerado
como un castigo prohibido), siempre cercano a la esclavitud.
También las distintas formas de trabajo forzado (minas, galeras,
etc.) estuvieron siempre vinculadas a la privación de libertad
(que pervive bajo las condiciones de la "reclusión"), y poco tiene
que ver con los "trabajos comunitarios" que se establecen como
sustitutivos o alternativas a la prisión. Los dciños corporales
(amputaciones, flagelaciones) también hoy se encuentran for-
malmente prohibidos en muchos países, pero admitidos en otros
tantos y en algunas culturas. No siempre —se debe advertir—
ello significa mayor crueldad y violencia, sobre todo si se lo com-
para con la cárcel, cuya existencia es admitida con míenos pro-
blemas. Pregúntese el alumno qué preferiría, si pasar varios años
en alguna de nuestras cárceles o sufrir azotes; o, ¿cuál sería su
opción si le dieran a elegir entre cinco años de prisión o perder
u n a de sus manos? Este ejemplo, que parece grotesco, pone en
evidencia de un modo muy claro el carácter cultural de concep-
tos como violencia o crueldad.
Observcir este patrón de comportamiento del poder puniti-
vo nos muestra que la referencia cultural que proponemos no es
tan vaga e imprecisa como parece; que los instrumentos puniti-
vos se han mantenido con firmeza a lo Igirgo de los siglos y mu-
chas veces, tras nuevas y "modernas" formas, se encuentran
fácilmente las viejas prácticas de violencia que creíamos deste-
rradas. La tarea de limitación y contención que sobre todo en los
dos últimos siglos h a realizado el derecho penal h a ido moldean-
do y configurando las penas, pero la estructura básica del poder
punitivo (muerte, encierro, confiscación y mutilación) sigue for-
mando parte del núcleo de ese poder y cíclicamente aparecen
nuevos defensores que ya ni siquiera quieren "ocultar" esas ca-
racterísticas bajo las nuevas palabras. Cada tanto se acrecien-
tan los voceros de la muerte en manos del Estado, se solicita
incluso que esas muertes no ahorren sufrimientos, se piden cas-
traciones, azotes, se reclsiman multas cada vez más elevadas, se
pide que los presos por lo menos trabajen para no sobrecargar el
erario público, y si esos trabajos aumentan su sufrimiento y los
hacen escarmentar, mejor aún. Además de todo ello, los nuevos
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 37

medios de comunicación han reinventado el carácter infamante


de las penas con u n a extensión antes inimaginable.
Lo que hemos señalado hasta ahora tiene un motivo: no se
debe iniciar el estudio del derecho penal por la explicación de los
fundamentos o la función de la pena, sino por la mera constata-
ción de su existencia. Debemos partir del hecho de la existencia
del poder penal, sin importar cuál sea su función o las razones
que justifican su existencia. Esta afirmación no es obvia porque
es bastcinte común que los libros de derecho penal dediquen u n
buen espacio al desarrollo de los fundamentos de la pena (teorías
de la pena) y no pongan atención en el hecho de su existencia que,
por supuesto, presuponen pero no analizan. Este texto sostiene la
idea contraria: no debemos detenernos en la fundamentación de la
pena, sino en la constatación de la existencia del poder pensil como
instrumento violento del Estado. Esta constatación no es un sim-
ple acto de afirmación o de descripción porque en el contexto de las
sociedades complejas las manifestaciones de ese poder penal tam-
bién son complejas. Tsimbién en el marco de la aceleración de los
cambios culturales propio de esta época, cambian las manifesta-
ciones culturales de la violencia del Estado. En definitiva, en el
plano empírico del ejercicio de las acciones violentas del Estado
existen muchas dificultades de comprensión, que son ginteriores
a su Justificación y no deben ser pasadas por eilto. El reconoci-
miento de todas las manifestaciones violentas que merecen el
nombre de "poder penal", debería constituir una "fenomenología
de la violencia del Estado", a la cual deberían prestarle más aten-
ción las disciplinas jurídicas y sociales que tocan estos fenóme-
nos. En efecto, tal como hemos señalado y reiterado, si ha nacido
el derecho penal moderno (el conjunto de límdtes al ejercicio del
poder penal) ha sido por esa naturaleza compleja, evolutiva, a
veces difusa, siempre revestida de ropajes culturales, con mu-
chas formas de legitimación implícita, que a lo largo de los siglos
ha constituido la historía de las penas, del uso de instrumentos
violentos por parte del Estado-poder.
En este plano, lo primero que se debe evitar es la rápida
generalización, porque tras ella suele esconderse la legitimación
implícita, tan común en este campo. No existe la "pena". Existen
diferentes formas de castigo violento, cada uno de ellos con ca-
racterísticas propias. No es lo mismo matar a u n a persona con
una horca, una gulUotlnu, iiim cámara de gas o u n a inyección,
que encerrarla toda lii vUiíi, obll^jarlH H vivir de un modo deter-
38 ALBERTO M. BINDER

minado, quitarle dinero o bienes, impedirle ejercer su oficio o


imponerle otro tipo de obligaciones. Cada una de estas manifes-
taciones tiene sus propias características y sus propias distor-
siones, y por ello merecerá una justificación específica, tanto
según su naturaleza como según su distorsión. Aun dentro de
cada u n a de estas "penas" tampoco se pueden hacer otras rápi-
das generalizaciones. No es lo mismo la prisión perpetua que la
privación de libertad temporaria. Aún más, dentro de este últi-
mo campo, será de vital importéincia el modo del encierro. No es
lo mismo unos años de encierro en u n a cárcel de máxima segu-
ridad que en una granja penal. Esta sencilla aclaración es im-
portante, porque la doctrina ha pretendido construir vma justi-
ficación válida para todos los tipos de penas. La "teoría de la
pena" pretende justificar una facultad en abstracto y de ese modo
se le facilita el trabajo. No es lo mismo decir que la "pena" cum-
ple funciones de prevención general, es decir funciones "ejem-
pleires", que decir que "encerrar a u n a persona en u n lugar don-
de no se reúnen las condiciones mínimas de síilubridad, donde
esa persona es sometida a tratos infamantes y arbitrarios, don-
de pierde todos sus derechos, es alejada de su familia, es mal
alimentada, abeindonada y mucha veces vejada", cumple u n a
función ejemplar para toda la sociedad. Si lo que se pretende es
que ese "trato" sea el ejemplo, entonces debe ser dicho con toda
amplitud y sin eufemismos. La teoría de la pena con s u s abs-
tracciones ha sido uno de los mecanismos que ha ocultado el
csirácter violento de las acciones del Estado, y de ese modo ha
facilitado justificaciones simplistas y no siempre inocentes. Una
tarea de justificación del poder penal del Estado (que no es tarea
de la dogmática penéd) debe comenzar con una descripción clara
y precisa de las acciones que se deben justificar. Tampoco al-
canza con utilizar conceptos como "coerción penal", 'ius
puniendi", "cárcel" "reformatorio", etc. Se trata de justificar tal o
cuEil "cárcel", con s u s condiciones concretas y reales, no según
lo que debería ser sino según lo que es.*
A partir de una exhaustiva descripción de la "realidad" del
poder penal debemos comenzar a construir su legitimación, sin
ficciones ni falsas generalizaciones. Construir esa legitimación
no es, como ya hemos dicho, tarea propia del derecho penal y

Para la división "clásica" sobre las teorías de la pena, véase ZAPTARONr, p. 56;
RoxiN, pp. 81 y Bs.; JAKOBS. pp. 8 y s s .
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 39

sus métodos, sino del análisis político criminal que se debe cons-
tituir como la disciplina que orgeiniza, racionaliza, tecnifica y
justifica el ejercicio del poder penal del Estado. Al derecho penal
le corresponde detectar todos los casos de falta de legitimación
de ese poder penal porque, si su tarea es poner límites gil poder
punitivo, con mayor razón deberá exponer los casos en los cua-
les ni siquiera e;s legítimo su ejercicio.
Por tal razón, el derecho penal desarrolla como u n principio
fundante aquel que señala que el uso de la violencia debe ser
siempre el último recurso del Estado. Este principio, conocido
como ultima rcxtio, surge de las características propias del Esta-
do de derecho, que constituye u n programa no violento de orga-
nización de la sociedad. En realidad, la situación ideal sería que
pudiéramos prescindir totalmente del ejercicio de violencia por
parte del Estado. Este ideal no sólo ha sido expresado en las
grandes utopías de la humanidad, sino qué los propios penalistas
clásicos lo han señgdado reiteradeimente. En la conocida formu-
lación de Radbruch, no se trata de construir el mejor derecho
penal sino algo "mejor" que el derecho penal. La fuerza del "aboli-
cionismo" en los últimos Eiños ha puesto otra vez en su verdade-
ro lugar central esta constante aspiración de reducción o extin-
ción del poder punitivo que también expresaron, a su modo,
Dorado Montero y Jiménez de Asúa.
Algunos autores han sostenido que, en realidad, el principio
de ultima ratio no es u n principio importante o "fuerte", sino u n
simple consejo Eil legislador para que no abuse de su facultad de
recurrir al poder penal. Este consejo podría ser desobedecido —^y
de hecho lo es, dado el fenómeno de la inflación de la legislación
penal— sin mayores consecuencias. Esta visión reduccionista le
ha abierto la puerta al abuso de los procesos de criminalización y
luego utiliza como ejemplo de la falta de operatividad del principio
las consecuencias que ella misma atribuyó a crear. En el fondo
subyace, en estas concepciones, u n a visión autoritaria o descui-
dada que no toma conciencia de la necesidad de justificEír con
precisión cada acto violento del Estado, ya que éste es u n instru-
mento (un íirtificio) creado psira procurar la paz, la cooperación,
la concordia y la solidaridad entre los hombres (eso es lo que
enfatiza el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional) y esos
fines sólo excepclonalmente se pueden lograr con violencia que
es, por definición, todo lo contrario de paz, cooperación, concor-
dia y solidaridad. No iic nontlrnr aquí que esa violencia (poder
40 ALBERTO M. BINDER

penal) no pueda tener justificación: lo que se señala es que por


las propias finalidades del Estado que pretende usar al derecho
como instrumento de convivencia, el uso de los instrumentos vio-
lentos debe ser muy limitado y excepciongd. Partir de la "realidad"
del poder penal (y no de ficciones o abstracciones) y reconocer el
carácter excepcionéd de los instrumentos violentos del Estado,
son los dos pilares de cualquier construcción que quiera justificar
o legitimar el ejercicio del poder punitivo. De ninguna msinera se
puede sostener, en consecuencia, que el principio de ultima ratio
puede ser un principio "débil".
Pero el carácter excepcional del poder penal no puede ser
comprendido por sí mismo (como ocurre con todas las excepcio-
nes), sino por referencia a u n complejo sistema de mecanismos
e instituciones que constituyen la "política de gestión de la
confllctividad en u n a sociedad", como u n a de las políticas públi-
cas básicas que se desarrollan en toda sociedad poütica. En efecto,
en el capítulo anterior afirmamos el céirácter constitutivo de la
confllctividad y sus efectos en el proceso social. También seña-
lamos que todo sistema político no puede desentenderse de re-
gular o intervenir en esa confllctividad. En realidad, a partir de
su intervención en la regulación del proceso social como proceso
conflictivo nace como tal sistema político.
El conflicto no constituye u n menoscabo del proceso social
y menos aún un deterioro de él. Al contrario, es u n a de las ma-
nifestaciones de la existencia de ese proceso social que luego
denominamos "sociedad". Sin embargo, los sistemas políticos
—en sentido amplio— deben ocuparse de esa confllctividad, tanto
para estimular o no Impedir aquellos conflictos que aportan los
nuevos y mejores valores de los individuos como para evitar que
el aumento de la confllctividad o su resolución en términos de
pura fuerza termine por destruir la propia interacción , ya sea
por el alejamiento de quienes no pueden tolerar o pierden por su
debilidad en la resolución de esos conflictos, ya sea por el incre-
mento del abuso de poder de los más fuertes que genera mayor
violencia. Si un sistema político cualquiera (a partir de ahora
utilizaremos la palabra "Estado", para aligerar la exposición y
partiendo de la base de que en nuestra época todo sistema polí-
tico presupone alguna forma de Estado, sin que ello nos lleve a
tomar postura sobre el valor o las características de ese Estado)
no atiende al desarrollo de la confllctividad, puede ocurrir —^y de
hecho, así ha ocurrido a lo largo de la historia, de un modo
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 41

cíclico— que el nivel de confllctividad aumente. Por otra parte, si


ante cada conflicto que se presente siempre tiene más posibili-
dades de imponer su interés el poderoso, el que tiene más fuer-
za, se impone el abuso de poder, que es la negación misma del
derecho como instrumento de convivencia. La conjunción de estas
dos reaUdades (el aumento de la confllctividad, por u n a parte, y
el acrecentamiento del abuso de poder, por la otra) tensiona todo
el sistema político, que tratará de evitar tanto la sociedad violen-
ta como la emigración interna o externa de sus ciudadanos ha-
cia otras sociedades con menor nivel de confllctividad. Posible-
mente ningún sistema político logre cumplir estas finalidades
completamente a lo largo de su desarroUo, y existirán momentos
de mayor tensión y otros más calmos. Pero siempre estará bajo
la tensión de la emigración y la sociedad violenta.
Por estas razones, la gestión de la confllctividad será siempre
u n a de las políticas públicas esenciales de todo Estado. Así como
todo Estado debe llevar adelante u n a política económica (que ase-
gure por lo menos la subsistencia digna de todos los miembros de
esa sociedad); u n a política educativa, que acompañe los procesos
de socialización, integre a las nuevas generaciones y aumente la
capacidad del conjunto de la sociedad; u n a política de Scdud, que
evite las enfermedades, cure a los enfermos, prolongue la vida y
evite el deterioro del ambiente saludable, también debe llevar ade-
lante u n a política de gestión de la confllctividad, que evite la emi-
gración, la sociedad violenta, así como el estancamiento social
por el ahogamiento generalizado de la confllctividad a través de
políticas totalmente represivas, el abuso del poder mismo del Es-
tado, o la penalización de la legítima protesta social.
Esa política de gestión de la confllctividad tiene diversos
niveles y modalidades. En primer lugar, se debe realizar u n a
aclaración: el nivel de confllctividad de u n a sociedad no depende
exclusivamente —^y muchas veces, ni siquiera de u n modo deter-
minante— de la eficacia de las políticas de gestión de la
confllctividad, sino más bien del resultado de las otras políticas
públicas básicas. Por ejemplo, del grado de generación o distribu-
ción de riqueza y la desigualdad que ello produce, del grado de
educación y aceptación de una cultura conflictiva (v. gr., la socie-
dad de consumo) o de otro.s factores que disminuyen la calidad de
vida (sobrepoblaclón. contaminación, intolerancia, desocupación,
sometimiento de grupos Hoclnlrs completos, etc.). En este senti-
do. todas las polltU^as pübllrim «<(iinrí sobre el nivel de conflic-
42 ALBERTO M. BINDER

tivldad, pero lo hacen desde tina perspectiva distinta a la de su


gestión. Disminuir la pobreza no es una política de gestión de la
conflictividad, sino el cumplimiento de u n objetivo de la política
económica, por ejemplo. Esta aclaración es importante porque
suele objetarse que mientras no se actúe sobre las políticas que
tienen una injerencia más directa sobre el aumento o disminu-
ción de la conflictividad, nada podrá hacerse en términos de ges-
tión de la conflictividad misma. Por supuesto que siempre será
u n a solución más de fondo reducir los niveles de conflictividad
que provienen de las deficiencias u opciones de las otras políticas
públicas básicas, pero siempre quedará u n margen de especifici-
dad para las políticas de gestión de los conflictos. EUo no empece
a que una crítica social o un análisis más complejo de la conflic-
tividad deba poner mayor énfasis en aquellos elementos que la
aumentan o la agravan, y no confiar exclusivamente en la capaci-
dad de gestión de esa conflictiA^dad por el sistema político.
En lo que respecta al ámbito específico de la gestión de los
conflictos, tendremos acciones que buscan preuenir ía aparición
de conflictos corwretos, por más que existan causas más prqfim-
das para que ellos existan. Este nivel de prevención puede reco-
nocer que existen razones para que se extienda el alcoholismo o
la drogadicción, pero busca prevenirlo. Lo mismo se puede decir
en cuanto a los niños que viven en la calle y para evitar mayores
conflictos que el originario (que vivan en la caUe) se realizan
acciones preventivas. Este tipo de prevención forma parte de la
política de gestión de la conflictividad, aunque no ataque las cau-
sas más projimdas que pueden provenir de la pobreza (política
económica), la falta de oportunidades de socialización y conten-
ción educativa (política educativa), o condiciones demográficas in-
salubres (políticas de salud). Atacar esas causas le corresponde a
cada una de esas otras políticas básicas y por ello no se convier-
ten en políticas de gestión de la conflictividad. En síntesis, este
nivel de prevención de conflictos singulares forma parte de uno
de los niveles de la política de gestión de la conflictividad.
Otras veces no se trata de prevenir la aparición de u n con-
flicto (lo que siempre significa actuar, a lo menos, por alguna de
sus variables causales), sino de disuadir su aparición. La disuasión
es, en realidad, urm. transformación del conflicto en otro o la trans-
formación de alguna de sus manifestaciones. Por ejemplo, con
sistemas de patrullaje o vigilancia se evita alguna manifestación
de u n tipo de conflicto (v. g r . el que se desarrolla en los espa-
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 43

cios públicos o bajo formas más violentas) pero no evita que esa
conflictividad se traslade a otros ámbitos (v. gr., a la vida domés-
tica o a otro lugar de la ciudad, o adquiera otra forma que podrá
ser más "manejable" o menos violenta o perturbadora). Fineil-
mente, el Estado intervendrá de un modo más activo buscando
desactivar, solucionar o contener la confUcttvUiad, mediante una
iryerencia más directa en la estructura interna de esos conflictos.
Podemos reservar la palabra "intervención" o "ractiva" para este
nivel, aunque es obvio que las otras dos formas también son in-
tervenciones del Estado o modo de reaccionar.
Estos tres niveles (prevención, disuasión, reacción) se com-
binan en por lo menos cinco niveles específicos de gestión de la
conflictividad que constituirán los contenidos concretos de las
políticas de seguridad (cuyo objetivo es la construcción y preser-
vación de la paz comunitaria), las politicasjudiciales (cuyo obje-
tivo es la transformación y perfeccionamiento de los sistemas
judiciales), la política criminal (cuyo objetivo es la administra-
ción y racionalización de la violencia del Estado) y la política de
derechos humanos (cuyo objetivo será fortalecer al conjunto de
iniciativas y organizaciones que protegen al ciudadano del abu-
so de poder proveniente del Estado y desarrollar y perfeccionar
los instrumentos que ellos pueden utilizetr para su defensa). Estas
cuatro políticas constituyen los cuatro püéires fundament£iles
de u n a moderna política de gestión de la conflictividad.
Si. como hemos dicho, todo sistema político gestiona la
conflictividad del proceso social, cuEindo ese sistema político pre-
tende ser democrático debe hacerlo con mayor preocupación y
cuidado. Si hay algo que define a ese sistema es, precisamente,
su mayor capacidad de gestionar esa conflictividad mediante u n a
trama política más abierta y transparente, reduciendo los nive-
les de representatividad y permitiendo la participación y las for-
mas autogestionarias de regulación de conflictividad, así como
aceptando las diferencias de valores, respetando a las minorías
y reconociendo los valores positivos que nacen de la conflictividad
social misma. Como, por otra parte, los sistemas democráticos
tienen por su propia característica que renovar y ratificar per-
manentemente su propia legitimidad, eUo hace que la gestión de
la conflictividad en un sistema democrático sea un problema deli-
cado y que requiere un diseño complejo y cuidadoso. Nuestros
países latinoamericanos, herederos del sistema colonial español
de cuño autoritario, todavía no le han prestado suficiente atención
44 ALBERTO M. BINDER

a la construcción de todos estos niveles de gestión de la


conflicttvidad en democracia y, al contrario, todavía conservan
formas, actitudes, prácücas, rutinas y una cultura en este campo
(cultura inquisitiva) ajena a los principios de la democracia, el
Estado de derecho y la república.
La combinación de estos tres niveles básicos (prevención,
disuasión e intervención) es cambiante, según la modalidad de
cada uno de ellos. En primer lugar, existe u n a franja de la
conflictividad cuya gestión el Estado delega en otros sistemas
(p. ej., el moral, religioso, familiar, afectivo, individual, etc.). Este
primer nivel, que podríamos llamar de intervención indirecta (vin-
culado, sin duda, al art. 19, C.N.) no significa que al Estado no
le interesen esos conflictos sino que por otras razones, de tipo
histórico, filosófico, puramente político e incluso pragmático,
decida confiar en otros sistemas de gestión de esos conflictos,
ajenos a la política pública. Por ejemplo, muchos conflictos fa-
miliares -—no todos, por supuesto— quedan fuera del alcance
del Estado. Afortunadamente es así, ya que no sería deseable
vivir en un régimen totalitario en el que el Estado tenga injerencia
en todos los aspectos de nuestra vida, en particular los que se
refieren a nuestra vida personal o familiar. También ocurre con
otro tipo de conflictos en grupos pequeños o comunidades con su-
ficiente capacidad de autorregulación. En estos casos funcionan
otros sistemas que organizan o encausan la conflictividad, tales
como la religión, la moral y otras reglas culturales. Pueden ser,
incluso, sistemas más rígidos que otros que utiliza el Estado o el
propio derecho (pensemos, sólo como ejemplo, en los controles a
los que han estado —y aún están— sometidos los niños, las mu-
jeres o ciertas minorías raciales). La función del Estado será pro-
teger estos ámbitos, siempre, claro está, que ellos no se convier-
tan en formas de control que violenten derechos fundamentales
de las personas (lo que sucede con demasiada frecuencia).
Existe un segundo nivel en el que el Estado formaliza "mo-
delos de referencia". Se busca que los ciudadanos tengan a su
alcance u n "patrón" de solución que permita orientar su con-
ducta cuando se halla dentro de un conflicto. Éste es el ámbito
por excelencia del derecho, que se constituye, antes que nada
como u n modelo de actuación para orientar la solución (tanto
podrá ser en cuanto a los "contenidos", como en cuanto a la
equiparación de desigualdades que es lo propio de la "formali-
dad" de lo jurídico). Si u n comprador advierte un defecto cu lo
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 45

que h a comprado y se presenta ante el vendedor, las normas


jurídicas presentan u n modelo según el cual el vendedor debe
hacerse responsable por los vicios (bajo ciertas condiciones) y
deberá cambiar el objeto defectuoso, devolver lo pagado o in-
demnizar de alguna manera. Así, los ciudadanos h a n orientado
la solución del conflicto según elementales reglas de responsa-
bilidad previstas por el derecho como modelos de actuación den-
tro de u n conflicto. Esta función "orientadora" de la norma jurí-
dica implica u n tipo específico de técnica jurídica (claridad,
sencillez, que la hagan asequible a todo ciudadano) muy lejEmo
del actual rebuscamiento normativo. Asimismo, esta función
"orientadora" de las normas jurídicas reclama u n a determinada
relación con la cultura. Si esas normas son simple "expresión"
de la cultura entonces no serán necesarias, ya que existen esos
patrones y seguramente con más fuerza; por el contrario, si esas
normas se alejan con exceso del "sentido cultural" entonces per-
derán significado y, por lo tanto, fuerza normativa. Esa fuerza
normativa implica siempre u n específico grado de tensión con la
cultura (de allí la importancia de los jurados como barómetro de
esa tensión, tanto en el ámbito civil como en el peneú).
Sería ideal que los modelos orientadores del derecho fueran
suficientes para gestionar la conflictividad. Pero todavía eso no
ocurre y, en gran medida, el propio sistema normativo ha perdi-
do el rumbo de esta función (distorsionado por la comunidad
jurídica y el "derecho de los especialistas"). Por eso hay u n ter-
cer nivel en el que el Estado facilita la conciliación de los intere-
ses contrapuestos. Han existido y existen muchos ámbitos de
conciliación, formales e informales, desde los juzgados de paz
hasta las comisarías, desde las escuelas hasta los hospitales y
centros sanitarios. En los albores de nuestra República se pres-
taba mayor atención a esta dimensión, seguramente tomando
como ejemplo la extendida justicia de equidad que había hecho
famoso al sistema judicial inglés. Sin embargo, el peso de la
herencia monárquica de la institucionalidad colonial y las nue-
vas formas de autoritarismo y centralismo que tomaron las jóve-
nes repúblicas hicieron que se fuera debilitando y distorsionando
esta forma tan eficaz de gestionar la conflictividad. Una de las
principales tareas de nuestras democracias es la de construir
espacios de verdadera parlilca(!lóri social. En los últimos años
lia reaparecido esta prrocupuclón hn|() el nombre de "resolución
alternativa de (-onfllctoH". Sin cludu. r.s silentadora la aparición
46 ALBERTO M. BINDER

de esta tendencia que presta nuevamente atención a esta di-


mensión de la conciliación, aunque todavía no está enmarcada
en u n a visión más general como la propuesta en este capítulo.
Lo "alternativo" no es respecto de lo judicial, ya que concilia-
ción, mediación y pacificación constituyen el eje principal de la
actividad judicial, sino a la necesidad de ampliar la visión y el
marco de referencia, que tampoco puede quedar circunscripto a
lo estricta o formalmente judicial. La creación de instancias de
conciliación es una parte esencial —y con valor propio— dentro
de u n a política democrática de gestión de la conflictividad. Pero
también puede ocurrir que la conciliación fracase y ya los ciuda-
danos, por diversos factores, hayan perdido la capacidad de com-
poner el conflicto o gestionarlo por s u s propios medios. No obs-
tante, al Estado (sistema político) y a los mismos ciudadanos les
es valioso llegar a u n a solución o poner fin a ese conflicto de
alguna manera. Para ello se crea otro nivel de instituciones a las
que se puede recurrir en busca de esa respuesta, o para afirmar
el interés que se considera lesionado. Éste es el nivel de lajusti-
cia reparadora En este nivel, una autoridad especialmente selec-
cionada (juez imparcial) le dará la razón total o parcialmente, a
alguno de los partícipes del conflicto. Para eUo, el Estado oft-ece
un funcionario (permanente, accidental o convoca a otros ciuda-
danos —jurados—) y asegura sus condiciones de imparcialidad
(independencia, estabüidad, etc.) para tratar de hallar u n a solu-
ción al conflicto planteado, en base a los "modelos de referencia",
salvo que ahora los ciudadanos han perdido la capacidad de "orien-
tarse" según ellos. La idea más clásica de "reparación" (Uevar el
estado de las cosas o las relaciones al momento anterior al con-
flicto) significa una fórmula abierta que expresa de u n modo claro
la finalidad de pacificación. La "integralidad" vinculada a la idea
de "reparación" expresa la búsqueda de u n a solución, aunque el
transcurrir mismo de la vida haga que nunca sea posible volver a
situaciones anteriores. Solución no significa acuerdo, composi-
ción o armonía, sino el establecimiento de u n criterio final para
resolver la contradicción de intereses que los niveles Einteriores
no pudieron resolver, aunque este criterio genere disconformi-
dad, disgusto o un malestar que origine u n nuevo conflicto. Aquí
aparecerá el grado de legitimidad, confianza, autoridad o
ejemplaridad de las decisiones judiciales.
La diverslflcaclón, modernización y ampliación de los me-
canismos de justicia reparadora deben ser realizadas con gran
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 47

energía y precisión dentro de un sistema político democrático, ya


que éste es el último nivel en el que el E s t a d o puede "solucionar"
el conflicto y a la vez prevenir de un m o d o más profundo (con
modelos ejempleires y no con el miedo) o t r o s conflictos anéilogos.
Paradójicamente, todavía nuestras democracias siguen en este
nivel apegadas a u n formalismo, morosidad y deshumanización
que finalmente facilita el camino a la brutalidad y a la violencia.
Por último, el Estado intervendrá en l o s conflictos utilizan-
do sus instrumentos violentos, estoes, el poder punitivo. Ese po-
der punitivo, que hemos definido por su intrínseca violencia, no
apunta a la solución del conflicto sino q u e es simplemente u n a
respuesta a el que busca otras finalidades (atemorizar, castigar,
corregir, etc.). Esta respuesta muchas v e c e s deja intacto el con-
flicto; otras —casi siempre— lo transforma, y otras tantas lo
intensifica. Sólo a partir de aquí, es decir, de la constatación de
la existencia del poder punitivo, pero no como un hecho aislado,
sino funcionando en el marco de todo un sistema de niveles e
instancias que buscan gestionar la conjlictividad, y que podrá
tener u n a mayor o menor fortaleza (incluso algunos de esos ni-
veles pueden no existir o estar profundamente distorsionados),
es que podemos estar en condiciones de interrogarnos sobre la
legitimidad del poder penal. ¿Es válida la. utilización de instru-
mentos violentos en una república democrática, Jundada en el
Estado de derecho? Esta cuestión no es u n interrogante sobre el
valor del poder punitivo en si mismo, sino que siempre implica
u n a pregunta sobre el valor del conjunto de niveles e instancia
de gestión de la conflictividad en s u conjunto, y de su eficacia y
fortaleza, y del papel que juega esa violencia del Estado dentro
de la totalidad de ese sistema. Pretender fundamentar el poder
penal por fuera de este conjunto de modos y niveles de interven-
ción h a generado u n empobrecimiento de la discusión sobre los
fundamentos del poder punitivo y, sobre todo, le h a quitado ri-
queza al principio del uso de la violencia como ultima ratío de u n
Estado de derecho.
La pregunta es, entonces, ¿cuándo el Estado puede ser vio-
lento? Ésa es laformulación más clara de la interrogación sobre el
Jundamento de la pena y el verdadero contenido de una "teoría de
la pena", si es que ella puede ser construida (aunque el norribre
"teoría" de la pena es impropio porque un corgunto de razones que
Justifiquen su aplicación no constituye una teoría). ¿Es posible
hallar razones queJusUllqufn la violencia del Estado?
48 ALBERTO M. BINDER

El primer aspecto que es necesario aclarar consiste en la


diferencia entre la justificación de u n a regla general y aquella
propia de una excepción. La utilización de instrumentos violen-
tos por parte del Estado nunca puede respaldarse en el tipo de
justificación de una regla general, aunque se trate de u n a regla
muy limitada. Buena parte de las justificaciones teóricas de la
pena que han desarrollado autores de distintas filiaciones ado-
lecen de este defecto y, en definitiva, todo el modelo argumentativo
gira alrededor de la idea del "uso legítimo de la fuerza" como
justificación valida en sí misma, por más que estemos dispues-
tos a acotar su rango de actuación. Una regla que tiene acotado
su margen de regulación no constituye por eso una excepción,
ni se justifica del mismo modo (esto provoca, a mi juicio, u n uso
erróneo del principio de mínima intervención)
Por el contrario, la justificación de u n a excepción debe tener
capacidad de desplazar a la regla general que, en este caso, reza
que el Estado no debe usar medios violentos para cumplir sus fun-
ciones o lograr sus fmalidades. ¿Cómo desplazar esta regla? En
primer lugar, el análisis de esa capacidad de desplazamiento debe
estar siempre circimstanciado, es decir, señalar con claridad la
razón por la cual la aplicación de una medida no violenta no sería
válida o aplicable a ese caso individual en ese preciso momento y
lugar, es decir, por qué no sería aplicable en una sociedad precisa,
con un sistema político en particular y en un determinado momen-
to histórico. Nótese que, en general, las teorías de la pena omiten
este tipo de análisis o lo consideran inapropiado.
Aquí podemos esbozar algunos criterios de la necesidad de la
excepción; necesidad que debe ser extrema, última. En primer
lugar, el Estado mismo no puede generar, por su propia deficien-
cia, la aparición de las condiciones que habilitan la excepción. Por
ejemplo, no es admisible que el Estado pretenda justificar el uso
de su violencia porque no ha construido de un modo eficaz los
otros niveles de gestión de la conflictividad, o porque su cárceles
educan en la violencia, o porque la ineficacia de sus instituciones
penales produce altos niveles de impunidad. Sin embargo, es bas-
tante común que se "justifique" el castigo violento en razones que
provienen de la propia ineficiencia del Estado y ello, repetimos,
no es admisible para fundar una "excepción" que debe desplazar
a u n a regla que limita el poder del Estado.
En consecuencia, lo que debe hacer en primer lugar quien
pretenda justificar el uso de instrumentos violentos, es demos-
INTRODUCCION AL D E R E C H O PENAL 49

trar el fracaso o la inutilidad de los otros métodos de interven-


ción (no su inconveniencia), esto es, señalar de u n modo cir-
cunstanciado las razones que impiden recurrir a ellos y, repeti-
mos, no se puede utilizar la propia desidia o negligencia del Estado
como argumento justificativo.
Se podría sostener que existen conflictos que tienen carac-
terísticas especicdes, que llevan a que el Estado deba responder
a ellos con el castigo violento. Pero u n a idea de este calibre no se
puede fundar desde las finalidades del castigo, ya que las fun-
ciones de prevención (general —positiva o negativa— o especicd)
y a u n las de retribución se pueden cumplir también con formas
no violentas de castigo (p. ej., la reparación cumple claras fun-
ciones de prevención general en cualquiera de s u s sentidos
—pensemos en la extensión de los seguros de responsabilidad
civil logrados, entre otras rsizones, por el efecto de prevención
que producen las indemnizaciones otorgadas Judicialmente—].
Asimismo, existen muchas formas de ajmdar a las personas a
reorientar sus vidas y es bastante dudoso que ello se pueda ha-
cer desde la cárcel. Finalmente, también se pueden imaginar
formas de puro castigo (retribución) que no sean violentas. Los
fines o las funciones de la pena no pueden servir de justifica-
ción, ya que no logran constituir u n argumento de desplaza-
miento de las formas no violentas.
Una indagación circunstanciada sobre la legitimidad del
castigo violento debe tener, entonces, u n a base empírica, ser
dinámica y siempre relaciona!. Normalmente carecemos de base
empírica, pretendemos discutir por fuera del proceso social o
histórico, y buscamos u n a justificación de la pena en el vacío
sin verificar qué otra medida no violenta desplaza. Por eso las
teorías de la pena tienen u n a base autoritaria, ya que pretenden
demostrar que la violencia del Estado puede tener u n a legitimi-
dad en abstracto y de carácter general y universal, de modo tal
que la violencia se convierte en u n instrumento intrínseco a la
Idea misma del Estado. En el fondo subyace u n a visión según la
cual o el Estado usa (poca o mucha) violencia (es la idea del
monopolio), o no puede ser considerado Estado. Pero esta afir-
mación se hace no en el plano de la constatación histórica (to-
dos los Estados han sido violentos), sino en el de la justificación
(el Estado debe ser violento en algnii punto si quiere ser Esta-
do). Es decir, pervive la anticua iclfiitincación entre autoridad y
violencia.
50 ALBERTO M. BINDER

Por el contrario, en este curso sostenemos que la única jus-


tificación admisible para el castigo violento que utiliza el Estado
es la de ser su último recurso de un modo comprobable y con
relación a otros identificables, eüo dentro de un análisis circuns-
tanciado y concreto de base empírica. No es posible construir un
criterio abstracto y absoluto, salvo dentro del marco de una doc-
trina que le asigna a la violencia un valor positivo en si misma.
Sólo puede existir una legitimidad circunstancial, sometida a
crítica y comprobación permanente y en continuo retroceso, fi-en-
te al principio superior (verdadera regla general) del Estado no
violento. Debemos insistir en que el uso de instrumentos violen-
tos siempre afecta a la idea del Estado de derecho y sólo la extre-
ma necesidad podría, bc^o las circunstancias señaladas, volver
legítimo un castigo violento en concreto y nunca el castigo en ge-
neral Siempre que podamos, claro está, demostrar esa necesi-
dad.^
El principio de ultima ratio no es u n principio más del dere-
cho penal (y menos aún u n principio "débil"); antes bien, es la
única fundamentación de la pena que permitiría construir u n a
teoría sobre ella (entre otras razones, por su ineludible base em-
pírica).

Entiendo que el razonamiento que funda la teoría regulativa o agnóstica


que propone Zaffaronl (véase, pp. 44 y ss.) no es similar al análisis hecho
en este capitulo, que no busca ninguna teoría de la i>ena.
CAPÍTULO III
POLÍTICA CRIMINAL, CRIMINOLOGÍA
Y DERECHO: LAS NORMAS PENALES
COMO PARTE DEL SISTEMA DE GARANTÍAS

Hemos comenzado este curso con el reconocimiento de he-


chos sociales tan básicos como lo son el poder, el conflicto y la
violencia. Desde ellos se construyen políticas concretas (gestión
de la conflictividad), y entre éstas la política criminal que se
ocupa del poder punitivo (castigo violento). Nuevamente a partir
de esos instrumentos violentos nos preguntamos por su funda-
mento, es decir, sobre su legitimidad. El principio de ultima ratio
es la única fundamentación específica de ese poder punitivo,
siempre bajo las circunstancias y condiciones que hemos desa-
rrollado en el capítulo anterior.
Ese poder punitivo, organizado según los criterios de la polí-
tica criminal, se expresa en normas jurídicas, que establecen de-
litos y penas condiciones generales de punibilidad, definen los
ámbitos de validez de la ley penal, etc. Otras normas jurídicas
organizarán los tríbunales, las cárceles, fijarán competencias, o
crearán órganos y oficinas de persecución penal y sus reglamen-
tos de actuación. En la concepción tradicional, el derecho penal
se constituye alrededor de todo este conjunto normativo, que lue-
go es clasificado en derecho penal material o sustantivo (delitos,
penas y condiciones generales de punibilidad), derecho procesal
penal o derecho penad formal y adjetivo (procesos, órganos, com-
petencias funcionales —a veces se separa, incluso, al derecho de
la organización judicial—) y el derecho de la ejecución penal o
penitenciario, según las terminologías o las clasificaciones.
De conformidad a los Ideales de certeza, completitud y uni-
versalidad del panidi^nia «ientlficista del movimiento positivista
de finales del sidUi xix y comlrii/.o.s del xx. el derecho penal como
52 ALBERTO M. BINDER

saber (no como conjunto normativo) si quería convertirse en u n a


disciplina científica debía ajustarse a los parámetros de racio-
nalidad de las ciencias naturales, teniendo como objeto ese con-
junto normativo, sin mayor discriminación que la tripartición
señalada en el párrafo anterior. La superación de la simple exé-
gesis que se produce con el método de la "dogmática jurídica", la
vocación sistemática que se desarrolla tanto en la escuela histó-
rica (Savigny, Puchta) como en las Pandectas (Windscheid) y el
mayor desarrollo conceptual que produce u n a comunidad cien-
tífica más y mejor institucionalizada, llevan a la disciplina del
derecho penal de ser u n saber casuístico y práctico a convertir-
se en un conjunto complejo de proposiciones que se consolida,
en especial en el ámbito del derecho penal sustantivo, con las
obras ya clásicas de Merkl, Binding, Liszt y Beling, que ayudan
a conformar el prímer "sistema del derecho penal" (el llamado
"sistema causalista clásico" o "esquema Liszt-Beling").
Pero según los mismos parámetros naturalistas del positi-
vismo, no era suficiente con la organización de u n saber sobre lo
normativo. También las normas que eran objeto de esa disciplina
debían ser el resultado de una actividad científica que proveyera
de explicaciones causales sobre el fenómeno de la criminalidad.
Caso contrario, los propios mandatos normativos serían "ciegos"
e ineficaces. De este modo, el modelo de conocimiento del derecho
penal se constituye sobre tres dimensiones entrelazadas:
a) u n a explicación causal sobre la criminalidad;
b) u n enfoque técnico sobre las distintas formas de enfren-
tar a esa criminalidad, y
c) u n desarrollo sistemático del conjunto de normas que,
sobre las dimensiones anteriores, establecían los deli-
tos, las penas y las condiciones generales de punibifidad.
A la primera dimensión se debía dedicar la "criminología"; de
la segunda se ocuparía la "política criminal", entendida como sa-
biduría legislativa o tecnología de la "lucha" contra la críminali-
dad y, finalmente, a la tercera se consagraría el derecho penal o,
lo que luego en el uso académico se denominó "dogmática penal".
Asimismo, el mismo ideal positivista propugnaba que estas tres
dimensiones estuvieran estrechamente conectadas, formando un
solo modelo de ciencia penal "conjunta" o "integrada".'

ZAFFARONI, p. \5H: I-II/.ON, pp. 92 y ss.


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 53

Con mayor o menor conciencia, e incluso con ciertas dosis


de crítica, este esquema constituye el trasfondo o sustrato de la
mayoría de las presentaciones de nuestra disciplina hasta la
actualidad. Sin embargo, este modelo es hoy insostenible y el
ideal de "integración" es de muy dudosa utilidad. Además, tras
esta visión aparentemente técnica se esconde u n a concepción
ideológica que pretende legitimar el uso de la violencia del Esta-
do bajos los ropajes de la idea de "ciencia", o falsas armonías de
conceptos y disciplinas.
Pero este esquema, si bien como ya dije constituye todavía
el supuesto de muchas explicaciones, no pudo ser sostenido por
mucho tiempo desde el ideal de cientificidad. En primer lugar, la
propia criminología, núcleo paradigmático de ese ideal, comien-
za a revisar sus propios supuestos. Se hace evidente que la bús-
queda de las causas de la criminalidad presupone, sin ninguna
crítica, la definición legal de las conductas delictivas y las trata
como "hechos" cuando son decisiones políticas. De este modo, lo
que se estaba presentando como conclusiones científicas no eran
más que justificaciones morales o ideológicas de decisiones polí-
ticas. Este problema quedó mucho más claro cuando comienzan
a desarrollarse investigaciones sobre otras áreas de la críminali-
dad, tales como los delitos financieros, los monopolios, formas
de criminalidad más organizada, en fin, lo que se denominó cri-
minalidad de "cuello blanco". Esas investigaciones demostraron
que la gran mayoría de las "explicaciones causales" de la
criminología eran inaplicables cuando se las pretendía usar en
estos casos. Es decir que las supuestas afirmaciones generales
eran derívaciones de la opción por preocuparse sólo por ciertas
formas de criminalidad común, sacándolas del contexto del fun-
cionamiento de las instituciones del sistema penal (selectividad).
Las teorías construidas alrededor de los "tipos biológicos" "so-
ciales", "caracterológicos" e, incluso... ¡raciales! de críminal poco
tenían que ver con los autores de otra forma de criminalidad tan
o más grave que la común. La criminología tradicional intentó
fundar s u s conocimientos en otra base —no legal—, y de allí las
investigaciones sobre el llamado "delito natural" existente en toda
cultura, en cualquier tleiniM) y lugar. Pero este intento también
fue infructuoso y no sv \ni(U) hallar tal conducta, por lo menos
(al como pretendían IOH crlmliioloííos de ese entonces. A partir
de esta toma de conclriula. Inii .sliii|)l(> pero importante, toda
iiidagaí'lóii "cciUHnl" .soljir ulKiiti dclllo dcljía Incorporar la expli-
54 ALBERTO M. BINDER

cación de por qué esa conducta y no otra era considerada delictiva


en u n a sociedad o en u n a época determinada. Esto produjo la
ruptura del "modelo etiológico".
Una constatación elemental como la señalada produjo, sin
embargo, un giro enorme en las investigaciones. La aparición de
las llamadas teorías del "etiquetamiento", o labeling aproach ini-
cian u n tipo de indagación c e n t r a d a en los procesos de
criminalización y no sólo en las "causas" de la criminalidad. Ello
condujo, asimismo, a u n conocimiento más acabado de las dis-
tintas formas de esos procesos y sus complejidades. Se hizo pa-
tente, también, la estrecha relación que existe entre los siste-
mas políticos generales y la criminalización de conductas. El
poder de criminalizar conductas aparece como uno de las for-
mas centrales de todo ejercicio de poder político y, por lo tcmito,
susceptible de las mismas criticas y consideraciones que cual-
quier otra forma de ejercicio de poder en u n a sociedad, en espe-
cial, el análisis de su uso en relación a los intereses grupédes.
La criminología ya no pretende ser la disciplina de la expli-
cación causal de la criminalidad (por lo menos en su forma an-
terior) y al incorporar u n a fuerte preocupación por los procesos
de criminalización, de indudable índole política, también incor-
poró muchos elementos del análisis político aunque no llega a
sistematizEirlos de un modo adecuado o, por lo menos, aceptado
por su propia comunidad científica.
Esta evolución de la criminología repercutió directamente
en el desarrollo de la política criminal. Así como la primera pro-
curaba un saber científico sobre las conductas criminales, la
segunda, en el modelo integrado de principios del siglo pasado
(que, como ya hemos señalado, subyace todavía a muchas pre-
sentaciones de nuestra materia) constituía el momento tecno-
crático. Un saber científico sobre las causas de la criminalidad
no podía desencadencir sino en una tecnología de control (o com-
bate, en las metáforas bélicas) de esa propia criminalidad. La
polítíca criminal sobre los datos de la criminología debía cons-
truir técnicas eficaces de prevención, castigo o neutralización
del daño provocado por los delitos (o los "delincuentes"). Esa
tecnología podía manifestarse en "sabiduria legislativa", técni-
cas policiales o de Investigación, tecnología carcelaria, prácticas
médicas o psiquiátricas, en fin, un sinnúmero de "Instrumen-
tos" que permltlriun acabar o controlar la criminalidad. Final-
mente, esta concrixión tecnocrátlca de la política criminal dcs-
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 55

emboca en los programas generales de prevención que buscan


consolidar métodos y políticas unificados y coordinados de pre-
vención del delito, castigo eficaz y tratamiento del "delincuente".
La escuela de la defensa social (Grammatica, Marc Ancel) repre-
senta, en cierto modo, la culminación y el agotcimiento de esta
visión, si bien sus ecos todavía resuenan en organismos y con-
gresos internacionales.
Es fácil observar que el corrimiento de la criminología de su
modelo de explicación causal debía poner en crisis la tecnología
que surgiria de esas explicaciones. Mucho más a ú n cuando el
problema del poder de definición de lo que constituye u n a con-
ducta criminal y el modo de tratarla, queda englobado en la pre-
ocupación centrgd por los procesos de criminalización. El binomio
"explicación causal-tecnolo^a", sencillo, pero ideológico, cede frente
a u n a visión más realista y política del fenómeno criminal. Se
desdibujan así las fronteras entre la criminolo^a y la política cri-
minal. En grgín medida, la primera, con sus nuevos métodos y
preocupaciones, desplaza a la segunda o se confunde con ella. De
todos modos, se debilita la idea de u n a tecnología neutra, funda-
da en razones cientificas, pero todavía no se da el paso hacia una
verdadera y sencilla "politización" de la política criminal.
El derecho penal como conjunto normativo, desde el inicio
quedó sumido en u n a posición dual de la cual todavía no se ha
liberado. Al contrario, al desdibujarse los objetos de la crimino-
logía y la política criminal y romperse el modelo integrado o tota-
lizador, la dualidad inicial del derecho penal se fue acentuando.
Por u n a parte, el derecho penal moderno, uno de los productos
claros del movimiento ilustrado y la política liberal de principios
del siglo XIX, recogía todas las fórmulas limitadoras, que busca-
ban poner fin al poder punitivo arbitrario y desbocado de la
monarquía absoluta. En esta dimensión las normas penedes
cumplían funciones negativas, ponían límites, acotaban el po-
der punitivo, racionalizaban y economizaban el uso de instru-
mentos violentos. El programa liberal que funda la dogmática
penal moderna es claro en este sentido.
Sin embargo, ya sea porque el mismo movimiento ilustrado
tiene u n a posición dual en este campo (producto de ver a las
normas jurídicas como instrumentos privilegiados de u n a nue-
va ingeniería social), o porqur ai consolidarse la trilogía básica
del modelo Integrado, los producloN clr las explicaciones causales
(criminología) o de la tecnología drl cotilrol de la criminalidad
56 ALBERTO M. BINDER

(política criminal) desembocaban en leyes penales, lo cierto es


que el derecho penal recoge funciones "positivas" y se convierte
en instrumento de finalidades sociales, tales como la preven-
ción, la neutralización o la resocialización de los "delincuentes".
Así, al mismo tiempo que se proclama que el derecho penal es la
"carta magna del delincuente", se lo utiUza como u n instrumen-
to privilegiado de la política criminal.^
La asignación de esta función dual al conjunto de las nor-
mas penales ha sido y sigue siendo el factor central de confusio-
nes y distorsiones en nuestra disciplina, ya que rara vez se ha
visto la contradicción que existe entre estas dos funciones (con-
fusión clásica del modo de pensamiento monolítico de la Inquisi-
ción) y la imposibilidad de construir un sistema racional sobre
la base de funciones antinómicas. Esta dualidad, como se ha
insistido, se acentuó en la medida en que tanto la criminología
como la política criminal cambiaban s u s perspectivas y diluícin
sus objetos de preocupación. De este modo, la dogmática penal
(como saber organizado e institucionalizado sobre las normas
penales) se alejó de toda base empírica, sin abandonar por ello
menciones directas a los procesos sociales o reflexionar sobre
efectos o funciones sociales muy concretos (tales como la pre-
vención general, p. ej.) y asumió en parte la preocupación por la
eficacia del poder punitivo, propia de la política criminal, rele-
gando su función negativa o limitadora.
Podemos concluir que frente a los hechos del poder, la vio-
lencia y el conflicto, el conjunto de saberes que se han ocupado
de ellos y tratado de organizar un sistema de conocimientos acep-
tados y útiles no ha pasado de una fase Inicial. Además, el rápi-
do optimismo que generó el modelo integrado se ha ido convir-
tiendo lentamente en u n escepticismo acerca de la utilidad o
posibilidad de construir dicho modelo. En las últimas décadas,
esta situación confusa y endeble del conjunto de las disciplinas
que se ocupan del fenómeno criminal y el poder punitivo se sue-
le ocultar tras el preciosismo de una dogmática penal cuyas ba-
ses teóricas (como teoría de la interpretación de la ley penal)
también son endebles. Sin embargo, si observamos la capacidad
real de este conjunto de disciplinas para racionalizar, limitar o
volver eficiente el ejerc-lclo del poder punitivo, podremos apre-
ciar con mayor claridad svi escaso desarrollo, mucho más aún

RoxiN, p H H I ; ZAfKAiiiiNi. |) :VM).


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 57

en nuestra región latinoamericana. Las investigaciones crimino-


lógicas son escasas e incipientes; la formulación de la política
criminal, espasmódica y visceral, y la dogmática penal no logra
salir de algunos pocos claustros universitarios. Este panorama
no nos tiene que volver escépticos sino, todo lo contrario, seña-
larnos el rumbo y la magnitud del trabajo a realizar. Para poder
cumplir esa tarea, cuya importancia política no es menor, debe-
mos abandongir optimismos fáciles, saberes cerrados sobre sí
mismos, cierta superficialidad intelectual demasiado presta a
asumir modas y frases hechas, y rechazar las mil y u n a formas
de burocratización del trabajo intelectual que promueven mu-
chas de nuestras universidades.
Dado que la expansión del poder punitivo y la consolida-
ción de una sociedad violenta son realidades palpables y cotidia-
nas, es necesario asumir con cierta urgencia tareas intelectua-
les que puedcín servir para contener esa expansión y construir
la paz comunitaria. En el campo del derecho penal, se deben
revisar los fundamentos mismos y abandonar la exasperante
casuística hipotética, para realizar reflexiones e investigaciones,
de base que permitan u n diálogo más rico con las instituciones
vinculadas al ejercicio del poder punitivo.
En primer lugar, debemos abandonar la idea de u n modelo
integrado o toteillzador de las disciplinas penales, que si bien ya
no suele ser sostenido como propuesta teórica ha quedado como
el "telón de fondo" de cada u n a de las disciplinas. Por supuesto
que no se trata de darle "autonomía" a cada u n a de las discipli-
nas, sino todo lo contrario. Antes bien, tanto el ideal "Integrador"
(con la búsqueda de u n objeto y u n a tarea precisa para cada
disciplina) o la proclamada "autonomía científica" de cada par-
cela h a n servido para debilitar el intercambio de conceptos, ais-
lar las Investigaciones, y construir visiones fragmentadas y ais-
ladas tanto del problema criminal como del ejercicio del poder
punitivo. Así, la criminología "desprecia" la visión normativa, la
"dogmática penal" desconoce la ineludible influencia del proceso
penal, y el derecho procesal se desentiende de los efectos y, las
consecuencia, y se presenta como u n "trámite" neutro. Es pro-
bable que sea posible construir u n saber integrado por todos los
problemas que giran alrededor del poder, la violencia y el con-
flicto, pero la situación iK-lual está muy lejos de ello y avanza
por caminos dlstlntot». I'or cst) la tarea primordial es romper
límites y traspannr IroulriiiN, mitcs que preocuparse por cual-
58 ALBERTO M. BINDER

quier modelo de integración. Ello implica, en cierta medida, una


etapa anüdogmátíca (no en el sentido del abandono de la dog-
mática penal, sino en uno más genérico, de puesta en revisión
de todos los supuestos) que permita revitalizar la reflexión, ha-
llar nuevas conexiones, recuperar programas políticos (como el
programa liberal para el derecho penal), y construir nuevas ideas
y conceptos.
En segundo lugar, es necesario construir u n a base empíri-
ca mínima para el resto de las reflexiones. No es admisible que
se haga u n a continua referencia a procesos y fenómenos socia-
les sin contar con la más mínima información sobre el funciona-
miento de los sistemas penales. En toda la región latinoameri-
cana, la carencia de instrumentos estadísticos, estudios de base
empírica y un monitoreo del funcionamiento real de las institu-
ciones vinculadas al poder punitivo es alarmemte y suele ser
reemplazada con generalizaciones y vaguedades que se convier-
ten en dogmas. Si llevar adelante esta tarea es propio de la
criminología o no, es algo que carece de importancia. Lo verda-
deramente importante es el método riguroso y la claridad de los
conceptos que se utilicen para realizar esos estudios. Ellos nos
permitirán conocer con mayor detalle el funcionamiento real de
muchas instituciones penales sobre las cuales tenemos prejui-
cios, conceptos vagos o u n a visión fragmentada. El desarrollo de
políticas judiciales estables o una política criminal realmente
fundada en el principio de mínima intervención reclama u n fun-
damento empírico del cual estamos todavía muy lejos. Si no existe
esta base, la posibilidad de que sea remplazada por u n conjunto
de prejuicios autoritarios es todavía, en el momento actual de
nuestra cultura, muy grande. Por eso, uri programa reductor de
la violencia se ve favorecido con la "fuerza de los hechos" que
proviene del análisis estadístico.
En tercer lugar, es necesario construir un análisis político
criminal, que se viene realizando en distintos ámbitos pero que no
ha normalizado aún algunos conceptos y métodos elementales.
Tal como hemos visto, el análisis político criminal parte de la
realidad fáctica del poder punitivo y del carácter esencialmente
"político" de la política criminal. A partir de allí, es posible cons-
truir un conjunto de conceptos que permitan ubicar a la política
criminal dentro del problema general de la gestión de la
confllcüvidad. "desmenuzar" el fenómeno del poder penal (análi-
sis). según métodos que permitan elaborar teorías, descubrir sus
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 59

elementos y dessirrollarlos y, finalmente, reconstruir la totalidad


del sistema pengd, describir los procesos político-criminales, creeir
modelos, y utilizar todo este bagaje tanto para criticar el ejercicio
del poder penal como para fundar u n a política reductora y
racionalizadora de ese ejercicio.
Esta disciplina, que es necesario constituir de u n modo
m á s consistente (y construir alrededor de ella u n a comunidad
científica que comparta conceptos y métodos, a u n q u e difiera
en ideas, propuestas y valoraciones), no necesita comenzar
desde el vacío ya que desde h a c e décadas que se resdiza el
"análisis político-criminal" (como h e m o s dicho, desde la
criminología, en s u giro hacia los procesos de criminalización,
en la dogmática penal, en su giro hacia las consecuencias
político-criminales, o en la mayor preocupación por el cum-
plimiento de las "finalidades" del derecho penal). De lo que se
trata es de reordenar todo ese s a b e r en u n conjunto más ar-
mónico, con mayor facilidad de comunicacióp y mayores con-
troles sobre su precisión. Así como la política económica es
construida y evaluada por el análisis económico, similar ta-
rea debería asumir el análisis político criminal respecto del
funcionamiento del sistema penal.
En cucirto lugar, debemos redefinir el papel actual de la
dogmática penal. Desde la consolidación misma de la utiliza-
ción del método sistemático de interpretación, los penalistas
no sólo se h a n preocupado por describir las leyes penales, sino
de completar ese trabajo resolviendo las contradicciones, sal-
vando las lagunas y desarrollando el "sistema" del derecho pe-
nal hacia situaciones equivalentes desde el punto de vista
valorativo (p. ej., a través de la introducción de la "omisión
impropia"). En esa tarea, que no es solamente descriptiva sino
creativa de nuevas categorías, con zonas grises donde afinar
u n concepto ya existente o crear u n a nueva aplicación de él, no
queda muy claramente diferenciado, es donde la dogmática pe-
nal ha pretendido cumplir funciones duales que son incompa-
tibles si se pretende desarrollar u n sistema "racional".^ Se ha
pretendido superar estos Inconvenientes ajustándose a u n a
labor puramente descriptiva desde u n a visión "positivista" muy
estrecha. Ello es imposible, ya que la tarea del intérprete nun-

SANCINIOTI, p. 19; ZAKKMIONI, |>|I 7(t y "«


60 ALBERTO M. BINDER

ca podrá tener tal grado de objetividad cuando se trata de in-


terpretar productos culturales como son los textos normati-
vos, y además le quita a la dogmática gran parte de las funcio-
nes de integración y desarrollo que h a n demostrado ser de
utilidad y un poderoso instrumento para la conformación de
un saber más preciso. No se trata de abandonar las caracterís-
ücas históricas del método dogmático sino, todo lo contrario,
desarrollarlo con mayor amplitud (mediante los nuevos instru-
mentos que la hermenéutica ha puesto a nuestra disposición)
y mayor fidelidad a s u s raíces históricas y políticas.
La redefinición debe provenir de u n a clarificación inicial
sobre su objeto y su cometido. Haber determinado las tareas del
análisis político criminal como disciplina y sus funciones de
racionalización del poder punitivo en el cumplimiento de sus
finalidades, libera a la dogmática de esta tarea. El hecho de que
las normas jurídicas expresen muchos de los contenidos de la
política criminal puede provocar confusiones (y de hecho, las ha
producido) sobre la función de la dogmática penal. Pero si se
tiene en claro que la formalidad jurídica limita el ejercicio del
poder punitivo (es decir, darle forma jurídica a un texto prescrip-
tivo es para que cumpla u n a finalidad limitadora del ejercicio
del poder) y que las normas jurídicas forman parte del sistema
de garantías, es posible asignarle a las normas penales u n a única
función y a la dogmática penal una única tarea que consiste en
describir, integrar y desarrollar progresivamente esos límites.
Es más, asumir esa única función para la dogmática penal per-
mite ampliar sus instrumentos de interpretación, ya que la ta-
rea limitadora no está restringida sino estimulada por los prin-
cipios del Estado de derecho. La diferenciación conceptual entre
norma penal y ley penal (Binding), que muchos textos y manua-
les asumen sin crítica, es la más clara expresión de las funcio-
nes duales que la dogmática penal, en particular a partir de
principios del siglo xx, cuando asume como parte de los intentos
de la época construir u n modelo completo de control de la crimi-
nalidad. La teoría de los imperativos, que nos muestra al dere-
cho penal como un conjunto de mandatos (positivos o negativos)
a los ciudadanos, constituye otra expresión de esta dualidad,
que fue desdibujando el programa liberal y restableciendo la tra-
dición inquisitiva. Buena parte de la dogmática penal moderna
se mantiene dentro de esa tradición inquisitiva sin decirlo, sin
saberlo o sin darle importancia.
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 61

Nuestra perspectiva es diferente. Las normas penales cum-


plen sólo una función limitadora, y ello debe ser integrado y desa-
rrollado. Todas las categorías y conceptos que utilice la dogmá-
tica penal deben estar al servicio de esta función limitadora y
reductora. El desarrollo y perfeccionamiento de u n nuevo ins-
trumento del poder punitivo le corresponde al análisis político
criminal, no a la dogmática penal. Si existen dos posibilida-
des de interpretación, la dogmática penal debe siempre optar
por aquélla con mayor capacidad de limitar el poder punitivo.
Su racionalización es siempre y exclusivamente u n a raciona-
lización limitadora y reductora, ni siquiera estabilizadora del
poder punitivo. Esta posición no es compartida por la doctri-
n a mayoritaria, que pretende construir u n a dogmática penal
que asegure que el derecho penal cumpla adecuadamente s u s
funciones. Por el contrario, sostenemos aquí que el conflicto
de la eficacia del derecho penal no es u n problema de la dog-
mática penal. Que el poder punitivo cumpla adecuadamente o
no s u s funciones no es u n conflicto que deba resolver la dog-
mática penal. Su problema es limitarlo, a u n cuando esté cum-
pliendo funciones positivas. El hecho de que u n derecho pe-
nal no cumpla ninguna función social positiva es inadmisible,
y esa situación debe ser señalada por el trabajo dogmático,
pero ello no quiere decir que deba custodiar el b u e n funciona-
miento de los fines del derecho penal. Para eso existe el aná-
lisis político criminal, para brindar el instrumental teórico que
asegure y racionalice el cumplimiento de esas finalidades.
Esto supone insistir en que las normas penales son parte
del sistema de garantías, esto es, de u n conjunto garantizado
de principios que limitan el poder punitivo del Estado y que se
construye sobre u n trípode que forman las condiciones de
verificabilidad (todo aquello acerca de lo cual el juez debe hacer
u n a afirmación cierta —^verdadera— y que ha desarrollado con
amplitud la teoría del delito, salvo cuando construye catego-
rías expansivas); las condiciones de verificación, de las cuales
se preocupa antes que nada el derecho procesal penal y el de-
recho constitucional (el modo como se construye la verdad en
el proceso, también exclusivamente desde la perspectiva
limitadora), y el régimen It-gal de la prueba, que regula el ingre-
so de la Información que prrinltliá construir las afirmaciones
que se realizan en d Juicio,
62 ALBERTO M. BINDER

Si la dogmática penal debe construir un saber sistemático


sólo puede hacerlo cuando se integra a la totalidad del sistema
de garantías. Los intentos de la teoría del delito de construir
un sistema racional sobre la base de finalidades duales (positi-
vas que tratan de que el derecho penal cumpla eficazmente sus
finalidades, y negativas, que le ponen límites al cumplimento
de esas finalidades) y sobre la base del aislamiento de la fun-
ción garantizadora de las normas penales del resto del sistema
de garantías (teoría del juicio y teoría de la prueba), son dos de
las razones p a r a que sostengamos que t r a s el a p a r e n t e
preciosismo de muchas construcciones s u s bases teóricas son
endebles. Hoy, la dogmática penal pretende ocultar, tras u n
lenguaje esotéríco y rebuscado, s u s cimientos endebles y su
falta de creatividad para desarrollar nuevos límites al poder
punitivo. En algunos será falta de reflexión u opción concreta e
ideológica (y distinta a la de esta introducción); en otros, moda
o pura fraseología insustancial e incomprensible. Lo cierto es
que el fenómeno de la intensidad y brutalidad del poder puniti-
vo y la existencia insoslayable de la sociedad violenta no nos
dejan margen alguno para la confusión y el rebuscamiento es-
colástico. Este curso trata de algo muy concreto: cómo evitar
que el poder punitivo sea arbitrario, y limitarlo al máximo para
privilegiar soluciones no violentas; cómo volver transparente el
uso de violencia por parte del Estado y evitar la degradación de
las personas por parte de esa violencia, y cómo evitar la expan-
sión del mercado de la violencia. Se podrá decir que también
existe el dolor de las víctimas, y ello es muy cierto. Que existe
la impunidad, y es u n a verdad doliente. Que se trata de re-
orientar la política criminal para que los pobres dejen de llenar
las cárceles, cuando los que cometen las acciones más graves
son otros; en fin, existen muchas discusiones de este tipo que
son válidas y hasta urgentes, pero ellas no son el objetivo de
las normas penales y, en consecuencia, tampoco lo son de la
dogmática penal.
De lo que trata la dogmática penal, insistimos, es pura y
exclusivamente de reducir y limitar el poder penal del Estado a
través del desarrollo de u n a hermenéutica comprensiva y diná-
mica de las formas jurídicas que se utilizan para garantizar esos
límites.
Toda otra función confunde, distorsiona, y ha permitido
construir un edificio teórico tan presuntuoso como endeble.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 63

Sin embargo, h a cumplido y sigue cumpliendo funciones de


legitimación del poder penal, prestándoles ropajes de u n a "cien-
tificidad" que no es tal. Lo que le proponemos al lector-estu-
diante es rescatar la fuerza del programa liberal-ilustrado, que
dio nacimiento a nuestra disciplina y que aun con s u s incohe-
rencias, contradicciones y renuncias, tenía claro el principio
central: lo que debemos hacer es fortalecer las libertades pú-
blicas frente a la constatación cotidiana del uso arbitrario del
poder penal. Ésa es la tcirea, tanto en el plano intelectucd, como
en el profesional o político.
CAPÍTULO IV

DOGMÁTICA PENAL Y CONTEXTO PROCESAL:


FUNCIÓN PRÁCTICA
Y CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

Es bastante usual que el trabajo de los dogmáticos se pre-


sente como un intento de racionalización de la jurisprudencia,
para evitar "el azar y la arbitrariedad", en la clásica formulación
de Welzel. Palabras más o menos, los autores se repiten en este
tópico: "La dogmática penal tiene por objeto determinar lo que
rige conforme al ordenamiento penal positivo; su misión es, pues,
averiguar y determinar el contenido del derecho penal. Por eso
permite conocer y aplicar lo dispuesto en el derecho penal vigen-
te de modo riguroso y sistemático, favoreciendo la seguridad ju-
rídica en este campo" (Luzón Peña).»
Desde sus orígenes, la dogmática penal se asignó a sí mis-
ma u n a función práctica. Orientar la Jurisprudencia, difundir
soluciones doctrinales, ayudar al trabajo de los litigantes, criti-
car el sistema normativo, elaborar modelos de decisión, en fin,
todas tareas que debían servir de instrumento al trabajo de los
profesionales que debían investigar, acusar, decidir y defender.
Pese a la insistencia y al consenso existente acerca de esta
función práctica de la dogmática penal, no siempre ha sido sufi-
cientemente fiel a este propósito tantas veces declarado y ratifi-
cado. Por supuesto que la palabra "práctica" aquí no tiene el
mismo significado que el que suele asignársele en los foros, don-
de se entiende por ella el conocimiento de los trámites, las ruti-
nas y las costumbres de los tribunales y del ejercicio profesio-
nal. Pero tampoco "práctica" puede ser una abstracción o u n a
separación de ámbitos entre los principios del conocimiento (ra-

.JAKOH.S: Prólogo a la prltiicm rdlclftn. p IX,


66 ALBERTO M. BINDER

zón pura) y los que guían la voluntad (razón práctica). Si la dog-


mática penal pretende construir u n "saber práctico", es porque
debe asumir una función orientadora de las decisiones del con-
junto de las instituciones judiciales, pero en especial de aque-
llas que deben preocuparse del sistema de garantías, ese decir,
de hacer valer los límites impuestos al ejercicio del poder puniti-
vo. Es más, su función más específica (sin perjuicio de otras) es
construir "modelos de decisión", aplicables del modo más simple
por quienes deben tomar esas decisiones. Pero quienes deben
tomar esas decisiones no son seres abstractos ni "principios
epistemológicos" (al estilo del "observador"), sino que constitu-
yen personas concretas, con funciones específicas, que forman
parte de organizaciones con tradición y cultura.
Distintas circunstancias influyen para que la dogmática
penal tienda a debilitar su misión originaria. Todas ellas tienen
distintos niveles de influencia y se entremezclan en distintas
fórmulas, según las circunstíincias históricas y culturales.
En primer lugar, sigue influyendo la idea de corpus o "doc-
trina", tan propia de los sistemas filosóficos de la modernidad.
Es decir, un conjunto de conocimientos articulados de u n modo
preciso, que nos brindan una "visión del mundo" y que constitu-
yen finalmente u n a guía perfecta peira la acción tanto individual
como política. A lo largo de la historia se han expresado con
fuertes metáforas, tales como el meczmicismo, el organicismo, la
"participación" en el mundo ideal, etc. Finalmente (incluso en
contra de muchos de s u s postulados iniciales, como en caso del
positivismo de raíz comtiana), el componente moral o político
cumple u n papel relevante. La idea de u n corpus que ordenara
toda la vida social y política —e incluso la vida individual— ha
estado presente con mucha fuerza a lo largo de la historia. Des-
de el Corpus Inris Civile hasta la codificación napoleónica, el pro-
blema de la reunión de las leyes en cuerpos o sistemas unitarios
nunca ha sido una cuestión de técnica normativa, sino todo u n
programa de ordenamiento de la sociedad. La idea de que el
individuo por fuera de esa sociedad "política" carece de signifi-
cado, también ha atravesado la historia de las ideas y la encon-
tramos todavía presente (y encubierta) en muchas concepciones
tanto juridicas como políticas. Visto desde esta perspectiva, el
Estado pierde su carácter instrumentcd y adquiere u n a sustan-
cia, que luego se pensará bajo las formas de la personificación,
de la relficación o, lo que es peor todavía, como alguna forma de
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 67

"totalidad ética", dentro de la cual el individuo adquiere su ple-


nitud como ser "civilizado".
Estas concepciones siempre h a n estado cercanas al mundo
de las leyes penales. Y ello no es mera casuEilidad, sino que el
ejercicio del poder penal ha sido uno de los instrumentos princi-
pales en la construcción del Estado moderno, ya sea a través de
las viejas penas de confiscación, la moderna "cárcel", o la socie-
dad de la vigilancia y el control que Foucault ha estudiado con
maestría. El derecho penal no h a abandonado todavía la tradi-
ción básica del sistema inquisitivo, y éste se caracterizó, de u n
modo eminente, por basarse en u n corpus que expresaba u n a
cosmovislón y u n a doctrina completa. El "martillo de las brujas"
(Mcdleus Maüeficarum), el más importante de los textos de la In-
quisición (1487), no sólo señala los procedimientos sino que
"constituye" tipos de criminales, asigna u n a "misión" a los
inquisidores y s u s auxiliíires (entre los que estaba el abogado
defensor) y todo esto lo sustenta en u n a nueva teología sobre las
posibilidades de acción del demonio en el mundo y. por lo tanto,
de la legitimidad de quienes debíEin "controlar y perseguir" a s u s
secuaces.^ Hoy todo esto parece lejano y perdido en el pasado.
Pero no es asi. La idea de que el poder penal y sus instituciones
son u n mecanismo centríd en el engranaje social, y de que la
sociedad se encuentra en u n a guerra contra la delincuencia, en
la que unos cuantos tienen la misión de salveír a la sociedad de su
destrucción, está cotidianamente presente tanto en los medios de
comunicación como en la literatura especializada. Sin duda ha
cambiado el lenguaje, el mal será el desorden, el tipo de autor
"bruja" o "hereje" ha sido cambiado por otros estereotipos, en algu-
nos lugares ya no se tortura como u n mecanismo permanente (o,
por lo menos, no se lo hace del mismo modo), pero el sustrato
teológico-moral y expiacionista del malleus sigue en el trasfondo.
El programa üustrado. que construyó una crítica radical hacia ese
modelo, lo hizo sobre su contenido pero no sobre su forma y las
nuevas concepciones sobre el "orden naturgil" o la "sociedad civil o
política" quedan atrapadas en la visión totalizante del Estado mo-
derno. ahora bajo las más eficientes estructuras bonaparüstas.
Todavía tienen peso las concepciones que ven al derecho
penal como un mecanismo central en la estabilización de las

ZArFAHONI, p. 2 7 1 .
68 ALBERTO M. BINDER

sociedades, en la protección de sus valores esenciales, y en la


preservación del valor del "derecho" como instrumento racional;
en fin, una dogmática penal con un basamento político criminal
tcín fuerte, que luego ha hecho que ella se piense más como ex-
presión de ese programa político criminal que como u n desarrollo
del conjunto de límites a ese programa punitivo. Una dogmática
penal verdadersimente consciente de sus funciones debe esclare-
cer la fuerte presencia de la tradición inquisitiva que todavía está
viva en las reflexiones y las prácticas del derecho penal. Sin em-
bargo, es todavía inusual que en los libros dedicados a la materia
se tome nota de este aspecto. Como si el sistema inquisitivo fuera
sólo u n a forma de enjuiciamiento, consideración simplista que
constituye u n grave error histórico y le otorga a la pretendida
neutralidad del saber dogmático penal u n a base muy endeble.
Existe una segunda reizón que ha influido para el aparta-
miento de las funciones "prácticas" de la dogmática penal, aun-
que de distinta índole que la anterior. El origen mismo de la dog-
mática jurídica se funda en una superación del casuismo, de la
interpretación puramente gramatical o de u n a exégesis empobre-
cida por la práctica profesional y el detalle de la antigua tradición
de los "prácticos". La misma fuerza de toda reconstrucción sis-
temática, la necesidad de identificar "instituciones generéiles" y la
exigencia de dotar al sistema Jurídico de capacidad de adecuarse
a la velocidad de los Ceimbios económicos y sociales, han empuja-
do de u n modo constante los métodos de interpretación hacia
consideraciones teleológicas. El perfeccionamiento de la teoría
general del derecho, del que tanto provecho sacó la dogmática
penal, al depurar muchos conceptos fundamentales y destacar
el carácter escalonado y jerarquizado del ordenamiento jurídico,
también favoreció u n a interpretación de ese tipo, necesaria para
resolver el problema de la adecuación de las normas inferiores a
las superíores. Finalmente, el mayor énfasis en la interpretación
de tipo constitucional que produjo la creación de los sistemas
internacionales de protección de los derechos fundamentales, y
la aparición en muchos países de los tribunales constitucionales
en las últimas décadas terminó por consolidar u n a interpretación
de base constitucional e internacional que obligaba a discernir
con mayor precisión el sentido y la finalidad de las normas jurí-
dicas fundamentales. La dogmática penal acompañó este proce-
so y se nutrió de él de u n modo muy particular, porque su pro-
pia tradición la llevaba a utilizar al máximo los métodos de
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 69

interpretación. Lo dicho hasta aquí no sería de por sí problemá-


tico. Lo que ocurre es que al acentuar el carácter teleológico de
su actividad, la dogmática penal se acercó a la reflexión sobre la
Justificación de la pena. Por supuesto no existía ninguna necesi-
dad lógica en que ello fuera así. En mi opinión, pesó finalmente
el valor histórico y la densidad de la reflexión sobre la Justifica-
ción moral del castigo y la utilidad de la pena, que arranca des-
de los albores de la filosofía moral y política.
Si se sostiene que es necesario favorecer u n a interpreta-
ción de tipo teleológico, la reflexión más consistente era la de la
finalidad de la pena, que finalmente se confundió con la misión
del derecho penal. Creo que ésta es otra de las rsizones que lle-
varon a que la dogmática penal quedara "atrapada" en las fina-
lidades y en las teorías de la pena, ted como se hace evidente en
la literatura de los últimas tres décadas. Tan aceptada resulta
esta perspectiva que sostener, como hacemos en este curso, que
para la dogmática penal es irrelevante la teoría de la pena, salvo
para sostener el príncipio de que el Estado no puede castigar sin
finalidad eilguna ya que, sea cual fuere esa finalidad (que sí es
relevante para el análisis político críminal), su tarea es poner lí-
mites, aparece como u n a afirmación ligera y antojadiza. Por ese
camino, la dogmática abandona su función práctica para tratar
de construir un sistema coherente desde las finalidades de la pena,
es decir, se convierte en algo así como u n modelo político criminal
encubierto, además imperfecto porque la base limitadora no pue-
de ser soslayada ni siquiera en los modelos más autoritarios y el
lenguaje utilizado para formularlo se vuelve confuso.
Un tercer factor que influyó en las distorsiones de la dogmá-
tica Jurídica tiene que ver con los procesos de institucionalización
de s u s cuerpos científicos y profesorales. También los últimos
años han mostrado nuevas perspectivas en la epistemología que
ponen mayor énfasis en la ciencia como proceso, antes que en un
producto. Las críticas al positivismo, desde Popper a Fayerabend,
pasando por Kuhn o Lakatos, sumados a los aportes de la socio-
logía del conocimiento, le han abierto paso a una visión del proce-
so de investigación y de producción de la ciencia mucho más cer-
cano a lo que el investigador efectivamente hace, antes que al
desarrollo de indicaciones y prescripciones propios de la episte-
mología normativista. Esos enfoques han demostrado que la pro-
ducción científica se ve Influida dr un modo significativo por las
características de las comunldadcN clrntíflcas, sus formas de diá-
70 ALBERTO M. BINDER

logo, SUS competencias, necesidades de financiamiento, utilidad


socied de los hallazgos {no siempre vinculados a finedidades no-
bles), grado y necesidad de institucionalización y cantidad de fac-
tores que antes eran desdeñados, pero ya no podían dejar de ser
tomados en cuenta a la hora de analizar el estado o el desempeño
de una disciplina científica.
La dogmática penal se ha visto influida por estos factores,
del mismo modo que otros tantos saberes. En nuestro caso espe-
cífico, muy tempranamente se constituye u n a comunidad de tra-
bajo consolidada y con prestigio creciente, por lo menos en los
psiíses centredes con mayor capacidad económica. La utilización
temprana que hace la dogmática penal de nuevos conceptos acu-
ñados por la naciente teoría del derecho, cierta capacidad de diá-
logo con el "espíritu filosófico de la época", y la utilización de con-
ceptos de la filosofía política (a través de la teoría de la pena) en
lugar de facilitar su capacidad de apertura y diálogo le proveyeron
lo suficientes insumos conceptuales como para encerrarse sobre
sí misma y dejar de tomar en cuenta su impacto en el fvinciona-
miento del sistema penal. Así, la dogmática penal dialoga consigo
misma y es infiel a su proyecto de disciplina "práctica". De tal
modo, los profesionales de la dogmática penal, en u n fenómeno
similar al que se produjo en otros sectores, han ido construyendo
un lenguaje técnico quizás más preciso pero con menor capaci-
dad de comunicación en el contexto real del funcionamiento de
los sistemas judiciales. Esto ha producido la llcimada "dogmática
esotérica", que la vuelve de hecho casi imposible de usar por quie-
nes deben hacerlo (los operadores del sistema judicial) y para
quienes, según su propia procleima, trabajan los dogmáticos pe-
nales. Otro factor de tipo sociológico pero también de gran impor-
tancia, tiene que ver con el hecho de que el propio prestigio de la
comunidad científica dedicada a la dogmática penal ha hecho que
muchos de sus miembros cumplan también funciones de aseso-
ramiento en la formulación de propuestas político-criminales. No
habría nada malo en ello si se guardaran cuidadosamente las
exigencias propias de cada función, pero eso no se hace (entre
otras razones, por la falta de consistencia que todavía tiene el
análisis político criminal) y se utiliza a la dogmática penal para
formular modelos político criminales, mejores o peores, democrá-
ticos o autoritarios, pero siempre distorsionando s u s finalidades.
Este especie de "egocentrismo" de la dogmática penal se
hace más fuerte en nuestros países periféricos, ya que ha resul-
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 71

tado más importante construir u n diálogo con las comunidades


científicas de los países centrales (lo que es útil e importante)
que construir puentes de diéilogo y trabajo con nuestros siste-
mas judiciales, asumiendo su realidad precaria. Al mismo tiem-
po, cuando el trabajo dogmático esconde modelos políticos en-
cubiertos, no se realiza el anédisis suficiente sobre el impacto
que ellos pueden tener en nuestros contextos de mayor debili-
dad institucional y escasa tradición republicana, y muchas ve-
ces se sostienen "doctrinas" superficialmente y sin mayor estu-
dio. Por supuesto que no sostengo aquí ninguna forma de
menosprecio a las formas de producción del conocimiento cien-
tífico, ni tiene esto nada que ver con el desprecio hacia la
racionedización de las decisiones públicas. Al contrario, se trata
de rescateír estas finalidades de las confusiones a las que mu-
chas veces u n a producción burocratizada del conocimiento nos
lleva y que se esconde en la oscuridad de u n rebuscamiento
innecesario con el que a menudo se reviste lo que es mera con-
cepción valorativa, ideología, en el sentido de deformación de los
conceptos en base a los intereses de u n grupo determinado, pero
que se recubren de "verdad".
Un cuarto factor que también ha influido h a sido la fuerza
de la preocupación por construir u n "sistema" que armonice to-
dos los criterios de imputación objetiva y subjetiva (ilicitud y
culpabilidad). Establecer u n sistema escalonado que emalice con
cuidado la infracción a la ley y luego la responsabilidad, ha sido
u n gran avance en términos de establecer límites al poder pu-
nitivo del Estado, siempre tentado de arbitrariedad. Pero, lenta-
mente, la idea de escalonamiento de los requisitos neceseirios
para imponer u n a pena se va desdibujando frente a la necesidad
de dotar de coherencia al sistema como "sistema de imputa-
ción". Y esto es algo muy diferente. Dotar de coherencia a ese
sistema podrá ser algo útil y hasta loable, pero no tiene el mis-
mo valor frente a la exclusiva tarea limitadora. Si u n límite se
debilita porque el sistema no es coherente, será necesario aban-
donar la idea de sistema y su "coherencia". Sin embeirgo, la dog-
mática penal (preocupada por cumplir con las finalidades de la
punición) se dejó arrastrar por la coherencia de la imputación y
la "fisiología interna" de la teoría del delito, desdibujando la re-
lación entre los conceptos y los principios que limitein el poder
penal del Estado. Por tal razón, en este curso se busca romper
con la idea de sistema qur siirir acompañar a las presentado-
72 ALBERTO M. BINDER

nes de la teoría del delito^ y se hará hincapié en la vinculación


con los principios limitadores. Como ya hemos señalado, si el
derecho penal debe formar un sistema, es con los restantes prin-
cipios limitadores al poder punitivo, que llamamos "sistema de
garantías". Esta distorsión de la dogmática ha llevado a u n a
complejidad innecesaria en sus distintos "filtros" o "escalones" y
al traslado de conceptos de un nivel a otro sin mayor cuidado.
Por ejemplo, el concepto de tipo penal es u n a derivación directa
del principio de legalidad vinculado al fortalecimiento de la in-
terpretación restrictiva, y carece de todo sentido trasladarlo a
las causas de Justificación que se rigen por el principio de analo-
gía in bonampartey no necesitan una interpretación restrictiva
(sostener lo contrario, es decir, u n a política restrictiva de las
Justificaciones, ya es u n argumento de política criminal, discuti-
ble según las concepciones, racionalizable según los criterios
del análisis político criminal, pero de ninguna manera u n a tarea
de la dogmática penal que siempre debe propender a la reduc-
ción y la limitación del poder punitivo).
Otro de las factores —y uno de los de mayor i m p o r t a n c i a -
consiste en el descuido de la dogmática penal por el contexto
procesal. La grgm mayoría de las presentaciones de la teoría del
delito prescinden totalmente del modelo de enjuiciamiento en el
que deben tomarse las decisiones que se busca estabilizar. En
este olvido hay u n a grave inconsecuencia, ya que si el objetivo
de la dogmática es evitar que las decisiones queden libradas al
"eizar y la arbitrariedad", entonces asumir el contexto específico
en el que esas decisiones deben ser tomadas constituye u n dato
insoslayable. No es cierto que a la teoría del delito le sea indife-
rente que el proceso sea escrito u oral, que esté a cargo de Jue-
ces profesionales o Jurados, que sea público o secreto, que se
base en el sistema de pruebas legales o en la sana critica. La
influencia de todos estos factores sobre el "proceso de toma de
decisiones" es determinante. Lo mismo sucede con el sistema de

RoxiN. p. 192 y ss.; ZAFFARONI, pp. 83 y ss. (la Imagen de las exclusas que usa
Zafferonl es expresiva de una función racionallzadora que no es puramente
"limitadora". Según lo que se sostiene en este curso, la dogmática penal
ayuda a construir sólo el dique, no se preocupa de las exclusas; frente al
"hecho" del agua (Estado de policía) que rebalza, su tarea es seguir fortale-
ciendo y levantando el dique y no comprometerse con la "admliil«tmelón
del agua" que hacen las exclusas.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 73

recursos, los requisitos de fundeimentación de la sentencia, etc.


Una dogmática penal pensada en el "vacío" o que se preocupa
sólo de la visión del producto y no de su modo de gestación, está
limitando de u n modo muy claro las funciones prácticas que ha
proclamado.
Tampoco se le h a prestado atención a los tiempos y modos
de deliberación, que marcan ineludiblemente u n grado de com-
plejidad útil y'otro que tiene u n rendimiento decreciente. Inclu-
so es usual que teóricos del derecho penal estimen que princi-
pios elementales del proceso penal, que forman parte del sistema
de garantías, tales como el plazo razonable para las decisiones,
el Juicio oral y público, las reglas de deliberación conjunta y
otras tantas, deberían ceder para dejeir pasar a u n a más "medi-
tada y técnica" solución desde el derecho penal. Esta visión
reduccionista desconoce la formación histórica de la protección
del imputado y los sufrimientos que el proceso inquisitivo produ-
jo mediéinte la "espera" de la decisión adecuada. Del mismo modo,
es muy raro hallar que en las presentaciones de la dogmática
penal se tome nota de que en nuestro país es obligatorio el Juicio
por jurados y que, dentro de las fincilidades prácticas de la dog-
mática penal, ella debe construir los mecanismos y conceptos
que faciliten la realización de ese tipo de Juicios, mediante u n a
clara presentación del caso frente a ese tipo de tribunales.
Algo similar ocurre con el contexto institucional. Tampoco
la dogmática penal ha tomado nota del modo como se encuen-
tram organizados los Jueces, su grado de dependencia, los crite-
rios que se utilizan para evaluarlos, tanto formales o informales,
la cultura en la que están inmersos y los patrones de adaptación,
en fin, la compleja trama organizacional dentro de la cual esas
personas deberán tomar las decisiones que no deben quedar
libradas al "azar y la arbitrariedad", como tampoco a la cultura
inquisitiva, las costumbres tribunalicias, las falsos criterios de
corrección y tantos otros elementos internos de las organizacio-
nes Judiciales.
Todo este conjunto de factores han contribuido para que la
evolución de la dogmática penal haya abandonado su función
práctica y derive hacia formas encubiertas de formulación de
modelos político-criminales, como son los modelos de imputa-
ción. Ellos nos planten uno de los principales problemas que
debe enfrentar hoy cii»lr|iiirr rrllcxlón de este tipo, mucho más
en nuestros países donrlr lii Melecllvldad del sistema penal pro-
74 ALBERTO M. BINDER

voca injusticias que claman al cielo, los sistemas judiciales pro-


ducen grandes cantidades de decisiones sin ningún fundamen-
to, donde los métodos de control son débiles o se utilizan peira
someter antes que controlar, y donde el resultado final es que a
u n ser humano se lo deposita en u n a cárcel que lo degrada más
allá de lo imaginable. Poner límites a esa arbitrariedad, y no a
una abstracta, es la función práctica que debe retomar con fuer-
za la dogmática penal, abandonado la idea de corpus, que final-
mente tiene tintes moralistas, reconociendo las diferencias en-
tre el análisis político criminal y su propio trabajo, abandonando
el saber burocrático y los "guetos" de autosatisfacción intelec-
tual, y reconociendo que toda decisión se toma en el marco de
u n contexto procesal e tnstitucioned y que ello influye de u n
modo determinante en u n a adecuada hermenéutica de los tex-
tos que deben nutrir ese proceso de toma de decisiones (que
incluye formas específicas de litigio) y manteniendo como norte
primordial el fortalecimiento de los principios de protección del
imputado y la integración del sistema de garantías, antes que
cualquier otra exigencia de armonía o coherencia de su propio
modelo de imputación. Este giro que proponemos, no es más
que la recuperación de la origineiria tradición liberal que sacó al
derecho penal del lugar oscuro que ocupaba en los pliegues del
poder absoluto.
Peira recuperar esta función práctica es necesario, en pri-
mer lugar, abandonar la bases duales de la dogmática penal
para reconocer su exclusiva finalidad limitadora. Ello permitirá
dotar a las elaboraciones de u n a mayor coherencia, producto de
una finalidad única y concreta. Además la libera del problema
de la "eficiencia" del derecho penal en el cumplimiento de sus
fines, que es una cuestión sin duda grave de nuestras socieda-
des, pero no es preocupación de la dogmática penal. De la mano
de esa clarificación inicial, se debe asumir que toda elaboración
dogmática presupone un contexto procesal y que es imposible cons-
truir un modelo de decisiones racionales por fuera de ese contex-
to. Al mismo tiempo, se debe ubicar a ese contexto procesal en la
específica situación institucional en que esos procesos funcio-
n£in. Esto no significa asumir una especie de realismo mediocre
que no quiere "complicaciones innecesarias"; todo lo contrario,
se trata de asumir u n a construcción teórica de mayor compleji-
dad, pero que para ello debe tener cimientos sólidos y bases
claras. El estado actual de la dogmática penal es el dr un edlfl-
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 75

ció barroco sobre cimientos endebles y se proclama que es la


hora de los "cincelistas", cuando en realidad hay que volver a
revisar sus pilares fundamentales.
Resultado de esta clarificación y esta mayor complejidad,
será la construcción y la utilización de u n lenguaje más claro y
directo, de fácil uso y fuerza prescriptiva. Un lenguaje verdade-
ramente al servicio del litigio, que es u n a de las formas de la
comunicacióni, y al de la transparencia de las decisiones, que
faciliten el control. Ello supone abandonar la "dogmática esoté-
rica" y la costumbre de que el trabajo del teórico debe circuns-
cribirse a discutir con otros académicos. Llevará, también, a u n a
preocupación más directa y permanente del "uso" que se hace
del desarrollo de los conceptos en la jurisprudencia, y permitirá
u n a evaluación sobre si la dogmática penal está cumplimen-
tarido efectivamente sus finalidades limitadoras y reductoras.
También el giro propuesto significa darle más énfasis a los
principios limitadores que a la dinámica interna de la teoría del
deUto. La presentación de este curso así lo procura. Los grandes
bloques de la teoría del delito son siempre derivación directa de
u n principio de protección, y la idea de escalonamiento o filtros
no sufre mengua cusmdo cumple u n a función limitadora.
Una perspectiva de este tipo, finalmente, clíiriflca y facilita
las Junciones prácticas de la dogmática penal como un principio
metodológico que no se debe abandonar en ningún momento y un
criterio general de evaluación de su utilidad.
La primera y principal función de la dogmática penal es
fortalecer el sistema de garantías. Las normas penales cumplen,
como veremos en los capítulos siguientes, u n a función específi-
ca dentro de ese sistema. A la teoría del delito (la teoría de la
pena es irrelevante en este campo, salvo que se la redefina en
términos negativos) le corresponde desarrollar todos las condi-
ciones que debe tener u n a acción humema para que su punición
sea admisible. Decir que a la dogmática penal le corresponde
proveer a la seguridad jurídica es insuficiente, ya que con ello
no se expresa con cleiridad su misión de fortalecer (no de estabi-
lizar) el sistema de protección del imputado.
Este fortalecimiento se realiza desde dos dimensiones: en
primer lugar, mediante la integración de todos los principios y
en u n a estructura coherente y firme, de tal modo que cada prin-
cipio se apoye y fortalezca a los demás. Ésta es, en gran medida,
la tarea que tradlclonalmente —aunque de un modo parcial—
76 ALBERTO M. BINDKR

asumió la teoría del delito. Kn i«^alidad, antes que sostener que


esa teoría forma un sistema es mucho más apropiado sostener
que conforma una estructura de protección. La idea de sistema
siempre nos habla de interrelación dinámica; la idea de estruc-
tura, además, nos muestra un patrón de funcionamiento donde
se adquiere la máxima fortaleza. En esta dimensión, lo que debe
buscar la dogmática penal es construir la estructura más firme
posible, mediante la integración, la eliminación de contradiccio-
nes, Ichunas y redundancias.
La segunda dimensión consiste en el desarrollo del sistema
de garantías. La dogmática penal debe asumir como tarea teóri-
ca y práctica la ampliación de los principios de protección y el
hallazgo y concreción de nuevos principios. Aquí ella se inserta
dentro de la corriente política y jurídica que busca permanente-
mente consolidar el respeto de la dignidad humana frente al
ejercicio del poder estatal. Para poder cumplir con esta misión,
ella debe estar atenta a los datos de otras disciplinas que le
señalan nuevas formas de poder punitivo o nuevas manifesta-
ciones de las formas ya conocidas. Ello ha ocurrido, por ejem-
plo, cuando las medidas pensadas para proteger a los menores o
incapaces se convirtieron en formas punitivas graves. Cuando
ello ocurre, hacía allí debe dirigir la dogmática penal sus esfuer-
zos por extender y consolidar la estructura de protección. Quien
quiera dedicarse a la dogmática penal debe estar pensando per-
manentemente en nuevos límites al poder penal del Estado.
La segunda función está vinculada al litigio. Como hemos
dicho, el litigio es u n a forma de comunicación y la dogmática
penal debe favorecerla. Ello lo logra, en primer lugar, consoli-
dando un ¡engucge común. Todos los participantes en el juicio se
benefician si utilizan categorías y conceptos comunes y ordenan
el debate. No debemos olvidar que, a diferencia de los sistemas
inquisitivos que repudian la idea de las partes discutiendo, el
juicio público republicano propicia ese debate como una forma
más segura de acceder a la verdad. En segundo lugar, constru-
yendo más y mejores herramientas para que los defensores ha-
gan valer los principios de protección. En este sentido, la dogmá-
tica penal "trabaja" para los defensores y debe proveerles de u n a
adecuado arsenal de instrumentos y argumentos para la defen-
sa del caso. Así, construir argumentos para que los acusadores
demuestren que tal persona es responsable, no es una tarea que
deba asumir la dogmática penal, ya que ello forma partt- de las
INTRODU(:('I(')N Al. I )l';Ki;( IIO PKNAL 77

técnicas del uso cllciente de la legislación para lograr las finali-


dades del poder punitivo, tarea que, como hemos repetido —y
seguiremos repitiendo—, no le compete a la dogmática penal.
La tercera función consiste en establecer modelos de deci-
sión que actúen como indicadores de calidad de lafijndamentación
de kxs sentencias. Ello es úül para los jueces como guías para su
trabajo y como mecanismo de control y transparencia, útil tanto
para el control interno de las decisiones (impugnaciones) como
el control externo del Poder Judicial que reafiza la comunidad
científica y profesional y el público en general. No olvidemos que
tanto la adecuada fundamentación de las decisiones como el
control de las sentencias, forman parte de los principios funda-
mentales de protección frente al poder punitivo.
Una dogmática penal que quiera asumir con seriedad estas
tcireas prácticas debe renovar s u s instrumentos de trabajo. Los
aportes que desde la hermenéutica universal (Gadamer), desde
las teorías de la argumentación jurídica (Perelman, Mexy) y la
preocupación general que existe en la sociología y la filosofía
moderna sobre el problema del lenguaje, la interpretación y la
comunicación en el contexto de sociedades complejas y altamente
institucionalizadas (Ricoeur, Habermas, Luhman, etc.), así como
los nuevos instrumentos que la teoría de las organizaciones, nos
provee péira entender y oríentar los procesos de decisión en el
marco de esas orgcinizaciones nos permiten diversificeír y vivifi-
car u n a reflexión que parece agotada en s u s detalles. La pers-
pectiva histórica que nos recuerda el sufrimiento que ha provo-
cado el poder punitivo y las luchas que tantos h a n librado para
preservar las libertades públicas nos protege de la superficiali-
dad y la moda fácil. Finalmente, mantener claro el rumbo y fir-
me la mano en el timón de las finalidades prácticas de la dogmá-
tica nos puede ayudar para superar la tentación de olvidar la
verdad más elemental: detrás de todo este trabajo siempre está
la cárcel, el poder punitivo, la violencia del Estado, la sociedad
violenta. El mejor resguardo contra el barroquismo es el de cons-
truir u n a dogmática penal de cara a la realidad de esa violencia.
CAPÍTULO V
PANORAMA GENERAL DE LA TEORÍA DEL DELITO:
LA NECESIDAD DE LA PERSPECTIVA HISTÓRICA

El conjunto de conocimientos que hoy conocemos como "dog-


mática penal", que se ha organizado alrededor de la "teoría del
delito", es decir, de la sistematización y desarrollo de los princi-
pios generales de imputación de xana acción a u n autor, es el
producto de una acumulación histórica de hallazgos, discusiones
y metodologías que cada cierto tiempo adquiere u n a determinada
forma más acabada, constituyendo hitos sistemáticos que sirven
para explicar las preocupaciones de la época, y a la vez nos mgir-
can el rumbo correcto o incorrecto de nuestra disciplina.
En generíil, en los estudios jurídicos es insoslayable u n a
perspectiva histórica. El derecho forma parte de la vida política
de cada u n a de las sociedades, y la actividad de los científicos y
académicos ha ido influyendo en ese desarrollo. Al mismo tiem-
po, el nacimiento, crecimiento o la configuración de las institu-
ciones jurídicas siempre tienen u n grado de relación con cir-
cunstancias políticas o culturales que sólo se descubren desde
la mirada histórica. Cada momento, a su vez, suele caracteri-
zarse por algún hallazgo sistemático que ha significado un paso
importante para la dogmática penal.
Por supuesto que a lo largo de las épocas quien detentó el
poder ha usado instrumentos violentos. Las grandes civilizacio-
nes que nos cuentan su historia en los últimos milenios, dejan
huellas claras del uso de ese poder. La pena de muerte, el destie-
rro, la esclavitud, la mutilación, la infamia, el genocidio, la pri-
sión. el trabajo forzado, la muerte civil, las galeras, etc., han
sido manifestación de esc poder penal.
El sistema inquisitivo fue un salto cualitativo en el ejercicio
del poder jaenal. inllmamcnlc llKiido al nacimiento y expansión
80 ALBERTO M. BINDER

de la civilización occidental y el Estado moderno. Por eso, el pun-


to de partida peira u n a perspectiva histórica del desarrollo de la
teoría del delito, debemos ubicarlo en la reacción Ubercdfrente al
sistema inquisitivo. El poder penal de la Inquisición, al servicio del
monarca absoluto, y se caracterizaba por el carácter incierto y
arbitrario de las prohibiciones, sujetas sólo al interés de la monar-
quía absoluta, y por la permanente búsqueda del fuero interno
como forma más eficaz de control (herejía, brujería, traición), base
de la doctrina expiacionista y práctica de prueba a través de la
tortura y la confesión; ese poder penal también se distinguía por
las formas secretas, pairclales, éirbitrarias, lentas y costosas de
juzgamiento, y por el poder omnímodo del inquisidor para esta-
blecer la existencia del delito yjyar lapena.^
La reacción liberal de finales de siglo xviii y principios del xix,
que dio origen al derecho penal moderno (Beccaria, Filangieri,
Feuerbach, Pagano y otros), apunta con precisión a esas manifes-
taciones esenciales del poder penal de la Inquisición y así consti-
tuyó las bases del programa liberal para el derecho penal, que
llega hasta nuestros días. En primer lugar, frente a la incerti-
dumbre de los castigos y las penas, proponen la determinación
legal tanto de unas como de otras, formulando el principio de
nuRum crimen nuüa poena sine lege. Desde entonces el principio
de legalidad ha sido el cimiento más sólido de todo el programa
liberal del derecho penal. En segundo lugar, frente a todas las
formas de control del fuero interno, de la subjetividad, de las
ideas y creencias, de confusión entre moral y política, proponen
el Umite de la exterioridad, dando nacimiento al derecho penal de
acto y de responsabilidad por los acciones externas, y no por las
opiniones, creencias o pensamientos. Si bien la formulación de la
idea de "derecho penal de acto" es posterior, el concepto funda-
mental de la responsabilidad por el hecho y la tcgante separación
entre interioridad excluida de la autoridad y exterioridad (interacción
social) como único ámbito de responsabilidad es, también, u n pro-
ducto de la reacción liberal. E^te principio de exterioridad, tan
importcinte como el de legcilidad, ha tenido u n a suerte diversa en
el desarrollo histórico de la teoría del delito hasta la actualidad.
Frente al poder omnímodo del inquisidor y sus procesos secretos,
establecieron la necesidad de la certeza y determinación de la pena,

21AFFARONI, pp. 270 y 271: alli están las citas de las ediciones del "Mnllriis" en
varios Idiomas. La más completa es la Inglesa.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
81
lajustificación de las decisiones, lapublicUiad de esas decisiones,
es decir, todos los elementos de control y transparencia que luego,
a lo largo de las décadas desarrollará la dogmática penal como
disciplina de los "límites al poder punitivo". El programa liberal es
u n a reacción ante el poder secreto y descontrolado de la Inquisi-
ción y, si se olvida esto (como suele hacerse, creyendo que el sis-
tema inquisitivo es algo ya superado), es fácil olvidar también el
valor político de ese mismo programa liberal hasta nuestros días.
Sobre esta base nace el derecho penal moderno y se cons-
truyen los cimientos que no debemos abandonar.
El segundo paso de desarrollo de la dogmática penal está
vinculado a u n a discusión jurídica de gran magnitud. El progra-
ma legalista de la Ilustración, enceirnado políticamente en la
Revolución Francesa, derívó hacía el proyecto del nuevo Estado
bonapartista, nueva forma del Estado moderno y base de u n a
política expansionista. Dentro de los instrumentos de ese pro-
yecto se hallaban los códigos napoleónicos, expresión tanto de
muchas de las ideas de la Ilustración como de la pretensión de
regular toda la vida socisil con mayor racionalidad y de iniciar
u n a nueva etapa de la "civilización". La polémica sobre la codifi-
cación no es u n a discusión sobre técnica normativa, sino un
profundo debate sobre el papel del Estado, del derecho y de la
"nueva sociedad" que se inicia en Europa. Pero este debate se da
también en el marco de una guerra y de u n a política expansio-
nista. En dos de los países donde el movimiento ilustrado había
sido fuerte y las ideas de la Revolución Francesa tuvieron predi-
camento, ese debate se entremezcla con el nacionalismo y los
peligros de convertirse en países ocupados.
Esos dos países fueron Alemania e Itaüa, ambos con nutridos
círculos intelectuales afines con el programa ilustrado, pero tam-
bién temerosos del militarismo napoleónico. En el caso de Alema-
nia conocemos esa lucha de ideas como el "debate sobre la codifi-
cación" (Thibaut-Savigny), y en el de Italia esa lucha de ideas tiene
una figura liminar (Fremcesco Carrara). Pero en todo caso no debe-
mos analizar este momento como la mera producción intelectual
de algunos hombres sino como un debate que comprometía a la
mayor parte de la intelectualidad y a los juristas de la época.
En Francia, la consolidación del programa normativo
napoleónico se va a desarrollar con la escuela de la exégesis y,
por lo menos en una i)rlín<'ra (ítapa, su apego a la ley será una
manifestación del r.-ipírltu Ic^ínllHla y parlamentario de la Ilus-
'

ALBERTO M. BINDER
82

tración. En Alemania, dos figuras son centrales en este debate:


Savigny y Ihering, por lo menos en su primera fase, todavía ape-
gados a muchos postulados de la escuela histórica del derecho
que tenía, en el mismo Savigny y Puchta, a sus máximos líderes.
Savigny y esa escuela se opusieron a la codificación, conside-
rando que el derecho no podía ser u n producto artificial de los
legisladores, sino que debía acompañar el proceso cultural e his-
tórico que lo nutre y le da sustento. Por otra parte, la pretendida
simplificación, armonía y completitud de la codificación no son
necesarias porque el desarrollo del derecho a lo largo de la histo-
ria no es caótico, sino que se manifiesta a través de "institucio-
nes", es decir, conjuntos normativos aceptados por la sociedad y
la cultura que estabilizan el uso sin impedir su desarrollo y cam-
bio. El perfeccionamiento de los métodos de interpretación, la
comprensión de las funciones sociales de esas instituciones y la
superación del casuismo para construir "sistemas", eran tareas
que les correspondían a los doctrinarios y que cumplirían mu-
cho mejor las misiones que supuestemiente realizarían los "códi-
gos", aprobados por parlamentos ya no tan "confiables".
Es fácil observar el nexo que existe entre esta consideración y
el desarrollo de nuevos métodos de interpretación entre los que
estará la dogmática jurídica, en particular gracias a los trabajos de
Ihering. En el caso específico del derecho penal (el debate sobre la
codificación giraba en torno a la codificación de la legislación civil y
el valor del derecho romano), ftie mucho más fácil llegar a iina
síntesis, ya que el principio de codificación se prestaba mucho más
eficazmente a los postulados políticos del principio de legalidad. De
este modo, la disciplina del derecho penal se nutrió del espíritu
sistematizador y la búsqueda de "instituciones" propia de la escue-
la histórica (y que luego, abandonando las visiones historicistas,
va a desembocar en el movimiento de las Pandectas) sin entrar en
colisión con la idea rü la misión de la codificación. El lugar que en
la próxima etapa van a ocupar las exposiciones sobre la "parte
general" del derecho penal y su valor hasta nuestros días, es expre-
sión de la síntesis construida en esa época.
En el caso de Italia, la situación fue algo diferente, aunque la
contraposición entre la "legislación fi-ancesa" (que para Carrara
era u n a imposición de las bayonetas napoleónicas) y la vieja tra-
dición jurídica italiana también generaría un debate de ideas. A
Carrara, quien expreso el programa liberal del derecho penal qui-
zás como ningún otro jurista, le correspondería saldar CHIC dcba-

i
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 83

te con la idea de u n "progreima", es decir, la codificación no como


u n producto arbitrario del legislador, sino como el reflejo de un
programa completo, producto de la réizón natured y de un concep-
to del hombre y s u s derechos anterior a toda consideración políti-
ca. Entre la idea de "progremia" de Carrara y la búsqueda de "ins-
tituciones" que deben ser armonizadas por los j u r i s t a s se
construyen las bases del trabajo de la dogmática penad, aunque el
torbellino de cambios del propio siglo XK pronto hizo modificar el
panorama político y se desdibujó la base vedorativa que era primor-
dial en ambos movimientos. No ha sido casual, pues, que el mayor
desarrollo de la dogmática penal tuviese lugar justamente en Ale-
mania e Italia, y haya adoptado la impronta de una fuerte reflexión
política, un claro afán sistematizador, y utilizara al máximo los
nuevos instrumentos de interpretación (dogmática juridica).
Por otra parte, independientemente de las posiciones alre-
dedor de la codificación y el programa napoleónico, lo cierto es
que el nuevo Estado moderno utiliza el derecho como u n instru-
mento privilegiado de expresión. Desde entonces, el derecho es
el lenguaje del poder. De la mano de esta nueva posición social y
política comienza a desarrollEirse u n a nueva clase de juristas, a
la vez que u n a depuración de los conceptos que esa nueva co-
munidad jurídica utilizaba. El abeindono del "universo concep-
tual" del derecho romano (del derecho romano de la recepción,
se entiende) es la ceiracterística más saliente del desarrollo jurí-
dico del siglo XIX y se extiende hasta hoy. La naciente "teoría del
derecho" será quien construya el nuevo "universo conceptuíd" y
vaya depurando poco a poco los métodos de interpretación. "Nor-
ma, derechos subjetivos, relación jurídica, orden jurídico, obli-
gaciones, débitos, responsabiUdad", etc., trasmutados en nue-
vos "conceptos jurídicos fundamentales" con los cuales se deberán
construir las disciplinas jurídicas. De entre todos ellos, habrá
dos que serán fundamentales: se trata de la diferenciación que
realiza Ihering entre débito (de carácter objetivo) y responsabili-
dad (de carácter subjetivo). Si bien Ihering aplica esta diferen-
ciación al derecho civil, será ella quien abrirá paso a los prime-
ros desarrollos importantes de la dogmática penal.
A Karl Blnding le corresponderá realizar la primera síntesis
de todos estos desarrollos, aunque al mismo tiempo generó mu-
chas de las confusiones que también llegaríém hasta nuestros
días. La dogmática penal asume el lenguaje de la teoría general
del derecho, recogr la dlíprrn(>la(^lón central entre ilicitud objetiva
84 ALBERTO M. BINDER

(débito) y responsabilidad subjetiva (culpabilidad), pero también


asumirá la nueva función del derecho como lenguaje del poder,
como "mandato legitimado del Estado", y esta perspectiva que se
expresa en la discusión sobre la "teoría de los imperativos" y el
problema de los destinatarios del derecho penal (ello se ve claro
en su diferenciación entre norma penal y ley penal) cambiará el
eje hacia el problema de la imputación y debilitará la fimción
limitadora que fundaba el programa liberal originario. En gran
medida —^y como sostenemos permanentemente en este curso—
la dogmática penal moderna no ha podido desligcirse de esta am-
bigüedad que tiene en Binding su primera expresión teórica de
gran magnitud y que influirá decisivamente en los esquemas teó-
ricos posteriores.
Hacia principios del siglo xx encontramos u n a dogmática
penal que ya tiene el arsenal teórico y la capacidad de producir
obras sistemáticas (Lehrbuch) que engloban toda la exposición
del derecho penal vigente, pero en especial de la "parte general",
es decir, el desarrollo de todos los criterios generedes de imputa-
ción extraídos de la legislación positiva. Sin embargo, estas ex-
posiciones sistemáticas fueron constituyendo "teorías del delito"
que h a n adquirido cierta autonomía de la legislación positiva,
son asumidas o criticadas como u n todo por la comunidad cien-
tífica, e influyen en el desarrollo de la legislación de otros países,
como los nuestros. A partir de aquí, vamos a encontrar momen-
tos en los que se consolidan y construyen modelos completos y
momentos dedicados a criticar y desmenuzar esos modelos has-
ta que otros los sustituyen. Cada u n o de esos modelos giran
alrededor de algún concepto clave, están influidos por u n cierto
espíritu filosófico de la época, y buscan dar respuesta a u n de-
terminado problema político.
La idea central —quizás todavía la piedra angular de la teo-
ría del delito— desarrollada por Ihering, entre elementos que
configuran u n ilicitud objetiva y otros referidos a la responsabi-
lidad del autor de esa ilicitud, tuvo u n a evolución precisa para el
derecho penal en la sendas monografías de Beling y Frank.^ Es-
tos trabajos significa la asunción definitiva de esa diferenciación
en la teoría del delito y la aparición de dos conceptos centrales.
Por u n lado, el de tipo penal, derivación más precisa del princi-

C o m p l e t a r la información en ZAFFARONI. c a p . VI', p p . 2 5 7 y HH ; ROXIN.


pp. 196 y ss.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 85

pío de legalidad y herramienta de trabajo esencial de la dogmá-


tica penal desde entonces. Por otro, la culpabilidad con sus fuertes
componentes psicológicos aunque ya comiencen a aparecer las
preocupaciones por la estructura externa de la responsabilidad.
Pero todavía no se había construido el modelo integral de expo-
sición que será determinante a lo largo del siglo xx. Esa tarea le
corresponderá a Von Liszt.
Este autor realizó su obra con u n considerable conjunto de
materíales ya desarrollados. El concepto de acción —expresión
de la idea de exterioridad— ya había sido utilizado por Berner; el
concepto de tipo penal fue desarrollado por Beling; la renova-
ción conceptual y la mayor precisión teórica provenían de la
obra de Binding, y el concepto de culpabilidad lo había desarro-
llado Frank, es decir, que todos los elementos para la conforma-
ción de u n a obra sistemática estaban a la mano. Pero, como ya
hemos señalado, los grandes sistemas de la teoría del delito no
pueden ser explicados exclusivamente como u n problema inter-
no de la dogmática penal. Ellos tienen u n concepto clave, res-
ponden a u n espíritu de la época, y buscan enfrentar u n proble-
ma político.
Las primeras décadas del siglo pasado están marcadas por
u n fuerte avance de la presencia del Estado en todos los órde-
nes de la vida social (también como reacción frente a u n a épo-
ca convulsionada políticamente por el avance del socialismo) y,
dentro de nuestro campo, por la necesidad de perfeccionar los
m e c a n i s m o s de control y m a n t e n i m i e n t o del orden y de
"tecnificar" y volver más eficiente (incluso mediante la antici-
pación) la lucha contra la criminalidad. La obra de Von Liszt no
escapa a este problema general y tras su propuesta integral
subyace la tarea de dotar al Estado de nuevos y mejores ins-
trumentos de control pensados desde la ciencia y la técnica,
como correspondía al modelo positivista. Por eso, el concepto
clave girará alrededor de las finalidades del derecho penal y la
integración de todos los medios en un programa coherente para
enfrentar el desorden y la criminalidad (ciencia penal conjun-
ta) . También estará condicionada por el espíritu filosófico de la
época que, en este caso, lo conformaba el positivismo de tipo
naturalista. De tal manera. Liszt trata de acercar la exposición
de la teoría del delllo a las cánones de u n a ciencia experimen-
tal y a la rlgurosldiul de las ciencias naturales. En estos dos
campos se hallaljii n i In nilHiiia situación de los nuevos slste-
ALBERTO M. BINDER
86

mas que los juristas italianos tratarían de construir con simi-


lares pretensiones, aunque con mayor fuerza política y espírítu
militante. La diferencia esencial consisten que, en el caso de
Italia, arrastrada por la pluma seductora de Enrico Ferrí, se
pretendió hacer tabla rasa con la tradición liberal anterior (la
escuela clásica, en especial Carrara, en la terminología de la
"Scuola Positiva") y darle "nuevos horizontes al derecho penal y
al derecho procesal penal". Liszt, por el contrario, no rompería
con la tradición liberal del siglo pasado, y trató de adaptarla a las
nuevas exigencias. Por eso su obra es menos intensa y coherente
que la de Ferri, pero demostró ser más perdurable y permitió,
superada la tentación positivista de construir una "lucha científi-
ca contra la criminalidad", rescatar los grandes aportes de la dog-
mática jurídica y dar u n salto cualitativo en el orden y la sistema-
tización de los conceptos. Para ello sirvió la idea de integridad; del
proyecto político, quedó fortalecida la idea de un derecho penal
pensado desde las finalidades del castigo y con esto se profundizó
la dualidad constitutiva de la dogmática penal moderna, que ha
reaparecido con fuerza en la actualidad de la mano de los siste-
mas posfinalistas de Roxin y Jakobs.
Como Liszt no rechaza el trabajo de los juristas anteriores o
contemporáneos y, al contrario, los sistematiza e integra, este
primer sistema completo se conoce generalmente como sistema
"clásico" o "sistema Liszt-Beling", que tuvo gran influencia en el
desarrollo de la dogmática posterior y mantiene influencia aún
en nuestros días. Su mayor fuerza reside en la simpleza de la
tajante división entre todos los elementos externos del delito,
vinculados a la ilicitud, y todos los elementos internos, vincula-
dos a la culpabilidad. Por tal razón, también se lo conoce como
el esquema "objetivo-subjetivo". Fiel a la impronta naturalista
de la época, la construcción de los elementos externos gira alre-
dedor de u n concepto de acción de tipo natural, como movi-
miento corporal que produce modificaciones en el mundo exter-
no analizable gracias a las leyes de causalidad. Si bien este
concepto de acción era claramente insuficiente, tenía la ventaja
de acentuar el carácter externo como u n límite de aquello de lo
que se podía ocupar el derecho penal.
Consolidado este sistema, comienza u n a época de crítica
que poco a poco socavará sus cimientos, hasta que el esquema
Liszt-Beling es reemplazado por el llamado "causallsmo valoratlvo"
o "sistema neoclásico".
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 87

Aquí también están presentes las tres dimensiones señala-


das precedentemente. La pretensión anterior de construir un
sistema completo y "científico" de "combate a la criminédidad",
diseñado por los científicos y académicos eintes que por los polí-
ticos, se modifica por la consideración de que de lo que se trata
es de construir los instrumentos políticos que necesita el Estado
para mantener Q1 orden, ahora ya no basado en consideraciones
"científicas", sino sobre la base de u n programa polítíco. Se debe
tener en cuenta que el fracaso de la República de Weimar como
sistema de equilibrio entre fuerzas políticas muy antagónicas, el
derrumbe de la monarquía guillermina y su estilo de vida, la
desorientación producto de la pérdida de la guerra, y el resenti-
miento de las duras condiciones del tratado de Versalles, más
las dificultades económicas, provocaron finalmente que Alema-
nia asumiera un proyecto político "fuerte" que desembocó final-
mente en el nacionalsocialismo y s u s extravíos criminales. La
crítica al sistema Liszt-Beling está influida por este problema y
por ello busca "normativizar las categorías del derecho penal".
Ellas son producto de la actividad política del legislador y no
están atadas a ninguna consideración "científica". Se trata de
que los instrumentos que desarrolla el legislador tengan u n a
explicación ordenada y sistematizada, pero siempre como ins-
trumentos políticos que son normativizados.
El espíritu filosófico de la época favoreció este cambio, de
la mano de la filosofía neokantiana (Rickert, Windelband) pre-
ocupada por separar las condiciones epistemológicas de las cien-
cias de la naturaleza, de las "ciencias del espíritu" en la termi-
nología de Dilthey. El problema del "valor" y la "valoración"
adquieren u n carácter central en la reflexión sobre las ciencias
culturales. De este modo, el esquema objetivo-subjetivo se res-
quebraja y es sustituido por otro esquema también simple: el
binomio "objeto de valoración-valoración del objeto" (Graf zu
Dohna). Los "conceptos clave" serán ahora el de antijuridicidad
(contrariedad con el orden normativo) desplazando incluso al
concepto central de tipo penal, a u n q u e siempre lo incluye, y
culpabilidad normativa, es decir, ya no como u n a mera reali-
dad interna, sino como una categoría especial formada por com-
ponentes internos y externos, fundamentalmente juicio de va-
loración, es decir, "rcprorhaljllldad".
Esta vez le corrcupoiidló a Edmund Mezger elaborar la
nueva síntesis qur rrrinplii/.iirá a la anterior. Resquebrajar el
88 ALBERTO M. BINDER

esquema objetivo-subjetivo desde la coherencia interna no fue


muy difícil, ya que muchos de los delitos contenían elementos
subjetivos sin los cuales era imposible identificar a ciertos
tipos penales de otros, con lo cual no era tan cierto que a la
ilicitud le correspondía sólo lo externo y objetivo. Por otra parte,
los desarrollos sobre la culpabilidad normativa demostraron
que tampoco era cierto que todos los elementos subjetivos perte-
necían a la culpabilidad, dado que en categorías exculpatorias,
basadas en la inexigibilidad de otra conducta, no se trataba de
componentes psicológicos sino de componentes objetivos que pro-
vocaban una distinta respuesta normativa. Sin embargo, no se
produce un reemplazo total de todos los conceptos, el concepto
"natural" de acción pierde fuerza y ahora el centro está en la va-
loración que se hace de esa acción desde el orden normativo o
el daño social (antijuridicidad formal y material); la causalidad
es complementada con criterios de relevancia provenientes de
la tipicidad y, en general, los conceptos pierden s u anclaje
"natural" para poner en evidencia su carácter de construccio-
nes realizadas desde el derecho penal mismo. Se puede decir
que si bien los cambios internos del sistema no son tantos y
se mueven más bien en el campo de la excepción, el cambio de
perspectiva política y metodológica es muy grande y se conso-
lida la visión de la teoría del delito como "sistema de imputa-
ción", antes que "sistema de límites".
El sistema "neoclásico" también fue sometido a u n período
de críticas que provienen de dos sectores: por u n lado, desde
los juristas comprometidos con el naizismo que proclamaban la
necesidad de u n "nuevo derecho" que acompañase el "renacer"
de la nación alemana y su destino (escuela de Kiel), pese a que
el compromiso de Mezger con el nuevo régimen fue bastante
notorio. Desde este sector, el programa liberal era repudiado
completamente, y pretendía construir u n derecho penal auto-
ritario (tipos de autor) fundado en el "espíritu del pueblo ale-
mán" y al servicio de las persecuciones políticas y raciales de
los nazis. Por otra parte, y desde u n a perspectiva distinta (aun-
que en u n principio también influida por el nuevo derecho pe-
nal de autor), se continúa con la crítica que los propios autores
neoclásicos habían iniciado, demostrando que llevaba a la ne-
cesidad de acabar completamente con el esquema "objetivo-
subjetivo". y el trasfondo naturalista.
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 89

Le corresponderá a Hans Welzel elaborar el nuevo período


de síntesis. Si bien s u s primeros estudios pertenecen a u n pe-
ríodo anterior, fue a mediados de los años '50 y los '60 del siglo
pasado cuando se produjo el debate de ideas alrededor del cam-
bio de sistema y el abandono del esquema "objetivo-subjetivo".
La discusión entre el "causalismo" (clásico y neoclásico) y el nuevo
esquema "finalista" generará u n a época de gran producción y
depuración de los conceptos de la teoría del delito.
El problema político central estará dado por la necesidad
de tomar conciencia de que la dogmática penal se había debili-
tado como sistema de garantías, y que la legalidad nacionalso-
cialista había provocado horrores ahora expuestos al mundo y
de difícil olvido. El legislador debía ser limitado, y los jueces
contar con elementos más firmes para oponerse a las leyes
arbitrarlas. Con la posguerra comienza u n a época de revalori-
zación de los derechos fundamentales de las personas, que
culminará con la aprobación de los grandes textos internacio-
nales de protección de esos derechos. El concepto clave que
servirá para estructurar el nuevo esquema finalista será, pre-
cisamente, el concepto final de acción y todo ello basándose
en corrientes filosóficas que tratan de construir u n a nueva
antropología, m á s compleja y holística, u n a mayor preocupa-
ción por los procesos internos del ser humano, de la mano del
desarrollo de la psicología, y u n a vuelta a la "ontología", aun-
que ya no de tipo naturalista sino reconociendo el carácter cultu-
ral de la actividad del hombre. Al mismo tiempo, desde la filosofía
del derecho, ya sea a partir del concepto de "naturaleza de las
cosas", o de las "estructuras lógico-objetivas, se retoman reflexio-
n e s del iusnaturalismo r a c i o n a l i s t a y del h u m a n i s m o
renacentista. El "espíritu de la época" facilitaba u n a vuelta atrás
en la normativización de los conceptos del derecho penal y la
idea central era que se podía valorar de u n modo diferente,
pero no "crear" los objetos de valoración.
El esquema finalista, desde el punto de vista del programa
político, recupera parcialmente el programa liberal, aunque no
supera (antes bien, ahonda) la dualidad que desde la época de
Von Liszt había quedado instalada en la dogmática penal (esto
se evidencia en d (carácter contradictorio de muchas páginas de
Welzel, en especial a la hora de definir la misión del derecho
penal). Desde el punto dr vista de la teoría del delito, radicaliza
las críticas que hitblit comrnzado Mezger y demuestra que el
90 ALBERTO M. BINDER

esquema objetivo-subjetivo es insostenible, porque la ilicitud es


valoración de un objeto (la acción fingil) que contiene elementos
subjetivos y objetivos, ya que de otra manera no puede ser dife-
renciada de los hechos de la naturaleza o, la actividad de los
animales. Lo especifico de la acción humana es esa capacidad
que tiene la voluntad de programar y dirigir los actos hacia u n a
finalidad. La ilicitud es una valoración de "esa" y no otra acción,
ya que el derecho penal no puede crear conceptos de acción
para su uso exclusivo, con independencia de lo que significa
"acción" en los otros órdenes de la vida social.
De esta manera, la ilicitud queda personalizada (injusto per-
sonal) y el tipo, que es el que recoge y circunscribe lo que está
prohibido, debe atrapar tanto los elementos externos (tipo obje-
tivo) como los internos (tipo subjetivo —dolo—). Si Welzel hubie-
ra seguido con total coherencia sus propios postulados, la res-
ponsabilidad no podría tener componentes subjetivos, ya que
ello implicaba una escisión artificial dentro del modelo de la ac-
ción final. Sin embargo, ello hubiera implicado acabar con el
esquema dusil de ilicitud-responsabilidad. Ya que u n a p u r a do-
ble valoración (la de ilicitud y la de culpabilidad, ambas sobre el
mismo objeto —^la conducta final—) no podía ser sólidamente
ftindada en términos de economía del amálisis. Por eso el esque-
ma finalista no llega a desarrollar completamente s u s propios
postulados y meintiene elementos subjetivos dentro de la culpa-
bilidad (conciencia de la antijurídicidad), sin explicar n u n c a cla-
ramente en base a que razón (no puramente sistemática) debía
ser separada esa conciencia del dolo, si se quería respetar u n
concepto prejuridico de acción.
El esquema finalista se consoUda y "triunfa" hacia finales
de los años '60, aunque en nuestros países latinoamericanos
tcirda u n poco más en imponerse. Sin duda significó u n aveince
en términos de afinamiento conceptual de la dogmática y u n a
recuperación de la idea limitadora que debía desarrollar la dog-
mática pened. Al mismo tiempo, otra de las ventajas del esque-
ma welzeniano era su simplicidad y la facilidad de su uso por
peirte de los sistemas judiciales. Es decir que facilitaba las fun-
ciones prácticas de la dogmática penal.
Sin embargo, este esquema fue rápida y profundamente
criticado por los propios discípulos de Welzel. En primer lugar,
Armin Kaufmann, de la mano de sus estudios sobre Blndlng y la
preocupación ahora puesta en el concepto de culpabilidad (qul-
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 91

zas el sector más vulnerable del esquema de Welzel), vuelve a


poner el eje en la teoría del delito como sistema de imputación y
como técnica de control social. De esta manera, se abre paso
u n a nueva etapa crítica que abandona los supuestos metodo-
lógicos de Welzel, recupera la confianza en el Estado (ahora con-
vertido en Estado de bienestar) y por lo tanto pierde la sensibili-
dad y la descoijfianza propias del programa liberal, y u n a vez
más trata de construir categorías propias del derecho penal (mejor
dicho, propias de su sistema de imputación) sin ataduras ni
conceptos naturales o culturales.
Para ello, la teoría del delito debe ser pensada desde las
finalidades del derecho penal. No es necesario abandonar las
grandes categorías ya consolidadas (tipo, antijurídicidad, culpa-
bilidad) pero ellas deben ser revisadas desde el cumplimiento de
las finalidades propias del derecho penal. Por tal razón, las con-
sideraciones político-criminales y, en particular, la teoria de la
pena, adquieren u n carácter central en la nueva estructuración
de la dogmática penal. Ello desde tres perspectivas diferentes,
que a ú n no han provocado u n a nueva síntesis que pueda cum-
plir el papel de los esquemas de Liszt, Mezger o Welzel. Todas
ellas coinciden en el papel relevíinte que debe cumplir la teoria
de la pena como reflexión sobre las finalidades del derecho pe-
nal. En primer lugeir, Roxin es quien primero ha insistido en esa
necesidad, y a la vez sostiene que ya no se le debe dar tanta
importancia a la idea de construir u n a teoría del delito como u n
sistema cerrado sino que, al contreirio, es necesario revisarla
continuamente desde la solución de los casos concretos a la luz
de las finídidades político-criminales. En segundo lugar, Jakobs
sostiene, al contrario, que desde las finalidades preventivo-ge-
nerales de la pena se puede construir un sistema completo, con
mayor coherencia, abandonando totalmente todo resabio de an-
claje "natural" y renovando el esquema conceptual péira acomo-
darlo a los avances de las nuevas teorías sociales (Luhman). Fi-
nalmente, Hassemer, también desde la reflexión sobre la pena
trata de construir u n sistema de trama más abierta, con mayor
capacidad de diálogo con la criminología y el derecho procesal
penal, que también incorpore nuevos conceptos provenientes de
la teoría social aunque desde otra perspectiva (escuela de Frank-
furt. Haber mas).
Nos encontramoN, pues, en im período de crítica antes que
de reconstrucción, y NI hlrn nr proclama que ya carece de sen-
92 ALBERTO M. BINDER

tido trabajar en una reconstrucción sistemática como las ante-


riores, eso nadie puede predecirlo todavía. Pero también es ne-
cesario destacar que el carácter central que tomó en las últi-
mas tres décadas la reflexión sobre la pena y las finalidades del
derecho penal debilitó los postulados del programa liberal del dere-
cho penal. Por ello sostenemos en este curso que es necesario
abandonar totalmente esa senda, mucho más en nuestros paí-
ses, donde es imperioso fortalecer todo aquello que signifique
limitar el poder penal del Estado y su frecuente uso arbitrario.
En general, en nuestro país el debate de ideas ha sido u n
reflejo de la discusión que se fue dando en los países centrales,
en especial en Alemania. Soler, en su combate con el positivismo
y la necesidad de defender el Código Penal de 1921, apeló tanto
a los trabajos de Beling como a los de Mezger. Núñez siguió ese
rumbo, afinó el análisis de muchos delitos y procuró engarzar la
discusión extranjera con el desarrollo institucional de nuestra
historia y las exigencias constitucionales. En más o en míenos,
gran parte de los penalistas eirgentinos hem seguido ese camino.
Por otra parte, Jiménez de Asúa, exilado en nuestro país, des-
pliega de erudición y su actividad docente de la mano de Von
Liszt y Mayer y con mayor contacto con la dogmática italiana.
Su actividad docente formará a la generación de discípulos que
luego introducirá y defenderá el finalismo (Bacigalupo, Baigún,
Righi, Tozzini, Schlfrin y otros).
Mención aparte merece Eugenio Zaffaroni quien en u n a
primera etapa difunde con mayor originalidad el finalismo, pero
luego de la aparición de la segunda edición de su Tratado pre-
senta u n sistema que toma los datos de la criminología crítica,
la realidad del poder punitivo de nuestros países, el diálogo con
el abolicionismo y el carácter periférico para acentuar el carác-
ter limitador del derecho penal, aunque sin abandonar el esque-
ma de análisis tradicional en sus líneas generales. Finalmente,
en los últimos años ha sido Meircelo Sancinetti quien h a desa-
rrollado los estudios más medulosos de dogmática penal siguien-
do, con variantes, el esquema propuesto por Jakobs.
Esta pequeña ojeada histórica sólo puede ser sintética y
por lo tanto inevitablemente general; su objetivo es tratar de
demostrar a los alumnos y lectores en general que la dogmática
penal no se encuentra en un periodo donde ya está todo dicho
—como parece cuando HV. Iccrn algunos libros—, sino que se ha-
lla enfrentada a la Imporlanlc necesidad de recuperar los postu-
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL
93
lados básicos del programa liberal del derecho penal. No debe-
mos olvidar que el desarrollo moderno de la dogmática penal
está signado por la reacción del pensamiento liberal e ilustrado
al uso arbitrario, irracional y cruel del poder punitivo, y u n a
rápida mirada sobre la realidad del sistema penal de nuestros
países nos puede demostrar fácilmente que esa arbitrariedad,
crueldad y desigualdad son el pan cotidiano de nuestros siste-
mas penales. Es necesario, entonces, recuperar esos postulados
iniciales y abandonar u n a dogmática penal pensada más como
sistema de imputación y que, al no tomar conciencia de que se
halla inmersa en la tradición del sistema inquisitivo reproduce
muchos de sus vicios y se funda —a veces sin percibirlo siquie-
ra— en su cosmovisión autoritaria, por u n a dogmática penal
exclusivamente preocupada por los límites al poder penal del
Estado. Desde esta perspectiva, la preocupación y la tarea de la
generación fundante del derecho penal moderno está inconclu-
sa y mantiene el mismo o mayor valor político que entonces.
CAPÍTULO VI
EL DERECHO PENAL COMO CONJUNTO
DE LÍMITES A LA VIOLENCIA DEL ESTADO:
PRINCIPIOS Y GARANTÍAS

Hemos insistido en la perspectiva básica de este curso, por-


que ella no es usualmente aceptada: el derecho penal fija los lími-
tes al poder punitivo del Estado y la dogmática penal tiene como
cometido fortalecer y desarrolleír esos límites. En este sentido, el
derecho penal forma parte del sistema de garantias, es decir, de
mecanismos que buscan asegurar u n determinado nivel de protec-
ción a todo ciudadano que deba ser sometido a un riesgo punitivo.
A lo largo de la historia, el poder penal se ha usado con dema-
siada frecuencia de u n modo arbitrario o al servicio de intereses
particulares o de un grupo determinado. No podemos decir que esa
forma de funcionémiiento haya cesado todavía. Por eso, una de las
luchas constante, a lo largo de los siglos ha sido la de establecer los
principios que limitaran la arbitrariedad del uso de la violencia.
Como nos ha enseñado Foucault, en el treinscurso de los
siglos se ha utilizado básicamente dos formas de enjuiciamien-
to, que hoy constituyen lo que llamamos dos modelos de com-
prensión del proceso penca. Por una parte, las formas compositivas
de los intereses de la victima y del ofensor, en las cuales el dere-
cho cumple u n a función de ritualización del combate, para ase-
gurar condiciones de equilibrio (igualdad de armas) y pacifica-
ción (fórmulas). Por otra, la indagación, que permite superar los
intereses de las partes y sirve para que u n tercero (el Estado)
intervenga en el conflicto. Todo el desarrollo del proceso peneil
se va conformando con mixturas de estas dos grandes formas
de atribuir responsabilidad y finalizar las disputas entre los se-
res humanos. Tambléfn cada u n a de esas formas ha tenido
distorsiones básicas: por ejemplo, las formas compositivas refle-
jaban de un modo directo IIIN rrlnclones de fuerza entre los con-
96 ALBERTO M. BINDER

tendientes, de modo que el originalmente débil difícilmente ob-


tendría una reparación. La indagación derivó en el abuso de la
cognitio extraordinem durante el Imperio Romano, y en s u ver-
sión moderna constituyó la Inquisición, el primer gran aparato
Judicial al servicio del monarca absoluto, cuya historia es bien
conocida y de cuyos efectos no nos hemos librado todavía.
El derecho penal moderno no nace de reflexiones teóricas,
sino como ima reacción Uberalfrente a lajusücia inquisitiva del Anden
Régime. Es decir, surge como un programa político reactivo frente a
un modelo de Justicia penal históricamente determinado. Como se
trata de un programa elaborado en una época y por un movimiento
racionalista, no busca volver a las fórmulas compositivas, sino de-
purar el modelo cognitivo de las desviaciones históricas propias de
la Inquisición. El derecho penal liberal debe ser entendido, pues,
como una reacción frente a la Inquisición y como parte de los es-
fuerzos por racion£iliz£ir el uso del poder penal a través de la depu-
ración del proceso cognitivo. Es usual que se olvide tal circunstan-
cia y actualmente se piense al derecho pengil y al trabajo de la
dogmática penal por fuera de los modelos de enjuiciamiento. Sin
embargo, la dogmática penal moderna sóio tiene sentido en el marco
del proceso cognitivo y sólo recientemente, atmque de un modo
todavía muy imperfecto, ha abierto sus estudios y reflexiones al
hecho de la reaparición de las formas compositivas (p. ej., a través
del problema de la víctima y de la reparación, pero todavía no dis-
tingue con claridad las distintas perspectivas de estos problemas
desde las diversas formas de enjuiciamiento, y tiende a pensar en
ellos desde una sola dimensión).
En las distorsiones de la indagación (en especial en la Inqmsi-
ción), la verdad se había convertido en el disfraz de los intereses del
monarca; el programa del derecho penal liberal busca depurar el
modelo de indagación haciendo que la verdad sea una dimensión
ajena al poder. Para lograrlo, los juristas de la Ilustración recogen
(como siempre ocurre en el derecho, utilizando los materiales de la
historia) o crean una serie de principios que buscan que la verdad
cumpla su verdadera Junción y eviten la manipulación del proceso
por los detentadores del poder Estos principios, por una parte, sos-
tienen la verdaderafimción de la verdad y, por la otra, construyen
límites para evitar las formas usuales de distorsión de la indaga-
ción. Es decir, se trata de una construcción basada en la experien-
cia y la memoria de la arbitrariedad, basada en un programa polí-
tico reactivo a la Inquisición y no un mero desarrollo conceptual.
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 97

Es importante no perder de vista en ningún momento esta pers-


pectiva originaria del derecho penal liberal.
En la formulación moderna que ha hecho Ferrajoli de este
mismo problema, a este conjunto de principios lo llamamos sis-
tema de garantías. El sistema de garantías busca asegurar las
finalidades del derecho penal liberal, tanto en la depuración del
proceso cognitivo como en el fortalecimiento de los límites que
evitan las distorsiones de ese proceso. Este conjunto de princi-
pios está formado por aquellos que tradicionalmente se enten-
día que formaban parte del derecho penal, y otros del proceso
penal. Pero esa diferenciación es artificial. Mucho más impor-
tante es la idea misma de sistema de garantías como un todo,
que forma u n a estructura de protección unificada. Ese escudo
protector se sostiene en un trípode. Por u n lado, existen ciertos
principios que fijan condiciones de verifvcabilidad (es decir, todo
aquello acerca de lo cual hay que decir "verdad"), otros principios
fijan condiciones de verificación (es decir, los modos concretos que
son admisibles para construir esa "verdad") y por último, u n a
serie de principios que regulan el ingreso y el tratamiento de la
información necesaria para construir esa verdad. Si nos atene-
mos todavía a las terminologías y divisiones tradicionales, al
derecho penal le ha tocado desarrollar las condiciones de
verificabilidad al derecho procesal penal, las condiciones con-
cretas de verificación, y a la teoría de la prueba, el ingreso y
tratamiento de la información. Esperamos, sin embargo, que en
el futuro la consideración unitaria del sistema de garantías vaya
haciendo olvidar esta separación para analizar y desarroUar esa
estructura de protección como u n todo.
Al derecho penal, entonces, le corresponde establecer los
principios que precisen al mciximo posible aquello acerca de lo
cual hay que decir verdad y construir límites para evitar las
distorsiones en esa indagación. A la dogmática penal le corres-
ponde consolidar y desarrollar esta función, sin perder de vista
que es sólo una parte del sistema de garantías y que forma una
unidad con las otras dimensiones. Por eso ella también forma
parte de los instrumentos de depuración del proceso de cognición.
En la tarea de rescatar todos los elementos positivos de la
indagación y evitar su distorsión histórica, la reacción del progra-
ma político del dcrc(>hc) penal apuntó, en primer lugar, a todo
aquello que le quitaba al poder penal la posibilidad de ingresar al
mundo interno de la [xrsnna. \A\ larga historia de las persecucio-
nes rellglo.sas, los tlrlItoN de opinión, la traición entendida como
98 ALBERTO M. BINDER

simple oposición a los deseos del monarca, la búsqueda de la


confesión a toda costa, las doctrinas de la expiación por el sufri-
miento, etc. Fueron las manifestaciones claras y concretas del
control de los espíritus que buscaba la Inquisición y, a través de
ella, la monarquía absoluta. Por ello, el primer límite que se le
debe poner al poder penzil es que le esté vedado el/uero interno de
las personas, por usar la terminología de esa época. El poder
penal sólo puede alcanzar aquello que sea manifestación exterior
de la persona. El castigo de la pura subjetividad debe ser vedado y
forma parte de la división tcyante entre derecho y moral, tema pro-
pio de la Ilustración. Este principio de exterioridad, piedra angu-
lar del proceso cognitivo, se debe completar con otro: no toda
exterioridad puede ser objeto de un castigo, sino aquella que es
atribuible a la voluntad orientada por las decisiones de las perso-
nas. Sólo una acción, entendida como manifestación externa de
esas decisiones, puede ser alcanzada por el poder penal.
Este principio, que funda el llamado derecho penal de acto,
no se funda en la lógica de la motivación, que señala que sólo las
acciones pueden ser motivadas y por lo tanto carece de sentido
prohibir o mandar algo distinto de una acción (ése es el modo de
fundar el problema desde un sistema de imputación, basado en
la idea de imperativos), sino en la necesidad histórica de evitar
que el poder penal, y a través de él el Estado, invada la interiori-
dad de las personas, tal como lo hizo durante siglos y siempre
pretende hacerlo para aumentar su capacidad de control. No se
trata, como pretende la lógica de la motivación, de u n modo de
ser más eficaz en la forma de mandar o prohibir, o la única mane-
ra posible desde el punto de visto lógico de mandar o prohibir,
sino en un puro límite fundado en la experiencia. Por eso, a la
dogmática penal le corresponde desarrollar progresivamente otras
derivaciones de este principio que alejen al poder penal de la
interioridad del ser humano, y no construir categorías que au-
menten la eficiencia del poder penal (o demuestren que prohibir
acciones es el único modo de ser eficaz). Por otra parte, el prin-
cipio de exterioridad es el único que permite fortalecer el proce-
so cognitivo, ya que esas acciones serán necesariamente hechos
ocurridos en el pasado y a partir de ello se fortalecen las otras
dos dimensiones del sistema de garantías, es decir, las condicio-
nes de construcción de la verdad y los principios que regulan el
ingreso y valoración de la información. Al volverse imprescindi-
ble la reconstrucción histórica, es más fácil construir límUes que
eviten la arbitrariedad de las decisiones penales.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
99
La fuerza de este primer principio fundamental ha sido tan
grande que el poder penal {y los teóricos han ayudado a ello) ha
buscado, y busca todavía, evadirlo permanentemente. Se lo ha
tratado de evadir de tres maneras distintas: 1) volviendo al casti-
go del fuero interno, de modos directos o indirectos, mediante
fórmulas abiertas o acercando la punición a la subjetividad; 2)
estableciendo estereotipos, es decir, un conjunto de prejuicios que
anulan la reconstrucción histórica y generalmente expresan u n
castigo a la persona en su conjunto, por lo que es, y no por lo que
ha hecho (tipos de autor), y, finalmente, castigando no por lo que
se ha hecho (exterioridad), sino por lo que se calcula que se hará
en el futuro (peligrosidad) que es otra forma indirecta de castigar
a la persona por lo que es, es decir, a la persona y no a sus accio-
nes realizadas. Cuando el poder penal se canaliza de estas for-
mas, se dice que nos enfrentamos a un derecho penal de autor
Por eso la contraposición básica que debemos comprender es entre
derecho penal de acto (propia delprograma liberal) y derecho penal
de autor (propia de la tradición inquisitiva). En los próximos capí-
tulos desarrollaremos este tema con mayor amplitud, y allí vere-
mos cómo el problema de la categoría analítica de la acción está
irulisolublemente ligada al principio de exterioridad.
Pero los límites al poder punitivo no son suficientes si sólo
se trata de evitar su avance al fuero interno. Si la experiencia
histórica señalaba como uno de los grandes problemas el de la
indeterminación de todo aquello que podía desencadenar el po-
der penal, indeterminación que escondía la política absolutista
o caprichosa de la monarquía, era necesario generar u n segun-
do límite que acotara todavía más al anterior. Las manifestacio-
nes externas orientadas por las decisiones que podían ser casti-
gadas debían estar sancionadas por los representantes del pueblo
y con anterioridad al Juicio, lo mismo que el monto de las penas
que los Jueces podían imponer. Por los parlamentos, para evitar
el despotismo de los monarcas; con anterioridad al Juicio, para
que los ciudadanos pudieran orientar sus decisiones y defen-
derse conociendo cuál era el objeto de ese juicio. No olvidemos
que durante el reinado de la Inquisición muchas personas des-
conocieron durante años la razón de su encierro y juzgamiento y
los jueces no tenían limites a la hora de imponer penas. Éste es
el "principio de legalidad que se ha expresado con el brocardo
latino: nullumcrimen. nulUí /«xvín .stne lege". Ligado a este prin-
cipio se encuentra atjurl (nic prnlúhc la extensión del castigo a
otras personas que no NCUM IIIS (|iic lian realizado las acciones
ALBERTO M. BINDER
100
objeto del juicio, o han participado en ellas de alguna manera
(que también debe estar previamente determinada por el princi-
pio de legalidad). Este principio se funda en la experiencia de los
castigos colectivos, ya sea a las familias, los linajes, las aldeas o
los pueblos enteros. Esto, que parece u n peligro lejano, ha suce-
dido en el siglo que apenas dejamos con una frecuencia y u n a
ferocidad quizás nunca vista con anterioridad.
En la concepción originaria del principio de legalidad, su vi-
gencia estaba ligada a la confianza política en el Parlamento como
estructura política representativa y opuesta en su concepción a
la monarquía absoluta. Sin embargo, con la consolidación del
modelo bonapartista del Estado moderno, la confianza en el ins-
trumento legislativo y los parlamentos como símbolos de consen-
so y expresión del conjunto de intereses se va perdiendo. Una ley
dictada por un Parlamento complaciente podía ampliar el margen
de discrecionalidad del Poder Ejecutivo o de los monarcas, tanto
como en la época del AncienRégime. Por ello, el programa liberal
(en este caso, en un proceso de construcción menos identiñcable
que el de los principios anteriores) sostiene que las acciones (ex-
terioridad), previstas con anterioridad en la ley (legalidad) no pue-
den ser cualquier tipo de acciones, sino que deben tener relevan-
cia social, es decir, debe tratarse de acciones que se den en el marco
de conflictos que sean importantes o graves para el conjunto de la
sociedad. No para un grupo en particular, no para el gobernante de
turno, y ni siquiera para el Estado autonomizado de los intereses
sociales. La teoría del bien Jurídico ha tratado de expresar esta
preocupación con resultados diversos. El principio de lesividad es
el que expresa la preocupación por construir este límite y sus
indicadores tangibles (como, p. ej., el resultado, los efectos, etc.).
Emparentado con estos criterios de relevancia social se en-
cuentra el límite al poder punitivo que surge de la necesidad de
la autotutela. El Estado no tiene legitimidad para usar el poder
penal cuando no ha podido cumplir s u s funciones de protec-
ción, seguridad o tutela. Las denominadas "causas de justifica-
ción" surgen de este principio, pero su alcance es mucho más
amplio, ya que es inadmisible que el Estado utilice el más pode-
roso de sus instrumentos (la violencia) cuando no ha podido o
no se ha preocupado por ser eficiente en el cumplimiento de sus
finalidades. Este tema genera hoy arduos debates que tratare-
mos de reseñar en el capítulo correspondiente. Del mismo modo,
tampoco el Estado puede castigar cuando ha ordenado que se
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 101

realice una acción determinada siempre, claro está, en uno u


otro caso, bajo condiciones específicas.
Este conjunto de principios pone límites claros al Estado
para crear ilícitos penales, o fija casos en los cuales la ilicitud
formal es desplazada por otro principio superior de exclusión de
la ilicitud. De allí la diferenciación entre principios que limitan y
dan forma a la ilicitud penal, de aquellos que la excluyen. Qui-
zás desde un punto lógico parece innecesaria esta diferencia-
ción, pero como el derecho penal forma parte del sistema de
garantías y forma con las otras dimensiones u n todo, esta dife-
renciación tiene influencia en las otras áreas (ya sea para los
requisitos de la acusación, la carga de la prueba o la vigencia del
indubioproreo, p. e}.).
Ahora bien, si el Estado al utilizar el poder penal, ha cum-
plido con todos estos límites, solamente ha logrado determinar
que existe una acción (con todos s u s componentes) que objetiva-
mente es merecedora de u n castigo, es decir, ha satisfecho la
dimensión objetiva de su sistema de imputación, según lo haya
diseñado la política criminal (imputación objetiva, en sentido
amplio, no como correctivo de la relación de causalidad).
Pero el programa übered no quedó ni queda satisfecho con la
determinación de esa contrariedad, porque ha tenido la experien-
cia histórica de muchos casos en los que si bien se daban todas
esas condiciones de ilicitud, también existía otro conjunto de cir-
cunstancias que demostraban que esa persona en concreto no po-
día ser responsable, es decir, merecedora de pena y como hemos
visto, por el principio de no extensión, la responsabilidad penal debe
ser personal Es decir, se debe dar un conjunto de condiciones inter-
nas y extemas, referidas a lapersona en concreto y no a una catego-
ría objetiva, sobre las cuales el Estado puede reprocharle a esaper-
sona haber realizado un acto ilícito cuando podía haberlo evitado.
Ésta es la dinvensión de la culpabilidad o responsabilidad personal,
que no constituye un principio sino la segunda dimensión del siste-
ma de imputación (imputación subjetiva). El principio limitador es la
reprochábilidad, es decir, aquel que señala que no alcanza con crite-
rios de imputación objetiva sino que, además, deben existir crítertos
de imputación subjetiva. No alcanza con la nuda ilicitud.
Así como la construcción de la Ilicitud está sometida a prin-
cipios que la limitan y conforman y otros que la excluyen, lo
mismo sucede con la dimensión de la responsabilidad personal,
culpabilidad o Imputación Nub|rllva. Estos principios se pueden
102 ALBERTO M. BINDER

referir tanto a aspectos internos de las personas, como a situa-


ciones externas que influyeron sobre su actuación.
El primero de ellos es el principio de atribución personal. Se
deben dar las condiciones para que la acción calificada como ilícita
haya sido el resultado de la normal actividad decisoria de la per-
sona. Por supuesto que aquí juegan parámetros culturales, pero
existe u n conjunto de circunstancias que hoy nos permiten seña-
lar con claridad cuándo ese proceso de decisión ha sido afectado
de un modo grave (alteración de las facultades mentciles, etc.), o
fue influenciado por condiciones de inmadurez. Como se trata de
patrones culturales con amplias zonas grises, este principio de
atribución producirá en ciertos casos la exclusión de la responsa-
bilidad personal, y en otros, atenuará esa responsabilidad. Es
tarea de la dogmática penal ajnadar a realizar ese deslinde sin
perder de vista su función reductora del uso del poder penal.
El segundo está vinculado al conocimiento efectivo de la ley.
Si el Estado sólo puede castigar acciones orientadas por los pro-
cesos de decisión personales, es necesario que exista u n ade-
cuado conocimiento sobre lo prohibido o mandado. Como aquí
también juegan patrones culturales, él principio de un adecuado
conocimiento de la ley tiene distintos grados y formas de error o
ignorancia, cuyo valor, excluyendo o limitando la responsabilidad
será distinto. Estos dos primeros principios que limitan la cul-
pabilidad o responsabilidad personal están ligados a las condi-
ciones internas de los procesos de decisión. Pero existen otras
situaciones que afectan estos procesos desde circunstancias
externas. Por eso encontramos otros principios.
El primero es el de inexigibüidad de otra conducta. Es decir,
cuando se dan ciertas circunstancias objetivas bajo las cuales no
se puede reprochar a la persona en concreto que haya realizado la
acción üvcitcL El principio de inexigibüidad de otra conducta es una
fórmula abierta que no está limitada a casos paradigmáticos. Solo
existen circunstancias como la coacción, el miedo, colisión de bie-
nes, etc., que la experiencia ha demostrado que son claros casos de
inexigibüidad de otra conducta, pero nada impide construir otros.
Al contrarío, la función de la dogmática penal será ampliar perma-
nentemente los casos de inexigibüidad de otra conducta.
El segundo está vinculado a las condiciones de legitimidad
del reproche del Estado. En efecto, el Estado no adquiere automá-
ticamente legitimidad para utilizar la violencia ni para repro-
charle a un ciudadano la realización de u n a acción Ilícita. Ddx»
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
103
construir y mantenerse en esa legitimidad de un modo muy cla-
ro, como hemos señalado, nunca presupuesto. Esa falta de legi-
timación puede ocurrir porque no ha cumplido con elementales
tareas a su cargo (p. ej., ha abandonado a esa persona total-
mente a su suerte), o está obligado a respetar el conjunto de
culturas que forman la sociedad a la cual ese Estado sirve (di-
versidad cultural) y que sostiene diversos valores o formas de
resolver los conflictos, etc., distintas del modo dominante. En
esos casos, que luego analizaremos, el Estado puede perder su
legitimidad para reprocharle a un individuo en concreto su ac-
ción ilícita, o debe ceder su acción frente a los instrumentos y
medios propios de las otras culturas no dominantes.
Hasta ahora hemos visto aquellos principios que limitan o
excluyen la ilicitud (imputación objetiva) o la responsabilidad
(imputación subjetiva), pero no se agotan allí los límites al poder
punitivo del Estado. Todo el campo de utilización de instrumen-
tos violentos está sujeto a límites, a u n en la dimensión de la
pura aplicación de las penas, es decir, la punibilidad. En primer
lugar, reaparece el principio de legalidad de las penas, que trata
de limitar al máximo la discrecionalidad en el uso de la violencia
por parte del Estado. En segundo lugar, dado que el uso de ins-
trumentos violentos atenta contra la esencia misma del Estado
de derecho, surge el principio de razonabüidad, que no es otro
que el mismo principio de mínima intervención sólo que aplicado a
un caso concreto. No es que la pena debe ser "razonable" en el
sentido de "aplicación prudente", sino que razonable aquí sigr^fi-
ca demostración de que se trata del último recurso y que se hctn
agotado todas las otras formas de intervención. En tercer lugar,
a u n cuando fuera el último recurso que le queda al Estado, debe
demostrar que su aplicación es útil. Es decir, el principio de uti-
lidad de la pena impide el puro ejercicio de violencia. Una pena
que no cumpla ningunafinalidad social o personal es sólo un agre-
gado de violencia a la sociedad y, por lo tanto, un acto inadmisi-
ble para el Estado. También ello ocurre cuando un interés supe-
rior se impone a la necesidad del castigo, según claras valoraciones
sociales (excusas absolutorias).
Vemos, pues, cómo en el plano de la ilicitud, en el de la cul-
pabilidad o responsabilidad personal y en el de la punibilidad o
aplicación de la pena, existen principios claros que limitan el ejer-
cicio del poder punitivo. Como ya hemos dicho, estos principios
conforman un escudo protector Junto con otros (juicio público.
Imparcialidad. defenHii. ptc.) vinculados a las condiciones de
104 ALBERTO M. BINDER

construcción de la verdad y otros tantos (legalidad de la prueba)


relacionados al trasiego de información en el proceso. Sobre este
trípode se conforma el sistema de gareintias; el desarrollo de los
vínculos entre estas tres dimensiones y el fortalecimiento mutuo
es una de las principales tareas que debe realizar tanto el pena-
lista como el procesalista penal (si es posible, además, abando-
nando esta subclasificación absurda). La dogmática penal no sólo
se desentendió del problema del vínculo entre las dimensiones
del sistema de garantías, sino que privilegió de un modo absoluto
las relaciones entre los principios, llamémosles, aunque sea ne-
cesario abandonar esta terminología, "propiamente penales". Al
desarrollar esos principios en categorías más precisas (en u n a
correcta aplicación de la interpretación progresiva de los dere-
chos fundamentales), terminó por privilegiar la relación interna
entre esas categorías, perdiendo fuerza la relación con los princi-
pios Jimdantes. Así, la teoría del delito adquirió u n a especie de
"fisiología" autónoma que reemplazó a la estructura de protección
de los principios. El Juego lógico entre las categorías, la confusión
entre sistema de imputación y principios limitadores, el aisla-
miento de las otras dimensiones del sistema de garantías y un tipo
de análisis desvinculado de los concretos procesos de toma de de-
cisión en las organizaciones Judiciales, han sido factores determi-
nantes en la conformación de una dogmática confusa y poco prác-
tica (recordemos que la "practicidad" de la dogmática penal es uno
de sus objetivos declarados, no una renuncia a la profundidad).
Por esas razones, hemos optado en este curso por u n a ex-
posición desde los principios y su estructura de protección (sis-
tema de garantías) y no desde la estructura de la teoría del delito
y su sistema escalonado de análisis. La preeminencia del análi-
sis de la ilicitud sobre las condiciones de responsabilidad es ob-
via, ya que la segunda es u n reproche sobre la primera, pero
más allá de ello, la rigidez del sistema escalonado de análisis es
de dudosa utilidad, ha dado lugar a miles de discusiones estéri-
les sobre el ordenamiento interno de esos filtros, y mucho más
frecuentemente de lo que se cree o se dice es abandonada por
los mismos teóricos en el análisis de casos concretos. Frente a
estas dificultades, la exposición desde los principios deja clara
la función limitadora de la dogmática penal, mantiene siempre
en primera línea la concreta función del principio de que se tra-
te, deja abierto el desarrollo de nuevas categorías, pei^mite un
sistema de análisis más fiexible, favorece el diálogo con otras
disciplinas (como TH la teoría de los derechos fundanientuies,
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 105

que no utiliza esquemas como la teoría del delito, sino más bien
el desarrollo de principios) permite una lectura más rica de la
Jurisprudencia, a u n cuando no haya utilizado las categorías tra-
dicionales de la teoría del delito, y abre puertas de trabajo en
común con otros sistemas (como el common law) en donde no se
utiliza el modo de análisis rígidamente escalonado propio de la
dogmática penal europeo-continental.
Pero hasta ahora hemos hablado de principios. Nos resta
saber si ellos están garantizados. La diferencia entre principios
y garEintías es fundamental, aunque suele ser confundida tanto
en la doctrina como en la Jurisprudencia. Los principios que
hemos explicado en este capítulo están previstos normativamente
en la Constitución Nacional, en los pactos internacionales de
derechos humanos y en el mismo Código Penal. ¿Pero estáin ga-
rantizados? Lo estarán cuando el incumplimiento de alguno tor-
ne inválido (ilegal) el ejercicio del poder punitivo. Las garantías
son mecanismos o técnicas que permiten asegurar la vigencia
de esos principios. Estos mecanismos o técnicas tienen dos di-
mensiones; por u n lado, u n a de las funciones centrales de los
jueces es vigilar que estos principios se cumplan, y por ello ga-
rantizar los principios de protección que limitan el poder penal es
uno de las aspectos centrales de la idea de jurisdicción, por lo
menos en u n a República democrática, fundada en el Estado de
derecho. Por otra parte, la segunda dimensión está vinculada a
las formas de los actos procesales, en este caso concreto, a las
decisiones Judiciales. En este sentido, la fundamentación de
las decisiones, en especial las que imponen castigos, es la garantía
de que eUos han sido aplicados. Por ello, la dogmática penal debe
estar siempre proveyendo nuevos modelos de fundamentación.
Por supuesto que toda garantía —^lo mismo sucede con las
garantías de los créditos— necesitará de jueces que las hagan
efectivas. Por eso, la fundamentación o motivación de las senten-
cias que deben expresar con claridad que la pena que se ha apli-
cado lo ha sido respetando todos los límites, son ampliamente
revisables en este aspecto, tanto cuando lo han hecho de un modo
erróneo como cuando carecen de esa fundamentación, ella es con-
tradictoria o insuficiente. El desarrollo de categorías más precisas
a partir de los principios limitadores (como, p. ej., el concepto de
tipo penal, causas de justificación, tentativa, accesoriedad, etc.)
favorece tanto la fundamentación como el control de las dectsio-
nesjudiciales. a través de los medios de Impugnación. De hecho,
una de las funciones qiir se Ir ha asignado históricamente al
106 ALBERTO M. BINDER

recurso de casación ha sido la de realizar el control sobre la apli-


cación del "derecho sustantivo", es decir, la correcta fundamen-
tación de la aplicación de las normas penales.
El uso dual de las categorías de la teoría del delito que hace
generalmente la dogmática penal (tanto para desarrollar los sis-
temas de imputación como para fijar s u s límites) puede generar
confusiones y, en particular, al estudiante que recién inicia los
estudios puede parecerle abstruso. Sin embargo, es de funda-
mental importancia saber distinguir ambas funciones, ya que
luego ellas están vinculadas a distintas actitudes de la judicatu-
ra. En los sistemas inquisitivos o mixtos donde todas las funcio-
nes están entreveradas, es más fácil aún caer en esas confusio-
nes. Cuando los sistemas judiciales diferencian con claridad las
funciones de juzgar, acusar y defender, es más sencillo notar la
importancia de tener nítida la dualidad de funciones.
Volvemos a insistir en la necesidad de desarrollar más el aná-
lisis político criminal, como disciplina de los sistemas de imputa-
ción y de ese desarrollo saldrán conceptos y criterios para el uso
racional y eficiente del poder penal del Estado (insistimos en que el
análisis político criminal también está sometido al principio de ulti-
ma ratio, pero su cometido no es desarrollar los límites, sino racio-
nalizar y dotar de eficiencia el cumplimiento de las finalidades del
poder penal que exista, sin por ello pretender ampliarlo; antes bien,
un uso racional y eficiente nos permitirá también reducirlo).
Que los límites conformen (le den forma) a los "contenidos"
de las decisiones político-criminales, no quiere decir que sea
admisible confundir esos contenidos con s u s límites, del mismo
modo que nadie confundiría el agua con los límites que el cristal
(tan transparente como ella) le impone. La falta de "institucio-
nalización" del "análisis político criminal" es algo que también
ayuda a confundirnos, pero ello es cuestión de tiempo y de tra-
bajo de enseñanza y de Investigación. Por el contrario, sostener
un derecho penal exclusivamente dedicado a limitar el poder
punitivo es una tarea concreta de sostenimiento del Estado de
derecho, una urgencia en una época de permanente desborde
del poder penal, u n compromiso frente al avance de la sociedad
violenta (no olvidemos que la violencia del Estado forma parte de
la violencia de la sociedad), y la recuperación de un programa
político de preservación de las libertades públicas todavía nece-
sita muchos esfuerzos, mucha imaginación, una gran dosis de
sentido común y una pedagogía que no le haga perder fuerza ni
lo convierta en meras fórmulas académicas.
CAPÍTULO VII
ALCANCES DE LA JURISDICCIÓN PENAL

El problema de los alcances de la jurisdicción penal, o "di-


cho en otra terminología, el ámbito de validez de la ley penal
tanto en el tiempo como en el espacio, ha tenido históricamente
un lazo muy estrecho con el problema de la soberanía en gene-
ral. Es más, la facultad del Estado de aplicar su propio sistema
punitivo ha sido vista como una de las manifestaciones más
claras de la extensión de su soberanía.
Ya con este tema podremos ver clara la diferencia de enfo-
ques que proponemos. Generalmente, la mayoría de los manua-
les, al tratar esta materia, nos hablarán del principio de territo-
rialidad, del principio real o de defensa de bienes jurídicos
nacionales, de los casos en los que se puede aplicar el principio
de la nacionalidad, o el universal que permite la defensa de bie-
nes jurídicos de la humanidad. También se ocuparán del mo-
mento a partir del cual rigen las leyes, de su ultraactividad o
retroactividad, asi como del valor de la legislación de emergen-
cia. Pero la pregunta que debemos hacernos es la siguiente: ¿si
el derecho penal se ocupa exclusivamente de los limites al poder
punitivo, cuál es el significado del problema del ámbito de vali-
dez de la ley penal y cuál es su importancia?
Desde la perspectiva tradicional, el problema presenta al-
gunas complejidades, pero no en el plano de sus criterios gene-
rales. Cuando u n Estado organiza el ejercicio de su poder penal
según s u s decisiones político-criminales (por eso no es sólo un
problema de validez de la ley penal, sino de organización de todo
su aparato punitivo) se guía preferentemente por u n criterio te-
rritorial: castigarán a quienes realicen acciones ilícitas y culpa-
bles en el marco de los conflictos que se suscitan dentro de su
territorio. Mientras algún segmento de ese conflicto se lleve a
108 ALBERTO M. BINDER

cabo en su territorio lo alcanzará el poder punitivo (principio de


ubicuidad). Si desde el exterior se concretan acciones ilícitas
que provocan un conflicto dentro del territorio, también serán
alcanzadas. Por eso el llamado principio "real" o de "defensa" no
es más que una variante del principio de territorialidad. Tam-
bién, según el modelo político criminal que adopte, podrá deci-
dir intervenir en todo caso que afecte a u n nacional o en los
actos ilícitos que provoque un nacional, independientemente de
dónde se desencadene el conflicto. Finalmente, además, podrá
decidir intervenir en ciertos conflictos de carácter internacional
o transnacional según su inserción en el concierto de las nacio-
nes o en el sistema mundial. Todas éstas son decisiones políti-
co-criminales, que deberán ser orientadas por el análisis político
criminal que le brindará criterios, conceptos, metodologías o teo-
rías para racionalizar y hacer más eficiente su poder punitivo.^
También podrá aceptar la existencia de tribunales interna-
cionales que juzguen, en nombre del conjunto de las naciones
acciones muy graves que afectan pueblos enteros o violen nor-
mas internacionales, pero por ello no dejará de ser u n a decisión
político-criminal propia del país. Asimismo, podrá decidir co-
operar más o menos con las jurisdicciones penales de otros paí-
ses ya sea a través de los mecanismos tradicionales de la extra-
dición o todas las nuevas formas de cooperación judicial
internacional. Todas estas decisiones son propias de la política
criminal y terminarán configurando un modelo, que podrá ser
juzgado por su bondad, conveniencia o eficiencia.
Pero, ¿qué sucede cuando analizamos el problema desde la
perspectiva puramente limitadora? ¿Cuál debe ser el criterio
general? Debemos separar los problemas vinculados al ámbito
espacial de validez de aquellos que tienen que ver con la vigencia
temporal, mucho más cuando su relación con el enfoque tradi-
cional varía notablemente.
En primer lugar, cuando una sociedad ha decidido estable-
cer límites al poder punitivo que ejerce dentro de su territorio,
dichos límites no pueden tener excepciones, es decir, se tienen
que aplicar a toda persona que deba ser juzgada por los tribuna-
les del país. En este sentido, la vigencia del principio de territoria-
lidad del sistema de garantías es evidente y no plantea mayores

V é a s e LUZON, pp. 201 y ss.; JAKOHS, pp, 137 y ss.


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 109

problemas. No pueden existir excepciones aun se trate de extran-


jeros, con residencia legal o ilegal; tampoco ninguna profesión o
situación particular de u n a persona (p. ej., si es u n funcionario
público) puede significar una disminución del nivel de protección.
Este nivel de protección es una base común que no debe ser deja-
da de lado. Pueden existir excepciones, pero siempre a favor de
u n a persona. Por ejemplo, los menores de edad tienen un nivel de
protección superior, o las personas ancianas, etc. También cier-
tas funciones políticas gozan de u n nivel de protección mayor,
para evitar extorsiones o distorsiones en el ejercicio funcional (fue-
ros). En este último caso, es necesario que exista u n a legislación
cuidadosa para que lo que puede ser u n a razonable protección no
se convierta en un sistema de impunidad, tal como ha sucedido
con la corrupción política o, en algunos países, con la brutalidad
policial. En síntesis, el principio general dice que toda persona
que deba ser Juzgada por los tribunales del país goza del mismo
nivel de protección que cualquier citidadano. La territorialidad del
sistema de garantías es la fórmula sintética de ese principio.
¿Qué sucede cuando un ciudadano argentino debe ser juzga-
do en el extranjero o u n extranjero debe ser juzgado en el país y
existen divergencias en los principios limitadores del poder penal.
En primer lugar, el Estado tiene la obligación de proteger a sus
ciudadanos. Esto significa que cualquier ciudadano argentino que
deba ser juzgado en u n país extranjero o en un tribunal internacio-
nal, puede solicitar al Estado que realice las gestiones necesarias
para que en el lugar de juzgamiento se le apliquen los principios de
protección que rigen en el país. Este principio de protección es la
segunda regla que regula el ámbito de validez espacial de la ley
penal. Si el Estado logra tener éxito o no en esta tarea de protec-
ción, es un problema táctico o jurídico cuando existan convenios al
respecto. Por ejemplo, este principio juega cuando se conceden ex-
tradiciones de nacionales, y los tribunales locciles imponen restric-
ciones a los que requieren la persona, en base a principios de pro-
tección que son válidos en el país. Normalmente los tratados de
extradición contemplan cláusulas de este tipo, o la costumbre in-
ternacional acepta este tipo de restricciones. El Estado, en conse-
cuencia, debe garantizar la suficiente actuación consular para ex-
tender la protección de los ciudadanos por fuera del territorio.
Como contrapartida, el Estado está obligado a respetar el
nivel de protección del cinc goza un extranjero en su propio país
cuaruic) éste es superior al cine existe en el propio territorio na-
lio ALBERTO M. BINDER

cíonal. Como parte del ejercicio del derecho de defensa, un impu-


tado extranjero podrá solicitar que se aplique cualquier ley de su
país que implique un nivel superior de protección. Esto suele ocu-
rnr. por ejemplo, también en los tratados de extradición cuando
en un país la acción o la pena ya ha prescripto y en el otro aún no
Como veremos en su momento, la prescripción forma parte del
sistema de garantías y allí tenemos ejemplos de la aplicación de
este principio de respeto del nivel de protección del que goza el
extranjero, independientemente de su situación legal en el país.
Una aplicación particular de estos principios surge de los
acuerdos de integración regional; en esos casos, los Estados se
comprometen a darle a los ciudadanos de cada país firmante el
mismo tí-atamiento que al ciudadano propio. Esto lleva a que
uno de los elementos de los procesos de integración sea la equi-
paración de todos los limites al poder punitivo a nivel regional
tarea que aún estápendiente en el Mercosun De todos modos los
principios de protección y respeto aseguran un funcionamiento
equivalente. Algo similar ocurre en el plano internacional su-
mado al hecho de que la vigencia internacional de los pactos de
derechos humanos constituyen hoy un mínimo nivel de protec-
ción de aplicación universal que debe ser continuamente desarro-
llado y ampliado. Esta es también una de las tareas básicas de la
dogmática penal. Así y todo, cualquier tribunal internacional de-
berá respetar el nivel de garantías que le concede el país a su
ciudadano, si él es mayor que el que surge de los pactos interna-
cionales.
En definitiva, todo ciudadano sometido al juzgamiento pe-
nal siempre estará protegido por tres órdenes: 1) el del país don-
de ocurre el Juzgamiento: 2) el que surge de los pactos interna-
cionales de derechos humanos, y 3) el que surge de su propio
país de ciudadanía (obviamente, cuando u n ciudadano es juzga-
do en su propio país estas tres dimensiones se convierten en
una sola). La persona sometida a proceso tiene el derecho a con-
formar el máximo nivel de protección posible, conjugando princi-
pios de cualquiera de estas tres dimensiones. El sistema de ga-
rantías tiende a la mundialización. y esto no es más que una
aplicación concreta de esa expansión.
Siempre que se respeten estos principios, el problema de quien
debe juzgar, es decir, cómo se distílbuye el ejercicio del poder puni-
tivo entre los Estados y la comunidad internacional, es un proble-
ma político criminal ajeno al derecho penal. Se podrá discuitir si es
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 111

conveniente fomentar o no la ampliación de la jurisdicción penal


internacional, o si se debe mantener el sistema de estricta territo-
rialidad. Cada Estado diseñará su política criminal en base a cri-
terios racionales, de eficiencia y según su grado de inserción in-
ternacional. No podemos decir que constituya un límite al poder
punitivo el derecho de cada ciudadano a ser juzgado en su propio
país. Ello dependerá, como dijimos, de las decisiones político-cri-
minales que haya tomado ese país. Lo que sí constituye u n límite
a todo poder punitivo, tanto nacional como internacional, es el
carácter integral del sistema de garantías y el principio de máxi-
ma protección posible. Estos límites acompañan al ciudademo en
cualquier situación de juzgamiento. Por eso todo Estado, y mu-
cho más aún, la comunidad internacional, debe respetar el prin-
cipio de máxima protección que se logra con la integración de los
principios de las tres dimensiones que hemos señalado.
En cuanto al ámbito de validez temporal, existen distintos
problemas y principios.^ En primer lugar, el principio general no
es que todo límite al poder punitivo se aplica desde que fue legis-
lado lo que es obvio, sino que el verdadero principio con impor-
tancia es el de retroactividad. Todo nuevo limite que se incorpora
al derecho penal se aplica retroactivamente, incluso a los casos que
ya han sidoJuzgados. Aquí, él principio de retroactividad de la ley
más benigna se convierte en la regla general Incluso los cambios
Jurisprudenciales que notoriamente amplían un principio de protec-
ción deben tener aplicación retroactiva. El argumento es simple: si
el Estado ha considerado que es inadmisible aplicar el poder pe-
nal sin respetar u n nuevo límite, más inadmisible aún es mante-
ner las consecuencias del poder penal que se ha ejercido sin res-
petar aquél. El recurso de revisión es el mecanismo que permite
la aplicación de este principio, tal como es reconocido en la mayo-
ría de las legislaciones. Se trata solamente de un caso de aplica-
ción de la ley más benigna y el levantamiento de la cosa juzgada
no trae problemas cuando se hace a favor del condenado.
El problema de las leyes con u n plazo de vigencia determi-
nado o el de las llamadas "legislaciones de emergencia", deben
ser vistos desde u n a perspectiva diferente. Desde la óptica del
análisis político criminal, se podrá discutir la conveniencia o no
de la existencia de estas leyes y cuáles son sus reglas de eficacia

Lii/.óN, pp. 177 y tin.: .IAKIHI-.. pp. lOÍ) y s s . : ZAITAHONI, pp. 121 y ss.
112 ALBERTO M. BINDER

y racionalidad. Desde el punto de vista del derecho penal, se


debe diferenciar: si se trata de leyes con vigencia determinada,
pero que no afectan el sistema de garantías, no producen pro-
blemas. Su pérdida de vigencia, tal como fue prevista, no tiene
por que modificar las condenas que se han dictado durante su
observancia, siempre que hayan respetado todos los límites. Las
llamadas "leyes de emergencia", en general (salvo que sean leyes
con vigencia acotada, en cuyo caso ingresan a la categoría ante-
nor). siempre producen u n a afectación en el nivel de los límites
al poder punitivo, es decir, afectan el sistema de garantías Por
eso este tipo de legislaciones es inadmisible, por más que se
tunde en situaciones particulares o tenga acotado el tiempo de
su vigencia.
Especialmente en nuesti-a región latinoamericana se ha he-
cho abuso de estas legislaciones, al establecerse tipos abiertos
que vulneran el principio de legalidad, innumerables formas de
responsabilidad objetiva, que dañan el principio de culpabili-
dad, y se han fundado en un derecho penal de autor que rompe
con la idea misma del proceso de cognición, sin el cual las ga-
rantias se vuelven retóricas, además de afectar oti-o sinnúmero
de principios vinculados a las formas de juzgamiento o al régi-
men legal de la prueba. Jueces sin rostiro, legislación militar
aplicada a civiles, penas indeterminadas y muchas oti-as abe-
rraciones deben ser desterradas y denunciadas como impropias
de u n derecho penal propio de un Estado de derecho
SEGUNDA PARTE
PRINCIPIOS QUE LIMITAN
LA CONSTRUCCIÓN
DE LA ILICITUD PENAL
CAPÍTULO VIII
PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD: ENTRE EL DERECHO
PENAL DE ACTO Y EL DERECHO PENAL DE AUTOR

1. La diferencia entre los dos modelos


Lo que la doctrina ha llamado "derecho penal de acto" y
"derecho penal de autor" constituyen dos modelos de política
criminal, con fundamentales repercusiones para el sistema de
garantías. Según el primero, el Estado sólo puede castigar actos
externos del hombre, y sólo en el limite del valor de ese acto.
Para el otro modelo, el Estado castiga siempre a la persona en su
totalidad, ya sea porque ha cometido un acto que es manifesta-
ción o síntoma de su personalidad, o porque en sí misma ya
lleva los signos que vuelven necesario castigarla.'
Según la perspectiva propia de este curso, la terminología
es inadecuada, ya que se trata de dos modelos alternativos de
política criminal y no de dos formas de un derecho penal pensa-
do desde los límites. Lo que sí es propio del derecho penal es
sostener que una política criminal pensada desde los parámetros
del castigo a la persona en su totalidad ("derecho penal de au-
tor") es impropia de un Estado de derecho y del carácter instru-
mental y no moralista del Estado.
Recordemos, u n a vez más, que el programa liberal del dere-
cho penal es una reacción frente a las formas de la Inquisición,
su omnipotencia y su pretensión de "salvar el alma" del someti-
do a proceso, mediante la expiación de su delito-mal-pecado, a
través del sufrimiento del trámite y de la condena. Por eso mis-

I'aní ver d uso ele esta roiitraposlclón r o m o hilo coiiduotor del desarrollo
del peiisanilento penal. ZAKIAIIONI. pp. '2ñ7 y ss.; u n a |)resentacfón m á s clá-
ftlca, UoxiN. pp. I 7() y ss.
116 ALBERTO M. BINDER

mo, el modelo inquisitivo busca tendencialmente la interioridad


de la persona, su conciencia, su motivación, su espíritu, su subje-
tividad, enjin, lo que la teología de aquella época identificaba con
el alma, como núcleo esencial del ser humano. Frente a este mo-
delo político criminal, el programa liberal sostiene la necesidad
de limitar el castigo al acto externo y sus consecuencias, pero
siempre en el plano de la exterioridad (o materialidad, según otra
terminología) y en los límites del valor de ese acto mismo, valor
que debe surgir también de su exterioridad. Tendencialmente, este
modelo aparia al Estado de la conciencia, la subjetividad, enJin,
de todaforma de interioridad del ser humano.
Por tal razón, en realidad, la contraposición más precisa no es
la de acto/autor, sino la de interioridad/exterioridad como tenden-
cias hacia donde se dirige el poder punitivo. Los modelos que apun-
tan a la interioridad suelen ser más eficaces en términos de control
o motivación social, y la tecnología moderna ha acrecentado aún
más su eficiencia. Por otra parte, aquellos que se fundan en la
exterioridad son menos efectivos como formas de control o motiva-
ción, pero protegen mejor al individuo de la intromisión del Estado,
del abuso de poder o de la destrucción de la individualidad.
La dogmática penal debe vigilar y denunciar la aparición de
todas las formas de política criminal de autor, así como sostener
aquella que se funda en el puro castigo del hecho cometido. Ello
no sólo porque de ese modo se limita más el poder punitivo di-
rectamente, sino porque todo el sistema de garantías (las otras
dos dimensiones de las que ya hemos hablado) fueron diseña-
das y actúan exclusivamente en el marco del puro castigo del
hecho, que por lo tanto debe ser reconstruido bajo ciertas con-
diciones y sólo con cierta información. Existe u n nexo directo
entre una política criminal basada en el hecho y las característi-
cas modernas del proceso cognitivo. Por el contrario, la política
criminal basada en el autor y su interioridad, termina sostenien-
do acciones policiales directas, tales como las leyes de vagos y
maleantes, las medidas de seguridad, la prisión preventiva fun-
dada en la peligrosidad, el uso intermitente de las contravencio-
nes, las agravantes por habitualidad, "profesionalismo", reinci-
dencia, etc.), o formas de ejecución del castigo sin límites para
ingresar en la interioridad del sujeto (ciertas formas de "resocia-
lización", medidas de seguridad posdelictuales complementarias,
y hasta ciertas formas de acción pospenitenciaria). Frtíntc a esc
tipo de acción directa no i'iinciona ol sistema de garantias o lo
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL
117

hace muy débilmente. Las tendencias peligrosistas, por ejem-


plo, han siempre considerado al proceso penal como un obs-
táculo a la tarea "científica" del derecho penal.
Según lo que hemos visto, el primer principio que debe soste-
ner, fortalecer y desarrollar la dogmática penal es el principio de
exterioridad, y tratar de extraer de él todas las consecuencias posi-
bles. Ello irrqjlica que el Estado únicamente puede castigar la acción
humana que produce efectos en el exterior (es decir, en el marco de
una interacción conflictiva) y sólo en los límites estrictos del valor que
esa acción tenga dentro del marco de interacción. El castigo no pue-
de referirse a otra cosa que no sea la estricta punición del hecho,
salvo cuando sea utilizado para disminuir su intensidad.
Del principio de exterioridad se extraen dos órdenes de conse-
cuencias: uno, de carácter negativo, nos señala cuándo estamos
en presencia de modelos político-criminales inadmisibles, desde el
punto de vista del Estado de derecho. El otro, nos precisa qué
clases de actos del ser humano pueden ser castigados sin afectar
la idea misma y el valor político del principio de exterioridad.
En cuanto al primer orden de consecuencias, la más clara y
precisa limitación consiste en que no se puede castigar directa-
mente al autor por lo que él sea Han existido y existen muchas y
variadas formas de este castigo directo. En primer lugar, no se
puede castigar a u n autor porque responda a ciertas característi-
cas biológicas. Por ejemplo, no se lo puede castigar porque sea
negro, judío, gitano, deforme, "delincuente nato", o cualquier otra
caracteristica biológica por este estilo. Pareciera que este tipo de
punición ya es cosa del pasado, pero no es así. Ya nadie sostiene
(por lo menos en voz alta) que u n a persona deba ser encerrada
en u n a cárcel porque su lóbulo occipital tiene tal o cual caracte-
rística, pero cuántas veces se habla de la "predisposición genética"
para la criminalidad violenta o que ciertas personas son "malas
por naturaleza". Por otra parte, ya no es tan raro hallar funda-
mentaciones de esta clase para el agravamiento de la pena o a
aplicar medidas de seguridad. Además, más allá de lo que pro-
clamen las leyes, el funcionamiento real del sistema penal suele
utilizar estereotipos biológicos que de un modo informal fundan
muchos decisiones, y constituyen una de las razones que permi-
ten que sólo ciertos sectores sociales se encuentren en las cárce-
les cuando no son los que realizan los heclxos más graves.
En segundo lugar, tampoco se puede castigar a una perso-
na por lo cine es sobre la base de ciertos atrihitlos caractcrolóciicos.
118 ALBERTO M. BINDER

Más allá de que varias de esas clasificaciones de carácter son


muy endebles y se encuentran en permanente modificación, lo
cierto es que ello es inadmisible por más que esas categorías
estuvieran fuertemente consolidadas en conocimientos científi-
cos. No se puede castigar a una persona porque sea violenta,
maniaca sexual, psicópata o cualquier otra clasificación de este
tipo. Se lo castigará por lo que haya hecho. Se ha pretendido
utilizar características de este tipo, supuestamente con u n sen-
tido benéfico para el imputado. Por ejemplo, no se podría casti-
gar u n a estafa si ella no es manifestación de la acción de un
"estafador", según la consideración social. O, no se podría penar
un acto de malversación o peculado, si esos actos no responden
a lo que hace un "corrupto" en nuestra sociedad. Pero estos lla-
mados "tipos normativos de autor", de supuesto alcance benéfi-
co, son sólo un subterfugio para volver admisible un modelo de
política criminal que busca la interioridad, así que no deben ser
consentidos. En todo caso, como veremos oportunamente, las
valoraciones sociales benévolas son siempre valoraciones sobre
hechos (aceptación social).^
La segunda consecuencia que podemos extraer del princi-
pio de exterioridad, nos dice que no se puede castigar un hecho
como síntoma de una personalidad. Muchas veces se distorsiona
la idea de castigo de las acciones (o no se comprende el alcance
del principio) y se utiliza lo que una persona hizo para descubrir
un tipo biológico o caracterológico de autor. Esta forma de polí-
tica criminal de autor es mucho más común que la anterior y,
en gran medida, los sistemas penales de América latina funcio-
nan sobre su base. Por ejemplo, la idea de "reincidente" es u n a
forma de expresar u n "tipo caracterológico", por más que esté
referenciado a una o más acciones concretas. Otras veces, la
medición de la pena se basa en "informes de personalidad" o en
prejuicios de los jueces que poco tienen que ver con la valora-
ción de lo que hizo la persona. Es decir, el hecho que ha cometi-
do es expresión de otra dimensión (generalmente expresado bajo
las ideas de inadaptación, hostilidad social o hacia el derecho) y
la punición se basa en ella o agrega esas características al valor
de lo sucedido como hecho, muchas veces de un modo determi-
nado o de manera que desplaza la valoración del hecho. De esta
manera, modelos político-criminales que han sido formulados

Véase ROXIN, pp. 179 y 184.


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 119

sobre la base del "acto", luego se configuran sobre la base de la


tendencia hacia la interioridad. De allí la importante función
esclarecedora de la dogmática penal.
Una segunda manifestación de esta consecuencia nos seña-
la que tampoco se pueden castigar hechos como signos de antici-
pación de otros cwtos más graves. Dentro de esta prohibición se
halla una de lasi expresiones más claras y graves de la política
criminal de autor. Se trata del castigo por la peligrosidad, es decir,
no por lo que se ha hecho sino por lo que se es capaz de hacer La
peligrosidad todavía funda muchas normas punitivas, entre ellas
las que permiten la aplicación de medidas de seguridad, instru-
mento violento del Estado respecto del cual se ha pretendido que
no tiene carácter punitivo. También se la utiliza para muchas
formas de punición indirecta, entre ellas la más extendida es el
encEircelamiento preventivo, fundado en la peligrosidad del suje-
to. Las políticas criminales motivadas en la anticipación han teni-
do, y tienen todavía, mucho predicamento. Durante el auge del
positivismo criminológico se sostenía el castigo anticipatorio utili-
zando un argumento sencillo: "Para qué espereír que u n a persona
cause deiños si con estudios (prognosis criminal) se puede deter-
minar que efectivamente los causará en el futuro. Se lo debe neu-
tralizEir ahora y no cuando el daño ya sea irreparable". Este argu-
mento, simple y efectista, presupone que se pueden realizar esos
estudios (hace muchas décadas. Soler, a quien le debemos el más
lúcido debate con el positivismo criminológico cuando éste era
dominante en las cátedras del país, repetía que nadie había in-
ventado ni podría inventar el "peligrómetro") y no tiene en cuenta
el verdadero "peligro" que estas posiciones tienen para, todos los
ciudadanos. Es evidente, además, que no se puede realizar un
verdadero juicio sobre lo que sucederá en el futuro; lo que pueden
existir son prejuicios, adivinanzas, es decir, formas modernas de
las ordalías. Ni siquiera se puede admitir que el Estado castigue
porque ha descubierto una tendencia, por más que se basara en
esludios científicos. Se trata de un problema de límite y protección
de las libertades de los ciudadanos, y no de certeza del método
utilizado para realizar la prognosis.
Otra forma de castigo por anticipación, propia de una polí-
tica criminal de autor, se da cuando se utilizan las contraven-
ciones para generar im control intermitente sobre personas o
poblaciones que se consideran peligrosas. Las leyes de vagos y
iiiiileantc's, de un modo explicito. pero nni(;has legislaciones de
120 ALBERTO M. BINDER

faltas o contravencionales actuales, si bien ya no lo admiten de


un modo abierto, funcionan del mismo modo. Para lograrlo se
utiliza la técnica de "prohibiciones difusas" o redes de prohibi-
ciones cruzadas que prácticamente alcanzan a todo acto imagi-
nable. De un modo u otro, esta forma es también u n a manifes-
tación del castigo por anticipación mediante el control intermitente
sobre personas o cosas, al cual debe enfrentarse el derecho pe-
nal para identificarlo y limitarlo.
La tercera consecuencia del principio de exterioridad es la pro-
hibición de que el castigo no se funde en el hecho, sino en la con-
ducción de vida que ha llevado a la realización de ese hecho. Es
decir, el valor del acto queda subordinado al vEilor del conjunto de
decisiones que llevaron (quizás luego con un alto grado de determi-
nación) a la rccdización del hecho concreto. Este tipo de argumen-
taciones se han utilizado para muchos casos en los que es evidente
que los grados de libertad en la realización del hecho se encuen-
tran claramente dismiinuidos (como p. ej., quien h a ingresado a
una "pandilla" o vive en los "bajos fondos") o para agravsir hechos
menores pero que se cometen con asiduidad (los pequeños "Ccirte-
ristas" profesionales, en genereil formas de "delincuencia habitual".
Es notorio, por otra parte, cóm^o estas categorías siempre se utili-
zan para ciertas clases sociales y no para otras. Por ejemplo, para
el comerciante que organiza su actividad de modo tal que siernpre
evade impuestos, o los políticos que ordenan su ocupación de ma-
nera que sólo pueden financiar sus campañas con dineros públi-
cos. Pero estos últimos ejemplos no deben ser tomados como mues-
tra de que esta categoría puede ser utilizada en uno u otro caso. En
todos ellos un Estado de derecho no puede usar su poder punitivo
para castigar el modo como un ciudadano ha organizado su vida,
ni para penar sus opciones vitales. Como hemos dicho, sólo podrá
castigar los actos que realice y únicamente en la medida del valor
de dicho acto dentro del contexto de la interacción social.
La cuarta consecuencia del principio de exterioridad es que
la valoración del hecho no puede ser genérica.Ta.1 como lo expre-
samos, ese principio no hay que entenderlo sólo como la puni-
ción de los actos externos, sino también como una/orma especi-
fica de valorar ese acto, que finalmente es u n a consecuencia de
la tajante división que debe existir entre el derecho y la moral,
entre el accionar del Estado y otras categorías que son propias
de la vida comunitaria. Por eso, otra manifestación de una polí-
tica criminal de autor se da cuando el hecho no es valorado en sí
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 121

mismo, sino que sobre el se construye u n a categoría mayor, pro-


ducto de u n a valoración distinta. A lo largo de la historia, así se
han construido categorías como "bruja" o "hereje" y el acto que
realizara la persona era sólo u n a pieza en la construcción de esa
categoría, asentada en valoraciones totalmente ajenas al acto
mismo. Algo parecido sucedió con el delito de "traición" (y por
eso nuestra Constitución Nacional se preocupa de definir con
precisión qué sé debe entender por ella) ya que un sinnúmero de
actos podían servir para constituir a u n a persona como "traidor"
y merecer la pena más grave. Modernamente se h a n utilizado
estas caracterizaciones que, en términos generales son estereo-
tipos construidos desde el poder para castigar a una persona en
su totalidad, utilizando algún acto simplemente como una pieza
de esa construcción. Se h a n utilizado estereotipos de índole polí-
tica, tales como "anarquista" o "subversivo"; de tipo moral, como
"degenerado", "rufián", o de tipo sociológico, tales como "inadap-
tado" o "incompetente para la compleja vida social". Lo determi-
nante es que el acto realizado no es valorado como tal, sino que
sirve para construir u n a categoría genérica.

2. El valor del concepto de acción


Como ya hemos señEilado, del principio de exterioridad no
sólo se extraen consecuencias negativas, que nos permiten iden-
tificar las manifestaciones de un modelo político-criminal extraño
al Estado de derecho, sino que para volver más efectivo lo que ese
principio significa en términos políticos, la dogmática penal h a
tratado de construir de u n modo más preciso las exigencias que
debe cumplir el acto humano que únicamente puede ser castiga-
do. Esto significa que todo juez, en el marco del proceso cognitivo,
antes de cualquier otra valoración (p. ej., si es o no ilícita) debe
fundamentar que la persona ha realizado una acción.
Dado que el concepto de acción h a sido problemático a lo
largo de la historia de la dogmática penal,^ es necesario no perder
de vista que lo que le interesa al derecho penal es construir un
concepto de acción que sirva de limite al poder punitivo como expre-
sión más precisa del principio de exterioridad. No se trata de bus-
car la "esencia" de lo que sea la acción (concepto natural, ontológico,

UoxiN, p p . '¿32 y s s . ; ZAHKAHONI. p p . .'3<JÜ y s s . ; JAKODS. p p . 153 y s s . ; LUZÓN,


pp. '¿45 y ss.; SANCINITÍTI. p p . 2 3 y .ss.. liiiplitUo en s u i-xposlclón sobre la
Iciilallvii.
122 ALBERTO M. BINDER

etc.), ni tampoco de construir aquello que sólo puede ser imputado


si se quiere serejicaz con los fines del poder punitivo (sistemas de
imputación, modelos político-criminales). Utilizamos la palabra "ac-
ción" como unafórmula sintética de un conjunto de consecuencias
que se derivan del principio de exterioridad.
Por otra parte, también ha sido problemático en la historia
del desarrollo de la teoría del delito, el lugar sistemático que
debía ocupar el concepto de acción dentro de ese esquema esca-
lonado. En la perspectiva que utilizamos en este curso ello no
tiene mayor importancia, ya que, como hemos explicado, todos
los principios conforman u n a estructura de protección, junto con
el resto de las dimensiones del sistema de garantías. Por lo tan-
to, lo importante, según nuestra perspectiva, es que los concep-
tos que construye la dogmática y que están al servicio de la
fundamentación de las decisiones, expresen con la mayor clari-
dad y fortaleza posibles, el contenido del principio del cual son
derivación. Obviamente, existirá siempre alguna forma de
escalonamiento. Por ejemplo, si "ilícito" es un atributo de la "ac-
ción", determinar la existencia de la primera tiene precedencia
lógica respecto de su atributo. Como la dogmática penal derivó en
gran medida en la construcción de sistemas racionales de irrqju-
tadón, antes que principios de protección, le ha dado una excesiva
importancia al modo escalonado de razonamiento, tal como he-
mos explicado en los capítulos anteriores. En esa perspectiva, las
redundancias tenían que ser eliminadas, porque el modelo de im-
putación debía asignarle a cada concepto un lugar especifico y sin
repetición. En nuestra perspectiva, que existemí redundancias puede
cumplir una función positiva de fortalecimiento del principio en
cuestión y un mismo concepto puede fortalecer u n principio u
otro (p. ej., el concepto de evitabilidad, de conciencia de la antiju-
ridicidad, etc.), del mismo modo que ciertos conceptos procesa-
les sirven a distintos principios (p. ej., la "inmediación" sirve
tanto a la imparcialidad como a la defensa, etc.).
Por lo tanto, el problema del concepto de acción no es si él
constituye un nivel autónomo dentro de la teoría del delito, sino
si el principio de exterioridad lo necesita. Dada la importancia
que tiene este principio (ya hemos visto todas las manifestacio-
nes posibles que tiene u n a política criminal de autor y cómo
sigue estando muy presente en la realidad de nuestros sistemas
penales), el hecho de que el concepto de "acto", es el punto de
encuentro más básico entre las tres dimensiones del sistema de
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 123

garantías (que, tal como dijimos, siempre funciona en el marco


del proceso de cognición), sumado a que la tecnología de control
permite cada vez más el acceso a la interioridad del ser humano,
hacen necesario fortalecer aún más el principio de exterioridad.
Por lo tanto, para que el castigo que se imponga sea válido, el
juez debe fundamentar que está castigando una "acción". Es
decir, es un congepto indispensable dentro de lafundamentación
de una sentencia de condena. La dogmática penal, entonces, debe
precisar aquellos elementos que conforman el concepto de "ac-
ción" para que eljuez pueda decir, también con precisión, que su
existencia ha sido comprobada en el marco del proceso cognitivo.
Es necesario realizar u n a precisión terminológica, entre
las palabras "acto", "acción" y "hecho". La primera se utiliza,
por ejemplo, en la contraposición "derecho penal de acto y de-
recho penal de autor", o a veces se la utiliza para la frase "acto
ilícito". La segunda cuando se habla de "acción delictiva", "ac-
ción ilícita" o, simplemente, "acción humana" (aunque también
se u s a "acto humano"). "Hecho" también se utiliza en "hecho
ilícito", "juicio previo fundado en ley anterior al hecho", etc. En
el uso cotidiano también existen estas superposiciones. Para
lograr mayor claridad utilizaremos sólo dos de esas palabras:
hecho y acción. La primera, que es la que nuestra Constitución
Nacional en el art. 18, es más general y la usaremos en el sen-
tido de un suceso que ocurre en la vida social. En este sentido la
palabra "hecho" es un modo de referirse al conflicto que ha sido
seleccionado y que será objeto de Juicio. Siempre se Juzga un he-
cho. Como suceso social, el hecho se conforma con distintos ele-
mentos, entre los que se halla la "acción", el daño causado (por-
que si no, no habría conflicto), las respuestas de la victima, etc. El
uso que hace la Constitución es de este tipo y nos parece preci-
so. El concepto de acción, que precisaremos luego, es uno de los
elementos del hecho. Toda acción se da en el marco de un hecho
(en el marco de un conflicto).
El concepto de "hecho" es fundamental para todo el sistema
de garantías, porque constituye el objeto de juzgamiento. Dentro
de ese objeto, para fortalecer el principio de exterioridad precisare-
mos el concepto de acción que es lo único que debe ser castigado,
aunque su valor surja de su inserción en el marco del "hecho".
\A\ primera consecuencia que surge del principio de exterio-
ridad c|ue nos sirve para construir el concepto de acción es que
se (\r\)c tratar, obvlament(í, de (ilyo externo. Esa afirmación pa-
124 ALBERTO M. BINDER

rece totalmente superflua, pero desde u n a visión histórica no lo


es porque, como hemos explicado, lo que se busca es, precisa-
mente. frenar la tendencia hacia el control de la interioridad del
ser humano. Externo no significa solamente que trasciende a la
persona (que trasciende su interioridad, su conciencia, su cuer-
po, su subjetividad), sino que tiene la capacidad de provocar una
interacción, es decir que se inserta en el proceso social. Ése es el
sentido que le damos a la idea de "trascendencia" Según esta
primera consecuencia, lo que llamemos acción deberá ser algo
que trascienda a la persona misma e ingrese al proceso social
(sólo puede hacerlo a través de alguna forma de interacción).
Valga aquí hacer nuestra recurrente aclaración que deberá dis-
culpar el lector: el concepto de acción que construye la dogmáti-
ca penal se hace desde los limites, porque si necesita ese concep-
to es para precisar y aclarar el principio de exterioridad.
La segunda consecuencia tiene que ver con la euitabilidad.
Aquello que llamemos acción debe tener algún ingrediente de vo-
luntad. Lo que es inevitable no puede ser objeto de castigo. Los
distintos sistemas de imputación buscan alcanzar ese grado de
voluntad, incluso fuera del marco del "hecho" (p. ej., en los ca-
sos de actio libera in causa, es decir, quien realizó acciones que
luego lo han puesto en un estado de pérdida de control sobre sí
mismo). El "análisis político criminal proveerá el marco teórico
para volver racionales y eficientes los sistemas de imputación, a
la dogmática penal le corresponde fortalecer la idea de evitabilidad
y sostener que ese grado de voluntad nunca puede estar por fue-
ra del hecho seleccionado, es decir, del conflicto atrapado como
objeto dejuzgamiento.
La tercera consecuencia tiene que ver con la referencia cul-
tural. Aquello que llamemos acción no puede ser una construcción
propia y específica de los sistemas de imputación, sino que debe
ser reconocida culturáimente como una acción humana. No debe-
mos olvidar que esto funciona sólo como un límite y nunca como
un criterio de imputación. Si la política criminal puede construir
con total autonomía de la cultura (en su sentido más amplio) su
propio concepto de acción imputable, se debilita el límite de la
exterioridad ya que lo único que puede construir u n sistema de
imputación son criterios, más o menos racionales de imputa-
ción (como, p. ej., "el concepto negativo de acción", según el cual
la acción seria "no evitar lo evitable en posición de garante"). El
sistema de garantías construye los limites a esos criterios inde-
INTRODUCCION AL D E R E C H O PENAL 125

pendientemente de su racionalidad. Es cierto que la referencia


cultural no es algo preciso, pero si funciona como límite esta
vaguedad no causa mayores problemas. Existirán referencias
culturales consolidadas (como puede ser la aceptación de pro-
posiciones científicas) y otras más difusas. Si existe diversidad
de culturas, jugarán los principios de respeto a esa diversidad.
Lo que sea la acción humana (enervación muscular, mani-
festación espiritual o de la personalidad, un sistema funcional de
percepciones, voliciones y afecciones, etc.) no es relevante para el
derecho penal. El concepto de acción es un concepto-límite, que
precisa y aclara el principio de exterioridad y que se construye con
las ideas de trascendencia, evitabilidad y reconocimiento cultural.
Sobre la base de estos criterios, podemos identificar casos
respecto de los cuales la doctrina y la jurisprudencia suelen acor-
dar que no constituyen acciones humanas y, por lo tanto, no
pueden ser castigadas.
En primer lugar, no pueden ser castigadas como acciones
los pensamientos y todo aquello que permanezca en el fuero
interno de la persona. En segundo lugar, tampoco pueden ser
castigados aquellos casos en los que falta toda participación de
algún grado de voluntad. Por ejemplo, si u n a fuerza física irre-
sistible hace que u n a persona cometa u n daño, o pierde todo
control por u n estado de inconsciencia de cualquier forma (des-
mayos, narcosis, convulsiones, incluso ciertos casos de embria-
guez y otras muchas modalidades que las ciencias permiten iden-
tificar) . Tampoco constituyen casos de acción los movimientos
reflejos en los que no hay ninguna participación voluntaria. Es-
tos grupos son generalmente reconocidos como casos de falta de
acción. Existen otros respecto de los cuales todavía no existen
consensos tan claros y sobre los que la dogmática penal debe
todavía perfeccionar sus métodos para reforzar los límites. Por
ejemplo, respecto de ciertos casos de embriaguez, en los cuales
es muy difícil saber si existe una pérdida total del control; en los
de "automatismos" o "autoprogramación", en los que se puede
acercar a los movimientos reflejos (para estos casos, el límite de
la referencia cultural puede realizar algunos aportes, ya que la
idea misma de control y su pérdida tienen íntima vinculación
con el contexto cultural). También existen ciertas formas de ex-
c-ltación espiritual vinculadas a ritos, costumbres, religiones o
prácllcas grupaics, que deljen ser apreciadas según el marco de
rcr<Mcii(la cultural. En todos estos ra.sos, que constituyen por
126 ALBERTO M. BINDER

ahora situaciones-límite, la dogmática penal no ha podido preci-


sar y clarificar el deslinde entre la presencia y la ausencia de
acción. Es una tarea pendiente que debe formar parte del desa-
rrollo progresivo del sistema de garantías.
La ausencia de acción impide toda forma de castigo.

3. El problema de la omisión*
La decisión de castigar no sólo acciones sino también omi-
siones, no es un problema del derecho penal sino una decisión
político-criminal que se manifestará en el específico sistema de
imputación que formule el Estado, sobre la base de un modelo
de política criminal. Buena parte de la literatura sobre la omi-
sión está escrita desde esa perspectiva. Lo que le debe preocu-
par al derecho penal, y le compete desarrollar a la dogmática
penal, es el conjunto de límites que debe respetar cualquier sis-
tema de imputación que quiera castigar omisiones. Ello también
como consecuencia del principio de exterioridad.
Tanto el concepto de acción como el de omisión son, como
hemos señalado, conceptos-límite, es decir, construcciones con-
ceptuales que surgen de la necesidad de precisar y aclarar las
consecuencias de un principio político. Ambas nociones com-
parten estas características, aunque los criterios de construc-
ción de una y otra puedan ser diferentes.
Recordemos que hemos apuntado, como una de las carac-
terísticas distintivas de las políticas criminales basadas en el
autor, la búsqueda de la interioridad de la persona. En este sen-
tido, un sistema de imputación basado en el castigo de omisio-
nes tiene mayor capacidad de llegar a esa interioridad y, por lo
tanto, pone en tensión de un modo mayor al principio político de
exterioridad. Ello ocurre porque al ser la omisión u n a conducta
esperada y por lo tanto constituida siempre desde algún sistema
normativo o de valoraciones, sus manifestaciones exteriores siem-
pre serán menos perceptibles y el núcleo de su concepto (no
obrar, no hacer) estará siempre en la interioridad. El uso de la
técnica del castigo a las omisiones debe poner siempre en "aler-
ta" al sistema de garantías.
Por ello, la primera consecuencia que podemos extraer del
principio de exterioridad es que el castigo de las omisiones nun-

JAKOBS. pp. 939 y s s - ZAITAKONI. pp. 570 y ss.


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL
127
ca puede ser el criterio general de imputación, porque ello llevaría,
en dejinitiva, al abandono total de la idea de exterioridad misma.
Ese castigo debe ser una excepción dentro de sistemas de imputa-
ción basados en las acciones. Además, si se pretende castigar una
omisión el marco normativo o valorativo que la constituye como tal,
debe ser tan preciso que no deje margen para la duda. El uso de
fórmulas generales (omisión impropia, comisión por omisión, etc.)
es inadmisible desde ios exigencias del principio de exterioridad.
La primera consecuencia es, entonces, la excepcionalidad y
especificidad de las omisiones punibles (omisiones propias) como
único criterio de imputación admisible.
La segunda consecuencia la podemos denominar supleto-
riedad. Sólo es admisible el castigo de omisiones si es imposible
fácticamente seleccionar un conflicto (constituir un hecho objeto
de Juzgamiento) mediante el uso de la fórmula activa, es decir, el
concepto de acción. Y por ello debe tener el mismo valor que ten-
dría la acción dentro del marco de valoración del hecho. Un mode-
lo político criminal podrá ser más eficaz si utiliza la punición de
las omisiones como criterio general, o si, en lugar de utilizar
formulaciones activas, las convierte en omisiones (esto es lógi-
camente posible), pero ese modelo no es admisible desde el pun-
to de vista del Estado de derecho. No olvidemos que en la tradi-
ción de la Inquisición el castigo de las omisiones también cumplió
un papel importante (independientemente de cómo se formulen
esas omisiones).
La tercera consecuencia es que el marco normativo o valo-
rativo que constituye la omisión debe tener sopories externos,
expresarse en textos normativos, en expectativas sociales con
manifestaciones externas, o en marcos valorativos que puedan
ser iníéridos de signos exteriores. No podrá ser la expectativa del
juez, una expectativa social indemostrable o u n marco valorativo
difuso y presupuesto. La omisión sólo se puede constituir desde
signos exteriores claros y precisos que permitan reconstruir el sis-
(cnia normativo o de expectativas que ella crea.
La cuarta consecuencia consiste también en la. evitabilidad
dr la o//)L.s¡ó;i. El concepto es el mismo que hemos utilizado para la
acción, la diferencia radica en que por el carácter de la omisión
la evitabilidad no se refiere sólo a un determinado grado de parti-
cipación de la iKjluntad (como en el concepto de acción), sino tam-
bién tt un determinado grado de conocimiento del sistema norma-
tivo o de cxifcctativos <¡uc constituye la omi.sión. Si esos sUitemas
128 ALBERTO M. BINDER

son imposibles de conocer, entonces, directamente no existirá la


omisión.
En definitiva, como concepto límite la omisión es u n no ha-
cer específico, que excepcionalmente reemplaza la punición de
una acción, equivalente a ella, definida con claridad y precisión
a partir de signos exteriores, evitable tanto desde el punto de
vista de la participación de la voluntad como del mínimo grado
de conocimiento del sistema normativo o de expectativas que lo
constituye.
Si no existe una omisión (con estas características) no pue-
de haber castigo, por más que desde el punto de vista valorativo
el conflicto creado sea equivalente. La mera equivalencia
valorativa no alcanza para admitir la punición de omisiones.
Como hemos visto, las funciones de los conceptos de acción
y omisión son similares, y el modo como se construyen ambos
también lo es; son desarrollos de conceptos que debe hacer la
dogmática para fortalecer el principio de exterioridad. El uso del
concepto de omisión como una categoría expansiva del poder
penal, que ha sido propiciado por cierta dogmática que en este
curso críticamos, es uno de los signos claros de la confusión
entre las tareas del derecho penal y los sistemas de imputación
de base político-criminal.
El hecho de que los conceptos-límite de omisión o de acción
tengan las similitudes señaladas, no significa que debamos cons-
truir un supraconcepto que las abarque a ambas. Ello es posible
por la arquitectura lógica de clases superiores, pero sería puro
conceptualismo que no cumpliría ninguna función relevante para
el fortalecimiento del principio de exterioridad. Al contrario, fun-
ción de la dogmática penal consistirá en ir desarrollando y pre-
cisando mayores requisitos tanto para la acción (como hemos
visto para los casos-límite) como para el creciente uso de la pu-
nición de las omisiones. Para esa tarea no hace falta ningún
supraconcepto, sino la capacidad de seguir descubriendo conse-
cuencias del príncipio político para cada uno de los conceptos
en particular.
CAPÍTULO IX
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. Su significado histórico y político


La pura protección de la interioridad de las personas no es
suficiente límite para el poder penal, mucho menos cuando la
tecnología moderna ha abierto cauces hacia ella antes inimagi-
nables. La fortaleza de los conceptos-límite de acción y omisión
ayuda, pero no es suficiente contención. Eso mismo pensaron
los Juristas de la Ilustración que fundaron el derecho penal mo-
derno. La reacción liberal ante las prácticas de la Inquisición,
sabía que no se trataba de combatir al sistema inquisitivo por sí
mismo, sino como instrumento del poder absoluto. También hoy
cii día nos encontramos ante el mismo problema. No se trata
sólo de combatir las diversas formas de modelos político-crimi-
nales de autor (que tendencialmente buscan la interioridad) por
si mismos, sino porque ellos son nuevos instrumentos del poder
absoluto que, además, hoy tiene también un nivel de concentra-
ción antes inimaginable. Por eso, considerando todos los mie-
dos, i^recauciones y esfuerzos que hizo el pensamiento ilustrado
para desmontar la compleja estructura de la monarquía absolu-
ta, lioy debemos redoblar el esfuerzo para desmontar la aún
mas compleja estructura de las nuevas formas de poder concen-
iKuío del cual la política criminal de autores sólo una manifesta-
ción más.
I'or I al motivo, la segunda bandera de la reacción liberal
íitiilc al sistema inquisitivo fue el corrimiento del eje de las
iiioMaríiuias absolutas hacia los parlamentos. Ello tanto en las
vrisloiics más moderadas, como la Revolución Inglesa (1688), o
las nclanientc republicanas, como las revoluciones Norteameri-
cana (i 776) y Francesa (1789). En todas ellas existe un dcnoml-
130 ALBERTO M. BINDER

nador común: la búsqueda de que el poder penal quede acotado


por la actividad de los parlamentos, ámbito esencial de la repre-
sentación de los ciudadanos. Como el instrumento con el que
aquéllos se expresan es la ley, conocemos este postulado básico
como principio de legalidad. Pero debemos hacer una aclaración,
que no se percibe en la dogmática moderna con suficiente fuer-
za: "El principio de legalidad no significa solamente la sujeción a
la ley, sino esa sujeción como expresión del carácter central de
la actividad parlamentaria en la construcción de los límites del
poder penal. Y esa actividad parlamentario es elegida por su
representatividad popular, por el insoslayable acuerdo que debe
preceder a toda actividad legislativa, y por la mayor transparen-
cia que un ámbito colegiado con deliberaciones públicas tiene.
Muchas de estas características de la actividad pariamentaria
se hallan hoy muy debilitadas, pero esto no nos debe llevar a
pensar el principio de legalidad como u n a mera formalidad de
legalidad. Se ti-ata, antes bien, de un principio político fundado
en la división de poderes propia de la República".
Entonces, el ejercicio del poder penal debe tener una estric-
ta sujeción a la ley, como actividad propia de los parlamentos.'
Ello significa tanto límites en la definición de los delitos como en
la fijación de las penas, ya que es imposible determinar la grave-
dad de la conducta sin conocer el valor de la sanción, así como
también valorar la proporcionalidad de la pena sin conocer a
cuál conducta está enlazada. Por lo que el principio de legalidad
implica sujeción a la ley, tanto de los delitos como de las penas.
El principio de legalidad impone un conjunto de límites,
incluso a los pariamentarios. En primer lugar, no se puede tra-
tar de cualquier actividad del Congreso, sino de una ley en sen-
tido formal, producto principal de la actividad parlamentaria y
con todos los requisitos que la Constitución Nacional impone al
proceso deformación y sanción de las leyes.
Se debe tener en cuenta que las leyes que imponen límites
al poder punitivo son derivación directa de los principios de pro-
tección constitucional, y por lo tanto los pariamentos, con sus
actividades de reglamentación interna, no pueden distorsionar
ni modificar el estricto cumplimiento del proceso formativo de la
ley y, menos aún, no darle a este tipo de leyes la importancia

RoxiN. p p . 137 y ss.; JAKOBS, pp. 77 y ss.: LUZÓN, pp. l.Tl y ss.: ZAIIAHONI
p p . I l O y ss.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 131

que tienen. Normalmente la doctrina ha admitido que existen


casos en los cuales el Parlamento puede construir un limite im-
perfecto, mediante u n procedimiento de delegación que deja en
manos del Poder Ejecutivo completar la definición del delito. A
este tipo de leyes imperfectas se las ha llamado leyes penales en
blanco, porque contienen una delegación de facultades legislati-
vas en el Poder Ejecutivo, fundada supuestamente en razones
prácticas (p. fej., la elaboración de listas que tienen sustEincias
estupefacientes). Desde el punto de vista del principio de legali-
dad, los leyes penales en blanco son inadmisibles porque niolan
la esencia de ese principio. No existe ninguna razón práctica para
sostener la necesidad de estas leyes, y es bastante común que
los legisladores aprueben leyes que tienen anexos técnicos mu-
cho más complicados que los que requieren este tipo de normas.
Y si es necesario ampliar esos listados, también será necesario
pasar nuevamente por el Parlamento ya que si no se contraría la
estricta sujeción a la ley.
En otros casos, el Parlamento también construye un límite
Imperfecto, delegando en el Poder Judicial que complete ese lí-
mite mediante su actividad de interpretación. Éstos son los lla-
mados tipos abiertos, formas imperfectas de delimitar las con-
ductas prohibidas, que requieren necesariamente de un marco de
interpretación que excede el normal y propio de toda actividad
judicial. Ni los tipos abiertos, ni las leyes penales en blanco satis-
facen el principio de legalidad, que implica estricta sujeción a la
ley como actividad parlamentaria.
En tercer lugar, las leyes deben ser formalmente penales.
Es decir, no se puede incluir conductas prohibidas o penas en
leyes que tienen otros cometidos (normas penales en leyes comu-
I ics). Dada la importancia política de este principio y la intensidad
del poder penal, la ley penal debe ser expresa en cuanto tal. Como
(ulcmás todas las leyes penales se fundan en criterios generales
(If in^}utación, no pueden estar por fuera de esos criterios, pues
deben formar parte del Código Penal.
Por la importancia misma del principio de legalidad y por la
cotu^urrcncia de otros principios, las conductas prohibidas y las
pena.s deben formar un conjunto armónico, coherente y transpa-
reiile, y para ello la técnica de la codificación es la más útil. Son
inadmisibles. entoi\ces, las leyes penales llamadas "especiales", ya
r/i«- no existe ninguna raxón téaiica para que ello sea asL Toda con-
ducta ¡milübida y toda pena de/x? ser incluida en el Código Penal.
132 ALBERTO M. BINDER

El principio de estricta sujeción a la ley (legalidad) reclama


leyes formalmente penales y codificadas, sin posibilidad alguna
de delegación en otros poderes. Tampoco se puede reemplazar la
actividad legislativa por una genérica apelación a la costumbre,
ni fundar prohibiciones o penas en la costumbre social y, menos
aún, en las "prácticas" de los propios tribunales, (distinto es el
problema, como veremos, del tratamiento de los derechos de los
pueblos que viven bajo el mismo Estado, ya que ello no es un
problema de "costumbre" o "derecho consuetudinario", sino de
la relación entre distintos sistemas normativos y judiciales).
Dentro de ese marco estricto, la ley penal debe ser cierta, es
decir, contener en sí misma todos los elementos necesarios para
el juzgamiento del hecho y la determinación de la pena, claro
está sin por ello obviar que toda actividad judicial tiene u n mar-
co acotado de interpretación. Ya hemos visto que las leyes pena-
les abiertas (o tipos abiertos) provocan u n a delegación impropia
en la actividad judicial, pero además de ellas existe otro tipo de
fórmulas que también rompe con el principio de precisión que
debe tener la ley penal. Por ejemplo, cuando las leyes penales
recurren a demasiados elementos valorativos (que es u n a forma
de reintroducir la costumbre) salvo cuando sean objeto de una
interpretación auténtica en base a definiciones legales. O cuan-
do se u s a un entrecruzamiento de conductas prohibidas (tipos
alternativos complejos) que finalmente conforman una trama
abierta que pierde toda precisión. El hecho de que sea imposible
evitar toda interpretación judicial no quiere decir que no se deba
tratar de restringir al máximo ese margen de interpretación.
Por ello, además, el principio que rige la actividad judicial
en este campo es el de la interpretación restrictiva y, obviamen-
te, como contracara de ello la prohibición de toda analogía, asi
como todo tipo de interpretación extensiva. No es tarea de la dog-
mática penal "atrapar" casos que son, desde el punto de vista
valorativo, equivalentes. Será misión del análisis político crimi-
nal proveer a la formulación de la política criminal de los instru-
mentos técnicos adecuados para que esas situaciones no que-
den por fuera de su ámbito cuando sea necesario. Y si ocurre,
deberá recurrir al Parlamento para que corrija la situación. Des-
de el punto de vista del derecho penal la situación es más clara: el
principio de legalidad impone una ley cierta, precisa (tanto en
el delito como en la pena) y queda prohibido todo uso de la ana-
logía o de cualquier forma de Interpretación extensiva para am-
INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 133

pliar esas prohibiciones o esas penas. Otra derivación del carác-


ter cierto y preciso de las leyes penales tiene que ver con el uso
del lengucLje. El poder penal no puede prohibir conductas que no
sean fácilmente comprensibles para quien deba cumplirlas. Un
lenguaje técnico, o el abuso de categorías propias incluso de la
dogmática penal, o cualquier otra forma de oscurecimiento de la
descripción de la acción prohibida o de los elementos del hecho,
afecta el principio de legalidad. Si es indispensable el recurso al
lenguaje técnico o la referencia a otra área del derecho (como
p. ej., si se usa la palabra "cheque") debe quedar clara la refe-
rencia o se debe recurrir a la interpretación auténtica mediante
definiciones legales (tal como hace el art. 77 de nuestro C.P.).
ICste criterio tiene gran importancia también respecto del princi-
pio de suficiente advertencia, tal como veremos en otros capítu-
los, pero la oscuridad de la ley penal afecta el principio de lega-
lidad porque constituye otra forma de delegar (en los jueces, los
técnicos, los "dogmáticos", etc.) aquello que es indelegable.
La estricta sujeción de la ley obliga a que esa ley (con las
( aracterísticas que hemos señalado) haya sido formalmente san-
cionada con anterioridad al hecho que se juzga. En las perspec-
I ivas que tiene este curso, la aplicación retroactiva es siempre
posible, porque las leyes penales sólo fijan límites y en ese sen-
1 Ido son siempre favorables. Así que el principio que ahora nos
ocupa debe ser reformulado en el sentido de que se halla prohi-
l)ido establecer conductas prohibidas o penas con posterioridad
al hecho que se Juzga (art. 18, C.N.). Esto vale tanto para la des-
cripción de una conducta completa como para el agregado de cir-
cuns tandas agravantes o para el agravamiento de penas, asi como
¡xira cualquier condición general de imputación.
Éstas son las consecuencias principales del principio de le-
í^alidad. Sin embargo, la dogmática penal, preocupada por el de-
siirrollo y fortalecimiento de este principio, debe permanentemente
1 lallar nuevas consecuencias. Esa preocupación fue la que llevó a
(|uc Beling, a principios de este siglo, construyera un nuevo con-
ccpio limite, de enorme trascendencia para forteilecer el principio
(le legalidad y que se ha convertido en uno de los instrumentos
iiiiis útiles de la dogmática penal. Se trata del concepto de tipo
/«•nal. es decir, otrafibrmula sintética que expresa el conjunto de
linülas que surgen del príncipio de legalidad para circunscribir con
(thsohüu precisión la conducta prohibida o maiviada respecto de la
dial está enlazado el ejercicio del fxxler punitivo.
134 ALBERTO M. BINDER

2. Función y estructura de los tipos penales


Tal como vimos en capítulos anteriores, la primera gran
distinción que permitió ordenar, clarificar y fortalecer los límites
fue la de antijuridicidad y culpabilidad, aunque estuviera luego
excesivamente atada a la idea de lo "objetivo" y lo "subjetivo". La
idea destacaba la dimensión de un ilícito del cual luego se era
"responsable", pero que ambas categorias eran distintas y sepa-
rables. Ello significó u n avance respecto de una difusa idea de
"imputabilidad" que reunía todos los elementos que permitían
imponerle una pena a una persona como ejercicio de su liber-
tad. Pero ese carácter difuso todavía existia en ambas categorías
en su formulación original, en especial en la antijuridicidad. La
idea de que toda sanción o, en términos generales, toda norma
jurídica requería un "supuesto de hecho" respecto del cual pres-
cribía, no era nueva. El concepto de "tipo penal" está tomado de
esa base, sólo que acentuando la necesidad de una descripción
exhaustiva de esos supuestos de hecho, por imperio del signifi-
cado político del principio de legalidad, tal como hemos visto. En
el esquema Inicial, ese tipo debía reunir todos los supuestos de
hecho que luego serian valorados según su relación con el orden
juridico, formando un ilícito. La aparición del concepto de tipo
penal y su rápida extensión como un instrumento de gran utili-
dad, se vio favorecida por la división entre "objeto de valoración"
y "valoración del objeto".^
Por otra parte, la idea de tipo penal entronca con la vieja
tradición del "cuerpo del delito". En el sistema inquisitivo, la
determinación de u n a conducta se lograba mediante la conjun-
ción de dos mecanismos: por un lado, el sistema de pruebas
legales, y por el otro, u n conjunto de prescripciones acerca de
los distintos rastros del delito. La idea del "cuerpo del delito"
tiene que ver con el proceso de formación de las grandes figuras
que luego se convertirán en figuras rectoras de familias de deli-
tos. Si bien la idea del "cuerpo del delito" cumplía alguna finali-
dad limitadora, su propósito no lo era; éste más bien era el de
dotar a los jueces de la Inquisición de elementos para detectar
las conductas criminales y disciplinar a los jueces mismos.
En aquellas presentaciones de la dogmática penal que se
hallan orientadas fundamentalmente a construir sistemas de

RoxiN, pp. 279 y 8.<Í.; JAKOBS, p. 188: ZAFFAÍWNI. p. 432.


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 135

imputación o que no clarifican su situación ambivalente, se sue-


le discutir acerca de las distintas formas en las que el concepto
de tipo puede cumplir funciones (tipo-garantía, tipo de error,
tipo de autor, tipo sistemático, tipo en sentido estricto, etc.), así
como se le suele dar suficiente espacio a la relación entre el tipo
y la antijuridicidad. En la perspectiva que utilizamos en este
curso, esas discusiones no tienen mayor valor ni relevancia. El
concepto de tipo será un concepto-límite, que nos ayuda a preci-
sar, clarificar y fortalecer el principio de legalidad. Por otra parte,
tal como hemos reiterado, en una explicación desde los princi-
pios, la coherencia del sistema de imputación no juega ningún
papel, salvo el mínimo escalonamiento de los principios para eco-
nomizar el análisis, aunque ello tampoco es demasiado relevante
(dependerá del caso y del modo de análisis que éste imponga para
alcanzar mayor nivel de protección en caso particular).
Por lo tanto, lo que nos interesa es mostrar cómo el concep-
to de tipo penal precisa los alcances del principio de legalidad en
las distintas esferas que pueden ser alcanzadas por el poder
|junitivo. Por ello, el concepto de tipo penal debe alcanzar las
otras dos manifestaciones del principio de exterioridad y sobre
los límites ya construidos, construir unos nuevos, de tal modo
que se va formando u n a estructura de protección. Los dos con-
(•eptos-límite que hemos visto que se desprendían del principio
de exterioridad son los de acción y omisión. Sobre ellos debemos
construir los conceptos de tipo, así que tendremos acciones típi-
cas y omisiones típicas. El poder penal sólo puede alcanzar estas
acciones y omisiones típicas si quiere respetar el principio de ex-
terioridad y legalidad, aunque todavía no se encuentre en condi-
ciones de identificar esas acciones con la üicitud, ya que todavía
deberán actuar otra serie de principios que excluyen la ilicitud, tal
como lo veremos en la tercera parte.
Tendremos, pues, tipos activos y omisivos, cada uno de ellos
con sus propios límites. Ahora bien, desde el punto de vista po-
lilico criminal, el Estado formula sistemas de imputación. Los
conceptos de acción y omisión típica limitan ya esos sistemas,
|)cro la Idea misma de imputación debe ser limitada. Esa impu-
Iación buscará enlazar una acción (u omisión) con un resultado,
y por lo tanto deberán construirse límites a esa posibilidad de
Imputación. Ese conjunto de limites que surgen del mismo prin-
cipio de legalidad conforman lo que llamamos "criterios de im-
putación oljjctlva". es decir, im conjunto de reglas de interpreta-
136 ALBERTO M. BINDER

ción que limitan la posibilidad de conectar un resultado a la activi-


dad de un ser humano y que son derivaciones del principio de
legalidad.
Por otra parte, al formular sus sistemas de imputación el
Estado buscará una conexión no sólo objetiva entre el resultado
y la actividad humana, sino que buscará nexos interiores (sub-
jetivos) entre el resultado y la actividad. Los límites que, como
derivación del principio de exterioridad, se construyen para esos
nexos, conforman los criterios de imputación subjetiva, es decir,
un conjunto de reglas de interpretación que limitan la posibilidad
de conectar un resultado a la actividad interna del ser humano y
que son derivaciones del principio de exterioridad.
El concepto de tipo penal debe abarcar todos estos elemen-
tos, y por ello hablamos de la existencia de u n a estructura com-
pleja del tipo penal que comprende, por lo menos, tres dimensio-
nes: 1) el conjunto de elementos que delimitan aún más lo que
puede ser penado sobre la base de los conceptos de acción y
omisión que ya explicamos; 2) el conjunto de criterios de impu-
tación objetiva, en u n caso y en otro, y 3) el conjunto de criterios
de imputación subjetiva con sus componentes diferenciadores.
Normalmente, la doctrina dominante utiliza u n a estructura
bidimensional de tipo pencd (tipo objetivo, tipo subjetivo), pero
en realidad ella tiene estas tres dimensiones limitadoras, inde-
pendientemente de cómo se las agrupe. A su vez, desde el punto
de vista de la imputación subjetiva, al Estado le interesa distin-
guir (y lo demuestra con su sistema de penas) cuándo al daño
que se ha causado se lo ha buscado y querido, por una parte, de
todos aquellos casos en los que el daño no se ha buscado ni
querido, sino que se lo ha causado por falta de cuidado. Para
limitarlos primeros casos se construirá, dentro del tipo comple-
jo, el concepto de dolo, y para limitara los segundos, se construi-
rá, dentro de ese mismo tipo complejo, el concepto de culpa
Por otra parte, también el Estado busca penar aquella acti-
vidad el hombre que no h a provocado u n daño pero ha tratado
de hacerlo. Para limitar esos casos de punición, se construye el
concepto de tentativa, es decir, el coryunto de limites que debe
respetar el poder punitivo si quiere castigar actividad humana
orientada a causar un daño pero que no llegó a causarlo. Dado
que los criteños de imputación objetiva son válidos para todos los
casos, tendremos Jinalmente las siguientes estructuras de tipos
complejos:
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 137

1) Tipos activos dolosos.


2) Tipos omisivos dolosos.
3) Tipos culposos (en los que siempre existirá u n a mixtura
de formas activas y omisivas).
4) Tipos de tentativa.^
Por supuesto existen zonas grises entre estas distintas ca-
tegorías, y le corresponderá a la dogmática penal deslindar unos
casos de otros'siempre atento a su función limitadora, ya que es
en este campo donde suele confundirse y comenzar a razonar
desde la lógica de los sistemas de imputación.
Podemos apreciar, por lo expuesto hasta ahora, que los ti-
pos penales no sólo delimitan aún más aquello que puede ser
penado y que únicamente puede ser u n a acción o u n a omisión,
sino que delimitan el hecho, que constituye el único marco de va-
loración posible, por lo menos en términos de gravedad (otros ele-
mentos se pueden tomar en cuenta para atenuar el disvalor). En
f'síe sentido, el tipo penal selecciona un conflicto (una interacción
social) que se convierte en 'campo de valoración". La idea común
en la doctrina de que el tipo penal "circunscribe el ámbito de lo
pioliibido" debe ser tomada en el sentido expuesto precedente-
mente. No se puede identificar tipo con acción, ya que ésta es
solo Lm elemento dentro del concepto de tipo, al igual que el
resultado, o los criterios subjetivos y objetivos de imputación,
(jiie también deben ser delimitados.
I'^inalmente, en la perspectiva que desarrollamos en este
(tuso, todos los conceptos que concretan o precisan los princi-
pios (le protección son construcciones realizadas desde lajinali-
tl( líi ¡imitadora y por lo tanto tienen un alto componente valorativo.
ASI (jue las discusiones sobre el carácter neutro o valorativo del
Upo penal, carecen de sentido. Del mismo modo, en la medida
111 (|iie hemos abandonado el eje explicativo basado en l a i d e a d e
1,1 t<-()i iíi del delito como un sistema (que es propio de los siste-
inas (le imputación o teorías de la imputación) estructurado en
I iiveles íiruililieos, las diferenciaciones entre tipo y antijuridicidad
Ittmpoeo ocupan un lugar relevante." De todos motdos, lo que
lili cresa es cómo se limita la construcción de la ilicitud (guiados
pin el principio de Interpretación restrictiva) y cómo se constru-

.IAHMIIS, | ) . '¿i)r>: Z A I I A H D N I , p. 444.


K.iMN. |)|i '¿H.'t y Ns.: .JAHOIIS. \>. 11)5; sobre l l p l i k l n d rnulobante. ZAriARONi.
|ip 'IH.'t V Mt
138 ALBERTO M. BINDER

yen los casos de exclusión de esa ilicitud (guiados por criterios


amplios y analógicos de interpretación y la actividad reductora
propia de u n derecho penal mínimo), tal como hemos visto en
los capítulos iniciales.

3. Los tipos activos dolosos


Para poder cumplir su función limitadora, el concepto de
upo penal debe ser muy preciso. Tan preciso que ningún elemen-
to que se hédle por fuera de él podrá ser utilizado para agravar la
puTvibilidad. Se podrán tomar otros criterios para determinar el gra-
do de reprochabüidad o el grado de utüidad de la pena, pero ningu-
no de estos elementos podrá servir para agravar lo que vale la ac-
ción en el contexto de ía interacción (principio de exterioridad). Los
límites que debe respetar el Estado se pueden organizar en tres
niveles (se puede orgeinlzarlos en dos —tipo objetivo/tipo subjeti-
vo—, pero ello no es tan preciso, ni permite desarrollos ulteriores)
que configuran la estructura compleja del tipo penal:
1) La delimitación precisa de los elementos objetivos del
hecho;
2) La delimitación precisa de los criterios de imputación
objetiva.
3) La delimitación precisa de los criterios de imputación
subjetiva.^

3.1. Los elementos objetivos del h e c h o


El tipo penal selecciona siempre u n hecho, aunque se cas-
tigue u n a acción, como ya hemos dicho. Ello porque el valor de
la acción debe surgir siempre del marco de u n a interacción, y no
puede sobrepasarlo. Por ello, la primera función del concepto de
tipo penal será definir con precisión los elementos que compo-
nen ese hecho. Por supuesto, lo primero será agregar u n atribu-
to más a la idea misma de acción. Si la hemos definido como u n
concepto-límite que surge de las ideas de trascendencia,
evitabilidad y referencia cultural, ahora será necesario darle a
esos tres atributos u n a modalidad específica.
El primer elemento a delimitar será, entonces, la acaón pro-
hibida en su modalidad específica (matar, violar, robar, etc.). La dog-
mática penal debe hallar los mecanismos para que esta dellmlta-

RoxiN. pp. 302 y ss.; JAKOBS. pp. 2 0 5 y s s .


INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 139

ción no sea difusa, ni se distorsione el lenguaje para desdibujar


los límites. Los textos legales deben ser claros en la definición de
la acción prohibida. Para ello deben utilizar verbos propios del
lengucye natural, con amplio uso dentro de la comunidad (referen-
cia cultural). Ello es claro en verbos como matar, hurtar, lesionar,
etc. No obstante, es bastante usual que la redacción empleada en
las leyes penales, la conjugación de los verbos, la jerga forense y
otras distorsiones, generen oscuridad en el texto normativo, o
éste adopte giros idiomáticos muy alejados del lenguaje coloquial
o, simplemente, utilicen incorrectamente las reglas de la gramáti-
ca. Por ello, cuando la dogmática penal analiza los delitos en par-
ticular debe aclarar este tema y proponer adecuadas formulaciones
para la delimitación de la acción prohibida.^
Si no es posible definir la acción prohibida utilizando direc-
tamente u n verbo, ya que son muchas las formas en que ella se
puede presentar, entonces la delimitación se deberá dar por u n a
directa referencia al resultado o a los medios. Esta forma de deli-
mitación de la acción prohibida sólo es admisible si efectivamente
es imposible recurrir a un solo verbo. Por ejemplo, no es admisible
utilizar la frase "el que cause u n incendio" (referencia al resulta-
do), si es posible decir "el que incendie", ya que el verbo existe y se
emplea en el lenguaje natural. La referencia a los medios o moda-
lidades es mucho más usada en los tipos culposos (con negligen-
cia o imprudencia, etc.). Tampoco son admisibles las combinacio-
nes de tantos verbos que vuelvan diñisa la delimitación de la acción
prohibida, o el uso de verbos genéricos tales como "hacer" "cau-
sar", etc. En definitiva, los textos legales deben definir la acción
prohibida del modo más directo, concreto y preciso posible y, cuan-
do ello no sea posible, la referencia a otros elenwntos debe ser tan
p/ecLsa que no deje dudas acerca de la acción prohibida De todos
11 \odos. en éste como en todos los demás casos, si existe un margen
(le duda o imprecisión siempre Jugará a favor del imputado.
I ^ delimitación de la acción prohibida constituye una de las
luiK-iones principales del concepto de tipo penal y punto de refe-
rencia para la construcción de los otros elementos. Por eso se
suele señalar que ella constituye el núcleo del tipo. Este criterio
1 u-iinenéuüco es válido si no se olvida que el marco de valoración
lo da el hecho en su totalidad (por eso la dicotomía disvalor de la
iicclón/dlsvalor del resultado, no es productiva) tal como hemos

ZAI'I'AUONI, pp. 457.


140 ALBERTO M. BINDER

explicado (trascendencia), y por lo tanto el valor del concepto de


tipo penal como instrumento delimüador y reductor del poder puni-
üvo se construirá de un modo complejo (tipo complejo) y medicaUe
el análisis interdependiente de todas sus dimensiones.
El segundo elemento objetivo del hecho, que se construye
por directa referencia a la acción prohibida, es el concepto de au-
tor Al igual que los demás, el concepto de autor se construye
desde los límites y por lo tanto, autor será solamente quien realice
la acción de un modo directo. Cuando u n sistema de imputación
quiera penar a otras personas por el hecho, no podrá ampliar el
concepto de autor sino crear reglas especiales (complicidad), res-
pecto de las cuales la dogmática penal, a su vez, construirá nue-
vos limites en base al principio del carácter personal de la ilicitud.
Puede ocurrir que dos personas aunen sus voluntades para reali-
zar en conjunto y de una manera directa la acción prohibida, ya
sea mediante acciones paralelas complementarlas (como quienes
empujan Juntos una piedra pesada), o mediante otras formas de
división funcional (como quien empuja la piedra mientras otro
hace palanca). Éstas son formas de coautoría, que en nada modi-
Jican los limites que surgen del concepto de autor
Cuando usamos la palabra "directamente", ella significa que
todos los criterios de imputación, tanto subjetiva como objetiva-
mente, tienen ese nexo directo con la actividad de ese autor. Esta
situación debe darse también cuando existe división de funciones
o participan en el hecho cómplices. En esos casos, el nexo directo
está dado por el plan del autor. No existirá este nexo si coautores
o cómplices realizan acciones por fuera de este plan. En esas
situaciones, el autor no deberá responder por ellas. Ahora bien,
tampoco es admisible usar la idea del "plan del autor" para supe-
rar los limites objetivos que configuran el hecho.
Las leyes penales pueden definir distintas clases de auto-
res. En general se refieren a cualquier persona, y por eso se
usan fórmulas como "el que" o "quien". En otros casos, fijan
características especiales para el autor Ellas deberán ser anali-
zadas de distintos modos: si son características de autor que
atenúan la punición, entonces se rigen por el principio de la
interpretación extensiva y la analogía (p. ej., si ser "madre" ate-
núa u n hecho, esa caracterización servirá para otras situacio-
nes semejantes, tales como quien ha criado a un hijo, o tiene su
guarda y ha actuado como una madre). Si, por el contrario, las
características especiales del autor producen un agravamiento
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 141

(le la punición, entonces deberán ser Interpretadas restricti-


vamente. Se conoce a estos delitos como delitos especiales, ya
sea porque sólo pueden ser realizados por algunas personas en
¡uirLicular (funcionaríos, p. ej.) o porque las calidades especiales
(Irl autor producen un agravamiento o una atenuación de la puni-
ción En los casos de delitos que sólo pueden ser cometidos por
determinadas personas (delitos especiales propios) la calidad de
iiulor debe estar determinada con toda exactitud (p. ej., no pue-
den quedar dudas acerca de si la palabra "funcionario" se refiere
i. lodo empleado del Estado o solamente a quienes tienen cierto
poder de decisión). En estos casos se deberá recurrir a definicio-
nes legales denti-o de las propias leyes penales, ya que si no,
sc-ria u n a forma de ley penal en blanco. Tarea de la dogmática
será precisar estos conceptos y, en caso de duda, reducir el nu-
iiu-ro de autores posibles. Por el contrario, cuando se ti-ata de
earacterísticas especiales de autor que atenúan la punición, la
dogmática penal deberá abrir lo máximo posible esta categoría
(le autores, por extensión o analogía.
Un tercer conjunto de elementos tiene que ver con comple-
u.eiitos de la acción,^ ya se trate de circunstancias en las cuales
ella se realiza (de noche, p. ej.), los medios que utiliza (veneno,
un cheque arma, etc.) o ciertas modalidades de actuación (en
,M upo banda, etc.). Este conjunto de elementos varía según los
(iclitos, y la dogmática penal debe constiruir límites para su m-
(cil)retación. Por eso se diferencian, en primer lugar, aquellos
. onceptos que son usuales en el lenguaje ordinario (elementos
,l,-scripLivos) de aquellos que sólo se pueden construir mediante
,ui(i valoración (elementos normativos) que podrá provenir de otro
scc/íjr del derecho (elementos normativos propiamente dichos) o
(U' la cultura (elementos culturales).
Cuando se ha utilizado un elemento descriptivo, no se puede
;,di, de la príncipal acepción de ese término. Es decir, quienes de-
l.,.u aplicar el poder punitivo no pueden recurrir a acepciones
se. undarias y, menos aún, convertir una palabra del lenguaje
natural en un término técnico, para el uso exclusivo de la juns-
piudcncla penal. Es inadmisible transformar un elemento des-
(Tli)liv() en uno normativo, mediante la interpretación Jurídica.
l'llo ha ocurrido, por ejemplo, con la palabra "arma", utilizada en
inuclios tipos penales. I>a jurisprudcnela ha Ido construyendo un

'/.Al KAKONI, p . 4 ( ) 1
142 ALBERTO M. BINDER

concepto de arma (arma impropia) (en base a las finalidades


político-criminales) que se aleja del uso en el lenguaje común.
Cuando se utilizan elementos valorativos de tipo normativo,
la propia ley penal debe expresar la fuente de donde debe extraer-
se el concepto, ya sea mediante la expresión concreta de la norma
que se debe utilizar (p. ej., alguna ley comercial o civil) o haciendo
una definición en el propio texto, tal como lo hace nuestro Código
Penal. Esto es una derivación de la prohibición de utilizar leyes
penales en blanco o tipos abiertos. El uso de elementos valorativos
de tipo cultural es mucho más problemático. En primer lugar,
ellos no pueden ser determinantes en la construcción de la ilicitud!
ya que esto seria convertir a la costumbre en la verdadera fuente
de la prohibición y violaría el principio de legalidad, salvo cuando
funcione como atenuante. En segundo lugar, ellos no pueden ser
expresión de una concepción ética determinada, ya que significa-
ría utilizar al poder punitivo para sustentar una norma moral,
excediendo los cometidos del propio Estado. Asimismo, como to-
dos los elementos del tipo penal, debe ser inequívoca y fuerte-
mente consolidada por la tradición cultural. Como vemos, la uti-
lización de estos elementos para constinir una ilicitud sólo será
admisible si son absolutamente indispensables. Su uso debe es-
tar orientado, antes bien, a la construcción de atenuantes, ya sea
directamente o como complemento de otros elementos del hecho.
Por ejemplo, la palabra "despoblado" (que se utiliza muchas veces
como agravante) expresa un elemento de tipo cultural, que gene-
ra una forma de "tipo abierto" que debe ser desechado por impe-
rio del principio de legalidad.
Un cuarto elemento objetivo del hecho lo constituye el resul-
tado. Ya hemos señalado en varias ocasiones que el tipo penal
circunscribe un hecho, y que éste es la selección de un conflicto.
Un conflicto es una clase de interacción donde hay contraposición
de intereses. Los conflictos que son seleccionados por la política
criminal se caracterizan (o deberían hacerio) porque contienen
un daño a alguno de esos intereses de magnitud. Es decir que no
alcanza con la simple controversia de intereses (para los cuales
la política de gestión de la conflictividad debe establecer otros
mecanismos), sino que se trata de un conflicto que ya ha produ-
cido un daño. El tipo penal debe señalar con claridad cuál es ese
daño y a ello le llamamos "resultado". Ya sea que lo mencione
expresamente (la muerte, o las lesiones), o que requiera algún
tipo de actividad de interpretación (como el daño patrimonial en
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 143

la estafa), lo cierto es que el daño causado con la acción prohibi-


da debe estar delimitado con precisión como consecuencia del
principio de legalidad.^
Todos los tipos penales deben precisar el daño, por imperio
del principio de lesividad. La doctrina suele diferenciar delitos
de daño o de lesión, de aquellos que sólo producen u n peligro o
riesgo, que incluso puede a veces ser presumido. Ya desarrolla-
remos en el caiiítulo siguiente con mayor extensión este proble-
ma, pero por ahora podemos señalar que los delüos consumados
sólo pueden ser delitos de daño o lesión, ya que la idea de peligro
o riesgo es constitutiva del tipo de tentativcL La utilización del
concepto de riesgo o pelero como equivalente al daño es una for-
ma de evadir las expendas del principio de lesividad.
El daño o resultado puede adquirir diversas formas, pero
cualquiera de ellas debe siempre manifestar s^nos exteriores
(principio de exterioridad) ya que aquél conforma el marco de va-
loración de la acción prohibida. Podrá ser u n daño material (como
una muerte, la destrucción de u n objeto, la sustracción de u n
bien), o la modificación de u n estado de cosas (abandono, dismi-
nuciones patrimoniales, enfermedades), pero en todos los casos
una afectación concreta y no una mera probabilidad como ocurre
con el riesgo o el peligro.
Muchos modelos político-criminales consideran que se debe
anticipar la punición a la mera puesta en peligro o creación del
riesgo, como criterio general de imputación. Pero ello afecta los
principios que hemos expuesto y, al debilitar el marco externo de
valoración de la acción, facilitan la tendencia hacia la interioridad
propia de las políticas criminales de autor
El quinto elemento objetivo del hecho es la descripción de
características de la víctima. Si lo que se llama delito es el nom-
i)rc que se le pone a u n conflicto, y éste es u n a forma de interac-
ción social, no puede existir deUto sin víctima. Esa victima será
individual, colectiva o esaforma especial de víctima que constitu-
ye el conjunto de personas que viven en una sociedad determina-
da. Pero el concepto de víctima no puede ser separado de su com-
ponente personal (que va de uno a todos, pero siempre es un
conlunto de personas). Un delito sin víctima significaría que la
|)uniclón se basa en el apoyo a una concepción moral y ésa no es
la función del Estado ni del derecho.

ZAITAHONI. 4fi.'í V «H.


144
ALBERTO M. BINDER

En algunos casos se describen circunstancias especiales de


to vrctunaque pueden agravar o atenuar la punición Cuando estas
caractensücas sean agravantes de la punición, debe q u e d ¿ c S o
que no se trata de una doble valoración del resultado Las r ^ o S s

en SI mismo que surgirá de la misma definición de las caracteristir


r^r^edT "/"^ si' quien
muerte del padre, " " ^ " lo
^ "mató
^^- '-^•'
es "el° único
'' ^ hyo
- - "-^onde
- ^^ "CilorTL
el valor
t^le?" í T ^'^J''' ""'"^^ "^^ '^'^''^^ "^™> y el resto eTla
outoteszon deUi perdida del padre- a esa misma muerte si co-
rnos sepnva de padre a otros hyos o de hyo a los abuelos).
ilicit,fd r ^ r - ' T ' ' "^^ ^^^™^"tos no constituyen por sí solos la
Ilicitud. Los sistemas de imputación los enlazan con criterios
cní^Z""^ y «objetivos de imputación. Esos criterios no p u e d e í
Z ^ f A ' , ° ^ ° ' elementos que los que están incluidos en el upo
penal. A la dogmática penal le corresponde concretar las reglas

r r foru^tivS" ^^" ^°^ -''-'- ^^^-^ '^ -^p--^


3.2. La delimitación precisa
de los criterios de imputación objetiva^
n h i . f f H " ^ ° P^"^^ Circunscribe y selecciona un hecho que será
objeto de juzgamiento (de valoración). Hemos delimitado s u s ele
mentos objetivos. Pero como los sistemas de imputación c a s t t
S r i r : í n u T " ' " ' " ^ " / ^ " '' "^"-^^ ^^1 hecho.^estabíecen re-
glas de imputación, es decir, criterios o pautas que permitirán
enlazar por una parte, a la acción con el autor y por la otra ^
resultado (con todos sus componentes) con la ac^iión prohfbtdf
^olTmT ^ V " P " Í ^ ' * ' " P ° ^ " " " " " " ^ - diversos^riterios.'
Por ejemplo, podnan decir que se le imputará la acción al autor
h a v T r T ?"'" ^ ^ ^ ''"^^^^^^° ^Ig"" movimiento corporal o
haya tenido la intención de haceria, etc. La dogmática pena^
ZuT^^'^lT"' ^ '^' '^^'^' ^" imputación. El primer nivelde
autor. Del principio de exterioridad hemos derivado la caracte-
nstica de la evitabilidad de la conducta. Ése es el limiteT<^ala
PJ^^dvrrensióndelaimputaciónobJetiva.Losconocils^^^
mitt^ w T " - " ' ° ' ' ' ' ° " ^J^^^os paradigmáticos de esos li-
mites que se deberán seguir desarroüando.
RoxiN, pp
. 3 4 2 y ss.; JAKOBS. p p . 2 2 6 y ss.; ZAFKARON>. p. 4 5 8 ; I.„/X>N. p p . 373.
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 145

La segunda dimensión de las reglas objetivas de Imputación


enlaza la acción prohibida con el resultado o daño causado, ya
(|ue en este curso utilizamos esas palabras con el mismo sentido.
¿Cuándo un resultado puede ser atribuido a la acción prohibida
realizada por el autor? Este tema ha sido desarrollado en los tra-
lados y manuales como el problema de la relación de causalidad
o, en las últimas décadas, específicamente como un problema de
imputación objetiva. Según la perspectiva de este curso, a la dog-
mática penal sólo le corresponde clarificar los límites a cualquier
Upo de atribución causal o imputación objetiva.
El primer límite Indica que los sistemas de imputación no
|)ueden utilizar criterios m<^icos, supersticiones, presunciones o
formas culturales o tradicionales de imputación. Esto parece leja-
no, pero no lo es. Relaciones de empatia entre las cosas, presen-
cias en el lugar, cercanías, actitudes posteriores, etc., son utiliza-
dos todavía como formas más o menos mágicas de imputación.'"
El segundo límite nos indica que no se pueden sustituir los
criterios objetivos de imputación por los subjetivos (intenciones,
deseos, fantasías, etc.). Distinto será que u n criterio subjetivo
de imputación límite a uno objetivo, pero aquí nos referimos al
caso inverso. "Si quería matarlo y está muerto es que lo mató".
liste tipo de razonamiento es más usual de lo que suponemos.
En tercer lugar, entre el resultado y la acción prohibida
debe existir, por lo menos, una relación de causa-efecto, según
los parámetros del saber científico de la época. Podrá existir mayor
discusión acerca del valor de las leyes de causalidad o, incluso,
discutir si esas leyes existen o son meras reglas de asociación de
ideas. Se podrá discutir también acerca de la precisión de esas
relaciones de causalidad, ya sean ciertas o meras aproximacio-
nes probabilisticas. Todo ello será objeto dé discusión en el jui-
cio, y justamente para ello existe la prueba pericial. Lo que es
inadmisible es que el poder punitivo enlace resultados a accio-
nes por fuera de la relación de causalidad que utilizan los saberes
cientííicos y permiten construir edificios, enviar cohetes a la Luna
y diseñar organizaciones complejas. Los criterios de imputación
objetiva no pueden ser autónomos ni construidos exclusivamente
¡¡ara cada modelo polilico-criminal. Ello es una manifestación más
<U' los principios de exterioridad y legalidad.

SANCINICITI. pp. '¿ñ y un., m i u l i o í\\t\h (IcsarroUiulo en otro» lial)n|o.s suyos.


146 ALBERTO M. BINDER

En cuarto lugar, no podrá constituir u n criterio de imputación


una mera relación de causalidad (que lógicamente se puede llevar
hasta el infinito) cuando, según parámetros de referencia cultural
no es adecuada para provocar ese resultado. Este criterio de base
cultural (adecuación] limita la pura relación de causalidad ya que,
según hemos visto, la necesaria referencia cultural es una de las
consecuencias que podemos extraer del principio de exterioridad.
En quinto lugar, no podrá constituir u n criterio objetivo de
imputación una relación causal, aun adecuada, cuando ella es-
capa a los parámetros de selección de conflicto que conforman el
tipo penal (sentido de la norma) o lo que, con otra terminología, se
denominaba "causalidad típicamente relevante", por imperio del
principio de legalidad.
Finalmente, tampoco podrá constituir un criterio objetivo
de imputación u n a relación causal, adecuada y comprendida
dentro de los parámetros de la selección del hecho, si ella en su
aporte para la producción del resultado o creación del riesgo es
insignificante respecto a otros cursos causales paralelos
(concausas), según el principio de proporcionalidad.
Cómo organiza u n modelo político-criminal su sistema de
imputación objetiva no es un problema de la dogmática penal, y
por ello la presentación de este tema parece más escueta en
comparación a cómo se halla presentada generalmente en los
manuales y tratados. Pero éste es uno de los temas en los que es
más notoria la confusión entre teorías de la imputación y teorías
del delito, de carácter limitador. Tampoco le compete a la dog-
mática penal pensar nuevas formas de imputación o desarrollar
los problemas de los cursos causales hipotéticos. Muchas veces,
ello es u n a forma de sustituir criterios objetivos por subjetivos,
que ya hemos señalado como un limite que no se puede superar,
como derivación del principio de exterioridad. Tampoco es rele-
vante para nuestro enfoque la "armonía" de los niveles de la
teoría del delito, ya que ello es parte de la racionalidad de los
sistemas de imputación y no un problema de limites.

3.3. La delimitación precisa de los criterios


de imputación subjetiva.
El dolo como concepto limite
Poder enlazar un resultado a una acción prohibida no es
suficiente para constituir un ilícito penal. Ese Ilícito debe ser la
acción de una persona realizada en el marco de un hecho y por lo
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL
147

tanto, deben existir criterios subjetivos además de los puramente


objetivos, ya que la punición recaerá sobre la acción prohibida. El
Estado sólo puede reprochar la acción realizada por una persona y
no la mera causación de un resultado (responsabilidad objetiva). A
la hora de construir los criterios de imputación subjetiva, todo
sistema de imputación debe respetar ciertos límites, para no caer
en esa responsabilidad por el mero resultado.
En primer lugar, el autor debe conocer el conjunto de ele-
mentos que conforman el hecho que recoge el tipo penal, y que-
rer la realización del resultado. Es decir que todo criterio subje-
tivo de imputación tiene que respetar la existencia de conocimiento
y voluntad en el autor respecto de la realización de la acción con
sus modalidades y la producción del resultado.''
El nivel de conocimiento requerido es u n conocimiento real
(o actual) y no potencial, y estará dado por el tipo de elementos
de que se trate. Si son elementos descriptivos, alcanzará con
que el autor tenga los conocimientos propios de cualquier hom-
bre común que usa ese lenguaje natural. Si se trata de elemen-
tos normativos, será necesario el conocimiento preciso de las
normas que definen ese elemento, y si se trata de u n elemento
cultural, será necesario el conocimiento normal de quien péirti-
(-ipa regularmente en la cultura de que se trate. Si no existe ese
conocimiento no es posible reemplazarlo con presunciones (pre-
sunción de dolo, p. ej.) yfaltará un criterio de imputación subjeti-
vo, así que el ilícito no llega a constituirse, del mismo modo que si
fallara cualquier criterio de imputación objetiva.
En cuanto al aspecto volitivo, el autor debe querer la pro-
ducción del resultado de u n modo directo o como algo necesario
cuando, en realidad, su voluntad se dirige a u n objetivo distinto
|K'ro que requiere de u n modo imprescindible la realización del
resultado previsto en el tipo. En otros casos, la voluntad del
autor también se dirige a otro objetivo y si pudiera evitar el re-
sultado típico lo evitaría, pero no detiene su acción aunque sabe
([uc existe la probabilidad de que el resultado típico se produzca.
Asumir el riesgo de la producción del resultado le parece que es
iicc(!sario para alcanzar su objetivo (distintos son los casos en
los cjuc reconoce la posibiUdad del resultado típico pero confía
CM poder evitarlo, es decir, no le asigna mayores probabilidades
l)()rquc confia en su pericia o en su suerte).

ZAI'IAUONI. |)|). 519 y HH.


148 ALBERTO M. BINDER

Tanto con la dimensión cognoscitiva como volitiva la dog-


mática penal acuñó el concepto de dolo. El concepto de dolo es
también un concepto límite y no un criteño de imputación subjeti-
va, es decir, señala el conjunto de limites que debe respetar todo
sistema de imputación subjetiva.^'^
Por tal razón, el tipo de conocimiento debe ser real o actual
y no meramente potencial, y la voluntad debe ser directa (dolo
directo). Las clasificaciones de la doctrina (dolo de consecuen-
cias necesarias, dolo eventual, etc.) suelen confiíndir o actuar
como criterios de ampliación del poder punitivo. Como concepto
límite el dolo es siempre dolo directo. La dogmática penal debe
reconducir los demás casos de imputación subjetiva a las condi-
ciones del dolo directo ( es decir, conocer actual y querer directo)
y no permitir que se amplíen los criterios de imputación subjeti-
va. O existe dolo (y el dolo es solo dolo directo) o existe culpa. No
son necesarias categorías intermedias que forman nuevas clases
de tipos abiertos que violan el pñncipio de legalidad.
La gran mayoría de los casos de dolo secundario o de con-
secuencias necesarias son casos de dolo directo, lo mismo que
algunos de dolo eventual. Otros son casos de culpa. El juzga-
miento integral del hecho lo determinará en cada caso, sin crear
zonas grises, que en última instancia debilitan el principio de
interpretación favorable al imputado.
En algunas ocasiones, los modelos político-criminales utili-
zan otros criterios de imputación subjetiva, tanto para agravar
como para atenuar la punición. En el caso de atenuaciones, se
regirán por la interpretación extensiva y el uso de la analogía.
Pero si se trata de especiales cñterios de imputación subjetiva
que agravan la punición, ellos están sometidos también a límites
(éstos son los llamados especiales elementos subjetivos del tipo).
En primer lugar, no se puede tratar de componentes que ya
estén incluidos en el criterio general de imputación subjetiva (p.
ej., si se usa la fórmula "a sabiendas" porque ése es el criterio
general); en segundo lugar, deben estar referidos a la acción y no
constituir un elemento distinto, es decir, constituir una modalidad
de la acción y no introducir algo extraño a la acción misma; en
tercer lugar, no pueden ser formas de abrir la puerta hacia la Inte-
rioridad como un mecanismo propio de las políticas criminales do

RoxiN. p. .'<08: JAKOIIS. pp. ;«)H y ss.; ZAKIAUONI. p, .'jl!).


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 149

autor; en cuarto lugar, no pueden repetir algo que ya fue conside-


rado al definir el autor como una característica especial de éste.
Si el sistema de imputación que ha elegido el Estado según
su modelo político-criminal respeta los límites que hemos seña-
lado como imprescindibles para la construcción de u n ilícito en
las tres dimensiones del tipo complejo, estará en condiciones de
I r|)rocharle al autor el haber cometido tal acción (siempre, claro
está, que no se produzca un conflicto con otras situaciones que
configuran casos en los que la ilicitud es desplazada, tal como
veremos en la tercera parte, y se cumplan los limites que permi-
ten realizar ese juicio de reproche, como veremos en la cuarta).
l';s decir, la superación de todos esos límites permite construir
iMi ilícito personal, no es que lo fundamenta. La fundamentación
de i)()r qué se constiaiye ese ilícito penal dependerá de decisio-
nes político-criminales ajenas a la dogmática penal, tales como
li)s criterios de selectividad, la articulación de los distintos nive-
les (le gestión de la conflictividad, etc. Por eso es incorrecto decir
tille en el tipo penal se hallan todos los elementos quefundamen-
Itin lailicitud. Lo correcto es señalar que en el tipo penal se hallan
lodos los elementos que limitan la construcción de un ilícito penal.

•I. Los tipos omisivos dolosos


ICn casos especiales, ya que hemos visto que ello no puede ser
un ( ri(í;rio general, los tipos penales seleccionan u n conflicto (he-
I h(i) (lue se configura alrededor de una omisión. También hemos
< \|)resado en el capítulo anterior que la omisión es un concepto
hinlle ([uc se construye por estrecha referencia al concepto de ac-
einn. y (lue cs un no hacer específico que reemplaza excepcional-
iiiente la punición de una acción, que es equivalente a ella, se halla
I lelinido con claridad y precisión a partir de signos exteriores, y es
evil.ihle tanto desde el punto de vista de la participación de la vo-
luntad como del mínimo grado de conocimiento del sistema nor-
mativo o de expectativas que la convierten en tal omisión.
Además de recoger todas estas limitaciones, los tipos omi-
sivos dolosos deben recoger las exigencias del principio de lega-
lidad, <|ne en este caso son más estrictas aún por el carácter de
lii iiinlslon que sólo se construye desde diversos puntos de refe-
leneia, y que fácilmente pnedc volverse "invisible" y en conse-
( uenela sel' reeinpla/.ada por "presuneione.s". Por eso los tipos
(iiiil'ilvos ,se enlrenlan de un modo direelo al problema de las
150 ALBERTO M. BINDER

presunciones en el proceso penal que también afectan —desde


otro ángulo— al mismo sistema de garantías. '^
Al igual que en las restantes estructuras típicas, el tipo
omisivo tiene una estructura compleja, en tres dimensiones.

4.1. Los elementos objetivos


del hecho. La situación típica
En cuanto a los elementos objetivos del tipo, la diferencia
fundamental es que el autor no puede ser cualquier persona, sino
que se trata siempre de alguien alcanzado por un deber particular
de hacer algo. Por ello, por más que los tipos omisivos también
utilicen la fórmula "el que" o "quien", siempre se tratará de deli-
tos especiales en los que debe quedar absolutamente en chxro la
fuente del deber que constituye al autor '*
Por tal motivo, así como en los tipos activos dolosos el núcleo
del tipo lo encontramos en el concepto de acción, en los tipos
omisivos esa función la cumple lo que se ha llamado la descrip-
ción de la situación típica. Es decir, un conjunto de elementos ob-
jetivos (descriptivos, normativos o culturales) de los cuales debe
surgir con precisión el deber de actuar para esa persona en parti-
cular. Una especial impórtemela adquiere en la conformación de
esa situación típica la descripción del resultado. Si el deber de
actuar surge porque otra ley obliga a hacerlo en esa situación en
particular, la referencia debe ser directa o inequívoca. Si el man-
dato surge de otro relación, ya sea u n a relación familiar o una
específica relación jurídica (un contrato, p. ej.) la descripción de
los elementos que constituyen ese contrato o relación debe ser
expresa, ya que si lo que se hace es u n a construcción por medio
de la interpretación se estaría violando el principio de legalidad.
Si el mandato de actuar surge porque el autor ha tenido alguna
participación en la generación de la situación típica de la cual
surgirá el mandato, entonces nos hallamos ante dos límites: por
un lado, la descripción de esa situación debe ser muy precisa ya
que recordemos que la constitución de la omisión requiere siempre
signos exteriores de los cuales surja con claridad el sistema nor-
mativo o de expectaüxxis que la constituye: por otro, la participa-
ción del autor en la creación de la situación típica o, por lo menos,
de alguno de sus elementos relevantes, debe ser directa y no mera-
mente secundaria. Finalmente, si el mandato de actuar surge de

'^ ZAFFARONI. p. 570.


14
fdern. pp. 582 y s s .
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 151

normas culturales, ellas deben responder a criterios muy elemen-


tales de la cultura, compartidos de un modo indubitable, y no ser
el resultado de una visión parcial o de u n sistema moral que sólo
I iene adhesión de algún sector, aunque sea mayoritario.
Vemos pues, que lo característico de los tipos omisivos es
(jue el conjunto de elementos objetivos deben tener entre sí u n a
rc;lación muy estrecha, ya que ellos son los signos exteriores
mediante los cuales se construye con mayor seguridad el concep-
to limite de omisión.
Las límites en la construcción de los distintos elementos
objetivos, por lo demás, son similares a los que existen en el tipo
iictivo doloso (elementos circunstanciales de la omisión, descrip-
ción del resultado, otras especiales características del autor,
<lc,scripción de circunstancias especiales de la víctima, etc.).

'1.2. La delimitación precisa


de los criterios de imputación objetiva
I^a discusión sobre si u n a omisión se enlaza a u n resultado
\H)y u n a relación de causalidad o por simples criterios de impu-
laclón no es relevante para la perspectiva de este curso, porque
lodos los criterios de imputación, que incluyen la utilización de
las regularidades que emplean las disciplinas científicas, son
I ((iiceptos, sin interesar la discusión sobre si esas leyes se "ha-
llan' o no en la naturaleza. Por tal motivo, la diferencia entre los
II ni II es a los criterios de imputación que se utiliza en los tipos
unilsivos y en los comisivos no es sustantiva.
Ui mayor diferencia reside en que, dadas las características
I Id concepto de omisión, se pueden producir confusiones entre
los (lilcrios de imputación y los elementos que constituyen la
•lili I ación típica. Por ello se debe ser muy cuidadoso en la diferen-
cla< Ion de ambas categorías. Por ejemplo, la. posición de garante,
iliic subyace al concepto de autor, debe surgir directamente de los
i-liiucnlos objetivos del hecho y no de los criterios de imputación.
K\\ lo que resta, los límites construidos en los párrafos an-
Iri loi «'s respecto de los tipos activos son todos aplicables al tipo
ilr omisión.

4 M La delimitación precisa
de los criterios de imputación subjetiva
Aijío Himllar ocurre con la delimitación de los criterios de
linpulaclón sui))ellva (dolo), con una pequeña variante. El grado
152 ALBERTO M. BINDER

de conocimiento exigido es superior al que se debe exigir en los


tipos activos. En ellos era suficiente u n conocimiento actual y
real de los componentes objetivos del hecho. Ahora, además de
ese conocimiento, se debe requerir que el autor sepa con el mis-
mo carácter de actual o real que de esos elementos objetivos
(situación típica) surge un m.andato de actuar concreto dirigido a
él. No podemos equiparar esto a la mera conciencia de la antiju-
ridicidad, que se rige por otros limites y criterios. Aquí el nivel de
conocimiento del mandato concreto se halla en el mismo nivel
que el conocimiento requerido para los restantes elementos ob-
jetivos del hecho.'^
Por lo demás, todos los límites construidos para el tipo ac-
tivo son aplicables al tipo omisivo.

5. Los tipos culposos


El tipo culposo es una forma mixta de recoger acciones y
omisiones que se hallan enlazadas al resultado por criterios de
imputación subjetiva distintos."' De tal manera que la dimen-
sión central a limitar será, precisamente, la de esa forma especí-
fica de imputación subjetiva que llamamos "culpa", y que se di-
ferencia del dolo en que el elemento volitivo no se halla orientado
directamente a la realización del resultado, es decir, el autor no
quiere que el resultado se produzca.
Dado que el elemento diferenciador se halla en la actitud
del autor frente al resultado, la primera exigencia especial que
surge del principio de legalidad es la precisa descripción del re-
sultado que se quiere evitar''^ Si bien en todos los tipos la des-
cripción del resultado es un elemento objetivo del hecho que
debe estar alcanzando por las exigencias del principio de legali-
dad, en los tipos culposos esta exigencia debe ser mayor, ya que
desde el resultado que se quiere evitar se ordenan todos los de-
más elementos y los criterios de imputación.
Ya hemos dicho que los tipos culposos recogen u n a mixtura
de elementos activos y omisivos. El componente omisivo surge
porque todo tipo culposo circunscribe u n hecho en el que existe
u n a infracción a un deber de cuidado, esto es, el incumplimiento
de un mandato (de cuidar) o sea una omisión. El componente

15 RoxiN. pp. 9 9 6 y ss.; JAKOIÍS, pp. 3 7 8 y s s .


16 ZAFFARONI, p. 5 8 3 .
17 SANCINICTTI. pp. 13.5 y ss.
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 153

activo surge porque el conjunto de elementos objetivos de los


(jue nace el deber de actuar son creados por el autor, es decir, es
el autor mismo quien, con su acción, crea (y por ende sabe y quie-
re) la situación típica de la que surge el deber de obrar
Por lo tanto, el tipo culposo conjuga todos los límites que he-
I nos desarrollado para los tipos comisivos y omisivos dolosos y suma
algunos nuevos límites. En el plano de la determinación precisa de
los componentes objetivos del hecho, ya hemos señalado el papel
determinante que cumple la precisa descripción del resultado. Dado
(lue desde los sistemas de imputación que pretenden castigar los
daños causados por descuido es casi imposible describir todas
las formas de hacerlo, los tipos culposos tienden a convertirse en
tljjos abiertos. Ello se debe limitar desde dos vías: por un lado,
proscribiendo las fórmulas genéricas de imputación culposa. Ix)S
(ipos culposos deben estar especialmente legislados como tales;
y, por otro el resultado propio de cada uno de esos tipos culposos
cl(>be estar descripto de un modo preciso y exhaustivo (muerte,
lesiones, incendio, derrumbe, etc.). No se puede reemplazar esa
concreción por fórmulas genéricas como daño, estrago, conmo-
ción, etc., ya que ello viola el principio de legalidad.
Como la creación de la situación típica de la que surge el
deber de actuar con cuidado queda abierta a las distintas for-
mas de acción del autor, la exigencia de un sistema taxativo de
tll)()s culposos permite acotar esos márgenes todavía muy am-
plios. Por ello, la situación típica es creada siempre en u n "ám-
l)llo específico de relaciones" de donde nacen reglas. Los tipos
culposos deben contener indicaciones sobre el ámbito de relación
( sjyccifica en la que el autor produce la situación típica indetermi-
luula. Por ejemplo, el autor puede crear una situación típica en
<•! ;imbito del tránsito automotor, o en el de determinadas profe-
siones o servicios (mala praxis), o en el de ciertas relaciones
personales (guarda, patria potestad, etc.). Las fórmulas usua-
les, tales como "imprudencia, negligencia, o Inobservancia de
Icglamentos", no son suficientes para indicar los ámbitos de re-
lación posibles. Por ello, es ineludible una actividad del legisla-
dor directa que permita circunscribir esos ámbitos para cumplir
(Olí el principio de legalidad, y ello es posible de realizar en la
descripción de cada tipo culposo en especial.
Todos los límites señalados para los criterios de imputación
ol))eliva son aplicables a los tipos culposos. Pero dada la especial
Innción qui' eninple la delenninaelón ])reel.sa de resultado que se
154 ALBERTO M. BINDER

quiere evitar, debemos sumar u n límite específico que es la


previsibüidad de ese resultado. Se trata del límite a u n criterio
objetivo de imputación ya que no estamos hablando de la previ-
sión, sino de una situación objetiva. La previsibilidad está direc-
tamente relacionada con el ámbito de relación en el que el autor
con su acción construye la situación típica. Previsible significa
que en ese específico ámbito de relaciones (tráfico, servicios médi-
cos, etc.) existe un mínimo de experiencia de que las acciones del
autor pueden provocar ese resultado. Se trata, en definitiva, de una
forma de referencia cultural que cierra un poco más el tipo penal.
Todo ámbito específico de actuación relaciona al autor con una
comunidad que interactúa con él (los otros conductores, los pea-
tones, los otros médicos y los pacientes, etc.), y que produce un
conjunto de reglas y experiencias propias de esa comunidad. Un
resultado no es previsible para el autor, si no ha sido previsto por
esa comunidad especifica. Por lo tanto, si no existe previsibilidad
no se le puede imputar objetivamente el resultado al autor.
En cuanto a los límites que surgen del principio de legalidad
para los criterios de imputación subjetiva, debemos separar dos
dimensiones que se relacionan con la forma mixta, propia de los
tipos culposos. En cuanto a la dimensión activa, que consiste en
la actividad del autor que crea la situación típica, todos los límites
previstos para los tipos activos dolosos son aplicables. Dada la
forma como se ha considerado históricamente a la culpa (como
una forma de culpabilidad, diferente al dolo-intención) todavía
parece extraño que apliquemos el dolo como concepto límite a los
tipos culposos. Pero si lo vemos exclusivamente desde la óptica de
los criterios subjetivos de imputación, veremos que no existe ma-
yor diferencia en lo que se refiere a esta exclusiva dimensión de
los tipos culposos. Pero ello sólo vale respecto de la creación de la
situación típica de la que surge el deber de cuidado, lo cual no es
suficiente para la imputación del resultado.'«
La diferencia esencial estará dada, como hemos dicho, por-
que al autor no quiere la producción del resultado, pero al menos
debe ser consciente de que ese resultado es posible. Si no existe
esa conciencia (culpa consciente) y el autor es totalmente in-
consciente sobre la producción del resultado (culpa inconscien-
te), entonces no es posible imputar ese resultado al autor. Se-
gún el sistema de responsabilidad civil podrá responder por los

RoxiN. pp. 1023.


INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 155

daños, pero no le es aplicable el poder punitivo (porque ese po-


der no se puede fundar en una responsabilidad objetiva, confor-
me al principio de reprochabilidad) ya que eso sería castigarlo
exclusivamente por la "previsibilidad" que, como hemos visto, es
un criterio objetivo de imputación.
Así como lo hemos explicado respecto del dolo, el concepto
de culpa también es u n concepto límite, que deriva de las conse-
cuencias del principio de legalidad y obliga al Estado a crear
sistemas de imputación de los daños limitados por todos estos
principios. Ya hemos dicho, también, que desde el punto de vis-
ta de la fortaleza del principio de legalidad, la dogmática penal
debe limitarse a los dos conceptos de dolo y culpa, ya que el
deslinde de las zonas grises (culpa inconsciente, dolo eventual,
etc.) sólo sirve para ampliar el poder punitivo, ya sea llevando
casos en los que no es claro el dolo hacia esa forma de imputa-
ción, o llevando casos de responsabilidad objetiva hacia la im-
putación culposa. O existe dolo directo (único concepto de dolo)
() existe culpa, también con un significado unívoco.

(>. £I tipo de tentativa


Los tipos activos y omisivos dolosos, así como los tipos
culposos, son conceptos complejos que limitan la imputación de
un resultado a la acción u omisión de un autor o a la combina-
ción de ambas, propias de la fórmula culposa. Pero siempre se
11 ida de la producción de un resultado que forma parte del he-
cho seleccionado por el upo como marco donde se realiza la acción
II omisión que será castigada. Por eso en todas esas formas típi-
cas siempre debe existir la producción de ese resultado, es decir,
\,\ consumación: son tipos de delitos consumados.
Pero el Estado no sólo busca castigar la producción de resul-
lados, sino que también lo hace con acciones u omisiones que si
l)l<-ii no causan el daño, generan una situación de alta probabili-
(litd en la producción de ese resultado (riesgo). Cuando analice-
mos el significado y las consecuencias del principio de lesividad,
v<-!<Mn()s las diferencias entre el resultado y el riesgo y la necesi-
ilnd de mantener claramente separados estos dos conceptos.
(hiando consideramos este problema desde el principio de
íxierloridad y de legalidad, debemos preocuparnos por cons-
li uli liiniles que deriven de esos principios. En primer lugar, la
(Inj^múliea penal debe preocuparse de deslindar con claridad una
Hlluiiclón de otra. Los tipos de delitos consumados no abarcan
156 ALBERTO M. BINDER

la imputación de riesgos, sino con exclusividad, la imputación


de resultados. El conjunto de limites a la imputación de riesgos
se hallan agrupados en los tipos de tentativa.^^ Esta primera
separación, entre delitos consumados que producen resultados
(daños) y delitos tentados que producen riesgos, es importante
porque dado que la acción que será castigada debe ser valorada
exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no será lo
mismo un riesgo que u n resultado (como veremos luego) y por
tal razón el castigo de la tentativa deberá ser siempre menor
(proporcionalidad), por más que los sistemas de imputación pre-
fieran técnicas de anticipación para ser más eficaces, pero ya
hemos visto que esa eficacia implica tendencias hacia la interio-
ridad que son propias de la política criminal de autor. La tentati-
va deberá ser siempre una forma menor de punición.
Por esa misma razón, las funciones limitadoras del tipo de
tentativa deben ser a ú n más fuertes, ya que debe frenar esa
tendencia hacia la interioridad, pues la ausencia de u n resulta-
do o su reemplazo por el concepto de riesgo genera u n mayor
peligro de que se consolide esa tendencia hacia el autor.
Por ello, en primer lugar, no se deben admitir fórmulas gené-
ricas de tentativa. La proscripción de los tipos abiertos que surge
del principio de legalidad y la proscripción del castigo de la pura
subjetividad que surge del principio de exterioridad, nos llevan a
esa primera consecuencia. Caso contrario, la tentativa se con-
vierte en la imputación de un querer (producir el resultado) su-
mado a un concepto altamente indeterminado como es el de ries-
go. Determinar con precisión respecto de qué delitos existe el
castigo de la tentativa permite darle mayor precisión al concepto
objetivo de riesgo y evitar el puro castigo del querer. Por otra par-
te, la referencia directa a cada tipo en particular permitirá descri-
bir de un modo más preciso cuándo ha comenzado a ejecutarse la
acción o la omisión que será castigada por producir el riesgo.
El tipo de tentativa también es un tipo complejo en el que
concurren las tres dimensiones señaladas, aunque cada u n a de
ellas tiene alguna característica especial.
En cuanto a la delimitación de los elementos objetivos del
hecho, nos encontramos con que no siempre existirá u n a acción
o una omisión completa (tentativa acabada), es decir, casos en

JAKOBS, pp. 849 y ss.: SANCiNurn, pp. 2 9 y s s . . 51 y ss., y (i I y s s . : ZAr-TAKONi.


p p . 8 2 2 y ss.
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 157

los que el autor ha completado su acción u omisión pero el re-


sultado no se produce por otras circunstancias, ajenas a su vo-
luntad o por su propio arrepentimiento activo que impide la pro-
ducción del resultado. Cuando nos hallamos ante casos de
tentativa acabada (acción u omisión completa), los elementos ob-
jetivos del hecho son los mismos que en los delitos consumados,
salvo el concepto de riesgo. Pero cuando el autor no ha llegado a
desarrollar conlpletamente su acción o su omisión (tentativa
inacabada), es necesario construir límites para que el Estado no
castigue la pura subjetividad. El concepto que cumple esa fun-
ción limitadora es la fórmula de pñncipio de ejecución. Es decir,
íodapunición de una tentativa requiere, al menos, que la acción u
omisión haya comenzado a ejecutarse.
Ello significa que no es posible constituir una tentativa con
la mera ideación, querer o la existencija de un plan del autor, por
más que la idea sea precisa, el querer intenso, o el plan detallado y
concreto. Tampoco alcsinza para la punición cuando el autor ha
ejecutado sólo meros actos preparatorios, es decir, cuando según
su propio plan todavía no ha comenzado a actuar o a omitir. Si esos
actos preparatorios (repetimos que la referencia es el propio plan
de autor) ya producen un resultado, podrán ser castigados bajo la
forma y con los límites de los tipos culposos. Por lo demás, los
limites respecto de los resterntes elementos objetivos del hecho
son similares a los delitos consumados (salvo que por la propia
estructura de la tentativa inacabada puede que no concurran en
el caso porque su aparición estaba ligada al desarrollo ulterior de
la acción u omisión) con excepción, como ya hemos señalado, del
concepto de riesgo. El problema del riesgo lo veremos más adelan-
to, pero su determinación deberá ser precisa y ello sólo se logra por
iclerencia a un resultado. El riesgo es un resultado (concreto) que
no se produce, pero ha existido una alta probabilidad de que se
produzca. Si no se puede determinar el resultado probable no se
podrá, tampoco, determinar el riesgo que ha existido y por lo tanto
laltará este elemento imprescindible del hecho objetivo.
Ivos criterios de imputación objetiva enlazarán el principio
(Ir ejecución al riesgo y los principios limitadores aplicables a los
dclUos consumados lo son también a la tentativa.
A ellos sólo debemos agregarle un nuevo límite: si el acto de
(•|c(uclón (según el plan del autor) no produce un mínimo de
¡m>habHidad de producción del resultado no podrá ser imputado
(il aníoK por más (jur en su plan debería ¡}roducirlo. No se puede
158 ALBERTO M. BINDER

castigar la pura subjetividad. Cuáles son los limites para enten-


der la frase "mínima probabilidad" es u n problema del principio
de lesividad que veremos en el capitulo siguiente. Este criterio
alcanza para todos los casos de "tentativas inidóneas", "mági-
cas" o "delitos imposibles". En cualquiera de esos casos, el prin-
cipio de ejecución no ha producido ninguna probabilidad de pro-
ducción del resultado (riesgo), y por lo tanto el castigo del mero
plan del autor viola el principio de exterioridad.
En cuanto a los límites a los criterios de imputación subje-
tiva, se aplican los mismos previstos para los delitos consuma-
dos. Como el autor quiere la producción del resultado, ello com-
prende el saber y querer la probabilidad de producirlo (riesgo). Así
que rigen iguales límites.
Estas cuatro formas de tipos complejos constituyen las con-
secuencias directas del principio de legalidad y su desarrollo ha
sido u n aporte de la elaboración dogmática para concretar y dar
mayor fortaleza a ese principio de protección de los ciudadanos.
La dogmática penal no debe quedarse nunca satisfecha con las
consecuencias que ha extraído de cada uno de los principios de
protección y tiene que desarrollar, en u n diálogo permanente
con el uso concreto del poder penal y la jurisprudencia otros
límites que completen y precisen aún más estas cuatro formas
típicas o creen nuevas categorías limitadoras. Ésta es u n ^ tarea
abierta y de permanente desarrollo a la que esperamos se sume
el lector de este curso, que haya comprendido el peligro que
significa para todos los ciudadanos el uso por parte del Estado
de instrumentos violentos y la importancia que tiene hallar me-
canismos que permitan gestionar la conflictividad sin usar mé-
todos agresivos sin por ello permitir que la falta de gestión de los
conflictos derive en la construcción de una sociedad violenta.
En este campo todavía queda mucha tarea por realizar, pues
nuestra cultura sólo cuenta con instrumentos toscos y u n a es-
casa conciencia del problema. Mientras se vaya avanzando en
ese campo, la tarea de la dogmática penal es limitar al máximo
posible el uso del poder punitivo para evitar la arbitrariedad o el
azar y con clara conciencia de que la violencia siempre causa
daño al proceso social, por más que en algunos casos (que se
deben tratar de reducir de un modo constante) no quede otra
salida (principio de ultima ratio).
CAPÍTULO X
ICL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA RELEVANCIA
SOCIAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN

1. Significado político
y jurídico del principio de lesividad
Las consecuencias que hemos extraído de los principios de
Itjíiiiidad y de exterioridad, no son suficientes para generar u n a
islructura de protección del ciudadano lo suficientemente fuer-
te y i'stable frente al poder punitivo. Se puede respetar el princi-
pio cíe exterioridad y de legalidad, y todavía el poder punitivo
IM ic( le contener suficientes elementos de eirbitrariedad. Ello puede
I» ui rir —^y ocurre con frecuencia— porque el Estado utiliza di-
( lio poder no para fines sociales, sino para reafirmar su propia
iiiitoi Idad, imponer concepciones morgiles o defender intereses
(ir IIII Estado que se ha autonomizado de los intereses sociales.
I iinihlén ocurre cuando el Estado ha dejado de cumplir su papel
liisti iiiiicntal respecto de la sociedad y se ha convertido, total o
|ttii (talmente, en u n fin en sí mismo. En u n sentido más propio,
CMIO su(-ede cuando las distintas burocracias que conforman el
10,1 i ido utilizan el poder punitivo para los intereses propios de
cftiis burocracias (o los intereses de quienes ellas sirven), y no a
los iiit<'rcses del conjunto de la sociedad.
I 'i na evitar esta distorsión del uso del poder punitivo existe
r\ |)i liK-lpio de lesividad, que orienta el uso de ese poder hacia
itiialldadcs exclusivamente sociales y evita la distorsiones
11loi alistas o el uso de instrumentos violentos para sostener la
|itiia autoridad del Estado.' Esto implica destacar el carácter
liiMtiiimcntal del Estado, que nunca puede constituirse en u n

KiixiN. i)|). 1)2 y Ms.; .IAKODS. pp. 44 y .ss.


160 ALBERTO M. BINDER

fin en si mismo sino que es un artefacto (una construcción so-


cial) para solucionar los problemas de las personas que compo-
nen esa sociedad (personas, seres humanos, no ciudadanos que
ya es u n a categoría política de segundo orden). La primera con-
secuencia del principio de lesividad nos señala que en ningún
caso el poder punitivo puede estar al servicio de un fin autóno-
mo del Estado, y esa autonomía no puede ser disfrazada me-
diante fórmulas genéricas tales como el "orden público", el "in-
terés general" y otras tantas que a lo largo de la historia se han
usado para esconder la pura "razón de Estado".
Clarificar el valor político del principio de lesividad nos obliga
a rescatar algunas de las reflexiones de los capítulos iniciales.
Debemos recordar que tanto la política criminal como el derecho
penal actúan sobre la realidad del conflicto, y que todo conflicto
es u n modo de interacción que conforma el proceso social. Todo
sistema político (Estado) —dijimos— debe tener una política para
gestionar esa conflictividad: dentro del marco de los diversos me-
canismos e instrumentos de gestión de la conflictividad aparece,
como último recurso, el uso de instrumentos violentos, que el
derecho penal buscará reducir y limitar. La intervención punitiva
es siempre intervención en un conflicto preexistente (conflicto
primario) que sea reconocido por la sociedad como tal (relévemela
social). El Estado no puede "Inventar" conflictos, ni asignarles
una relevancia que la misma sociedad no les otorga (p. ej., porque
de un modo generalizado está dispuesta a tolerarlos).^
El poder penal deberá producir algún efecto positivo en ese
conflicto (principio de utilidad de la pena) y no puede utilizarlo
como excusa para provocar otro efecto. Los intereses que están
enjuego son los que se manifiestan como contradictorios en ese
conflicto y el poder penal debe beneficiar a alguno de esos inte-
reses, porque lo considera más valioso. El conflicto siempre es
interpersonal, ya sea que se trate de u n a persona, de algunas,
de un grupo, de una colectividad o de esa colectividad mayor
que conforman todos los que viven en la sociedad. En ningún
caso el poder penal puede tener como finalidad preservar la au-
toridad del Estado o del sistema normativo en sí mismo. Si asi lo
hiciera, estaría corriendo el eje del conflicto primarlo a la idea de
"infracción", es decir, lo que se debe castigar no es el daño cau-
sado en el marco del conflicto, sino la infracción a un deber

ZAKKARONI. pp. 40ft y ss,


INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 161

impuesto por el Estado. No se castiga la acción dañosa sino la


desobediencia al soberano, por más que ahora esté revestido de
las mil formas de la burocracia del Estado.
El desplazamiento de la idea de "intervención en u n con-
lllcto entre partes" por la idea de "infracción a u n mandato de
obediencia", es u n a de las características centrales de la tradi-
ción de los sistemas inquisitivos y por lo témto es u n a manifesta-
ción de la utilizíación del poder penal para los fines del fortaleci-
miento del poder del Estado y no para gestionar la conflictividad.
l'-s bastante común en la literatura dedicada al derecho penal
(lue estos problemas pasen desapercibidos o se crea que el "de-
recho penal" (en su sentido clásico) no tiene que ver con el siste-
ma inquisitivo, ya que ello es sólo u n problema del derecho pro-
cesal penal.
Sin embargo, buena parte de las confusiones que arrastra
lii dogmática penal provienen de no tomar nota que lo que lla-
ma irios "sistema inquisitivo" es u n modelo completo de política
I ilininal (quizás el primer modelo completo que se construye
con clara conciencia de ser tgil). La gran mayoría (sino la totali-
dad) de los modelos político-criminales hasta la actualidad, to-
davía se hallan dentro del "horizonte cultural de la Inquisición",
de lui modo consciente o inconsciente. Y el uso del poder penal
I |i le 1 lace el Estado moderno es todavía u n uso de base inquisitiva,
<ii lodos sus niveles y no sólo en los aspectos procesales, en los
i|iie es más notoria la pervivencia de las formas inquisitivas.
lodo ello, además, alimentado y protegido por la "cultura
liKliilsitiva" que es todavía dominante en los operadores del sis-
lema |)enal, desde los jueces hasta los encargados de las prisio-
I les, pasando por fiscales, policías y gran parte de los profesores
universitarios.
I'or lo tanto, u n a consecuencia directa del principio de
h-MlvIdad es que la función del poder penal no puede consistir en
ciisl ij^ar una infracción, en el sentido señalado, sino una acción
(|Me produce daño en el méirco de u n conflicto relevante que
((tnsllluyc, junto con otras formas de interacción, el proceso
•»n( lal (iiie. por más que incluya muchas interacciones "estata-
I«'N", siempre es preexistente al Estado mismo.^

l i l n n . p. 4H.'Í.
162 ALBERTO M. BINDER

2. La teoría del bien jurídico como límite


Así como los conceptos de "acción", "omisión", "tipo", son
construcciones que permiten fortalecer, concretar y precisar el
principio de exterioridad o legalidad, igual función cumple el con-
cepto límite de "bien jurídico", respecto del principio de lesividad.
Este concepto de bien jurídico (o los conceptos de bien jurídico
que conforman la llamada "teoría del bien jurídico") no cumple
ninguna "positiva" respecto del poder penal. Por ejemplo, no se
trata de un concepto al servicio de una teoría que nos permita
encontrar criterios adecuados para determinar en qué casos debe
utilizarse el poder penal (ése es un problema político-criminal), o
nos permita construir un concepto "material" del delito del cual
surge una "legitimación" distinta de la que nace del principio de
ultima ratio. La utilización del concepto de "bien jurídico" para
esas funciones ha generado debates no siempre productivos, y es
u n síntoma de las confusiones que genera la ambigüedad
fundacional de las tsireas de la dogmática penal que no distingue
con claridad sus propias funciones de las propias de las teorias
de la imputación y así construir el cinálisis político-criminal. Aquí
el concepto de bien jurídico que utilizamos es, al igual que los
otros, una fórmula sintética que nos permite precisar los límites
al poder punitivo que surgen del principio de lesividad.*
Ya hemos señalado que el poder penal no puede recaer sobre
cdgo que no sea un conflicto. En este sentido, el concepto de bien
jurídico nos señala ese límite: será un bien jurídico un conflicto en
el que el Estado puede intervenir con el poder punitivo (siempre,
claro está, limitado por los otros principios y también que sea el
último recurso disponible). En esta dimensión, la idea de bien jurí-
dico se opone al castigo a la mera infracción como desobediencia.
Al tratarse necesariamente de un conflicto y, por lo tanto, de
una interacción entre personas (una o muchas) siempre existirá
una víctima. Podrá ser, como hemos dicho, una víctima indivi-
dual, grupal, o grupos de personas que forman comunidades, o
toda la sociedad. El modo como participan las víctimas en la solu-
ción del conflicto o en la definición de la intervención del poder
punitivo no es un problema de la dogmática penal, sino de los
modelos de proceso penal o de otras disciplinas. Lx3 que nos seña-
la como límite la teoría del bien jurídico es la imposibilidad de

ZAFFARONI. p p . 4 8 6 y ss.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 163

intevenir si no existe una víctima. El Estado puede ser víctima


cuando pensamos en él como u n a persona jurídica que realiza
actividades concretas, pero nunca ocupa el lugar de la sociedad.
Una teoría del bien jurídico nos debe servir para tener críterios de
identificación de las distintas clases de víctimas, como un modo
de evitar el castigo de meras infracciones, o para evitar que tras
lórmulas genérícas se oculte el castigo a la desobediencia.
En un segundo nivel, u n a teoría del bienjuridico nos debe
indicar los cñteríos que im^piden al Estado seleccionar un conflic-
to, aun cuando el poder punitivo sea el último recurso. Recorde-
mos, u n a vez más, que si no constituye esa última herramienta
(a rece de toda legitimidad su utilización.
El primer límite tiene que ver con la gravedad. No es admisi-
1 )lc la intervención del poder punitivo (instrumento violento) aun
cuando no exista otro recurso, si esa intervención es más grave
\xira la sociedad que la subsistencia del conflicto mismo. Ya hemos
visto que la existencia de u n a sociedad sin conflictos es imposi-
ble, y el ideal de una sociedad sin conflictos tampoco tiene un
valor positivo en sí misma. Por lo tanto, pueden existir casos en
los cuales sea más beneficioso para la sociedad la subsistencia
del conflicto que la intervención punitiva. Una teoría del bien ju-
I idico debe identificar y sistematizar esos casos (p. ej., los que
< 1(1 )cn permanecer en el ámbito familiar o grupal o aquellos casos
(11 los que es necesario darle tiempo a otras instancias para que
inlcrvengan o el conflicto se disuelva o se transforme en otro). No
lodo conflicto en el que no exista otra forma de intervención habi-
litii automáticamente la reacción punitiva del Estado.
ICl segundo límite tiene que ver con las prioridades. Como
lodos los recursos del Estado, sus instrumentos violentos tam-
I lien (y por suerte) son escasos. Por lo tanto deben estar sujetos
.1 (lit crios de racionalización (que le proveerá el análisis político-
(I iminal). No obstante eso, u n a teoría del bienjuridico nos debe
Indicar limites a la política de prioridades del uso del poder pe-
nal. I<:n primer lugar, el Estado no puede trastocar la escala de
valores que surge de la propia Constitución Nacional. Por ejem-
plo. no podría utilizar el poder penal en conflictos patrimoniales
nln darle prioridad a los que involucren ataques a la vida o a la
lll icrtad. Desde esta perspectiva, la teoría del bienjuridico limita
l.i ( apacldad que tiene el Estado de seleccionar los conflictos en
los (|ue puede Intervenir con el poder penal. Y ello no sólo de un
modo abstracto, sino en base a criterios de eficiencia muy con-
164 ALBERTO M. BINDER

cretos. Por ejemplo, si las tasas de impunidad en los homicidios,


lesiones graves, violaciones y otros delitos vinculados a la perso-
na son muy altas, no puede el Estado afectar mayores recursos
a casos como la propiedad, la fe pública o cualquier otro sector
de la vida social menos importante que la preservación de la
vida o la libertad sexual.
El tercer límite que nos señala la idea de bien Jurídico tie-
ne que ver con la posibilidad o capacidad real. El Estado no
puede amenazar con u s a r sus instrumentos violentos cuando
no tiene ninguna posibilidad fáctica de hacerlo o esa posibili-
dad es mínima. Ello porque entonces no se estaría utilizando el
poder penal para castigar u n a acción dañosa, sino para cum-
plir otra finalidad social distinta (educar a la sociedad, etc.).
Entiéndase bien, lo dicho aquí no significa que el Estado no
pueda amenazar con la aplicación de u n a pena, porque eso es
lo que siempre hace cuando utiliza el poder penal; lo que no
puede hacer es quedarse en la nuda amenaza o en u n a amena-
za de improbable cumplimiento.
Esto debe funcionar tanto en u n nivel abstracto, porque
carece ex ante de la posibilidad de intervenir, o de u n modo con-
creto, cuando una evaluación sobre la realidad muestra que no
ha tenido la posibilidad de intervenir o ella ha sido muy escasa
(como sostienen algunos que ocurre con la penalización del abor-
to). Esta imposibilidad no debe ser confundida con ineficiencia,
que se puede remediar (cambiando los procedimientos o los re-
cursos asignados). El límite que se expresa a través de la idea de
posibilidad o capacidad real busca evitar la utilización del poder
penal para fines moralizadores.
El cuarto límite tiene que ver con la defensa del interés de
la víctima (sea cual fuere la clase de víctima). El Estado, al
seleccionar u n conflicto (con los límites de los cuales ya hemos
hablado), lo hace pensando en los intereses enjuego y porque
considera que uno de los intereses contrapuestos es m á s valio-
so y debe ser protegido. En esta dimensión, el Estado no puede
ni desentenderse del interés concreto de la víctima, ni introdu-
cir u n interés autónomo al de ella (que, recordemos, puede ser
el conjunto de personas que forma la sociedad). Introducir u n
interés autónomo es u n a de las formas que se h a n utilizado
para provocar el corrimiento del conflicto primario hacia el cas-
tigo cíe la infracción, y desconocer el interés de la victima (la
víctima como excusa) ha sido una de las fonnas de disfrazar
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 165

u n puro interés estatal, desvinculado de las necesidades socia-


les.^

3. Riesgo y resultado
En los capítulos anteriores hemos destacado la diferencia
entre "acción" y "hecho". Sin duda, la primera es la que será
castigada, perof el "hecho" (que también está conformado por la
acción) es el objeto de juzgamiento y el marco de valoración de
la acción. Una teoría de la imputación se dirige a las acciones (que
son las únicas que puede motivar). El derecho penal, por el contra-
rio, toma en consideración al hecho en su conjunto, porque la cons-
trucción de los límites se refieren no sólo a la acción sino a todo
otro elemento que será tomado en cuenta paira valorarla.®
Por otra parte, hemos visto que como consecuencia del va-
lor político del principio de lesividad y de la proscripción del uso
del poder penal para finalidades puramente estatales (como puede
ser reforzar su autoridad) se requiere que la acción produzca u n
daño, es decir, que lesione al interés contrapuesto en el conflicto
y que se ha optado por proteger. En los delitos (sean activos,
omisivos o culposos) debe existir siempre ese daño, Cuando se
quiere castigar u n a tentativa debe producirse, cotho hemos vis-
to, por lo menos el riesgo de que ese daño se produzca.
El riesgo es siempre inmaterial y mera probabilidad. Por
ello no puede convertirse en u n criterio general de imputación
ya que afectaría al principio de exterioridad. Además, es imposi-
ble construir un concepto de riesgo sin referencia a u n daño ya
que no existe u n "riesgo" que no sea riesgo de un daño concreto.
Como el daño es u n componente del "hecho", los límites que
surgen de los principios que hasta cihora hemos expuesto (exte-
rioridad, legalidad, lesividad) son también aplicables a él.
El concepto límite (que constituye la fórmula sintética de las
exigencias de los principios de protección hasta ahora estudia-
dos) es el concepto de resultado que, como ya hemos analizado,
lorma parte de los elementos objetivos del tipo complejo, en todas
sus clases (activos, omisivos y culposos^. El concepto de resultado
es el modo como la dogmática penal circunscribe (limitando) la exi-
gencia del daño a un interés no estatal que surge como exigencia

JAKOIIS. ¡)p, 44 y SH.


I d r i i i , p|>. 2 0 ) y HN.
166 ALBERTO M. BINDER

del principio de lesividad. El concepto de riesgo cumplirá la misma


fimción respecto de los tipos de tentativa. El principio de lesividad
proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado o,
por lo menos, un riesgo especialmente previsto.
La doctrina no suele ser muy clara acerca de lo que en-
tiende por resultado. "Un estado valorado negativamente", "las
consecuencias de la acción", "suceso objetivo", "lesión al bien
jurídico", "perturbación", son sólo algunas de las frases que se
utilizan para tratar de dar cuenta de la idea de resultado y
podemos fácilmente apreciar que no son muy esclarecedoras.^
Desde nuestra perspectiva, el concepto de "resultado" se debe
construir desde los límites que impone. Por ello, lo primero que
podemos decir es que el resultado debe ser algo distinto a la
acción o a la omisión misma. En este sentido, no es admisible
la punición de "delitos de pura actividad". O existe u n resulta-
do (y se trata de u n delito consumado) o existe u n riesgo (y se
trata de un delito tentado). No puede haber categorías interme-
dias ya que ellas violarían el principio de lesividad. Muchos de
los llamados "delitos de pura actividad", o son tentativas o son
simples cielitos consumados con u n a forma especial de resul-
tado que habrá que identificar con toda precisión en el marco
del proceso cognitivo.
En segundo lugar, el resultado debe tener un nexo con el
interés protegido en el conflicto. Por eso está siempre dentro del
conflicto. Es un estado o situación dentro de él, vinculado a uno
de los intereses contrapuestos que, conforman. Por eso no cual-
quier resultado es imputable a la acción prohibida y por ello
también forma parte del hecho, es decir, del marco de valoración
que no se puede superar.
En tercer lugar, el resultado no puede ser inmaterial (por
el principio de exterioridad, que también lo alcanza). Ello no
quiere decir que no pueda ser un estado interno, o que lo "ma-
terial" se refiera a lo "corpóreo" (ya que, p. ej., un desequilibrio
financiero también es "material" en el sentido en el que usa-
mos esa palabra), pero como el resultado se da siempre en el
marco de un conflicto que forma parte del proceso social, seria
siempre un suceso social y como tal deben existir signos que
permitan reconocerlo. Un resultado que no puede ser reconoci-

RoxiN, p p . 3 6 2 y ss.; JAKOIIS, p. 2 0 1 .


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 167

do (no olvidemos que el hecho es el objeto de juzgamiento y por


lo tanto es alcanzado por el régimen de la prueba) es como si no
existiera.
En definitiva, a los efectos de fortalecer el principio de
lesividad, "resultado" será un suceso social reconocible (material)
que configura un estado (afectación) de uno de los intereses en
juego (protegido) en el cornflicto, imputable a la acción u omisión y,
por lo tanto, diferente de ellas.
Si no existe resultado, el delito no puede ser considerado
c:omo consumado, porque ése es el sentido propio de la idea de
consumación, justamente provocar un resultado. Si se quiere
alcanzar con el poder punitivo u n a acción que no ha provocado
un resultado, debe existir al menos un riesgo (además de las
restantes condiciones que deben darse para que la punición de
la tentativa sea admisible). La idea de riesgo está vinculada ne-
cesariamente a la de resultado. Riesgo no es más que probabili-
dad de producción del resultado.
También aquí podemos extraer algunos límites que surgen
del principio de lesividad. En primer lugar, no alcanza con la
simple posibilidad de que el resultado se produzca, sino que es
necesario que se haya superado esa mera posibilidad. También
el riesgo es algo externo a la acción u omisión misma. Por tal
I a/.ón, es Inadmisible la punición de acciones u omisiones que
no tienen ninguna posibilidad de generar un riesgo, por más
<|ue el autor así lo crea (tentativas inldóneas, mágicas, delitos
ilustrados, etc.).
Como la idea de riesgo se construye por directa referencia a
l.i de resultado, tampoco el riesgo podrá ser un simple estado
luí erno de la víctima (perturbación), sino que debe ser reconocido
objetivamente como una probabilidad (aquí cumple u n a mayor
liIlición la idea de "causa adecuada", mucho más vinculada a la
jd oducción de riesgos que de resultados). Si se trata de víctimas
colectivas, la idea de probabilidad no puede ser reemplazada por
ni 1,1 i)rosunción, como sucede cuando se afirma sin más que esto
OKU '<'•'" "afecta a la sociedad". El uso de esas fórmulas genéricas
aléela al principio de legalidad. Queda subsistente el problema
I leí "frtado de probabilidad" que constituye un riesgo. Desde las
eKiMenelas del principio de lesividad, mientras exista algún grado
til- pi()l)aljllldad ya existe el riesgo; distinto será si ese riesgo tiene
'tl>^'.iilllcaclón conforme lo que resulta del principio de proporcio-
nnlldad (Inslfínlficancla del daño o riesgo).
168 ALBERTO M. BINDER

4. El consentimiento
Si el principio de lesividad impide que el Estado utilice el
poder más fuerte que posee (la violencia) para fines puramente
estatales o para reforzar algún principio de autoridad, entonces
tampoco podrá utilizar ese poder más allá del interés de la vícti-
ma.^ En este sentido, el principio es claro: toda vez que existe el
consentimiento de la víctima el Estado no puede utilizar el poder
punitivo. Sin embargo, a pesar de tratarse de u n principio claro
y sencillo, merece Eilgunas explicaciones. Normalmente, la doc-
trina le ha otorgado valor al "consentimiento del ofendido", se-
gún se trate de "bienes jurídicos disponibles o indisponibles", es
decir, según aquello que se ha dañado, tendrá valor ese consen-
timiento. Este planteo es erróneo porque supone una actuación
del Estado superior a la protección del interés de la víctima o a
la existencia de un delito "sin víctima".
El principio del valor del consentimiento es absoluto, siempre
claro está que no se halle viciado. La clave de comprensión de este
problema se encuentra en el concepto mismo de víctima. Cada
conflicto que ha sido definido como u n delito afecta a diferentes
tipos de víctimas. En algunos casos será una víctima individual; en
otros serán grupos, tales como la familia, o comunidades, como
puede ser el barrio, un pueblo o una pequeña ciudad. Finalmente
existirán delitos que afecten al conjunto de personas que forman
una sociedad. Pero en todos los casos existen víctimas de carne y
hueso, una, algunas, muchas o todas las personas posibles dentro
del ámbito de jurisdicción, que puede extenderse a toda la huma-
nidad. El consentimiento siempre estará ligado a la voluntad de
todos esos tipos de víctimas y vloleiría el principio de lesividad un
caso en el que el Estado pretendiera usar el poder punitivo aun
cuando existe el consentimiento de toda la comunidad. De hecho,
como veremos en otro capítulo, esa situación existe y es admitida
por la dogmática tradicional (adecuación social).
Por lo tanto, el valor del consentimiento no depende de la
calidad del bien dañado (disponible o no), sino de la capacidad
concreta de la victima para otorgarlo, o de realizar actos que im-
pliquen una forma tácita de ese consentimiento. Ello parece más
fácil cuando se trata de u n a víctima individual, grupal o comu-
nitaria de contornos bien definidos, aunque cuantas más sean
las personas involucradas mayor será la dificultad de construir

* RoxiN, pp. 511 y 88.: JAKOM, pp. 2 8 8 y ss.; ZAITAHONI, p. 498.


INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 169

ese consentimiento y ninguna víctima de ese colectiva tiene u n a


capacidad superior o u n estado superior que le permita imponer
su voluntad sobre las otras.
El verdadero valor del problema del consentimiento no se ha-
lla en la formulación del principio, sino en la concurrencia de victi-
mas. Un mismo conflicto que ha sido definido como delito puede
afectar a distintos niveles de víctimas, incluso hasta el conjunto de
las personas de'una comunidad quienes pueden sufrir, por ejem-
plo, los efectos de organizaciones criminales permanentes o viven
temerosas (con grave afectación de su calidad de vida) por los actos
que realizan otras personas que pueden dañóir mucho más direc-
tamente a otras. Puede ocurrir, entonces, que la víctima individual
consienta el déiño, no le preste importancia, prefiera sufrirlo antes
que sufrir la actuación de los organismos de persecución penal, y
hasta puede ocurrir que haya olvidado la ofensa. Aun en todos
estos casos puede quedar subsistente el daño provocado en los
otros niveles de víctimas que también concurren en el mismo caso
y ello dejEiria subsistente el daño necesario psira que la actuación
del Estado respete el principio de lesividad. Pero vemos que se tra-
ía de un problema de concurrencia de víctimas, mal expresado en
(érminos de "naturaleza del bien jurídico".
El juego del consentimiento expreso y tácito en los distintos
niveles de víctimas es el verdadero problema que se debe resol-
ver, y sólo se pueden enunciar criterios generales que permitan
resolver en cada caso el conflicto de intereses que se produce por
1(1 concurrencia de niveles de victimas en un mismo caso.
En primer lugar, la existencia de esos distintos niveles no
(lel)e ser u n a abstracción que lleve nuevamente al derecho penal
(le la infracción propia de los sistemas inquisitivos. La afectación
|)i()|)ia de los distintos niveles de víctimas debe ser concreta y
demostrable, y no puede suplirse con fórmulas generales tedes
(orno el "Interés público", la "seguridad interior", "orden públi-
((»'• o una vaga afectación a la "sociedad". Obviamente, nuestra
.lel nal tecnología no nos permite —todavía— recoger de un modo
mus sencillo el consentimiento expreso de la totalidad de las
personas afectadas, pero ello vale solamente para el tipo de víc-
I lina colectiva. Distinto será el problema en los otros niveles, ya
1 [lie si se trata de una victima comunitaria (p. ej., un barrio o u n
|)uel)lo o una ciudad más pequeña) ello ya es posible.
ICn segundo lugar, la falta de consentimiento del nivel de
vitllma colectiva no puede ser utilizado como criterio prepon-
(leiiintc, cuando los otros niveles de victimas (el individual, el
170 ALBERTO M. BINDER

grupal o el comunitario) han realizado un consentimiento expre-


so. Ello puede ocurrir cuando, ante un caso que afecta a una
victima individual, tanto ella como quienes viven en el barrio o
pueblo admiten ese daño sobre la base de otros valores (p. ej.,
otros servicios prestados por el ofensor o cualquier otra forma
de resolver el conflicto). Por supuesto que la resolución de este
tipo de conflictos de intereses (o la determinación del interés
preponderante) requiere de u n a adecuada ponderaciónjudicial,
pero ello no es diferente de lo que ocurre en todos los casos de
colisiones de bienes o intereses o cuando un juez debe determi-
nar la pena en el marco de escalas amplias.
Es evidente, también, que pueden existir dificultades para
que el consentimiento expreso de algún nivel de victima, que no
sea el individual, se introduzca válidamente en el juicio. Ello pone
en tensión a los sistemas de legitimación procesal, todavía dema-
siado atados a la dualidad víctima individual o Estado y un fuerte
predominio hacia este último como es propio de los sistemas de
tradición inquisitiva. Sin embargo, las nuevas formas de legiti-
mación colectiva, las nuevas funciones de organismos interme-
dios, la revitalización de los poderes locales y la redefinición del
papel del Ministerio Público que se están dando en los países de
la región, mucho más orientados a la defensa de los intereses de
las víctimas, son sólo algunos de los mecanismos que pueden
ayudar a fortalecer la ponderación de los intereses en juego que
siempre deberá resultar de un litigio con los actores adecuados y
con capacidad de expresar ese consentimiento de un modo válido.
En definitiva, es claro que el problema del valor del consen-
timiento genera innumerables problemas prácticos, pero ello no
nos autoriza a cambiar la simpleza en la formulación del princi-
pio porque esa sencillez expresa un valor político que debe que-
dar muy claro. Hacer lo contrario, sería sostener que puede existir
un ejercicio del poder punitivo que no se funda en la defensa del
interés lesionado de u n a víctima concreta (aunque sea, como
hemos insistido, una, muchas o todas) y ello abre las puertas a
un derecho penal moralizador o a u n ejercicio de la reacción
violenta que sólo se funda en intereses del propio Estado, por
más que ese interés consista en reafirmar su propia autoridad,
produciéndose un proceso de autonomización del Estado de los
bienes de la sociedad que no es admisible en una república de-
mocrática. Para que el Estado no pueda usar el poder violento
para sus propios fines es que existe y se debe expandir el princi-
pio de lesividad que hemos analizado en este capitulo.
CAPÍTULO XI
EL PRINCIPIO DE ILICITUD PERSONAL:
LA CONCURRENCIA
DE PERSONAS EN UN MISMO H E C H O

1. Significado histórico y político


del principio de ilicitud o injusto personal
Al igual que los otros dos grandes principios limitadores de
la construcción de la ilicitud (legalidad y lesividad), éste (también
denominado de "responsabilidad personéd") fue concebido como
I (-acción ante prácticas concretas del uso de la violencia y no
romo el resultado de una pura actividad conceptual. También el
111 i snio proceso de pérdida de esta visión histórica —que luego se
II aduce en debilitamiento de la conciencia política— ha hecho
11 lie la reflexión y, por lo tanto, la "presencia" de este principio.
csle diluida u oculta en innumerables discusiones sobre clasiñ-
1 aciones, "teorías" y debates entre autores que no siempre refle-
I 111 la importancia de sostener el principio de la ilicitud personal.
Ocurre, incluso, que solemos admitir sin duda que la histo-
I i.i fiel derecho penal es la historia del castigo a las personas
Individuales cuando, en realidad, efla ha sido, más bien, la his-
I (II ia del castigo a familias, poblados, grupos religiosos o intelec-
II lalcs e, incluso, etnias o razas enteras. La historia del derecho
penal es la historia del genocidio y, si prestamos atención a la
dcllnición que hoy nos brinda la Convención Internacional so-
l)ie el Cienocidio, veremos con claridad cómo se ha recogido allí
1.1 iiieinoria de estas atrocidades. La razón de esa práctica surge
1 le sil elicacla y utilidad. La violencia ejercida sobre el individuo
no es laii cfccliva como la ejercida sobre sus grupos de perte-
neiK la, .|)()r(iue esta última deja instalados sistemas horizon-
tales mucho más efectivos para cumplir las finalidades de con-
172 ALBERTO M. BINDER

trol de las políticas criminales de base autoritaria. Por otra par-


te, también debemos considerar que la cultura occidental no ha
valorado sino tardíamente al individuo como tal o, si lo ha hecho
fue en base a la consideración de ciertos individuos de caracte-
rísticas especiales sobre la base de distintos principios aristo-
cráticos. El ciudadano de lapoíis o de la. ctuitas, mucho más aún
el patricio, el noble, el jefe guerrero o los líderes religiosos, te-
nían cierta consideración de su individualidad pero también es-
taban estrechamente vinculados al linaje, a la ciudad, a sus
soldados o al dios que representaban. La primacía del individuo
se fue conquistando lentamente como resultado de los esfuerzos
de la burguesía (los "principales" de las ciudades libres) por con-
vertirse en el actor fundamental del proceso social. Si a partir
del Renacimiento comienza una corriente cultural "antropocén-
trica" que favorece la consideración del individuo, será recién en
el siglo xviii cuando se consoliden los derechos individuales y
recién el sigloxx dará pasos más determinantes para extender el
valor de la individualidad a todos los seres h u m a n o s (abolición
de la servidumbre, derechos de igualdad, derechos políticos de
la mujer, de los niños, etc.).
Ya sea por razones de eficacia o por la falta de "visibilidad"
social y política del individuo, lo cierto es q u e la violencia del
Estado se ha dirigido hacia los grupos sociales. Se podrá decir
que en realidad esto consistía en actos de guerra y es probable
que así lo hayan considerado quienes la ejercían, pero eso no
cambia el problema: antes bien, no debemos olvidar que en el
fondo el derecho penal ha sido, y es todavía, u n a extensión de la
guerra. Esto se observa en la pervivencia del lenguaje bélico que
lleva a combatir a la delincuencia, con los efectos de abuso que
cíclicamente padecemos. Por eso, la abolición del derecho penal y
de la guerra son dos caras de un mismo proyecto de sociedad
mundial. En definitiva, a lo largo de la historia se han arrasado
poblados enteros por las acciones de uno de s u s miembros o por-
que ocultaban a quien era perseguido; se h a n ejecutado a fami-
lias enteras, o se ha extendido la proscripción por varias genera-
ciones, se han llevado expediciones "punitivas" a regiones o
países; se han perseguido a las "sectas", a los miembros de tal
culto, a los herejes, a los miembros de u n a escuela de pensa-
miento o de una facción política.
No deja de ser extreiño que debamos recalcar esto último
cuando una simple mirada sobre nuestro pasado Inmediato nos
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 173

muestra el mismo fenómeno. El Estado ha descargado —quizás


como nunca— su violencia organizada sobre grupos sociales antes
que sobre individuos. Hemos asistido sólo en las últimas déca-
das a genocidios organizados y calculados como n u n c a antes, a
persecuciones de grupos políticos, religiosos o intelectuales; he-
mos visto cómo se h a pretendido exterminar pueblos enteros, y
la frase remanida "sólo los pobres pueblan las cárceles" nos si-
gue demostrando cómo la realidad cotidiana del derecho pened
se relaciona más con la violencia ejercida sobre "colectivos" de
distinto tipo que sobre individuos.
Por todo ello es necescirio volver a afirmar con fuerza el valor
del principio de ilicitud, injusto o responsabilidad personal. Su
formulación es muy sencilla: el Estado no debe responder con
violencia (por supuesto, siempre dentro del marco de la ultima
I alio, como ya se explicó) sino por los actos que realice u n a perso-
na y conviertan a esa persona, de u n modo exclusivo, en el res-
l)onsable de los actos que provocan esa respuesta. En el derecho
penal sólo se responde por las propias acciones y la pena no puede
I 'xtenderse hacia otras personas (prohibición de su carácter exten-
sivo). Toda forma de extender el castigo de u n modo directo o indi-
K'cto (a través de las penas infamantes, de los efectos económicos
o, como es todavía común en nuestros días, a través de las formas
(oiuTetas de ejecución de la pena o de organización carcelaria), se
halla proscripta por este principio. Por lo tanto, para precisar los
limites que surgen del injusto personal, la dogmática penal debe
ciiticntar dos problemas: uno, la delimitación más rigurosa posi-
ble del concepto de autor y, en segundo lugar, la distribución de
i(si)()nsabilidades (el deslinde de los actos por lo que debe res-
ponder cada uno) cuando el hecho que provoca la reacción penal
es iiiKi tarea colectiva, es decir, concurren en su realización un
c (iii|uiito de personas. Estas construcciones conceptuales deben
I e.ill/arse sin perder de vista el significado histórico y político del
I n li ieli)l() que estudiamos y la persistencia hasta nuestros días de
las |)i iieticas de punición que con él se busca abolir.

7. El concepto de autor
.SI (lucremos construir el concepto de autor sin perder de
vlsla el principio de legalidad y de ilicitud personal, debemos
ln>.yai el concepto más restringido posible. Puede ser que las
neicsií lacles politlco-erlniinalcs de una sociedad lleven a exten-
174 ALBERTO M. BINDER

der la respuesta punitiva a todos los que colaboran en la realiza-


ción de u n hecho, pero la elaboración de los instrumentos para
que ello sea posible (claro está siempre que no quede otro recur-
so) no es un problema de la dogmática penal, preocupada única
y exclusivamente por limitar el poder punitivo.
Por lo tanto, autor será quien ejecute el hecho, realizando la
acción especialmente descripta en el tipo penal' Este concepto sim-
ple y claro, que se vincula al uso corriente de la palabra, ha sido
criticado por insuficiente (entendiendo por "insuficiente" que deja
afuera casos que deberían ser penados) y ha sido la misma dog-
mática penal (extraviando su objeto) la que se ha preocupado por
"ampliar" el concepto de autor, permitiendo que se expanda (con
necesidad o sin ella, no importa para señalar este extravío) dicho
concepto mediante fórmulas amplias y genéricas. Por eso fue cri-
ticada la llamada doctrina "formal objetiva" —que vinculaba co-
rrectamente el concepto de autor a la directa realización de la
acción típica— y se la comenzó a reempleizar por fórmulas muy
amplias o supuestos "correctivos" que permitían cumplir mejor
las finalidades político-criminales. Por supuesto, las doctrinas
unitarias de la autoría que vinculan ese concepto a la participa-
ción. en el hecho con cualquier causa, aun cuando ella fuera me-
nor, remota o de simple colaboración, generaron la ampliación de
este concepto. Pero a u n aquellas que se presentaban como
"correctivas", tales como la doctrina "material objetiva", que aten-
día no al aspecto formal, sino a la afectación real del bien jurídi-
co, o la doctrina del "dominio del hecho", elaborada por el finallsmo,
que también ampliaba la esfera de los autores por fuera de la
realización directa de la acción típica, han producido ampliacio-
nes del poder punitivo impropias para el trabajo de la dogmática
penal. El mismo efecto se produce cuando se pone el eje en el
incumplimiento de roles sociales o de deberes especiales. En tér-
minos generales se puede decir que todas estas doctrinas han
pretendido construir un concepto de autor más útil para la políti-
ca criminal pero más débil para el sistema de gEirantías. Además,
todas ellas caen en conceptos falsamente genéricos porque sólo
pueden ser determinados con claridad ante cada caso (como su-
cede en especial con la doctrina del dominio del hecho) de tal
modo que en lugar de ponerle límites a la tarea jurisdiccional le

JAKOBS. p p . 717 y s s . . SANCINETTI. p p . 6 7 y ss.; ZAFKAHONI. p. 777.


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 175

abre paso cil decisionismo judicial, sin siquiera elaborar un mar-


co de indicaciones claros para la decisión de los tribunales; al
contrario, el fácil uso de conceptos abiertos, dificulta el litigio y el
control de las sentencias.
En definitiva, el problema de la autoría está en los tipos
penales y no en las normas generales. El predominio de los es-
tudios sobre las normas generales ha creado la idea de que to-
dos los probleftias deben estar resueltos en u n a doctrina gene-
ral cuando ello no siempre debe ser así, por imposición de los
principios limitadores. Al igual que en los casos de tentativa, el
recurso a las normas generales ha sido u n a ampliación del ca-
rácter restrictivo de los tipos penales, producto del princpio de
legalidad, que luego se pretende ocultar con elaboradas y no
siempre justificadas doctrinas que ni siquiera son el producto
de la interpretación de la ley sino propuestas de los doctrinarios
acerca de cómo debería funcionar el poder penal, en base a con-
sideraciones de política criminal. Al contrario, tal como lo expli-
camos en el capítulo sobre el principio de legalidad, cada tipo
penal tiene previsiones sobre el autor y no hay que presuponer
que todafórmula general cumple mejor lajiínción limitadora, por-
que muchas veces la necesaria abstracción de los casos particu-
lares produce el efecto contrario, generando conceptos abiertos
siempre peligrosos para el sistema de garantías. Por lo tanto, no
es conveniente desvincular el problema de la autoría de cada
figura delictiva y en ese marco de valoración la dogmática debe-
rá construir el concepto más restrictivo posible, especificando
en cadafigura qué significa ejecutar la acción típica.
Sin duda la ejecución de la acción típica puede adquirir
muchas modalidades, que será parte de los estudios especiales.
Kn algunas ocasiones esa ejecución será directa sobre la base
(le acciones propias del autor, incluso algunas figuras delictivas
sólo admiten esta forma de autoría (son los llamados "delitos de
mano propia"). Esta forma de autoría directa es la más común a
la que se refieren en general los tipos penales. En otras ocasio-
nes la ejecución no será directa, sino a través de distintos ins-
(rimientos. Cuando esos instrumentos son las acciones de otras
personas que no actúan como autores, sino como meros instru-
mentos, nos encontramos con una ejecución mediata, ya que
ella no S<Í produce por acciones directas del autor, sino que éste
utiliza a otras personas para realizar la acción típica. Se suele
denominar a estos casos como de autoría mediata, pero en reali-
176 ALBERTO M. BINDER

dad no existe u n concepto distinto de autor, sino una modalidad


distinta de ejecución de la acción típica.^
Un concepto restrictivo y limitado de autor debe procurar
que no se le asigne ese carácter a quien h a participado del hecho
pero no ha realizado la acción típica. Por ello sólo es admisible
asignar autoría por ejecución mediata cuando quien ha realiza-
do los actos directos lo ha hecho exclusivamente como instru-
mento del autor, quien lo ha utilizado como una cosa (porque no
ha realizado una acción) o la ha puesto en una situación en la
que quien realiza los actos directos está determinado por el au-
tor, ya sea porque ha manipulado sus características personales
(inimputabilidad, condiciones especiales de autor) o porque ha
manipulado una situación en la que no podía actuar de otra
manera (justificación, inculpabilidad, error, etc.). Nuestra legis-
lación penal es clara cuando asimila los casos de ejecución di-
recta con los casos de determinación, pero ésta debe ser absolu-
ta. Eso la diferencia de la instigación, que es algo distinto a la
ejecución mediata, lograda determinando la acción de otro y no
simplemente ayudando a conformar la voluntad del ejecutor.
En síntesis, autor es quien realiza la acción típica ejecután-
dola mediante actos propios (autoría directa) o ejecutándola a
través de otra persona que ha sido determinada como u n ins-
trumento (autoría mediata). En realidad, un solo concepto de
autoría con dos modalidades de ejecución (directa o mediata).

3. Concurrencia de distintas personas


en la realización de un mismo hecho
3.1. Problemas especiales de la autoría. La coautoría
Suele ocurrir con mucha frecuencia que un mismo hecho
ha sido realizado con la colaboración de varias personas. Esta
realidad pone en tensión al principio de ilicitud personal y obli-
ga a la dogmática penal a precisar cuáles son las acciones ilícitas
por las que responde cada una de ellas, sin trasladar impropia-
mente acciones de uno al otro y sin generar fórmulas de respon-
sabilidad colectiva.^
Lo primero que se debe tomar en cuenta es que siempre se
debe tratar de un mismo hecho. Como ya explicamos en el capítulo

ZAFFARONI, p. 780.
JAKOBS. pp. 745 y ss., ZAFFARONI, p. 771.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 177

correspondiente al principio de exterioridad, sólo se castigan ac-


ciones pero siempre se juzgan hechos. El hecho constituye el campo
de valoración en el que adquieren sentido las acciones persona-
les. Por lo tanto, el hecho queda constituido, además de otros ele-
mentos, por el corgunto de acciones de todos los que han concurri-
do a realizarlo y es único respecto de todos ellos. No hay hechos
Independientes ni acciones que tengan significado jurídico penal
por fuera del hecho objeto de juzgamiento, sin perjuicio de que
cada uno responda únicamente por las acciones que ha realizado
y que serán valoradas en el marco del hecho común, producto de
la colaboración entre todos los que han concurrido a realizarlo.
No se trata, pues, de que unos partícipes trasladen a otras
circunstancias o calidades personales (el llamado problema de
la comunicabilidad de las circunstancias objetivas o subjetivas),
sino de que el hecho que se ha cometido es único y ha sido
Icalizado entre todos. Esto no quiere decir que cada uno de ellos
responda por la totcdidad del hecho ya que eso nos llevaría nue-
vamente a un concepto amplio de autor o a formas de respon-
sabilidad objetiva. Cada uno responderá exclusivamente por sus
acciones pero ellas serán valoradas en el msirco de un único he-
I ho común. Asi, una misma acción (facilitar un arma) podrá cóns-
ul uir un mero acto preparatorio o la participación en hechos
con distinto significado (un homicidio común, agravado, u n a
amenaza, etc.). La acción es la misma, pero su significado en el
plano de la ilicitud es distinto, sin perjuicio de que luego Jue-
i'.ucu otros principios limitadores en función sólo de algunas
personas (p. ej., si ésta ha actuado con error, coacción, etc., si
•le ti ata del principio de culpabilidad).
I'or eso en sentido estricto no existe ninguna forma de
11< ((-soriedad que haya sido unaforma compleja y poco clara de
lidtíti de relacionar las acciones entre sí, cuando en realidad
litdns construyen el hecho objeto de juzgamiento, sin perjuicio
ilr Id ilicUud personal y de la aplicación también personalizada
(/»• todos los principios limitadores. El hecho, como supuesto
li>(llc(), no genera u n a ampliación del poder punitivo, sino que
iec(»n()(c los marcos sociales en los que se da la reacción pe-
nal Al contrario, la idea de hecho único y todos los límites que
rKíNlcn para su reconocimiento judicial (que conforman el con-
|nn(o (lí'l sistema de garantías), aumenta el marco de protec-
t Ion (\v\ (iudadano frente a una reacción penal que pretenda
«Inliir las arciones de su significado social, ya sea para
178 ALBERTO M. BINDER

referenciarlas a puros sistemas morales o a razones de Estado


más o menos encubiertas.
La concurrencia de diversas personas en la realización de
un mismo hecho tiene dos modalidades totalmente diferentes.
En una, varios autores concurren a la realización de u n mismo
hecho, pero cada uno de ellos ha realizado actos de ejecución de
la acción típica, ya sea en su modalidad directa o mediata. To-
dos estos casos son propiamente casos de autoría y no se dife-
rencian de aquellos en los que existe u n solo autor, así que de-
ben estar sujetos a los mismos límites que surjan del análisis de
cada figura típica en particular. Sin embargo, se deben diferen-
ciar estos casos de coautoría de aquellos en que varias personas
pueden realizar en forma paralela el mismo hecho (aunque es
u n a hipótesis remota), como quienes matan o pretenden matar
simultáneamente a otro. Cada uno responderá por sus propios
actos y, en realidad, esto no es un caso de concurrencia de per-
sonas, ya que cada uno realiza un hecho independiente de los
otros. Por eso, si sólo uno de los autores en paralelo logra su
objetivo, por ejemplo la muerte, eso no quiere decir que cada
uno de ellos deba responder por esa muerte, por más que la
haya intentado. Responderá sólo por su Intento. No se trata de
u n hecho único ni de un caso de concurrencia de personas.
Por lo contrario, la coautoría en sentido propio, siempre im-
plica algún tipo de división de Junciones, es decir, de acciones
concurrentes para conformar un hecho único. Recordemos que
para que exista verdadera coautoría cada uno de ellos debe rea-
lizar acciones propias de autor, es decir, actos de ejecución (di-
recta o mediata) de la acción típica. Por más importante que sea
el aporte de otra persona no se la puede considerar autor, ni se
debe asimilar la punición por fórmulas generales (porque con-
traviene el principio de ilicitud personal) si no ejecuta acciones
típicas. Si el legislador considera que u n aporte determinado
debe formar parte de los verbos típicos, así debe hacerlo y de
hecho lo hace muchas veces con abuso cuando utiliza fórmulas
de acciones típicas alternativas que, como ocurre en la punición
del tráfico de estupefacientes, cubren todas las formas de con-
currencia en el mismo hecho. Este abuso es impropio, pero to-
davía lo es más la asimilación de las formas de participación a la
autoría mediante fórmulas generales que parecen inocuas. La
coautoría sólo puede ser aceptada cuando la división de funcio-
nes se da entre acciones «picas, aunque ellas sean de diversa
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 179

índole. El estudio de los límites propios de la autoría correspon-


de a cada tipo en particular y no hay utilidad —al contrario— en
la elaboración de fórmulas generales por parte de la doctrina.
También existen casos en los que la concurrencia de autores
se da entre algunos que realizan acciones directas y otras accio-
nes mediatizadas por los instrumentos.'' Pero los principios
limitadores son los mismos y no podrá ser considerado autor quien
no realiza acciones típicas bajo alguna de las dos modalidades.
\x)s casos más complejos (y más difíciles en términos valorativos)
se dan cuando u n a organización más o menos permanente reali-
za en conjunto actos típicos. Si existe una división de funciones
entre acciones típicas realizadas en los distintos niveles de la or-
ganización —cuyo análisis será propio de cada delito— no existen
problemas ni diferencias, aunque los acuerdos que han dado ori-
í^cn a la división de funciones sean ocasionales o permanentes, se
tunden en la adhesión o en relaciones contractuales estables o
circunstanciales. Los principios limitadores funcionan del mismo
modo y habrá que atribuirle a cada uno de los coautores la ejecu-
ción de acciones típicas en alguna de sus modalidades.
Más problemático es cuando los niveles más altos de la or-
ganización se alejan de la realización de acciones directas de
ejecución, pero generan todas las condiciones para que esas ac-
( iones directas sean posibles. Quienes realizan los actos direc-
los de ejecución no son meros instrumentos ni están absoluta-
mente determinados (p. ej., quienes han matado o torturado
I lentro del marco de u n a organización que decidió exterminar a
un sector político [terrorismo de Estado] o a un pueblo [geno-
cidios, el Holocausto del pueblo judío, el exterminio de los bosnios
musulmanes, entre otros tantos casos]). ¿Se puede considerar
autores a los altos niveles de la organización que la sostienen,
(liiif^en, elaboran los planes, mantienen el control, etc.? No po-
demos extender el carácter de autores si no demostramos que
han realizado acciones típicas mediante la modalidad de ejecu-
( ion mediata. Éste es un límite que no se puede franquear por
mas ([ue el caso sea reprochable en grado sumo. Según el delito
(le que se trate se deberá analizar cuándo existen esas modali-
dades de ejecución mediata o le corresponderá al análisis polifi-
lo criminal construir los modos de diseñar una persecución pe-
nal elicicnte, por ejemplo, a través de previsiones legales claras

JAKOIIS. P | ) . 7f>;i y ns.


180 ALBERTO M. BINDER

y directamente vinculadas a estos casos. A la dogmática penal le


corresponde señalar que no debemos considerar autor a quien
no lo es, que nadie debe responder por los hechos de otro y que
no debemos reemplazar las previsiones legales por construccio-
nes conceptuales, más o menos elaboradas. Entiéndase bien:
los casos de muertes, asesinatos, desaparición de personas, tor-
turas, ejecuciones por gatillo fácil, destierros masivos, masacres
y otros tantos horrores, no deben quedar impunes mientras no
tengamos otros recursos para prevenirlas o sancionarlas, pero
lograr ello no es tarea de la dogmática penal. Ella debe recordar-
le al juez que analice bien cada caso y asigne responsabilidad de
autor cuando se dan las condiciones, y u n análisis de los tipos
penales en particular y las modalidades concretas de ejecución
de acciones típicas nos puede llevar a la conclusión de que efec-
tivamente esos altos niveles de las organizaciones han actuado
como autores. Lo que no es admisible es construir u n a doctrina
aparentemente elaborada pero que amplia sin mayor control el
concepto de autor por fuera de las restriccciones del principio de
ilicitud personal.

3.2. La instigación
Una forma particular de concurrir a la realización de un he-
cho es cuando se influye en quien luego será el autor. ^ Aquí el
autor directo no es u n instrumento ya que no ha sido determina-
do, sino meramente influido, aunque esa influencia pueda ser
importante ("determinante" en un sentido distinto, ya que no anula
la cuota de decisión en el autor). Los llamados "autores intelec-
tuales" suelen ser instigadores, aunque en algunos casos se trata
de casos de autoría bajo la modalidad de ejecución mediata.
Según el principio de ilicitud personal el instigador no es ni
debe ser tratado como autor, porque él no realiza acciones típi-
cas. Él responderá por su propios actos de influencia, dentro del
marco del hecho que él también ha contribuido a construir como
tarea colectiva al igual que todas las otras formas de concurren-
cia. El deslinde entre el autor mediato y el instigador debe ser
claro y el concepto de autor que utilizamos permite hacerlo. Por
definición, el instigador no realiza acciones típicas. También se
aplican los principios generales al señalar que el valor de s u s

J A K O B S , p p . 8 0 4 y s s . , SANCiNnrri. p p , 7 1 y MN ; / A I I A H O N I . p. H ü 2 .
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 181

acciones dependerá del hecho y por lo tanto si el hecho no se


realiza o deviene justificado, su instigación será valorada según
esas circunstancias, sin que pueda adquirir u n valor negativo
de u n modo autónomo o por fuera del marco del hecho. Ya he-
mos señalado que nos parece inadecuado el uso de la idea de
accesoriedad para referirnos a la obligada referencia al hecho
común como campo de valoración.

3.3. La complicidad
La forma más común de concurrencia de diversas personas
en u n hecho es cuando además del autor existen cómplices. Éstos
son quienes prestan una colaboración al autor sin realizar actos
de ejecución y sin ser instigadores.'^ También aquí los principios
limitadores funcionan del mismo modo y, al igual que los insti-
gadores, los cómplices no deben ser considerados ni tratados
('omo autores, por más importante que sea su aporte. Si ese
aporte no constituye u n a acción típica quien lo realice no puede
ser considerado autor por más que su aporte sea imprescindible
l)ara la realización de las acciones por el autor. Ello resulta tam-
icen del principio de ilicitud personal que impide trasladar la
I (ísponsabilidad de unos a otros. La distinción que se realice
entre cómplices primarios y secundarios (o partícipes necesa-
I ios y secundarios) es u n a forma de diluir la categoría de la
(omplicidad y extender el carácter de autor a todos los que par-
li( ipan en el hecho, lo que ya hemos señalado como improce-
dente. También funcionan del mismo modo la referencia al he-
( lio y la aplicación personal de otros principios limitadores, no
sól(} en el campo de la culpabilidad, sino también en el de la
Icsividad (como también otros principios) ya que pueden existir
(oniplicidades de bagatela que no contribuyan de u n modo sig-
nificativo a la conformación del daño como parte del hecho. Asi-
mismo la complicidad no puede tener u n a valoración autónoma
ni j)or fuera del campo de valoración del hecho.

.t.4. Escalas de punibilidad


La consecuencia más importante del principio de ilicitud
personal es la prohibición de la extensión de la pena. Esto no
solo |ucga cuando se extiende la responsabilidad, sino también

.lAKdiis. p p . 7!).T V ss., ZAI'IAIIONI, p p . HO^I.


182 ALBERTO M. BINDER

cuando, aun aceptando la responsabilidad personal, se aplican


a todos las mismas categorías de penalidad.
Ya hemos visto que sólo debemos aceptar tres categorías
dentro de la concurrencia de personas, claramente diferencia-
das entre sí: autores, instigadores y cómplices. Pero para que
tenga sentido la existencia de estas diferenciaciones y no sean
meros juegos conceptuales deben tener efecto sobre la penali-
dad. La prímera consecuencia directa es que la penalidad del
autor siempre debe ser mayor que la de los otros concurrentes.
Ello es consecuencia directa del principio que estudiamos que
obliga a que la reacción penal se dirija clara y principalmente a
los autores de las acciones previstas como delitos. La formula-
ción de los tipos en el catálogo de los delitos previstos en la
legislación penal así lo hace y por eso se refiere a los autores.
La punición de los otros participes debe ser siempre menor
porque concurren a la realización de u n hecho que tiene como
actor principal a otro. Caso contrario se estaría extendiendo la
valoración de los actos de autor a los otros partícipes.
También deben existir diferencias entre la punición del ins-
tigador y los cómplices porque su influencia en la realización del
hecho es siempre mayor que la del cómplice y eso es precisa-
mente lo que lo constituye en instigador y no en mero cómplice
que sólo brinda aliento o apoyo moral. Finalmente, la punición
de cada cómplice dependerá del valor de su aporte, sin que sea
necesario ni útil para la función de la dogmática penal estable-
cer fórmulas generales.
En definitiva, siempre dentro del hecho como marco de valo-
ración común, las tres categorías de participación en ese hecho
(autor, instigador, cómplice) deben corresponder a tres niveles dis-
tintos de punición. De este modo se reconoce el^^tumde la concu-
rrencia de personas en la realización de un mismo hecho pero se
sostiene el principio de la ilicitud personal de cada uno de ellos,
que necesariamente debe tener efectos sobre las escalas penales
para que no sea un mero ejercicio conceptual. Cuando razones de
política criminal necesiten modificar estas reglas sólo queda el ca-
mino de construir delitos y fijar autores, dentro del estrecho mar-
gen que le deja al Estado el principio de mínima intervención y el
principio de legalidad, que obligará a que esa construcción sea una
decisión precisa y clara del legislador y no el resultado de disputas
académicas, sistemas conceptuales abstrusos o doctrinas que aun-
que puedan ser razonables jamás pueden reemplazar la actividad
legislativa directa, insoslayable en el clcreclio penal.
TERCERA PARTE
PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN
LA ILICITUD PENAL
CAPÍTULO XII
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
y LA RELEVANCIA DE LA ILICITUD

1. Introducción
El agrupamiento de los principios limitadores del poder
l)unitivo según su función principal no constituye u n método de
análisis estratificado tal como nos tiene acostumbrados la dog-
mática penal tradicional. Ellos funcionan en conjunción y todos
concurren a formar la decisión judicial y cuando alguno de ellos
actúa —cualquiera de ellos— impide que el poder penal sea ejer-
< ido y no pueda ser aplicado sobre la persona que ha sido favo-
recida ni ella puede ser sometida nuevamente al riesgo de sufrir
esa reacción (principio de non bis in idem).
La sana intención de lograr mayor precisión conceptual y
de estabilizar las decisiones judiciales que dio nacimiento al de-
sarrollo de la dogmática penal y que en sucesivas épocas fue
construyendo el método estratificado de análisis, fue desviando
el foco de atención de los académicos que terminaron prestán-
dole mayor atención a la supuesta racionalidad de ese método
(olvidando que al final todo concluía en un acto irracional de
violencia —olvido que es imperdonable dado el estado de nues-
tras cárceles—) que a la función política y a la eficacia limitadora
real de cada uno de esos conceptos. Comenzaron a aparecer
innumerables problemas que eran, antes que nada, de método,
de ubicación de u n concepto en u n lugar o en otro sin que que-
dara claro qué es lo que se lograba finalmente en términos de
protección del ciudadano frente a la violencia estatal. Al mismo
tiempo —y esto es ya muy notorio en la literatura especializada
de nuestros días— la mayor parte de las páginas de los libros de
derecho penal se dedican a discutir sistemas y doctrinas de otros
186 ALBERTO M. BINDER

autores, antes que a explicar la función concreta de cada uno de


los conceptos en relación a los principios limitadores.
Por otra parte, como ya hemos dicho, la construcción de un
sistema en si mismo entre los puros conceptos de la teoría del
delito, olvidó que ellos sólo tienen sentido en el marco del proce-
so, en especial en el contexto de litigio del cual saldrá finalmente
la decisión judicial. Eran herramientas para el litigio y la deci-
sión judicial. Este olvido facilitó que la teoría del delito de méto-
do preciso de análisis de las limitaciones se convirtiera en u n a
teoría de la imputación, es decir, en u n método para construir
un derecho penal que cumpla más racionalmente (eficaz y
eficientemente, respetando los límites) las finalidades que se
impuso y que formaban parte de la misma discusión de la dog-
mática penal. Esta tarea que no debe ser desechada ya hemos
dicho que es impropia de la dogmática penal y sí es propia del
análisis político criminal que todavía debe ser construido como
u n saber más preciso.
La consagración del método estratificado, convertido ade-
más en teoría de la imputación, derivó fácilmente en un deber
ser del derecho penal, que poco tenía que ver con la interpreta-
ción dogmática misma. Además la teoría del delito se llenó de
problemas sustanciales (la estructura del sistema normativo—
monismo y dualismo—, la teoría de los imperativos, las finalida-
des de la pena, el modelo de sociedad, etc.) que ya poco tenían
que ver con las finalidades de construir un instrumento sencillo
y práctico para el litigio y la decisión judicial. Asimismo, el in-
cansable e interminable juego lógico, que permitía descubrir "in-
consecuencias" en el sistema permanentemente, derivó en la
creación de innumerables seudoproblemas que han llenado la
literatura en desmedro de los verdaderos problemas de la dog-
mática penal, enfrentada cotidianamente a u n a expansión del
Estado policial y la política criminal de autor. La "ubicación sis-
temática" de tal o cual concepto se convirtió en la carta de ciu-
dadanía de un "verdadero problema de la dogmática penal" mien-
tras que cualquier alusión al estado de las cárceles, al desborde
punitivo, a las funciones legitimadoras, a la selectividad o a los
métodos ocultos de control social, era "problemas políticos" pro-
pios de militantes, criminólogos sin método o personas bien in-
tencionadas pero carentes de verdadera formación científica. Si
a este estado de situación le sumamos cierta dosis de arrogan-
cia intelectual (propia de (oda escolástica secundaria), pasión
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 187

por los conceptos oscuros, cierto colonialismo intelectual (que


no debe ser leído como chauvinismo de ninguna especie) hoy
asistimos a u n estado de la dogmática penal no siempre útil
para normalizar las decisiones judiciales y menos aún para cum-
plir su función limitadora.'
Los conceptos que derivan de los principios limitadores ex-
plicados en este curso no forman u n sistema en sí mismo. Sí lo
forman con el resto de los principios limitadores que constitu-
yen el proceso de conocimiento (sistema de garantías). Es decir,
lia no es necesario sostener un método analítico de tipo
estratificado que hoy oscurece la función de la dogmática penal,
es dudoso que ayude al litigio y ala dectsiónjudicial, crea falsos
problemas, evita considerar otros y esconde (legitimándolos) mo-
delos político-criminales, no siempre de raíz democrática. Esto no
quiere decir que haya que renunciar a la precisión conceptual, a
las discusiones o al desarrollo de la dogmática penal. Lo que es
I lecesario abandonar es un determinado modo de ordenar los con-
ceptos que hoy ya no sirve a las finalidades que se impuso en un
momento dado y no existe ninguna razón para creer que es el
único modo posible. El vínculo directo entre esos conceptos y los
principios limitadores, sin u n orden estratificado, me parece hoy
mucho más productivo y sencillo para recuperar las funciones
esenciales de la dogmática penal.^
Tampoco es necesario sostener ese método en particular
|)()r la influencia que pueda tener la decisión judicial en otras
arcas del derecho. La construcción o la exclusión de la ilicitud
(11 el derecho civfl o en el derecho administrativo responde a
(ilros principios y a otros reglas, que se h a n separado aún más
(11 el marco de la sociedad compleja moderna, que requiere, en
(SOS campos, mayores cuotas de responsabilidad objetiva. Tam-
poco es necesario sostener ese método estratificado por razones
proc^csales. Es u n a pervivencia del sistema inquisitorial el creer
(|u<- ciertos principios funcionan sólo en ciertas etapas del pro-
((SO. Por ejemplo, creer que en las etapas preparatorias (ins-
(iiuu-ión, en la vieja terminología) sólo se puede discutir la
ilplcidad y, en el mejor de los casos, las causas de justificación,
iiilciitras que en el juicio se debe discutir la culpabilidad. Toda

ZAI lAiioNi. pp. 3 7 2 y «"


Idpin. pp. f ) 2 y ."ÍHH.
188 ALBERTO M. BINDER

esa forma de pensar corresponde a u n modelo procesal que poco


a poco vamos abandonando y que responde a la estructura de la
vieja inquisición. Cada vez que aparece un principio que limita o
excluye la ilicitud o la responsabilidad el sistema procesal debe-
rá reconocerlo y tomar la decisión que corresponda, según los
modelos de resoluciones que tenga previsto. En definitiva la apli-
cación del principio de non bis in idem no dependerá del nombre
de la resolución que se utilice.
En síntesis, nos parece necesario abandonar el tradicional
método estratificado de análisis y así lo hace este curso. Como
todo cambio necesitará Justificarse por su utilidad y su acepta-
ción. Eso no significa volver al derecho penal de "tres o cuatro
conceptos" ya que es necesario aprovechar todo el bagaje de pre-
cisión conceptual que el esfuerzo de la doctrina ha desarrollado
en más de u n siglo. Es la forma de ordenar esos conceptos y la
creación de falsos problemas por "razones de sistema" lo que se
discute, no el valor de conceptos precisos.
El agrupamiento pedagógico que se hace de esos principios
no debe ser leído como una nueva forma de estratificar el análi-
sis. No es que primero hay que analizar los principios que exclu-
yen la ilicitud o la responsabilidad y luego los que la limitan. La
"visibilidad analítica" de cada principio dependerá del caso y de
las condiciones del litigio: el resultado será el mismo para la
persona afectada por la persecución penal, el Estado no reaccio-
nará ante ese hecho. Las otras consecuencias ya no son propias
del derecho penal (p. ej., indemnizaciones si el hecho no existió
y fue injustamente encarcelado, o recuperación de funciones o
empleos, etc.) y menos aún Justifican mantener el método criti-
cado. Se dirá que no es lo mismo matar a un mosquito que ma-
tar a u n a persona en legítima defensa. Es obvio que no es lo
mismo. No lo es moralmente, civilmente, administrativamente,
emocionalmente. culturalmente. Sin embargo, es lo mismo para
la dogmática penal que, en un caso y en el otro, debe preocupar-
se de que el poder penal no se ejerza, por uno u otro principio,
cuya aplicación inmediata dependerá del desarrollo del litigio,
de las características del caso, del modo como se haya manifes-
tado la reacción penal hasta ese momento, en fin, de lo que
hemos llamado la "visibilidad analítica" de cada principio en el
caso concreto.
Uno de los campos donde se manifiestan con más claridad
estos efectos criticados de! método cslratllicado es en la llamada
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 189

relación entre la tipicidad y la antijuridicidad. Lo que muchas


veces se presenta como problemas "analíticos" constituyen en
reaUdad problemas de filosofía política que se traducen en el
modo de comprender el sistema normativo. Ya sea por la pre-
eminencia que se le quiere otorgar a las prohibiciones {de donde
luego se construyen los permisos como "excepciones") o el fin,
no siempre confesado, de darle al proceso penal u n "material de
trabajo" para las etapas preparatorias (convertidas en etapas
principales, con desmedro del Juicio). ¿Qué significa para el Juez
que la tipicidad es constitutiva o indicidiaria de la iUcitud? Si
significara que no debe reaccionar de ninguna manera todavía
podría discutirse la utihdad de esa forma de pensar, pero no es
ése el modo como se utiliza en la gran mayoría de los casos, si es
(jue se la utiliza de alguna manera. ¿Significa que el fiscal debe
todavía buscar más prueba? ¿O que el defensor debe estar firme
en que ninguna reacción penal, tenga el nombre que tenga, pue-
de aplicarse? Pero si hablamos de la realidad de nuestros siste-
mas penales ninguno de esos usos son corrientes y si leemos los
lil)ros de derecho penal no son los usos que están propiciando.
Al contrario, el uso que suele dársele nos dice \im mandato ha
sido transgredido!, esto ya es un agravio para la sociedad, una
(icbilidad para la autoridad que no debe admitirse. Si estájustifi-
cado actuaremos luego en consecuencia, pero la sociedad no pue-
de permitirse que el quebramiento de esas prohibiciones no pro-
Doc/ue ya mismo una reacción penal. Nada más alejado de la
I unción de la dogmática penal que esta forma tan común de
reaccionar.
Los principios que explicaremos en esta tercera parte, es-
líin agrupados por su función política y porque están vinculados
I otros criterios de interpretación (analogía, interpretación ex-
tensiva, desarrollo progresivo, creación judicial) que son dife-
I (lites a los que hemos analizado hasta ahora. Su ubicación en
ima "tercera parte" no significa que deban ser aplicados ni ana-
lizados con posterioridad a los anteriores. Como ya hemos dicho
V i(>pelimos, no hay primacía de un principio sobre otro, sino
lina conjunción de esos principios que forman u n a estructura de
protccciónimacro) que luego, ante cada caso concreto, modifica-
I a su patrón de funcionamiento, según el principio que cumpla
la liiiielón de arieíe (mlcroestructura).
Los iirincipios que veremos en esta tercera parte y que ex-
rliiycM la lll(;ltnd de un modo alj.solulo se refieren a la proporcio-
190 ALBERTO M. BINDER

nalidily la relevancia de la ilicitud (insignificancia del daño,


aceptidón social de la acción y riesgos y daños tolerados), es
decirlí intensidad de la reacción penal violenta impone un re-
trocescuando su aplicación causará mayores daños sociales
que eliecho mismo o alterará la vida social de u n modo más
gravepe la conducta prevista como u n a de las que podría cons-
tituir» acto ilícito. También se refieren al principio de necesi-
dad ymtotutela (legítima defensa, estado de necesidad, resis-
tenciaila opresión y desobediencia civil), es decir, aquellos casos
en losnales el Estado no puede garantizar la defensa del indi-
viduo) él queda librado nuevamente a sus propias fuerzas y,
finalninte, el principio de coherencia del sistema normativo (con-
flicto Ji deberes, ejercicio de autoridad o cargo y el ejercicio de
otros trechos) que parte del supuesto de que para la persona
no puJe ser ilícito aquello que está mandado o promovido por
el mis» sistema normativo.^ Todos estos principios no se rigen
por um interpretación restrictiva, sino que la dogmática debe
procuiir ampliar permanentemente su marco de actuación y su
extensíti, por ello a diferencia de los principios anteriores en
los quidla debe construir conceptos estrictos y cerrados, aquí la
función será construir conceptos abiertos y con capacidad de
exparún.

2. Si§ificado histórico
y piítico del principio de proporcionalidad
Tfflbién la historia del derecho penal ha sido la historia de
la reacin desmedida. No porque ella tenga vínculos con la ven-
ganza [ráculos siempre proclamados y nunca bien esclareci-
dos) sil», antes bien, porque la reacción penal siempre ha teni-
do víralos estrechos con algún interés político concreto. En
realidai, ha sido y es frecuente que la reacción penal utilice a
las accines penadas más como hecho desencadenante que como
verdaéa causa. Muchas veces el verdadero fundamento de la
reaccii punitiva debemos buscarlo en otras causas distintas
muchcnás vinculadas a los efectos sociales que se procuran
lograr m el ejercicio de la violencia desde antes, que en rela-
ción aks hechos que se dice castigar.

RoMipp. 572 y s s . : JAKORR. pp. 4 1 9 y !


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 191

No ha sido casual, entonces, que uno de los primeros prin-


cipios limitadores del poder punitivo en aparecer históricamente
—si no el primero— haya sido precisamente el de proporcionali-
dad.* Desde el Código de Hammurabi y s u s tablas de equivalen-
cias (que hoy nos parecen desproporcionadas, aunque la prácti-
ca actual suele serlo a ú n más) hasta la más precisa (aunque
también hoy inadmisible) Ley del Tallón del Antiguo Testamen-
to, podemos seguir u n a línea de continuidad en la búsqueda de
alguna medida para la reacción penal, que ha pasado por reglas
morales, preceptos jurídicos, indicaciones procesales, reflexio-
nes ñlosóflcas y hasta peticiones de clemencia. No obstante, la
práctica de la desmesura continúa hasta nuestros días no sólo
por excesos del legislador en la previsión de la pena (y en la
recurrencia al aumento de las penas como única solución al
problema de la criminalidad), sino en la vida cotidiana de los
I ribunales donde la costumbre de Juzgar y aplicar penas les qui-
t a sensibilidad a los jueces y mucho más aún en la vida carcelaria,
donde las condiciones inhumanas de vida y hacinamiento le
<|uitan a la pena toda proporción posible con lo sucedido.
Una vez más le correspondió a la época fundacional del de-
I echo penal liberal señalar con fuerza la importancia de este
principio y tratar de construir nuevos instrumentos para dotar-
los de eficacia. También aumenta la conciencia de la dificultad
(le lograr ese cometido y por ello se estima que sólo el legislador
|)uede garantizarlo —recordemos que se trata de u n a época de
confianza en los parlamentos como órgano de gobierno directa-
mente vinculado con el pueblo soberano—. Se trata, en especial,
(le evitar toda indeterminación de las penas, ya que eUa era la
I)ucrta abierta para la reacción desmedida. El principio de lega-
lidad de las penas nace también como u n instrumento para ga-
rantizar la proporcionalidad, evitando toda discrecionalidad ju-
dicial.
Sin embargo, argumentos muchas veces esgrimidos a favor
(1(>1 imputado y otras veces puras razones de eficacia de la políti-
(a criminal, fueron desdibujando este principio y debilitando
nuevamente los límites a la reacción penal. La necesaria pro-
porcionalidad de la reacción punitiva tiene dos dimensiones: u n a
vinculada a la construcción precisa y adecuada de la reacción
violenta del Estado (esta dimensión la estudiaremos vinculán-

/-Al lAHONI. p. 1 3 0 .
190 ALBERTO M. BINDER

nahdad y la relevancia de la ilicitud (insignificancia del daño


aceptación social de la acción y riesgos y daños tolerados) es
decir, la intensidad de la reacción penal violenta impone un re-
troceso cuando su aplicación causará mayores daños sociales
que el hecho mismo o alterará la vida social de un modo más
grave que la conducta prevista como una de las que podría cons-
tituir un acto ilícito. También se refieren al principio de necesi-
dad y autotutela (legítima defensa, estado de necesidad, resis-
tencia a la opresión y desobediencia civil), es decir, aquellos casos
en los cuales el Estado no puede garantizar la defensa del indi-
viduo y él queda librado nuevamente a sus propias fuerzas y
finalmente, el principio de coherencia del sistema normativo (con-
flicto de deberes, ejercicio de autoridad o cargo y el ejercicio de
otros derechos) que parte del supuesto de que para la persona
no puede ser ilícito aquello que está mandado o promovido por
el mismo sistema normativo-^ Todos estos principios no se rigen
por u n a interpretación restrictiva, sino que la dogmática debe
procurar ampliar permanentemente su marco de actuación y su
extensión, por ello a diferencia de los principios anteriores en
los que ella debe construir conceptos estrictos y cerrados, aquí la
función será construir conceptos abiertos y con capacidad de
expansión.

2. Significado histórico
y político del principio de proporcionalidad
También la historia del derecho penal ha sido la historia de
la reacción desmedida. No porque ella tenga vínculos con la ven-
ganza (vínculos siempre proclamados y nunca bien esclareci-
dos) sino, antes bien, porque la reacción penal siempre ha teni-
do vínculos esti-echos con algún interés político concreto. En
realidad, ha sido y es frecuente que la reacción penal utilice a
las acciones penadas más como hecho desencadenante que como
verdadera causa. Muchas veces el verdadero fundamento de la
reacción punitiva debemos buscarlo en otras causas distintas
mucho más vinculadas a los efectos sociales que se procuran
lograr con el ejercicio de la violencia desde antes, que en rela-
ción a los hechos que se dice castigar.

RoxiN. pp. 5 7 2 y ss.; JAKOBS. p p . 4 1 9 y s s .


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 191

No ha sido casual, entonces, que uno de los primeros prin-


cipios limitadores del poder punitivo en aparecer históricamente
—si no el primero— haya sido precisamente el de proporcionali-
dad.* Desde el Código de Hammurabi y s u s tablas de equivalen-
cias (que hoy nos parecen desproporcionadas, aunque la prácti-
ca actual suele serlo a ú n más) hasta la más precisa (aunque
también hoy inadmisible) Ley del Tallón del Antiguo Testamen-
to, podemos seguir u n a línea de continuidad en la búsqueda de
alguna medida para la reacción penal, que ha pasado por reglas
morales, preceptos jurídicos, indicaciones procesales, reflexio-
nes filosóficas y hasta peticiones de clemencia. No obstante, la
práctica de la desmesura continúa hasta nuestros días no sólo
por excesos del legislador en la previsión de la pena (y en la
recurrencia al aumento de las penas como única solución al
problema de la criminalidad), sino en la vida cotidiana de los
tribunales donde la costumbre de juzgar y aplicar penas les qui-
ta sensibilidad a los jueces y mucho más aún en la vida carcelaria,
donde las condiciones inhumanas de vida y hacinamiento le
quitan a la pena toda proporción posible con lo sucedido.
Una vez más le correspondió a la época fundacional del de-
recho penal liberal señalar con fuerza la importancia de este
principio y tratar de construir nuevos instrumentos para dotar-
los de eficacia. También aumenta la conciencia de la dificultad
de lograr ese cometido y por ello se estima que sólo el legislador
puede garantizarlo —recordemos que se trata de u n a época de
confianza en los parlamentos como órgano de gobierno directa-
mente vinculado con el pueblo soberano—. Se trata, en especial,
de evitar toda indeterminación de las penas, ya que eUa era la
puerta abierta para la reacción desmedida. El principio de lega-
lidad de las penas nace también como u n instrumento para ga-
rantizar la proporcionalidad, evitando toda discrecionalidad ju-
dicial.
Sin embargo, argumentos muchas veces esgrimidos a favor
del imputado y otras veces puras razones de eficacia de la políti-
ca criminal, fueron desdibujando este principio y debüitando
nuevamente los límites a la reacción penal. La necesaria pro-
porcionalidad de la reacción punitiva tiene dos dimensiones: una
vinculada a la construcción precisa y adecuada de la reacción
violenta del Estado (esta dimensión la estudiaremos vinculán-

ZAIIAKONI. p. 130.
192 ALBERTO M. BINDER

dola al principio de legalidad de las penas, en otro capítulo de


este libro); la segunda se vincula con la existencia misma de la
ilicitud. La reacción violenta, aun la más mínima, produce siem-
pre u n grado de daño (aunque sea porque el Estado ha sido
autorizado a ejercer la violencia y ello ya es un menoscabo para
el Estado de derecho) que hace que ciertos actos, formalmente
típicos, no puedan ser considerados ilícitos. Ello es así porque el
primer significado del principio de proporcionalidad es que nun-
ca, bajo ninguna circunstancia, la reacción punitiva puede causar
más daño que el acto al cual responde.
Como ya hemos dicho, al aplicación por parte del Estado de
respuestas violentas siempre causa un daño, porque implica el
sostenimiento de una determinada práctica, porque implica una
autorización al uso de la peor dimensión del poder, porque impli-
ca desencadenar ciertos procedimientos, hacer actuar a ciertos
órganos. La intensidad del poder pimitivo no se mide únicamente
por los días de encarcelamiento que se imponen, sino por el con-
junto de circunstancias que rodean a ese encarcelamiento.
En esta dimensión ciertos actos que podrían ser ilícitos se
vuelven irrelevantes frente a la reacción estatal, ya sea porque el
daño que han producido es menor que el mínimo daño que pro-
voca la reacción punitiva o porque los otros componentes de
utilidad, sumados al daño que provoca la reacción, hacen que
sea preferible absorber los daños causados, aunque no sean tan
pequeños. Para comprender esta equivalencia hay que tener en
cuenta que la üicitud es siempre una relación. Ella es la relación
que existe entre un hecho y la respuesta estatal, entre el delito y
la pena. Ninguna de las dos categorías tiene entidad porfuera de
esta relación. No se puede reificar {tratar como entidad en si mis-
ma, como wvi cosa) ni al acto ilícito ni a lapena. Ellos son siempre
una relación definida de algún modo, y como tal sólo es admisible
si es proporcionada.
Proporcionada significa finalmente que la reacción penal
(tomadas todas sus circunstancias y el principio de mínima in-
tervención) logra un balance positivo frente al daño causado por
el delito, siempre dentro de un máximo admisible de violencia
por la conjunción de otros principios, tal como veremos. La idea
de proporcionalidad presupone que se ha usado la pena como
último recurso y que se logra satisfacer la necesidad que consti-
tuye su único fundamento (si no caemos en el marco de la pena
inútil, que no es admisible). Dentro de ese marco estrecho, pro-
INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 193

porcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad del de-


lito y la pena, sino que el mal que causa la pena, es el mínimo
posible según el grado de necesidad que surge de lafalta de otros
instrumentos de respuesta. Si ese mínimo supera la gravedad del
acto dañoso entonces él no puede constituir un ilícito penal y se
deberá recurrir a otro mecanismo de respuesta que no sea la vio-
lencia. Así se constituyen los casos en los cuales más allá de las
previsiones legales, esa tipicidad formal es trrelevante: no logra
constituirse un acto ilícito.

3. Insignificancia del daño


Todos los principios limitadores del poder punitivo actúan
durante todos los momentos vinculados al ejercicio de la res-
puesta violenta. Limitan al legislador en su tcirea de diseñar ti-
pos penales, al Juez a la de discernir la relevancia de esa tipicidad
o de imponer u n a pena y a quien ejecute ese violencia a la hora
de evaluar la relación con el daño cometido. Desde la previsión
legal hasta la vida carcelaria son alcanzadas, de distintos mo-
dos, por el conjunto de principios que estudiamos. Ningún seg-
mento de la violencia estatal puede quedar por fuera de la es-
Iructura de protección que ellos generan, tanto en el nivel de la
inacroestructura como de la microestructura de garantías.
El legislador no puede castigar actos nimios en sí mismos,
es decir, que desde cualquier punto de vista el daño que causan
es pequeño.^ Por supuesto que el baremo para medir la magni-
Uid del daño será cultural y es siempre relacioneil. Esa relación,
propia de la idea misma de proporcionalidad, se da en dos di-
mensiones. En la primera, el daño causado en relación a la míni-
ma magnitud del poder punitivo, pierde relevancia ya que lo que
provoca el ejercicio del poder punitivo es peor que la falta de
respuesta penal (eso no quiere decir que no existan otros tipos
(le respuestas). Se debe insistir en que la respuesta punitiva
provoca siempre u n grado de daño aunque se trate de la mínima
Intensidad prevista. Por eso existen conflictos que nunca pue-
den provocar u n a respuesta violenta por parte del Estado. De-
terminar esta relación no es sólo u n problema abstracto que
constituye una indicación al legislador, sino que depende de las

ZAKKAHf)NI. J). 4 9 4 : LlIZrtN. p. 5(>5.


194 ALBERTO M. BINDER

características concretas del ejercicio de esa violencia en un mo-


mento dado. Si las condiciones carcelarias se han deteriorado,
por ejemplo, los jueces deben considerar esta situación para
determinar cuando u n díiño es irrelevante, ya que "irrelevante"
no significa "en sí" o "en abstracto" (eso significaría que no exis-
te dciño y por lo tanto el principio de lesividad impide la aplica-
ción de un castigo), sino que carece de aptitud para provocar
esa respuesta concreta que es la que el Estado efectivamente ge-
nera en ese momento dado. No es lo mismo que el juez deba
decidir que una persona sea detenida algunos días (o u n solo
día) en un lugar donde sólo se lo priva de la libertad, que si debe
decidir que debe pasar esos días en u n lugar donde no tendrá
comida, ni lugar, ni aire, estará expuesto a enfermedades o ma-
los tratos e incluso puede correr peligro su vida. La relevancia (o
insignificancia) del daño dependerá de esas circunstancias, por-
que se trata de una relación que debe ser proporcional
Una segunda forma de insignificancia se da en relación a la
efectiva y concreta afectación de la víctima. Como ya hemos ex-
plicado, un derecho penal de bases republicanas y democráticas
no se basa sobre el concepto de infracción, es decir, sobre la
relación de desobediencia, sino sobre la idea de conflictos en los
que el Estado debe intervenir. El daño produce un conflicto, pero
la intensidad de ese conflicto dependerá de muchos otros facto-
res. Si la situación de la víctima, ya sea en sí misma o por l a
relación que tiene la víctima con los bienes afectados, hace que
el daño no provoque una alteración en sus planes de vida, en-
tonces se constituye en irrelevante o insignificcinte. Otra vez el
concepto de insignificancia es relacional. No es lo mismo hurtar
u n a oveja a quien tiene cientos de miles que a quien vive de
u n a s pocas. Para el derecho penal infraccional es lo mismo, ya
que uno u otro caso manifiestan la misma relación de desobe-
diencia, pero si asumimos que el poder punitivo no se debe uti-
lizar para generar o asegurar esa relación de sumisión, entonces
la proporción entre el daño y la situación de la víctima se vuelve
relevante por imperio del principio de proporcionalidad. Esto no
quiere decir que no existan otros mecanismos para responder a
estas situaciones, pero no la violencia del Estado. Del mismo
modo también será importante la situación de la víctima respec-
to de los bienes dañados. No es lo mismo afectar un bien que la
víctima valora y cuida que otro que tiene abandonado, o incluso,
puede desconocer que le pertenece o puede utilizarlo. Si alguien
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 195

sustrae algo de u n galpón abandonado no es lo mismo que si lo


sustrae del conjunto de cosas que utiliza todos los días.
Ambas formas de insignificancia son relaciónales e impi-
den nacer la ilicitud. En un esquema como el que explicamos en
esta obra, donde no utilizamos u n sistema estratificado de aná-
lisis, los problemas "sistemáticos" tales como si estos casos ex-
cluyen la tipicidad o son causas de justificación, etc., carecen de
importancia. Dé hecho, no es aplicable a ninguna de las conse-
cuencias que se extraen de los principios el modelo de explica-
ción de "regla y excepción". Lo determinante es que la aplicación
de estos principios impiden considerar ilícitos a las acciones que
se Juzguen en el marco del universo propio del derecho penal (ya
que la dogmática penal está pensada para oponerse y limitar al
poder punitivo, no a otras formas de responsabilidad).
Todos estos casos se diferencian de la aceptación social del
tlaño porque en los casos de insignificancia esa aceptación no es
I iccesaria. Se trata de aplicaciones directas del principio de pro-
porcionalidad que no requieren ninguna forma de consenso so-
cial. Es más, deben ser aplicadas a u n frente a la repulsa de las
mayorías, ya que debemos recordar que el Estado de derecho no
Impone límites sólo a los poderes públicos, sino también a las
mayorías y los jueces no deben dictar sus decisiones buscando
la aprobación popular.

•1. Aceptación social de la acción dañosa


Otra forma de irrelevancia proviene de la aceptación social
lie la acción dañosa. Es decir, por más que se haya previsto el
(aso en el programa punitivo no existen las condiciones de rele-
v.iiula para que la ihcitud se constituya porque para algún sec-
1(11 de la comunidad, o para toda ella, esa acción forma parte de
lili /; lodelo de interacción aceptado y considerado como corriente
II luirmal.'^
ICl carácter genérico de los tipos penales —aun cuando la
(l<s( ilpción ya deba ser precisa— está sometida luego a un nivel
lie- liili-rpretaclón judicial también restrictiva. De tal modo, si
liicM estos casos no pueden ser considerados como costumbre
iln oratoria de la ley (porque se refieren a un caso o conjunto de
t UNOS y no a la totalidad del tipo penal) sus efectos son similares

UoxiN, p|>. '.¿U'.2 y (ts.: LUZÓN. p. 560.


196 ALBERTO M. BINDER

para el caso concreto, es decir, constituyen a ese daño en insig-


nificante o irrelevante péira constituir u n a acto ilícito.
Esta aceptación también tiene dos dimensiones: se puede
tratar de una costumbre general o de u n a acción aceptada den-
tro de u n a comunidad cultural determinada. Ambas dimensio-
nes tienen efectos pgira la relevancia de la ilicitud y generan
también problemas particulares.
En el primer caso no se debe confundir aceptación o gene-
ralidad con bondad. Puede ser que se trate de la aceptación ge-
neral de una acción que sea nociva para el conjunto de la socie-
dad, como por ejemplo actos de corrupción generalizados. Si
transitamos ese camino deberíamos, en primer luggir, compro-
bar que se trata de u n a aceptación generalizada o unánime, lo
que normalmente es imposible y, por otra parte, deberiamos de-
mostrsir que se trata de u n a acción o que no causa daño o que es
insignificante, con lo cual esta dimensión de desarrollo del prin-
cipio de proporcionalidad carece de sentido.
El concepto de "aceptación social" está referido a otro fenó-
meno. Se trata de un tipo de masividad de u n a conducta, sólo
explicable en la medida que existe algún nivel de aceptación,
pero que genera el efecto de que si se pretendiera utilizar el
poder punitivo para todos esos casos (de similares característi-
cas) el carácter también masivo de la respuesta punitiva sería
más perjudicial para la sociedad y por tal razón es derivación del
principio de proporcionalidad. Esta relación entre "generalida-
des o masividades" es lo que le otorga especificidad a este prin-
cipio. No se trata centralmente de un problema de "aceptación",
sino que ella explica la generalidad, pero no es la causa de la
irrelevancia del daño para la ilicitud penal. Si el Estado utilizara
en todos los casos la respuesta punitiva para u n fenómeno gene-
ralizado, entonces provocaría una inyección de violencia en la
sociedad más perjudicial que la acción dañosa generalizada (si-
gue existiendo el problema de prueba, pero el derecho procesal
lo soluciona con las distintas regulaciones que existen del "he-
cho notorio"). Si desde cualquier modo posible sólo se pretendie-
ra castigar algunas de esas acciones que son equivalentes a otras
muchas, se afectarían otros principios constitucionales, como el
de igualdad y razonabilidad. En consecuencia, cuando la res-
puesta punitiva sólo puede ser masiva frente a un fenómeno
masivo y general (fundado en un nivel de aceptación dado que
sino no sería masivo) entonces se produce un nuevo caso de
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 197

desproporción proscripto por el principio que estudiamos. Se trata


de u n límite al poder punitivo, lo que no significa que no se
pueda llevar adelante otro tipo de repuestas para encarar ese
fenómeno masivo.
La segunda dimensión se refiere a los casos en que u n a
determinada acción dañosa es aceptada con el mismo nivel de
masividad ya señalado, pero sólo dentro del marco de u n a co-
munidad minoritaria dentro del conjunto social. Al carácter "in-
terno" de masividad, ahora hay que sumarle u n carácter "exter-
no" de contradicción o indiferencia. Por el primer carácter
(masividad interna) el ejercicio del poder punitivo produciría u n
trato generalizado a esa comunidad, ya que como vimos no sería
admisible u n a selección de casos similares que no responda a
razones de oportunidad (que implica siempre características dis-
tintivas del caso), sino de necesidad de la propia persecución
penal que no podría ser masiva. Por lo tanto, si se ejerciera el
poder punitivo implicaría un trato a toda esa comunidad. Si la
relación con el resto de la comunidad es de indiferencia, debería
primar la circunstancia interna, por lo que se produce u n pro-
blema similar al anterior (es decir de desproporción) sólo que
limitado a u n universo social más pequeño. Si se trata de u n a
relación de contradicción, se debería combinar la solución ante-
rior con otros principios, en especial aquellos que prohiben la
discriminación, en especial de culturas o etnias. Recordemos,
además, que el poder punitivo ha sido u n a de las herramientas
principales que se h a utilizado para la generación de situaciones
de discriminación masiva, por lo que los jueces deberán estar
muy atentos a que esto no se produzca. La aceptación de otras
culturas que conviven en el marco de u n a sociedad común es
uno de los elementos centrales de la vida democrática.

5. Riesgos y daños tolerados


El tercer conjunto de casos cuya punición está limitada por
el principio de proporcionalidad es aquél donde el riesgo o el
daño causado es menor frente a la utilidad social que produce la
acción.^ No es correcto poner aquí también el eje en lo "tolerado"
"asumido" o "aceptado" como fenómenos sociales porque, al con-
trario. la mayoría de estos casos son los que provocan mayores

' RüxiN. pp. 7 6 3 y (»».; JAKOIIS. pp. 241 y ss.; LUZÓN, pp. 6 4 1 y ss.
198 ALBERTO M. BINDER

controversias sociales ya sea por el fenómeno en sí mismo o por


alguna de sus manifestaciones.
No es cierto que los daños ambientales que provoca el pro-
ceso de industrialización, el ruido, las molestias o los peligros
que genera el tránsito automotor, los daños personales que sur-
gen de la crítica política o de la movilidad del capital financiero,
sean aceptados, tolerados o asumidos fácilmente.
Es bastcinte común observar fuertes disputas sociales en-
tre grupos que pretenden limitar el proceso de industrialización
(o entre países, como ocurre con las necesidades de preservar el
medio ambiente de las industrias que en su momento lo daña-
ron de un modo brutal, y las necesidades de industrialización de
otra parte del mundo a quien tampoco se le quiere proveer de la
tecnología menos dañosa), o las discusiones que existen entre
quienes quieren limitar el tránsito automotor en u n a determi-
nada zona (para preservar el patrimonio histórico de u n a ciu-
dad, p. ej.).
No hay que remitir esto a fenómenos sociales de consenso
siempre difíciles de comprobar y que terminan escondiendo pre-
ceptos morales. En el tratamiento de este problema existen dos
dimensiones: por u n a parte, u n a promoción estatal de u n a de-
terminada actividad y, por la otra, u n problema de proporcio-
nalidad.
Por razones de distinta índole el Estado desarrolla políticas
públicas que promueven determinadas actividades o tolera que
la actividad económica o social transite determinados carriles.
Por ejemplo, permite o promueve la instalación de industrias, la
producción de maquinarias o vehículos, la construcción de ca-
minos, etc. Los ciudadanos podrán o no estar de acuerdo con
estas taireas y tienen canales para modificarlas, propios de la
vida política.
Dichas actividades pueden causar daños. Por ejemplo, una
industria puede causar ruidos o cierto nivel de polución, o el
tránsito de vehículos puede ocasionEír situaciones de riesgo. Mien-
tras esos daños sean inseparables de un modo absoluto de la
actividad misma no podráin nunca generar un ilícito penal por-
que se trata, antes bien, de actividades promovidas, estimula-
das o admitidas (la palabra tolerada no es correcta, si se aplica
al Estado). Pero este conjunto de daños que es propio de la acti-
vidad no está alcanzado por el principio de proporcionalidad.
Esos daños no constituyen iHcltos por la índole misma de la
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 199

actividad. Nadie podría autorizar el uso de u n a máquina o de u n


vehículo y pretender que no produzca ningún ruido o ninguna
afectación éd medio ambiente.
El problema que nos ocupa se da cuando los daños que
causa la actividad no son intrínsecos o insoslayables a ella, sino
que se relacionan con modalidades concretas que podrían evi-
tarse, pero por las condiciones generalizadas del desarrollo de
esa actividad ño son evitadas. Por ejemplo, los automotores no
tienen el mejor grado de afinación o las industrias no tienen la
tecnología más avanzada, etc. Estas acciones podrían Ingresar
al universo de la ilicitud: recién aquí aparece el problema del
riesgo o daño tolerado.
Se trata de aquellos daños o riesgos que no forman parte
consustancial del ejercicio de una actividad determinada, sino del
modo concreto como ella puede realizarse en un momento deter-
minado y que constituye condición de su posibilidad. Es decir.
sólo puede desarrollarse bajo esas condiciones, aunque no sean
las únicas posibles porque existe, 'en abstracto" una forma de
desarrollo menos dañosa. Si esa acción dañosa h a sido prevista
como un tipo penal, ¿puede aplicarse el poder punitivo en estos
casos?
El principio de proporcionalidad nos mostrará casos en los
que no se puede aplicar. Recordemos que siempre se trata de
una ponderación de daños y que el daño provocado por el poder
punitivo no debe causar u n mayor perjuicio al conjunto social.
Será determinante saber si existe algún margen de corrección
(le esa actividad y si el poder punitivo puede contribuir a consti-
Uiir ese margen de corrección. Por ejemplo, puede ocurrir que
las condiciones de posibilidad de una determinada actividad pue-
dan Ir mejorando o tengan variaciones. No se podrá utilizar los
mejores vehículos pero eso no significa que se deba tolerar el
uso de cualquier vehículo que cause daños.
Desde esta perspectiva no se podrá aplicar el poder puniti-
vo cuando ello no sirve para corregir la actividad dentro del marco
(oucreto de sus condiciones de posibilidad, sino que implique
una paralización o la destrucción de esa actividad. Es decir, se
debe tener en cuenta que el ejercicio concreto del poder punitivo
i\\ c\ marco de estas actividades no es aislado, sino que con
olías medidas o circunstancias de hecho debe formar u n a polítt-
nt de corrección que err^}uje a la actividad a sus mejores corvlicio-
íii-s de realización. Si ello no ocurre, ya sea porque la magnitud
200 ALBERTO M. BINDER

del poder punitivo mismo (aun su mínimo) aumenta o dificulta


los costos de corrección o porque no están dadas o no existen
las otras condiciones que permiten la política de corrección (ren-
tabilidad, posibilidad tecnológica, incentivos, subsidios fomen-
tos, etc.), entonces ese ejercicio de violencia no tendrá propor-
ción con el daño que causa la actividad en cuestión.
Este mismo principio rige para todo el conjunto de activida-
des que presentan este problema. Incluso su aplicación en el
desarrollo de la crítica política, que dada las condiciones de po-
sibilidad de su ejercicio provoca daños que no serán intrínsecos
a dicha actividad en términos abstractos. Por ejemplo, no es el
mismo el daño que se debe tolerar si esa critica política se puede
desarrollar contando con espacios de discusión y difusión, au-
diencias, representantes dispuestos a discutir, etc., a que si ella
debe ser realizada en condiciones tales que sólo adquirir una
mínima "visibilidad" obliga al uso de medios más dañosos. Quien
no puede hacerse escuchar por los gobernantes ¿no debe utili-
zar otros medios para hacerlo? Perfectamente uno puede decir
que para desarrollar la necesaria y sana critica política que re-
clama u n a democracia no tiene por qué corteír calles o afectar
otros bienes. ¿Pero qué ocurre cuando las condiciones reales de
posibilidad de esa crítica Uevan necesariamente al uso de esos
medios? Es en estos casos, precisamente, al igual que en las
otras actividades, en los que por el principio de proporcionali-
dad vemos que si se aplica el poder punitivo el efecto es hacer
desaparecer o volver más gravosa u n a actividad que fue señala-
da como deseable o, incluso, estimulada por el mismo Estado.
CAPÍTULO XIII
EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA

1. Significado histórico y político


Todo individuo tiene derecho a defender s u s bienes y su
persona cuando las autoridades públicas o el Estado en general
no están en condiciones de prestarle el auxilio para que esa de-
fensa sea efectiva.
Este principio no es u n a excepción. Una vez más debemos
insistir que el esquema de explicación bajo la forma "reglas y
excepciones" no es adecuada para comprender el significado de
cada uno de estos principios, su valor, y los conceptos que para
ayudar a su aplicación desarrolla la dogmática penal. Mucho
más aún en este caso, porque pudiera parecer que el poder de
defender la propia vida o los bienes de uno mismo son u n a con-
cesión del Estado, u n a especie de "autorización" que otorga la
autoridad de turno. Incluso hay quienes sostienen que aquí el
individuo no sólo defiende su persona o bienes, sino que toma a
su cargo la preservación del derecho o del orden del Estado,
como si fuera u n a especie de agente público ad hoc.
Tras esas visiones no deja de existir u n a cosmovisión auto-
ritaria, de vieja tradición en el pensamiento y la práctica política
occidental. Así, el valor del individuo o de los grupos y todas sus
facultades nacen de su incorporación a u n a sociedad política.
Sólo el ciudadano (en tanto se ha incorporado a la civitas) ad-
quiere valor y a partir de allí nacen sus derechos y potestades.
No es el caso aquí discutir a fondo esta posición, ni menos aún
el debate intimamente vinculado a ella, sobre la preexistencia
de derechos en el individuo. Lo cierto es que la potestad de de-
fenderse o de reaccionar frente a la posibilidad de un grave daño
a sus bienes debe HIT considerada como una potestad básica del
202 ALBERTO M. BINDER

individuo que sólo cede cuando el Estado, las autoridades públi-


cas, las instituciones políticas creadas para ayudarlo a vivir,
cumplen eficazmente con la tarea de protegerlo.
Es decir, que la potestad de autotutela no tiene un carácter
excepcional y estático, sino que surge de la relación con la capa-
cidad real del Estado de proteger los bienes de la persona, en
especial, aquéllos de mayor valor como su vida o los necesarios
para el desarrollo digno de ella. Las cambiantes circunstancias
de u n Estado harán variar la amplitud de ese principio. Por ejem-
plo, no es lo mismo respecto de quien vive aislado y lejos del
recurso de los agentes públicos que respecto de quien con sólo
u n a llamada telefónica logra que ese auxilio se materialice. No
es lo mismo quien logra siempre llamar la atención de esas au-
toridades (por su posición social, su influencia, etc.) que quien
es atendido con negligencia o desaprensión.
Pero existe otra dimensión de la que surgen tanto límites
como ampliaciones de este principio. Es propio de u n a concep-
ción individuEilista —tímibién de larga tradición en el pensamiento
y en la práctica de Occidente— creer que existe la realidad del
individuo aislado o que cuando hablamos de su relación con el
Estado o su pertenencia a la sociedad política, él lo hace solo
como u n individuo. Por el contrario, en el marco de lo humano
la realidad primaria es siempre la convivencia con otros seres
humanos de igual valor y potestades.
El principio de autotutela se da siempre en el marco de la
convivencia. Por eso tiene dos dimensiones: una es la defensa
propia y la otra es la defensa de aquellos con quienes vivimos
(solidaridad). En una y otra dimensión, las acciones de autotutela
deben preservar la convivencia, no destruirla (valor de la comuni-
dad), porque es precisamente de esa convivencia (como realidad
primaria) de donde surge el valor de lo que se quiere defender.
No puede constituirse u n a acción ilícita cuando el daño que
se causa proviene de la autotutela de los bienes de uno mismo o
de los terceros. Claro está que debe provenir de esa necesidad y
no sei' ese daño una agresión que tenga otra causa. Tampoco se
organiza la sociedad en su conjunto sobre el principio de
autotutela, ya que por su misma razón de ser la sociedad políti-
ca, busca que quienes pertenezcan a ella no deban permanecer
vigilantes para evitar daños, sino más bien que la tranquilidad
de la vida en común y bajo una organización permita que su
tiempo y sus energías se dediquen a otros menesteres. Por eso
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 203

se crean instituciones cuya función consiste en gestionar la


confllctividad y evitar la violencia de modo tal que la vida comu-
nitaria pueda ser pacífica y las personas y sus bienes no estén
en continuo peligro o deban estar atentas o proveer, a su propia
defensa. Al no ser la autotutela u n principio organizativo gene-
ral, su alcance es limitado. No obstante será en cada caso en
particular —y en las condiciones concretas en las que se halle
cada sociedad-^ lo que determinará el alcance de este principio.
Así como no es deseable — y seguramente imposible— que
en u n a sociedad cada uno sea el guardián de sus bienes, tampo-
co es admisible que se castigue a quien solamente h a defendido
s u s bienes o los de terceras personas. De la tensión entre estos
dos principios —tensión que dependerá de circunstancias con-
cretas provenientes tanto del caso como de la capacidad real del
Estado para proteger a esa persona— surgirá el marco de efica-
cia de este principio.
Por otra parte, además de los bienes propios y de terceros,
este principio también permite actuar en defensa de bienes co-
munitarios. Tampoco ello significa que esta dimensión de la
autotutela se convierta en u n principio general organizativo, es
decir, cada ciudadano no tiene la función de ser "guardián de la
ciudad", pero sí permite que cuando el Estado no reacciona ante
daños a bienes comunitarios sea la propia comunidad o alguno
de sus miembros quien provea esa defensa. Una vez más la ten-
sión entre la necesidad de evitar que algún ciudadano se arrogue
la tutela de los otros por fuera de los principios de organización
política e institucional y la necesidad de que los bienes comuni-
tarios no sean destruidos por la inacción de las autoridades ge-
nerará el marco concreto de aplicación de este principio.
Una forma particular de aplicación de este principio se da
cuando las agresiones provienen de las mismas autoridades su-
puestamente encargadas de proteger los bienes comunitarios,
ya sea por u n a desviación de las funciones de las autoridades
legítimas o por la usurpación dictatorial de esas funciones. His-
tóricamente se ha permitido que los ciudadanos puedan defen-
derse frente a estas agresiones de las autoridades, ya que ellas
suelen ser más graves que otras y ellos están mucho más inde-
fensos que en otros casos. Sólo u n principio de obediencia al
ICstado. proveniente de las tradiciones autoritarias, podría sos-
tener que el ciudadano debe acatar cualquier forma de poder
mientras sea efectiva. Esta doctrina es inadmisible desde los
204 ALBERTO M. BINDER

principios democráticos y republicanos, a u n cuando las formas


dictatoriales queden encubiertas bajo ropajes institucionales
normales, tal como ocurre en el Estado moderno. Esta defensa
de los bienes comunitarios, aun aquéllos políticos como el orden
constitucional, puede ser asumida tanto individualmente como
colectivamente.
El principio de autotutela impide que seéin ilícitos los daños
cometidos como reacción ante la agresión de otra persona (legíti-
ma defensa) o como reacción ante una situación de hecho que no
provenga de una agresión (estado de necesidad). Finalmente, tam-
poco es ilícita la reacción frente a eigresiones provenientes de las
propias autoridades (derecho de resistencia a la opresión).
En parte por razones históricas (la frase legítima defensa
proviene del lenguaje corriente y se ha incorporado al uso coti-
diano) pero en gran medida por la idea de que la respuesta a la
agresión tenía límites totalmente distintos a los otros casos de
necesidad, ya que quien había iniciado la reyerta o el ataque
había perdido la "protección del derecho", fórmula que recuerda
la "pérdida de la paz" más antigua, por lo que ese ataque podía
ser repelido sin proporcionalidad, sumado a una concepción ab-
soluta de la idea de propiedad, cuya uso y defensa era ilimitado
(y ese modelo de protección se extendía a otros b i e n e s
inmateriales), produjo u n a división entre los casos de estados
de necesidad y de legitimada defensa que luego la dogmática de
tipo escolástico convirtió en muchos otros problemas y subclasi-
flcaciones.
Desde el punto de vista de la contención del poder punitivo
esas divisiones no son necesarias. En especial porque han servi-
do para ir restringiendo ciertos casos de necesidad (no así otros,
como los vinculados a la defensa de bienes como la propiedad),
porque a través de las clasificaciones se han ido filtrando ele-
mentos propios de una interpretación restritictiva (como, p. ej.,
el uso del concepto de "tipo" para las llamadas causas de justifi-
cación, que luego por extensión del tipo complejo, comienza a
introducir en exceso elementos subjetivos, propios de u n "tipo
subjetivo" de esas causas de justificación) impropios de aquello
que, por el contrario, debe ser ampliado permanentemente. Al
mismo tiempo, la consolidación de estas dos "figuras rectoras"
desalentó la creación Judicieil de consecuencias de este principio
de autotutela, que es parte esencial de la "analogía in bonam
partem".
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 205

Por lo tanto, por más que se trate de figuras y de temas


consolidados en la literatura tradicional de la dogmática penal,
creo oportuno, dada la estructura metodológica que usamos para
desarrollar los principios limitadores del poder penal, abando-
nar su anáfisis por separado. El marco conceptual que se desa-
rroUa a partir del principio de autotutela es único y debe ser lo
suficientemente amplio como para que los jueces vayan incor-
porando casos dentro de ese marco conceptual, guiados por el
principio de desarrollo progresivo de los derechos fundamenta-
les. Los conceptos fundamentales pueden ser agrupados en la
situación de necesidad y la respuesta cuiecuada. No puede cons-
tituir un ilícito la respuesta adecuada a una situación de necesi-
dad. El carácter abierto de esta definición no es problemático
porque se debe alentar a que los jueces apfiquen lo más extensi-
vamente posible este sano principio de convivencia y de relacio-
namiento entre el Estado y los ciudadanos.

2. La situación de necesidad
Se constituye u n a situación de necesidad cuando el bien de
u n a persona se encuentra en peligro o está siendo dañado sin
que el Estado o alguna de sus autoridades puedan hacer algo
para remediar o hacer cesar esa situación.' Es decir que la si-
tuación de necesidad (usamos la palabra "situación" y no "esta-
do" para diferenciarlo del uso anterior, ya que aquí la situación
de necesidad comprendería todos los casos que en la visión tra-
dicional serían de legítima defensa, además la palabra "estado"
tiene componentes estáticos menos apropiados para captar las
relaciones de necesidad) se compone de u n a relación objetiva de
peligro o daño en curso y de una incapcu:idad de respuesta ade-
cuada por parte del Estado. Ambas circunstancias deben concu-
rrir para que el daño causado como respuesta no pueda ser con-
siderado ilícito.
Cuando el daño ya ha sido causado o el peligro ha desapa-
recido o, como veremos, ha ingresado al ámbito de tolerancia
que el deber de soportar que impone la convivencia crea para
cualquier persona, deja de existir la situación de necesidad. El
daño causado podrá provocar dolor, rabia, la reparación podrá
ser un imperativo de justicia, pero ya no hay una situación de

' RoxiN. p p . 6 2 8 y HH.: (>7r> y NN.


206 ALBERTO M. BINDER

necesidad porque el peligro ha cesado. Del principio de autotutela


no surge un derecho de reparación ajusticia por mano propia.
El daño en curso o el peligro deben ser concretos y reales. Se
suele, incluso, sostener que debe ser "inminentes". Pero como ya
hemos dicho, la situación de necesidad no es puro daño o peligro,
sino una determinada ecuación entre ese dciño y peligro y la falta
de pronto auxilio de las autoridades. Si el daño en curso o el
peligro es inminente es mucho más probable que ese auxilio no
pueda ser prestado, pero ése no es el único caso y por ello la
inminencia no es u n requisito necescino. Quien vive aislado y
sabe cuánto puede tardeír en llegar ese auxilio o circunstancias
temporales generan aislamiento o imposibilidad de prestarlo, no
tiene porqué esperar a que el daño o el peligro sea mayor. Incluso
si el peligro es cierto puede tomar medidas preventivas. En defini-
tiva, mientras exista algún tipo de peligro o daño en curso (y aquí
no es necesEuio tener una concepción restrictiva de esos concep-
tos, por lo que no es aplicable el que usamos para limiteír la cons-
trucción de la ilicitud) no es necesaria otra característica objetiva
de ese peligro o daño. Lo determineinte será la relación que existe
con la posibilidad concreta de auxilio por parte de las autoridades
estatales. Todo esto es fácilmente demostrable o tiene similares
dificultades de prueba que cualquier otro problema dentro del
proceso, por lo que no genera dificultades especiales. Tampoco la
gravedad del daño o peligro es determinante de la situación de
necesidad, sino, como veremos de la respuesta adecuada. Si el
peligro o daño es menor y la respuesta es adecuada a ello no
puede nacer una ilicitud penal, aunque sea de menor cucmtia.
La falta de auxilio no requiere que sea absoluta, basta que
no sea suficiente para superar la situación de necesidad. Inclu-
so si la demora en prestar ese auxilio genera u n agravamiento
que supera el deber de soportar propio de la convivencia, tampo-
co podría constituir u n ilícito la respuesta adecuada. En sínte-
sis, el concepto de situación de necesidad es dinámico y provie-
ne de la relación que existe entre el peligro o daño en curso y la
falta de auxilio total o parcial, circunsteincial o permanente.
La fuente del daño puede ser de distinto tipo. Puede prove-
nir del accionar de u n a o varias personas y en esos casos habla-
mos de agresión.^ También puede provenir de un caso fortuito,
un accidente o puede provenir de condiciones estructurales no

RoxiN, p p . 611 y ss.


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 207

dirigidas a esa persona en particular pero que igual genera una


situación de necesidad (abandono social) que se manifiesta de im
modo concreto en una persona determinada. La diversidad de
fuentes no genera diferencias ya que concurrirán cada una a su
modo a generar la situación de necesidad. Obviamente los suce-
sos de la naturaleza no podrán ser legítimos o ilegítimos, sori
simplemente hechos, pero estas diferencias sólo influyen en el
deber de soportar, que forma parte de la respuesta adecuada.
Desde el punto de vista objetivo lo determinante sera la
existencia del peligro o daño, independientemente de cuál sea
su fuente (este enfoque vuelve innecesarias muchas de las dis-
cusiones acerca del tipo de agresión -justificada, inculpable.
etc ) así como también el grado de participación que haya tenido
quien sufre el daño. Todos estos problemas son propios del aná-
lisis de la respuesta adecuada. Aquí lo que interesa es la situa-
ción objetiva de peligro o daño en curso y su relación con la jaita
de auxdio estatal Cuál sea la fuente, quién haya provocado ese
daño no es determinante para reconocer que él existe. Tampoco
es determinante si la autoridad tiene el deber o no de auxihar.
Lo importante es la objetiva falta de auxilio. Luego veremos como
puede reaccionar u n a persona firente a ello. De u n modo u otiro,
lo cierto es que siempre existirá u n a situación de necesidad.
Esa situación de necesidad puede ser propia de quien reac-
ciona o de un tercero.^ Funciona aquí u n principio de solidaridad
que no nos permite quedarnos como meros espectadores frente
a las situaciones de necesidad de los demás. Esto no quiere de-
cir que exista u n deber jurídico de actuar (en esos casos fun-
cionaría oti-o principio) aunque sí existen normas morales que
nos imponen la obligación de ayuda o proscriben la indiferencia.
En términos objetivos la situación de necesidad no plantea
problemas particulares, ya se tirate de uno mismo, de u n terce-
ro o de u n a situación colectiva donde el peligro o el daño concu-
rra sobre uno y los oti-os. También se puede configurar cuando
no recae en forma personalizada sobre nadie, pero si genera u n
peligro o daño en curso a una comunidad concreta.^ Puede ocu-
rrir que alguien amenace con envenenar o esté envenenando las
napas que alimentan de agua potable a u n pueblo o que u n
grupo amenace con generar actos de genocidio. De todos modos

KoxiN. p. r>61.
,;AK()B.H, pp. 5;V2 y «»
208 ALBERTO M. BINDER

recordemos que lo que genera la situación de necesidad no es


solo la dimensión del peligro o daño, sino su relación con la falta de
auxiUo. Pero pueden configurarse con relativa facilidad casos en
que comunidades no puedan ser auxiliados o. incluso estén
en situaciones de aislamiento. Es más común todavía que la fuente
de esos danos provenga, en estos casos, de condiciones estructu-
rales, tales como cuando a un grupo determinado se lo deja en
condiciones de vida infrahumana o de abandono material o cul-
tural. Nuestra vida cotidiana está llena de ejemplos de este tipo y
es fácil demosti-ar que, más allá de cualquier consideración hipo-
tética, el auxilio estatal es ineficaz, tardío o inconcebible. Si se
dan todas estas circunstancias—y por supuesto aquellas que
tornan adecuada la r e s p u e s t a - cualquier persona puede auxi-
liar a esa comunidad sin que los daños que provoque para rever-
tir la situación de necesidad puedan constituir un ilícito.

3. La respuesta adecuada
Los daños causados como consecuencia de la reacción fren-
te a una situación de necesidad no pueden constituir u n ilícito
penal. Es obvio que no toda respuesta a una situación de necesi-
dad puede ser admisible como consecuencia del principio de
autotutela porque ello sería lo mismo que negar la existencia de
algún principio para organizar la convivencia. Asimismo debe
quedar claro que se ti-ata de una respuesta, es decir, no es una
acción que surge de otras motivaciones, finalidades o razones que
no tengan vinculo con la situación de necesidad^ Debe ser una
respuesta que nace de la situación de necesidad y no el aprovecha-
miento de esa situación para desarrollar una acción que nada tiene
que ver con aquélla. Como ya hemos dicho, que se ti-ate de una
respuesta o una reacción frente a la necesidad no quiere decir
que no pueda constituir una anticqjoción o que no pueda ser pla-
nificada. Al conti-ario, esa anticipación o esa planificación pueden
reducir el daño que se causa. Ello puede ocurrir cuando se sabe
que el auxiUo estatal es ineficaz o imposible, de un modo seguro.
Tampoco ello significa que no pueda actuar el principio de
autotutela cuando quien pretende ampararse en él ha tenido al-
guna participación en la generación de la situación de necesidad
Es claro que no funciona este principio cuando, como dijimos se

RoxiN, p p . 6 3 5 . 6 6 7 y s s .
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 209

pretende encubrir una acción que nada tiene que ver con la necesi-
dad bcgo el manto de ella (agresión provocada, daños intencionales,
etc.) pero no todos los casos son de esa naturaleza. Alguien puede
haber estado molestando a otiro y provocado una agresión que no
preveía, o alguien puede provocar u n incendio de mayores conse-
cuencias que lo pensado o ponerse en situación de peligro por sus
propios actos. El carácter abierto de estas fórmulas permite una
actividad judicial más creativa en la determinación de la respues-
ta admisible, conforme u n principio de progresivldad y de adapta-
ción a las cambiantes condiciones sociales.
La respuesta se debe dar en el marco de la situación de nece-
sidad y para superar ese estado la fórmula "racionalidad del me-
dio empleado" debe ser interpretada en este sentido amplio. No
bien ha cesado la situación de necesidad (ya sea porque desapa-
reció el daño o disminuyó a límites tolerables o porque el auxilio
estatal se volvió factible) deja de actuar este principio. Es cierto
que el reconocimiento de estos límites debe hacerse en el contexto
en el que se está actuando. Por ejemplo, no se le puede pedir a
quien está tratando de apagar un incendio o taratando de salvar
sus pertenencias de u n a inundación que tenga u n a precisión ab-
soluta en el reconocimiento de cuándo ha dejado de existir la
situación de necesidad. En cada caso el contexto de actuación.
reconocido dentro del proceso, permitirá que los jueces puedan
discernir si se continúa actuando en el marco de la autotutela o
se ha transgredido el deber de cuidado de los bienes ajenos.
El daño que se causa no debe ser superior al que se quiere
salvar.** Aquí también rige el principio de proporcionalidad, adap-
tado a las circunstancias de que no se trata de u n a respuesta
estatal. La "ponderación" de bienes, es decir, el discernimiento
de la proporcionalidad del daño causado por la reacción, es u n a
actividad común a todas las respuestas a la situación de necesi-
dad y no algo que tenga que ver sólo con el llamado "estado de
necesidad", según la dogmática tradicional.
Esta ponderación de bienes deberá ser, en principio, objeti-
va. Normalmente u n a sociedad h a cristalizado opciones
valorativas de este tipo (p. ej., en las constituciones, en leyes
importantes, o es fácilmente visible en la cultura) y se puede
llegar fácilmente a la conclusión de que la vida o la libertad son
mucho más valiosas que la propiedad. En estos casos no habrá

Ídem. pp. r>82 y WN , fl.T/ y NN


210 ALBERTO M. BINDER

mayor dificultad en reconocer el bien predominante y son casos


en los que la propia convivencia genera u n deber de soportar
esos daños (no puedo pretender construir u n a comunidad si
cada uno puede matar a otro ante cualquier pequeño ataque a
la propiedad, p. ej.). En otros casos la ponderación de bienes
será más difícil por su cercanía a la equivalencia. Incluso la
situación de equivalencia puede constituirse por la combina-
ción de valores objetivos y subjetivos (el valor del bien para el
afectado por la situación de necesidad). Tampoco puede cons-
tituirse una ilicitud penal cuando los bienes afectados sean
equivalentes. Podrán constituirse otras ilicitudes y hasta me-
recer reproches morales, pero el Estado no puede reaccionar
con violencia (y de autorizar esto se trata la ilicitud penal) cuan-
do la situación de necesidad llevó a u n a respuesta que daña u n
bien cuyo veilor no es claramente mayor y que por lo tanto ingre-
sa al ámbito del deber de soportar daños que surge de la convi-
vencia.
El principio es, en consecuencia, que no puede constituir un
ilícito penal el daño causado a un bien menor o equivalente como
producto de una respuesta a una situación de necesidad (recor-
demos a qué le llamábamos situación de necesidad). Si existen
dudas acerca de que el bien es equivalente o no, tampoco podrá
fundarse una ilicitud en virtud de los principios que favorecen £il
imputado dentro del proceso, ya que u n a ponderación de este
tipo sólo puede darse en el marco de u n proceso de conocimien-
to y nunca en abstracto.
Cuando se trata de dar respuesta a situaciones de necesi-
dad colectivas, producto de condiciones estructurales, se deben
diferenciar los actos de protesta política (que podrán ser legíti-
mos pero responder a otros principios) de los actos de respuesta
a la situación de necesidad que deberán buscar remediar esa
situación. En muchos casos no se podrá diferenciarlos porque el
único remedio posible es remover las condiciones estructurales
de abandono social que impiden el auxilio estatal.
Un caso especial se constituye cuando la fuente del daño
son las propias autoridades estatales que h a n usurpado funcio-
nes, es decir, no actúan dentro de u n marco de legalidad que fije
sus atribuciones y competencias. El caso m á s grave lo constitu-
yen las dictaduras que ejercen el poder político completo por
fuera de las reglas de la democracia. En este caso, cualquier
ciudadano puede responder frente a esta agresión. ¿Existen 11-
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 211

mites a la respuesta que se lleve adelante? Muy pocos, sin duda.


Ello porque es difícil hallar u n daño mayor que la pérdida de
vidas y libertades de u n modo masivo. Sólo podría ser conside-
rado como bien mayor u n a destrucción masiva de la vida, que
no produjera ningún efecto para revertir la situación de dicta-
dura. Ponderaciones tan graves sólo pueden ser hechas, obvia-
mente, luego que la dictadura ha sido derrocada. Pero quienes
deban hacer el Juicio, al igual que en los demás casos de res-
puestas a la situaciones de necesidad, deberán realizar ese dis-
cernimiento en el contexto real de la situación de necesidad tal
como se manifestó en su momento.
Los principios expuestos en este capítulo, tal como hemos
visto, nos indican cuándo no puede nacer u n a ilicitud penal. Si
aceptamos los criterios de ponderación de bienes como u n a con-
secuencia general y también aceptamos el criterio de que la equi-
valencia de bienes en juego no implica que el Estado quede au-
torizado para aplicar s u s instrumentos violentos, entonces
estamos en condiciones de construir u n marco de discernimien-
to común para todos los casos de respuesta a la necesidad. Tal
como hemos dicho, ese marco debe ser amplio porque siempre
que la consecuencia sea evitar la existencia de la ilicitud no nos
rigen los principios de interpretación restrictiva sino, al contra-
rio, se debe favorecer u n a aplicación amplia de las consecuen-
cias de la autotutela, por imperio del principio de la violencia
como ultima ratio.
Se podrá decir que la autotutela no es u n a situación desea-
ble para una sociedad, pero ello es otro problema. De hecho ni el
análisis político-criminal ni la dogmática penal, o la política cri-
ininal como programación de la violencia, se ocupan de lo de-
s(-able para la sociedad. Posiblemente estén en las antípodas de
ello. Pero sólo u n a visión autoritaria puede pretender que los
ciudadanos tengan que soportar daños o quedar indefensos por-
cino sólo la autoridad puede defenderios aunque se pueda de-
mostrar que no lo podía hacer, no lo quería hacer o no estaban
dadas las condiciones para que lo haga. Tras muchas de las
ilniilaclones que se pretenden construir para el principio de
autotutela está el considerar que no se debe debilitar el princi-
pio de autoridad de u n a sociedad y la idea de orden sustentada
<-n ese principio. Esta visión olvida que el Estado y s u s autorida-
(les son Instrumentos al servicio directo del bienestar de las per-
sonas que viven en comunidad.
212 ALBERTO M. BINDER

Es cierto también que el principio de autotutela no significa


instaurar la justicia por mano propia, la lógica del linchamiento
y toda otra forma que muchas veces tienen mucho más de ma-
nipulación estatal que de verdaderas respuestas comunitarias.
Repetimos, aquí no estamos hablando de lo deseable para u n a
sociedad (lo deseable son formas de gestión de la conflicüvidad
no violenta), sino de algo mucho más concreto: el Estado carece
de legitimidad para pretender castigar a la persona que h a deja-
do abandonada. Menos aún puede usíir su dolor como excusa
para fortalecer su autoridad. Por eso, u n a consideración amplia
de las consecuencias del principio de autotutela debe también
advertir que la proscripción del uso del poder penal se debe acom-
pañar con muchas otras formas de responsabilidad: no podrán
castigarme si he dañado para salvar mi persona, mis bienes, los
de u n tercero o los de la comunidad, pero ello no quiere decir
que de los propios principios de organización de la convivencia,
en muchos de esos casos yo no deba reparar los daños realiza-
dos o el mismo Estado no deba hacerse responsable por haber
generado esa situación de necesidad, que tiene como uno de sus
componentes la imposibilidad de auxilio. Mucho más a ú n cuan-
do esta imposibilidad de auxilio no proviene de la emergencia o
de condiciones de debilidad estructural del Estado, sino de la
mala organización, de la burocracia ineficaz o de la desidia de
los funcionarios. En estos casos, claramente, nace u n a respon-
sabilidad de reparar los daños por parte del Estado ya sea de u n
modo directo, concurrente o solidario con quien tuvo que causar
el daño por imperio de la necesidad.
Pero el análisis de los problemas de responsabilidad que
surgen de estas respuestas es un inconveniente bien distinto al
que nos ocupa aquí: que son, precisamente, aquellas situacio-
nes en las cuales, dado que la respuesta fue adecuada a la si-
tuación de necesidad, la ilicitud penal no se puede configurar.
CAPÍTULO XIV

EL PRINCIPIO DE COHERENCIA
D E L SISTEMA NORMATIVO

1. Significado jurídico y político


La necesaria coherencia del sistema normativo no es —o,
por lo menos, no lo es primariamente— u n a necesidad lógica;
tampoco es simplemente algún otro tipo de atributo del conjun-
to de normas o u n modelo ideal del sistema normativo. No son
esas dimensiones las que nos interesan destacar para darle va-
lor político y significado a este principio como uno más de los
límites al poder punitivo. Ello porque en el ámbito del derecho
penal el principio de coherencia impide el nacimiento de u n acto
ilícito cuando el Estado actúa "de u n modo incoherente" y ello
no es u n defecto del sistema normativo, sino muchas veces su
forma normal de funcionamiento. Lo que se debe comprender es
que los "conflictos" que existen por la colisión de funciones del
Estado y del derecho no siempre son casos sencillos que se re-
suelven con u n fácil discernimiento, menos a ú n del ciudadano
común. De allí que no alcanza con el principio de claridad de la
advertencia —que estudictremos más adelante— ni con generar
reglas de jeréirquía que disuelvan esos conflictos. En consecuen-
cia, veremos aquellos casos en los que, funcionen o no las nor-
mas de resolución de conflictos de deberes, esa falta de coheren-
cia impide la constitución de u n acto ilícito.
Frente a aquellas visiones que le asignan al derecho u n a
función única o que lo definen por el solo hecho de ser emcina-
ción de la autoridad estatal (carácter coercitivo), debemos desta-
car, por el contrario, que el derecho cumple diversas funciones
sociales, algunas de ellas tan diferentes de las otras que se tor-
214 ALBERTO M. BINDER

na muy difícil enmarcarlas en un mismo concepto. No podemos


quedarnos en una visión formal del principio de coherencia del
orden jurídico. Ello es así, entre otras razones, porque el len-
guaje normativo propio del derecho se ha convertido progresiva-
mente en la forma predominante del lenguaje del poder, en su
retorica fundamental, independientemente de los variados usos
que el Estado hace de ese lenguaje y la disparidad de finalidades
y de valores que encierra esas "palabras del Estado". Es eviden-
te que ya no aceptamos fácilmente, por lo menos en el marco de
la cultura política de Occidente, que el poder se exprese bajo
formulas religiosas o puramente morales, pese a que el propio
lenguaje normativo haya asumido mucho de los elementos de la
retórica religiosa o moral. De este modo, la ficción de la unidad
del Estado y el ropaje común del lenguaje normativo para expre-
sar deberes, atribuciones, competencias o permisos de índole
muy diversa y de valores de enorme diferencia de peso, sumado
a reglas de Jerarquía enü-e esas normas, nos pretenden mosti-ar
u n mundo de armonía, completitud, unidad, etc., en definitiva
de coherencia del orden jurídico que poco tienen que ver con el
verdadero funcionamiento del sistema normativo o del modo como
el se presenta para quien tiene que ordenar o planificar su vida
conforme a él. Es que las funciones que el Estado asume y en
consecuencia le asigna al derecho son variadas. En primer lu-
gar, las normas organizan el propio funcionamiento del Estado
fija sus reglas fundamentales, distribuye competencias enti-e los
funcionarios, es decir, fija sus aüibuciones y sus límites. En
segundo lugar, legitima esa actuación. El uso del lenguaje juri-
dico le brinda una automática legitimación a sus actos, inde-
pendientemente de su justicia, su oportunidad, etc. Claro que
esa legitimidad puede ser destruida por la falta de alguno de
esos atiibutos, pero el solo hecho del uso del lenguaje jurídico
para desarrollar los actos estatales más nimios produce ese efec-
to de legitimación inicial. En tercer lugar, el derecho organiza,
consolida y da forma a relaciones de cooperación enti-e sujetos
con equivalente capacidad de poder (relaciones de obligación en
sentido amplio) buscando prevenir conflictos enti-e ellos. En cuarto
lugar se utiliza el derecho para darle "órdenes" a los ciudadanos
y conti-olar desde el Estado al menos parte de la vida social cuan-
do no toda, como ocurre en los regímenes totalitarios que tam-
bién suelen ser "legalistas". Finalmente, se utiliza el sistema nor-
mativo para "equilibrar" las relaciones de desigualdad que genera
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 215

toda relación de poder, ya sea imponiendo límites al poderoso


(sea funcionario o simple ciudadano) o aumentando las capacida-
des de quien es débil en esa relación o fijando reglas formales (y
también limitadoras) para que se equipare la capacidad de las
partes en la resolución de un conflicto (igualdad de armas).
Es verdaderamente difícil —si no imposible— construir u n
concepto de derecho que englobe todas estas funciones. Gene-
ralmente cuando se lo hace se esconde la decisión de darle pri-
macía a alguna de estas funciones o de quedarse en u n a defini-
ción formal que deja afuera los diversos usos del derecho y, por
lo tanto, con escaso valor para denotar el fenómeno normativo
en el contexto social. Al mismo tiempo, si sólo convertimos en
atributos definitorios s u s características formales (o, como sue-
le ocurrir, el hecho de ser un producto estatal) generamos la
ilusión de que se trata de u n fenómeno único y sus contradiccio-
nes aparecen como "defectos" de ese sistema, cuando en reali-
dad son el resultado de las antinomias que se producen entre
los distintos usos del derecho en la vida social.
En ese contexto de funciones múltiples, no sólo muchas ve-
ces contradictorias, sino "tendencialmente antinómicas" en so-
ciedades con altos niveles de desigualdad social, "coherencia" sólo
puede significar el establecimiento de u n conjunto de principios
de resolución de conflictos, sin que la existencia de esos princi-
pios vuelva "armónico" el sistema, sino que simplemente estable-
ce reglas cuya fuerza dependerá de diversos factores sociales y
políticos. Esto no es menor, ya no se trata sólo de resolver "con-
flictos entre normas" según algún principio de jerarquía, sino tam-
bién conflictos entre las "prácticas" que surgen de esas normas.
Más difícü aún es el funcionamiento de esas reglas de solución de
conflictos en contextos sociales y políticos en los que esas prácti-
cas (estatales y sociales) que nacen bajo el amparo de las normas
sólo están parcialmente orientadas por ellas. Incluso es bastante
normal el uso de técnicas normativas que favorecen el nacimien-
to de prácticas institucionales o sociales muy diferentes a las del
sentido explícito de la norma, no por simple defecto, sino por
primacía del "sentido oculto" de esa norma, que por razones de
"legitimidad" no se puede expresar de un modo explícito.
En definitiva, la construcción de la ilicitud penal debe nacer
y constituir en sí misma una relación inequívoca.' Este carácter debe

ZAFFARONI. pp. 504 y 595.


216 ALBERTO M. BINDER

lograrse en el marco de un sistema normativo —y un untuerso de


prácticas que surgen de esas normas— que muchas veces es con-
tradictorio, no por "defectos formales", sino como expresión de las
antinomias que existen en las diversas funciones del derecho.
Antinomias que son más fuertes en el seno de sociedades altamen-
te desiguales y fundadas en privilegios.
Si la ilicitud penal es una autorización para la reacción vio-
lenta del Estado, no puede quedar ninguna duda de que la ac-
ción que provoca esa reacción es desaprobada por todos los
ámbitos del sistema normativo. Es decir, no puede constituir u n
acto ilícito penal aquello que está mandado, permitido, promovi-
do o tolerado por otro sector del sistema normativo. Esto no sólo
en la dimensión puramente normativa, sino en el universo de
prácticas que surgen de ellas y que son aceptadas como parte
del funcionamiento real del sistema institucional. Recordemos,
una vez más, que los principios que estudiamos sólo se refieren
a la ilicitud penal y por lo tanto existirán otras formas de iUcitud,
asi como otras formas de responsabilidad que se rigen por otras
reglas de funcionamiento.

2. Conflictos de deberes
Existe una fórmula clara: no puede constituir u n ilícito pe-
nal aquello que está mandado, promovido, tolerado o permitido
por las propias normas jurídicas.^ Es casi un principio de sentido
común. Es obvio que quien cumple con su deber no puede come-
ter u n delito. Esta consecuencia es clara y sencilla y debe servir
de punto de partida, pero el principio de coherencia no debe que-
darse sólo en esta formulación porque ella no nos permite avan-
zar en la resolución de problemas que surgen, precisamente, por
la colisión de deberes. Lo importante es precisar el contenido de
ese principio cuando existe un verdadero conflicto entre dos de-
beres y quien actúa debe optar por cumplir uno e infringir el otro.
Esta situación pareciera excepcional pero, en realidad, los fun-
cionarios y los ciudadanos están expuestos o toman decisiones
en estas condiciones con mucha más frecuencia de lo deseable.
Sin embargo, tcinto unos como otros deben tomar esas de-
cisiones. Esto significa que los conflictos de deberes no deben
paralizar la vida social e institucional y, por lo tanto, no sólo se

RoxiN, pp. 7 3 4 y ss.; JAKOBS, pp. 5 4 6 y s s .


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 217

deben fijar reglas de solución y jerarquizar esos deberes (mucho


más a ú n dado el carácter masivo del derecho), sino que el Esta-
do debe ser mucho más austero en estos casos en el ejercicio de
su poder violento; caso contrario, el riesgo de que esos conflictos
l>aralicen la vida social o institucional (como ocurre muchas ve-
ces en el ámbito estatal donde las burocracias prefieren mante-
nerse inactivas antes que enfrentar estos conflictos) será mayor
y el daño social más grave. Esto significa que la aplicación del
principio de economía de la violencia (ultima ratto) deberá ser
más intensa en el caso de conflicto de deberes.
Algunos casos son claros y no existen dudas sobre el deber
preponderante. Por ejemplo, el cumplimiento de u n deber im-
puesto por una norma constitucional o u n a norma de los pactos
internacionales de derechos humanos, es decir, el cumplimien-
to del deber impuesto por u n a norma fundamental, nunca pue-
de dar lugar al nacimiento de una üicitud penal. Así, si u n juez
aplica las normas constitucionales sobre el juzgamiento de los
delitos (juicio público, jurados, defensa, etc.) y se niega a juzgar a
otro según reglas secundarias (un código procesal penal, p. ej.)
contrarias a esas normas fundamentales (porque imponen el
juzgamiento escrito o lo obligan a delegar funciones) no comete
el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario públi-
co o el de denegación de justicia, porque está aplicando directa-
mente normas constitucionales, y del cumplimiento de ese de-
ber no puede nacer delito alguno. No variará la solución porque
la norma fundamental sea genérica y la secundaria específica y
más precisa. Pese al carácter genérico de las normas constitu-
cionales la opción por las normas fundamentales es tem impor-
tante para la vida social que toda confusión o ambigüedad en el
sistema normativo operará a favor de la vigencia de la norma
fundamental y su cumplimiento será preponderante a pesar de
ella. Existen mecanismos previstos para ir reduciendo esa am-
bigüedad (control de constitucionalidad, entre otros) pero mien-
tras ella subsista el principal deber es cumplir la norma consti-
tucional, aun en caso de duda. A igual solución se debe flegar
cuando se trata de revertir prácticas institucionales extendidas
pero violatorias de normas constitucionales (algo muy usual en
los sistemas judiciales), quien cumpla el deber constitucional y
genere una práctica diversa a la aceptada y respaldada por otras
normas, no estará cometiendo u n delito, por más que esa prác-
tica sea disfuncional para el estado de cosas de esa institución.
218 ALBERTO M. BINDER

En síntesis, aun en ámbitos con sentidos normativos ambiguos.


confusos, poco claros o prácticas aceptadas y consolidadas, el
cumplimiento directo del deber que surge de normas Jitndamenta-
les Jamás puede dar lugar a un acto ilícito penal.
De igual modo funciona el principio de coherencia cuando
se trata de colisiones de deberes que surgen entre normas de
distinta jerarquía ubicadas en otros niveles del sistema norma-
tivo, por ejemplo, cuando el cumplimiento directo de u n a ley
contraviene el deber que surge de u n reglamento administrati-
vo. Por más que este último sea más preciso, siempre será pre-
ponderante el deber que surge de la aplicación de la norma de
superior jerarquía. Se puede decir que en los casos de conflictos
que surgen entre normas de distinta jerarquía la solución es
sencilla ya que el cumplimiento del deber superior no puede dar
lugar a una autorización del Estado para que use la violencia
porque se ha infringido u n deber inferior (siempre que esa in-
fracción esté prevista como delito, claro está), por más que las
prácticas generalizadas sean favorables al cumplimiento del de-
ber inferior o éste contenga un mandato más preciso.
Mayor dificultad existe cuando el conflicto de deberes sur-
ge de normas contradictorias pero situadas en el mismo ni-
vel, es decir, con el mismo valor normativo. Esta contradic-
ción genera un problema de discernimiento que podrá ser más
o menos claro. Pero de u n modo u otro no es admisible que se
cargue sobre la espalda de quien a c t ú a realizar con precisión
tal discernimiento cuando lo que está enjuego es la eventua-
lidad de una reacción violenta. Las reglas de resolución de
estos conflictos no deben conducir a la parálisis por miedo ni
le compete al ciudadano o al funcionario generar u n especial
nivel de discernimiento frente a la generalización de estas
contradicciones y la tensión que producen, como ya hemos
dicho, en el marco de sociedades altamente desiguales y con
fragilidad institucional.
Por tales razones, en estos casos de conflictos entre debe-
res de igual jerarquía, mientras que quien actúa lo haga cum-
pliendo alguno de esos deberes en contradicción, pero ambos
del mismo vedor, no será admisible que se constituya u n acto
ilícito de naturaleza penal. Se podrá discutir luego si la opción
fue correcta, si era más o menos clara la posibilidad del discer-
nimiento, o podrán nacer otras formas de responsabilidad, pero
no debe cargar sobre los hombros de los ciudadanos las in-
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 219

(coherencias del sistema normativo, aun cuando se trate de fun-


cionarios públicos. Aquí el contenido central del principio se
ratifica: no puede provocar la reacción violenta del Estado quien
está cumpliendo u n deber, por más que éste contravenga a otro
de igual jerarquía. No se trata de problemas de error o capacidad
de comprensión del autor, se trata de que el programa punitivo
debe ser claro y preciso y es obligación del Estado darle esas
bases: ése es, además, el sentido político del principio de lega-
lidad. En consecuencia, no se puede autorizar al Estado a usar
sus instrumentos violentos si ha generado conflictos de debe-
res por deficiencias en la construcción del sistema normativo o
por las contradicciones que surgen de las funciones antinómicas
del propio derecho. El legislador debe vigilar la coherencia del
sistema normativo, en especial si quiere autorizar el uso de la
violencia. Es su responsabilidad y u n a de sus obligaciones cen-
trales.
También en estos casos se aplican las mismas reglas cuan-
do se trata de conflictos entre normas y prácticas o entre prác-
ticas más o menos admitidas o toleradas por las instituciones,
que pueden provenir, incluso, de u n a misma norma jurídica.
Mientras se trate de prácticas toleradas, promovidas o manda-
das, formal o informalmente, por las mismas instituciones, el
conflicto se resolverá al igual que si se tratara de normas jurí-
dicas.
Un tercer nivel de problemas surge cuando se trata de con-
flictos de deberes que surgen de normas de distinta jerarquía y
el autor opta por cumplir el correspondiente a la norma inferior.
l'or ejemplo, se cumple con u n a ley que es violatoria de normas
fundamentales o se cumple con u n mandato adminstrativo que
es contrario a la ley o se cumple u n a norma directa de la autori-
dad competente que es contraria a u n a norma de cualquier ni-
vel. Pareciera que en estos casos el principio de coherencia del
sistema normativo ya no tendría alcances. Sin embargo, cuando
,se dan especiales contextos institucionales o culturales todavía
él produce efectos limitadores. Por supuesto, en estos casos,
será diferente el funcionamiento del principio de coherencia del
sistema normativo según exista u n especial deber de obedecer o
se trate del normal cumplimiento de las normas, propio de todo
ciudadano o funcionario. El primer caso lo estudiaremos aparte
porque constituye el particular problema de la obediencia debi-
da en Instituciones jerarquizadas. En el segundo caso, es decir
220 ALBERTO M. BINDER

cuando se trata del deber regular de cumplir las leyes, también


debemos distinguir si se trata de un contexto institucional esta-
tal o de otros contextos sociales o culturales.
Cuando el autor se halla dentro de u n contexto institu-
cional estatal y esas normas inferiores generan prácticas do-
minantes (toleradas, estimuladas, mandadas, aceptadas, etc.
de u n modo permanente, o, incluso, premiadas por la misma
rutina institucional, ya sea de un modo formal o informal, el
incumplimiento del deber superior fundado en el cumplimiento
del deber inferior o de las prácticas institucionales que nacen
de él —^y que pese a la contradicción son estimuladas por la
institución de u n modo permanente, es decir, están incorpo-
radas a la vida institucional de u n modo rutinario— no puede
generar una ilicitud penal. Se trata del mismo efecto del prin-
cipio de coherencia: la especial claridad que exige el progra-
ma punitivo impide autorizar al Estado a la reacción violenta
cuando ha sido él mismo, a través de s u s instituciones, el que
ha generado un marco de actuación confuso. En esos casos,
el cumplimiento de u n deber inferior se debe equiparar al cum-
plimiento de un deber de igual jerarquía por el especial con-
texto de contradicción aceptada o estimulada en el que se de-
sarrolla la conducta. Se produce esta extensión del principio
porque es la misma acción del Estado la que genera las condi-
ciones de confusión y colisión de deberes (se trata de todas
aquellas instituciones que actúan de u n modo preponderante
sobre la base de rutinas ilegales, pero fuertemente estimula-
das por la propia institución; es bastante común observar este
fenómeno en las instituciones judiciales, policiales y peniten-
ciarias, lamentablemente). Por supuesto, será esa mismagra-
ve incoherencia provocada por el Estado la que será fuente de
otras responsabilidades, tanto para la institución en si misma
(responsabilidades objetivas) como para quienes las diryan y
no modifiquen el funcionamiento irregular Pero de lo que aqui
hablamos es de la ilicitud penal y ella no puede nacer en estas
circunstancias.
Pareciera que todavía más difícil es hallar casos en los que
se pueda extender los efectos del principio de coherencia cuan-
do se trate de contextos no estatales. No hablamos de situacio-
nes de desuetudo —si ella es admitida— porque en ese caso
habría desaparecido u n a de las normas que colisiona. Se trata
de situaciones en las que se le impone al ciudadano —no ya al
INTRODUCCIÓN AL I)KRlCC:HO PENAL 221

funcionario o al ciudadano en el marco de la institución— debe-


res contradictorios y el Estado promueve, acepta o premia de
cualquier modo, formal o informalmente, el cumplimiento del
deber inferior. Más compleja es esta situación cuando la fuente
normativa es dispersa, como ocurre en los sistemas federales o
de fuerte actividad legislativa de tipo municipal.
Si u n ciudadano cumple un deber directo, aceptado o esti-
mulado por el Estado, y con ello infringe otro mayor, causando u n
daño, ello no podrá constituir un acto ilícito penal. Por ejemplo, si
se impone un deber a través de u n a ordenanza municipal que
daña a la propiedad de otros, no podrá autorizarse al Estado a
utilizar la reacción violenta. En el caso de contradicciones eviden-
tes y de gran disparidad del valor de los bienes enjuego, sumado
a que el Estado no tolera o estimula de un modo uniforme esa
práctica, jugarán otros principios, ya que el ciudadano deberá
realizar algún tipo de discernimiento. Sin embargo, tal como ve-
remos, el principio de suficiente y clara advertencia podrá exten-
der sus efectos a estas situaciones. En síntesis, si bien no son
exactamente las mismas reglas, ya que la dispersión de fuentes
normativas es muy grande, mientras la actitud del Estado sea de
estímulo o tolerancia o, aun cuando no sea así, no existe una
decidida acción en busca de la coherencia, el cumplimiento de
u n a norma inferior en u n contexto de estímulo o tolerancia impi-
de que nazca la ilicitud penal. La omisión del Estado debe ser
considerada como tolerancia ya que son innumerables los recur-
sos que tienen las instituciones estatales para corregir las in-
coherencias del sistema normativo.
Es obvio que el cumplimiento del deber proveniente de u n a
norma inferior contradictoria con u n a superior, que no es tole-
rada ni estimulada por el Estado, generará u n a ilicitud penal.
Sin embargo, como ya hemos señalado, otros principios impedi-
rán que en ciertos casos se genere responsabilidad penal. De
todos modos, como ya reiteramos muchas veces, función de la
dogmática penal es señalar y ampliar los límites del programa
punitivo y no diseñar los mecanismos para que los casos que
deberían ingresar al ámbito de este programa lo hagan efectiva-
mente (problemas de eficiencia del programa punitivo). EUo aun
cuando se trate de u n a política criminal "réizonable". Será el
análisis político criminal quien provea de los instrumentos con-
ceptuales para ese diseño y no la dogmática penal si no quiere
extraviar su rumbo y su cometido político.
222
ALBERTO M. BINDER

ti^o f" deftmüva. cuando la incoherencia del sistema norma-


tivo genera deberes contradictorios y esa contradicción (que
supera el nivel normal de ambigüedad que cualquier ciudada-
no o funcionario según el caso, puede superar por derivación
simple de los contenidos esenciales que sí están claros) está
estimulada o tolerada (aun de forma omisiva) por el Estado a
través mcluso. de las prácticas rutinarias de sus institucio-
nes. el cumplimiento del deber inferior que implica la violación
de un deber jerárquicamente superior que causa un daño san-
Sud^e'^a^^"*^ ^" ^'^^^^^^°- "° P-^^ --«^"^^ " -
Para que el Estado pueda uülizar s u s instrumentos violen-
tos debe generar él mismo condiciones especiales que no se cum-
plen cuando por el resultado de la acción particular de grupos
que provocan decisiones del Estado que no son de típo general
sino que responden a intereses particulares, se producen situa-
ciones de incoherencia del sistema normativo. Tampoco puede
utilizar esos medios cuando la propia dinámica de las distintas
funciones del derecho genera esa incoherencia e, incluso, tam-
poco le es permitido cuando ella se produce por negligencia.
desxdm, desconocimiento o cualquier otra forma de omisión de
las autoridades encargadas de vigilar esa coherencia, en espe-
cial, los legisladores. ^
Además de las reglas generales estudiadas precedentemen-
te y que permiten solucionar los ti-es casos de conflictos de de-
beres. existen oti-os. normalmente recogidos por la legislación
penal: uno. cuando ese conflicto se manifiesta en el seno de
r r t T d T ^ H 1 " * ^ ^ " * ^ ^ ^ ^ " ' ^ ^ ^ ^ ^ " 1^^ q"^ ^^i«te u n es-
pecial deber de obediencia (casos de obediencia debida) y. el oti-o
cuando ese conflicto se produce mienti-as se ejerce una autori^
dad o cargo. El primer caso lo veremos por separado por las
implicancias políticas que tiene, en especial en nuestra región
castigada durante mucho tiempo por el abuso militar y policial'
Los oti-os casos -ejercicio de una autoridad o c a r g o - no cons-
tituyen en realidad supuestos especiales, sino que se aplican las
reglas ya estudiadas en sus distintas posibilidades. Puede en
algún caso tener un alcance menor por el mayor, por la opción
preferente que toda autoridad debe tener por las normas de supe-
nor jerarquía^ pero eüo es un problema político criminal que no
forma parte de las preocupaciones de este libro, como lo hemos
ya explicado muchas veces. De esa opción surge una regla de
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 223

actuación para los funcionarios que les indica cómo orientar los
márgenes de discrecionalidad previstos en el ejercicio de cargos
públicos. Todo lo dicho no implica que precisamente esas auto-
ridades podrán tener mayores niveles de responsabilidad no pe-
nal. justamente por tolerar las situaciones de incoherencia que
debilitan las normas superiores, pero eso es u n problema propio
del sistema de responsabilidad civil, totalmente distinto a la res-
ponsabilidad penal y a las reglas que constituyen el acto ilícito
penal.

3. La obediencia debida
Existen profesiones u oficios que reclaman, por la propia
índole de la función que deben realizar, el desarrollo de u n espe-
cial deber de obediencia^ de tal modo que esa organización se
articule de u n modo verticalizado y tenga menores variaciones
en el rango de sus decisiones o sea más veloz en ejecutar las
rutinas y actividades que le son propias. En especial en las or-
ganizaciones armadas se generan estos deberes que les permi-
ten afrontar situaciones riesgosas para el conjunto y de alta exi-
gencia de mayor unidad y eficiencia.^
En el marco de estas organizaciones pueden manifestarse los
mismos conflictos de deberes que ya hemos estudiado. El elemento
especial es que siempre estará enjuego, al mismo tiempo, el cum-
plimiento del deber de obedecer, que hará más complejo, en conse-
cuencia. el conflicto planteado. Muchos de esos conflictos, ade-
más. no provendrán de órdenes genéricas o normas en abstracto.
sino que se producirán entre órdenes directas sólo válidas para
esa situación y normas generales, pertenecientes al resto del siste-
ma normativo o. incluso, propias de esa misma institución.
Este especial deber de obediencia amplía los casos de apli-
cación del principio de coherencia. En realidad este deber pro-
voca efectos en dos dimensiones, u n a en el ámbito del principio
de suficiente advertencia, ya que Umita la capacidad de discer-
nimiento de quien debe actuar, a quien se le está pidiendo, pre-
cisamente. que limite su propio discernimiento, porque ése es el
significado de un "especial deber de obedecer". Ello es propio del
principio señalado y allí lo estudiaremos.

ZAFFARONI, p. 758.
224 ALBERTO M. BINDER

La segunda dimensión es objetiva, ya que la inclusión de


este deber dentro del conjunto de deberes que han entrado en
conflicto genera u n a necesidad mayor de coherencia del siste-
ma. Asi que aumentará la responsabilidad de quienes deben
vigilar esa coherencia pero todavía será más limitada la posi-
bilidad de que nazca u n a ilicitud penal en ese contexto de
confusión e incoherencia, ya que la opción por el cumplimiento
del deber, cualquiera que éste sea, es algo premiado y estimu-
lado por la propia institución porque ésa es la razón por la
que se ha organizado sobre la base de u n especial deber de
obediencia.
Si el conflicto se produce entre reglas generales y una or-
den directa, tampoco podrá nacer u n a ilicitud penal cuando
esa orden directa es el resultado de la aplicación (dentro del
rango de aplicación admitido o tolerado por la institución o que
surge de la ambigüedad de la norma) de u n a norma abstracta.
Allí se ha generado u n marco de incoherencia que impide la
reacción violenta por parte del Estado, sin perjuicio de otros
tipos de responsabilidades.
En los demás casos el principio de obediencia especial no
se podrá utilizar para fundar una ilicitud, ya que allí funcio-
nan las reglas generales de conflictos de deberes y no se podrá
decir que es ilícito penalmente el incumplimiento de u n a orden
directa cuando ese incumplimiento se funda en el cumplimien-
to de u n a norma de superior jerarquía. Debe quedar claro que
el conjunto de reglas que conocemos como "obediencia debida"
amplían el rango de aplicación del principio de coherencia del
sistema normativo, pero no se pueden utilizar esas reglas para
castigar el cumplimiento de normas superiores. No se puede
castigar penalmente al soldado que se niega a obedecer u n a
orden directa o u n reglamento que viola normas fundamenta-
les. Allí sólo estamos aplicando las reglas generales ya estudia-
das para la solución de conflictos de deberes. La obediencia
debida funciona sólo para ampliar la aplicación del principio
cuando se trata del incumplimiento de u n deber superior por el
cumplimiento de u n deber inferior proveniente de otro norma o
de u n a orden directa que surge nítidamente de otra norma en
colisión.
De todo lo expuesto en este capitulo podemos concluir fácil-
mente la importancia que tiene dotar de coherencia a la actua-
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 225

ción del Estado. El carácter desordenado y descuidado de la


actuación de los funcionarios públicos o el uso y abuso del Esta-
do y su producción normativa por grupos particulares o intere-
ses meramente sectoriales, genera u n a práctica estatal extendi-
da y caracterizada por la incoherencia, ya que es bastante común
que se tolere o premie lo mismo que en otras normas está casti-
gado o no se quiera estimular. Las bases de claridad, certeza,
estabilidad que debe tener el programa punitivo obligan a que
no se pueda autorizar el uso de la violencia cuando quien actúa
debe hacerlo en el contexto de esa incoherencia. Sin duda, ello
puede generar costos sociales extendidos o daños particulares
graves y el Estado y s u s autoridades deberán ser responsa-
bilizados por ello. Pero no son ésas las bases admisibles para
que se usen los instrumentos del mismo Estado que ha genera-
do la incoherencia del sistema normativo.
CAPÍTULO XV
DESARROLLO PROGRESIVO DE LAS CAUSAS
QUE EXCLUYEN LA ILICITUD PENAL

1. Interpretación restrictiva
y limitación de la ilicitud
Hemos visto en la segunda y tercera parte de este curso que
existen u n conjunto de principios que limitan o excluyen la
ilicitud. Dada la propuesta de análisis que formulamos ^ y la
necesidad de abandonar el sistema escalonado de sucesivos fil-
tros de la actual teoría del delito, ya que genera más problemas
que soluciones—, el agrupamiento de esos principios en u n a y
otra parte no tiene otro sentido que el pedagógico. Un esquema
de análisis orientado al litigio y no a la mera decisión (que come-
te el error de pensar a esa decisión en el "vacío" como si no
estuviera siempre precedida de un litigio, que es algo muy dis-
tinto a u n "caso"). Un método de análisis verdaderamente "tópi-
co" hace girar al razonamiento alrededor del principio predomi-
nante que surgirá de las condiciones del litigio y vincula de un
modo mucho más estrecho al conjunto de conceptos con el vedor
político de cada principio y no con la racionalidad del análisis
mismo. Con el abandono de la "ontologización del método" de la
actual teoría del delito, adquirimos mayor libertad en el uso de
los instrumentos, los podemos vincular mucho más fácilmente
con las otras condiciones del litigio (que surgen de las normas
procesales) y al poner en primer plano el valor político de cada
principio fortalecemos la exclusividad de la función limitadora
de la dogmática penal.
Por otra parte, ya hemos explicado que no utilizamos u n
método fundado en el uso permanente de la idea de regla y ex-
cepción. Esa forma de razonar ha generado también muchos
228 ALBERTO M. BINDER

problemas y ha mostrado como excepciones los que constituyen


verdaderas reglas del sistema. Además toda excepción se expli-
ca por referencia a la regla general y también ello ha ocultado el
valor autónomo de muchos principios, tales como el de propor-
cionalidad o de autotutela. En síntesis, debe tener claro el lector
que el agrupamiento no implica ninguna sugerencia de u n uso
escalonado de los principios. Quien tenga que litigar o decidir
tiene sobre su mesa de trabajo todos esos principios y los utili-
zara según las necesidades del caso y la precisión y economía
del tipo de razonamiento que el litigio demande.
No obstante lo dicho, el agrupamiento obedece a que cier-
tos principios se "mueven" - p o r así d e c i r - en un sentido y
otros lo hacen en el sentido contrario. Todos, por cierto, cum-
plen u n a función limitadora. Pero aquellos principios que limi-
tan la construcción de la ilicitud buscan conceptos que fortalez-
can esa función restrictiva. Por ello cada uno de esos conceptos
deben ser construidos con una clara vocación restrictiva y de-
ben estar al servicio de una interpretación restrictiva de las nor-
mas penales que constituyen la ilicitud -o, en su caso, la culpa-
bilidad. ^
Esta interpretación restrictiva no admite excepciones Me-
nos a u n en la actualidad donde la tecnología ha puesto en manos
de las autondades públicas una capacidad de anticipación (pro-
ducto en gran medida de la cantidad, calidad y rapidez de la in-
formación disponible) que no justifican que ellas sean sorprendi-
das con mucha facUidad. Es decir, a la hora de programar la política
criminal, las autoridades encargadas de ello disponen de sufi-
cientes instiiimentos como para realizar una planificación con
suficiente anticipación que les permita ser eficaces y economizar
la violencia. Por tal razón no se justifica de ninguna manera los
intentos de suavizar el rigor de la interpretación restrictiva porque
justamente su significado político principal es el rigor que impone
a las autoridades. Este rigor limitativo debe guiar a todos los ac-
tores, en especial a los jueces. La dogmática penal debe desarro-
llar estos principios (mediante viejos y nuevos conceptos) pero
con u n a clara visión de este carácter restiictivo y el rigor que ello
significa a la hora de tomar decisiones. Es posible que casos que
son valorativamente similares a los previstos queden sin castigo
como resultado de esta interpretación restilctiva. Puede ocurrir
que ello cause un grave daño. No se está negando aquí ese daño o
que se deban cerrar los ojos a estas situaciones, sino que se SOS-
I N T R O D U C C I Ó N AL DERECHO PENAL 229

tiene que el legislador y quienes planifican la política criminal


tienen instrumentos para solucionar esas lagunas sin afectar la
necesaria interpretación restrictiva.
Aquí suele instalarse la retórica vacía de la demagogia au-
toritaria, que es incapaz de construir verdaderos sistemas efica-
ces y esconde su incapacidad en los gritos inútiles de la "mano
dura". No es admisible que un legislador que se entretiene en
innumerables minucias sin sentido e, incluso, tipifica delitos
más sobre la base de modas o intereses de s u s asesores que
sobre las base de u n verdadero análisis político criminal, no
pueda corregir los verdaderos y urgentes vacíos de la ley penal.
Por ello es inadmisible todo lo que se ha tratado de hacer
para diluir el mandato de una interpretación restrictiva. No sólo
no es admisible la analogía, prohibición que se ha consolidado y
se admite sin problema (claro está haciéndola convivir con u n
uso cada vez más frecuente de los tipos abiertos directos o los
construidos mediante la técnica de verbos alternativos, que es
la forma más eficaz y encubierta de violar el carácter restrictivo
—véase p. ej., cómo se ha hecho corriente este uso en las leyes
que penan las actividades vinculadas al tráfico de drogas—), sino
que tampoco son admisibles las formas de interpretación analógica
o la llamada interpretación extensiva. Todos éstos han sido sub-
terfugios para permitir que los jueces pudieran castigar accio-
nes que no estaban incluidas literalmente en los verbos típicos y
precisamente eso es lo que quiere evitar el principio de legalidad
y la interpretación restrictiva que surge de el.
Debe quedar claro que a la hora de interpretar cualquier nor-
ma penal que autorice al ejercicio del poder punitivo, ya se trate
de aquellas que fijan delitos en especial y, con mucha más razón
aún, aquellas que fijan condiciones generales de ilicitud o culpabi-
lidad, sólo es admisible una interpretación restrictiva de tipo literal
(será con los mejores instrumentos de una interpretación literal
pero siempre dentro de ella). La interpretación sistemática,
teleológica, contextual o de base constitucional no pueden servir
para incluir un caso que no surge de la interpretación literal. In-
cluso la ampliación de métodos, visiones e instrumentos que hoy
nos brinda la hermenéutica sólo puede estar al servicio de expul-
sar supuestos del núcleo literal de la acción típica o de cualquier
otro elemento fúndante de la ilicitud.
Quien detecte un caso no previsto que según consideracio-
nes valoraUvim intMrce ser penado debe darle aviso al legislador.
230
— ALBKRTO M. IlINUKR

l^:it^!f:^:[:i:^:r ^"^^
' ^"*°^^^^ ^^ astado a^slr
taba p r e v i s t H o h^y excepcione?'" T ^ " ' ' " ^"'°"^^« " ° « -
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menos u r g e L e f o cuando s ^ ^T T ^""' " " '^^' ^^^^^
sos. Puedf sancionar le^^^^^^^^ P°^ *"^^-«-« Podero-
(lo que Sin duda no es Í S o m e n S ^ r i T ^ ^ ' " ' " ° " " ™*""to'»
perfectamente pueden a c S í r i ^ í n " '^ ""^"""'^ ^'^ ^'"P""»'
criminal. No existe I g u n a T e S l ^ ^ ^ ^ ^ ^ '^ P°""^«
el carácter riguroso de la intemrít.^^ . ^^''"''^^ P ^ ^ ^""Ir
obstáculos m e d i r t e s u M e r f S r s í . ? r T ' ^ ' ^ ^ ^ " ' P^'"^ « ^ ' ^ ^
zar los argumentos n o H t r o . l !f*'''°^
drán ser L n d Í L ^ s empTe q u e T s p e t e n í o s T T ' ^"^ P""
* ^ " * ° - ^ - - - e van con?truy\"nVo':rotr¿2r^^^^^^^^ ^ ° "
casos^exíprn^íelt^^^^^^
simos) e s S r Í e ' y plí^ren^^^^^^ ^""^^"^ ^^^^^ ^ - - -
servldo en las últimas S í ^ f n l í l " " ^ ^ ^ ^ sociedades, han
Clon r e s t r i c t a bTsca^d^^^^^^ "^'^''^ ^ " " "^^" '^ interpreta-
nales que h ^ ' t e r i S ^ r i o t ^ 1°^ jueces a cruzadas nacio-
Estado^ ¿ s j í e c e s T e s t á n L^^^^^ ' " ' ° ™ ' ^^ *^"-°^«"^° de
nal del E s t a i r n i a d e s a í X r T n ^ '°"""^*'" ^^ P ° " " ^ ^ ^^"^»-
Jore" su i m a ¿ n L n t e T r i e , ^ n r ?'°"*^"^°P""^^^^^
ellosdebe^rcarifrevnrlT ' ! . "'^^ ^°'='^^^"- ^ contrario.
puestos a"a v í e n c i a S i ¿ s t . T ° ^ '^J^*^''^^^'«« " ' " " - ^ In^"
vado. En esorcasos oarÍe d ? f f T ^ " ' '^ ' ° " ' ° "°"*^ «^^ ^1«-
clas. deberá ¿ S e s ^ T ^ s o d ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^^ ^"^ «^"*^"-

cho más peligrosas d V S ^ ^ ,. . ^^^usulas generales son mu-

generales de conceptos más « n e r a L „1-?f ^ T ^ clausulas


más abierta, lo que brinda ta¿T™, ^ " " ^"""^ " " ^ o
judicial , u e e r a . ' p r : c S e m r o T r e ° ™ ¿ r o I t i r ' ^ " "
na evitar. En la mterpretac.6„ ^ X l 1 Z : T s ' ' ^ : ¡ S ^ Z
IN IKODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 231

piimar una interpretación literal de tipo restrictivo y también


M(|iií los nuevos instrumentos de trabajo de los métodos de in-
l< rprctación sólo pueden estar al servicio de circunscribir todo
lo posible esas cláusulas generales.

'/. Analogía "in bonam partem": el carácter


expansivo de la exclusión de la ilicitud penal
Todo lo dicho respecto de la interpretación de las normas
(|iu' surgen de-principios limitadores de la ilicitud no es aplica-
ble a aquellas otras normas que surgen de principios que exclu-
yen directamente esa ilicitud.' Respecto de ellas no rige ninguna
Interpretación restrictiva ni la dogmática debe crear conceptos
(liie tiendan a "cerrar" la aplicación de estos principios (por eso
es erróneo, p. ej., el uso del concepto de "tipo" aplicado a las
llamadas "causas de justificación" en la dogmática tradicional).
Ya hemos señalado que el principio de ultima ratio, es decir,
el uso de los instrumentos violentos como último recurso frente
a un conflicto, no es u n principio estático sino que avanza pro-
)4resivamente hacia la reducción o eliminación de toda forma de
violencia estatal, por más que no vislumbremos en nuestro hori-
zonte histórico el logro de ese objetivo (no debemos olvidar que a
lo largo de la historia muchos objetivos más difíciles que este
último parecían imposibles de lograr y hoy ya son cosas del pa-
sado). Esto hace del principio de ultima ratio u n "principio fuer-
te" con influencia en todos los segmentos del sistema penal. No
sólo marca principios propios de la selección primaria (defini-
ción de los delitos), sino que tam^bién constituye un mandato ha-
cia los jueces que deben evitar todo uso de la violencia que no sea
estrictamente necesario.
El programa punitivo fija un techo, u n máximo posible para
el ejercicio de la violencia punitiva. De ningún modo flja un piso.
porque eso iría en contra de la idea de la violencia como último
recurso. Ese carácter de necesidad extrema surge de las condi-
ciones de cada caso y de cada litigio y está intimamente vincula-
do al conjunto de recursos que la sociedad tenga en ese momen-
to para intervenir en ese conflicto. Del principio de ultima ratio
nace, pues, u n a permanente expansión de los principios que
excluyen la ilicitud penal.

LuzóN. pp. 162 y ss.


232
ALBERTO M. BINDER

No hay dudas de que los propios legisladores si olanifiran


racionalmente la política criminal y hacen un uso eííiente de la
Violencia, se plantearían periódicamente al evaluar d desempeño
político criminal del Estado, áreas donde podrían r e d u c í S p r o
grama punitivo. Esta actividad - t a n alejada de lo que hacen nues-
tros legisladores corrientemente- consti^tuiría una a p l i c S n J S c
üca del principio de ulün^ ratio dentro de las aüIbucionesTomunes

Distinto es cuando se plantea Si losjueces pueden hacer una


aplicación directa de este principio, creando Judicialmente causas

F f , l i ? i •'^ ?^ "''^''^^ f°™^« d^ exclusión de la ilicitud-?


m ^ t i l S ''*^ """^ ^°'"^^ ^" decisionismo? La respuesta debe ser
m a ü ^ d a porque no se ü-ata sólo de un problema del derecho p e n S
En o r i m ^ f T '.'^; " ' ^ ^ * ° " ^ ^ ^ " ^ ^ ^°^ P ° ^ - - <i"l E ^ S a
D o s i b n í r i S l ^ ^ ^ ' '^^^.^™°' ^'^^""^ ^"^ ^ " " ^ " ^ admitamos la
posibilidad de esa creación Judicial ello no implica que los iueces
pueden actuar libremente según su conciencia Q u e d ¿ ^ 2 gmve
c r S ^ n ' l Í S Í . : f ' las relaciones enti-e legisladores y ^ S e f ^ U a
cíín He v i ^ " ^^*^ " "^'^ ^^"^P° ^« solamente una emana-
don de valoraciones que haga d Juez. En todo caso, si admitimos
margenes de creación Judicial ello sólo es válido en un mar^di
<^ciswn acotado que surge de la aplicación directa de n o ^ en-
diéntales. Entiéndase bien, no se ti-ata de la aplicaciónTrí^ta
de una norma constitudonal ya que ello es perfectamente a d m í
sib e y no constituiría u n caso de creación Judicial. De"o que se
l u d í i S t n l r " " ' ^ " ^ ° ^'' ^ " ^ ^^ P ^ ° ^ " - esa creación
•^"i . ¡ ^ pnndpios, conceptos o extensiones de principios va
dairecta
S /dee Zr'^:^rJ^ " ^ ^ r ^—porque
normas fundamentales ^ " ^ ^ ^"^en- ese
- " ca^n
" Pva' Sr^n
n
seríacreaciónjudiclal-. debesurgirdefconjunodenorm^^^^^^
titucionales y de los valores que expresamente la insp^an. Esto
da un margen amplio, pero acotado denti-o d d cual se puede iuz°
gar la razonabilidad de la decisión Judicial y. por lo L n t o no se
construye un poder omnímodo, aunque sea benévolo
Mlenti-as el Juez actúa denti-o de ese marco tiene un amplio
margen para la creadón Judicial y puede desarrollar los p r i n ^
n r n . r " ' ' í ^ ' " ^^ " ' " " " ^ propiciando el carácter expansivo y
progresivo d d principio de uííimaraífo ^
Para que esta actividad, como dijimos, no sea puro arbitrio
existen guias que orientan la creación Judicial. ¿ primera de
INTRODUC-CIÓN AL D E R E C H O PENAL 233

ellas es la analogía. Así como la interpretación restrictiva prohibe


sin ninguna duda toda analogía, el carácter progresivo y expan-
sivo del principio de ultima ratio propende al mayor uso posible
de la analogía (por eso se la denomina in bonam partem, porque
el resultado de su uso será la exclusión de la ilicitud —o culpa-
bilidad—). La analogía supone la extensión del principio por ra-
zones de semejanza entre u n a situación y otra. Esta semejanza
—que no es igualdad, ya que si las situaciones son iguales no
hay analogía, sino aplicación directa d d principio— puede darse
en el plano de los hechos (supuestos fácticos). en el plano
valorativo (la sociedad le asigna valores semejantes) o en las
reacciones del Estado (se puede extender el modo como reaccio-
na el Estado de u n caso a otro, p. ej., si tolera tal actividad
debería tolerar también otra semejante).
Otra guía segura surge de la extensión hacia el derecho pe-
nal de principios y derechos Jundamentales que normalmente no
han sido pensados para el sistema penal o no han sido utilizados
en ese campo. Existen muchos derechos fundamentales o prin-
cipios de actuación del Estado de base constitucional que no se
refieren al poder penal ni han sido pensado, respecto de él. No
obstante los jueces pueden perfectamente extraer consecuen-
cias para el derecho penal siempre que sirvan para excluir la
ilicitud. Por ejemplo, del derecho a la vida se fueron construyen-
do los casos de necesidad, pero ese camino de aplicación progre-
siva no debe detenerse porque u n a sociedad va generando nue-
vos recursos y necesidades y no puede quedarse estancado en el
"hurto famélico" que en su momento no pudo usar J e a n Valjean.
O el derecho a acceder a la información o la libertad de expre-
sión. el derecho a u n a vivienda digna o a trabajar; en fin. cuan-
do se toman decisiones que implican el reconocimiento o la crea-
ción de u n derecho fundamental se está ampliando el marco
dentro del cual el juez puede crear casos de exclusión de la ilicitud
penal, en especial porque no existe nada más antagónico que la
existencia de u n derecho fundamental y la respuesta violenta
por parte del Estado frente a lo que se puede considerar válida-
mente como el ejercicio de ese derecho básico.
La aplicación directa de los pactos internacionales de dere-
chos humanos por los tribunales nacionales, así como el mayor
control de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
las sentencias de cada país en temas cada vez más amplios ha
abierto nuevas perspectivas para el desarrollo de las causales de
234
ALBERTO M. BINDER

exclusión de la ilicitud. La ratificación de que esas normas in-


ternacionales forman parte del sistema normativo i n t e r T h a c e
s\a
sea mmasí preciso
n r ' e c ry "'a la
? "vez
' ' "más
' " ' " rico
^^^"^^
por P"^^
lo que^^^"^^ - ^ crear
se puede — c con
"n
razonabilidad y sensibilidad líneas Jurispruden^ales favorables
al principio de ultima ratio. ordoies
Finalmente el marco de razonabilidad con que debe contar
un juez para que la creación judicial sea razonable puede sur-
gir de las propias condiciones sociales, tanto de las condiciones
generales de la sociedad como de aquellas que son propTJ^del
a u t o t X r " " ' ^ ° ' ' J ^ " P ^ ° ' ''' « " " - * - e s de n ^ c S í S ^ d o
autotutela como vimos, son dependientes de condiciones muy
concretas, tanto de la situación de necesidad como de l a ^ e s
puesta posible del Estado. De este modo, un a g r v a m L n t o de"
la primera o una incapacidad circunstancial de la segunda abren
perspectivas muy amplias para la creación de nuevls causales
Asi la pnvacion repentina de auxilios del Estado a los que la
poblac on estaba acostumbrada y por lo tanto los tenía en cuenta
para planificar su vida {p. ej., la provisión de remedios a a n c t
nos o enfermos terminales), debe ser tomada en cuenta- si a
raíz de esa privación el actor produce u n daño o u n agrava-
miento general de las condiciones de vida acelerado y que déla
sin capacidad de respuesta a amplios sectores sociales S r
ejemp o una situación masiva y repentina de desempleo), debe
tener influencia en los llamados "delitos de subsistencia" In^
dependientemente de su generalidad o de la falta de previsio-
nes legales al respecto. PICVIMO
Por otra parte, el mismo marco de razonabilidad puede pro-
Z ' L l r r ? ' ' ° " ^ ^ P ^ P ' ^ ^ ^^^ ^*^*^"^^ P^^^l- Ya hemos dicho
que la ilicitud es una relación; que delito y pena se autoimplican
en una relación que no es puramente lógica sino social y políti-
ca. Si las condiciones carcelarias se han degradado de tal modo
que la aplicación de una pena de prisión implica riesgos y sufri-
mientos no admitidos, entonces es razonable que no nazca la
ilicitud penal (que. recordemos una vez más. no es u n a valora-
ción moral del hecho, sino u n a autorización a que el Estado use
coiTdí"''^^- P^^f^?^"?f"*^ ^ " J"ez puede preguntarse si esas
condiciones concretas (la cárcel donde deberá enviar a u n a per-
sona de carne y hueso) son de tales características que no es
admisible autorizar su uso. Ese "no autorizar su uso" significa
impedir que nazca la Ilicitud penal.
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 235

Otros segmentos del sistema penal pueden generar si-


tuaciones similares. Por ejemplo, si se h a prescindido masi-
vamente de la persecución penal de ciertos delitos (v. gr., por
aplicación del principio de oportunidad) no sería admisible
que se pretendiera llevar adelante esa persecución penal en
u n caso que no es diferente a los demás. Si los acusadores
niegan la aplicación del principio de oportunidad (cuyo resor-
te manejan) puede perfectamente constituirse u n caso de fal-
ta de ilicitud..
También puede ocurrir algo semejante cuando existe ju-
risprudencia contradictoria constante de tribunales de simi-
lar entidad (como tribunales superiores o salas de u n a misma
corte de casación). Si no se trata de u n a contradicción pun-
tual que será corregida con los propios mecanismos de unifi-
cación de la jurisprudencia (que para evitar "escándalos jurí-
dicos" de coexistencia de condenas y absoluciones por hechos
semejantes precisamente existen), sino de u n a situación mas
o menos permanente, es admisible que u n juez sostenga que
en esas condiciones no se puede autorizar al Estado a utilizar
s u s instrumentos violentos.
No se trata aquí de hacer u n catálogo completo de los casos
de "creación judicial" porque ello no sólo no es posible, sino con-
tradictorio. De lo que se trata es de mostrar cómo sin caer en
situaciones de arbitrariedad y azar se puede construir u n marco
razonable para el desarrollo progresivo de los principios que ex-
cluyen la ilicitud penal o para el desarrollo jurisprudencial de
principios nuevos. Recordemos que tal como hemos dicho ya, la
aparición y el sentido de los principios limitadores del derecho
penal no han sido construcciones conceptuales, sino aplicacio-
nes prácticas, desarrolladas políticamente, sostenidas por luchas
prolongadas y luego consolidadas judicialmente. Este carácter
histórico y político de estos principios es lo que nos debe llamar la
atención sobre la necesidad de observar con detenimiento los
nuevos abusos de poder que cada época inventa —con mucha
más creatividad que la que usamos para desarrollar las liberta-
des cívicas—y. frente a esos abusos, oponer una actividad juris-
diccional creativa y comprometida con la libertad y la dignidad
de las personas, sin por ello dejar de ser razonable, controlable,
sometida al debate público y por eso mismo con gran capacidad
de fundar y explicar sus decisiones como corresponde a todo
funcionarlo.
CUARTA PARTE
PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN
O LIMITAN
LA RESPONSABILIDAD PENAL
CAPÍTULO XVI
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1. Introducción
Hasta ahora hemos estudiado u n conjunto de principios
que influyen preponderantemente en la construcción de la ilicitud
penal, aunque también extienden sus efectos hacia la responsa-
bilidad. Pero no se agotan allí los principios limitadores del po-
der punitivo. Existe oti-o conjunto de principios que limitan o
directamente excluyen la posibilidad de que el Estado reaccione
violentamente respecto de la persona que cometió el acto ilícito.
Efectivamente, así como el primer conjunto de principios giran
alrededor del hecho como suceso que ocurre dentro del proceso
de interacción social, los que ahora estudiaremos giran alrede-
dor de lapersona que debe responder por la acción ilícita desarro-
llada en el marco de ese suceso. Obviamente existen vínculos
entire todos estos principios y otros principios propios del proce-
so cognitivo en el que se tomará la decisión (sistema de garan-
tías) V en especial, no se puede desvincular absolutamente el
hecho (y menos aún la acción desarrollada allí) con la persona,
ya que el Estado no puede reaccionar por el puro hecho {respon-
sabilidad objetiva) ni puede reaccionar por las puras característi-
cas de las personas (poUtica criminal de autor). Respuestas basa-
das exclusivamente en u n a u en otra dimensión constituirían
formas autoritarias inadmisibles en u n Estado republicano y
democrático, fundado en el Estado de derecho.
La dogmática penal debe asegurarse de que el castigo vio-
lento sólo se dirija a una persona responsable que ha realizado
u n a acción Ilícita. Otro fundamento para la reacción violenta del
Estado »rv.\ Inadmisible. Para cumplir esa tarea desarrolla, como
240 ALBERTO M BINDER

hemos visto, los principios que la sociedad ha ido construyendo a


lo largo de su experiencia frente al abuso del poder penal. Todos
ellos concurren a asegurar ese cometido sin que exista primacía
de uno sobre otro, sino que en cada caso se integrarán del mejor
modo para cumplir su cometido limitador y nunca fundamentador
del poder penal.
Los principios que influyen preponderantemente en limitar
o excluir la responsabilidad penal de una persona son cuatro
(sin perjuicio del progresivo desarrollo de otros, según la expe-
riencia de la propia sociedad). En primer lugar, no se puede au-
torizar al Estado a descargar su violencia sobre una persona si
ella no ha actuado con un determinado grado de libertad que le
ha permitido optar por la acción ilícita. Éste es el ámbito propio
del principio de culpabilidad. En segundo lugar, tampoco se pue-
de dar dicha autorización si esa persona no ha actuado con un
determinado grado de control sobre su persona de tal modo que
ese acto se pueda considerar realizado por ella, bajo su dominio.
Este es el ámbito propio del principio de atribución personal. En
tercer lugar, tampoco se puede permitir la reacción violenta del
Estado si la persona ha sido sorprendida, es decir, si el Estado no
ha advertido suficientemente sobre laposibüidad de su reacción
violenta y por lo tanto esa persona no ha tenido suficientes ele-
mentos para planificar su vida conforme a esa advertencia. Éste
es el ámbito propio del principio de advertencia o anticipación
suficiente. Por último, tampoco se podrá autorizar la respuesta
violenta si ha sido el propio Estado quien ha inducido, provocado
o influido de un modo determinante sobre esapersona para que
realice el acto ilícito. Éste es el ámbito propio del principio de no
inducción.
Como debemos volver a destacar, ninguno de estos princi-
pios busca "fundar" la responsabilidad penal de una persona.
Construir ese fundamento no es tarea propia de la dogmática
penal: ella se limita a desarrollar los principios que excluyen o
limitan esa responsabilidad. Esta afirmación —tantas veces re-
petida en este libro— no es menor en este campo, ya que ha sido
precisamente al desarrollar estos temas donde la dogmática pe-
nal ha perdido más rápidamente su rumbo y ha caído con facili-
dad en las pretensiones moralistas que tanto le cuest^ abando-
nar al derecho penal. Cuando a estos temas los aligeramos de la
carga de esa fundamentación —y de las innumerables discusio-
nes que han girado alrededor de ese fundamento— descubrimos
INTROUnc;c;iON AL D E R E C H O PENAL 241

que su desarrollo es más simple de lo que suele parecer en la


gran mayoría de la literatura especializada. Por otra parte, cir-
cunscribirnos a la tarea limitadora nos permite rescatar pala-
bras de uso corriente (como "libertad") que si bien quizás no nos
puedan dar u n a base firme para fundar, sí nos permiten cons-
truir bases más sólidas para limitar, ya que es necesario evitar
que la política criminal utilice conceptos propios de ella y, de esa
manera, se vuelva autorreferente, sin mayores lazos con la cul-
tura y la vida social.

2. Significado histórico y político


La reacción violenta de quien detentaba el poder (a partir
de la época moderna el Estado, tal como lo concebimos hoy en
día) ha oscilado entre dos extremos, ambos útiles para asegurar
los fines de esa reacción, pero inadmisibles desde u n a perspec-
tiva garantizadora del respeto a la persona. Por u n a parte, la
constatación de la mera existencia de un hecho ilícito, incluso
de u n resultado indeseable para el Estado, era suficiente para
que alguien sufriera la reacción por ese hecho o resultado ilícito o
indeseable. Como hemos visto, esa reacción podía recaer sobre
grupos o pueblos enteros o sobre alguna persona en particular.
De todos modos lo determinante para que esa reacción se diri-
giera a ese sujeto colectivo o individual era la existencia del he-
cho o resultado dañoso. En la medida en que el Estado moderno
fue consolidando y perfeccionando sus técnicas de control so-
cial, la reacción podía suceder ante el mero hecho de la desobe-
diencia, como es propio del derecho penal de tipo infraccional
que comienza a desarrollarse hacia fines de la Edad Media y
principios de la Edad Moderna, dentro de la instalación del sis-
tema inquisitorial. Todas estas formas de reacción constituyen
casos de responsabilidad objetiva, es decir, no hay otra relación
que no sea la de la existencia del hecho, resultado o desobedien-
cia y la reacción violenta estatal. La decisión de elegir al sujeto
individual o colectivo sobre el cual debía rehacer la respuesta
violenta era discrecional de quien detentaba ese poder y podía
responder a los criterios más disímiles tales como la cercanía, la
sospecha, la delación, innumerables formas de presunciones, o
más francamente razones de interés o necesidad política.'

ZAIIAKONI. pp. 6 6 0 y ss.


242 ALBERTO M. BINDER

En el otro extremo, la reacción violenta nada tenía que ver


con algún hecho o esos vínculos eran muy débiles o directamen-
te inventados (como sucedió en los cientos de miles de casos de
brujería). Lo importante eran ciertas características de la perso-
na o de un colectivo de personas que los volvía eternos autores
de males indeterminados (pestes, fuentes envenenadas, diver-
sas formas de chivo expiatorio) o sospechosos de actos concre-
tos (usura, robo de niños, mutilaciones, etc.). Lo importante eran
ciertos atributos de esa persona: su pertenencia a un grupo so-
cial, a u n a raza, ciertas actividades que desarrollaba, ciertos
rasgos físicos, etc. Por otra parte, también la reacción violenta
podía recaer sobre esas personas no por algo que se les atribuía
(aunque fuera de un modo fantasioso), sino por el temor de lo
que podrían hacer en eljiíturo. Así, el Estado podía reaccionar
violentamente de u n modo preventivo sobre la base de la peligro-
sidad de ese sujeto, individual o colectivo. Esta modalidad cons-
tituye otra forma de responsabilidad objetiva, por las propias
características personales.
Ambas formas de responsabilidad objetiva (que en los he-
chos significaban una autorización indeterminada al Estado para
ejercer violencia) han sido causantes de innumerables sufrimien-
tos a la humanidad fueron sido nEirrados en detalle y h a n sido
tan graves, que esos relatos constituyen uno de los ejes de la
memoria del sufrimiento humano a lo largo de la historia. Cien-
tos de miles de mujeres murieron en la hoguera por la locura de
la brujería, pueblos enteros fueron exterminados brutalmente
por las "razones" más insólitas, regiones enteras fueron asola-
das por cruzadas contra la herejía, se construyeron hasta hace
unos pocos años, terribles maquinarias y burocracias para el
exterminio planificado de razas enteras (los Judíos, los gitanos,
los kurdos, los mayas, etc.). Se pretendió desarrollar un supuesto
aparato científico para detectar seres peligrosos, capturarlos como
animales e "inocuisarlos" para que no pudieran causar daño en
el futuro, sobre la base de rasgos biológicos, experimentos so-
ciales nunca bien controlados, afirmaciones dogmáticas, esta-
dísticas manipuladas, concesiones a la superstición o al clamor
popular fundado en el temor y la incertidumbre.
Pero, además, estas prácticas continúan hasta «1 presente
y en la mayoría de las legislaciones penales encontramos casos
de responsabilidad objetiva (delitos cualificados por el puro re-
INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 243

sultado, delitos de peligro abstracto, etc.) e innumerables fór-


mulas de peligrosidad. Por otra parte, la práctica concreta de los
sistemas penales en gran medida a ú n funciona sobre la base de
estas categorías de responsabihdad objetiva.
Sin temor a exagerar, podemos decir que la responsabilidad
por el puro hecho y la peligrosidad (como dos formas de respon-
sabilidad objetiva) constituyen, todavía hoy. las categorías fun-
damentales del funcionamiento del sistema penal y ello porque
ambas generan la m á s amplia autorización para el uso discre-
cional de los instrumentos violentos del Estado, en base a fina-
lidades no expresadas y, por lo tanto, sustraídas del debate pú-
blico y de todo control.
Por ello, el principio de culpabilidad nace y existe para evitar
todaforma de responsabilidad objetiva, ya sea que ésta se mani-
jíeste como responsabilidad por el puro hecho o como responsabi-
lidad objetiva por la existencia de meros atributos personales o
como pura peligrosidad. Estas tres formas de responsabilidad
objetiva están prohibidas por el principio de culpabüidad, ya que
ellas generan una autorización indeterminada para el uso de la
reacción violenta del Estado.^
Ello, tanto cuando se usan estas categorías para fundar
toda la reacción violenta como cuando se las utilizan para fun-
dar parte de ella, como en el caso de los agravantes (por el resul-
tado, por especiales características del autor no vinculadas al
hecho —vagos, maleantes, prostitutas— o por la peligrosidad).
Todas estas modalidades parciales o totales de responsabilidad
objetiva afectan directamente al principio de culpabilidad.

3. Alcances del príncipio de culpabilidad


La primera exigencia que surge de este principio es, preci-
samente, que debe existir un nexo entre la acción (que, recorde-
mos, siempre se da en el marco de un hecho) y la persona que
recibirá la respuesta violenta. Ese nexo lo constituyen los crite-
rios de imputación subjetivaque ya hemos estudiado. Ellos, como
es obvio, no sólo deben estar descriptos en el tipo penal como
exigencia del principio de legalidad, sino que conforman el nexo
entre la acción que será castigada y la persona que la realizó.
Dada la forma de análisis que proponemos en este curso, carece

RoxiN, p p . 7 8 8 y ss.; JAKOBS, p p . 5 6 6 y s s .


244 ALBERTO M. BINDER

de relevancia cualquier discusión sobre su "ubicación sistemáti-


ca" ya que la utilización de los principios no está subordinada a
ninguna forma de análisis escalonado. Lo importante es que si
no existe ese nexo tendremos una reacción fundada o en el he-
cho o en la persona, lo que es inadmisible según el principio de
culpabilidad, tal como ya lo hemos expuesto.
En segundo lugar, la persona que será responsable debe ha-
ber realizado su acción como parte del ejercicio de su libertad per-
sonal^ No debemos olvidar que no estamos aquí buscando algún
fundamento para la responsabilidad penal. La crítica que ha reci-
bido el uso del concepto de libertad en el derecho penal proviene
del intento de usar ese concepto como fundamento (y legitima-
ción) del poder punitivo. Sin duda, el uso de la idea de libertad
como fundamento no sólo es endeble desde el punto de vista de
su comprobación, sino que empuja inexorablemente al derecho
penal a posturas moralistas. Sin embargo, también hay que se-
ñalar que los conceptos que se han tratado de construir como
alternativa suelen ser confusos, alejados de otros usos sociales
(lo que no ocurre con el concepto de libertad) y, finalmente, tan
endebles como el que se pretendía abandonar. Muy diferente es el
uso que hacemos aquí del concepto de libertad, ya que se trata de
construir límites, no de fundar la responsabilidad.
El nexo que une la acción con la persona debe ser el resul-
tado del ejercicio de su libertad. Esto, por supuesto, no puede
significar una libertad absoluta, no sólo porque eso no existe,
sino porque tampoco ése es el uso corriente de la palabra liber-
tad. No decimos que u n a persona es libre solamente cuando no
ha tenido ningún condicionamiento, sino cuando ha tenido una
posibilidad real (y no meramente abstracta) de superarlos. Por
eso, lo que llamamos libertad, en todas las esferas de la vida en
las que usamos esa palabra, es haber tenido una opción de su-
perar los condicionamientos que provienen de las esferas natu-
rales, sociales, psicológicas, históricas y biográficas. Por otra
parte, la libertad no es u n atributo abstracto, sino una especial
posición del sujeto frente al cor^imto de condicionantes. No se
trata de decir que u n a persona es libre en general y en todas las
situaciones, sino si ha sido libre en tal circunstancia. Con ello
queremos decir que, en la situación que nos interesa, ha tenido
alguna posibilidad real (repetimos, no meramente hipotética o

RoxiN, pp. 798 y ss.; JAKOBS, p . 584; ZAFFARONI, p . 672.


INTRODUCCIÓN AL D E R E C H O PENAL 245

abstracta) de superar el conjunto de condicionantes y orientar


su acción en u n sentido diferente al que marcaban esos condi-
cionantes. La libertad es siempre u n estrecho margen de opción
en u n mundo lleno de determinaciones, y ello es válido para
todas las esferas de la vida. Por lo tanto, es menos problemático
el uso del concepto de libertad que cualquier otro concepto que
haya intentado construir artificialmente el derecho penal. Píira
el desarrollo del sistema de garantías (y estos principios que
estudiamos forman parte de ese sistema) siempre será preferi-
ble el uso de palabras que provengan del lenguaje natural, por-
que la reconstrucción de significado que se da en el proceso de
conocimiento tendrá mayores seguridades. Nada se gana para el
sistema de garantías con construir conceptos aparentemente más
precisos pero cuyo significado técnico depende finalmente de u n
pequeño grupo de especialistas. El concepto de libertad lo usa-
mos para la vida política, económica, familiar y para las decisio-
nes personales más sencillas. Por lo tanto, esta experiencia ex-
tendida nos brindará mayor seguridad para nuestro cometido
que es, precisamente, poder señalar con amplitud aquellos casos
en los que no ha habido libertad, no se ha tenido una posibilidad
real de superar los condicionantes (falta de opción) y, por lo tanto,
la persona no tenía posibilidad de orientar su acción de un modo
diferente a ese coryunto de condicionantes. Cuando ello ocurra,
no será admisible dirigir la respuesta violenta hacia esapersona.
Es al momento de realización de la acción donde se debe
medir si ha existido ese ejercicio de la libertad. La posibilidad de
orientar la acción en u n sentido diferente debe ser concreta y
real. Esto presupone, por una parte, reconocer que siempre existe
algún nivel de condicionamiento y, en segundo lugar, que debe
ser objeto de prueba dentro del proceso de conocimiento la exis-
tencia de esa posibilidad real de orientar la acción en u n sentido
diferente. Ello implica, por una parte, que esa opción diferente
exista objetivamente y que el sujeto concreto tenga un poder real
de reorientar su acción. Por supuesto, todo esto deberá ser obje-
to de pruebas porque varia caso a caso, persona a persona. Pero
ello no es un defecto de la categorización, sino u n a virtud. Otro
de los problemas que presenta la dogmática tradicional es con-
siderar que cuando alguna de sus categorías es dependiente de
la prueba, ello constituye algún tipo de defecto o de tema impro-
pio de la dogmática penal. Es todo lo contrario, cuando se cons-
truye un concepto que es imposible de probar (y ello puede ocu-
246 ALBERTO M. BINDER

rrir tanto por imposibilidades tácticas como Jurídicas —prohibi-


ciones probatorias) es u n signo inequívoco de que esa categoría
deber ser abandonada. Además, cuando utilizamos estas cate-
gorías sólo como límites, las dificultades probatorias cambian
de sentido. El uso de presunciones para fundar la culpabilidad
está prohibido (presunciones tales como la de dolo, p. ej., tan
usual en nuestros tribunales), no ocurre lo mismo cuando se
trata de usar presunciones para señalar límites, ya que ellas
forman parte de la presunción de inocencia y del conjunto de
principios que giran alrededor del in dubio pro reo.
En conclusión, por aplicación del principio de culpabili-
dad, se deberá determinar al momento de la realización de la
acción que la persona concreta (de carne y hueso) tenía u n a
posibilidad real y cierta de superar los condicionamientos y de
esa manera orientar su acción en u n sentido diferente al que
se pretende castigar. Sólo si ha existido esa posibilidad se pue-
de decir que su acción ha sido el resultado del ejercicio de su
libertad personal y no se podrá autorizar al Estado a dirigir su
respuesta violenta hacia esa persona si no ha existido esa li-
bertad personal.
El hecho de que el propio sujeto haya sido quien puso los
condicionantes que luego impiden el ejercicio de su libertad, ca-
rece de relevancia para dejar de lado las exigencias del principio
de culpabilidad. Por ejemplo, puede ser que el propio sujeto haya
tomado decisiones anteriores que lo h a n llevado a u n a situación
tal que luego al momento del hecho carece de posibilidades de
superar los condicionantes que allí aparecen. Se ha pretendido
obviar las exigencias del principio de culpabilidad haciendo res-
ponsable a la persona por el modo como ha conducido su vida.
Pero ello no es admisible según el principio de culpabilidad, por-
que significaría desconectar el hecho concreto y la persona y he-
mos visto que mantener esa conexión es, precisamente, el obje-
tivo principal del principio de culpabilidad.
También se ha pretendido obviar sus exigencias cuando el
sujeto construye u n conjunto de condicionantes con la delibe-
rada intención de que ellos lo conduzcan a la realización de la
acción que se pretende castigar (son los casos de la llamada
actio libera in causa) pero también ello es inadmisible por las
mismas razones señaladas precedentemente. En esos supues-
tos el legislador deberá tomar las previsiones suficientes si tie-
ne interés en penar esas conductas y redactar (respetando to-
INTRODUCCIÓN AI, DERECHO PENAL 247

das las limitaciones ya vistas) u n tipo penal que recoja esa


conducta.
Una especial forma de castigar el modo de conducción de
vida lo constituye el uso de la reincidencia para aumentar la
intensidad de la violencia que se le puede aplicar a la persona
que ha cometido el hecho. Pero tal como lo hemos expresado, el
principio de culpabilidad plantea exigencias no sólo para cir-
cunscribir la responsabilidad principal, sino para que funcio-
nen agravantes específicos. En este caso no existe ninguna co-
nexión entre el hecho y ese atributo personal, así que está
castigando u n a pura característica personal, lo que es inadmisi-
ble según el contenido central del principio que estudiamos. Por
las mismas razones tampoco es admisible u n agravamiento de
la violencia por otras formas de conducción de la vida como cuan-
do se utiliza el concepto de vago o malviviente. En general, estas
fórmulas están castigando a personas con desconexión de he-
chos concretos.

4. Imposibilidad de superar
los condicionamientos
Cuando el sujeto no tenga una opción real de superar los
condicionamientos que operan sobre él no podrá ser declarado
responsable. Ello puede ocurrir por diversas circunstancias, al-
gunas de las cuales las legislaciones han recogido especialmente.
En primer lugar, otra persona puede ejercer diversos gra-
dos de violencia sobre el sujeto "obligándolo a realizar la ac-
ción". Aquí la palabra obligación no tiene un contenido preciso,
ya que si bien es cierto que en u n sentido preciso a u n cuando
alguien ejerza sobre otro una violencia enorme (p. ej., u n a ame-
naza concreta de muerte) eso no quiere decir que lo "obligue", la
verdad es que el uso corriente de la palabra se acerca mucho
más a lo que efectivamente ocurre. Quien me apunta directa-
mente a la cabeza con u n revólver cargado y martillado, no me
deja opción de actuar de otra manera a la que él impone, por
más que en abstracto tenga otras posibilidades. Fácilmente se
llegaría a la conclusión de que en ese caso la acción realizada
por quien ha sido coaccionado no ha sido el resultado del ejerci-
cio de su libertad personal.
La Imposibilidad de superar los condicionantes no es algo
abstracto o lilpolctico, sino una situación de hecho que se debe
ALBERTO M. BINDER
248

resolver caso a caso y persona a persona, tal como hemos seña-


lado. Incluso especiales características de la persona pueden
influir en ese discernimiento. Por ejemplo, la coacción que se
ejerza sobre una persona débil y medrosa podrá ser más fuerte
que aquella que se realiza sobre quien tiene mayor fuerza física
o valentía, y ello será importante para comprender si efectiva-
mente la persona concreta ha tenido opción de superar los
condicionantes.
La falta de opción puede provenir de otras fuentes que no
sea la acción de otro hombre, como ocurre en la coacción o en la
amenaza. Las legislaciones penales suelen recoger las situacio-
nes de alto impacto emocional, tales como el miedo, la indigna-
ción, la llamada "emoción violenta", etc. El principio funciona de
manera semejante: ellas deben generar una situación tal que el
sujeto se ve impedido de superar el condicionamiento de tal ma-
nera que no podamos decir que ha ejercido un acto libre. Obvia-
mente no se trata de usar esas situaciones como excusa, pero
según la naturaleza de la persona podrán tener mayor impacto en
sus decisiones: el miedo puede anular toda capacidad de deci-
sión, la indignación ante situaciones injustas {que es algo distin-
to a la simple ira) puede llevar a que la persona actúe "como ena-
jenado" según el lenguaje corriente. Estos casos son meramente
ejemplificativos. La legislación suele recogerlos porque es más fá-
cil señalar una situación reconocible socialmente y luego permitir
que funcione la analogía que en el desarrollo de este principio
también podrá ser utilizada para expandir los efectos de la nece-
sidad de culpabilidad para autorizar la reacción estatal violenta.

5. Inexigibilidad de otra conducta


El principio de culpabilidad impide la reacción violenta no
sólo en los casos en los que ha existido la imposibilidad de supe-
rar los condicionantes, sino también en otro conjunto de casos
en que existe esa posibilidad, pero el único camino posible implica
un costo tan alto para la persona que debe actuar que no es exigi-
ble que opte por ese camino.*
En primer lugar, el heroísmo no es exigible. Así como se nos
puede exigir que no causemos daños a los demás, ya sea inten-
cionalmente o por descuido o, incluso, se nos puede exigir que

RoxiN, pp. 8 9 5 y ss.; JAKOBS, p p . 6 0 1 y ss.; ZAFFARONI. p. 744.


INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 249

soportemos ciertos otros cuando de esa manera evitamos daños


a otros de mayor entidad, no se nos puede exigir que sacrifique-
mos bienes valiosos para evitar daños a otros. Esto vale, inclu-
so, cuando se trate de bienes de igual valor, como es el caso de la
vida misma. Nadie puede exigirme que sacrifique mi vida para
salvar la de otro. Una acción de esa naturaleza podrá ser loable
moralmente, pero es seguro que el Estado no puede exigirme
que así lo haga y menos a ú n podrá reaccionar violentamente
cuando opte por salvar mi vida (y ése era el único camino que
existía) y de esa manera sacrifiqué la de otro.
Sería inadmisible que el Estado pretendiera castigarme por
no haber salvado al otro a costa de mi propia vida. Aun en los
casos de aquellas profesiones que consisten en auxiliar a los
demás (bomberos, policías, guardavldas, etc.) no sería exigible
que esa persona corra riesgos extraordinarios que exceden el
normal desempeño de su oficio.
La ponderación de los bienes que preservamos en relación
al daño que causamos (y que en algunos casos, aunque no to-
dos, está vinculado al principio de autotutela) será motivo de u n
discernimiento particular en cada caso. El criterio general es el
que marca lo señalado anteriormente: existe un deber de sopor-
tar daños, propio de la convivencia (y como contracara de los
beneficios que nos trae esa convivencia) pero superado u n cierto
límite ya no es exigible. Esta exigibilidad dependerá mucho de
las condiciones concretas del caso y de las condiciones genera-
les de la sociedad. Los casos de estado de necesidad son los más
complejos. ¿Es exigible que u n a madre o un padre soporte el
hambre cotidiana de su hijo (en casos en los que no se permiti-
ría la autotutela porque existe algún tipo de auxilio estatal,
p. ej., u n pequeño subsidio que debe buscar con esfuerzo y de-
moras y el hambre no sea tan grave que pueda llevar a la muer-
te) y el Estado reaccione violentamente cuando alguno de ellos
h a sustraído alimentos de un negocio cercano (p. ej., de u n a
panadería donde les consta que todos los días tiran algo de pan
a la basura)? La inexigibilidad de otra conducta en estos casos
dependerá de las condiciones sociales concretas, del contexto
social en el que se desarrolle el caso, etc. El Estado puede exigir
obediencia a las leyes, puede exigir respeto a los vecinos, puede
exigir un cierto grado de aceptación del sufrimiento, incluso,
pero no puede exigir sumisión ni pretender que se ahogue todo
sentimiento de justicia entre los ciudadanos. El costo moral y
250
ALBERTO M. BINDER
r
social de la conducta que se considera adecuada sería más gra-
ve para la persona y para la sociedad que el daño causado.
Un caso especial de lo anterior se constituye cuando el su-
jeto actúa movido por especiales motivos éticos y religiosos, que
son determinantes para su propia vida, aunque pueden no ser
aceptados o tolerados por la totalidad de la sociedad o el Estado.
Se trata de los casos de objeción de conciencia, es decir, cuando
existe unafranca contradicción entre un mandato moral o religio-
so importante y el sentido de una norma del Estado, y a la perso-
na no le queda otro camino que infringir una de las dos. ¿Es exigi-
ble que viole el precepto moral o religioso?
También aquí en algunos casos no será admisible la reac-
ción violenta del Estado. En primer lugar, se debe tratar de un
precepto importante, no sólo en la comprensión particular del
sujeto, sino en el universo moral o religioso de donde proviene
ese precepto (no u n simple incumplimiento litúrgico, p. ej., por
más importancia que le otorgue la persona). Debe tener tal im-
portancia que su incumplimiento cause la ruina moral de esa
persona o, según sus creencias, implique la pérdida de algo equi-
valente o superior a la vida misma (p. ej., la condenación eterna
o u n a defección en las bases de su moralidad). También debe
tratarse de un sistema moral o religioso que no esté orientado a
causar el mad o otros o incluya esa posibilidad dentro de sus
reglas (p. ej., matar a otras personas que no comparten esas
creencias o destruir una civilización que se considera maligna,
etc.). Cuando se cumplen esas condiciones el cumplimiento del
precepto es equivalente a salvar la propia vida y no es exigible
que u n a persona arruine su vida para salvar a otros o no cau-
sarles daños. Por ejemplo, si u n precepto moral me impide ma-
tar bajo cualquier circunstancia, no se puede castigar con vio-
lencia a esa persona porque se niega a participar de una guerra,
por más que el Estado o el derecho internacional la considere
justa. Estos mismos principios generales se pueden aplicar a
todas aquellas situaciones análogas, ya que los sistemas mora-
les son diversos, al igual que las religiones.
En definitiva, el Estado no puede exigir ni el heroísmo, ni la
sumisión de los siervos, ni el derrumbe moral de una persona.
Como ya hemos repetido, aquí sólo analizamos los casos en
los que no se puede reaccionar violentamente. Ello no implica
que existan otras formas de responsabilidad que permitan cons-
truir una convivencia tolerante y respetuosa de todos, donde
r INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 251

existe un cierto deber de soportar pero que no puede exceder el


marco de u n a razonable vida en común, donde tampoco unos
impongan a otros sus creencias o convicciones fundados en su
propia fuerza.

6. Culpabilidad y graduación de la pena


Del principio de culpabilidad extraemos dos niveles de con-
secuencias. Por u n lado, como hemos visto, si no se dan ciertas
condiciones no se puede considerar a la persona responsable y
ello significa que el Estado no puede dirigir su violencia hacia
ella. Por otra parte, como cada uno de esos casos tiene infinitas
variaciones, porque se trata de "continuos" donde el margen de
opción real del sujeto será mayor o menor, el principio de culpa-
bilidad influirá directamente en el grado e intensidad de la reac-
ción violenta admisible. Por eso también decimos que el grado
de culpabilidad condiciona el grado de reacción o, dicho de otra
manera, la reacción violenta nunca puede superar el grado de
culpabilidad por el hecho (la culpabilidad es la medida de la
pena).^
Puede ocurrir que el marco de opciones del sujeto sea más
estrecho, o que si bien exista la posibilidad de superar los condi-
cionantes ello sea muy costoso u obligue a un tipo de considera-
ción, razonamiento o discernimiento que las circunstancias del
momento tornen dificultoso. Incluso puede ocurrir que si bien
no se trate de casos de heroísmo, la decisión tenga igualmente
costos altos, o si bien no genera una situación de derrumbe
moral, todo el conjunto de creencias de esa persona lo conduce
a una decisión distinta. En cada uno de los casos examinados
podemos encontrar grados de influencia de esas circunstancia.
Es que, si como hemos explicado, a lo que llamamos ejercicio de
la libertad personal siempre está marcado por una tensión con
condicionantes de todo tipo, sólo existirán grados de mayor o
menos libertad y, por ende, siempre existirán grados de culpabi-
lidad. Ella es esencialmente graduable. No se trata de decir si
una persona es o no culpable, sino que es más o menos culpable;
salvo que carezca de toda culpabilidad.
Estos grados de culpabilidad deben influir en la determi-
nación de la pena. Precisamente por ello las escalas penales

^ ZAFFARONI, p p . 1032, 1047 y ss.


252 ALBERTO M. BINDER

son amplias, para que los jueces puedan conectar el grado de


I
culpabilidad con la intensidad de la reacción violenta. De este
modo, del principio de culpabilidad extraemos un doble nexo:
el primero entre el hecho y la persona, el segundo entre el gra-
do de culpabilidad y la intensidad de la reacción estatal. Estos
dos nexos son la base de las exigencias del principio de culpa-
bilidad.
Otra de las consecuencias importantes del segundo nexo
es que si bien es admisible el establecimiento legal del máximo
de la pena porque ello es una de las consecuencias principales
del principio de legalidad (nulla poena sine lege), no ocurre lo
mismo con el establecimiento de límites mínimos a la reacción
punitiva.
Si la culpabilidad es esencialmente graduable, es decir, sólo
existen grados de culpabilidad y ella debe ser la medida de la
pena (además de las exigencias que surgen del principio de pro-
porcionalidad, que conectan a la pena con el hecho) entonces el
establecimiento de un mínimo de pena, implica establecer una
presunción de un determinado grado de culpabilidad y toda pre-
sunción de culpabilidad está prohibida por el principio que estu-
diamos.
Por lo tanto, los jueces así como están obligados a realizar
u n discernimiento fundado del grado de culpabilidad no están
obligados a aplicar la presunción de culpabilidad que implica el
establecimiento de mínimos obligatorios en las escalas de pena.
Aquí el legislador ha excedido su competencia y ese mínimo puede
cumplir u n a función indicativa pero nunca obligatoria. Así que
por más que la previsión de esa reacción punitiva mínima sea
expresa en la legislación penal, ello no implica la imposibilidad
de autorizar una reacción menor a esa previsión, fundándose en
el grado real de culpabilidad y no en el que surge de una presun-
ción legal de culpabilidad.
La influencia de estos principios sobre la determinación de
la pena nos muestra también que ella no puede ser el resultado
de puras operaciones matemáticas de suma y resta, o la deci-
sión aislada de un juego o de un tribunal. Determinar la inten-
sidad de la reacción violenta es una de las decisiones más im-
portantes que se deben tomar en el marco del proceso de
conocimiento y por ello no puede estar sustraída a sus caracte-
rísticas centrales (imparcialidad, contradicción, publicidad). Los
llamados "debates sobre la pena", ya sea utilizando los mecanis-
I INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 253

mos de cesura del juicio o dentro de la dinámica del juicio mis-


mo son u n a parte importante del proceso que lleva a la autori-
zación de ejecutar violencia sobre el individuo. Bajo ninguna
circunstancia se puede sustraer la determinación de la pena a
las condiciones esenciales del litigio.
CAPÍTULO XVII
EL PRINCIPIO DE ATRIBUCIÓN PERSONAL

1. Significado histórico y político


Así como el principio de culpabilidad establece exigencias
vinculadas al margen de libertad que la persona ha ejercido en
el marco de condicionamientos concretos en el que ha debido
actuar e impide la reacción estatal cuando ese margen no ha
existido o limita la violencia cuando ese margen ha sido estre-
cho, el principio de atribución personal se preocupa de algo dife-
rente: cuando todo el campo de acción de la persona se halla
distorsionado por especiales características de ese sujeto.
Sin duda ambos principios tienen vínculos profundos y hasta
se entrecruzan en sus efectos (lo que no es relevante, ya que no
utilizamos un sistema analítico escalonado, sino de concurren-
cia tópica hacia el caso de diversos principios que, incluso, pue-
den sostener en conjunto u n a misma exigencia) y ambos, ade-
más, constituyen reacciones ante las formas de responsabilidad
objetiva. Pero así como el principio de culpabilidad tiene como
objeto principal fortalecer la idea de un necesario nexo entre el
hecho y la persona, el principio de atribución personal gira alre-
dedor de la relación que debe existir entre la acción y la interio-
ridad de la persona. El principio de culpabilidad va del hecho a
la persona y de la persona al hecho, el principio de atribución
personal gira alrededor de la persona en sí misma, en su capaci-
dad de dirigir sus propias acciones.'
Este principio se inscribe en la tendencia a la considera-
ción del suejto en todas sus dimensiones. La persona es algo
más que el conjunto de sus acciones y la reacción violenta atra-

RoxiN. p . 8 1 5 : JAKOBS, p . 5 9 4 .
256 M-BKKIO M HINDKK

para a la persona en su totalidad. Por lo cual otros aspectos de


esa persona que exceden a la propia acción, también son rele-
vantes para autorizar la reacción violenta desde u n a perspectiva
limitadora.
El principio de atribución personal ha estado vinculado es-
trechamente al modo como el derecho penal se ha situado frente
al problema de la locura. Sabemos —pero es un tema que exce-
de los cometidos de este libro— que el modo como la civilización
occidental ha definido y tratado las anomalías (personas que no
encajan en las clasificaciones que surgen de la tendencia a la
normalización y disciplinamiento de sus sociedades —tendencia
exacerbada en la modernidad y en particular en las grandes
sociedades de masas, que reclaman un tipo de control social
más eficiente—) está repleto de definiciones arbitrarias, ejerci-
cios de violencia sin control y maltratos que no pueden ser jus-
tificados en un Estado que pretende legitimarse por su "raciona-
lidad".
De hecho se han utilizado de un modo abusivo las catego-
rías de la psiquiatría para conducir a personas que han realiza-
do actos ilícitos a un ámbito de respuestas aparentemente bené-
volas pero cuya violencia es superior a la pena tradicional y se
utiliza el supuesto fundamento distinto (cuidado, curación, etc.)
para apartar a esas personas de la protección del sistema de
garantías. Así el discernimiento de su insuficiencia psíquica no
se realiza en un juicio, no se le aplican las consecuencias de los
principios que excluyen o Hmitan la ificitud y las llamadas "me-
didas curativas y de seguridad" no respetan límites ni propor-
cionalidades.
Frente a esta práctica de "cosiflcación" y de pura responsa-
bilidad por el hecho o por las características personales, el princi-
pio de atribución personal sirve para indicar que cuando se dan
ciertas características personales la reacción violenta del Estado,
además de todos los demás principios, debe sumarle un trata-
miento especial vinculado directamente a esas condiciones. Ello
puede implicar tanto la exclusión de la respuesta violenta (porque
no ha existido ningún ejercicio de libertad —incapacidad de cul-
pabilidad—) como su límite o su orientación hacia otro tipo de fi-
nalidades.
Aquí lo determinante no es el mayor o menor margen de
opción que tenga el sujeto dentro del universo de condiciona-
mientos, sino que la totalidad o la peirte central de ese universo de
INTK(>I)I1('('I(')N Al, IIKKl'í lll> l'KNAl, 257

condicionamiento no surge de la realidad (es decir, del proceso de


interacción social), sino que es una construcción del propio suje-
to que ha creado artificialmente el marco de actuación, ya sea por
insuficiencias o alteraciones de sus facultades mentales.
Por otra parte, la segunda dimensión del principio de atri-
bución personal se da cuando si bien el marco de condicionantes
puede ser real, esas insuficiencias o alteraciones le impiden di-
rigir sus acciones en base a u n a adecuada comprensión de esos
condicionantes. Es decir, si bien puede optar, esa opción está
totalmente afectada por las dificultades de comprensión de su
marco de acción por influencia de las alteraciones o insuficien-
cias mentales que le impiden comprender su real significado o
superar los condicionantes.
Tal como hemos visto, los casos más graves de falta de di-
rección (que surgen de la aplicación de fuerza, de estados de
inconsciencia, etc.) impiden directamente considerar que esa
persona ha realizado siquiera u n a acción. Ello es también con-
secuencia del principio de atribución personal, pero lo hemos
analizado al desarrollar el concepto de acción ya que, como rei-
teramos continuamente, los problemas de "ubicación sistemáti-
ca" no son relevantes en la forma de análisis que proponemos y
todos los principios finalmente van construyendo u n a trama de
protección donde se superponen o actúan en conjunto para sos-
tener un determinado efecto limitador. Además, en esos casos,
la falta de control del sujeto sobre su propio cuerpo es total por
lo que difieren sustancialmente de las distorsiones de control o
de dirección.
Evitar que aquellas personas que no tienen capacidad de
dirigir sus acciones o de comprender la situación en la que tie-
nen que desarrollar su acción y que históricamente han sido
tratadas con mayor brutalidad que aquellos que lo hacen con
conciencia y voluntad, es la misión histórica y política del prin-
cipio de atribución personal.

2. La inimputabilidad
La principal consecuencia del principio de atribución per-
sonal se materializa en el concepto de inimputabilidad, es decir,
el estado de la persona consistente en una insuficiencia o altera-
ción de las fiícultades mentales que le impiden comprender la
ilicitud del acto o dirigir sus acciones conforme a esa compren-
258 AIJJKKTO M. UINDKK

sión. Cuando se detecta el estado de inlmputabilidad. o no se


puede autorizar la reacción penal o ella debe variar en cantidad
y calidad.^
Según el principio de culpabilidad no se puede dirigir la
reacción violenta si la acción castigada no constituye el ejercicio
de libertad personal, del modo como ya se ha señalado. En los
estados de inlmputabilidad no existe tal ejercicio de libertad por
graves alteraciones en la conciencia o en la voluntad de esa per-
sona.
Se ha discutido mucho acerca de si el concepto de inlmpu-
tabilidad es u n concepto médico o jurídico. Pero lo cierto es que
a los efectos de construir un concepto puramente limitador éste
no puede ser jurídico, porque desde los insti-umentales que nos
bnndan las disciplinas jurídicas no podemos discernir si existe
esa alteración o la incapacidad de comprender la ilicitud del acto.
Por lo tanto, siempre que según el saber cientíjico aceptado al
momento deljuicio se llegue a la conclusión de que existían esas
alteraciones de las facultades mentales o esa incapacidad de di-
rigir las acciones, se debe admitir la existencia del estado de
tnimputabüidad
Puede ocurrir que denti-o del litigio exista u n a discusión
sobre distintas visiones científicas o propias de disciplinas con
mayor aptitud para determinar la existencia de estos casos (p.
ej.. la psicología, aunque la científlcidad de sus proposiciones
sea discutible) y si se plantea esa discusión, agotados los me-
dios para llegar a u n a decisión técnica única (peritajes, debates
sobre ellos, participación de consultores técnicos, peritajes so-
bre los anteriores, etc.) recién el juez tendrá que tomar u n a de-
cisión optando por alguna de las conclusiones médicas o cientí-
ficas. Caso conti-ario el juez carece de idoneidad para resolver si
existe o no u n estado de inimputabilidad. Pero esta partícipa-
cion del juez en la resolución de u n a disputa (al igual que cual-
quier oü-a disputa que se dé en el litigio) no alcanzan para soste-
ner que la inimputabilidad se trata de un concepto mixto formado
por elementos médicos y jurídicos.
No se ti-ata solamente de constatar la existencia de insufi-
ciencia o alteraciones de facultades mentales en abstracto, sino
que debe estar directamente referenciado al hecho que se juzga.
El estado de inimputabilidad no es un estado general de la per-

RoxiN, pp. 8 2 2 ; JAKOBS, p p . 6 2 4 y s s . ; ZAFFARONI. p . 689.


INTKOnUCCIÓN Al. I )|'.l<l.< III) l'l'.NAI. 259

sona, ni se asimila a nliijíuna de las categorías psiquiátricas.


más o menos extendidas o más o menos aceptadas (psicópata.
psicótico, esquizofrénico, etc.). En general esas categorizaciones
se refieren a la generalidad de la persona. Lo que busca la deter-
minación del estado de inimputabilidad es determinar que al
realizar la acción esa persona se encontraba en u n estado tal de
enajenación (por cualquier causa o como resultado de u n estado
de salud permanente, pero ello es irrelevante) de tal manera que
esa acción no puede ser asignada al ejercicio de su libertad, es
decir, no puede ser considerada suya, por más que en concreto
haya realizado una opción, incluso u n a opción razonada y cal-
culada. Lo que ocurre es que todo el universo de opciones esta
distorsionado por su estado, asi que el cálculo que realice o la
opción concreta que asuma no puede ser entendida como u n
normal ejercicio de la libertad, tal como reclama el principio de
culpabilidad.
En síntesis, el estado de inimputabilidad es u n concepto
del cual sólo nos pueden decir algo las disciplinas científicas
que se ocupan de ello, tales como la medicina, la psiquiatría, la
psicología y otras ciencias de la conducta. De todos modos el
carácter científico de u n a proposición no surge porque pertenez-
ca a u n a disciplina, sino por el modo como h a sido construido y
formulado.
Hemos dicho que el estado de inimputabilidad es solo vali-
do para el hecho en sí mismo. Así que no existe u n estado gene-
ral de inimputabilidad que le permita al derecho penal fundar
una reacción violenta por el estado general de la persona. Ello
significaría castigar atributos meramente personales o castigar
preventivamente por la peligrosidad. Ambos fundamentos están
prohibidos por el principio de culpabilidad.
Ello significa que u n a persona que desarrolla con normali-
dad el resto de su vida puede haber actuado en u n estado de
inimputabilidad en ese hecho en particular y ese estado no se
extenderá a las demás esferas de la vida, o incluso, puede que la
persona carezca de capacidad de discernimiento sólo para cier-
tas clases de hechos y s u s aptitudes sean, al contirario. superio-
res para otra clase de hecho. No se debe permitir que el estado
de inimputabilidad sea visto como un estado general de la per-
sona. porque ello imphca volver a introducir el tratamiento de la
locura dentro del ámbito del derecho penal, que es justamente
lo que se quiere evitar con el principio de atribución personal.
260 AIJJKKTO M lilNDIvR

La cuestión de la locura u otras formas de alteraciones de la


conciencia o de las facultades mentales o espirituales del hom-
bre, es u n problema de las ciencias médicas y no del derecho
penal.
Al igual que todos los principios vinculados a la responsa-
bilidad penal, aquí nos encontramos con un continuo. Es decir,
no se trata sólo de que existe o no inimputabilidad, sino que ella
siempre tendrá u n a graduación. Una consecuencia propia del
principio de atribución personal es que esa graduación no pue-
de ser desconocida por presunciones legales. El derecho penal
no puede sostener sólo la categoría de inimputabilidad o plena
responsabilidad. Al contrario, debe existir u n a graduación que
influirá en el tipo y la cantidad de la reacción admisible. Éstos
son los casos de inimputabilidad disminuida, que más allá de
que exista una previsión legal expresa, siempre deben ser reco-
nocidos por los Jueces como consecuencia del principio que es-
tudiamos. Caso contrario se trataría de u n a presunción de res-
ponsabilidad, es decir, u n caso de responsabilidad objetiva (por
características personales).
También aquí es irrelevante que la causa del estado de
inimputabilidad sea la acción precedente del mismo sujeto.
Sostener que en estos casos la persona se "programa a sí mis-
mo como si fuera u n instrumento" es u n a ficción, porque si
efectivamente quiere "programarse" no se pondría en u n esta-
do tal donde no es posible saber qué acción realizará, porque
ha perdido la capacidad de comprensión o de dirección de s u s
acciones. Ésta es otra de las dimensiones de la llamada actio
libera in causa cuyo tratamiento sólo se puede resolver con
previsiones expresas del legislador, ya que las distintas solu-
ciones que ha pretendido darle la dogmática penal la extra-
vían de su objeto (porque desarrolla categorías amplificadoras
del poder punitivo) y afectan distintos principios de garantía.
Estas conclusiones valen también para los casos de alcoholis-
mo, intoxicación por drogas o cualquier otra forma de altera-
ción de las facultades mentales o la capacidad de compren-
sión que pueden ser circunstanciales o vinculadas a adlcciones
para las cuales, además, se h a n desarrollado formas de trata-
miento no punitivo.
Un caso especial pero que se guía por las mismas reglas es
el de inmadurez. Ya se trate de casos normales de inmadurez
(niños) o de casos especiales (retrasos) lo cierto es que ellos ge-
I N I K 0 1 ) I I ( ' < 1 ( ' ) N A l . I)I'.I<1';( l i l i I ' I C N A I , 261

nerarán casos iW Inculpabilidad o de inimputabilidad, según el


grado de Inmadurez y el tipo de caso de que se trate, porque
también ésta debe ser atendida en relación al caso concreto.
Posiblemente una persona que tiene u n a madurez suficien-
te para u n tipo de casos puede no tenerla para otro más comple-
jo, con mayores condicionantes o exigencias emocionales. El
Estado puede decidir establecer reglas generales de presunción
de inmadurez (p. ej., u n a edad determinada) y ello tiende a evi-
tar daños por errores en la apreciación cuando la experiencia
demuestra que en la gran mayoría de esos casos existe esa si-
tuación de inmadurez. Pero independientemente del uso o no de
u n a presunción genérica (admisible porque es reductora de la
reacción penal), lo cierto es que las condiciones de madurez de-
berán ser siempre analizadas en cada caso, como derivación del
principio que estudiamos.

3. Inimputabilidad y reacción estatal


Si la constatación del estado de inimputabilidad sólo signi-
fica que el Estado igual podrá reaccionar de u n modo violento
pero lo hará simplemente cambiando de nombre y en lugar de
llamarlo "pena" lo llama "medida de seguridad y corrección",^
entonces el principio que estudiamos carecerá de sentido y, en
realidad, funcionará más como u n criterio de ampliación de la
potestad punitiva como que u n criterio limitador.
Esto es lo que ha sucedido en gran medida en la práctica
del sistema penal donde constatar el estado de inimputabilidad
de u n a persona ha significado muchas veces más bien agravar
su situación que aminorar la reacción estatal. Así, se asimila s u
estado a alguna categoría psiquiátrica y se entiende que ello
autoriza a u n ejercicio de violencia indeterminado en el tiempo y
en la calidad carente del mayor contirol. Ya hemos dicho que el
estado de inimputabilidad debe surgir de u n a constatación pro-
pia de ciertas disciplinas científicas pero para el derecho penal
carece de importancia si esa persona puede ser encasillada en
alguna de las categorías de esas disciplinas porque, repetimos,
el estado de inimputabilidad sólo está referido a un hecho deter-
minado y puntual

RoxiN, p. 103.
262 AI.HKKTO M. HINDKK

Por eso. la única solución aceptable es que constatado el


estado de inimputabüidad el Estado no puede reaccionar violen-
tamente porque, precisamente, el hecho no puede ser atribuido a
esa persona. Ello, al igual que sucede con las consecuencias de
otros principios, no significa que no existan otras formas de res-
ponsabilidad o. especialmente en este caso, que esa persona no
ingrese a otros ámbitos del derecho y de las instituciones esta-
tales (las instituciones psiquiátricas) en los que también habrá
que discutir bajo qué reglas puede intervenir el Estado. Pero lo
cierto es que el estado de inimputabüidad saca a esa persona del
derecho penal y no son admisibles reacciones violentas que se
encubren con otros nombres. Si en las instituciones psiquiátri-
cas se usa la misma violencia que en u n a cárcel, entonces será
una cárcel y a esa persona se la habrá penado de u n modo inad-
misible. Esas instituciones serán aceptables siempre que se re-
lacionen con la persona inimputable de u n modo totalmente
distinto al que usa el Estado cuando reacciona violentamente y
encierra a un sujeto en u n a prisión.
Las medidas de seguridad no son admisibles en el derecho
penal porque o son reacciones ante la peligrosidad o son reac-
ciones ante un puro hecho, ya que, además, la acción que se
realiza en ese hecho no puede ser conectada válidamente con la
persona que soporta esa violencia. Es decir, formas de respon-
sabilidad objetiva.
Puede ocurrir, como dijimos, que el estado de inimpu-
tabilldad no sea total ya que se trata de "continuos" donde sólo
existen graduaciones. En estos casos de imputabilidad dismi-
nuida. la pena que se aplique (no una medida de seguridad)
deberá ser modificada tanto en su cantidad como en su calidad.
En su cantidad porque la conexión entre la acción y la per-
sona está debilitada y, por ende, también estará debilitada la
relación de culpabilidad. En su calidad, porque el tipo de causas
que provocaron esa debilidad proviene de condiciones que la
persona no puede controlar (enfermedades, discapacidades con-
génltas) o que tiene especiales dificultades para controlar (adic-
ciones). Pero esta reacción disminuida y modificada no deja de
ser una pena, porque mientras el Estado reaccione violentamente
está usando penas propias del derecho penal.
Lo dicho aquí es válido también cuando se reacciona ante
situaciones de inmadurez, ya que ésta o es relativa (inimpu-
tabüidad disminuida) y se aplicará u n a pena distinta, propia de
INTKCjmiCCIÓN Al. 1)K1<K( l i o l'KNAI. 263

esa situación, o v.s total (estado de inimputabüidad) y, por lo


tanto, ese sujeto saldrá del ámbito del derecho penal.
Se debe realizar u n a aclaración frente a prácticas bastante
comunes. Cuando aquí decimos que u n a persona "sale del ám-
bito del derecho penal" ello no es u n puro cambio de nombre
(como ha ocurrido con muchos casos de inimputables y meno-
res), sino que efectivamente debe existir u n trato sustandalmente
distinto al que proviene de la reacción violenta. Si no es asi esa
persona igualmente estará dentro del ámbito del derecho penal
sea cual fuere el nombre que las autoridades le pongan a la
reacción que autorizan o a los lugares donde se ejecutan esas
medidas. No es una cuestión de nombres, competencias, fueros,
etc., sino u n a diferencia sustancial en el trato.
CAPÍTULO XVIII
EL PRINCIPIO DE ADVERTENCIA SUFICIENTE

1. Significado histórico y político


El castigo no debe ser sorpresivo. Este principio, que vale
para cualquier forma de castigo e, incluso, rige en los sistemas
morales, tiene mucha más aplicación aun cuando se tirata de u n
castigo violento. Sin embargo, a lo largo de la historia la reacción
violenta ha estado mucho más ligada al arbitilo, cuando no al
capricho, del poderoso. El uso de fórmulas tan abierias como "tirai-
ción" "brujería", etc., ha servido para darle ciertos ropajes de esta-
büidad a lo que sólo era el resultado de una necesidad del momen-
to, de u n a decisión de algunas personas con capacidad de castigar
a ios otros de esa manera: puro ejercicio de poder sin control.
Esta memoria de la arbiti-ariedad, que durante la Inquisi-
ción se manifestaba de u n modo todavía más cruel, ya que las
personas sometidas a ella normalmente desconocían cuál era la
razón de su sometimiento, produce u n a fueri:e reacción en los
albores del derecho penal liberal. El principio de legalidad difun-
dido por Beccaria, constituye tanto u n límite concreto al poder
punitivo como u n a advertencia clara y anticipada al conjunto de
los ciudadanos para que puedan prever la reacción estatal vio-
lenta Esta previsibilidad de la actuación de los funcionarios se
consideraba imprescindible no sólo para el ámbito del derecho
penal sino para todo el conjunto normativo. La insistencia en la
publicidad de la ley y en la publicidad de los juicios es pariie del
mismo objetivo y lamentablemente hoy vemos cómo se ha perdi-
do el sentido político de ambas instituciones. La publicidad de la
ley se h a convertido en u n mero requisito para la validez de las
leyes (publicación que se hace de u n modo que es imposible que
llegue al ciudadano común) y la publicidad de los juicios no es
266 Al.UK.RTO M. UINDKU

estimulada ni promovida y, cuando existe, es subutíllzada como


instrumento de divulgación del sentido de las normas.
Sin embargo, la utilización creciente del derecho para regu-
lar todos los aspectos de la vida social, el fenómeno de la infla-
ción legislativa —que se fue conformando a lo largo de las dos
últimas centurias, no sólo en las últimas décadas—, el predomi-
nio creciente del lenguaje técnico en la redacción de las leyes, y
la maraña legislativa confusa en la que se va convirtiendo el
programa normativo, vuelven a debilitar este principio preten-
diendo subordinarlo a la ficción de que el derecho se presume
conocido por todos, ficción aún más necesaria en las condicio-
nes de desarrollo del fenómeno normativo que hemos descripto.
No obstante, el principio de suficiente advertencia rige ple-
namente en el campo del derecho penal y ello impide que se
establezca cualquier tipo de ficción sobre el conocimiento del
derecho ya que ello implicaría una presunción de responsabili-
dad, inadmisible para autorizar la reacción violenta.' Esta reac-
ción es u n a irrupción tan fuerte en la vida de una persona que
ella debe tener claridad acerca de su existencia y de la posibili-
dad de que recaiga para ella, de tal modo que pueda orientar su
acción (y en definitiva su vida) con conocimiento claro de las
consecuencias de sus acciones. En la sociedad compleja moder-
na, donde los condicionantes son mayores, donde la interacción
social adquiere mayor rapidez, donde la especialización en la
división de funciones sociales es creciente y los ámbitos en los
que debe intervenir una persona variados y muchas veces regu-
lados en detalle, la advertencia con suficiente claridad y antici-
pación de que algunas de sus acciones pueden desencadenar
esa reacción por parte del Estado, es una condición imprescin-
dible para que esa persona pueda ser considerada responsable.
En consecuencia, en el ámbito del derecho penal, por impe-
rio del principio que estudiamos, las ficciones sobre el conoci-
miento del derecho no tienen ninguna vigencia y no es aplicable el
principio de que la ignorancia o el error no excusan. Al contrario,
la ignorancia y el error producen efectos determinantes sobre la
existencia de la responsabilidad penal.
El intento de salvar el principio general de que la ignoran-
cia o el error no producen efectos llevó a realizar clasificaciones
sobre los tipos de error que deben ser abandonadas. En el cam-
RoxiN, pI. 8 6 1 ; JAKOBS. p p . 6 1 9 y ss.; ZAFFARONI, p . 725.
iNTK()i)U(:(:i<')N Al. i)i';i<i';<ii() I - K N M , 267

po del derecho penal la ignorancia y el error —cualquiera sea su


clase— siempre producen efectos. Por ello carece de sentido di-
ferenciar errores de hecho y errores de derecho o la más comple-
ja aún categoría de errores de derecho extrapenal. Esas catego-
rizaciones h a n buscado hallar u n ámbito donde la ignorancia o
el error no produzcan efectos y ello es inadmisible por el principio
que estudiamos.
Consciente de las dificultades de la utilización de esas cate-
gorías generales la dogmática tradicional desarrolló otras clasi-
ficaciones pero no abandonó la idea de "salvar" algo del princi-
pio general de que el error no excusa. Las clasificaciones, además,
estaban fuertemente influidas por el problema de la "ubicación
sistemática" que comenzó como un problema de orden y simple-
za del método de análisis y terminó convirtiéndose en u n juego
escolástico de doctrinas que se pueden reproducir hasta el infi-
nito. Las diferenciaciones entre "error de tipo" y "error de prohi-
bición", y todas las subclasificaciones que se h a n desarrollado a
partir de ellos, también pierden relevancia (sin perjuicio de la
utilidad de los casos de errores que esta actividad pudo detec-
tar) ya que el método tópico de análisis a diferencia del método
estratificado no necesita de esas clasificaciones. La considera-
ción de la ilicitud penal como una relación propia y exclusiva del
derecho penal vuelve irrelevante, en definitiva, cuál es el princi-
pio que impide o limita la reacción violenta, porque las otras for-
mas de ilicitud o responsabilidad se construirán según otras re-
glas. Lo central es que esa reacción violenta no se manifieste o lo
haga en los limites impuestos por uno o varios de los principios
desarroUados en este curso o los que en el futuro se vayan for-
mulando y consolidando en la práctica del sistema penal.
El nombre del principio señala dos de sus características
principales. Se debe tratar de una advertencia, es decir, no es
mera publicidad, sino u n mensaje claro y contundente a la ciuda-
danía acerca de la posibilidad de la reacción violenta ante ciertas
conductas. Y en segundo lugar, debe ser suficiente, es decir, debe
contener los elementos que le permitan a la persona orientar su
acción y prever las consecuencias de sus actos. Obsérvese que
este principio obliga al legislador a formular los tipos de un modo
determinado no sólo con precisión, sino con "capacidad comu-
nicacional" (algo que no suele existir en las formulaciones técni-
cas muy complejas o en los delitos vinculados a sectores muy
especializados de la vida social y, por supuesto, no se logra de
268 AMtlCKTO M. UINDKH

ninguna manera en los tipos abiertos) y también obliga a que la


legislación penal no sea dispersa e inhallable. Por tal razón la
existencia de un código penal cumple una función mucho más
importante que la función meramente ordenatoria. Las constitu-
ciones deberían prohibir la creación de delitos por fuera del Códi-
go Penal y a falta de esa prohibición expresa, una sana interpre-
tación del principio de legalidad y de este principio permiten
sostener que sólo en la medida que las autorizaciones para el uso
de la violencia formen parte de un mismo cuerpo normativo, claro
y suficientemente conocido por todos, se puede satisfacer tanto
las exigencias del principio de legalidad como del principio de ad-
vertencia suficiente que aquí analizamos.

2. El error
Cuando el sujeto ha actuado sobre la base de un error no
puede ser declarado responsable. ^ Es decir, no se puede autori-
zar la reacción violenta del Estado cuando la persona que deba
recibiría ha orientado su acción sobre la base de una compren-
sión equivocada, ya sea sobre la existencia misma de la ilicitud
sobre alguno de los elementos del tipo penal, sobre una equivo-
cada apreciación de las circunstancias fácücas, sobre la exis-
tencia de u n a causa que excluía la ilicitud o la responsabilidad,
sobre los supuestos fácticos de ella, etc. En síntesis, todas las
formas de error que han sido relevantes para la realización de la
acción impiden que esa persona sea sujeto pasivo de la reacción
penal, es decir, no puede ser declarado responsable. El concepto
de relevancia del error, es decir, la aptitud de ese error para orien-
tar o reorientar la acción si no hubiera existido no puede con-
vertirse en u n a presunción, sino que su irrelevancia deberá ser
demostrada en cada caso. Sin duda existen casos simples, tales
como los llamados errores inpersonam, es decir, si quiere matar
a Pedro pero mató por error a Juan, ese error es irrelevante en
cuanto a mi decisión de matar a otro ser humano. Pero no todos
los casos son así, y no existe razón alguna desde el punto de
vista de una visión limitadora para tratar de circunscribir más
el concepto. Deberá ser objeto de un juicio particularizado en
cada caso cuando el error haya sido irrelevante, pero el princi-
pio tiene una formulación sencilla. Todo error relevante excluye

RoxiN, p. 4 5 6 ; ZAFFARONI, p p . 7 3 3 y s s .
INTUODtlCCIÓN M. DF-RKCHü l'ENM. 269

la responsabilidad y esa relevancia se mide por la capacidad del


conocimiento adecuado para reorientar la acción.
Pero como también estos conceptos actúan sobre un conti-
nuo y el conocimiento defectuoso puede tener graduaciones, los
errores no sólo son relevantes o irrelevantes, sino que en algunos
casos, si bien el defecto de conocimiento no es suficiente para
excluir la responsabilidad (porque el error no es de tal naturaleza
que impide reorientar la acción), sí pueden limitar esa responsabi-
lidad porque el marco de opciones en el que actuó el sujeto se ha
visto afectado de algún modo. Para dar cabida a estos discerni-
mientos existen, precisamente, las escalas amplias de punibilidad.
Ello será un problema específico del juicio sobre la determinación
de la pena y del litigio que debe existir sobre esta decisión.
Dada la forma de análisis que proponemos, carece de im-
portancia si ese error afecta la conformación del dolo o la "com-
prensión de la ilicitud" en la terminología más usual de la dog-
mática tradicional. Uno de los efectos que se debe abandonar del
sistema estratificado es que en muchas ocasiones, según la "ubi-
cación sistemática", se deja subsistente la ilicitud y se pretende
que ello tenga efectos en otras áreas del derecho o respecto de
otras personas (p. ej., para determinar si funcionan "causas de
justificación"). Estos análisis no son propios de la dogmática pe-
nal y además desaparecen cuando se abandona el método
estratificado de análisis (que derivó, finalmente, en u n méto-
do "constructivo" del poder punitivo, con escasa o menor capaci-
dad analítica).
La forma más simple de error es cuando la persona desconoce
que existe una ley penal. Obviamente el tipo de conocimiento que
se necesita no es tan preciso como conocer el número o la época
de sanción de la ley, pero el sujeto debe conocer que una acción
determinada puede causar la reacción violenta del Estado. Claro
que esto deberá ser objeto de prueba en el proceso de conocimien-
to, pero no es un defecto, sino una virtud: al contrario, como ya
hemos expresado, el derecho penal no puede utilizar categorías
que no puedan ser probadas en juicio, ya que el sistema de ga-
rantías gira alrededor de la lógica del proceso de conocimiento.
Tampoco alcanza con un simple conocimiento acerca de que
esa conducta es desaprobada por la sociedad, la cultura o algu-
no de los sistemas morales dominantes. El desvalor moral y el
delito no comparten u n universo común, por más que muchas
de las conductas (en especial, en la criminalidad común) sean
272 A I . I I K K I O M. HINDKW

para orientar la acción, el error será relevante. Se trata de casos


de error inducidos por la actuación de los funcionarios del Esta-
do y, por lo tanto, debe producir aún mayores efectos que un
error provocado por la sola actuación del sujeto.
Un poco más complejo aún es cuando el sujeto tiene una
comprensión errónea de la escala aplicable. Aquí el error está
precedido de un cálculo. Por ejemplo, se decide a realizar la ac-
ción ihcita porque cree que sólo está penada con multa y está
dispuesto a afrontar ese castigo, pero luego resulta que el castigo
previsto era violento. Si el sujeto calculador hubiera reorientado
su acción por saber que existía la posibilidad de una reacción
violenta, ese error será relevante y evitará la responsabilidad. Tam-
bién aquí pueden ocurrir casos en los que la jurisprudencia des-
onente el accionar de los ciudadanos y la solución será la misma-
si las disparidades jurisprudenciales han sido causantes del error
no nacerá la responsabilidad. Es función del Estado —y tiene los
mecanismos para ello, en especial el recurso de casación— evitar
que las decisiones de sus funcionarios impidan a los ciudadanos
orientar sus acciones. Y como el derecho penal no es un sistema
moral, no alcanza para fundar la responsabilidad la sola realiza-
ción del hecho y el conocimiento indeterminado sobre la existen-
cia de un castigo genérico. En la dogmática ti-adicional es conti-a-
dictono que se diga que la finalidad de la pena es la prevención
general y luego no se le quiera reconocer efectos a los cálculos
que hace el sujeto sobre la cantidad o la calidad del castigo, como
un elemento determinante para orientar su acción.
Como podemos apreciar, si liberamos al problema del error
de los intentos de salvar en parte la ficción del conocimiento de
las leyes y de los problemas de ubicación sistemática de los dis-
tintos casos, el esquema conceptual se aligera y se vuelve más
útil para generar litigio y prueba. El principio de advertencia su-
ficiente no reclama un conjunto de conceptos cerrados o de casos
limitativos, sino, al conti-ario, destaca el papel limitador de la exis-
tencia del error y propicia un ti-atamiento amplio de sus efectos
Queda el problema de la relevancia, pero una vez que sabemos
que sera relevante si ha impedido reorientar la acción del sujeto
lo demás queda para la discusión caso a caso, pero no en los
manuales de derecho penal, sino en el litigio concreto. Conti-aria-
mente, se produce el efecto artificial de que el problema del error
tiene en los libros de texto una complejidad que luego no es reco-
gida —ni remotamente— por la práctica jurisprudencial.
iNruonuccioN AI. I)I;1V'I:I iio I'I:NAI, 273

El papt-l del cnnv como limitador, es decir, su inüuencia en


la graduación de la pena, es propio de todos los principios que
excluyen o limitan la responsabilidad y como ya hemos dicho
reclama, dentro del marco del sistema de garantías, u n espacio
importante para el litigio sobre este punto, espacio que se podrá
lograr en los debates específicos sobre la pena aplicable a u n
caso determinado.

3. Errores culturalmente condicionados


Se suele tratar como u n caso especial de error aquéllos en
los que u n sujeto ha infringido una norma por cumplir otra pro-
pia de su cultura.3 s e ha pretendido englobar todos estos casos
bajo la forma del error, porque se parte del supuesto de que én
un Estado existe un solo sistema normativo y que los otros sis-
temas o son sistemas morales en sentido amplio o son simples
manifestaciones culturales. Todavía más complejo es el supues-
to, muy común en nuestra región, en el que el sujeto pertenece a
un pueblo originario (mayas, quechuas, aymarás, guaraníes,
mapuches, etc.) que tienen u n a organización política completa
con su propio sistema normativo y judicial.
En realidad, no todos son casos de error. Ello se ha tornado
más claro cuando las convenciones internacionales y las propias
normas fundamentales de la mayoría de los Estado de nuestra
región han reconocido la existencia y virtualidad de esos sistemas
políticos, normativos y judiciales, cada uno de ellos con sus pro-
pias características. La conformación del Estado como un Estado
multicultural ha roto con la ficción de la unidad del orden norma-
tivo (ficción, por otra parte, que no respondía tampoco a la reali-
dad del funcionamiento del derecho en términos generales, tal
como hemos visto).
En algunos casos, se tratará de colisión de deberes prove-
nientes de dos sistemas normativos distintos, ambos aceptados
por el mismo Estado. Como todos estos sistemas normativos es-
tán regidos por normas fundamentales, la resolución de esos con-
flictos, cuando se trate de normas de distinta jerarquía, seguirá
las reglas propias del principio de coherencia del sistema norma-
tivo (coherencia no es unidad) tal como hemos visto. Con u n a
particularidad: las normas fundamentales no tienen una opción

ZAFFARONI, p p . 7 3 6 y ss.
274 A I . H K U r o M HINDKK

preferente por uno u otro de los sistemas normativos (p. ej., el


mapuche o el "oficial"), sino que el conjunto del sistema normati-
vo se conforma con la coherencia de todos los subsistemas. Es
decir que la determinación de la norma superior no siempre será
sencilla y le corresponde a los Jueces en el marco del litigio reali-
zar ese discernimiento. Puede ocurrir que una norma del sistema
mapuche exprese con mayor claridad una previsión de la Consti-
tución que otra del mal llamado "derecho oficial".
Sin embargo, si existen casos de errores culturalmente con-
dicionados, que se pueden dar tanto en u n a cultura como en
otra (el error culturalmente condicionado no es un problema
para resolver conflictos con los "indios", sino u n problema del
diálogo de culturas y de sistemas normativos). Quien pertenece
a uno de los ámbitos culturales puede interpretar mal un man-
dato de su sistema y de ese modo dañar otros, o puede equivo-
carse sobre el modo de resolver el conflicto de deberes.
Si bien en general se puede decir que las soluciones a los
problemas del error no varían, lo que se debe tener en cuenta
para determinar la relevancia de ese error es la influencia de la
cultura en las capacidades de comprensión del sujeto. Ello vale
para muchos ámbitos culturales no sólo para los pueblos origi-
narios que contribuyen a la coherencia del Estado con su siste-
ma normativo. La existencia de fuertes culturas urbanas, las
corrientes migratorias y la necesidad de reafirmar valores de
esos grupos minoritarios, etc., generan dificultades de compren-
sión, distorsiones y barreras que afectan la necesidad de u n a
advertencia suficiente sobre el uso de la reacción estatal.
Si bien no se puede decir que todos los errores están cultu-
ralmente condicionados, sí podemos decir que hoy existe, en el
contexto de la sociedad mundial y la intensificación del intercam-
bio, una fuerte influencia de la diversidad de culturas en amplios
sectores de la sociedad y la consecuencia de ello debe ser una
ampliación mayor de los efectos del error y u n Uamado de aten-
ción al legislador por dotar de una nueva y más compleja clari-
dad, precisión y capacidad comunicativa a su programa punitivo.

4. La ignorancia
J u n t o con el error se reconoce que la ignorancia afecta al
principio de advertencia suficiente. En u n a dimensión ello es
lNTUOUUC(l()N A l . l)l'.l<i;< l i o l'KNAI. 275

obvio porque la (alta de conocimiento se asimila perfectamente


al conocimiento erróneo. De este modo, quien desconozca de u n
modo absoluto la existencia de una ley penal o desconozca total-
mente el sentido o la existencia de alguno de los elementos del
tipo penal, no puede ser declarado responsable. Si esa ignoran-
cia era superable o no, ya es parte del problema de otro tipo
penal, aquéllos de forma culposa que recogen el castigo a la
actividad descuidada.
Más problemático es el tratamiento de las situaciones gene-
rales de ignorancia, tales como el analfabetismo sea éste total o
funcional. En la vida en común, y mucho más en las sociedades
complejas, esa situación de ignorancia puede generar —no siem-
pre— u n a situación de debiUdad o de vulnerabflidad que deberá
tener influencia en la responsabilidad penal. Ciertamente u n a
situación general de ignorancia se materializará luego en la ig-
norancia de algún elemento concreto o en la ignorancia de la
existencia de la ilicitud. Pero lo más importante es la combina-
ción de situaciones generales de ignorancia con el error. Se pue-
den generar situaciones de credulidad, indiferencia o incapaci-
dad de registro, que exceden lo que es propio del error o de la
ignorancia puntuales. Estos casos deben ser tomados en cuenta
para discernir la responsabilidad porque conforman un sustrato
muchas veces invisible en el caso concreto. En especial cuando
esa ignorancia de tipo general excluye determinadas situacio-
nes de su horizonte de comprensión (p. eJ., ciertos daños no son
siquiera vislumbrados como tales).
Una situación de ignorancia estructural también se puede
dar cuando el sujeto ingresa a u n mundo de saberes altamente
especializados que él no logra alcanzar o que superan amplia-
mente s u s posibilidades de conocimiento en base a su biografía,
talento o educación.
Aquí las distorsiones en la comprensión que puede tener el
sujeto están fuertemente influidas por ese entorno y la orientación
de su acción puede estar influida por un conjunto de apreciaciones
erróneas que no aparecen luego claramente en el acto ilícito con-
creto. Una errónea percepción de sus obligaciones generales, de
su posición, de las expectativas, del contexto cultural, etc. Estos
"errores generales" de tipo estructurales, son el producto más
tangible de la ignorancia, que tanto se pueden dar cuando ella es
una condición general como cuando se trata de la ignorancia par-
cial de quien no ha respetado el dicho de "zapatero a tus zapatos".
276 ALUKKTO M UINDICK

5. Error e ignorancia
y determinación de la pena
Ya hemos dicho que el conjunto de principios que estudia-
mos en esta cuarta parte tienen la característica de que tanto
pueden excluir la responsabilidad como limitarla. Ello ocurre
porque esos principios regulan dimensiones esencialmente
graduables, tales como la capacidad de superar los condicio-
namientos, el control sobre sí mismo, la capacidad de compren-
der, etc. También hemos visto que en los casos de error, concep-
to que busca precisar el principio de advertencia suficiente, se
da la misma característica. Hemos llamado relevante a todo error
cuyo efecto es excluir totalmente la responsabilidad. Pero no
sólo existe su opuesto, la irrelevancia, cuando el error no tiene
ninguna influencia en la orientación de la acción, sino que entre
una y otro se dan un sinnúmero de situaciones que afectan en
mayor o menor medida la posibilidad de orientar la acción y en
consecuencia producen efectos, aunque más no sea la exclusión
total de la responsabilidad. Esos casos de error no son irrelevan-
tes, sino que su relevancia está disminuida y sólo producen un
efecto de atenuación que impacta sobre la graduación de la pena.
También hemos dicho que el discernimiento de estos casos
sólo se puede lograr adecuadamente en el marco de un litigio
organizado correctamente, según las condiciones de verificación
que también forman parte del sistema de garantías. Existe una
tendencia en la dogmática tradicional a despreciar estos proble-
mas, "propios del derecho procesal", pero ello es un grave desco-
nocimiento del funcionamiento de los principios de protección
del ciudadano que fundan el sistema de garantías. Una de las
misiones fundamentales de esos principios es, precisamente,
garantizar que todos los conceptos que utilice la política crimi-
nal para organizar el poder punitivo sean "verificables", es decir,
tengan sentido en el contexto de un Juicio de conocimiento. La
dogmática penal debe luchar constantemente contra todas las
presunciones de ilicitud y de responsabilidad que se instalan
permanentemente en la práctica del sistema penal y que en el
fondo esconden la búsqueda permanente de formas de respon-
sabilidad objetiva o de discrecionalidad absoluta en el ejercicio
de la violencia.
CAPÍTULO XIX

EL PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD SOCIAL

1. Condiciones sociales
de la responsabilidad personal
Cada persona tiene muy limitadas posibilidades de construir
con libertad el ámbito cotidiano de su vida. Nace en un lugar
determinado, en una familia dada, en la ciudad o en el campo,
puede acceder a tal o cual educación. Por otra parte, cada uno de
esos ámbitos condiciona la creación de otros y así sucesivamente
la vida se organiza sobre la superposición de ámbitos de actua-
ción e interacción que se van condicionado unos a otros. Por su-
puesto esto no constituye u n a determinación absoluta y el ser
humano tiene posibilidades de modificar ese entorno, pero esto
también dependerá de las condiciones de movilidad social, de los
valores imperantes en la época que estimularán o castigarán su
creatividad, de la conducta de quienes vivan con él y también del
azar. Por esta razón el concepto de libertad está exclusivamente
relacionado con la capacidad de superar los condicionamientos y
quedan claras las razones por las que hemos preferido hablar de
libertad y no de otros conceptos más oscuros que fue construyen-
do la dogmática penal.
Por otra parte, en general, lo que hemos llamado "inexi-
gibilidad de otra conducta" constituye u n análisis que se aplica
a las condiciones concretas del hecho, por más que ellas estén
influidas por algún tipo de situación general. El sentido del
principio que ahora estudiamos es otro: no puede existir res-
ponsabilidad personal cuando la sociedad o el Estado han cons-
truido condiciones generales de vida que se convierten en
condicionantes tan fuertes respecto'de una persona que su ejer-
cicio de libertad (es decir, su capacidad de superar esos condi-
cionantes) queda en los hechos prácticamente abolida o someti-
278 A L B E R T O M. BINDEK

da a esfuerzos que esapersona en concreto es extremadamente


difícil que pueda realizar.
Se trata de condiciones generales o estructurales que han
sido generadas por el Estado o la sociedad en su conjunto a tra-
vés de sus actividades económicas, culturales, etcétera.'
Este principio se funda en la idea de que las condiciones
sociales no son un simple "escenario" para la acción individual,
menos aún esas condiciones sociales constituyen u n fenómeno
natural, un "orden" de la naturaleza, tal como se h a pretendido
legitimar determinadas situaciones sociales a lo largo de la his-
toria. La reacción violenta del Estado nunca se da en u n vacio
social. Esta afirmación parece obvia pero en la práctica del sis-
tema penal e, incluso en la mayoría de la literatura pareciera
que el contexto social específico no cumple ninguna función o a
lo sumo queda relegado a un "saber criminológico" a quien se le
ha delegado criticar las condiciones sociales en las que se pro-
duce tanto el fenómeno criminal como la respuesta punitiva. Lo
cierto es que a la hora de juzgar los hechos este contexto social
juega un papel muy pobre y la mayoría de las veces mucho más
dependiente de la sensibilidad personal del Juez q u e de la exis-
tencia de una categoría de análisis que obligue a u n a fundamen-
tación específica. ¿Acaso la autorización a reaccionar violenta-
mente no depende de concretas condiciones sociales? ¿Es lo
mismo autorizar al Estado a reaccionar violentamente cuando
se producen ciertos daños a la propiedad en u n contexto social
de riqueza o de pobreza extendida? ¿No se deben tomar en cuen-
ta las condiciones concretas en las que vive u n sector social
determinado o, incluso a veces, grandes mayorías postergadas?
El principio que estudiamos nos indica que forma parte de
los límites a la reacción violenta del Estado el grado de respon-
sabilidad que tenga la sociedad o el Estado en generar las condi-
ciones para que luego, en el caso concreto, le sea extremada-
mente difícil a la persona superar los condicionantes. Ello puede
ocurrir, como hemos visto, por la responsabilidad social o esta-
tal respecto de las condiciones generales, que s e r á más grave
aun cuando tengo los medios disponibles para hacerlo. ¿No es
responsable acaso un Estado que dispone de medios económi-
cos y, sin embargo, no realiza ninguna acción concreta para
remediar la situación de los niños que viven en l a calle? A la
hora de Juzgar el acto ilícito de alguno de esos menores, ¿esa

' ZAFFARONI, p p . 135 y ss.


INTKODIK ( ION Al, | i | K l ( l i o l'IsNAI. 279

respoiisabllkliul di-l Estado no es concurrente al menos? ¿No


habrá casos, iM(;lusive, en los que el accionar irresponsable del
Estado o de la misma sociedad, le priva de toda legitimidad posi-
ble a u n a reacción violenta?
Se podría continuar realizando preguntas de este tipo, pero
no se trata de apelar a sentimientos, sino de destacar la exis-
tencia de otro principio que al igual que el de culpabilidad,
atribución y advertencia, excluye o limita la responsabilidad
personal, con u n funcionamiento similar al de esos otros prin-
cipios. Por supuesto, será el Juez, dentro del litigio que se pro-
duce en el juicio de conocimiento, quien determinará funda-
damente el alcance concreto de este principio. El hecho de
reconocer que el accionar del Estado desplaza la responsa-
bilidad personal, hace nacer otros tipos de responsabilidad no
sólo para el Estado en general, sino para los funcionarios con-
cretos que h a n tenido la capacidad real de revertir esas situa-
ciones y no lo h a n hecho. No se trata, tampoco, de discutir
problemas políticos acerca de cómo organizar la sociedad, la
economía o el Estado a través de este principio. Se trata de
hacerlo funcionar cuando el accionar irresponsable de la socie-
dad o el Estado exceden toda discusión acerca de sistemas po-
líticos o económicos, porque son de condiciones tales (como el
hambre, la falta de atención médica esencial, condiciones de
sometimiento, etc.) que pueden y deben ser revertidas ya que
constituyen el tratamiento elemental de respeto a las personas
que cualquier sistema político, social o económico debe respe-
tar. Si el Estado no cuenta con los medios para revertir la si-
tuación será distinta la solución, pero si se aplica este princi-
pio para todos aquellos casos y situaciones en las cuales sí se
cuenta con los medios adecuados ya podríamos contar con u n a
extendida y productiva aplicación de este elemental principio
de resjponsabihdad social y gubernamental.

2. Corresponsábilidad estatal
por la historia de vida
El mismo principio funciona, y con las mismas consecuen-
cias, no cuando la sociedad o el Estado h a n generado condicio-
nes generales de vida, sino cuando, en este caso el Estado (por-
que la vida individual siempre se realiza en el marco de u n a
sociedad determinada, así que respecto de la sociedad sólo fun-
280 AMIKKIO M. HINDKK

ciona este principio cuando se trata de condiciones generales)


actúa sobre el sujeto que se quiere hacer responsable de u n
modo directo y determinante como para considerar que su posi-
bilidad de optar ha desaparecido o se ha generado u n imposibi-
lidad de hecho de superar esos condicionantes.
Ello ocurre en los casos en los que la vida de u n a persona
ha transcurrido por canales altamente institucionalizados. Por
ejemplo, no es posible que sea indiferente, a los efectos de auto-
rizar o no el ejercicio de violencia por parte del Estado, que esa
persona haya pasado gran parte o la totalidad de su vida en esta-
blecimientos estatales. Por supuesto, ello no genera condicionantes
absolutos ni se trata de que por el solo hecho de haber pasado por
esos establecimientos todo lo que haga la persona será responsa-
bilidad del Estado. De lo que hablamos aquí es de que cuando el
modo concreto como ha tratado el Estado a esa persona y ha contri-
buido aforjar su vida, tiene una relación directa con los actos üíciíos,
ya sea porque el Estado ha sido gravemente negligente en el trato ó.
esa persona o la ha sometido a condiciones particulares de vida
que han reducido de un modo manifiesto su capacidad de superar
los condicionamwntos normales, ello debe ser tomado en cuenta
al discutir la responsabilidad de esa persona.
Esto suele ocurrir, con bastante frecuencia, en el caso de
jóvenes que han pasado gran parte de su vida en establecimien-
tos "reformatorios" y es fácilmente demostrable que en ellos en
lugar de recibir algún tipo de educación, h a n sido sometidos a
abusos, violencia, se los ha puesto en contacto con personas
que han sido malos ejemplos, se los ha sometido a condiciones
de arbitrariedad y precariedad que los obligan a ser violentos
para sobrevivir, etc. ¿Podemos decir luego tranquilamente que
el Estado nada tiene que ver con esa historia de vida? Si se
tratara de condiciones que el Estado no puede superar porque
carece de recursos, o no existen los métodos o las personas para
hacerlo, o se demosti-ara que cualquier forma de actuación del
Estado hubiera sido irrelevante para la conformación de la vida
del sujeto, podríamos decir que el Estado no tiene razón para
responder. Pero si ha permitido que esos establecimientos que-
den en manos de gente inepta —relegando a los capacitados,
muchas veces por favores políticos— o ha permitido que se ins-
talen redes de corrupción que agotan los recursos o ha sido in-
diferente ante denuncias de maltrato o abuso, etc., ¿también
debemos considerar que es irresponsable? Muchas condiciones
1NI1<()I)II(<I(>N M . D l . k i a i l O l'KNAI, 281

similares se dan en el cuidado de las prisiones o en la interna-


ción de enfermos mentales cuyo estado, generalmente calamito-
so, es tolerada por el Estado cuando existen muchas formas de
remediarlos.
No alcanza aquí con decir que el Estado tiene otro tipo de
responsabilidad y obviar la influencia que h a tenido en el desa-
rrollo de la biografía del sujeto que se pretende responsable.
Mucho menos se puede decir cuando el Estado ha utilizado como
argumento para intervenir fuertemente en la vida de ese sujeto
la proclama de que haría de él una persona con mayor capaci-
dad de convivir y de respetar las normas. No olvidemos que la
"resocialización, readaptación, reinserción", etc. son utilizadas
por el mismo Estado para legitimar esa intervención en los pla-
nes, las ideas y los hábitos de u n a persona y para generar buro-
cracias y gastos ocupados específicamente de esa tarea.
Frente a ese despliegue del propio Estado no es admisible
luego sostener que su fracaso (por desidia, negligencia, compli-
cidad, descuido, etc., como ya hemos dicho y ocurre con dema-
siada frecuencia) no tiene ninguna influencia. Al contrario, exis-
tirán casos graves en los que se pueda demostrar que h a sido el
Estado mismo quien h a puesto, con algún grado de descuido,
error o decisión —como cuando se implementa u n a política que
luego se descubre equivocada— a esa persona en u n a situación
personal tal que le es muy gravoso superar los condicionantes o
directamente no puede hacerlo. En estos casos no se puede au-
torizar al Estado a utilizar la violencia y en las otras formas de
responsabilidad que surjan será corresponsable o responsable
único. En otros, esta influencia del Estado deberá ser tomada
en cuenta a la hora de mensurar el grado, la cantidad o el tipo
de violencia que se autoriza descargar al Estado sobre el sujeto.
Es decir que el principio de corresponsabilidad social actúa tan-
to en el nivel de la exclusión de la ilicitud como en la determina-
ción y graduación de la pena, al igual que los otros principios.

3. Corresponsabilidad estatal
por inducción al acto ilícito
Si bien desde antiguo se utilizan técnicas para inducir a
otros a cometer delitos, la aparición de formas de criminalidad
con mayor permanencia, capacidad de organización y recursos
(la Uamada criminalidad organizada) ha generado u n a utiliza-
282 ALUKKTü M. UINDER

ción creciente del método de inducción al delito. El agente pro-


vocador es siempre u n modo de preconstituir prueba y de allí el
peligro de su expansión porque le permite al Estado romper con
los límites que se nutren de la técnica de forzar al estado a com-
probar el hecho sobre la base de elementos que el propio Estado
(o sus instituciones de persecución penal) no dominan.
El agente provocador es algo distinto de u n agente encu-
bierto. En realidad son dimensiones distintas. Un agente encu-
bierto puede ser u n mero testigo privilegiado de las actividades
de u n a determinada organización que comete delitos o también
puede ser u n agente provocador. Es decir, no todo agente encu-
bierto es un agente provocador. Los problemas del agente encu-
bierto en general no son tratados en este curso ya que nos limi-
taremos sólo a las actividades del agente provocador.
En algunos casos regirá el principio de lesividad y por lo
tanto no nacerá la ilicitud porque no se ha provocado ningún
daño. El Estado no puede castigar porque ha demostrado que
una persona es capaz de realizar un acto ilícito, sino exclusiva-
mente porque lo ha hecho. Tras el agente provocador existe gene-
ralmente una forma de peligrosismo encubierto, es decir, se aban-
dona el castigo del hecho para castigar la capacidad potencial de
delinquir que ha quedado demostrada porque el siyeto cayó en la
trampa y cometió el acto ilícito. En estos casos, no se puede auto-
rizar el uso de la violencia del Estado por lo que el uso del agente
provocador no soluciona ningún problema. En definitiva, siem-
pre que la inducción del Estado ha sido determinante para ma-
terializar el acto ilícito, por más voluntad en abstracto que pu-
diera tener la persona o por más que ella tuviera pensado cometer
ese delito, no puede nacer u n acto ilícito, a u n cuando el daño
efectivamente se haya producido. En estos casos ese daño y ese
hecho h a n sido provocados por la necesidad del Estado de j u n -
tar prueba y esa necesidad no puede justificar la aplicación de
u n castigo violento. Ya hemos visto, por otra parte, que no se
debe castigar la posibilidad, capacidad, intención o inclinación
a cometer delitos. Está prohibida toda forma de responsabilidad
objetiva y en estos casos existiría ese tipo de responsabilidad.
En otro conjunto de casos el agente provocador no tiene
ninguna influencia sobre las decisiones relativas a la realización
de actos ilícitos, sino que su provocación busca sólo generar las
condiciones de preconstitución de prueba. Es decir, el hecho se
hubiera cometido igual sólo que han variado las condiciones de
I N I K O D I K ( I O N Al n i K I ' t I I I ) l'ICNAl. 283

tiempo y lunar i)ani permitir comprobar ese hecho. En estos


casos sólo será admisible al autorización al uso de la violencia
cuando se demuestre que el Estado sólo ha generado una modi-
ficación del tiempo y el lugar y no h a tenido ninguna influencia
en la determinación de alguna otra variable y menos a ú n en la
decisión y concreción del hecho en sí mismo. Si las modificacio-
nes de tiempo y espacio generan algún tipo de agravamiento
(p. ej., por ser de noche, o cerca de un establecimiento educati-
vo) esas variables no podrán ser utilizadas para agravar la pena
porque h a n sido el resultado de la inducción estatal.
En todos estos, casos si el daño no pudo ser controlado y se
h a causado efectivamente, en las otras formas de responsabili-
dad (p. ej., el resarcimiento de daños) también el Estado tendrá
su cuota de peirticipación, independientemente de la que le co-
rresponda al sujeto que realizó la acción.
En todos estos casos, dado que se trabaja sobre continuos
que impiden u n a decisión exclusivamente en u n sentido u otro,
los jueces deberán valorar en forma particularizada la influen-
cia de la inducción estatal en el nacimiento de la ilicitud o en la
medida de la reacción estatal violenta. Pero lo cierto es que en
todos los casos la inducción del Estado a cometer u n delito siem-
pre tendrá algún grado de influencia en uno u otro de los senti-
do señalados. Nunca la realización de u n hecho cometido con
alguna cuota de inducción estatal podrá ser igual a otro hecho
similar pero realizado sin ella. Así que la inducción del Estado
siempre provoca alguna modificación en la autorización a utilizar
instrumentos violentos como reacción frente al acto ilícito.
QUINTA PARTE
PRINCIPIOS QUE LIMITAN
O EXCLUYEN
LA APLICACIÓN DE LA PENA.
CAPÍTULO XX
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS

1. Indeterminación y escalas abiertas


Ya hemos estudiado el significado histórico y político del
principio de legalidad y como él se manifiesta en graves exigen-
cias de precisión en la descripción de las conductas que pueden
provocar la reacción violenta. Pero también hemos visto que la
ilicitud es una relación entre u n acto y u n a reacción y por lo
tanto los efectos del principio de legalidad también se extienden
directamente a la aplicación de la pena.
En sus versiones originarias, como también ya hemos vis-
to, el principio de legalidad estaba íntimamente vinculado a la
determinación absoluta de las penas. Ello no sólo para reducir
la arbitrariedad en general y fortalecer el principio de legalidad,
sino también por la profunda desconfianza que el pensamiento
liberal del siglo xviii tiene respecto de los jueces del Ancíen Réginie
a quienes ve sobrevivir a todas las revueltas y revoluciones, fir-
mes en sus puestos. La idea de la pena absolutamente determi-
nada era también u n a forma de fortalecer al Parlamento (único
productor de la ley) como garante de la igualdad.
Sin embargo, en este campo —como en mucho otros— se
demostró que ni el Parlamento era el único garante (y la crisis del
positivismo que hemos reseñado en los primeros capítulos es un
reflejo de ello) ni que la rigidez de la ley era el mecanismo más
idóneo para preservar la igualdad. Específicamente en el derecho
penal se debe evitar esas rigideces que no sólo se manifiestan en
las penas fijas, sino en la estandarización de las respuestas, pro-
ducto de la lógica burocrática. Las instituciones y las personas
encargadas de autorizar o aplicar la violencia del Estado deben
tener, al contrario, u n especial grado de sensibilización para cap-
288 AI.HKRTO M. HINDICR

tar las particularidades de cada hecho y de cada persona (princi-


pio de humanización, que debe regir toda la política criminal).
En el otro extremo, a finales del siglo xix se produce la lu-
cha entre la "escuela clásica" y la nuova scuola, es decir, entre la
punición del hecho o la punición de la persona que proclamaba
la nueva antropología criminal, y la naciente criminología se pro-
puso y logró en algunos momentos que la reacción estatal o fue-
ra total (prisión perpetua para los reincidentes o delincuentes
"natos") o la sentencia fuera indeterminada, dejando a los nue-
vos "científicos" la tarea de precisar el üempo y la calidad del
encierro ya que él dependerá del "tipo" de persona o de los efec-
tos de la "curación", si es que ella fuera posible.
Ahora, si analizamos con cuidado, ambos extremos (la sen-
tencia indeterminada y la pena fija) tienen un presupuesto co-
mún: sustraer la autorización a ejercer la violencia de la esfera
de los jueces. En un caso, porque se tenía la experiencia de u n a
judicatura (el sistema inquisitorial) que sólo era parte del engra-
naje arbitrario de la monarquía absoluta; en el otro, porque o se
tiene una fe ciega en la ciencia (y el problema de los límites no
juega ningún papel ante la verdad científica) o, menos ingenua-
mente, porque se quiere volver a u n a sistema sin control. Des-
graciadamente la fe en la ciencia propia del positivismo de esa
época le abrió paso al poder sin control que tiene en los fascis-
mos que cubren casi todo el siglo xx, su expresión más brutal.
Por lo tanto, no son admisibles las penas Jijas, que sacriji-
can la particularidad del caso a una política general o a una vi-
sión abstracta del principio de igualdad, ni son admisibles las
penas indeterminadas o las sentencias indeterminadas (aun con
escalas legales) ya que ello implica una autorización abierta, un
"cheque en blanco" para que los organismos estatales de aplica-
ción de la violencia determinen la cantidad y la calidad de esa
violencia sin ningún tipo de control.'
La primera consecuencia del principio de legalidad es que
la pena no sólo debe estar determinada previamente por el legis-
lador (nulla poena sine lege), sino que esa previsión debe fijar
con claridad el tipo de pena (de reacción estatal permitida) y el
máximo de esa pena. La segunda consecuencia es que la sen-
tencia (que constituye la autorización a esa reacción violenta en
el caso concreto) debe mantener el principio de determinación

ZAFFARONI, p. 943.
I N T H O D I K < II iN A l , I il,l<i:< 11() l ' K N A L 289

de la pí'iui en su máximo. Ni penas indeterminadas ni senten-


cias indeterminadas son admisibles por imperio del principio de
legalidad de las penas.
Por otra parte, ya hemos visto que la fijación de mínimos
constituye u n a presunción de responsabilidad inadmisible según
el principio de culpabilidad. Ello significa que por la combinación
de estos dos principios tampoco son admisibles las escalas pena-
les. El derecho penal moderno funciona mayoritariamente con la
técnica de escalas penales, que implican un mínimo y u n máxi-
mo dentro del cual el juez determinará la pena correspondiente
a ese hecho. En realidad al considerar inadmisible la utilización
de mínimos fijos, desaparece la idea de "escala penal". Lo que
debe existir según los principios que estudiamos es una pena
máximafijada en abstracto por el legislador y una pena máxima
Jijada por el Juez en su sentencia. Es decir, la exigencia de estos
principios se manijiesta en que la autorización del uso de la vio-
lencia por el Estado debe tener un tope máximo injranqueable,
pero nada nos dice acerca de que también deba existir un mínimo
de esa violencia. Al contrario, por imperio del principio de ultima
ratio que rige toda la política criminal, la economía de la violencia
debe extenderse a todos los segmentos del sistema penal y ello
comprende también la ejecución de la pena.
Ya hemos estudiado que el legislador no puede obligar al
juez a aplicar u n mínimo de pena porque ello implicaría generar
u n a presunción de responsabilidad (es decir, u n a decisión sus-
traída al proceso de conocimiento) inadmisible según el sistema
de garantías. El juez tampoco podría obligar a las otras institu-
ciones a aplicar un mínimo de pena porque ello implicaría que el
principio de economía de la violencia (ultima ratio) deje de tener
aplicación justamente allí cuando la violencia deja de ser u n a
amenaza para convertirse en u n a realidad cotidiana. Así, puede
ocurrir que las condiciones carcelarias se deterioren (por sobre-
población, p. ej.) y de esa manera otros formas de intervención
aparecerán como prioritarias frente a ese m.odo concreto de ejer-
cicio de la violencia.
El modo como se aplica el principio de mínima intervención
durante la ejecución de la pena es un problema que dejaremos
para el curso de derecho de ejecución penal, que esperamos com-
plete esta trilogía. Lo que ahora interesa destacar es que tampo-
co es admisible la fijación de un mínimo en las sentencias pena-
les y que ello en realidad nada nos dice todavía acerca de cómo
290 AMJKRTü M IllNDlíK

y bajo qué condiciones se ejecutarán las reducciones de penas,


si es que ellas existen. Todo ese conjunto de problemas también
se rige por la articulación de diversos principios en el contexto
muy especial de la vida carcelaria.
Tampoco podemos extraer del principio de legalidad la impo-
sibilidad de crear penas judicialmente, siempre que ellas constitu-
yan una menor violencia. Las penas sustitutivas de la prisión (siem-
pre que no constituyan una penalidad evasiva del proceso de
conocimiento, como veremos luego) creadas judicialmente no es-
tán prohibidas por el principio de legalidad de las penas. Al contra-
rio, su aplicación está promovida por el principio de mínima inter-
vención que siempre indica buscar otra reacción antes que la violenta.
La guía para estos casos, además de la experiencia sobre el signifi-
cado y el valor de cada una de esas "penas sustitutivas" (recorde-
mos que en la historia del derecho penal los "sustitutivos penales"
no muchas veces significaron reducción de la violencia) es e\ propio
consentimiento del condenado quien, si está sufcientemente aseso-
rado, sabrá cuidar de sus propios intereses.
Tampoco desarrollaremos aquí el problema de las condicio-
nes a la aplicación efectiva de la pena (suspensión condicional de
la pena) ya que ello forma parte del derecho de la ejecución penal
y debe ser tratada en conjunto con otros problemas similares. El
hecho de que en muchas ocasiones esa suspensión se aplica en la
misma condena, no modifica la consideración del problema ya
que existen muchas razones y casos distintos que permiten o
deberían permitir la suspensión condicional de la pena y muchos
de ellos ocurren necesariamente después de la condena. Pero siem-
pre se trata del mismo problema político criminal y reclama u n a
articulación especial de principios generales del sistema de ga-
rantías y otros que son propios de la ejecución penal.

2. Prisión preventiva y pena anticipada


Un problema difícil de resolver para el derecho procesal y el
derecho penal lo constituye el ejercicio de la violencia por fuera
de la sentencia condenatoria. Es decir, las autorizaciones al Es-
tado para que ejerza violencia cuando todavía no se ha compro-
bado el hecho ni la responsabilidad del sujeto. Más grave a ú n es
este problema cuando se observa sin mayor dificultad que toda-
vía ese tipo de violencia constituye la práctica mayoritaria en la
casi totalidad de los países de la región. El fenómeno del llama-
INI'KODlICflON M, I>1 líl'i l i o l'l'-NM,

do "preso sin {oiulciia" es la mayor interpelación al sistema de


garantías que existe en la realidaddel sistema penal tanto en la
dimensión conceptual como en la de la vigencia efectiva de los
principios de protección del ciudadano.^
El primer paso en la consideración de este tema es no ocul-
tarlo. Se lo suele tapar de muchas maneras. La primera y más
burda es cerrando los ojos al problema, desconociendo las ci-
fras, etc. Esto que pareciera sencillo de superar ha demostrado
que no lo es, ya que el uso de la prisión preventiva soluciona
tantos problemas al sistema penal que los encargados de autori-
zar esa violencia o ejercerla prefieren cerrar los ojos a su exis-
tencia y las demandas que surgen de esa masividad.
Pero por fuera de esa ceguera fáctica, existe otra forma de
ocultar el problema mucho más efectiva y extendida. El oculta-
miento comienza considerando que la prisión preventiva no es
u n problema del derecho penal sino del derecho procesal, como
si con ello mutara la naturaleza de la violencia, los barrotes se
transformaran en otras cosas y las cárceles se convirtieran auto-
máticamente en lugares distintos. Si se recorre la gran mayoría
de la literatura dogmático-penal se encontrará, salvo escasas
excepciones, que este problema no es siquiera considerado o se
lo hace fugazmente.
Fente a ello debemos decir que la prisión preventiva es una
cuestión de todo el sistema penal y un desafio para todo el siste-
ma de garantías en su coryunto, asi que el derecho procesal pe-
nal, el derecho penal y el derecho de la ejecución penal (es decir, el
derecho penal en sentido amplio) se debe ocupar de ella.
El ocultamiento se completa cuando el derecho procesal
penal pretende aplicar a este problema las mismas categorías
que se utilizan para otras instituciones procesales (en especial,
si se reflexiona desde la teoría general del proceso) y entonces la
prisión preventiva se convierte en u n a medida cautelar al igual
que el embargo, la clausura preventiva, la inhibición de bienes y
otras medidas que buscan asegurar el resultado del juicio, ob-
viando que en este caso se trata de la aplicación directa de vio-
lencia a la persona, por fuera del sistema de garantías.
Ya en otro lugar hemos estudiado el problema del funda-
mento de la prisión preventiva en el proceso penal (introducción
al derecho procesal penal) y dejaremos para otro lugar (intro-

2 ZAFFARONI, p . 165.
292 AUIKRTO M. HINDKK

ducción al derecho de la ejecución penal) los problemas propios


de la ejecución de la prisión preventiva). Desde la perspectiva
propia de este curso debemos señalar aquellos casos que consti-
tuyen violaciones directas al principio de legalidad de las penas.
En primer lugar, el legislador no puede reemplazar las exi-
gencias de precisión del delito y de determinación de la pena
creando casos abstractos de aplicación obligatoria de la prisión
preventiva. La práctica de los delitos inexcarcelables, lamenta-
blemente tan extendida, constituye una directa violación del
principio de legalidad que los jueces no tienen ninguna razón
para admitir salvo la complicidad con dicha violación de u n de-
recho fundamental. En el marco de una república democrática
fundada en el Estado de derecho, la prohibición de los delitos
inexcarcelables es absoluta, bajo cualquiera de sus modalida-
des, ya sea estableciendo un catálogo de delitos, o sea mediante
una fórmula genérica que impide la excarcelación cuando el de-
lito (o el juego de agravantes) supera u n cierto monto de pena.
Tampoco es admisible violar la prohibición de formas de res-
ponsabilidad objetiva mediante el establecimiento de supuestos
especiales de prisión preventiva. Asistimos a la paradoja de que
mientras el derecho penal proclama que no se puede penar la
peligrosidad, la legislación procesal permite encerrar en la misma
cárcel a la misma persona fundando la prisión preventiva en la
posibilidad de que cometa otros hechos o en los antecedentes del
imputado. Ambas son formas directas de peligrosidad que se ha-
llan totalmente proscriptas como supuestos de encarcelamiento
anticipado. Del mismo modo, tampoco puede constituir un su-
puesto válido de prisión preventiva la alarma social que cause el
hecho, porque eso es una forma encubierta de responsabilidad
objetiva por el puro hecho, claramente proscripta en el derecho
penal pero luego admitida en la legislación procesal.
Finalmente, si el legislador no puede fijar penas sin límite
menos aún puede no tener límites el encarcelamiento anticipa-
do. La prisión preventiva siempre tendrá que tener u n límite
máximo por imperio del principio de legalidad de las penas (ade-
más de los efectos de otros principios, como el derecho a u n a
decisión en un plazo razonable). Ese máximo nunca podrá supe-
rar el de la pena y tampoco es admisible que exista un correlato
entre el máximo de la pena y el de duración de la prisión preven-
tiva porque ello es un signo claro de que se está usando ese
encarcelamiento como una pena anticipada.
INIKODIICCION AI. DI'HI'l n o l'KNAl. 293

La pilsioii i)rfvcntiva siempre debe tener u n máximo. Su


duración, las condiciones de extensión, los casos en que es ad-
misible esa ampliación o las variaciones de plazos, etc., son pro-
blemas del sistema de garaintías aplicados al sistema procesal y
por eso no los estudiaremos aquí, aunque recordemos que ello es
una mera división pedagógica, ya que desde el punto de vista del
funcionamiento del sistema penal y la judicatura son problemas
únicos que reclaman u n a consideración unificada y el mismo es-
quema conceptual de análisis, tal como tratamos de desarrollar-
los en estos cursos, debe propiciar esa consideración unificada y
no una segmentación artificial y puramente escolástica.
Por supuesto, la violencia que se ejerce dureinte el proceso
debe ser considerada a la hora de imponer la pena, según fórmu-
las que podrán variar en cuanto al cómputo dándole mayor valor
a la violencia ejercida durante la prisión preventiva, pero que nunca
pueden ignorarla o considergirla de menor entidad que la pena.
Es decir, cada día de violencia autorizada anticipadamente podrá
tener mayor valor que cada día de violencia impuesta como pena.
Nunca podrá ser considerada menor o no ser tomada en cuenta.
Puede ocurrir que las condiciones concretas de la ejecución
penal conviertan al encarcelamiento preventivo todavía más cla-
ramente en una pena. Ello ocurre cuando se aplica el mismo
régimen de los penados a los encarcelados bajo el fundamento
exclusivo de que no se fuguen. Si se limitan otros derechos que
no sean aquéllos indispensables (de un modo estricto) para evi-
tar la fuga, entonces el encarcelamiento ya constituye u n a pena
anticipada y no prevista, violatoria de varios principios, entre
ellos el de legalidad de las penas.
Cabe decir, por último, que todos los principios que anali-
zamos aquí se aplican a los casos de otras penas, cuando ellas
constituyen injerencias violentas en la vida de la persona, tal
como lo hemos visto en los capítulos iniciales. El derecho penal,
en sentido amplio, se opone a la política criminal y lo característi-
co de ella es precisamente el ejercicio de violencia por parte del
Estado para intervenir en un conflicto.

3. La punición evasiva o indirecta.


Las medidas de segundad
Según los principios que hemos estudiado, en el derecho
penal sólo deben existir penas. Ése es el instrumento que utiliza
294 ALIiEKTO M. liINDKK

la política criminal y el sistema de garantías está pensado y pre-


parado para excluir casos o limitar esas penas.
Una visión expansiva de la política criminal, acompañada
por una preocupación impropia de la dogmática penal, ha gene-
rado otras vías de actuación de esa política criminal que no de-
ben ser admitidas. Así, se ha considerado que el derecho penal
debe admitir una segunda vía que son las medidas de seguridad
y hasta una ¡tercera vía constituida por la reparación que es. Jus-
tamente. lo opuesto a los instrumentos de la política crtmincd! Ni
las medidas de seguridad ni mucho menos, la reparación deben
ser instrumentos de la política criminal salvo que se las quiera
utilizar, como de hecho ocurre, como formas encubiertas de pe-
nas, como penalidad indirecta.
Por eso las medidas de seguridad no son un instrumento ad-
misible para el derecho penal. O existe responsabüidad penal y
unaperví aplicada según todas las condiciones que surgen del sis-
tema de garantías o se acabaron los instrumentos admisibles para
el derecho penal. El derecho penal sólo admite, repetimos, penas.^
Obviamente el Estado algo deberá hacer con quien sufre
u n a grave alteración de sus facultades mentales y los principios
protectores de las personas no se agotan en el derecho penal, ya
que los derechos fundamentales y la protección contra la violen-
cia existen también en otros ámbitos (prueba de ello es el dere-
cho humanitario). Por eso es erróneo creer que para estar prote-
gido por un sistema de garantías es necesario ingresar al derecho
penal, como sostienen algunos respecto del caso de las reaccio-
nes estatales frente a las infracciones cometidas por menores de
edad. Lo mismo ocurre respecto de quienes sean declarados
inimputables. Esa declaración implica irresponsabilidad penal y
u n a vez tomada esa decisión se acabó la intervención del dere-
cho penal. De esta afirmación no se debe extraer la consecuen-
cia de que entonces el alienado (o como se lo denomine según
las ciencias de la conducta) queda sometido a la voluntad esta-
tal y se debe ejercer sobre él una violencia sin control. Al contra-
rio. el conjunto de principios que lo protejan deberá ser superior
al que surja del propio derecho penal, conforme al desarrollo de
las disciplinas jurídicas que se ocupen de este problema.
Lo que sí debe quedar claro es que el binomio política cñmi-
nal-derecho penal es paradigmático del modo de tratamiento del
^ ZAFFARONI, p . 925.
INTWODIICCION Al, l ) K I ( i ; ( | l ( ) l'KNAI. 295

problema de la violencia del Estado. Si el modo de intervención


constituye una respuesta violenta análoga, por su modo o su in-
tensidad, a las utilizadas por la política cñminal entonces la reac-
ción estatal es una pena, independientemente del nombre que s "
le asigne y si esa violencia es ejercida por Juera del sistema r.c
garantías se convierte en una violencia ilegal.
Determinar con precisión los niveles de restricción de dere-
chos que no alcanzan el nivel de violencia de la política criminal
es u n a tarea conjunta de diversas disciplinas. El concepto de
penalidad indirecta es útil para detectar todas aquellas respues-
tas del Estado que constituyen penas sin decirlo. Por ejemplo,
u n a persona que ha sido declarada inimputable y esa declara-
ción significa que no se han respetado ninguno de los límites
previstos para comprobar que el hecho existió y es ilícito (juicio,
condiciones de verificación) y sólo sobre la base de u n a consta-
tación de alguna alteración de sus facultades mentales se le aplica
u n a medida de seguridad que en los hechos significa privarlo de
su libertad, que nadie se ocupe de él o se ocupe muy poco, que
se le apliquen tratamientos de dudosa eficacia y que, finalmen-
te, quede olvidado (como en nuestra región ocurre con miles de
personas) y sometido de un mdo indeterminado a esa encierro
significa que esa persona ha sido penada de u n modo Indirecto e
ilegal. Ello no está permitido, entre otros, por el principio de
legalidad de las penas.
Así que el problema para el derecho penal no es ponerle
límites y condiciones a las medidas de seguridad, ni se circuns-
cribe a la crítica de las medidas de seguridad indeterminadas,
sino que la cuestión es mucho más radical: el derecho penal no
debe excluir el instrumento, los conceptos y las prácticas vincu-
ladas a la medida de seguridad como u n a segunda vía admisible
dentro del derecho penal.
Con mucha más razón es inadmisible el pretender hacer
ingresar al derecho penal las prácticas resarcitorias que, por
definición, consituyen u n a forma no violenta de intervención
en el conflicto, en el arsenal de instrumentos del derecho penal
(teoría de la reparación como tercera vía del derecho penal).
Ello demuestra u n a dogmática penal expansiva que ha perdido
el rumbo de su función específica. Sin d u d a que se debe propi-
ciar el uso de formas reparatorias e, incluso, en la organiza-
ción concreta de la Justicia penal de u n a sociedad se puede
incluir el uso de estas fórmulas como parte de u n a estrategia
296 ALBKKTü M. niNDKR

de reducción de poder penal, pero ello implica la introducción


de instrumentos no penales en el funcionamiento de lajusticia
penal, por razones de política de reducción de la violencia en
base a la política general de gestión de la conflictividad, que
de ningún modo significa que la reparación debe ingresar al
ámbito de la política criminal y, por ende, del derecho penal
porque ello implica u n a grave distorsión del sentido de esa
institución.
El concepto de punibilidad evasiva o penas evasivas se
refiere a otro fenómeno propio del funcionamiento del siste-
ma penal que está vedado por el principio de legalidad.
Es propio de las estrategias reductoras de la violencia del
Estado diversificar las respuestas punitivas que tiene éste fren-
te a un caso, de tal manera que no todo quede reducido a gra-
duar la intensidad de la cárcel, sino que existan otras alternati-
vas de punición de menor intensidad en términos de violencia.
Ello podrá ser correcto desde el punto de vista de la racionali-
zación de la política criminal (tarea de la que se ocupa el análisis
político criminal) pero genera problemas para los que debe estar
preparado el derecho penal. El principal es que esas penas se
conviertan en un modo de evadir el sistema de garantías. Ello
puede ocurrir porque se pretende luego aplicarlas con menores
grados de exigencias de comprobación o se pretende que el ni-
vel de responsabilidad sea menor o no haga falta que exista u n
daño.
También puede constituir u n modo de evadir la necesaria
determinación de las penas, y la apertura y el grado de discre-
cionalidad que se le permiten al juez en estos casos termina
siendo mayor. Por ello, cualquier alternativa a la pena de prisión
debe respetar el sistema de garantías establecido para la pena
de encierro con el mismo rigor. Sólo el consentimiento del impu-
tado, suficientemente asesorado, permitirá dejar de lado algún
principio por el carácter renunciable que tienen estos derechos
pensados para protegerlo, tal como ocurre con todas las garan-
tías judiciales. La cuestión acerca de la libertad y claridad de su
consentimiento es común a todo el problema de renuncia de
garantías.
La tendencia a establecer amplios catálogos de penas alter-
nativas y la posibilidad de combinar varias de ellas en una sola
respuesta, puede generar marcos de punibilidad demasiado
amplios que abran el camino a la arbitrariedad judicial.
i N ' r i < ( ) i ) i i ( < i<)N A l . I ) I ; H I : < ' I I ( ) I'I;NAI. 297

4. La construcción de la pena
en concreto. Criterios para determinarla
Si el principio de legalidad no puede significar el estableci-
miento de una pena sin graduación, tal como hemos visto, sub-
siste el problema de evitar el arbitrario uso de la discrecionalidad
judicial que, precisamente, era uno de los cometidos históricos
del principio de legalidad. El objetivo sigue siendo valioso, sólo
que la técnica de las penas fijas es lo inadecuado.
También hemos visto que la decisión sobre la pena concre-
ta suele ser, en la práctica, la que menos controles tiene. Incluso
en la fundamentación de las sentencias se usan fórmulas he-
chas o se carece totalmente de fundamentación y el control de
casación sobre los criterios de determinación de la pena está
muy poco desarrollado.
Como consecuencia del principio de legalidad lo primero
que debemos destacar es que la determinación de la pena con-
creta no es u n ámbito libre de restricciones y limitaciones. No es
que aquí el juez recupera u n a libertad de conciencia que le per-
mite superar las condiciones del litigio (p. ej., las penas solicita-
das por los acusadores o los alegatos de las partes). Al contrario
se debe organizar el juicio y la decisión judicial de tal manera
que se reduzca el margen de discrecionalidad judicial que era el
objetivo de los esfuerzos plasmados en la fórmula nulla poena
sine lege.
Por ello, además del límite máximo fijado por el legislador el
juez tiene otro limite: aquel fijado por el acusador, sea éste ofi-
cial o privado. Se podrá decir que éste es u n límite difuso ya que
el acusador puede evadirlo simplemente pidiendo el máximo
posible, pero ello no sólo no siempre ocurrirá, sino que las con-
diciones de validez de u n a acusación deben establece reglas res-
pecto de este punto. Acusar implica siempre solicitar u n a pena
en concreto y no se puede evadir esta condición de validez de la
acusación (como también existe relación entre la búsqueda de
precisión en la descripción del hecho —tipo penal— y la descrip-
ción exhaustiva del hecho motivo de la acusación).
Existen otras limitaciones, por ejemplo, el juez no le podrá
otorgar al hecho una gravedad que surja de sus especiales creen-
cias, sino que deberá atenerse al conjunto de valores que han
llevado a tomar la decisión legislativa de penar esa conducta, o
no podrá tomar en cuenta para agravar el castigo condiciones
298 ALUICKTO M. UINDEK

que constituyen discriminación tales como la religión, el sexo,


las ideas políticas, las condiciones económicas, etc. Tampoco
podrá realizar una múltiple valoración, es decir, no podrá tomar
como agravantes elementos que forman parte de la descripción
ordinaria del tipo penal (p. ej., si se trata de un delito especial,
utilizar las condiciones especiales del autor como u n elemento
especial de determinación de la pena), o duplicar las valoracio-
nes sobre ciertas condiciones personales cuando se unifican
penas.
Todos estos criterios, que todavía la dogmáüca penal debe
desarrollar con mayor precisión {entre otras razones para per-
mitir un control de esas decisiones), deben quedar reflejados de
un modo claro, preciso e inequívoco en la fundamentación de la
sentencia. Es violatorio del principio de legalidad de las penas el
uso de formularios para dar por fundada esa determinación y,
mucho más aún, viola dicho principio la ausencia completa dé
fundamentación.
CAPÍTULO XXI

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Y LAS PENAS PROHIBIDAS

1. Prohibición de la pena de muerte


Ya vimos cómo el principio de proporcionalidad extendía
sus efectos en dos direcciones: uno, respecto de la relevancia de
la ilicitud y, el otro, respecto de la reacción estatal frente a esa
ilicitud. Sin duda se trata del mismo principio y, dado que la ili-
citud es u n a relación entre el hecho y la reacción, ya vimos que
a la hora de determinar en concreto la pena aplicable se deberá
tener en cuenta la relevancia de la ilicitud y el grado de respon-
sabilidad. Éste es el problema propio de la determinación de la
pena concreta que ya hemos estudiado.
En este capítulo analizaremos aquellos casos que, en vir-
tud del principio de proporcionalidad, prohiben formas específi-
cas de reacción violenta porque en sí mismos superan toda pro-
porcionalidad.
El primer caso lo constituye la pena de muerte.' Sin duda
se ha escrito y discutido mucho alrededor de su eficacia o nece-
sidad, pero poco se ha podido comprobar acerca de sus verdade-
ros efectos. No obstante, ésa no es la línea argumental ya que
aun cuando se pudiera comprobar —lo que, repito, no se ha
hecho aun— que ella produce verdaderos efectos de prevención
general, esto no la convertiría en u n a pena admisible.
Pueden existir hechos horrendos que conmuevan nuestra
sensibilidad a grados extremos, o que pongan a prueba nuestra
capacidad de comprender el espíritu humano o mantener la fe
en su bondad intrínseca, pero tampoco ello es determinante para
resolver este problema.
ZAFFARONI, p. 919.
300 A I , l ) K K | - 0 M. lilNUlCK

De lo que se trata es de si es admisible autorizar al Estado a


matar. Y la respuesta debe ser negativa. El Estado no es una
persona (y, por lo tanto, no son admisibles argumentos de auto-
tutela, tales como aquellos que explican la pena de muerte como
u n problema de legítima defensa), sino u n artefacto político ge-
nerado por la sociedad para colaborar con el propio desarrollo
social. Tiene un carácter instrumental que variará según las
épocas y según las concepciones que se sostengan sobre cómo
usar ese instrumento. Pero en todos los casos, el Estado no pue-
de perder su carácter instrumental para adquirir connotaciones
morales o religiosas que le otorgan u n a superioridad sobre la
sociedad misma. El totalitarismo y la confusión entre Estado y
sociedad ha sido la realidad más marcada del siglo xx como para
que creamos que se trata sólo de cuestiones teóricas de filosofía
política.
Para que el Estado no se desborde (en realidad, es siempre
el desborde de algún grupo social sobre el resto de los grupos
sociales e individuos) siempre debe tener un poder limitado. Debe
ser un instrumento esencialmente limitado para que no pueda
ocupar todo el espacio de la sociedad y por lo tanto reemplazar
otras Juerzas sociales que siempre deben existir, ya sea que pro-
vengan de otros grupos sociales o de individuos.
Por eso, cuando se le concede al Estado la autorización para
matar se rompe con este principio de instrumentalidad del Esta-
do, se rompe con toda proporcionalidad respecto del hecho que
produce la reacción y se le otorga al Estado el poder más fuerte
que puede existir, elpoderde matar. Si el Estado puede ejercer este
tipo de violencia para conseguir una determinada finalidad so-
cial, entonces queda abierta la puerta para utilizar esa violencia
para cualquier otra finalidad social. Por ejemplo, se podrá matar
ancianos si hay sobrepoblación, o infantes o personas por nacer,
o cualquier otra política social. Será sólo un problema de la razón
que justifique ese ejercicio de violencia porque si se ha admitido
que existen razones para una autorización de tal magnitud, los
distintos grupos sociales pueden esgrimir otras razones para fun-
dar el mismo nivel de autorización.
Por otra parte, si se le otorga al Estado tal grado de poder,
también podrá otorgársele otro menor, según las concepciones que
se sostengan. Un Estado que puede matar, puede hacer cual-
quier otra cosa, puede predicar doctrinas morales, puede soste-
ner una religión determinada, puede concentrar todo el comer-
INTKOUIU I KIN Al 1il'KI,( IK ) l'KNM, 301

cío, liiipoiK 1 toda iorina de educación. Todos esos ejercicios de


poder son menores al poder de matar.
Es por ello que los pactos internacionales de derechos hu-
manos, fundados en la idea de dignidad h u m a n a y producto de
u n a clara reacción ante los totalitarismos del siglo xx, prohiben
la pena de muerte. Porque la autorización de que el Estado mate
constituye el germen de todo totalitarismo y mientras no se des-
tierre totalmente esta práctica en la sociedad global, no se habrá
dado con claridad el mensc^e de que el totalitarismo no es un
sistema admisible.
Aquellos países que todavía practican la pena de muerte es
porque todavía le dan u n a posibilidad a la sociedad totalitaria
como u n a forma admisible de organización social y política.
La dogmática penal que desarrolla el sistema de garantías
—sistema que es una parte de la política de derechos humanos
de u n a sociedad— no debe tener dudas al respecto: la pena de
muerte es impropia de u n a república (poder limitado) democrá-
tica (fundada en la igualdad y la libertad) basada en el Estado de
derecho (organizada de u n modo no violento sobre la base del
imperio de la ley, como contrario a la fuerza).
Por más que algún día se llegara a demostrar que es eficaz,
o por m á s que alguien cometa el más atroz de los delitos, ningún
acto humano autoriza a otorgar tal nivel de poder al Estado y a
poner a la sociedad en tal nivel de peUgro (el totalitarismo esta-
tal h a causado infinitamente más muertes y más sufrimiento
que cualquier otra acción de individuos o grupos sociales).
La dogmática penal debe extremar s u s argumentos y con-
ceptos para abolir definitivamente la pena de muerte.

2. Prohibición de las pen€is crueles e infamantes


Se entiende que constituyen penas prohibidas aquellas que
son crueles o infamantes.^ Una pena cruel, aquella que impone
u n sufrimiento que no tiene ninguna relación con el hecho o le
da u n a intensidad a ese sufrimiento que implica una autoriza-
ción inadmisible, planteando u n problema similar al de la pena
de muerte. Es infamante u n a pena que impone una deshonra
que, al igual que la crueldad, no tiene relación con el hecho que
ha provocado la reacción estatal y busca otra finalidad. Las pe-

2 ZAFFARONI, p . 922.
302 AI.HKKI'O M. HINDKK

ñas crueles e infamantes buscan destruir a la persona como si se


tratara de la muerte y, por ende constituyen un problema similar
al tratado en el punto anterior. Son otras formas de destrucción
humana.
Sin duda, estas prohibiciones forman parte de la memoria
del abuso de poder porque el ejercicio del poder punitivo utilizó
medios crueles e hizo de la infamia un castigo que se extendió
no sólo al causante del hecho, sino a su familia o a sus allega-
dos. Ha sido u n a forma de castigo colectivo. La historia de las
penas asi lo demuestra: quemar a las personas, decapitarlas,
desollarlas, descoyuntarlas, cortarlas en pedazos. El poder pu-
nitivo se ha ensañado con el cuerpo para producir u n nivel de
sufrimiento ejemplificador porque con el daño corporal se podía
organizar un espectáculo (autos de fe, quemas colectivas de bru-
jas, etc.). Ya en los últimos tiempos la crueldad ha tomado otras
formas: daños psicológicos, experimentación, manipulación de
la conciencia, etc. En un caso u otro la crueldad era la manifes-
tación tangible de un poder ilimitado.
Del mismo modo se ha usado la infamia: la burla colectiva,
la confesión pública, la exposición en u n a lanza de la cabeza
cortada después de muerta la persona (tan común en nuestra
historia patria), o las más modernas campañas sucias, conde-
nas "mediáticas", etc., son también la expresión de un poder
ilimitado con capacidad de trascender a la persona misma. En
u n caso u otro vemos cómo se rompe toda proporcionalidad y la
reacción estatal se funda en otras razones o en otras finalidades
que trascienden al hecho cometido y a la persona que lo come-
tió. Además si se permitieran este tipo de ejercicios de violencia
se caería en el mismo problema que la autorización a matar: se
le otorga al Estado u n poder que abre la puerta a otros poderes
y rompe el dique de contención que debe tener en todo caso el
instrumento estatal.
La dogmática penal ha sido descuidada respecto del sosteni-
miento de estos principios, creyendo que se trataba solamente de
mantener la proscripción sobre viejas formas de reacción estatal
hoy ya desaparecidas. Este descuido ha llevado a que no se apli-
quen las consecuencias adecuadas respecto de nuevas formas de
crueldad. El principio de proporcionalidad y la proscripción de las
penas crueles e infamantes deben extender sus efectos a kis con-
cretas condiciones carcelarias en las que se cumple el encierro. Son
estas fornms de crueldad las que hoy deben ser desterradas.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 303

Algo similar ocurre con la infamia ya que la difusión excesi-


va, desmesurada, modificada de las condenas (incluso de reac-
ciones estatales que ni siquiera son condenas, como la prisión
preventiva o, a veces, el hecho de que ha comenzado u n a inves-
tigación, superan las necesidades de información y publicidad
republicana para convertirse en una renovación de los viejos
espectáculos del derecho penal. Sin duda esto no debe servir
para fundamentar la censura, impropia de u n a república, pero
ello no implica que no existan otras formas de evitar la infamia
ya sea generando responsabilidades, estableciendo con claridad
las formas de autorregulación, garantizando el seguimiento de
las noticias o el derecho a réplica, etcétera.
Por ello es necesario que la dogmática penal vuelva a plan-
tear el problema de la prohibición de las penas crueles e infa-
mantes, detectando las nuevas manifestaciones de este viejo
problema y recordando con claridad las razones por las que se
llegó a su prohibición absoluta.

3. Las condiciones carcelarias


El problema de las condiciones carcelarias, si bien consti-
tuye, en realidad, u n caso de pena cruel prohibida, debe ser
tratado con especial consideración por su gravedad y extensión.^
Ya dijimos que la reacción violenta no es u n a abstracción,
tal como suele parecer cuando se estudian las "teorías de la
pena". Significa algo bien concreto que va mucho más allá de
la privación de libertad. Significa ingresar a u n lugar edificado
de u n modo determinado (y esa edificación tendrá consecuen-
cias muy notorias en la vida carcelaria) donde se convive con
otras personas también de carne y hueso (y esa convivencia tam-
bién será determinante), sometidas a cierto tipo de disciplina, a
un modelo u otro de organización carcelaria, con mayor o menor
posibilidad de recibir visitas y comunicaciones del exterior, en-
tregado al cuidado de instituciones que pueden ser especializa-
das o no, depender de la policía o del ejército. Con especiales
formas de alimentación, de recreo, de recibir la luz y el calor;
con posibilidades de lectura y educación o carentes de todo tipo
de apoyo, con posibilidades de ejercer la religiosidad o con la
privación de toda forma de expresión, etc. Lo que llamamos a

ZAFFARONI, p. 934.
304 M.HKKI'O M. HINDIÍK

veces tangencialmente "condiciones carcelarias" constituye el


contenido concreto de la pena. Así que cuando hablamos de las
condiciones carcelarias estamos hablando de la pena misma, no
de algo agregado a ella. La Justificación de la pena —si ello es
posible—es lajusttficación de las condiciones carcelarias concre-
tas, no de una entidad distinta a ellas.
También, cuando decimos que la pena debe ser propor-
cional al daño causado, lo que estamos diciendo es que las condi-
ciones carcelarias deben ser proporcionadas al daño causado.
Debe quedar claro: no existe la pena de prisión porfuera de
las condiciones carcelarias.
Si confrontamos esta idea con la realidad carcelaria de nues-
tra región, nos vamos a encontrar con que en la gran mayoría de
los establecimientos penitenciarios formales o informales (comi-
sarías, cuarteles, etc.) esas condiciones de vida carcelaria se ha-
llan tan deterioradas que constituyen con toda claridad casos de
crueldad. Es común hallar decenas de personas en espacios sólo
habilitados para unos cuantos, presos que no tienen dónde dor-
mir, ni siquiera en el suelo, que deben realizar turnos para des-
cansar, habitaciones sin ventilación ni higiene alguna, estable-
cimientos que no proveen los servicios más elementales de salud
o de educación. Presos que no reciben comidas y dependen de
sus familiares para su sustento. Familiares, por otra parte, a
quienes se les dificulta la visita o se los somete a vejámenes bajo
el pretexto de medidas de seguridad. A ello le debemos sumar la
violencia interna sin control o con la complicidad de los guardia-
cárceles, la distribución de droga, el trabajo forzado, las vejacio-
nes de los compañeros de encierro. En ñn, sin equivocarse, con-
diciones carcelarias cuya crueldad excede en mucho cualquier
definición que querramos sostener.
Más llamativo aún es que estas condiciones no siempre son
provocadas por la falta de recursos, sino más bien por la defi-
ciente asignación del gasto, la falta de control, la corrupción, la
aplicación indiscriminada y negligente de prisiones preventivas,
etc. Es decir, mucho de esto es reversible con u n a adecuada
política de conürol de la sobrepoblación, con u n a distribución
más inteligente del gasto, con una aplicación menos rutinaria y
más consciente del encierro preventivo y con el combate contra
la corrupción. Sin embargo, estas condiciones carcelarias son
aceptadas y no sólo aceptadas, sino que es público que ellas
existen y los jueces y fiscales realizan periódicamente visitas a
I N I U O D I H I li IN Al, DI'Kl'.( l i o IMONAI. 30.'^

las cárceles, pero se deja subsistir todo por temor a la opinión


pública, negligencia o franca complicidad. Estas condiciones
carcelarias que constituyen un masivo uso de penas crueles
pueden subsistir en la práctica cotidicina del sistema penal y son
avaladas por jueces y fiscales porque quienes están en ellas
son personas pobres, sin recursos económicos y sociales. Cuan-
do alguien distinto ingresa cada tanto a la prisión se procura
acomodarlo en lugares especiales para que no sufra estas condi-
ciones infrahumanas.
La dogmática penal ha cerrado los ojos a esta realidad ma-
siva y cotidiana y no ha dicho lo que debe decir: que bajo esas
condiciones la pena de prisión constituye u n a pena cruel prohi-
bida expresamente y violatoria de los principios de protección al
ciudadano.

4. Los trabajos forzados


Otra pena prohibida por razones históricas es la pena a
trabajos forzados. En realidad, ella encierra bajo u n a misma
fórmula dos prohibiciones distintas, útiles de discernir para no
convertir esta prohibición en un simple hecho anecdótico. Por
u n a parte, se prohibe la esclavitud como pena y, por la otra, se
prohiben ciertas condiciones de ejecución de lapervx que implican
provocar la muerte.
Durante mucho tiempo entregar a la persona en esclavitud,
ya sea a la víctima o a otra persona, fue u n a práctica corriente.
Ya se tratare de u n deudor (cuando el incumplimiento de las
deudas estaba penalizado) o de u n a persona que cometiera he-
chos graves (incluso por razones políticas) o de casos de reinci-
dencia, la entrega de la persona y su sometimiento a condicio-
nes lucrativas de esclavitud era una práctica aceptada. La pena
de "galeras" era u n a de las formas que tomaba esta práctica.
Ahora bien, por fuera del relato histórico, lo que subsiste de esta
prohibición, vinculada a la idea de proporcionalidad, es que aujn
cuando exista como pena la privación de libertad, esa privación
de libertad tiene límites. Según el principio de proporcionalidad
ninguna persona puede ser privada de toda su libertad. Existen
ámbitos de libertad que no pueden ser alcanzados por laperui. Si
se comprueba que u n a pena privativa de libertad implica en los
hechos quedar sometido a condiciones de esclavitud o a formas
de mainipulación de la interioridad que implica superar el máxi-
306 AMIICKTO M. UINDKH

mo admisible de pérdida de libertad, ello convertirá a la pena de


encierro en una pena prohibida por su analogía con lo que signi-
fica la pena de "trabajos forzados". Ésa es la razón por la que
principalmente la pena de prisión gira alrededor de restriccio-
nes ambulatorias, porque no puede ir mucho más allá que esa
privación. Se podrán imponer otras restricciones por razón de
orden del establecimiento, pero básicamente la pena de prisión
es pérdida de la libertad ambulatoria y nada más.
La segunda dimensión de esta pena prohibida tiene que
ver con las condiciones de ejecución. El trabajo forzado signifi-
caba muchas veces en la realidad "trabajar hasta morir", por
las condiciones concretas de salubridad o esfuerzo en el que
ese trabajo se realizaba. Ello significa que está prohibido con-
vertir a las condiciones de ejecución de la pena de prisión en un
camino hacia la muerte, ya sea a través de las condiciones
carcelarias concretas o de cualquier otra forma de privación (de
remedios específicos, p. ej.) o manipulación psicológica que lle-
ven a la persona a la muerte o la pongan seriamente en riesgo
de sufrirla.
Vemos, pues, que la formulación antigua de "trabajos forza-
dos" es equívoca, ya que en realidad se ti-ata de situaciones que
hoy existen en la práctica del sistema penal y que deberian ser
corregidas con mayor precisión en la fórmula de prohibición, por-
que en las actuales condiciones de ejecución de la pena muchas
veces se generan situaciones análogas a la esclavitud, o se pre-
tende que los encargados de la ejecución penitenciaria priven de
otras libertades o manipulen la Interioridad del encarcelado, y el
solo ingreso a un establecimiento penitenciario significa que la
vida corre peligro cotidianamente. Estas situaciones bastante ge-
neralizadas constituyen formas prohibidas de la pena de prisión
por su analogía con lo que en su momento significó la pena de gale-
ras o los trabajos forzados.

5. Otras penas prohibidcLS


Existen otras penas prohibidas que son manifestaciones
particulares de los mismos principios. Por ejemplo, la pena de
azotes, que en realidad es una forma de crueldad o una forma
de pena de muerte encubierta por la modalidad de ejecución. O
la pena de destierro, que también significaba o el riesgo de es-
clavitud (por la pérdida de la protección de la comunidad) o el
INTUÍ t D n i ( II iN Al DI'Klsí l i o l'ICNAI. :u)7

riesgo de muerte (pérdida de la paz)."*


Pero debemos destacar, finalmente, que el hecho de prestar
atención a las formas históricas de las penas prohibidas ha servi-
do de excusa para olvidarse del fundamento de esas prohibicio-
nes. En este capítulo hemos querido volver a esa perspectiva,
más que a la descripción antigua, porque no es cierto que estas
prácticas hayan desaparecido. Antes bien, se podría decir que
hoy el modo como se cumple en nuestra región la pena de prisión
reproduce las mismas condiciones que llevaron en su momento a
la prohibición de esas formas históricas concretas. Tan evidente
es ello que si confrontamos lo que en la actualidad significaría el
destierro o el trabajo forzado o la misma pena de azotes con lo que
significa vivir cotidianamente en la gran mayoría de los estableci-
mientos carcelarios, descubriríamos que el aparente "progreso"
de la simple pena de prisión encierra formas más crueles de cas-
tigo físico, de riesgo de muerte, de manipulación interna o de
esclavitud.
Se debe construir, en consecuencia, u n esquema conceptual
que vuelva a poner sobre el tapete las formas prohibidas de puni-
ción, de tal manera que quienes deben controlar el cumplimiento
de esa pena y quienes la aplican puedan tomar conciencia de lo
que significa encerrar a u n a persona en u n a cárcel y se frene la
creciente prodigalidad en las autorizaciones al uso de la violencia
del Estado a través de la inflación de la legislación penal, la retó-
rica del aumento de las penas y la insensibilidad de aquellos jue-
ces que aplican penas de muchos años de encierro, sin importar-
les dónde y cómo se cumplirá esa pena y lo que ella significa en la
realidad cotidiana de la vida carcelaria.
A través de los casos puntuales de las "penas prohibidas"
se prohibe también u n a política general. La reacción estatal vio-
lenta sólo puede ser la reacción ante un hecho, provocado por la
acción de u n a persona responsable y sólo por lo que él significa.
El Estado no puede tomar esos hechos como una excusa para
usar la violencia para otras finalidades sociales. El uso de la
violencia como método de control social está muy restringido y
limitado por este carácter fragmentario de los hechos cometi-
dos. No debe servir para u n a política general como por ejemplo,
"mantener controlados a los jóvenes" o evitar que tal grupo so-

ZAFFARONI, p. 922.
;u)H
Al,H|.;i<l() M D I N U K R

cial se consolide en tal lugar (que no se instalen los "gitanos" en


las formulas antiguas). Mucho menos aún se puede ufuzar nara
provocar efectos morales generales y ni siquiera p L a sustentar
e T u s T d e T a ' M ^ ' " ' ' ' ^ "^^^P^^" ^ '^ ''^"- ^^^^ ^ - d a r d Í o q Í e
el uso de la violencia no es un recurso "ordinario o corriente"
con el que cuenta el Estado para llevar adelante políticas socia-
les. Toda política social cuyo único instrumento sea d e j e r c S .
de violencia por parte del Estado constituye u n a práctica de
punición genérica tan prohibida como cualquiera d e r s p e n í s
concretas estudiadas en este capítulo ^
CAPÍTULO XXII
EL PRINCIPIO DE UTILIDAD D E L CASTIGO

1. La pena sin utilidad. Prohibición


de la pura retribución por el hecho
Si partimos del presupuesto de que el Estado es un instru-
mento para el logro de determinadas finalidades sociales, toda
acción del Estado debe cumplir con alguna de ellas. No es admi-
sible u n a acción estatal sin utilidad social. Si esto es aplicable a
cualquier esfera de la actividad del Estado, más intensa será
esta condición cuando se trate del ejercicio más fuerte del poder
estatal. En consecuencia, si aceptamos esas premisas debemos
concluir que es inadmisible el uso de los instrumentos violentos
si no están orientados al logro de una unidad social. Es decir, es
inadmisible la pena sin utilidad.
La conclusión anterior implica que la pena nunca puede
ser pura retribución por el hecho. Ya hemos visto que la pena (la
violencia del Estado, insistimos) sólo puede ser reacción ante u n
hecho producido por la acción de una persona responsable, pero
ello no quiere decir que pueda consistir en u n a mera reacción
ante ese hecho. No se puede autorizar al Estado al uso de la
violencia si no está clara la utilidad de ello, no en abstracto sino
en cada caso concreto. En consecuencia, la utilidad del castigo
es parte de lo que debe ser demostrado y discutido en el marco
del litigio.'
Tampoco se debe entender de lo dicho que el cumplimiento de
esas finalidades implica dotar de unfundamento a la pena. Ello no
es un problema de la dogmática penal La dogmática penal se en-
frenta a la pena como un factum al cuál debe limitar: uno de los

ZAFFARONI, p p . 9 1 7 . 934 y 71.


310 Al.ltlCRTO M. liINDKK

iimiíes que le impone es que cumpla con alguna utüidad, pero con
ello no le otorga ningúnjundamento (será el análisis político crimi-
nal quien se preocupe por dotar de orientaciones a la política crimi-
nal acerca de cómo y porqué usar los instrumentos violentos).
Son famosas las opiniones de Kant y Hegel, quienes soste-
nían lo contrario. Que la violencia del Estado no se podía utilizar
para lograr finalidades sociales, porque ello implicaría usar a las
personas como medios y no como un fin en sí mismo, o tratarlas
como a un perro que se lo asusta con un garrote para que haga
o deje de hacer algo. Ambos critican fuertemente a la prevención
general porque deben enfrentar a u n a tradición (el sistema
mquisitorial) que utilizó casos y personas para procurar finali-
dades sociales. Esta crítica de Kant y de Hegel es acertada y ella
nos marcara el rumbo de los límites a la prevención general Lo
que ocurre en el pensamiento de ambos autores —si lo ubica-
mos en el contexto histórico— es que ambos parten de la exis-
tencia constatable del poder punitivo y, por lo tanto, si no es
admisible la fundamentación por el logro de finalidades socia-
les, solo quedaban dos caminos: o la pena carecía de todo fun-
damento racional y por lo tanto debía ser abolida, lo que escapa-
ba al horizonte de posibilidades prácticas y conceptuales de esa
época, o su fundamento era la pura retribución por el hecho
cometido, ya sea para ratificar el valor del deber o para restau-
rar el imperio de la ley, o simplemente porque es justo como
parece luego sostener Kant el famoso ejemplo de la pena de
muerte que igual se debe ejecutar aunque ése sea el último acto
que realice esa sociedad.
Pero ninguna de estas posiciones son admisibles. En u n
caso, porque se olvida del carácter instrumental del Estado (por
eso no importa que la sociedad se disuelva) y lleva el problema al
plano ético, volviendo a confundir los planos de la moral y el
derecho, por más que se trate de la moral formalista kantiana
En el oti-o, porque en realidad se trata de u n a utilidad social (la
restauración del imperio de la ley) formulada de u n modo que
pareciera que no cumple con esa finalidad. Es decir, es en reali-
dad, un fundamento utilitario.
Ahora bien, en este primer plano la consecuencia del princi-
pio que estudiamos es que el sistema de garantías le exige al
Estado que la excepcional autorización a usar sus instrumentos
violentos debe procurar una finalidad social, no puede ser puro
ejercicio de fuerza ni pura reacción y ello debe ser demostrado en
IN 1 1<( )l )l K ( ION AL DERECHO PENAL 31 1

cada caso. Es decir, los jueces antes de autorizar al Estado a usar


la violencia deben constatar la utilidad en el caso de esa reacción.
No hay pena admisible sin utilidad. El carácter instrumen-
tal del Estado proscribe toda reacción violenta fundada en la
pura retribución.

2. La pena como ejemplo y correctivo:


limites a la prevención general y especial
El segundo orden de límites se refiere a las finalidades admi-
sibles para el castigo. La pena o es útil para quien la recibe o es
útil para la sociedad o cumple con ambas utilidades. La dogmáti-
ca penal no se pregunta cuál es el fundamento mejor, sino qué
tipo de utilidad es admisible. Si sólo alcanza con la utilidad social,
nos enfrentamos a la objeción ya formulada por Kant y Hegel; que
si sólo se trata de la utilidad personal, debemos concluir que es
muy difícil considerar seriamente que encerrar a una persona en
la cárcel es u n bien para ella. Por lo tanto, debemos concluir que
la pena es siempre admisible sólo si cumple alguna finalidad so-
cial si también procura (lo logre finalmente o no) algún bien a la
persona en quien recae. Algún bien, se entiende, en el contexto
siempre del mal que recibe al ser sujeto pasivo de la violencia.^
Es decir, según el principio que enunciamos la pena no pue-
de ser pura prevención general, entendiendo por ella la consecu-
ción de un bien social a través del ejemplo de la pena, ya sea
asustando, convenciendo a otros o evitando que un conjlicto se
propague en consecuencias peores. Como ya hemos dicho, no
alcanza con u n a formulación en abstracto, sino que se deberá
demostrar en el caso concreto la probabilidad razonable, al me-
nos, de lograr ese fin general.
Pero tampoco se puede admitir que el único fin que se le
asigne a la pena en el caso concreto sea u n hipotético bien a la
persona responsable. La llamada "prevención especial" no pue-
de ser nunca el fín único de la pena porque ello implicaría que el
Estado está ejerciendo actitudes paternalistas y pretendiendo
educar para el bien a u n sujeto adulto, lo que es inadmisible
como tarea estatal.
Por lo tanto, la exigencia del principio que estudiamos con-
siste en que la pena concreta debe demostrar que tiene u n a pro-

ZAFFARONI, p p . 56 y ss.
312 ALIJKKTO M. BINOEK

babilidad razonable de producir algún bien social y que, pese a


que indudablemente se trata de un castigo, es decir, un mal que
recae sobre una persona, esta persona obtendrá, al menos, algún
beneficio para la vida en liberi;ad. Si no se dan estas dos condicio-
nes la pena no tiene una utilidad admisible para el derecho penal
y no debe ser autorizado el ejercicio de la violencia estatal.
El tercer nivel de límites que surge del principio de utilidad
del castigo tiene que ver con el tipo de finalidades. En el caso de
la finalidad social ésta debe ser externa al Estado mismo, es
decir, dado el carácter instrumental del Estado su poder no es
un fin en sí mismo y ratificar la vigencia y eficacia de su poder
ya sea asegurando la obediencia, volviendo creíble el programa
normativo o asegurando la confianza en el Estado, no es un fin
social externo al Estado. Por otra parte, no se puede tratar de
una finalidad propia de la política criminal, ya que ella es justa-
mente el último instinimento que presupone la existencia de oti-as
políticas (es lo que se ha llamado el carácter subsidiario del de-
recho penal —en realidad de la política criminal—). Por lo tanto,
la finalidad social a la que debe contribuir la pena debe ser al
mismo tiempo la finalidad de otra política. Se puede tratar de la
paz (finalidad de las políticas de gestión de conflictividad), o fi-
nalidades vinculadas a los otras grandes políticas del Estado,
tales como la política económica, educativa, de salud, etc. La
finalidad social a la que tiende en concreto la pena nunca es
autónoma, propia de la política criminal porque implicaría que
se ha roto el principio de ultima ralioy su subsidiariedad.
En cuanto al fin de procurar al menos un bien a la persona
sobre la que recaerá la violencia, éste debe ser un bien que sirva
para la convivencia social. No son admisibles ninguna forma de
expiación, reconciliación interior, arrepentimiento o finalidades
morales o espirituales internas ya que el Estado no es un padre,
ni un pedagogo, ni un moralista. Por oü-a parte, se debe tratar de
un bien que el condenado pueda ejercer fuera del ámbito carcela-
rio (no es una finalidad admisible hacerlo obediente de los regla-
mentos carcelarios, p. ej., o un "buen compañero de celda"). Se
debe ti-atar de un beneficio para su vida social libre.
Por ello no es admisible la existencia de penas perpetuas,
bajo cualquier modalidad, ya que una pena de esas característi-
cas impediría la existencia de algún beneficio para el condena-
do. Es decir, se trataría de una pena con pura utilidad social, lo
que es inadmisible.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 313

El condenado tiene que tener siempre alguna posibilidad


real de vivir u n a parte de su vida en libertad para que se cum-
pla con las finalidades de la pena admisibles para el derecho
penal.
Esto se puede lograr ya sea porque en la sentencia el máxi-
mo impuesto no implica u n a pena perpetua, o porque las condi-
ciones de ejecución de la pena prevén reducciones o beneficios
que le permiten lograr esa cuota de libertad futura, sin la cual el
castigo pierde u n a parte esencial de las finalidades que lo vuel-
ven admisible. ,
En todo caso, independientemente de las previsiones de la
legislación penal, el principio superior que aquí estudiamos im-
pide que los jueces autoricen un encierro a perpetuidad sin re-
dención, por más que ésa sea la única pena prevista para ese
delito. Se trata de un límite más que surge del principio de utili-
dad de la pena y que los jueces deben volver efectivo por aplica-
ción directa de normas fundamentales.
A partir de aquí, cuáles sean las finalidades sociales y per-
sonales que busque la pena (es decir, el fundamento de su utili-
zación) ya no es un problema de la dogmática penal. Con ello no
queremos decir que no sea u n problema importante y u n a de las
razones por las que urge consolidar un método de análisis polí-
tico criminal es justamente para dotar a estas búsquedas y a
estas discusiones de u n nivel conceptual más alto y más orde-
nado, además de la insoslayable base empírica que debe tener
toda política pública. Esa base empírica nos permitirá superar
la tendencia a la metajisica de la violencia que se esconde en
muchas de las reflexiones del derecho penal o en la creciente
utilización de conceptos pensados por las ciencias sociales para
ser usados sobre la base de información sobre el proceso social
pero que en el derecho penal se convierten en puros conceptos
sin contrastación (como ocurre con m u c h a s de las teorías
fundamentadoras de la pena, que hablan de finalidades sociales
sin pretender siquiera buscar u n a contratación empírica que
sirva para evaluar el logro de ellas).

3. La desaparición de la cárcel: otras respuestas


punitivas y soluciones a los conflictos
Otras consecuencias del principio de utilidad del castigo
surgen de su combinación con el principio de ultima ratio que
314 AI.BKKIO M. MINUliR

rige toda la política criminal. No alcanza con comprobar la exis-


tencia de una utilidad admisible, sino que esa utilidad no debe
ser desplazada por otra medida más útil y, además, se debe
mantener a lo largo de toda la ejecución de la pena. Cuando
existen catálogos diversificados de punición, los jueces deben
ponderar las utilidad no sólo de la pena de prisión en sí misma
sino en relación a las otras penas previstas en la misma legis-
lación. Existe, como hemos visto, margen para la creación j u -
dicial en este campo, con las limitaciones ya examinadas. Con
mayor razón se debe ponderar esa utilidad respecto de otras
soluciones no punitivas, que podemos englobar bajo el concep-
to de reparación. Esta ponderación no se debe realizar en abs-
tracto, sino tomando en cuenta las probabilidades que tiene
cada tipo de pena de cumplir su finalidad. Una pena de prisión
de cuya existencia nadie se entera, respecto de u n hecho del
cual ya nadie se acuerda, tiene muchas menos posibilidades
de cumplir esa finalidad social que otra respuesta punitiva que
adquiere mayor publicidad (p. ej., porque se ejecuta en la co-
munidad directamente afectada por el hecho) y es más cercana
a la época en la que se cometió el hecho y todavía s u s huellas
perduran en la memoria de la comunidad. Esta ponderación
era la que realizaba Beccaria cuando sostenía que era la certe-
za y la oportunidad del castigo y no su dureza lo que volvía
eficaz a la pena.
Este análisis se debe realizar no sólo en el momento de
aplicar la pena (recordemos u n a vez más que aplicar una pena
en la sentencia consiste en dar u n a autorización al Estado para
que reaccione violentamente), sino durante todo el tiempo de su
ejecución. No nos extenderemos en este punto porque forma
parte del conjunto de problemas que conforman el derecho de la
ejecución penal y que es conveniente estudiar de un modo ar-
mónico.
Vemos, pues, que el proyecto político de reducción de la
violencia del Estado hasta su desaparición, propio de la idea del
Estado de derecho, no es una mera aspiración, sino que üene
innumerables aplicaciones prácticas que, en la medida que las
legislaciones penales y procesales van abandonando el paradig-
ma inquisitivo y del derecho penal de tipo infraccional que le es
propio (el delito como desobediencia), se vuelven todavía más
cercanas y tangibles.
INIKODIK CKJN Al. 1)KKEC.HÜ I'KNAL 315

4. La existencia de intereses superiores al castigo


Aparte de los limites que hemos analizado y que obligan a
mensurar muy cuidadosamente la consecuencia de alguna utili-
dad con el ejercicio de violencia, ya que es inadmisible desenca-
denar ese tipo de reacción sin que exista u n a clara utilidad,
existen otros casos en los que la reacción violenta cede, no por-
que no tenga alguna utilidad, sino porque se enfrenta a otra
finalidad sostenida por u n interés preponderante.^

4 . 1 . Excusas absolutarias
Se conocen como excusas absolutorias a ciertos mecanis-
mos previstos en la misma ley que le indican al juez que existe
en el caso u n interés preponderante en cumplir otra finalidad
distinta a las propias de la pena, que surge también de otras
políticas que desarrolla el Estado y, en consecuencia, el juez no
debe autorizar el ejercicio de la violencia cuando constate la exis-
tencia de esas situaciones en las que se materializa el otro inte-
rés preponderante.
Ellas pueden ser de índole muy diversa. Así, si existen cier-
tos conflictos en el seno de u n a familia (p. ej., vinculados a cier-
tos ataques a la propiedad) en los que, finalmente, sólo queda el
recurso violento, aun cuando estuvieran dadas todas las condi-
ciones para autorizar la reacción violenta, el legislador le indica
al juez que existe u n interés superior (la preservación de la vida
familiar) que hace aconsejable no autorizar la reacción violenta.
Lo mismo sucede en conflictos vinculados a la libertad sexual
donde si se ha logrado alguna forma de armonía —que por su-
puesto no implica sometimiento de la víctima— existe u n interés
preponderante en sostener esa armonía y, por lo tanto, no es
admisible la reacción violenta.
Vemos, pues, que estos casos de renuncia a la reacción vio-
lenta por parte del Estado pueden surgir de situaciones anterio-
res al hecho (relaciones familiares) o posteriores (acuerdos con
la víctima de un delito sexual).
Si bien, en general, existen indicaciones legales en la pro-
pia ley penal sobre cuándo aplicar este principio de u n interés
preponderante, ello no quiere decir que sólo se pueda aplicar en
los casos previstos legalmente. No sólo porque aquí existe la po-

RoxiN. p p . 9 6 9 y s s . : ZAFFARONI, p. 8 8 0 .
f
: j 16 AMÍI;KI() M. HINDKR

sibihdad de aplicar la analogía (que sería in bonampartem) sino


p o r q u e m a s alia de la previsión expresa en la ley penal, la opción
preferente del legislador por otra finalidad puede surgir de cual-
quier otro segmento del sistema normativo.
La d e t e r m i n a c i ó n de la existencia de u n interés p r e p o n d e -
r a n t e sera p a r t e del litigio y s u adopción d e b e r á ser f u n d a m e n -
t a d a por el Juez y de tal modo susceptible de control.

4 . 2 . El a r r e p e n t i m i e n t o o d e s i s t i m i e n t o d e la a c c i ó n
Otro c a s o de interés p r e p o n d e r a n t e s e d a c u a n d o el propio
sujeto r e s p o n s a b l e h a vuelto sobre s u s p a s o s y h a evitado q u e el
d a ñ o se produzca, ya sea desistiendo de lo q u e e r a u n a tentativa
(obviamente c u a n d o s u punición s e a posible) y todavía no h a b í a
sido ejecutada t o d a la acción (tentativa i n a c a b a d a , simple d e s i s -
timiento), y a s e a a c t u a n d o en sentido inverso c u a n d o y a h a b í a
a c a b a d o de ejecutar s u p l a n y con la acción inversa se logra
evitar q u e el r e s u l t a d o se p r o d u z c a (arrepentimiento activo) ?
E n e s t o s c a s o s la reacción estatal cede como premio y esti-
mulo a e s t a s acciones de a r r e p e n t i m i e n t o o desistimiento por-
q u e con el s e h a logrado evitar el h e c h o y ello e s superior a la
consecución de finalidades que p r e s u p o n e n la existencia del d a ñ o
E s por ello q u e si el a u t o r h a logrado ser eficaz e n evitar el da-
n o n o se debe autorizar la reacción estatal violenta, sin i m p o n e r
o t r a s condiciones. H""c;i
No es necesario, p u e s , q u e exista a l g u n a finalidad moral o
u n a r r e p e n t i m i e n t o "genuino". Lo q u e funda el reü-oceso del po-
der punitivo es q u e el d a ñ o n o se h a producido, e s decir el a r r e -
pentimiento fue "eficaz", se h a evitado el d a ñ o gracias a medios
m u y superiores al ejercicio de la violencia estatal
Recordemos que el logro de las finalidades del castigo no e s
u n fin e n si mismo, sino u n remedio exü-emo q u e surge c u a n d o se
h a n agotado los modos de evitar que el d a ñ o exista o de responder
a el con otras r e s p u e s t a s siempre preferibles al insü-umento tos-
co de la violencia. Caso conti-ario se estaria castigando la mera
infracción y el derecho penal no debe permitir n u n c a que se c a s -
tigue la m e r a desobediencia, ya q u e ello implica asignar funcio-
n e s morales impropias del Estado y m e n o s a u n c u a n d o éste pre-
tende moralizar" a través de la reacción violenta.

^ SANCiNEnri. p p . 51 y ss.
INTRODUCCIÓN AL DICKICCHO I'ENM. 317

El e s t i m u l o a e s t o s d e s i s t i m i e n t o s o a r r e p e n t i m i e n t o s , en
definitiva, p r o d u c e efectos ú n i c a m e n t e e n el c a m p o de la ilicitud
penal, p o r lo q u e el r e m a n e n t e de riesgos o d a ñ o s m e n o r e s q u e
p u e d a q u e d a r p u e d e n ser satisfechos x o n o t r a s formas de r e s -
ponsabilidad.

5. E l transcurso del tiempo: la prescripción


La t e r c e r a c o n s e c u e n c i a q u e surje del principio de utilidad
del castigo se relaciona c o n el t r a n s c u r s o del t i e m p o . La política
criminal, r e c o r d e m o s , forma p a r t e del c o n j u n t o de políticas q u e
c o n f o r m a n u n a m a y o r q u e h e m o s d e n o m i n a d o "políticas de ges-
tión de la conflictividad". Se t r a t a , a d e m á s , del último r e c u r s o
de e s a política y del s e g m e n t o de ella q u e tiene m a y o r e s dificul-
t a d e s e n lograr las finalidades propias de e s a política general de
gestión d e conflictos.^
Por ello c u a n d o el t i e m p o h a t r a n s c u r r i d o y la reacción es-
t a t a l n o s e h a p r o d u c i d o y a se pierde o se debilita el interés en
hacerlo, de tal m a n e r a q u e n o es admisible a u t o r i z a r e s a r e a c -
ción violenta. Las r a z o n e s de la d e m o r a e n la reacción e s t a t a l
p u e d e n s e r diversas, j u s t i f i c a d a s o injustificadas. P u e d e ser el
r e s u l t a d o de negligencia d e los órganos de persecución penal, de
dificultades reales e n o b t e n e r p r u e b a o d i r e c t a m e n t e p o r q u e n a -
die h a tenido noticia s i q u i e r a de la posible existencia de u n h e -
cho. E n t o d o s e s t o s c a s o s el sólo transcurso del tiempo impide
autorizar la reacción violenta. Será u n a decisión propia de la po-
lítica criminal establecer el lapso admisible, f u n d a d o e n r a z o n e s
p r á c t i c a s , e n el tiempo c u l t u r a l del olvido, etcétera.
Pero t r a n s c u r r i d o ese tiempo el E s t a d o pierde t o d a posibili-
d a d de r e a c c i o n a r a n t e e s e hecho, por m á s q u e se d e n l a s posi-
bilidades c o n c r e t a s de comprobarlo (p. ej.. finalmente el a u t o r
confiesa y se completa la p r u e b a necesaria). N i n g u n a acción del
E s t a d o m i s m o p u e d e s u p e r a r este límite t e m p o r a l q u e es a b s o -
luto. Por eso n o es admisible q u e existen c a u s a s de i n t e r r u p c i ó n
o s u s p e n s i ó n de la prescripción f u n d a d a s e n la propia actividad
del E s t a d o p o r q u e ello significaría d a r la posibilidad de b o r r a r el
límite al propio limitado.
El único caso admisible de s u s p e n s i ó n o interrupción de la
prescripción es c u a n d o el propio i m p u t a d o p o n e a los ó r g a n o s

5 ZAFFARONÍ, p p . 8 9 8 y ss.
318 ALHEKIO M. HINDIÍK

de persecución penal en la Imposibilidad de continuar adelante


y procurar la decisión de castigar (p. ej., cuando la fuga ya impi-
de continuar adelante, o existe un privilegio constitucional que
protege al imputado, etc.). Vemos, pues, que según el principio
de utilidad del casügo, éste es inadmisible cuando el transcurso
del tiempo ha hecho desaparecer esa utilidad o la ha debilitado
de tal manera que ya no tiene probabilidad razonable de cumplir
con la finalidad establecida o el solo uso de la violencia del Esta-
do es más perjudicial que la utilidad que se propone lograr
LECTURAS SUGERIDAS

La bibliografía disponible e n derecho p e n a l — a u n t o m a n d o sola-


m e n t e la disponible e n l e n g u a española— es hoy ya inabarcable. Se
a g r u p a n aquí a l g u n a s de las o b r a s que tienen, en mi opinión, m a y o r
valor pedagógico. Las omisiones son inevitables, asi que q u e d a n fuera
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