APUNTES DE CONTRATO DE TRABAJO- I-2017

PROF. GABRIELA LANATA FUENZALIDA

PRIMER TEMA: LAS REMUNERACIONES

Constituye el más importante deber del empleador frente al trabajador. Su causa jurídica
es precisamente la prestación de servicios por parte de éste, noción que ya el artículo 7º
mencionó al definir el contrato individual de trabajo. El empleador retribuye con dinero el
esfuerzo personal del trabajador, con lo cual éste satisface sus necesidades de
subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones básicas expresa el carácter bilateral del
contrato y, a la vez, lo caracteriza como oneroso 165. La Constitución Política
expresamente reconoce su importancia en el artículo 19 Nº 16, que asegura a las personas
el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.
El Código las reglamenta en los artículos 41 y siguientes (Capítulo V: “De las
remuneraciones” y Capítulo VI: “De la protección a las remuneraciones”).

1. DEFINICIÓN LEGAL
El concepto genérico está contenido en el artículo 41, que dispone que se entiende por
remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en
dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes características:
1. Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido material de una
obligación jurídica emanada de un contrato.
2. Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la equivalencia
social, económica y jurídica de la prestación de servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin perjuicio de
que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las que acorde
con el precepto legal deben avaluarse en dinero.
4. Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse
que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las prestaciones que no
constituyen remuneración son asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o
compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que el empleador
entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.
En el Código se contiene otras definiciones especiales o para fines específicos en las
disposiciones siguientes:
a) en los artículos 40 bis D y 172, que precisan qué se entiende por “última remuneración
mensual”, para determinar la base de las indemnizaciones por terminación de contrato;
b) en el artículo 71, para efectos de la remuneración a pagar durante el goce de feriado;
c) en el artículo 61, que se refiere a un concepto de remuneración para los efectos del
privilegio que ampara las remuneraciones y las indemnizaciones por terminación de
contrato.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS REMUNERACIONES
Se analizarán tres clasificaciones:
A. Según su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Según su base de cálculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C. Según su variación o fijeza:
a) Fija.

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b) Variable.
c) Proporcional.
A. Según su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que puede concluirse que
normalmente será pagada en dinero, lo que se enfatiza en el artículo 54 que indica que las
remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que
dispone el artículo 10 inciso 2º, cuando se refiere a los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las
remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter adicional o complementario de
las remuneraciones en dinero.

B. Según su base de cálculo

a) Por unidad de tiempo
Según el artículo 44 la remuneración puede fijarse por día, semana, quincena o mes, pero
en ningún caso la unidad de tiempo puede exceder al mes.
Esta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de trabajo, con
prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo
respectiva.
b) Por unidad de obra
Se conoce comúnmente con el nombre de “trato”. Consiste en que su monto se regula de
acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el trabajador.
Esta forma de remuneración es complementaria, en atención a que de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 42 letra a), siempre debe pagarse una suma a título de sueldo
base equivalente, a lo menos al ingreso mínimo mensual (artículo 44).
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneración que implique una
combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegurado por unidad de tiempo, que
no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual, y valores adicionales en razón de la
productividad del trabajador en esa unidad de tiempo.

C. Según su variación o fijeza

a) Remuneración fija
Es aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual) percibe el trabajador.
Se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o,
en todo caso, en él se consignan las bases numéricas que permitan su determinación.
Normalmente corresponde a lo que se denomina como sueldo base y es de naturaleza
obligatoria.
b) Remuneración variable
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos, es
decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. Así, por
ejemplo, el sobresueldo supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la
participación y gratificación, la existencia de utilidades.

c) Remuneración esporádica
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebración de ciertos
acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.

3. TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO (ARTÍCULO 42)

3.1. Sueldo
Es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en
el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de la existencia de beneficios adicionales especies
avaluables en dinero (artículo 10 inciso segundo).
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Características del sueldo o sueldo base
a) Obligatoriedad: es una forma de remuneraciones obligatoria, es decir, debe existir
tratándose de todos los trabajadores dependientes, excepto aquellos que están exentos
del cumplimiento de jornada.
b) Fijeza: el monto del sueldo debe estar determinado concretamente en el contrato de
trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo, como ocurre
cuando es pactado en unidades reajustables. No depende del acaecimiento de ningún
elemento aleatorio.
c) Monto mínimo: la ley establece un monto mínimo: el ingreso mínimo mensual, a que se
refiere el artículo 44.
d) Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que debe pagarse por
períodos iguales. Al respecto, el artículo 44 permite fijar las remuneraciones por unidad de
tiempo, día, semana, quincena o mes, periodicidad que se aplica al sueldo base, en la
medida que su monto respete el mínimo señalado precedentemente.
e) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y no el
mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca el mínimo a pagar.
f) Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en dinero, sin perjuicio de
que también constituyan sueldo los beneficios adicionales que suministra el empleador en
forma de casa habitación, luz, combustible, alimentación u otras prestaciones en especie o
servicios, las cuales para constituir remuneración deben ser apreciables en dinero, fijas,
periódicas y contractuales.

3.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo.

3.3. Comisión
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneración a trato, pues en
definitiva la remuneración del comisionista estará subordinada al número de operaciones
que el empleador efectúe con su colaboración.
Hasta antes de las modificaciones de la ley Nº 20.281 un trabajador podía estar
exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones, siempre que se le garantizara la
obtención de una remuneración equivalente al ingreso mínimo mensual 167. Es decir, para
la determinación del ingreso mínimo mensual podía estarse sólo a lo remunerado por
comisiones. La referida ley estableció la obligación de remunerar con un sueldo o sueldo
base, equivalente al ingreso mínimo mensual, con lo que las comisiones adquirieron el
carácter de adicionales al sueldo.
La remuneración sobre la base de comisiones ha generado discusión con relación a dos
temas puntuales:
a) Semana corrida
Según se verá168, la llamada “semana corrida” consiste en el derecho de que gozan los
trabajadores remunerados exclusivamente por día a que se le paguen lo que corresponda
por día de descanso semanal. Cabía entonces preguntarse si los trabajadores
remunerados sobre la base de comisiones gozaban del derecho al pago de semana
corrida. La jurisprudencia tanto administrativa169 como judicial170, se ha inclinado por
sostener la procedencia del pago del beneficio tratándose de trabajadores en dichas
circunstancias, no obstante el tenor de la ley, que hace alusión a los trabajadores
remunerados exclusivamente por día.
La situación se ha legalizado con la dictación de la ley Nº 20.281, que agregó una oración
al inciso primero del artículo 45, que regula la institución, señalando que gozan de este
derecho los trabajadores remunerados por sueldo mensual y remuneraciones variables,

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tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio que sirve de base para el
cálculo de la suma a pagar por el o los días de descanso, se calcula sólo en relación a la
parte variable de sus remuneraciones.

b) Horas extraordinarias
El artículo 32 expresa que la hora extraordinaria debe ser remunerada con un cincuenta
por ciento de recargo sobre el sueldo convenido, de manera tal que, en principio, no
procede incluir para efectos de su base de cálculo lo devengado por comisiones, que es
una forma de remuneración diferente al sueldo. Sin embargo, el artículo 32, en virtud de
una modificación introducida por la ley Nº 19.988 171, dispuso que en caso de que no
exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la
ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. La ley Nº 20.281, nada
señaló respecto de la norma contenida en el artículo 32, por lo que no cabe sino entender
que se ha producido una modificación tácita en esta parte.
Normas transitorias contempladas en la ley Nº 20.281
La ley Nº 20.281 contempló un artículo transitorio del tenor siguiente:
“Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley (21 de julio de
2008) hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los
contratos de trabajo, sean estos individuales o producto de negociaciones colectivas,
deberán, dentro de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar
la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los
emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de
remuneraciones.
Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para estos
efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una vez
efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que
habría percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste”.
La norma lleva a las siguientes conclusiones:
a) Se impone a los empleadores la obligación de adecuar los contratos de trabajo a la
nueva normativa, adecuación que debe hacerse de forma unilateral, esto es, sin requerir
el acuerdo de los respectivos trabajadores. Para ello se otorga el plazo de seis meses
contados desde la entrada en vigencia de la ley, esto es, desde la fecha de su publicación
en el Diario Oficial, o sea, del 21 de julio de 2008.
b) La obligación se impone a los empleadores que hubieren pactado sueldos base
inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, lo que lleva a
preguntarse qué ocurre con aquellos contratos en que no se hubiere pactado sueldo
alguno, remunerándose íntegramente en base a comisiones. Debe entenderse,
lógicamente, que con mayor razón afecta esta situación, ya que si no se ha pactado sueldo
base alguno, resulta obvio concluir que debe adecuarse el contrato. La conclusión
contraria resultaría absurda y atentaría en contra de los más básicos principios de
interpretación jurídica. En relación a este punto la Dirección del Trabajo ha concluido de
igual forma, argumentando que “La señalada conclusión encuentra un primer fundamento
en el carácter obligatorio que tras la modificación en análisis reviste el sueldo base,…”
.Agrega el organismo contralor que el estudio de la historia fidedigna de la ley referida,
aparece que el establecimiento del plazo de seis meses tuvo por objeto otorgar un
periodo suficiente que permita al empleador adecuar las remuneraciones de su personal a
la nueva normativa, situación que afecta de igual forma a los empleadores que hubieren
pactado un sistema remuneracional exclusivamente variable. Concluye finalmente,
indicando que “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”. 172

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3.4. Participación
Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de
la de una o más secciones o sucursales de la misma.
Características:
a) Sustantivamente representa una forma de participación del trabajador en las utilidades
de la empresa, lo que podría despertar un mayor interés de su parte en su buena marcha.
No obstante su indudable importancia teórica, lo cierto es que no ha tenido aplicación
práctica considerable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos autores creen que
con este sistema se disminuye la frialdad de la relación laboral tradicional con la
introducción de un elemento que es propio del contrato de sociedad, respetando la
naturaleza misma del contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no legal. Es exclusivamente
el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuantía, procedencia y condiciones.
En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre la
participación y la gratificación, pues el origen de esta última es legal, debiendo pagarse
por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio que se
pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos individuales o
colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participación el Código
señala las siguientes posibilidades:
– De un negocio determinado.
– De las utilidades de una empresa.
– De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una empresa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que esté pactada en el contrato con un
carácter permanente o general, sino convenirse para la realización de un negocio
concreto, que debe desarrollarse sí en el marco del cumplimiento del respectivo contrato
de trabajo.

3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador. Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades totales de la
empresa, con un mínimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo “gratificación”, pues gramaticalmente indicaría
que se trata de una prestación graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera
contraprestación en dinero por el trabajo realizado, con la particularidad de que su cálculo
se determina en función de las utilidades líquidas de la empresa.

A. Tipos de gratificación
a) Convencional: es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos
colectivos de trabajo (artículo 46). Puede ser de dos tipos:
– Garantizada: es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la
eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio
financiero.
– No garantizada: es aquella que está sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga
utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las normas de los artículos 47 y
siguientes.
c) Íntegra o completa: es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio
financiero respectivo ha completado un año de servicios en la empresa.
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d) Proporcional: es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un
año de trabajo y que se paga en proporción al tiempo trabajado (artículo 52).

a) Gratificación convencional
El artículo 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no
podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas contenidas en los
artículos 47 y siguientes. La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad
contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que determine el
régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite establecido en la ley.
Entre estas gratificaciones pactadas y la participación no existe una diferencia sustancial,
por lo que habrá que concluir que se trata de una o de otra según el estatuto formal con
que se ha pactado. Así, se asemejará más a una gratificación si se ha establecido en
beneficio de todo el personal y si para su cálculo se está a la utilidad líquida que
determina el Servicio de Impuestos Internos.

b) Gratificación legal
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador. Se
regula en los artículos 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos
elementos:
1. Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al artículo 47 están obligados a gratificar
los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y
cualesquiera otros que persigan fines de lucro. Así, entonces, para que una entidad esté
obligada a pagar gratificaciones legales a sus trabajadores, deben reunirse a su respecto
los siguientes requisitos:
a) Que persigan fines de lucro;
b) Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad, y
c) Que hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.
2. Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al artícu-lo 47 las empresas
o entidades que cumplan los requisitos ya señalados están obligadas a gratificar
anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de las
utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a cada trabajador se
determinará en forma proporcional a lo que el mismo haya devengado en el respectivo
período anual, incluidos los que no tengan derecho. Ello implica que en el estudio
operacional debe incluirse a aquellos que no están afectos al sistema de gratificación
legal, o sea los que han convenido su gratificación con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras remuneraciones que se
convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tienen derecho a la
gratificación en proporción a los meses trabajados (artículo 52).
3. Concepto de utilidad. De acuerdo al artículo 48 se entiende por tal la que resulte de la
liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del
impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad líquida la anterior menos el diez por ciento por interés
del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos
Internos debe practicar también esta liquidación para el efecto del otorgamiento de
gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de
anticipo sobre la base del balance o liquidación pre-sentada al referido Servicio, en tanto
se practica la liquidación definitiva.
El artículo 49 dispone que la referida entidad tiene además las siguientes obligaciones:
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a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de las
gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Dirección del
Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
• Excepción a la obligación de gratificar
El artículo 50 contempla una situación que si bien califica como excepción de la obligación
de gratificar, ha implicado en la práctica una segunda forma de determinar el monto de las
gratificaciones al señalar que se exceptúa de la obligación de gratificar con cargo al treinta
por ciento de las utilidades el empleador que abone o pague a sus trabajadores el
veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto
de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido la utilidad líquida
que el empleador obtuviere en su balance comercial.
La gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la suma equivalente a 4,75
Ingresos Mínimos Mensuales.
La Dirección del Trabajo ha señalado que para determinar el monto a pagar en este caso,
deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie
avaluables en dinero percibidas por el trabajador como retribución de los servicios
prestados al empleador, como por ejemplo sueldo, sobresueldo, comisión, participación,
bonos o incentivos que se paguen por períodos iguales determinados en el contrato y que
reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este veinticinco por ciento deben ajustarse las remuneraciones
percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que
hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cuánto ganaba el trabajador al principio del año
y cuánto al final, determinándose el porcentaje de variación, el cual debe aplicarse
entonces a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio
comercial a fin de determinar el veinticinco por ciento que corresponde.
Como se adelantó, la elección del sistema corresponde al empleador, quien goza del
derecho a efectuarlo año tras año. La Dirección del Trabajo al respecto ha dictaminado
desde hace ya tiempo que “tanto la obligación del empleador de pagar la gratificación a
sus trabajadores así como su derecho a optar por el pago del porcentaje que señala el
artículo 50 del Código del Trabajo, nace en el momento en que se presenta al Servicio de
Impuestos Internos el balance o liquidación correspondiente y, consecuentemente, a
partir de ese momento el empleador se encuentra en condiciones de determinar qué
sistema de pago elegirá de conformidad a la opción que le confiere la ley, toda vez que
sólo entonces conocerá el resultado del ejercicio financiero y el monto de las utilidades,
en su caso, salvo que convencionalmente se hubiere obligado a hacerlo con arreglo a uno
de los dos sistemas que se consignan en los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo”.173

4. SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN

En el artículo 41 inciso 2º se señalan algunas sumas que no constituyen remuneración:

a) Asignación de locomoción
Esta asignación tuvo su origen en los decretos leyes Nºs. 97 y 300, de 1973 y 1974,
respectivamente, y consistía en el establecimiento de una asignación de movilización a
favor de aquellos trabajadores que para desempeñar sus funciones debían trasladarse al
lugar de las faenas, utilizando algún medio de transporte público.
La ley Nº 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, estableciendo que respecto de
aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta
asignación, debía incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero como
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asignación no imponible. Sin embargo, la Dirección del Trabajo 174 ha señalado que,
teniendo presente el carácter compensatorio de esta asignación, sólo es posible concluir
que no es imponible cuando su monto sea razonable con relación a la finalidad para la que
ha sido establecida, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al
costo real del gasto que para él implique trasladarse a su lugar de trabajo.

b) Asignación de pérdida de caja

Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se desempeñen como
cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que tengan responsabilidad en el manejo de
fondos con el objeto de cubrir eventuales pérdidas de dinero y/o mercaderías. Su origen
es convencional.

c) Asignación de desgaste de herramientas

Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del deterioro que causen
sus propias herramientas, puestas a disposición del empleador para la realización de la
obra que éste le encomienda.

d) Asignación de colación
También es de origen convencional y consiste en la prestación en dinero o en especies que
el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor gasto que le
implica alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente, para que se
alimente. Se reproducen los alcances dados por la Dirección del Trabajo respecto del bono
de locomoción.
e) Viático
Es la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del trabajador que
hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea considerado
remuneración debe ser razonable y estará sujeto a revisión por el organismo previsional
correspondiente.
f) Asignación familiar
La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida por la ley. 175 
g) Indemnización por años de servicio
Se analizará oportunamente.

5. BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA (ARTÍCULO 45)

1) Concepto
Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los trabajadores cuyo
sistema remuneracional les impide devengar remuneración por tales días.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artículo 45, de acuerdo al cual el trabajador
remunerado exclusivamente por día tiene derecho a la remuneración en dinero por los
días domingo y festivos y los compensatorios de ellos, a que se refiere el artículo 35.
Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste en el derecho al pago
de una remuneración especial que el legislador impone a las partes que han convenido un
sistema de remuneración por día, bajo el cual los días de descanso, como serían los
domingo y festivos y los compensatorios de éstos, no darían derecho a remuneración, por
lo cual la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador beneficia los días de
descanso (domingo, festivos y compensatorios) a favor de los trabajadores que por su
sistema de remuneración por día trabajado no tendrían derecho a remuneración.176 

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 La ley Nº 20.281, modificó el artículo 45, agregando una oración final a su inciso
primero, confiriéndole también este derecho al trabajador remunerado por sueldo
mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones. Así entonces, la norma
parece haber modificado el supuesto básico sobre el cual se sustentaba el beneficio de
semana corrida, al conferirlo también a los trabajadores remunerados con un sueldo
mensual y remuneraciones variables.
Este beneficio será aplicable en los siguientes casos:
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempeñarse cinco o seis días a
la semana, con un sueldo diario, en cuyo caso la suma de éste, incluyendo lo que se le
pague por concepto de semana corrida, debe ser, a lo menos, igual al ingreso mínimo
mensual vigente, norma que en nada difiere con la regulación previa.
b) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo mensual y
que además devengan comisiones, caso en el cual el beneficio de la semana corrida se
calcula sólo considerando lo devengado por concepto de comisiones, pues en la otra parte
de sus remuneraciones (sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que corresponde a
los días de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo diario y,
además, comisiones también diarias. Esta situación no se regula expresamente en la ley,
ya que sólo se incorporó a los trabajadores remunerados con sueldo mensual y
remuneraciones variables, manteniéndose en el Código la posibilidad de que el sueldo se
pague en periodos diferentes del mes, en la medida que su monto mensual se equipare al
del ingreso mínimo. La duda que puede surgir es si respecto de estos trabajadores
también debe considerarse en la base de cálculo lo devengado por concepto de
remuneraciones variables, constituidas especialmente por comisiones, o solamente lo que
corresponda a sueldo fijo. Sin duda que la norma también les alcanza, dado que se trata
de trabajadores remunerados exclusivamente por día y el Código no exige que se le
remunere sólo con sueldo. Corrobora esta conclusión, el tenor de las excepciones
contenidas en el inciso segundo del artículo 45, en que indica que no se consideran para
los efectos del cálculo las remuneraciones que tengan el carácter de accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras, quedando
claro que se trata de remuneraciones ocasionales, carácter que no presenta la comisión.

2) Monto
Después de las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.281, deben diferenciarse dos
situaciones:
a) Respecto de los trabajadores remunerados exclusivamente por día
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago y se
determina de la siguiente forma:
– Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se consideran las
remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras.
– Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió laborar el trabajador
esa semana.
La Dirección del Trabajo178 ha señalado que para que un estipendio pueda ser
considerado para el cálculo de este beneficio debe reunir las siguientes condiciones
copulativas:
a) Que revista el carácter de remuneración;
b) Que sea devengada diariamente, y
c) Que sea principal, esto es, que subsista por sí misma y ordinaria, es decir, las normales o
habituales.

b) Respecto de los trabajadores con remuneraciones mixtas

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En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en la parte final del
inciso primero del artículo 45, el promedio referido se debe calcular sólo en relación a la
parte variable de sus remuneraciones.
La Dirección del Trabajo ha entendido por tal “todo estipendio que, de acuerdo al
contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la ‘posibilidad
de que el resultado mensual sea desigual de un mes a otro”.179
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base mensual, por lo que
lógicamente el periodo de pago será el mes, debiendo, para efectos de determinar la base
de cálculo, sumarse las remuneraciones variables de todo el periodo de pago y dividirse
por el número de días en que legalmente debió trabajar en ese periodo. La suma
resultante deberá pagarse por cada día de descanso que exista en el período.

3) Semana corrida y horas extraordinarias

Para efectos del cálculo del pago de las horas extraordinarias que puedan realizar los
trabajadores que tengan derecho al beneficio de semana corrida, en el sueldo diario debe
incluirse lo pagado por este concepto en los días domingo y festivos comprendidos en el
período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso
puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.

4) Semana corrida y jornada parcial

Históricamente, el beneficio está destinado a conferir el derecho a descanso semanal a
aquellos trabajadores que han desarrollado una jornada de trabajo ordinaria, de ahí su
denominación, lo que ha llevado a la jurisprudencia administrativa a concluir que los
trabajadores que tienen una jornada inferior a cinco días semanales no gozan de este
derecho, pues “…la propia institución denominada semana corrida es indicativa de que lo
que se está retribuyendo, es el día de descanso de un total de los días de la semana y
como es uno sólo el día que se paga y que es el domingo o los festivos declarados por ley,
queda en claro que la ley está completando el pago de la semana, lo que supone por tanto
que los restantes días han sido pagados por el empleador por la circunstancia de haber el
trabajador laborado los restantes días”.180
La posición de la Dirección del Trabajo se ha visto confirmada los pronunciamientos
emitidos con ocasión de la regulación de la jornada parcial, en que expresamente se ha
hecho referencia al dictamen citado, agregando que, dado que el Párrafo 5º del Capítulo
IV, sobre jornada parcial, no contiene reglas especiales sobre la materia, deben aplicarse
las normas generales, estoes, las que contempla el artículo 45, que ha sido
reiteradamente entendido referido sólo a los trabajadores que tienen su jornada
distribuida en cinco o seis días, dado que sostener lo contrario llevaría a conclusiones
absurdas, al conferir el beneficio a trabajadores que pueden desempeñarse uno o dos días
en la semana.181

6. PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR

Esta situación se encuentra regulada en el artículo 53 y tiene su origen en las leyes
indianas que prohibían el traslado de indios de tierras frías a calientes o viceversa, ante el
peligro que ello podía significar para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el
lugar donde debía realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se
estableció que debía pagársele el jornal de los días de viaje tanto de ida como de vuelta.
Actualmente, el artículo 53 dispone que esta prestación se sujeta a las siguientes reglas:
a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta, si
para prestar los servicios lo hizo cambiar de residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneración.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como también de su familia que viaja con él.
d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se produzca por culpa o por
la sola voluntad del trabajador.

10
7. NORMAS DE PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES
El Código del Trabajo, en el Capítulo VI, bajo el epígrafe “Normas de protección a las
remuneraciones” contiene un conjunto de disposiciones que tienden a amparar la
efectividad de su pago. Admiten múltiples clasificaciones, pero pueden reducirse a las
siguientes:
1. Garantías relativas al pago.
2. Garantías frente al empresario.
3. Garantías frente a los acreedores del trabajador.
4. Garantías para la familia del trabajador.
5. Garantías frente a los acreedores del trabajador.

7.1. Garantías relativas al pago

Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago
Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no obstante, a solicitud del
trabajador pueden ser pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a su nombre
(artículo 54).

b) Tiempo de pago
Se trata de la periodicidad del pago de las remuneraciones. El artículo 55 señala que debe
estarse a lo estipulado en el contrato, pero los períodos que se convengan no pueden
exceder de un mes. Lo anterior debe entenderse referido a las remuneraciones que tienen
un carácter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es
aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen tal
característica, como por ejemplo la gratificación legal u otras prestaciones esporádicas.
Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y nada se señalara en el
contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de
temporada.

c) Lugar y oportunidad de pago

Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar
en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de
la jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las partes pueden acordar otros días u
horas de pago.

d) Liquidación de remuneraciones
Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con
indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones
efectuadas. Esta obligación, contemplada en el artículo 54 inciso segundo, es de la mayor
importancia, pues le permite conocer con exactitud al trabajador la magnitud de la
retribución a sus servicios.

7.2. Garantías frente al empresario

Esta protección dice relación con los siguientes aspectos:
1) Irretenibilidad.
2) Reajustabilidad.
3) Publicidad del pago.

1) Irretenibilidad
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está prohibido efectuar
otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar con el
sueldo los posibles créditos que tenga contra el trabajador.

11
a) Descuentos ordenados por la ley
Se trata de descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el empleador, actuando
para tal efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con los
descuentos. Son los siguientes:
– Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador es un simple
recaudador del Servicio de Impuestos Internos. Los tributos calculados sobre las
remuneraciones son retenibles y el empleador es responsable de su pago ante el Servicio.
– Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un simple administrador
delegado de la entidad previsional, para los efectos de descontar las cotizaciones de las
remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor previsional.
– Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva. El punto se encuentra
reglamentado en los artículos 261 y 262, de acuerdo al cual la cuota sindical ordinaria se
determina en los estatutos de la entidad y para que el empleador proceda a su descuento
es necesario que medie requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el
trabajador lo autorice por escrito, a menos que se trate de cuotas a pagar a una entidad
sindical de carácter superior, en cuyo caso el empleador está de por sí obligado a tal
descuento, presumiéndose que se ha efectuado por el solo hecho de pagarse las
remuneraciones a los trabajadores involucrados.
– Ciertas obligaciones con entidades públicas. El empleador debe deducir las cuotas
correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las obligaciones
con cajas de previsión o con organismos públicos (artículo 58 inciso 1º).

b) Descuentos permitidos por la ley

Excepcionalmente, el empleador deberá efectuar otros descuentos destinados a efectuar
pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que medie acuerdo escrito entre
empleador y trabajador (artículo 58 inciso 2º).

c) Naturaleza de los descuentos y tope máximo

El legislador consultó dos importantes instituciones con vista a que la remuneración no
tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el mayor remanente líquido para el
uso personal y responsable de los haberes del trabajador.
– Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de orden público y son de
derecho estricto, por lo tanto no podrían inventarse nuevas formas en virtud de la
autonomía de la voluntad.
– El total de las deducciones permitidas es del quince por ciento de las remuneraciones
totales del trabajador. No se comprenden en este tope las deducciones ordenadas por la
ley. Es decir, una vez satisfechos los descuentos obligados, sobre el remanente sólo podrá
descontarse hasta un quince por ciento.

d) Prohibición de descontar ciertas sumas

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto
de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o
por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa
(artículo 58 inciso 3º).
2. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna por el no pago de
efectos de comercio que el mismo hubiera autorizado recibir como medio de pago por los
bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento.
La autorización del empleador para recibir estos medios de pago, debe constar por
escrito, así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir
como forma de pago los respectivos efectos de comercio.
3. En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la
empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podrá

12
descontar de la remuneración del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado,
perdido o dañado.
2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artículo 63, de acuerdo al cual, frente al atraso en
el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse según la variación del Índice de Precios al
Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el precedente a
aquel en que se pagaron. Además, devengan el máximo de interés permitido para
operaciones reajustables.182 

3) Publicidad
De acuerdo al artículo 62, todo empleador con cinco o más trabajadores debe llevar un
libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de Impuestos
Internos. Las remuneraciones que figuren en este libro son las únicas que pueden
considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la
empresa.

7.3. Garantías frente a los acreedores del trabajador (inembargabilidad)

El embargo se ha definido como la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en
ejecución. El legislador laboral, frente al interés legítimo de los acreedores del trabajador
y el interés también legítimo de éste y su familia de poder disfrutar de la remuneración
para poder vivir, consultó un resguardo especial y parcial a favor del trabajador.
De acuerdo al artículo 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo en los casos
siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 Unidades de Fomento.
b) Hasta el cincuenta por ciento en las siguientes situaciones:
– Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
– Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el
ejercicio de su cargo.
– Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su
servicio en calidad de trabajador.

7.4. Garantías para la familia del trabajador

a) La primera garantía es la ya señalada en el sentido que no rige el principio de la
inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un cincuenta por ciento, respecto
de las personas que, de acuerdo al artículo 321 del Código Civil, tienen derecho a solicitar
alimentos al trabajador.
b) En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la
mantención de su familia. La norma constituye una excepción a la irretenibilidad y se
funda en la posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar
servicios en otros sitios por períodos más o menos prolongados (artículo 59 inciso
primero).
c) La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su
marido, declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del Trabajo (artículo 59 inciso
segundo).
d) Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento del trabajador, situación en la
cual las remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que se hizo cargo de sus
funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los
familiares que señala el inciso 2º, salvo que se trate de sumas superiores a 5 unidades
tributarias anuales, caso en el que se exige posesión efectiva (artículo 60).

7.5. Garantías frente al acreedor del empleador

13
Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los artículos 61 y 2472 del
Código Civil. Se trata de la existencia de dos o más acreedores en contra del empleador,
uno de los cuales es el propio trabajador.
El artículo 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de primera clase, es decir, que
prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situación se encuentra
reglamentada en el artículo 61, que confiere el privilegio del artículo 2472 las siguientes
sumas adeudadas por el empleador:
a) Las remuneraciones adeudadas, comprendiéndose las compensaciones en dinero que
corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
b) Las asignaciones familiares.
c) Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los
organismos de previsión o de seguridad social.
d) Los impuestos devengados de retención o recargo.
e) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los
trabajadores. El privilegio tiene como tope, respecto de cada beneficiario, la suma
equivalente a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, con un límite de diez años. El saldo, si lo hubiere, es valista. Si se
hubiesen efectuado pagos parciales deben imputarse al máximo referido.
Estos privilegios cubren igualmente los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crédito y para poder invocarse debe tratarse de sumas devengadas al
momento en que se hacen valer. Se otorga a los tribunales la posibilidad de apreciar en
conciencia la prueba que se allegue acerca de los créditos privilegiados.

7.6 Garantía de no discriminación.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 62 bis 1. El empleador debe dar
cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que
presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en
las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad.
La ley exige que las denuncias que se realicen invocando la existencia de
discriminación, deben sustanciarse en conformidad al procedimiento de tutela, una vez
que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos
en el reglamento interno de la empresa.

8. EL INGRESO MÍNIMO MENSUAL

El artículo 44 inciso segundo dispone:
“El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo la remuneración no podrá ser
inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada con relación a la jornada
ordinaria de trabajo”.
Hasta el año 1974, rigieron en Chile como formas de remuneración mínima el sueldo vital
para los empleados particulares y el salario mínimo para los obreros. Tal discriminación
terminó con la dictación del decreto ley Nº 275, de enero de 1974, que instituyó el ingreso
mínimo mensual como fórmula de remuneración mínima aplicables a los trabajadores del
sector privado. Se entiende por tal “la cantidad de dinero fijada por ley, e integrada por la
suma de remuneraciones o asignaciones computables que la propia ley señala como
remuneración mínima, a que tiene derecho el trabajador que presta servicios en jornada
completa”183. 

8.1. Características
1. Se fija por ley.

1
Ley N° 20.348, de 2009, de 19 de junio de 2009.
14
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el trabajador por concepto de horas
extraordinarias, asignación familiar legal, asignación de pérdida de caja y beneficios en
dinero que no se paguen mes a mes (decreto ley Nº 670, 1974, artículo 8º).
3. No constituye en sí un tipo de remuneración, sino una referencia mínima.
4. Se consideran para su cálculo todas las formas de remuneración que se paguen mes a
mes, con excepción de las sumas exceptuadas por el artículo 8º del decreto ley Nº 670.
5. Sólo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en especies, salvo el caso del
trabajador agrícola, en que se permite hasta un cincuenta por ciento en regalías (artículo
91).
6. Se fija para trabajadores que se desempeñen en jornada completa. Para los
trabajadores contratados con jornada parcial, se efectúa el cálculo proporcional, según lo
ordena el artículo 44.
7. Su monto se fija por ley.

9. OBLIGACIÓN DE LLEVAR EL LIBRO AUXILIAR DE REMUNERACIONES

En el artículo 62 se contempla la obligación de llevar un libro auxiliar, de acuerdo a las
siguientes normas:
– Están obligados a llevarlo todos los empleadores con cinco o más trabajadores.
– Debe ser firmado por el Servicio de Impuestos Internos.
– Las sumas que figuren en el libro son las únicas que el empleador puede considerar
como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.
Este libro constituye un muy buen medio de prueba tanto para empleador como para
trabajadores.

15
 SEGUNDO TEMA: SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo o sea la relación laboral no

se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo.
Esta situación implica el interés social en la mayor duración posible de la relación laboral,
situación que hoy es vista como una manifestación más de la protección que se busca
otorgar al trabajador a través del Derecho del Trabajo.
“El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de una extremada
vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración” 2.
La posibilidad de la suspensión de uno o más de los efectos del contrato de trabajo
es una clara manifestación del principio de la continuidad de la empresa. Es así como ya se
indicó que la legislación laboral muestra, como manifestación del mencionado principio,
una clara preferencia por los contratos de duración indefinida frente a los de plazo fijo; a
la admisión de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir la rescisión
unilateral del contrato por parte del empleador; y también, al reconocimiento de la
existencia de suspensiones e interrupciones de los efectos del contrato, que no ponen en
peligro su subsistencia.
Esta institución supone, entonces, la subsistencia del contrato de trabajo, pero la
interrupción temporal de algunos de sus efectos jurídicos, lo cual dependerá de la causa
de la suspensión. Normalmente las obligaciones que se suspenden serán la de prestar
servicios y la de remunerar.

1) Causales de suspensión3.
Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es así como algunos autores
como Vásquez Vialard4 exigen para estar frente a esta institución que concurran dos
supuestos: el primero, que la causa que la origina justifique la imposibilidad de dar
cumplimiento a las obligaciones contractuales, basada en los principios de colaboración,
solidaridad y buena fe que enmarcan o deben enmarcar la relación laboral. El segundo,
que la causa sea de carácter momentáneo, o por lo menos que así se considere en su
momento, es decir, que no sea definitiva, pues en este caso no se justificaría la
suspensión.

1.1.1 Causales en nuestra legislación

El contrato puede suspenderse:
1) Por acuerdo de las partes
2) Por circunstancias inherentes al trabajador
3) Por circunstancias inherentes al empleador
4) En el marco de un procedimiento negociación colectiva

1) Por acuerdo de las partes.

Obedece a una manifestación de la autonomía de la voluntad, en virtud de la cual
las partes definen las condiciones en que se producirá la suspensión de sus obligaciones
sujetándola, por ejemplo, a un determinado plazo. Si bien ello ha sido considerado en
general como procedente, su legitimidad deberá ser analizada caso a caso, procurando
siempre el resguardo de los derechos de los trabajadores. Es así como la Dirección del

2
ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid, 1974, p. 118.
3
Ob.Cit. ps. 81 y siguientes.
4
Citado por Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da.
Edición, 1998, p. 258.
16
Trabajo5 ha indicado que no es posible admitir el acuerdo de suspensión en situaciones en
que no exista justa causa o no sea de carácter momentánea, como ocurriría en aquellos
casos en que se pacta que el contrato de trabajo se suspenda durante las Fiestas Patrias o
en vacaciones de invierno, tratándose de algún establecimiento educacional.
Una especie de suspensión convencional podría darse en las situaciones reguladas
por los artículos 249 y 250 del Código, que permiten la celebración de pactos en relación
con los permisos sindicales.

2) Suspensión por circunstancias inherentes al trabajador.

Se enumerarán las causales reconocidas por nuestra legislación, es decir, que
tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas por el empleador.
a) Incapacidad laboral temporal.
Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por alguna
enfermedad ya sea de origen común (Ley 18.469) o profesional (Ley 16.744),
certificada por la respectiva licencia médica regulada por el decreto supremo N° 3, de
1984 y, en lo relativo a la obtención del subsidio que pueda corresponder, por las
normas del decreto con fuerza de ley Nº 44 de 1978. Implica la suspensión de la
obligación de trabajar por parte del trabajador y de pagar las remuneraciones por
parte del empleador. Lo anterior no significa, sin embargo el término de la relación
laboral.

b) Descanso de maternidad.
Se refiere a los descansos regulados por los artículos 195 y siguientes del Código del
Trabajo. (Pre y post natal, descansos suplementarios y por enfermedad del hijo menor
de un año). Se confiere a la beneficiaria o beneficiario en su caso, una licencia médica.

c) Servicio militar obligatorio.

Situación regulada en el artículo 158 del Código del Trabajo, en virtud del cual el
trabajador conserva la propiedad de su empleo mientras hace el servicio militar o
forma parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. El Servicio
no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. Si el
personal de reserva es llamado a servicios por periodos inferiores a treinta días el
empleador debe seguir pagándole sus remuneraciones, salvo que por decreto
supremo se disponga que son de cargo fiscal.

d) Separación provisional de un trabajador aforado.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 174, el juez como medida prejudicial y en
cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la
separación provisional del trabajador aforado, con o sin derecho a remuneración.

3) Suspensión por circunstancias inherentes al empleador.

a) Clausura de la empresa.
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna autoridad
administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Salud o Dirección del
Trabajo, que dentro de sus facultades aplican la medida a título de sanción. En este
caso el trabajador está impedido de prestar servicios, pero el tiempo que dure la
clausura se considera para efectos de la antigüedad del trabajador y el empleador
continúa obligado a pagar las remuneraciones.

4) Suspensión en el marco de un proceso de negociación colectiva.

5
Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999.
17
a) Huelga.
Implica la paralización de las faenas dentro de un proceso de negociación colectiva. De
acuerdo al artículo 377 se entiende “suspendido el contrato de trabajo” de los
trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en
su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios
ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de
dicho contrato. Los trabajadores pueden voluntariamente efectuar sus cotizaciones
previsionales o de seguridad social.

b) Lock-out.
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de la decisión del empleador.
En este caso éste se encuentra obligado a pagar las cotizaciones de los trabajadores
afectados por el lock-out, es decir a aquéllos que no se encontraban en huelga.

1.2 Diferencia entre suspensión e interrupción del contrato de trabajo.

No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre una y
otra institución. Así, por ejemplo, el autor uruguayo Falchetti 6 utiliza la expresión
“suspensión” para referirse a aquellas situaciones en que la paralización se deba a
iniciativa del empleador reservando la expresión “interrupción” para aquellas situaciones
de paralización que se originen en la esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupción para referirse a
aquellas situaciones en que cesa la obligación del trabajador de prestar servicios, pero no
la del empleador de pagar las remuneraciones. A diferencia de lo que se indicó respecto
de la suspensión, no se trata de situaciones eventuales o momentáneas, sino previamente
conocidas por las partes, como ocurre en la situación del feriado anual o de los descansos
dominicales o en días festivos.

6
FALCHETTI, Roberto. El contrato de trabajo, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Plá Ob. Cit. Pág 259.
18
 10) LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Se trata del fenómeno jurídico por el cual se extingue el contrato de trabajo y

queda por tanto disuelta la relación laboral, dejando de existir entre las partes las
obligaciones jurídicas, ético-jurídicas, patrimoniales y personales que las vinculan.
Como una medida de protección a la persona del trabajador, se han contemplado
una serie de instituciones destinadas a dar estabilidad a las relaciones laborales. Es así,
como por ejemplo, se ha preferido los contratos de duración indefinida frente a los de
plazo fijo. Todo ello es una manifestación del principio de la continuidad en virtud del cual
la resolución del contrato por la sola voluntad del empleador es excepcional, originando lo
que se conoce como estabilidad laboral.
Para Mario de la Cueva7 la estabilidad laboral comprende dos modalidades: la
permanencia, persistencia o duración indefinida de las relaciones de trabajo y la exigencia
de una causa razonable para su disolución. La primera de estas modalidades es la esencia
misma de la estabilidad de los trabajadores en los empleos y la segunda es su seguridad o
garantía. Si esta seguridad falta, la estabilidad sería una mera ilusión.
La estabilidad se opone al libre despido, que precisamente consiste en la
posibilidad que tiene el empleador de poner término al contrato de trabajo sin expresión
de causa.
La estabilidad se manifiesta en diferentes efectos jurídicos, los que pueden
concurrir en forma conjunta o indistinta:
a) Reintegro del trabajador despedido.
b) Vigencia de la relación laboral con el consiguiente derecho del trabajador a su
remuneración y prestaciones correspondientes.
c) Pago de una indemnización de perjuicios como subsidiaria a la obligación de
reincorporación, cuando el empleador se negare a ello.
d) Sanciones como por ejemplo multa.

En nuestro sistema el contrato de trabajo sólo puede terminar por causales

previstas en la ley, es decir, el empleador debe justificar la terminación del mismo. La
materia se encuentra regulada básicamente en el Libro I, Título V, artículos 159 y
siguientes.

1) LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las causales se contienen en los artículos159 y siguientes ya señalados y para

efectos didácticos, se dividirán en seis categorías.
1.- Mutuo acuerdo de las partes.

2.- Causales objetivas de terminación.

Se trata de hechos que provocan la disolución del vínculo por sí mismo y que debido
a su carácter afectan a condiciones objetivas de la relación laboral, no siendo atribuibles a
la persona o conducta de alguna de las partes. Se encuentran en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido (artículo159 Nº 4).
b) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (artículo159 Nº 5).
c) Caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159 Nº 6).

3.- Causales subjetivas de terminación.

Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta de alguna de las
partes y pueden clasificarse en:

7
Ob.Cit., p. 755.
19
 a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que intervenga la
voluntad de alguna de las partes en orden a poner término al contrato, como ocurre con
la muerte del trabajador.

b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del contrato de trabajo,
pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de una de las partes.
Se encuentran reguladas en el artículo 160 y dan origen al despido justificado en el que si
bien media un acto unilateral de alguna de ellas el despido encuentra su fundamento o
causa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace procedente que aquella ponga término al
contrato.
Según lo señalado, pueden definirse estas causales como aquellos hechos o faltas
atribuibles a la persona de uno de los contratantes, que significa una violación de las
obligaciones patrimoniales o personales a que deban dar cumplimiento y que, por tal
motivo, autorizan a la otra parte para poner término al contrato observando
procedimientos formales que la ley preceptúa.

4.- Despido causado (artículo 161).

5.- Desahucio.
6.- Renuncia.

1) ANALISIS DE LAS CAUSALES.

1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.

Se encuentra contemplado en el artículo 159 Nº 1 y se trata de la resciliación del

contrato. En derecho común, el artículo 1545 del Código Civil dispone que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales. En concordancia con la norma transcrita, la
ley laboral ha establecido que las partes tienen la libertad y autonomía para decidir la
disolución del contrato con la consiguiente extinción de los efectos jurídicos que las
ligaban.
Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes, en el momento
en que se dé por terminada la relación laboral. Se ha puesto especial cuidado en evitar
que la terminación del contrato oculte la infracción a algún derecho irrenunciable, por ello
el artículo 177 establece que este mutuo acuerdo debe constar por escrito y firmarse ante
el presidente del sindicato o delegado del personal o sindical respectivo o ser ratificado
ante el inspector del trabajo u otros ministros de fe que la disposición señala. De lo
contrario no puede ser invocado por el empleador.
Excepcionalmente no se requiere de estas formalidades (firma o ratificación) en el
caso de contratos de duración no superior a 30 días salvo que se prorrogaren por un plazo
superior o que, vencido el mismo, el trabajador continúe prestando servicios con
conocimiento del empleador.

2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION

A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.

Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por término indefinido, puesto
que ello se compadece con su naturaleza y con los principios del Derecho del Trabajo.
A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe contemplarse
esta especie de terminación.

20
 Por la posibilidad de realización de trabajos de temporada, de periodos breves, o de
trabajos estacionales que deban realizar las empresas en algunos periodos de tiempo,
como por ejemplo, la contratación adicional de mano de obra para Navidad en el
comercio. También resulta útil cuando se ha contratado para la realización de un
determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de poder cuantificar
previamente la probable duración del contrato.

 En nuestro derecho, salvo tratándose del contrato de trabajadores de casa

particular8, no se contemplan normas sobre el contrato de trabajo a prueba, por lo cual se
suple esta omisión con esta forma de terminación.

De acuerdo a lo sostenido por la Dirección del Trabajo 9, el establecimiento de un

plazo en el contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo
determinado y que, por ende, existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de vigencia,
toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a
partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

Regulación jurídica de la causal.

a) Plazo.
Según indica la ley, su duración no puede exceder de un año para la generalidad de
los trabajadores y de dos años para los gerentes y personas con título profesional o
técnico otorgado por una institución superior del Estado o reconocida por éste.

b) Transformación en indefinido.
El Código regula dos situaciones en que el contrato de trabajo se transforma en
indefinido:
a. Por continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador,
después de expirado el plazo.
c.- Por la segunda renovación del contrato a plazo fijo.

c) Presunción de tratarse de contrato indefinido.

Se regula, asimismo, una situación diferente, consistente presumir legalmente que
el contrato es indefinido si el trabajador hubiere prestado servicios discontinuos en virtud
de más de dos contratos a plazo durante doce meses o más en un periodo de quince
meses desde la primera contratación.

d) Terminación por otras causales.

Al pactar un plazo obliga a ambas partes a su respeto, lo que no implica sostener
que el contrato no pueda terminar por otras causales diferentes, pero no por la sola
voluntad del empleador. Es así como podrá concluir por mutuo acuerdo de ambos, por
muerte del trabajador, caso fortuito o fuerza mayor o cualquiera de las causales del
artículo 160. El problema se presentará en este último caso, si llega a determinarse que la
aplicación de la causal fue injustificada, indebida o improcedente, caso en el cual se ha
entendido que debe indemnizarse el tiempo que resta del cumplimiento del contrato. No
se trata del pago de las indemnizaciones que proceden por terminación del contrato, sino
por infracción a la ley del mismo.
B.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (artículo 159 Nº 5).

8
El artículo 146 del Código del Trabajo establece que tratándose del contrato de trabajo de casa particular, las dos primeras
semanas de trabajo se estimarán como período de prueba y durante ese lapso puede resolverse el contrato a voluntad de
cualquiera de las partes siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y se pague el tiempo servido.
9
Dictamen N° 3.872/197, de 1995.
21
 No se trata de la terminación de cualquier servicio, sino de aquel que dio origen al
contrato. Si bien se trata de un tema probatorio, por regla general se ha aceptado esta
forma de terminación, sin derecho a indemnización alguna, en aquellos casos en que se ha
pactado de manera precisa el trabajo, obra o servicio a realizar y cuya conclusión originará
el término del contrato. Se trata de un verdadero contrato especial de trabajo por obra,
tarea o servicio determinado, incluyendo la realización de labores específicas de
temporada o estacionales. La naturaleza misma de la causal implica que se trate de
labores absolutamente definidas en cuanto a su duración. En otras palabras, para que
opere debe haberse ajustado la duración del contrato a la de la obra o faena, o al tiempo
que dure la realización de la misma.

C.- Caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159 Nº 6).

El artículo 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento
de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra del hombre (caso
fortuito) y los de la naturaleza (fuerza mayor). La ley laboral no distingue y, por lo tanto,
pueden configurar la causal siempre que sean enteramente independiente de la voluntad
del empleador y, en todo caso, imprevisible o previsible pero inevitable.

3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION.

Pueden ser voluntarias o involuntarias.

A.- Causales involuntarias.

Está constituida básicamente por la muerte del trabajador (artículo159 Nº 3).
Al fallecer el trabajador se termina automáticamente la relación laboral, en razón de
que uno de los elementos del contrato es la prestación de servicios personales. Es una
consecuencia del carácter intuito personae del contrato de trabajo. La legislación
comparada y muchos contratos y convenios colectivos contemplan una indemnización
para la viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento del trabajador.

Situaciones especiales.

a) Muerte del empleador.

No ha sido tratada como causal de terminación del contrato de trabajo. Es más, es
posible concluir que no la produce, en virtud del principio de la continuidad de la empresa
contenido en el artículo 4 del Código del Trabajo. Sin embargo, la situación no siempre
resulta clara, pues podría darse el caso de que la sucesión no pudiese continuar con el giro
del negocio por razones que no le son imputables. Es así, como en ciertos casos la
jurisprudencia ha señalado que al no existir norma especial sobre la materia es
procedente aplicar el artículo 1097 del Código Civil, de cuyo tenor es posible concluir que
la relación laboral continúa con los herederos del causante, a menos que se acredite que
el empleador, representado por su sucesión, no puede continuar con el giro respectivo. 10
Parece ser que el término del contrato en esta especial situación se produce por
fuerza mayor o caso fortuito, la que, en todo caso, no está constituida por la muerte
propiamente tal del empleador, sino por la imposibilidad de la sucesión del empleador de
continuar con el giro de la empresa.

b) Invalidez del trabajador.

10
Corte de Apelaciones de Concepción Rol 1.463-2001. Confirmado por la Corte Suprema Rol 5.072-01.
22
 La invalidez del trabajador implica la incapacidad de carácter presumiblemente
permanente para continuar trabajando. El Código en el artículo 161 bis expresamente
dispone que la invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato.
Esta disposición fue introducida por la ley N° 19.759, que intentó poner término a las
discusiones que hasta entonces habían existido en torno a este punto.
Como antecedente debe tenerse presente que, en la generalidad de los casos, el
trabajador que se invalida obtendrá la correspondiente pensión del sistema previsional
respectivo, pensión que en estricto rigor viene a sustituir la remuneración que en sus
actuales condiciones no podrá seguir percibiendo.

B.- Causales Voluntarias.

Se trata del despido originado por causales de caducidad, vale decir, al término del
contrato debido a una actuación del trabajador que permite al empleador ponerle
término en forma unilateral, sin derecho a indemnización por parte de aquél. En la
actualidad se encuentran contempladas en el artículo 160.

1) Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que

a continuación se señalan: (artículo 160 Nº 1).

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones.

La probidad dice relación con la integridad y honradez en el obrar y dada su
gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar explícitamente probado. Estas
conductas indebidas deben guardar estricta relación con las funciones laborales del
trabajador. La causal encuentra su respaldo en la buena fe que debe existir en el
desarrollo de una relación de carácter tan especial como es la laboral. Implica sancionar al
dependiente que quebranta este clima de confianza y respeto que debe primar en la
empresa, con su despido exento de toda indemnización. Se trata del desarrollo de las
obligaciones del trabajador en un marco de buena conducta, responsabilidad y corrección
en los asuntos que le son confiados11.
La honradez en el actuar que se le exige al dependiente no añade otros requisitos
como, por ejemplo, una investigación criminal de por medio. Es más, no requiere la
configuración de la causal la existencia de hechos que necesariamente puedan
encuadrarse en un ilícito penal, lo que no significa que no deban ser probados
fehacientemente por el empleador. Tampoco tiene gran influencia el buen
comportamiento anterior del trabajador ni el daño patrimonial o económico efectivo
causado a la empresa; por el contrario, lo que está en juego tiene que ver con conductas
o valores superiores a los meramente económicos, como es la confianza depositada en el
trabajador y el deber de lealtad hacia el desarrollo mismo de la labor empresarial.

b) Conductas de acoso sexual.

Esta causal fue introducida por la ley N° 20.005 12, calificando como conducta
indebida, a las conductas de acoso sexual las que, para legitimar un despido sin derecho a
indemnización, deben ser de carácter grave.
Como ya se dijo, el sujeto activo del acoso puede ser el empleador, otro trabajador
o, incluso, un tercero que tenga alguna relación con aquél, de cualquier tipo que esta sea.
Así, podría tratarse de algún consultor o proveedor, por ejemplo, o también de algún
contratista.
Cuando el acosador es un trabajador, una de las medidas más drásticas que podrían
impetrarse en su contra es la de poner término a su contrato de trabajo, fundamentada
tal decisión precisamente en haber incurrido en conductas de acoso sexual. La ley utilizó la
11
NADAL SERRI, Daniel. El Despido en el Código del Trabajo, Editorial Lexis-Nexis, Santiago, Chile, 2003, p. 153.
12
Publicada en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005.
23
expresión en plural, lo que podría permitir concluir que, atendido el tenor literal, no
bastaría para invocar esta medida una conducta aislada en tal sentido. Sin embargo,
parece ser que no es el número de conductas lo que permitiría configurar la causal de
despido, sino su gravedad, pues el acoso rara vez es un hecho aislado, sino que está
configurado por diversas acciones, algunas de las cuales pueden ser de escasa
significación, pero que consideradas en su conjunto, pueden permitir su calificación de
conductas graves que la ley exige para poner término al contrato de trabajo.
Como se analizará, la ley introdujo también modificaciones al régimen de
indemnizaciones por término de contrato, cuando éste obedece a la existencia de
conductas de acosos sexual.
d) Acoso sexual, como atentado a la dignidad del trabajador 13.
En el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005, se publicó la ley N° 20.005, que tipificó
y reguló la figura del acoso sexual, calificándola como una práctica laboral reprobable.
Introdujo diversas modificaciones al Código del Trabajo, a fin de armonizar sus normas con
la consagración legislativa de la nueva forma, confiriéndole efectos prácticos que la alejan
de la idea de una simple declaración de buenas intenciones.

1. Definición.
Se intercaló un nuevo inciso segundo al artículo 2 del Código del Trabajo, en que
expresamente se declara que el acoso sexual es una conducta contraria a la dignidad
humana. Entiende por tal “el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo”.
Según lo dictaminado por la Dirección del Trabajo, el acoso sexual corresponde a
una conducta ilícita que lesiona diversos bienes jurídicos del trabajador afectado, tales
como la integridad física y síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad
sexual, todos derechos derivados de la dignidad de la persona.

1.1 Elementos de la definición.

a) Sujeto activo del acoso.
Se trata de la persona que realiza el acoso, que puede ser el empleador o cualquier
otro trabajador. De la definición en análisis es posible concluir que podría también
provenir de quien no es ni empleador ni tampoco otro trabajador, pero en la medida que
se cumplan las demás condiciones.

b) Sujeto pasivo del acoso.

Necesariamente debe tratarse de un trabajador, sin importar su sexo, ya que se
exige que se afecten sus condiciones laborales, por lo cual mal podría tratarse de una
persona ajena al trabajo.

c) Existencia de requerimientos de carácter sexual.

Las conductas constitutivas del acoso son amplias, incluyéndose los acercamientos
físicos y cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un
requerimiento de carácter indebido. Pueden efectuarse por cualquier medio, tales como
notas, cartas, correos electrónicos o también a través de simples propuestas verbales.

d) Requerimientos realizados de forma indebida.

13
Siguiendo el artículo de la misma autora, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 215-
216, p. 83.
24
 Se trata de actos improcedentes en razón de la situación en que se encuentran los
intervinientes.

e) Requerimientos no consentidos por quien los recibe.

Este es de un elemento subjetivo, que implica que la conducta a través de la cual se
efectúa el acoso no sea admitida, permitida o tolerada por la víctima.

f) Los requerimientos deben amenazar o perjudicar la situación laboral del afectado o sus
oportunidades en el empleo.
La doctrina ha desarrollado dos tipos de acoso sexual: el chantaje sexual y el acoso
ambiental.
Se está frente al chantaje sexual “cuando el sujeto activo del acoso sexual
condiciona el acceso al empleo, una condición laboral o el cese del trabajador, a la
realización de un acto de contenido sexual”. Presenta las siguientes características 14 :
 Es de tipo jerárquico, pues para su existencia requiere precisamente que el sujeto
activo se encuentre en una situación jurídica que le confiera la posibilidad de determinar
las condiciones laborales de la víctima la que, por lo tanto, se presenta como su
subalterna.
 Incluye también el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en que resulta
favorecido aquel trabajador que ha accedido a los requerimientos sexuales indebidos,
frente a otros que están en mejores condiciones de mérito o antigüedad.
 Conlleva o amenaza originar una pérdida tangible de derechos laborales.
La nueva legislación contempla los dos tipos de acoso, pues expresamente tipifica
como tal la amenaza a la situación y entorno laboral del trabajador y también a los
perjuicios en sus oportunidades en el empleo.

2. Obligación del empleador de regular el procedimiento de investigación y sanción de

las conductas de acoso sexual.
Para el estudio de este punto es menester diferenciar entre aquellas empresas que
están obligadas a llevar reglamento interno de orden, higiene y seguridad y respeto de
aquellas que no lo están.

A. Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad.

Se establece como una obligación para el empleador contar con normas sobre
acoso sexual en dichos instrumentos.
La modificación introducida al artículo 153 del Código, dispone que “Especialmente,
se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente digno
y de mutuo respeto entre los trabajadores”. En el mismo sentido, se agregó un número 12
al artículo 154, disponiendo que el referido reglamento debe contener el procedimiento al
que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de
denuncias por acoso sexual.
La regulación que se haga no debe en caso alguno significar una limitación a las
conductas que puedan quedar comprendidas en el concepto de acoso sexual, debiendo,
en consecuencia, tratarse de una regulación de tipo conceptual.
La ley reglamentó un procedimiento de investigación de las denuncias en el Título IV
del Libro II, en los artículos 211-A, B, C, D y E. Así entonces, las empresas que se
encuentren obligadas a contar con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad,
deben obligatoriamente contemplar normas en ellos que garanticen un ambiente laboral
14
ROJAS MIÑO, Irene. Por qué legislar sobre el acoso sexual en el trabajo. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo N°
112, de 1998.
25
digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, así como el procedimiento al que se
someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias
por acoso sexual. Como mínimo deben contemplar las estipulaciones a que se refieren los
artículos 211-A y siguientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:

a) Denuncia o reclamo.
La persona afectada debe hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la
empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo (artículo 211-
A).
La denuncia puede, además, ser presentada por el sindicato al que se encuentre
afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para ello, por aplicación del artículo
220 N° 2 y 3 del Código del Trabajo, que facultan a la entidad sindical para “representar a
los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados” y a “velar por el cumplimiento de las
leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades
administrativas o judiciales…”
En todo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la Inspección del
Trabajo respectiva.

b) Procedimiento a seguir.
El empleador que ha recibido una denuncia en el sentido en análisis puede decidir
efectuar un procedimiento interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspección
del Trabajo para que dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo de cinco
días (artículo 211-C).

1) Si opta por la realización de una investigación interna de los hechos, ésta deberá
cumplir las siguientes condiciones mínimas:
a. constar por escrito,
b. ser llevada en estricta reserva,
c. garantizar que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y
d. remitir las conclusiones a la Inspección del Trabajo respectiva.
La investigación debe concluirse en el plazo de treinta días y debe remitirse copia de
las conclusiones a la Inspección del Trabajo, la que hará las observaciones que estime
pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la Inspección sean puestas en conocimiento
del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe entenderse que también debe
serlo el informe elaborado en la investigación interna, en el cual han recaído las
observaciones. En caso de no existir éstas, será el informe el que se ponga en
conocimiento de las partes indicadas.
En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los
siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.

2) Si opta por no hacer investigación interna, debe ceñirse al siguiente procedimiento:

Debe remitir los antecedentes en el plazo de cinco días a la Inspección del Trabajo
respectiva, que será el organismo efectuar la investigación, debiendo concluirla en el plazo
de treinta días. Las conclusiones de la investigación deben ser puestas en conocimiento
del empleador, el denunciante y el denunciado.

26
 En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los
siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.

B. Situación de las empresas que no estén obligadas a llevar reglamento interno de orden,
higiene y seguridad.
En este caso, no están obligadas a regular el procedimiento relativo a la
investigación y aplicación de sanciones por acoso sexual. El empleador que reciba una
denuncia sobre la existencia de este tipo de conductas, deberá remitirla a la Inspección
del Trabajo respectiva, para que dé curso a la investigación. Se presenta la duda sobre si
en esta situación cuenta el empleador con el plazo de cinco días que confiere el artículo
211-C. La Dirección del Trabajo, ha dictaminado que tal remisión debe hacerse
inmediatamente, pero tal parece que la norma del artículo 211-C es de carácter general,
por lo que el empleador podría perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no está obligado a ello, decida
contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación del
respectivo reglamento interno, beneficiándose en tal situación con la exención del recargo
de la indemnización que contempla el artículo 168 en su nuevo inciso tercero y que se
analizará más adelante.

C. Normas que deben contenerse en el reglamento interno

Como mínimo deben señalarse las siguientes estipulaciones:

1. El procedimiento propiamente tal a que se someterá el conocimiento de las denuncias

de acoso sexual por parte de los trabajadores, respetando las condiciones mínimas
contempladas en el art. 211-C, que ya se indicaron.

2. Las medidas de resguardo que se adoptarán apenas recibida la denuncia, según lo

dispone el artículo 211-B. Estas medidas tienen por objeto garantizar los derechos de los
involucrados y se deben adoptar en consideración a la gravedad de los hechos imputados
y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo. La ley, por vía de ejemplo,
indica la posibilidad de adoptar medidas tales como la separación de los espacios físicos o
la redistribución del tiempo de jornada.
Si la denuncia se hubiere efectuado ante la Inspección del Trabajo, será esta entidad
la que sugerirá a la brevedad, la adopción de aquellas medidas por el empleador.
Nuevamente, no parece ser exigencia necesaria la inclusión de las medidas específicas, las
que podrían señalarse de manera genérica, pues serán determinadas por la gravedad de
los hechos denunciados. Limitar la aplicación a ciertas medidas específicas podría
significar la imposibilidad de adoptar otras diferentes que, llegado el caso, pudieren ser
aconsejable ordenar. Si se indicaran en el reglamento, pareciera que la Inspección del
Trabajo sólo debería limitarse a disponer la aplicación de aquéllas.

3. Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta denunciada.
Obviamente, estas medidas deben ajustarse a aquellas que la ley permite adoptar a
los empleadores, las cuales, por lo demás, están referidas a aquellos lugares de trabajo
que deben contar con un reglamento interno de higiene y seguridad y que contempla el
artículo 154 N° 10, consistentes en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el
veinticinco por ciento de la remuneración diaria.

e) El acoso psicológico, como atentado a la dignidad del trabajador.

27
 Las relaciones laborales se desarrollan entre seres humanos, quienes interactúan
en un ambiente no siempre ausente de conflictos, los que pasan a ser inherentes a la
parcela de vida en sociedad que se desenvuelve en la empresa, desarrollándose las
capacidades para su natural y permanente resolución. Sin embargo, existen ocasiones en
que este normal desenvolvimiento se ve alterado pro otras circunstancias que la doctrina
ha denominado como acoso laboral (mobbing15), que va más allá del conflicto habitual y
que puede llegar a presentar serias consecuencias para la empresa, pero especialmente
para la víctima. El acoso laboral o psicológico se presenta como un proceso de paulatino
desarrollo, que solapadamente y en forma permanente va socavando la fortaleza
especialmente síquica del trabajador afectado. El autor Leymann indica que ”El mobbing
es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles que,
tomadas de manera aislada, podrían parecer anodinas o sin importancia, pero cuya
repetición constante tiene efectos perniciosos”16.
El autor conceptúa la figura como “la comunicación hostil y sin ética, dirigida de
manera sistemática por uno o varios individuos contra otro, que es así arrastrado a una
posición de indefensión y desvalimiento, y activamente mantenido en ella” 17.
Para Abajo Olivares,18 el factor “tiempo” es esencial en su desarrollo, pudiendo durar
años, a veces sin que la víctima tome clara conciencia de ello. Su fin normalmente es que
la persona afectada abandone el trabajo.
Sólo el 8 de agosto de 2012, la figura fue tipificada como tal en la legislación, por
medio de la dictación de la ley N° 20.067 que calificó como contrario a la dignidad de la
persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en
contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado
para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o
perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. De manera análoga a lo
acontecido con el acoso sexual, fue calificado como conducta indebida de carácter grave
en el artículo 160 del Código del Trabajo, agregándose como causal de terminación del
contrato de trabajo, y también se incluyó como posibilidad de ser invocada como
motivación suficiente para recurrir al autodespido.

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier

trabajador que se desempeñe en la misma empresa.
Se ha entendido habitualmente que las vías de hecho consisten en riñas o peleas, es
decir, que se trata del ejercicio de la violencia física. Debe entenderse configurada sólo en
la medida que la agresión se produzca respecto de las personas señaladas y en la
empresa. Se trata de una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en los
ambientes de trabajo.

d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador.

Se trata de toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona, en este caso, del empleador. Para su configuración la
jurisprudencia ha exigido la existencia del ánimo o intención de injuriar. Con ello se
descarta la simple crítica del actuar. Serán los tribunales los encargados de ponderar la
15
Del verbo inglés to mob, acosar, hostigar.
16
LEYMANN, Heinz, Mobbing. La persécutionau travail. Editorial du Seuil, Paris, 1996, edición original alemana de 1993, p.
26. Citado por ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral. Editorial LexisNexis,
Buenos Aires, Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
17
Ídem, p. 7.
18
ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral. Editorial LexisNexis , Buenos
Aires, Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
28
existencia de los hechos que configuran la causal, ponderación en la cual debe tenerse en
consideración el normal ambiente en que se desarrolla el trabajo.

e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

La conducta inmoral consiste en general en la realización de conductas opuestas a
los cánones considerados como normales por la sociedad. Es importante destacar que
esta causal opera tratándose de una conducta laboral y no de una conducta privada. La
vida privada del trabajador debe ser respetada. Se trata de alguna conducta grave del
trabajador que no se conlleve con las normas éticas que habitualmente rigen la vida en
una empresa, pudiendo tratarse de hechos de distinta naturaleza, pero siempre que se
relacionen en forma directa con el desempeño laboral del trabajador

e) Conductas de acoso laboral.

Esta nueva causal fue incorporada por la ley N° 20.607 y tendrá aplicación en
aquellos casos en que es un trabajador el que acosa a otro.

2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren
sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador (artículo160 Nº
2).
La razón de ser de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la
empresa donde trabaja efectuando labores para las entidades que puedan competir con la
empresa o por su propia cuenta, siempre que ello haya sido estipulado expresamente, y
aunque sea fuera de las horas de trabajo. Se trata de una manifestación de la obligación
de lealtad y de prohibición de competencia desleal que emana del llamado contenido
ético-jurídico del contrato de trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de tres requisitos
copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio
personal o de un tercero ajeno al empleador.
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del
negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se dedica la empresa donde presta sus
servicios. Normalmente se estará al giro que se declara para efectos tributarios. Las
negociaciones que están fuera del giro de la empresa no pueden prohibirse, ni aún en el
contrato de trabajo, pues importaría una limitación a la garantía constitucional de la
libertad de trabajo.
c) Que la prohibición de realizar negociación se encuentre expresamente estipulada
en el propio contrato de trabajo. Puede ser también el reglamento interno, en la medida
que éste se considere parte integrante del contrato. Si falta esta estipulación no se
configura la causal, aun cuando sí podría estarse frente a aquélla contemplada en los Ns.°
1 o 7 del artículo 160, esto es, falta de probidad o incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato.

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días
seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo;
asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a
su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra (artículo 160 Nº3).

Esta causal está ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia del
trabajador significa, como es lógico, el no cumplir con la obligación principal del
trabajador, cual es precisamente la de "trabajar". Por causa justificada debe entenderse
aquella que es justa y razonable. La ausencia del trabajador será injustificada cuando
29
carezca de razón atendible para faltar a sus labores. La naturaleza del impedimento no ha
sido precisada por el legislador, por lo cual podrá ser de cualquier naturaleza. No basta
para configurar la causal que haya existido ausencia al trabajo por el tiempo que exige la
norma, sino además, que esta ausencia haya sido injustificada, punto cuya calificación
será de competencia de los tribunales de justicia.
Mención especial merece la situación de enfermedad, que sin duda, de configurarse
impedirá justificadamente la asistencia al trabajo. Normalmente será acreditada a través
de la oportuna presentación de una licencia médica, pero perfectamente puede ocurrir
que tal presentación no se produzca, pudiendo acreditarse la enfermedad por cualquier
medio de prueba. Igualmente, puede ocurrir que la licencia sea rechazada por el
organismo previsional respectivo, motivo que de por sí, no le quita el carácter de
justificada a la ausencia.
La causal presenta las siguientes hipótesis de hecho que son diferentes:

a) Ausencia de dos días seguidos.

A pesar de la aparente claridad de la disposición, al momento de su aplicación surge
la interrogante en torno a cuándo los dos días son seguidos. Obviamente los dos días
deben ser completos, esto es, comprender todas las horas en que la empresa se
encuentra en actividad. Si durante el tiempo exigido el trabajador se presenta a alguna
hora a dar sus excusas, se impediría la configuración de la causal.
En cuanto a la continuidad de los dos días, la jurisprudencia ya tradicional, había
sostenido que deben tratarse de días “seguidos” en su tenor literal, es decir, no se
produciría la falta si entre los dos días laborales en que se ausentó el trabajador existe un
día no laboral, ya sea por ser domingo, festivo u otra causa (ejemplo: si falta un sábado y
un lunes, y en la empresa no se trabaja el domingo). Últimamente ha sido posible
encontrar algún fallo que ha sostenido que los días seguidos deben entenderse con
relación a los días laborales y no a los indicados en el calendario. Es decir, se exigen “dos
jornadas continuas entendiéndose por tales únicamente aquellas en que existe la
obligación de asistencia mas no las liberadas”19.
Si se trata de un día festivo, pero al que al trabajador le correspondía trabajar, igual
se computa para los efectos de sólo media jornada.

b) Inasistencia durante dos lunes en el mes.

La razón histórica de esta norma es evitar que los trabajadores alarguen
indebidamente su descanso de fin de semana. Los días lunes deben corresponder al
mismo mes calendario y pueden ser alternados.

c) Ausencia de tres días en el mes.

Se debe tratar de tres días completos, sin que sea necesario que sean seguidos. La
jurisprudencia no ha aceptado que se sumen para estos efectos, las faltas de dos medios
días. Nuevamente se exige que los días correspondan al mismo mes calendario.

d) La falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra.
En este caso se exige un requisito adicional, cual es que debido a la ausencia del
trabajador se produzca una perturbación grave en la marcha de la obra, circunstancia que
deberá ser acreditada por el empleador y evaluada por los tribunales de justicia.
Normalmente se tratará de un trabajador medianamente especializado, que no pueda ser
fácilmente reemplazado si la ausencia se produce. Por ello, se excluye la causal si es que el
trabajador da aviso previo de su ausencia. La oportunidad del aviso dependerá de cuán

19
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de octubre de 2001, citada por Nadal Serri. Ob. Cit, p. 209.
30
especializado sea el trabajador, ya que ello determinará la mayor o menor facilidad de
reemplazarlo para evitar las perturbaciones graves a que hace referencia la disposición.

4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante
las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato
(artículo 160 Nº 4).

Nuevamente se ve envuelta la noción de disciplina en el trabajo y de la obligación

del dependiente de trabajar. Se contienen dos hipótesis diferentes entre sí:

a) Abandono propiamente tal.

Al igual que en los casos analizados recientemente, implica infracción a la principal
obligación del trabajador, pero se diferencia en que en ese caso, el trabajador concurrió a
sus labores, pero las abandona, es decir las interrumpe durante la jornada laboral, en
forma abrupta e injustificada y sin permiso del empleador o de quien lo represente La
ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva, es decir, sin previo aviso o repentina, e
injustificada.
Que la salida sea intempestiva significa que debe producir una interrupción en el
proceso productivo o en una actividad determinada.
Un punto que ha originado algún problema es el de determinar los alcances de las
expresiones “lugar de la faena” que empleó el legislador. Debe recordarse que una
estipulación esencial del contrato de trabajo es la del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse los servicios (artículo 10 N° 3), habiéndose fijado sus alcances en el inciso final
del artículo 10, en el sentido de que si por la naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica
que comprenda la actividad de la empresa.
Sin embargo, no parece ser éste el sentido de la expresión que se utiliza en el
artículo 160 N° 4, sino que bastaría el abandono específico de la faena en la que debe
desempeñarse el trabajador.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores,
o a la salud de éstos (artículo 160 N° 5).
Esta causal está ligada a la seguridad de la empresa, relacionándose, por una parte,
con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral.
Cabe destacar que no se ha exigido la gravedad de tales actos u omisiones, pues lo que se
sanciona son “todas aquellas actuaciones faltas de prudencia y no intencionales en que
incurre el trabajador, en que sin razón y fundamento pone en peligro la seguridad del
establecimiento y la salud de los trabajadores en su caso” 20.
En este punto cobran gran importancia el reglamento interno de la empresa y el
reglamento específico de prevención de riesgos, que son los que deben indicar las
obligaciones de los trabajadores en esta materia, pero no se limitan solo a aquéllas, sino a
todas las contempladas en la ley, cualquiera sea su naturaleza.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que significa que
puede tratarse de acciones positivas o negativas.

20
NADAL SERRI, Ob Cit. p. 239.
31
 b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, es decir, el
lugar de trabajo donde se desempeña el trabajador o la seguridad, actividad o salud de los
trabajadores.

6) El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,

herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías (artículo 160 Nº 6).
Se está frente a lo que comúnmente se conoce como actos de sabotaje. Se trata de
perjudicar maliciosamente al empleador. Para que esta grave causal se configure es
necesaria la presencia copulativa de los siguientes requisitos:
a) Perjuicio material, vale decir, físico, tangible y probado.
b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera negligencia; se
requiere el propósito de causar el perjuicio. En este caso, a diferencia de la causal
anterior, el legislador expresamente exigió intencionalidad. Es decir, se descarta de plano
el daño que un trabajador pudiere causar casualmente en determinada maquinaria.
c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o
mercaderías. Como la ley no distingue, el perjuicio no se circunscribe sólo a fines de la
empresa misma, sino que podría tratarse de bienes que perteneciendo a terceros, el
trabajador los tenga a su cargo por razones de trabajo.

7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato (artículo160 Nº 7).

Esta causal implica el reconocimiento al carácter contractual de la relación que liga
a las partes, en la que el cumplimiento de la obligación de una de ellas será la causa para
el cumplimiento de sus obligaciones por la otra.
El origen de la obligación que se incumple no es especialmente trascendente, es decir,
puede emanar del contrato escrito o de una cláusula tácita. Asimismo, no se consideran
sólo aquellas que emanan directamente del contrato, sino también aquéllas que emanan
del reglamento interno, de la ley misma incorporada al contrato y también, por supuesto,
de un contrato colectivo.
Se debe tratar efectivamente de un incumplimiento grave, es decir, consustancial,
pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta la labor
específica pactada o también ser de índole más general, como sería la situación de los
atrasos reiterados. La magnitud del incumplimiento está determinada no sólo por el
carácter ocasional o permanente de la infracción, sino también por las circunstancias que
la rodean, entre las que deben considerarse, por ejemplo, los años de servicio del
trabajador implicado y su conducta previa.
Se puede diferenciar en este aspecto los llamados “deberes de prestación” de los
“deberes de conducta”. Los primeros tienen una especial connotación económica, y se
traducen en el cumplimiento de prestaciones recíprocas y típicas del contrato de trabajo
(el trabajador aporta su fuerza laboral y el empleador paga una remuneración por ello).
Los segundos vienen a calificar o descalificar el íntegro cumplimiento de los primeros;
presentan un carácter eminentemente ético y dicen relación con el cumplimiento de las
obligaciones contraídas dentro del marco de la buena fe lo cual, por lo demás, está
expresamente reconocido en el artículo 1546 del Código Civil, según cuyo mandato los
contratos deben ejecutarse de buena fe.
Según las circunstancias, cualquiera de los deberes enunciados podría dar lugar a la
aplicación de la causal, en la medida en que se cumplan las demás condiciones indicadas,
es decir, no puede tratarse de una falta leve e intrascendente o de escasa importancia.

4.- DESPIDO CAUSADO.

Especial mención merece la causal contemplada en el artículo 161, que dispone en

su inciso 1 que “el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando
32
como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las
derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la
productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan
necesaria la separación de uno o más trabajadores”.

Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador, el cual había
sido restablecido en 1978 (decreto ley N° 2.200) y que no exigía expresión de causa por
parte del empleador, siempre que se pagase determinada indemnización, institución
criticada por diversas razones. Se señalaba, en general, que esta norma no respetaba la
necesidad que tiene el trabajador de conocer el motivo por el cual se le despedía.
La ley N° 19.010, reintrodujo la obligación del empleador de fundar el despido, pero
si se invoca esta causal da lugar a que inmediatamente se cancele una indemnización, lo
que marca una importante diferencia con la legislación anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusión, lo que se ha querido es
centrar la razón del despido en necesidades de carácter económico o tecnológicas. Se
trata de que el empleador despida cuando por motivos de carácter objetivo, no pueda
retener al trabajador. En otras palabras, los hechos que constituyen esta causal son ajenos
a la voluntad de las partes, pues apunta a que el trabajador sea despedido por alguna
razón objetiva, amén de su derecho a indemnización. Si en definitiva se acredita que el
despido no tiene fundamento alguno, se ocasionará un mayor costo al empleador, pues la
indemnización será recargada de la forma que se analizará.
La ley enuncia algunos ejemplos de situaciones que ameritan la aplicación de la
causal, pero son sólo eso, ejemplos, pues es posible que existan otras que también en los
hechos resulten justificadas. Los casos contemplados en la ley apuntan a circunstancias
técnicas y económicas.
En general nuestros tribunales han exigido para su configuración circunstancias que
no emanen de la sola voluntad o responsabilidad de la empresa. Es decir, si la necesidad
de despedir obedece a una administración deficiente de los negocios, no es posible
tenerla por configurada. En este contexto, la ley N° 19.759 eliminó la referencia que se
hacía a la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador, como configuradora de la
causal, pudiéndose estimar, por un lado, que ello dice relación con alguna condición
inherente a la propia empresa y, por el otro, que ello, en último caso, es una
manifestación de la mala o insuficiente capacitación recibida de parte del empleador.

5. DESAHUCIO.
El inciso 2 de este artículo 161 contempla la posibilidad de desahuciar al trabajador,
despidiéndolo sin expresión de causa.

5.1 Trabajadores respecto de quienes procede.

a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes,
subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo
menos, de facultades generales de administración.

Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder de carácter

general y no de un simple mandato para ciertos actos específicos o poderes especiales. Es
un poder que debe identificarse con quienes administran la empresa, encontrándose,
normalmente, pocas personas en esta situación.

b) Trabajadores de casa particular.

Pueden ser desahuciados, pero ese despido va acompañado de una novedosa forma
de indemnización que se analizará más adelante.
33
c) Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane
de la naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estará siempre presente
en el contrato de trabajo. Sin embargo, admite diferentes graduaciones. Así, ella será más
tenue mientras menor sea la responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y
más acentuada en la situación inversa, llegando a su extremo en aquellos casos en que la
responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud que llegue a comprometer los
intereses del empleador.
La disposición debe entenderse referida a los trabajadores que no obstante
desempeñar cargos de gran responsabilidad, no gocen de facultades de representación.
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones señaladas implicará en definitiva
analizar no solo el contrato respectivo, sino el trabajo que efectivamente ha realizado el
dependiente, que será lo que en verdad le atribuirá el carácter de empleo de exclusiva
confianza.

5.2 Requisitos o formalidades del desahucio.

1) Debe ser dado por escrito.
2) Debe darse con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin embargo, no se requerirá
esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la
terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración
mensual devengada.
4) El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspección del Trabajo.
La ley no ha señalado qué sanción se sigue frente al incumplimiento de las
formalidades referidas, sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia, se puede sostener
que si se omitieren los avisos respectivos, el despido se tendrá como injustificado y dará
lugar a lo preceptuado en el artículo 162 de la ley, que analizaremos oportunamente.

 La terminación del contrato y la licencia médica del trabajador.

El goce de licencia médica no confiere al trabajador un derecho a fuero, pero la ley
ha establecido la imposibilidad para el empleador de invocar las causales contempladas en
el artículo 161 respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común,
accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas
legales vigentes que regulan la materia. En otras palabras es perfectamente posible que se
pudiesen invocar válidamente otras causales, lo que se ve corroborado por las
disposiciones contenidas en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978 21, que establece
normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes
del sector privado y cuyo artículo 15 expresamente señala que los subsidios que se pagan
durante el goce de la licencia médica, duran hasta el término de la misma, aun cuando
haya terminado el contrato de trabajo. Asimismo, el artículo 22 establece la
incompatibilidad del subsidio de incapacidad laboral temporal con el de cesantía, pero le
reconoce al beneficiario el derecho a gozar de ellos en forma sucesiva, es decir, terminado
el periodo de licencia médica, puede proseguir el subsidio de cesantía.
Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante el periodo
de 30 días mencionado le sobreviene una enfermedad que da lugar a la licencia señalada,
el periodo de pre-aviso debe suspenderse por todo el tiempo que dure la licencia. Así ha
sido establecido por la Dirección del Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley 22.
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese desahuciado o
despedido por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tal acto
será nulo.

21
Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Publicado en el Diario Oficial de 24 de julio de 1978.
22
Dictamen N° 5763, 1986. En Gaceta Jurídica Nº 75, p. 91.
34
6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR.
De acuerdo al artículo 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la
renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días de
anticipación, a lo menos. La renuncia obedece a la sola voluntad del trabajador, pudiendo
definirla como el acto unilateral a través del cual el trabajador pone término al contrato
de trabajo sin expresión de causa. A diferencia de la situación del desahucio que puede
dar el empleador, la renuncia opera en cualquier situación.

2.2 FORMALIDADES DEL TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de poner término al

contrato.

A.- Requisitos.

a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de las

cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido.

b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. El 11 de enero de 2003 se

publicó en el Diario Oficial la Ley N° 18.844 que introdujo modificaciones al Código,
estableciendo que los organismos previsionales a requerimiento del empleador o de quien
lo represente, deben emitir un documento denominado “Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas”, que deben contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas
por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado,
certificado que debe ser puesto a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar,
dentro del plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud.
Tratándose de la situación específica de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se
hubiere extendido por más de un año el certificado se limita a los doce meses anteriores
al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el certificado, debiendo
informar al empleador acerca del periodo impago indicando el monto de las
cotizaciones, intereses y multas. Si los certificados no consideran el mes
inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las
planillas.

B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos.

Estos requisitos operan tratándose de las causales contenidas en los artículos 159
números 4, 5 y 6 y todas las de los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo. Se
exceptúan entonces las de los números 1, 2 y 3 del artículo 159 y la del artículo 152
(trabajadores de casa particular).

C.- Cotizaciones a considerar.

Se consideran todas aquéllas que se han debido enterar en:
 Administradoras de Fondos de Pensiones.
 Instituto de Normalización Previsional.
 Instituciones de Salud Previsional.
 Cajas de Compensación de Asignación Familiar.
 Mutualidades de empleadores de la ley N° 16.744.
 Especial para trabajos pesados del artículo 17 bis del decreto ley N° 3.500.
 Para efectos del Seguro de Cesantía o Desempleo.

35
Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a informar para dar por
terminado el contrato de trabajo, son solamente aquellas que a él le corresponde integrar,
las mismas que debió haber enterado efectivamente en forma previa para que el despido
produzca el efecto de extinguir la relación laboral. No procede exigirse lo anterior
respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como ocurre durante
los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a subsidio por incapacidad laboral.

D.- Efectos que se siguen de la infracción a las normas.

a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al momento del

despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato. No afecta la validez del
despido el no adjuntar a la comunicación de término del contrato los comprobantes que
acrediten el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes
anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban íntegramente pagadas,
ya que si el empleador en la comunicación del término del contrato no adjunta los
comprobantes que acrediten el pago incurre en una omisión, pero jurídicamente no se
vincula con la obligación misma de pago de las cotizaciones, sino que única y
exclusivamente, con la forma de acreditación del mismo, de suerte tal que no puede verse
así, afectada la validez del despido. Corrobora aún más esta conclusión, el mecanismo
previsto por el propio legislador para la convalidación del despido, cual es, precisamente,
el pago de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas situaciones en
que el empleador sólo ha incurrido en una omisión respecto de la forma de acreditar el
pago de las cotizaciones, pero no respecto del pago mismo. De estimarse que las
omisiones que digan relación con los comprobantes de pago afectan la validez del
despido importaría que el empleador jurídicamente está imposibilitado de convalidarlo
dado que no existen cotizaciones morosas. Y agrega que en todo caso implica una
omisión susceptible de ser sancionada de conformidad al artículo 477, es decir, con multa
a beneficio fiscal23.
Si el término del contrato de trabajo se produce estando pendiente el plazo previsto por el
decreto ley N° 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el
empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las
causales, puesto que de lo contrario el despido no produciría el efecto de poner término al
contrato de trabajo24.

b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las

imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada
acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales
correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el
empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones
consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del
despido y la fecha del envío o entrega de la referida comunicación.

2.- Situación de las causales de caducidad (todas las contenidas en el artículo 160) y las
de los Ns.º 5 y 6 del artículo 159 (conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato y caso fortuito o fuerza mayor).
En estos casos se requiere:
a) Comunicación escrita al trabajador, personalmente o por carta certificada,
enviada al domicilio que el trabajador tenga señalado en el contrato.

23
Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletín oficial Febrero de 2000 p. 168.
24
Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletín Oficial de enero de 2003 p. 104.
36
 b) Que esa comunicación se entregue o envíe dentro de los 3 días hábiles siguientes
al de la separación del trabajador o de 6 días hábiles, si se trata de la causal del Nº 6 del
artículo 1, es decir, caso fortuito o fuerza mayor.
c) La comunicación deberá expresar la causal o causales invocadas, los hechos en
que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de las cotizaciones.
e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo, dentro del plazo
señalado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las
comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá
actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30 días hábiles.

3.- Situación de la causal del artículo 161 inciso 1.

Se trata de aquellos casos en que el empleador ponga término al contrato de trabajo
invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
En esta situación el empleador debe dar el aviso al trabajador con 30 días de
anticipación, con copia a la Inspección del Trabajo. Sin embargo, este plazo no es
necesario si se paga en dinero efectivo una indemnización sustitutiva del aviso equivalente
a la última remuneración mensual devengada.
La comunicación dada al trabajador deberá indicar precisamente, el monto total a
pagar por concepto de indemnización por años de servicios.
De acuerdo al inciso final del artículo 162 los errores u omisiones en que se incurra
con ocasión de estas comunicaciones que no digan relación con la obligación de pago
íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin
perjuicio de incurrir en responsabilidad administrativa.

4.- Desahucio (artículo 161 inciso 2).

Forma de poner término al contrato de trabajo, sin expresión de causa, mediante
aviso escrito dado por el empleador al trabajador. Se deben cumplir cierto requisitos que
fueron expuestos previamente.25

5.- Situación de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del mutuo acuerdo.
De acuerdo al artículo 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la
renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador con treinta días de
anticipación, a lo menos.
Por finiquito se entiende la convención celebrada por escrito y firmada por dos
partes (en este caso trabajador y empleador), por medio de la cual el trabajador se da por
pagado de todo lo que por diversos conceptos pudiere adeudársele y renuncia, por tanto,
a toda acción judicial o extrajudicial a su respecto; y el empleador a su vez, reconoce que
no tiene cargo alguno en contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (artículo177) se exige que el
respectivo instrumento sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el
delegado del personal o sindical respectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el
inspector del trabajo. Pueden actuar también como ministros de fe, un notario público de
la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el
secretario municipal correspondiente. Si se trata de un despido fundado en las causales
del artículo 159 N° 4, 5 o 6, 160 y 161, el ministro de fe, previo a la ratificación del
finiquito, debe requerir al empleador que le acredite, mediante certificados de los
organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha
dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de
salud y de seguro de desempleo, si corresponde, hasta el último día anterior al del
25
Véase página 216.
37
despido. Para estos efectos los organismos previsionales deberán emitir un documento
denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin de determinar el
exacto cumplimiento de las obligaciones del empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo instrumento no puede ser
invocado por el empleador.
Tratándose de los finiquitos, cuando han cumplido con las formalidades indicadas,
gozan de mérito ejecutivo, al igual que sus copias autorizadas, respecto de las obligaciones
pendientes que se hubieren consignado en él.

2.3 INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIO.

El artículo 163 establece el derecho del trabajador que es despedido a ser
indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un año o más, y
b) Que el empleador le ponga término invocando el artículo 161.

2.3.1 Monto de la indemnización.

Existen dos posibilidades:
a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colectivo, la
indemnización a pagar, la que en ningún caso puede ser inferior a la que determina la ley.
b) Que se aplique la indemnización determinada por la ley, lo que ocurrirá cuando
no se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha pactado una indemnización inferior a la
legal.

A) Indemnización legal (artículo 163, inciso 2).

El empleador debe pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días
de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización
tiene un tope máximo de trescientos treinta días de remuneración, tope que no rige
tratándose de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981.
La indemnización en análisis es compatible con la sustitutiva del aviso previo que
corresponde al trabajador en los casos en que procede el desahucio y en el caso de
invocarse la causal de necesidades de la empresa.
El artículo 176 establece que es incompatible con toda otra indemnización que, por
concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al
trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o
parcialmente en la parte que es de cargo de este último. En esta situación el trabajador
tiene derecho a optar por la que estime más conveniente.

B) Indemnización sustitutiva.
En el artículo 164 se contempla un novedoso mecanismo de indemnización de
carácter eminentemente previsional, muy ligado al sistema de capitalización individual del
régimen de pensiones creado por el decreto ley 3.500, de 1980.

2.3.2 Concepto de remuneración para los efectos de la indemnización

El artículo 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al establecido
en el artículo 41 del Código y que resulta más restringido. Lo anterior se aplica respecto de
la indemnización a pagar en las situaciones contempladas en los artículos 168, 169, 170 y
171 del Código del Trabajo.

38
 Para los efectos anteriores la última remuneración mensual comprende toda
cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de los servicios al
momento de terminar el contrato.

1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalías o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del
trabajador.

2.- Se excluye:
a) La asignación familiar legal.
b) Los pagos por sobretiempo.
c) Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por
una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

3.- Tope de la remuneración para efectos indemnizatorios.

De acuerdo al inciso final del artículo 172 para los efectos de las indemnizaciones
no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del
último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.

4.- Reajustabilidad de la indemnización.

De acuerdo al artículo 173 las respectivas indemnizaciones deben reajustarse
según la variación del Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en
que se puso término al contrato y el que antecede a aquel en que se efectúe el pago.
Desde el término del contrato la indemnización así reajustada devengará también
el máximo de interés permitido para operaciones reajustables.

5. Remuneraciones variables.
En este caso, la indemnización se calcula sobre la base del promedio percibido por
el trabajador en los últimos tres meses calendario.

2.3.3. Las indemnizaciones por término de contrato en casos de conductas de acoso

sexual.

A. Posibilidad de exención de los recargos.

La ley N° 20.025 introdujo una novedosa modificación en materia de despido, al
exceptuar al empleador de los recargos que el artículo 168 del Código del Trabajo
contempla frente a la aplicación improcedente de las causales del artículo 161,
injustificada de aquellas contenidas en el artículo 159 o indebidas, tratándose de las
causales de caducidad del artículo 160.
La norma no resulta clara, pues exime de dichos recargos al empleador que “haya
cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso segundo, y el
Título IV del Libro II.”. La idea es reiterada en el artículo 154 N° 12 inciso segundo, aunque
en este caso sólo se exige al empleador “cumplir íntegramente con el procedimiento
establecido en el Título IV del Libro II.”
Analicemos el tema punto por punto:

 Siguiendo la norma del artículo 168 inciso tercero.

Para que el empleador quede eximido de los recargos a la indemnización por años
de servicios cuando el despido sea declarado injusto (¿deberíamos entender

39
“injustificado”?) indebido o improcedente, según la nueva redacción de la norma, debe
haber cumplido con su obligación:

a) en los términos que señala el artículo 153 inciso segundo. Esta disposición
establece la obligación del empleador de elaborar un reglamento interno de orden,
higiene y seguridad, en el cual, especialmente, se deben estipular las normas a observar
para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores; y

b) en los términos que señala el Título IV del Libro II. Este título fue introducido por
la ley 20.005 y corresponde a los artículos 211-A, B, C, D y E. Se regula aquí un
procedimiento para la investigación y sanción del tema. La Dirección del Trabajo, en su ya
citada Circular 1.133/36, determinó que estas normas constituyen mínimos que
obligatoriamente deben ser incorporadas por al texto del reglamento interno, en aquellos
lugares de trabajo en que deban llevarse obligatoriamente.

 Siguiendo la norma del artículo 154 N° 12.

Por otra parte, el artículo 154 N° 12 inciso segundo aparentemente dice relación con
otra situación, al eximir del recargo de la letra c) del inciso primero del artículo 168, al
empleador que cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en Título IV del
Libro II. Es decir, hace referencia solamente al recargo del 80% de la indemnización por
años de servicios en aquellos casos en que se hubiese dado término al contrato por
aplicación indebida de las causales del artículo 160.

El punto relativo a las exigencias parece fácilmente subsanable, ya que podría

pensarse simplemente que la referencia al artículo 153 no es indispensable, porque
precisamente las exigencias allí contempladas se cumplen acatando las medidas indicadas
en el Título IV del Libro II.
Por otra parte, esta norma debe entenderse dirigida a aquellos lugares de trabajo
que están obligados a llevar reglamento interno de orden, higiene y seguridad. La norma
del artículo 168, en cambio, es de carácter general, y debería entenderse aplicable a todos
los lugares de trabajo, estén obligados o no a llevar dicho reglamento. Sin embargo, esta
interpretación deja pendiente el punto de porqué entonces se hizo referencia en el
artículo 168 a la disposición del artículo 153. Habría bastado hacer alusión al
procedimiento del Título IV del Libro II.
Dilucidado medianamente este punto, subsiste sin embargo, el problema de
determinar cuáles son los recargos de los que se exime el empleador: si el de la letra c) del
inciso primero del artículo 168, esto es, el del ochenta por ciento si se hubiere dado
término al contrato por aplicación indebida de las causales del artículo 160, o también los
contemplados en las letras a) (improcedente) y b) (injustificado).
Ya se aclaró que esta norma es aplicable a todo empleador, pero para concluir el
punto es indispensable pensar en las situaciones de hecho precisas que se pueden
producir.
La situación más previsible pareciera ser aquella en que un trabajador, sujeto activo
del acoso, es sancionado por el empleador, poniéndole término a su contrato, invocando
para ello la causal de la letra b) del N° 1 del artículo 160.
El despido se puede producir habiendo dado cumplimiento íntegramente al
procedimiento del Título IV del Libro II, en los términos que lo exige el número 12 del
artículo 154 o el artículo 168, en su caso. Además, en la respectiva investigación interna y
en las posibles observaciones que pudo haber efectuado la Inspección del Trabajo se
puede haber determinado que el acoso existió y que fue de carácter grave. El trabajador
acosador despedido puede reclamar si considera que la aplicación de la causal ha sido
indebida. Si el juez le da la razón, implica que desconoce la existencia del acoso o que éste
no presenta el carácter de gravedad que amerite poner término al contrato, es decir, nos
40
encontramos ante un despido indebido. Sin embargo, como el empleador efectuó la
investigación en conformidad a la ley, se verá beneficiado con la exención del recargo de
la indemnización. La situación resulta curiosa, dado que, independientemente de lo que se
haya resuelto al interior de la empresa o se haya concluido por la Inspección del Trabajo,
la última palabra en esta materia siempre la tienen los tribunales de justicia, por lo cual no
parece ser aceptable que frente a un despido que en definitiva es indebido, la
indemnización no sea recargada como ocurriría con cualquier otra causal. La razón podría
ser que al eximir al empleador del pago en cuestión se le estaría estimulando para que
cuente con los procedimientos de investigación y sanción de las conductas de acoso, las
que podrían operar como elementos preventivos. Asimismo, podría pensarse que se trata
en este caso, de un empleador que está de buena fe y que despidió en el convencimiento,
objetivamente avalado por las conclusiones de la Inspección del Trabajo, de que con ello
protegía a los demás trabajadores de los riegos que el desempeño laboral en contacto
con un acosador les podrían acarrear.
Explicaciones pueden existir, pero el punto definitivo es que se está frente al
despido de un trabajador que ha sido calificado como indebido y que no se verá
beneficiado con el recargo adicional a la indemnización, dispuesta por la ley frente a la
gravedad de las imputaciones formuladas en su contra. Tal situación podría dar lugar a
sostener que el trabajador tendría derecho a reclamar la indemnización por el daño moral
ocasionado, en virtud de la aplicación indebida de una causal de esta naturaleza, dado que
no cabría ninguna discusión en orden a que en tales condiciones, las indemnizaciones
contempladas en la ley laboral cubren tal eventualidad. Sin embargo, ello significa una
complicación adicional para el trabajador, que se vería obligado a rendir pruebas que, con
anterioridad a la dictación de esta ley, no estaba obligado a rendir.
El cumplimiento de la obligación del empleador de contar con una regulación del
tema y darle aplicación pudo lograrse también a través de otros mecanismos como
imposición de multas por ejemplo, pero no parece ser jurídicamente aceptable la
verdadera discriminación que se efectúa en contra de un trabajador despedido por esta
causal, y que en definitiva no resulta acreditada. En este aspecto la situación ha significado
un retroceso, ya que en la situación anterior se había abierto la posibilidad de que en los
casos de conductas de acoso sexual, en que el trabajador acosador fuere despedido por
las causales del artículo 160 N° 1, 5 y 7 y no resultaren acreditadas, fuere debidamente
indemnizado, siendo procedente el recargo del ochenta por ciento. Aún cabe preguntarse
¿podrá en esta situación perseguirse la declaración de que el despido fue carente de
motivo plausible? Recordemos que en este caso la indemnización se debe incrementar en
un cien por cien. Si bien es una demanda lógica, tal calificación no parece ser
jurídicamente procedente, dado que si hay una investigación de por medio, cuyas
conclusiones son corroboradas por la Inspección del Trabajo, el motivo plausible para
despedir puede considerarse plenamente configurado.
Si, por el contrario, el empleador no hubiere dado cumplimiento a los
procedimientos de investigación y sanción que la ley exige y el despido fue considerado
indebido, la indemnización deberá ser pagada con el recargo del ochenta por ciento.
No se advierte claramente cuándo se darían en la práctica las otras dos situaciones
(despido injustificado o improcedente). La primera de ellas es impensable, dado que nada
tienen que ver las causales del artículo 159 con las conductas de acoso sexual. En cuanto a
las causales del artículo 161, la situación tampoco resulta clara, pues debería entenderse
que el empleador cumple íntegramente con el procedimiento de investigación y sanción;
se determina que el trabajador es responsable del acoso, pero lo despide por necesidades
de la empresa, pagándole la indemnización por años de servicios. No parece ser una
situación atendible, pero aún cuando así se hiciere, deberíamos entender que el
trabajador luego demanda a fin de que se determine que no existía la necesidad de la
empresa en los términos que lo entiende el artículo 161 ¿podría concluirse que el acoso
sexual constituye fundamento para despedir por necesidades de la empresa?. Es
41
necesario recordar, además, que el empleador en el aviso de despido debe indicar los
hechos en que fundamenta la causal y normalmente la razón invocada no será el acoso
sexual, pues en este caso bastaría con despedirlo por la causal específica que, por lo
demás, no implica el pago de indemnización alguna.
Otra interrogante a plantearse es qué sucede en el evento de que en virtud del
procedimiento interno de investigación, revisado por la Inspección del Trabajo, se
determina que no existieron las conductas de acoso, pero igual el empleador despide. El
juez considera asimismo que la conducta no había existido, es decir, que el despido fue
indebido ¿se exime el empleador del pago del recargo?. La respuesta debería ser negativa,
dado que sostener lo contrario implicaría abrir un camino para los despidos abusivos por
parte del empleador. Debería entenderse que el procedimiento no fue cumplido en forma
íntegra, al no haberse acatado lo dictaminado por la Inspección del Trabajo.

B. Modificaciones introducidas al despido indirecto o autodespido.

La reforma en estudio introdujo dos incisos al artículo 171, que regula la materia.
Esta disposición, como se sabe, opera sobre la base del despido efectuado por el propio
trabajador, el que debe haberse visto afectado por alguna conducta indebida del
empleador. En relación con el acoso sexual pueden presentarse distintas posibilidades.

B.1 Situación en que el empleador es el sujeto activo del acoso sexual.

El nuevo inciso segundo reconoce en forma expresa el derecho al trabajador para
reclamar del empleador simultáneamente con el ejercicio de la acción destinada a obtener
el pago de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, las
otras indemnizaciones a que tenga derecho, derecho circunscrito a las situaciones en que
se dé aplicación a las letras a) y b) del artículo 160, es decir, haber incurrido el empleador
en falta de probidad o en conductas de acoso sexual.
La situación resulta nuevamente confusa pues las posibilidades son diversas,
permitiendo una serie de disquisiciones al respecto:

 Es posible concluir que sólo son procedentes estas otras indemnizaciones –entre las
cuales se cuenta precisamente el daño moral -en el caso de despido indirecto en que el
trabajador invoque las causales de las letras a) y b) del artículo 161 y en ninguna otra
situación.

 También podría permitir otra lectura: la norma estaría disponiendo que en estos casos
se permite que las otras indemnizaciones sean demandadas simultáneamente, por lo
tanto, en los demás casos, ya sea de despido indirecto o de reclamo por despido indebido,
el trabajador tiene derecho a demandar estas indemnizaciones, pero no lo puede hacer en
forma simultánea a la acción de despido.

 Y todavía más: podría entenderse que, en virtud de lo dispuesto en el nuevo inciso

tercero del artículo 171, sólo se responde en la forma señalada, es decir, demandando
simultáneamente la indemnización sustitutiva del aviso previo, por años de servicios y “las
otras indemnizaciones a que tenga derecho” cuando el empleador no hubiera observado
el procedimiento en cuestión. A contrario sensu, si se hubiere observado tal
procedimiento, no podría demandar esas otras indemnizaciones.

B.2 Situación en que el empleador no ha cumplido con su obligación de protección del

trabajador.
Ello ocurriría cuando el acosador no es directamente el empleador, pero frente a
conductas de acoso sexual de las cuales ha sido víctima el trabajador, aquél no ha
42
tomando las medidas necesarias. El sujeto activo en estos casos, puede ser otro
trabajador u otra persona relacionada con el empleador.
En este caso pareciera que la causal a invocar no sería la de la letra b) del artículo
160, sino las de los números 5 o 7, como ya lo había indicado la Corte Suprema.

B.3 Indemnizaciones a pagar en caso de despido indirecto.

Como se adelantó, se introdujo un nuevo inciso tercero al artículo 171, en que se
dispone que cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en
el Título IV del Libro II responderá en conformidad a los incisos primero y segundo del
artículo 171 en estudio. Nuevamente la situación puede dar que pensar. ¿Significa que si
observó el procedimiento se exime de todas las indemnizaciones a que se hace referencia
en los incisos anteriores? ¿Se eximiría sólo de los recargos?.
Analicemos la situación: resulta claro que si el empleador no dio cumplimiento al
procedimiento del Título IV del Libro II, entonces responderá en la forma analizada, cabe
decir, deberá pagar las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de
servicios, pudiendo esta última ser aumentada hasta en un ochenta por ciento.
La duda se presenta en el caso de que hubiese dado cumplimiento a dicho
procedimiento. ¿Es que acaso debe entenderse eximido de las indemnizaciones a pagar o
sólo de los recargos?.
Si el sujeto activo es el empleador, la respuesta positiva sería un absurdo, pues
significaría que habiendo el tribunal determinado que el empleador efectivamente
incurrió en la causal lo eximiría de las indemnizaciones o de los recargos, sólo por haber
realizado la investigación de los hechos después de que el trabajador afectado los había
denunciado.
Si el acosador es otro trabajador u otra persona cualquiera ligada al empleador, y el
empleador hubiere dado cumplimiento a los procedimientos indicados, significaría que en
ese evento el acosador debería haber sido sancionado según lo hubiese indicado el
reglamento interno, habiendo sido ratificado el proceder por la Inspección del Trabajo, en
la revisión a que se refiere el artículo 211-C. En este caso, las causales a invocar por el
trabajador afectado por el acoso, deberían ser las de los números 5 o 7 del artículo 161,
cuya procedencia será determinada por los tribunales de justicia. Si las determina
procedente, no se advierte razón de fondo para eximirlo del pago de los recargos y menos
aún del pago de las indemnizaciones. Sostener lo contrario podría inducirnos a concluir
que resultaría más recomendable para el trabajador evitar el procedimiento interno, pues
así correría menos riesgos de perder sus indemnizaciones y sus recargos.
Lo anterior hace incomprensible la disposición del nuevo inciso tercero. Sin
embargo, como las normas legales deben interpretarse en algún sentido en que puedan
producir efectos, tal vez debería concluirse que sólo en el evento en que el empleador no
hubiere efectuado los procedimientos del Título IV del Libro II, será procedente demandar
simultáneamente las otras indemnizaciones que pudieren proceder. No se entiende, sin
embargo, la referencia a la letra a) del artículo 160, pues a su respecto no está
contemplado ningún procedimiento de investigación y sanción interno.

C. Responsabilidades del trabajador.

Se contempla expresamente la responsabilidad del trabajador que opera sobre la
base de las siguientes condiciones:
a) Que el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del
artículo 160 falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada.
b) Que el tribunal hubiere declarado su demanda carente de motivo plausible.
Cumpliéndose estas condiciones el trabajador estará obligado a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado.

43
 Si la causal fue invocada maliciosamente, además de la indemnización de perjuicios,
quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.
Procesalmente, si se está frente a un procedimiento en que el demandado por
conductas de acoso sexual es el empleador, podrá ejercer su acción por vía
reconvencional, pero si se trata de un tercero o de otro trabajador que no son parte en el
juicio, las acciones correspondientes deberán ser intentadas en un nuevo juicio.

2.4 RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Artículo 168.

De acuerdo al artículo 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha puesto término
por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y
que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente o cuando no
se ha invocado ninguna causal legal puede reclamar judicialmente, a fin de que así lo
declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerándose como tal el del domicilio del
empleador o del lugar donde se preste o se hayan prestado los servicios, a elección del
trabajador (artículo 422 del Código del Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 días
hábiles contados desde la separación del trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de la
indemnización sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la indemnización por años de
servicio, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:

a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161, es
decir tratándose de las casuales de necesidades de funcionamiento de la empresa y
desahucio.

b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del
artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término.

c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del
artículo 160.

d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los números 1, 5 ó 6 del artículo 160,
vale decir alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente
comprobadas, que se indican en el número 1; actos u omisiones o imprudencias
temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, al a
seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos; o el perjuicio material
causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de
trabajo, productos o mercaderías; y el despido fuere declarado carente de motivo
plausible por el tribunal competente, se cancelará la indemnización correspondiente
aumentada en un cien por ciento.
Esta disposición tiene por objeto desmotivar al empleador para que despida por estas
causales consideradas muy serias para la persona del trabajador, salvo que tenga la
más absoluta certeza de su veracidad.

2.4.1 Situación especial del despido por la causal de necesidades de la empresa,

establecimiento o servicio. Artículo 169.
El Código ha señalado algunas normas especiales contenidas en el artículo 169,
que pueden resumirse en las siguientes:

44
A) La comunicación que debe dirigir el empleador al trabajador notificándole causal,
constituirá una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que correspondan vale
decir, la por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, si éste no se ha dado.

B) Forma de pago:

a) Regla general: el Código contempla la obligación del empleador de pagar en un solo

acto las indemnizaciones correspondientes al momento de extenderse el finiquito.

b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el fraccionamiento del pago de
las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deben consignar los intereses y reajustes del
periodo. Este pacto debe ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple
incumplimiento del mismo hace inmediatamente exigible el total de la deuda, siendo
sancionado además, con multa administrativa.

c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al juzgado

competente dentro del plazo de sesenta días hábiles, para que se ordenen y cumpla dicho
pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un ciento cincuenta por
ciento.

d) Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es improcedente, y no ha hecho

aceptación de ella, puede recurrir al tribunal de la forma ya señalada. Si el Tribunal
rechazare la reclamación, el trabajador sólo tendrá derecho a las indemnizaciones
sustitutivas del aviso previo y por años de servicio, según corresponda, con reajuste, pero
sin intereses.

2. Situación especial del desahucio (artículo 170).

Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente pueden ser

desahuciados sin expresión de causa y que tengan derecho a indemnización por años de
servicios (gerentes, subgerentes, agentes y apoderados dotados, a lo menos, de facultades
generales de administración y aquellos que tengan cargos o empleos de la exclusiva
confianza del empleador). Estos pueden reclamar el pago de la indemnización que les
haya cancelado dentro del plazo 60 días, contados desde la fecha de la separación.

2.5 DESPIDO INDIRECTO (artículo 171).

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato invocando un

incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador, en los casos de los
números 1, 5, y 7 del artículo 160. Se sujeta a las normas siguientes:

1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador tendrá derecho a las

respectivas indemnizaciones, aumentadas de la siguiente forma:
a) En un 50% en el caso de la causal del número 7 (Incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato).
b) Tratándose de las causales de los números 1 (Conductas indebidas de carácter
grave…) y 5 (Actos, omisiones o imprudencias temerarias…) la indemnización podrá ser
aumentada en un 80%.

2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el contrato de trabajo ha

terminado por renuncia voluntaria del trabajador.
45
 En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma y oportunidades
ya indicadas para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carácter bilateral del contrato individual de
trabajo y en el incumplimiento, por parte del empleador, de sus obligaciones propias. La
indemnización correspondiente surge, entonces, como una sanción a dicho
incumplimiento.

FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser
despedidos sin autorización judicial.
De acuerdo al artículo 174 del Código del Trabajo, en el caso de trabajadores sujetos
a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización
previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las siguientes
causales:
a) Artículo 159 N° 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Artículo 159 N° 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
c) Artículo 160: Causales de caducidad.

2.6.1. Características generales del derecho a fuero.

a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas en la
legislación, no siendo posible que las partes creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos que señala la ley.
c) El Código del Trabajo en el artículo 174 trata sólo las normas procesales relativas al
fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran regulados especialmente para cada caso.

2.6.2 Procedimiento.
El empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con autorización
previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio de
desafuero, al cual deberá recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o
menor gravedad de la causal de terminación en que ha incurrido el trabajador. Sin
embargo, y como analizaremos más adelante, en algunas situaciones el legislador ha
permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorización previa al despido, por lo tanto, no se ha
aceptado la posibilidad de recurrir por vía reconvencional. Es más, mientras no exista una
sentencia firme que autorice el despido, el contrato de trabajo continua plenamente
vigente. De infringirse esta norma nos encontraríamos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o no el desafuero.

2.6.3. Separación provisional.

La ley permite que el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio,
decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador
de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Se ha aceptado que tal medida se
aplique a solicitud del propio trabajador aforado.
En esta situación, si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato
de trabajo, debe ordenar la inmediata reincorporación del trabajador aforado,
disponiendo el pago íntegro de sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados
y con el máximo de interés permitido para operaciones reajustables, correspondientes al
período de separación, si es que ésta se hubiere decretado sin derecho a remuneración. El
período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos
legales y contractuales.
46
2.6.4. Casos de fuero.

A. Fuero sindical.

A.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales.

De acuerdo al artículo 238, los trabajadores que sean candidatos al directorio y que
reúnan los requisitos para ser elegidos directores sindicales gozan de fuero laboral desde
que se comunique por escrito al empleador o empleadores la fecha en que deba realizarse
la elección y hasta esta última. Si la elección se postergare, el goce del fuero cesará el día
primitivamente fijado para la elección.
La comunicación debe darse al empleador o empleadores con una anticipación no
superior a 15 días contados hacia atrás, desde la fecha de la elección, y de ella deberá
remitirse copia, por carta certificada a la Inspección del Trabajo. Es importante destacar
que el fuero no opera si no se efectúa esta comunicación.
Este fuero tiene lugar también, en los casos de renovación parcial del directorio.
En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este fuero sólo dos veces
en cada año calendario.

Quienes son candidatos.

De acuerdo al artículo 237 para determinar quienes son candidatos hay que
distinguir:
a) Para la primera elección de directorio lo son todos los trabajadores que concurran
a la asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos para ser director sindical.
b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en la forma,
oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos.

A.2 Fuero de los directores (artículo 243).

Gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber
cesado en el cargo.

Situaciones en que el fuero no se extiende por el período de seis meses.

Cuando la cesación en el cargo se hubiere producido por:
- censura de la asamblea sindical;
- sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer abandono
del mismo; o
- por término de la empresa.
Tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios
cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los
amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su
desafuero al término de cada uno de ellos.

A.3 Fuero del delegado sindical.

De acuerdo al artículo 229, los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, pueden designar de
entre ellos uno o más delegados sindicales, de acuerdo al número de trabajadores que los
conformen y siempre que no se hubieren elegido como directores del sindicato
respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores sindicales.

47
A.4 Fuero del delegado del personal (artículo 320).
Se trata de un trabajador cuya función es servir de nexo de comunicación entre el
grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo, con las
personas que se desempeñen en los diversos niveles jerárquicos de la empresa o
establecimiento. Puede también, representar a esos trabajadores ante las autoridades del
trabajo.
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es necesario que no
obstante no haber constituido sindicato, cumplan con las condiciones de número y
representatividad para constituirlo.
Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores sindicales (artículo 302).

B. Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva

(artículos 309 y 310).
Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez días anteriores a la presentación
del proyecto de contrato colectivo hasta 30 días después de la suscripción de este último,
o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos trabajadores
cuando estén contratados a plazo fijo.

C. Fuero de un miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad (artículo 243 inciso
4).
Goza de fuero uno sólo de los miembros del Comité, hasta que termine su mandato.
El aforado es designado por los propios representantes de los trabajadores y si hubiere
más de un Comité gozará de fuero un representante titular del Comité Paritario
Permanente, si estuviese constituido; y, en caso contrario, un representante titular del
primer Comité que se hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero lo amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato sin que
se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos (artículo 243).

D. Trabajadores en cumplimiento de labores militares.

El Código en el artículo 158 dispone que el trabajador conservará la propiedad de su
empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere su servicio militar o formare parte
de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligación dándole otro cargo
de iguales grado y remuneración al que anteriormente desempeñaba, siempre que el
trabajador esté capacitado para ello.
Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de
licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada por certificado médico, se
extenderá hasta un máximo de cuatro meses.

E. Fuero maternal.
De acuerdo al artículo 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el período de
embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del
contrato en contravención al artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora
volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente
certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo
en que hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no
tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho dentro del plazo
de 60 días hábiles contados desde el despido.

48
 Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando de descanso
maternal continuará percibiendo el subsidio hasta la conclusión del período de descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.

2.7 LA “NULIDAD DEL DESPIDO”, CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 162.

El artículo 162 contempla en sus incisos 5 a 7 una obligación adicional para el

empleador que desea despedir a un trabajador, cuyo incumplimiento acarrearía lo que se
ha mal llamado la “nulidad del despido”, la que se regula de la siguiente forma:

A.- Requisitos que contempla la ley.

Esta disposición impone al empleador las siguientes obligaciones:
a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido.
b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. Los organismos
previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deben emitir un
documento denominado “Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”, que deben
contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador durante
la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a
disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de tres días
hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. Tratándose de la situación
específica de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiere extendido por más
de un año el certificado se limita a los doce meses anteriores al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el certificado,
debiendo informar al empleador acerca del periodo impago indicando el monto de las
cotizaciones, intereses y multas. Si los certificados no consideran el mes inmediatamente
anterior al del despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las planillas.

B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos.

Estas exigencias operan tratándose de las causales contenidas en los artículos 159
números 4, 5 y 6 y todas las de los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo. Se
exceptúan entonces las de los números 1, 2 y 3 del artículo 159 y la del artículo 152
(trabajadores de casa particular).

C.- Cotizaciones a considerar.

Se consideran todas aquéllas que se han debido enterar en:
 Administradoras de Fondos de Pensiones.
 Instituto de Normalización Previsional.
 Instituciones de Salud Previsional.
 Cajas de Compensación de Asignación Familiar.
 Mutualidades de empleadores de la ley N° 16.744.
 Especial para trabajos pesados del artículo 17 bis del decreto ley N° 3.500.
 Para efectos del Seguro de Cesantía o Desempleo.
Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a informar para dar por
terminado el contrato de trabajo, son solamente aquellas que a él le corresponde integrar,
las mismas que debió haber enterado efectivamente en forma previa para que el despido
produzca el efecto de extinguir la relación laboral. No procede exigirse lo anterior
respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como ocurre durante
los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a subsidio por incapacidad laboral.

49
D.- Efectos que se siguen de la infracción a las normas.
a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al momento del
despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato. No obstante lo que
indica la ley, no es efectivo que no se haya puesto término al contrato.
b) El empleador, en estos casos, debe pagar al trabajador las remuneraciones y demás
prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre
la fecha del despido y la fecha del envío o entrega de la referida comunicación.

E. Convalidación del despido.

En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las
imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada
acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales
correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.

F. Excepción.
La ley N° 20.194, de 7 de julio de 2007, contempló una excepción, es decir, un a
situación en que no es exigible esta obligación para el empleador. Para que se cumpla esta
excepción deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Que el monto de lo adeudado por concepto de cotizaciones morosas no exceda
de la cantidad que resulte menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2
unidades tributarias mensuales.
b) Que el empleador pague lo adeudado dentro del plazo de 15 días hábiles
contado desde la notificación de la respectiva demanda.

50
 TERCER TEMA: SEGURO DE DESEMPLEO

EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY N° 19.728.

El 19 de abril de 2001 y como la culminación de un largo proceso de búsqueda de

una solución efectiva a la cesantía, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.728 que creó
un Seguro de Desempleo, utilizando una fórmula que combina la esencia de un seguro
social clásico con un componente de ahorro individual y lo vincula al sistema
indemnizatorio de cargo del empleador en caso de despido del trabajador.
De acuerdo a lo señalado en el mensaje del Presidente de la República con el que
se inició la tramitación del proyecto de ley, los criterios orientadores del sistema son
básicamente dos: el logro de una mayor protección social y la mantención de los niveles
de ingresos del trabajador afectado, durante el periodo de cesantía.
Mayor protección social, porque se pretende lograr un mayor progreso social en el
marco de un desarrollo económico estable y sostenido. Con ello se busca obtener
resultados de justicia y equidad a todos los que contribuyan a lograrlo. En este sentido, el
Seguro respondería a la idea de proteger al trabajador tanto en cuanto se enfrenta a la
cesantía, como también brindarle apoyo en la búsqueda de un nuevo empleo.
Mantención de niveles de ingresos durante el periodo de cesantía, al pretender
brindar atención frente al riesgo social de cesantía y de la inestabilidad en el empleo por la
trascendencia que estas contingencias tienen para el trabajador, para su familia y para la
sociedad entera. La realidad económica y laboral indica que cada año hay una gran
cantidad de empleos que nacen y desaparecen de la economía. De allí que se hacía
necesario, a juicio del Gobierno, buscar un sistema que permitiera al trabajador que
pierde su empleo encontrar un mecanismo efectivo para contar con un ingreso mientras
busca uno nuevo, meta que debe alcanzarse sin desincentivar dicha búsqueda.

I. REGULACIÓN DEL SEGURO

1. PERSONAS PROTEGIDAS

Están protegidos por este seguro los trabajadores dependientes, mayores de 18

años de edad regidos por el Código del Trabajo que inicien o reinicien actividades
laborales al 2 de octubre del año 2002 (fecha de entrada en vigencia de la ley). Debe
considerarse que la aplicación obligatoria del seguro está determinada por la aplicación
del Código del Trabajo y no por la calidad que detente el trabajador 26.
Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del proyecto era el
de la universalidad, quedaron fuera de su aplicación todos los trabajadores del sector
público los que, por lo tanto, conservan su régimen vigente a la fecha.

2. EXCLUSIONES

A. Trabajadores del sector público.

El tema suscitó discusiones en el Congreso particularmente con la exclusión de los
funcionarios a contrata. El Poder Ejecutivo, reconociendo la inexistencia de inamovilidad
en estos casos sostuvo, sin embargo, que en la práctica la rotación era muy reducida y que
26
Así, por ejemplo, fue precisado por la Dirección del Trabajo que en ORD. Nº 3460/180, de 21 de octubre de 2002, al
referirse a los profesionales de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales del sector
particular, regidos por el Título IV del Estatuto de los Profesionales de la Educación y supletoriamente por el Código del
Trabajo.
51
no correspondía mezclar beneficios por término de la relación laboral de regímenes
laborales distintos como el Estatuto Administrativo y el Código del Trabajo, aun cuando
reconoció la preocupación existente en la Asociación Nacional de Empleados Públicos por
la precariedad de la situación de esos funcionarios, la que ameritaría el diseño de una
fórmula de solución análoga a la que confiere el seguro de desempleo27.
En definitiva fueron excluidos, punto que constituye una importante alteración al
principio de la universalidad en el que, según daba cuenta el mensaje del Presidente de la
República, se sustentaba el proyecto.
Así entonces, los trabajadores del sector público continúan afectos a la considerada
insuficiente protección, conferida por el decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981.

B. Trabajadores de casa particular.

Estos trabajadores no fueron incluidos debido a que ellos conservan su sistema de
indemnización por años de servicio a todo evento, financiada por el aporte del 4,11%
mensual que efectúa el empleador, en conformidad al artículo 164 del Código del Trabajo.

C. Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

Según lo prescrito en el artículo 78 del Código del Trabajo el contrato de trabajo de
aprendizaje es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un
aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los
conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido, y el
aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida.
Si bien se trata de un contrato de trabajo al reunir las condiciones que el artículo 7
del Código del Trabajo establece, la ley lo ha marginado de este seguro, dadas sus
especiales características.

D. Trabajadores menores de 18 años de edad, hasta que los cumplan.

La exclusión de estos trabajadores no fue un tema pacífico, advirtiéndose que
podría tratarse de una discriminación 28, pero permaneció como lo proponía el proyecto,
aun cuando con la precisión de que la exclusión opera sólo hasta que cumplan esa edad,
en cuyo caso quedan automáticamente incorporado al seguro, aunque continúe en la
misma relación laboral.

E. Los pensionados que continúan trabajando.

Si la persona ya está pensionada puede considerarse que está debidamente
amparada frente a la pérdida de su empleo.
Los pensionados por invalidez parcial continúan sujetos a la normativa del seguro.
La ley no distingue en cuanto al origen de la pensión de invalidez, por lo que debe
entenderse que se comprende aquella originada en el sistema de AFP y también en la ley
N° 16.744.

3. SITUACIONES ESPECIALES

A. Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio determinado.

El sistema, en su regulación inicial consagró normas particulares para estos
trabajadores contenidas en los artículos 3, 21 y 22, sujetándolos a un régimen especial de
cotización de un 3% de la remuneración imponible de cargo del empleador. Es decir, los
eximía de cotización, por lo que los recursos acumulados en su Cuenta Individual de
27
Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesión 5°, p. 439.
28
“Historia de la Ley N° 19.728”, pág. 87, en www.bcn.cl, consultado el 10 de junio de 2014.
52
Cesantía correspondían sólo a las cotizaciones de cargo del empleador. No existía en este
caso cotización al fondo solidario, siendo esa cotización especial abonada íntegramente a
su Cuenta Individual de Cesantía. Al producirse el término del contrato el trabajador tenía
derecho a retirar, en un solo giro el total acumulado en la Cuenta Individual de Cesantía,
siempre que se acreditara el término del contrato y se contara con un mínimo de seis
cotizaciones continuas o discontinuas desde su afiliación al seguro o desde que se hubiera
devengado el último giro a que hubiere tenido derecho si ya hubiese hecho uso de este
sistema.
En la actualidad y producto de las modificaciones introducidas por la ley N°
29
20.328 estos trabajadores tienen acceso también al Fondo Solidario, modificándose la
distribución del aporte patronal al destinarse sólo el 2,8% de la remuneración imponible a
la Cuenta Individual de Cesantía y el 0,2% restante al Fondo Solidario.
En todo caso, si el contrato se transforma en contrato de duración indefinida,
quedan afectos al régimen general de seguro de desempleo, a contar de la fecha en que
se hubiere producido tal transformación, o a contar del día siguiente al vencimiento del
plazo de 15 meses a que se refiere el artículo 159 Nº 4, según sea el caso.

B. Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de la ley.

Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al sistema del Seguro
generándose, en dicho caso, la obligación de cotización tanto para el trabajador como
para el empleador. De efectuar esta opción el trabajador debe comunicarlo al empleador,
con a lo menos treinta días de anticipación, y su afiliación se hace efectiva el día primero
del mes siguiente al de la recepción de la comunicación.
La ley dejó entregada la formalización de esta opción a la dictación de instrucciones
generales que debe emitir la Superintendencia, de acuerdo a las cuales para efectos de
manifestar su opción al Seguro, los trabajadores deben suscribir el formulario respectivo
adjuntando en dicho acto fotocopia por ambos lados de su cédula nacional de identidad
legalmente válida, ya sea en su lugar de trabajo ante un representante autorizado de la
Administradora de Fondos de Cesantía o concurriendo a un centro de atención de público
de la misma30.
No obstante su incorporación al Seguro estos trabajadores conservan la antigüedad
que registren con su empleador para los efectos del pago su indemnización por años de
servicios en los casos que corresponda. Asimismo, si se tratare de trabajadores
contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981 conservan su derecho a la
prestación sin el límite máximo a que alude dicha norma.

4. AFILIACIÓN AL SEGURO.

Pueden distinguirse dos tipos de afiliación: automática y opcional.

A. Afiliación automática.
Siguiendo la actual tendencia en materia de Seguridad Social, la afiliación se
produce en forma automática al iniciarse la relación laboral, hecho que origina, además, la
obligación de cotizar. Esto implica que tratándose de un trabajador que comienza a
trabajar por primera vez con posterioridad a la vigencia de la ley N° 19.728, esto es a

29
Publicada en el Diario Oficial de 30 de enero de 2009.
30
Compendio de Normas del Seguro de Cesantía, Libro I. En http://www.spensiones.cl/compendio-
afc/data/pdf/LibroI.pdf Consultado el 20 de septiembre de 2014.
53
contar del 2 de octubre del año 2002 31, o que es recontratado a contar de esa fecha,
automáticamente, y en forma independiente a su voluntad, queda incorporado a este
verdadero seguro social, naciendo los derechos y obligaciones que le son inherentes,
particularmente el derecho a las prestaciones respectivas y la obligación de cotizar.
Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se devengan a contar de la
fecha en que inicien o reinicien la relación laboral, correspondiendo efectuar el primer
pago de cotizaciones el mes siguiente de producida la afiliación automática, por aquellas
remuneraciones devengadas el mismo mes de la afiliación.
Le asiste al empleador la obligación de comunicar la iniciación o la cesación de los
servicios de sus trabajadores a la Sociedad Administradora dentro del plazo de diez días
contado desde dicha iniciación o término, plazo que se aumenta en tres días en los casos
en que se efectúe por vía electrónica. La infracción a esta obligación se sanciona con
multa a beneficio fiscal equivalente a 0,5 Unidades de Fomento, cuya aplicación se sujeta
a lo dispuesto en el artículo 19 del decreto ley Nº 3.500, es decir, por intermedio de los
inspectores del trabajo, siendo reclamables en conformidad a las normas generales
contenidas en el Código del Trabajo. En ningún caso esta falta de comunicación puede
significar la no afiliación del trabajador al sistema.
Del punto de vista práctico, este aviso se formula en el mismo formulario de pago o
de reconocimiento de deuda previsional32.
No obstante que la afiliación es automática, se debe suscribir por el trabajador un
formulario denominado Solicitud de Afiliación al Seguro de Cesantía, con lo cual se
formaliza su incorporación al seguro y se informan los datos necesarios que pasarán a
integran la llamada Base de Datos de Afiliados que debe llevar la Administradora. La no
suscripción de tal solicitud no implica falta de afiliación, y deberá efectuarse al momento
en que el afiliado solicite la prestación de un beneficio.

B. Afiliación opcional.
Dice relación con los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo
que a la fecha de la vigencia de la ley N° 19.728 mantengan un contrato de trabajo, a
quienes se les da la posibilidad de optar por afiliarse al Seguro. Se sujeta a las normas
siguientes:
1) El trabajador debe comunicar dicha decisión al empleador, con a lo menos
treinta días de anticipación, la que se hace efectiva el día 1º del mes siguiente al de la
recepción de la comunicación. Del punto de vista práctico, para manifestar su opción al
seguro, los trabajadores deben suscribir el formulario Solicitud de Afiliación al Seguro de
Cesantía, adjuntando en dicho acto fotocopias por ambos lados, de su cédula de identidad
legalmente válida. La suscripción del formulario puede efectuarla en su lugar de trabajo
ante un representante autorizado de la AFC, o concurriendo a un centro de atención de
público de la sociedad administradora33. El trabajador cumple con esta obligación de
comunicación, a través de la Sociedad administradora, que es quien debe enviar al
domicilio del empleador la copia del formulario de afiliación a más tardar el día 10 del mes
siguiente al de la suscripción y afecta las remuneraciones que se devenguen a contar del
mes siguiente al de la suscripción, debiendo el empleador efectuar el primer pago de
cotizaciones en la Sociedad Administradora el mes siguiente al de afiliación del trabajador.
2) Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del seguro, conservan la
antigüedad que registren con su empleador para los efectos del pago de la indemnización
31
Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60, en relación con el artículo 2. La resolución que autorizó el
funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía se publicó en el Diario Oficial de 23 de septiembre
de 2002.
32
Circular N° 1, SAFP, 5 de julio de 2002.
33
Circular N° 1 de 5 de julio de 2002.
54
por años de servicios para el evento de terminar el contrato por las causales del artículo
161 del Código del Trabajo.

5. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO

Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito, estableciéndose cotizaciones

de cargo del propio trabajador, del empleador y también un aporte estatal.

A. Cotizaciones.

1) Cotizaciones de cargo del trabajador.

La obligación de cotizar recae en el trabajador sólo cuando está sujeto a un
contrato de duración indefinida, en cuyo caso debe cotizar una suma equivalente al 0,6%
de su remuneración imponible, la cual se deposita en una cuenta personal que debe
crearse al efecto, denominada “Cuenta Individual por Cesantía”.
Para estos efectos se entiende por remuneración imponible la definida en el
artículo 41 del Código del Trabajo y las cotizaciones se deben calcular sobre aquellas,
hasta el tope máximo equivalente a 90 unidades de fomento consideradas al último día
del mes anterior al pago. Dicho tope se reajusta anualmente de acuerdo a la variación del
Índice de Remuneraciones Reales determinadas por el Instituto Nacional de Estadísticas o
el Índice que lo sustituya, entre noviembre del año anteprecedente y noviembre del año
precedente al que comienza a aplicarse el reajuste. El tope imponible así reajustado,
comienza a regir el primer día de cada año. Con todo, el tope imponible se reajusta
siempre que la variación del Índice antes mencionado sea positiva. Si fuese negativa, el
tope mantiene su valor vigente en Unidades de Fomento y sólo se reajusta en la
oportunidad en que se produzca una variación positiva34.
El trabajador con contrato a plazo fijo o por obra o servicio no tiene la obligación
de cotizar, aunque sí la tiene su empleador, según se dirá.

2) Cotizaciones de cargo del empleador.

Al empleador le asiste la obligación de cotizar para efectos de este seguro y el
monto y destino de la cotización difiere según se trate de trabajadores con contrato
indefinido o a plazo fijo o por obra.

A) Trabajadores con contrato indefinido.

En este caso la cotización de cargo del empleador equivale al 2,40% de la
remuneración imponible del trabajador. El 1,6% debe depositarse en la “Cuenta Individual
por Cesantía” del afiliado y el 0,8 % restante debe ingresar al “Fondo de Cesantía
Solidario”.

B) Trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra o servicio.

Sólo cotiza su empleador, quien debe enterar el equivalente al 3% de la
remuneración imponible del trabajador, según concepto y tope ya indicado. La parte de la
cotización que represente el 2,8%, de la remuneración imponible del trabajador debe ser
abonada en su cuenta personal. El 0, 2% se debe enterar en el Fondo Solidario.

3) Situación de la incapacidad laboral temporal.

34
En la actualidad y según lo establecido en la Resolución Exenta 0024 de 7 de enero de 2014 el límite máximo
imponible reajustado es de 108,5 unidades de fomento.
55
 En este caso, la cotización de cargo del trabajador debe ser retenida y enterada en
la Sociedad Administradora por la entidad pagadora del subsidio. El empleador, en
cambio, debe continuar efectuando la declaración y pago de las que son de su cargo sobre
la base de la última remuneración imponible efectuada para el Seguro, correspondiente al
mes anterior a aquél en que se haya iniciado la licencia médica o, en su defecto, la
estipulada en el respectivo contrato de trabajo (artículo 8).

4) Situación de un trabajador con dos o más empleadores.

En este caso se deben efectuar cotizaciones por cada una de las remuneraciones y
en cada una hasta el tope de noventa unidades de fomento 35. En otras palabras, para
determinar el tope, no se suman las distintas remuneraciones. Para estos efectos, la
Sociedad Administradora debe llevar saldos y registros separados en la Cuenta Individual
por Cesantía, con relación a cada empleador (artículo 7).

5) Normas a las que se sujeta el pago de las cotizaciones.

a) Ambas, es decir, tanto las que son de cargo del trabajador como del empleador y
sea que estas últimas se depositen en la Cuenta Individual de Cesantía o en el Fondo
Solidario, son calificadas de cotizaciones previsionales para todos los efectos legales,
algunos de los cuales la propia ley se encarga de detallar.
b) Se determinan considerando como base la remuneración imponible del
trabajador, según concepto y topes ya indicados.
c) Ambas cotizaciones deben enterarse durante un período máximo de once años
en cada relación laboral.
d) Deben ser pagadas en la Sociedad Administradora, por el empleador o por la
entidad pagadora de subsidio, dentro de los primeros diez días del mes siguiente a aquél
en que se devengaron las remuneraciones, o al día siguiente hábil si el plazo expirase en
día sábado, domingo o festivo. Sin embargo, cuando el empleador realice la declaración y
el pago de las cotizaciones, tanto de su cargo como de cargo del trabajador, a través de un
medio electrónico, el plazo se extiende hasta el día 13 de cada mes, aun cuando éste fuere
día sábado, domingo o festivo.
e) El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe deducir las cotizaciones
de cargo del trabajador de las remuneraciones o subsidio que corresponde pagar a éste.
f) Se otorga la posibilidad de efectuar una declaración de la deuda previsional en
aquellos casos en que no se paguen oportunamente las cotizaciones, siempre y cuando se
haga dentro del mismo plazo en que debieron ser pagadas.

6) Plazo durante el cual deben pagarse las cotizaciones.

La situación difiere según sea el destino de las cotizaciones.

A) Cotizaciones a la Cuenta Individual de Cesantía.

Deben enterarse durante un período máximo de once años en cada relación laboral
de manera independiente si se trata de relaciones simultáneas pues, según ya se indicó,
no se suman las remuneraciones para la determinación del tope imponible.

B) Cotizaciones al Fondo Solidario.

La cotización de cargo del empleador destinada al Fondo de Cesantía Solidario,
debe enterarse mientras se mantenga vigente la relación laboral (artículo 9).

35
Reajustadas en la forma ya indicada.
56
7) Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las normas anteriores.
a) Frente a la no declaración o declaración incompleta o errónea, la ley ordena
sancionar al empleador con multa a beneficio fiscal de una Unidad de Fomento por cada
trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se declararon sean incompletas o erróneas.
Está exento de la multa el empleador o la entidad pagadora de subsidios que pague
las cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se devengaron las
respectivas remuneraciones o subsidios, en aquellos casos en que siendo la declaración
incompleta o errónea no existiesen antecedentes que hagan presumir que es maliciosa.
b) Las cotizaciones que no se paguen oportunamente deben ser reajustadas según
la variación del Índice de Precios al Consumidor del periodo comprendido entre el mes
que antecede a aquél en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes
anterior a aquél en que se realice.

c) Por cada día de atraso la deuda devenga un interés penal equivalente a la tasa
de interés corriente para operaciones reajustables, aumentado en un veinte por ciento. A
contar de los noventa días de atraso, la tasa de interés corriente se aumenta en un
cincuenta por ciento.
d) Si en un mes determinado el reajuste e interés penal aumentado en la forma
señalada resulta de un monto inferior al interés para operaciones no reajustables o a la
rentabilidad nominal promedio de los últimos doce meses del Fondo de Cesantía 36,
integrado por las cuentas individuales, reajustado en un veinte o en un cincuenta por
ciento si han transcurrido noventa días de atraso, se debe aplicar la mayor de estas dos
tasas, pero no se aplica el reajuste.
El interés debe capitalizarse mensualmente.
e) La titularidad de la acción de cobro recae en la Sociedad Administradora la que
está obligada a interponer dichas acciones, siendo de su beneficio las costas de tal
cobranza, la cual se sujeta a las normas de la ley N° 17.322.
f) Se hacen aplicables las sanciones de la ley N° 19.361. Al respecto debe hacerse
presente que esa ley nada tiene que ver con la materia ni establece sanción alguna, por lo
que presumiblemente se cometió un error al señalar ese número. La referencia debe
entenderse efectuada a las modificaciones introducidas por la ley N° 19.631 al artículo 162
del Código del Trabajo en el sentido de disponer que si el empleador no hubiere efectuado
el integro de las cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no produce el
efecto de poner término al contrato de trabajo.
g) La Sociedad Administradora está obligada a despachar la nómina de
empleadores morosos a la Dirección del Trabajo y a los registros de antecedentes
comerciales y financieros que tengan por objeto proporcionar antecedentes públicos,
haciéndose aplicables las normas de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.
h) Se establece, además, una sanción especial para los empleadores que no paguen
las cotizaciones del Seguro de Cesantía, impidiéndoles la percepción de recursos
provenientes de instituciones públicas o privadas, financiados con cargo a recursos
fiscales de fomento productivo, como también el acceso a los programas financiados con
cargo al Fondo Nacional de Capacitación y Empleo, administrado por el Servicio Nacional
de Capacitación y Empleo, sin que previamente acrediten ante las instituciones que
administren los programas e instrumentos referidos, estar al día en el pago de las
cotizaciones.

36
Se entiende por rentabilidad nominal de los últimos 12 meses del Fondo de Cesantía integrado por las cuentas
individuales, al porcentaje de variación del valor promedio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor
promedio mensual de ésta en el mismo mes del año anterior.
57
 i) Se hacen aplicables las normas del artículo 64 bis 37 del Código del Trabajo,
relativas a las obligaciones de los contratistas y subcontratistas.
j) El no pago de las cotizaciones por parte del empleador, confiere el derecho
irrenunciable para el trabajador de exigir al empleador el pago de todas las prestaciones
que tal incumplimiento le impidió percibir. En este caso, el empleador será obligado
además, al pago de las cotizaciones que se adeuden, con los reajustes e intereses que
corresponda (artículo 17).

7) Situación al término de la relación laboral.

Le asiste al empleador la obligación de informar a la Administradora el término de
la relación laboral. En caso de no realizar la declaración de cotizaciones dentro del plazo
correspondiente, tiene hasta el último día hábil del mes subsiguiente del vencimiento de
aquél, para acreditar ante la Sociedad Administradora la extinción de su obligación de
enterar las cotizaciones del trabajador, debido al término o suspensión de la relación
laboral que mantenían. A su vez, la Sociedad Administradora debe agotar las gestiones
que tengan por objeto aclarar la existencia de cotizaciones impagas y, en su caso, obtener
el pago de aquéllas. Transcurrido el plazo de acreditación de cese o suspensión de la
relación laboral, sin que se haya acreditado dicha circunstancia, se presume sólo para los
efectos de iniciar las gestiones de cobranza, que las respectivas cotizaciones están
declaradas y no pagadas.

8) Fiscalización.
La fiscalización del cumplimiento por los empleadores de las obligaciones relativas
al pago de las cotizaciones, corresponde a la Dirección del Trabajo. Nada se indica sobre la
fiscalización del cumplimiento por parte de las entidades pagadoras de subsidio, por lo
cual debe entenderse que quedarán sujetas al control de sus respectivas entidades
fiscalizadoras.

9) Prescripción.
Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses prescriben en el
plazo de cinco años, contado desde la terminación de los servicios.

B. Aporte estatal.
El Estado debe efectuar un aporte anual equivalente a un total de 225.792
unidades tributarias mensuales, cantidad que debe enterarse en doce cuotas mensuales
de 18.816 unidades tributarias mensuales 38. Este aporte fiscal se entera íntegramente a un
fondo denominado Fondo de Cesantía Solidario, que debe mantener la Sociedad
Administradora, y cuya finalidad es resguardar que trabajadores de escasos ingresos
tengan un régimen de prestaciones básicas si su cuenta individual por cesantía no se los
permite.

37
La referencia debe entenderse efectuada a las normas contenidas en los artículos 183 A a 183 E del Código del
Trabajo. La ley 20.123, de 2006, que incorporó a ese Código la regulación del régimen de trabajo en subcontratación
derogó sus artículos 64 y 64 bis.
38
El artículo 3 transitorio de la ley, dispuso que el aporte del Estado durante el primer año de operación del Seguro
ascendería a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra debió ajustarse anualmente en función de la cobertura de
los cotizantes al Seguro, que se registren en el año anterior, según procedimiento que la misma norma indica,
procedimiento que debió utilizarse hasta el sexto año inclusive. A contar del séptimo año, debió aportarse el monto a
que se refiere la letra c) del artículo 5º. En todo caso, los recursos que anualmente el Estado destine al Fondo de
Cesantía Solidario se completarán a razón de un doceavo por mes.
58
 6. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO. LA ADMINISTRADORA
DE FONDOS DE CESANTÍA

Después de una lata discusión en el Congreso se estableció la administración en

manos de un solo operador, tema que suscitó serias dudas en relación con los costos que
ello podría implicar. En definitiva, se optó por una administración única con el fin de
procurar que la competencia se produjera antes de la entrada en vigencia del sistema, es
decir, al participar los interesados en un proceso de licitación, al que se aludirá más
adelante. En efecto, “…la administración del seguro de cesantía será adjudicada a quien
ofrezca el menor costo para los afiliados”39. Se discutió la posibilidad de entregar la
administración a las Administradoras de Fondos de Pensiones, a las cuales el costo
marginal por asumir la administración de una nueva cuenta sería ínfimo, como había
ocurrido con las cuentas de indemnización de los trabajadores de casa particular. Se
advirtió, igualmente, que la creación de un operador único podía implicar el
establecimiento de un sistema monopólico.
En definitiva y a pesar de las aprehensiones se aprobó la administración a través de
un operador único, rechazando la intervención de las AFP a fin de no repetir la experiencia
de la lucha por la captación de afiliados. Se estimó que el proceso de licitación constituía
garantía suficiente de que quien se adjudicara la administración sería la entidad más
idónea para ello.
En definitiva entonces, la administración del Régimen de Cesantía quedó a cargo de
la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía.

A. Características generales.
Se trata de una entidad de giro único, especialmente creada al efecto, organizada
como una sociedad anónima de nacionalidad chilena o de una agencia de una sociedad
extranjera constituida en Chile.
Su giro único se traduce en su objeto exclusivo, cual es el de administrar dos
fondos: el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario. Debe tener el carácter de
duración indefinida, a pesar de lo cual subsistirá sólo hasta el plazo de vigencia del
contrato de administración, a cuyo cumplimiento debe procederse a su liquidación por la
Superintendencia de Pensiones. La duración del contrato se debe establecer en las Bases
de Licitación, sin que en ningún caso pueda ser superior a diez años 40 (artículo 37).
Su fiscalización fue entregada a la Superintendencia de Administradoras de Fondos
de Pensiones, hoy Superintendencia de Pensiones.

B. Funciones.
La ley ha establecido que sus funciones son las siguientes:
a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la ley N°
19.728.
b) Prestar los servicios de recaudación de las cotizaciones, abonarlas en el Fondo
de Cesantía Solidario y en las respectivas Cuentas Individuales por Cesantía, actualizar las
cuentas, invertir los recursos y pagar los beneficios.
c) Debe mantener una Base de Datos de los Trabajadores Sujetos al Seguro, con los
registros necesarios para su operación la que debe incluir el registro general de
información del trabajador, los movimientos de las cuentas individuales por cesantía y el
archivo de documentos. La Sociedad Administradora es responsable de efectuar el

39
Exposición del entonces Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. Sesión Nº 29, 20 de marzo de 2001, Diario de Sesiones del
Senado, p. 3.463.
40
Las dos licitaciones que se han efectuado lo han sido por el plazo de 10 años.
59
tratamiento de esa Base de Datos sólo para cumplir las funciones definidas en la ley y
aquellas que establezca la Superintendencia mediante una norma de carácter general 41.
Su único objeto es servir de soporte a las funciones de la Sociedad a la realización de
estudios de carácter técnico por parte de la Superintendencia.
Al respecto, la ley entiende por tratamiento de datos de los trabajadores sujetos al
Seguro, cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de
carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar,
elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder,
transferir, transmitir o cancelar datos o utilizarlos en cualquier otra forma.
Extinguido el contrato de administración por cualquier causa, la Sociedad
Administradora debe transferir a la nueva sociedad adjudicataria la Base de Datos que
permita la continuidad del funcionamiento del Seguro.
La ley sanciona con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que procedan de conformidad con lo dispuesto
en el decreto con fuerza de ley Nº 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, que constituye el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Pensiones a quien,
durante el período de vigencia del Contrato de Administración o con posterioridad a él,
haga uso de la información incluida en la Base de Datos que mantenga la Sociedad
Administradora para un fin distinto al establecido en la ley, sanciones que se extienden a
la Sociedad Administradora que durante el traspaso de la concesión provoque un daño no
fortuito a la Base de Datos que mantenga, o niegue u obstaculice su entrega o la otorgue
en forma incompleta (artículo 34).

C. Retribución.
La Sociedad Administradora tiene derecho a una retribución establecida sobre la
base de comisiones de cargo de los aportantes, la que se deduce de los aportes o de los
Fondos de Cesantía. El valor base de las comisiones se determina en el contrato de
prestación del servicio de administración, con las siguientes limitaciones:
a) Sólo pueden corresponder a un porcentaje calculado sobre base anual aplicado a
los saldos que registren las cuentas individuales por cesantía y la cuenta Fondo de cesantía
Solidario. La primera Administradora estableció una comisión de un 0,6% anual y la actual
de un 0,49%.
b) Sólo pueden estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores cotizantes. Es
decir, la comisión porcentual se entiende devengada cuando la CIC ha mantenido saldo en
un mes determinado y se hubiere acreditado en ella cotizaciones previsionales durante
ese mes (factor de permanencia).
c) A diferencia de lo que ocurre con el Sistema de Pensiones el legislador ha
establecido un mecanismo de alza y rebaja de la comisión en función de la rentabilidad del
Fondo de Cesantía y del Fondo Solidario. En efecto, cada vez que la rentabilidad de los
últimos seis meses, supere la rentabilidad real respectiva que determine el Régimen de
Inversión de los Fondos de Cesantía, la comisión a cobrar es la comisión base indicada en
la licitación, incrementada en un diez por ciento.
Por su parte, en cada mes en que la referida rentabilidad de los últimos seis meses,
sea inferior a la ya indicada rentabilidad real la comisión a cobrar se verá reducida en un
diez por ciento, aun cuando esta disminución no puede ser superior al cincuenta por
ciento de la diferencia de rentabilidad.

D. El proceso de adjudicación.
41
Ver Libro V del Compendio de Normas del Seguro de Cesantía, en http://www.spensiones.cl/compendio-afc/
Consultado el 1 de septiembre de 2014.
60
 Se efectúa mediante licitación pública que se rige por las normas de la ley en
estudio y por las que se determinen en las Bases de Licitación, que deben aprobar en cada
ocasión los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda, mediante decreto
supremo, las cuales se entienden incorporadas al respectivo contrato 42.
Pueden participar en la licitación:
a) Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar.
b) Las Administradoras de Fondos de Pensiones.
c) Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la Superintendencia de Valores y
Seguros.
d) Las entidades bancarias fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
e) Las Compañías de Seguros.
f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones.
g) En general, todas las personas jurídicas, nacionales y extranjeras, que cumplan
con lo establecido en las Bases de Licitación.

1) La licitación.
La licitación se adjudica evaluando las ofertas técnicamente aceptables atendiendo,
a lo menos, a los siguientes factores:
a) Estructura de comisiones.
b) Forma de reajuste de las comisiones.
c) Calificación técnica para la prestación del servicio.
La adjudicación del servicio se efectúa mediante decreto supremo conjunto de los
Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda43.

2) Constitución de la sociedad administradora.

Una vez adjudicada la licitación el adjudicatario debe constituir una sociedad
anónima, de nacionalidad chilena o agencia de una extranjera constituida en Chile, que
será la que administrará el Seguro. Para ello deben cumplirse con todos los requisitos que
se establezcan en las bases de licitación.
La sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta días contado desde la
publicación en el Diario Oficial del decreto supremo por el cual se ha adjudicado el
servicio. Será con esta nueva sociedad con la cual se celebrará el contrato. El inicio de sus
operaciones sólo se puede efectuar después de la autorización emitida al efecto por la
Superintendencia de Pensiones, que debe constatar previamente que aquélla se ajusta a
la calificación técnica aprobada.
En el primer proceso de licitación se adjudicaron el servicio las siete
Administradoras de Fondos de Pensiones que funcionaban en el país, constituyendo la
Sociedad Administradora respectiva cuyo funcionamiento fue autorizado por resolución
de la entonces Superintendencia de Administradoras de Pensiones y publicada en el
Diario oficial de fecha 23 de septiembre de 2002. La adjudicación se efectuó por el plazo
máximo permitido por la ley, es decir, por diez años, al cabo de los cuales deberá
procederse a una nueva licitación.

42
Las primeras Bases de Licitación fueron aprobadas por el decreto N° 214, de 2 de noviembre de 2001 y las segundas
por el decreto N° 24 de 16 de marzo de 2011.
43
La primera adjudicación fue efectuada mediante Decreto Supremo N° 39, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social
de 2002. A su vez, por decreto N° 80 de 3 de noviembre de 2011 se declaró desierta la segunda licitación pública
convocada. En definitiva se la adjudicó la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A. por lo que
administrará el Seguro durante 10 años, a partir del 7 de octubre de 2013.
61
 La segunda licitación fue declarada desierta, al no presentarse interesados.
Finalmente y después de la segunda convocatoria se la adjudicó la Sociedad AFC Chile II
S.A. también por el lapso de 10 años44.

7. REGIMEN DE PRESTACIONES

En el esquema del régimen de Seguro de Desempleo, se ha establecido la

existencia de dos fondos denominados Fondo de Cesantía y Fondo Solidario, ambos
administrados por la Sociedad Administradora.
El Fondo de Cesantía está compuesto por las Cuentas Individuales por Cesantía.
Cada uno de estos fondos cumple un rol específico en la materia y las condiciones para
acceder a ellos son diferentes, quedando en clara evidencia la conjugación entre el
sistema de seguro y el rol solidario propio de la Seguridad Social.

A. Prestaciones financiadas con cargo a la cuenta individual por cesantía.

1) Requisitos.
Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los siguientes requisitos
(artículo 12):
A) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de las siguientes
causales que indica la ley, esto es en los artículos 159, 160 y 161 o por aplicación del inciso
primero del artículo 171, todos del Código del Trabajo.
B) Contar con el mínimo de cotizaciones que exige la ley, para lo cual diferencia
entre contrato indefinido y contrato a plazo fijo o por obra.
a) Si se trata de un contrato indefinido debe registrar en la Cuenta Individual por
Cesantía un mínimo de 12 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su
afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro a que hubieren
tenido derecho si es que hubiere hecho uso del Seguro con anterioridad.
b) En el caso del trabajador con contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o servicio
determinado, debe registrar en su Cuenta un mínimo de 6 cotizaciones mensuales
continuas o discontinuas, desde las mismas épocas indicadas.
C) Encontrarse cesante al momento de la solicitud de la prestación.

2) Mecanismo de pago (artículos 15 y siguientes).

A) Si el contrato de trabajo termina por aplicación de alguna de las causales
señaladas en los números 1 y 2 del artículo 159, en el artículo 160 o en el inciso primero
del artículo 171, todos del Código del Trabajo, el beneficio consiste solamente en el retiro
de los fondos acumulados en la Cuenta Individual por Cesantía, en la forma que se
analizará a continuación, sin que puedan acceder a complementar la prestación con cargo
al Fondo Solidario.

B) Tratándose de trabajadores que cesan su relación laboral por alguna de las

causales señaladas en los números 4, 5 y 6 del artículo 159 y en el artículo 161 del Código
del Trabajo, tienen derecho a realizar tantos giros mensuales de su Cuenta Individual por
Cesantía como su saldo de dicha Cuenta les permita financiar, de acuerdo a los
porcentajes expresados en la segunda columna de la tabla siguiente.
44
El primer contrato por la administración de los fondos de cesantía, fue otorgado por escritura pública de fecha 25 de
abril de 2002, ante la Notario Público de Santiago, doña Patricia Param Sarras, suplente de la titular, doña Nancy de la
Fuente Hernández, y aprobado por Decreto Supremo N° 150, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de
Hacienda. El segundo contrato fue otorgado ante la misma Notario Público y aprobado por decreto N° 45, de 1 de
octubre de 2012.
62
 Meses Porcentaje promedio de la
remuneración de los últimos 6
o12 meses, según corresponda
Primero 50 %
Segundo 45 %
Tercero 40 %
Cuarto 35 %
Quinto 30 %
Sexto 25 %
Séptimo o superior 20 %

El monto de la prestación por cesantía durante los meses que se indican en la

primera columna, corresponde al porcentaje indicado en la segunda columna, que se
refiere al promedio de las remuneraciones devengadas por el trabajador en los últimos 12
meses anteriores al término de la relación laboral, en los cuales se registren cotizaciones,
para aquellos que se encuentren contratados con duración indefinida. Tratándose de
trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o servicio determinado se
considera el promedio de las remuneraciones devengadas por él en los últimos 6 meses
en que se registren cotizaciones anteriores al término de la relación laboral.
El último mes de prestación a que tenga derecho el trabajador puede ser inferior al
porcentaje indicado en la tabla precedente, correspondiendo al saldo pendiente de la
Cuenta Individual por Cesantía.
La prestación se paga por mensualidades vencidas y se devenga a partir del día
siguiente al del término del contrato.
En todo caso, si el último giro a que tiene derecho el trabajador, de acuerdo a la
tabla del inciso segundo, es igual o inferior al 20% del monto del giro anterior, ambos giros
deben ser pagados conjuntamente.

C) Situaciones especiales.

a) Pérdida de la calidad de cesante.

El pago del seguro se interrumpe cada vez que se pierda la condición de cesante
antes de agotarse la totalidad de los giros a que tenga derecho.

b) Opciones para los trabajadores que habiendo terminado una relación laboral
mantengan otra vigente, y aquellos trabajadores que habiendo terminado una relación de
trabajo, sean contratados en un nuevo empleo antes de agotarse la totalidad de los giros
de su Cuenta Individual por Cesantía a que tengan derecho, tendrán las siguientes
opciones:
a. Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese tenido derecho
en ese mes, en el caso de haber permanecido cesante.
b. Mantener dicho saldo en la cuenta.
En ambos casos, el trabajador mantiene para un próximo período de cesantía el
saldo no utilizado en su cuenta. El saldo mantenido en la respectiva Cuenta Individual por
Cesantía, incrementado con las posteriores cotizaciones, será la nueva base de cálculo de
la prestación.

63
c) Trabajadores que habiendo terminado una relación laboral inicien otra antes de haber
devengado el primer giro.
En este caso, gozan de la opción señalada anteriormente.

d) Trabajadores con dos o más empleadores.

Como ya se dijo, los saldos se manejan en forma independiente, por lo tanto, en
principio debería tener derecho a obtener las cantidades que corresponda, según las
reglas señaladas. Sin embargo, el artículo 16 inciso final hace aplicable la opción ya
explicada a esta situación, es decir, el trabajador desocupado en uno de los dos empleos
puede optar por mantener el saldo en la cuenta o por retirar el monto correspondiente a
la prestación de un mes.
El punto mereció más de alguna discusión y no es claro, pero debiera haber sido
procedente obtener el beneficio en forma completa, con el número de giros que
efectivamente corresponda, pues no se advierte entonces la razón para haber dispuesto
tratamiento separados de los respectivos saldos. El proyecto original nada establecía al
respecto y la disposición fue introducida después de una indicación del Poder Ejecutivo,
explicándose que "Mediante estas modificaciones se establece con claridad el acceso a los
beneficios de la cuenta individual de aquellos trabajadores que mantienen dos empleos.
En efecto, se establece que ellos pueden acceder al retiro de los Fondos acumulados en el
saldo correspondiente al empleador con el cual se ha dado término a la relación laboral," 45
lo cual parece corroborar nuestra interpretación. Debe entenderse, además, que no
puede acceder al Fondo Solidario, por continuar efectuando actividades remuneradas.

e) Fallecimiento del trabajador.

Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía, son pagados a la persona o
personas que el trabajador haya designado ante la Sociedad Administradora y si nada ha
dicho, al cónyuge, hijos o padres, en el orden indicado (artículo 18).

f) Trabajador que se acoge a pensión.

De acuerdo a lo que dispone el artículo 19, si un trabajador se pensiona, por
cualquier causa, puede disponer en un solo giro de los fondos acumulados en su Cuenta
Individual por Cesantía.
Mientras se encuentren tramitando su solicitud de pensión pueden traspasar parte
o el total del saldo de su Cuenta Individual por Cesantía a su Cuenta de Capitalización
Individual que mantenga en una Administradora de Fondos de Pensiones, con el objeto de
aumentar el capital para financiar su pensión. En este caso, para los efectos de aplicar el
impuesto establecido en el artículo 43 de la Ley de Impuesto a la Renta, los recursos
transferidos deben ser registrados separadamente por la Administradora de Fondos de
Pensiones con el objeto de rebajar el monto que resulte de aplicar a la pensión el
porcentaje que en el total del fondo destinado a la pensión representen los recursos
transferidos.

B. Prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta claridad la
aplicación del principio de la solidaridad, el cual cobra marcada importancia tanto en
cuanto a los recursos que lo integran como en las condiciones para acceder a él. En todo
caso, La responsabilidad del Fondo de Cesantía Solidario operará una vez agotados los
recursos de la Cuenta individual por Cesantía en la medida que se cumplan determinados
requisitos
45
Diario de Sesiones del Senado, Sesión 27, p. 3.316.
64
1) Requisitos.
a) Que el contrato de trabajo termine por alguna de las causales previstas en los
números 4, 5 y 6 del artículo 159 o del artículo 161, ambos del Código del Trabajo.
b) Encontrarse cesante al momento de la solicitud.
c) Registrar 12 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía Solidario desde su
afiliación al Seguro o desde que se devengó el último giro a que hubieren tenido derecho
conforme a esta ley, en los últimos 24 meses anteriores contados al mes del término del
contrato. Sin embargo, las tres últimas cotizaciones realizadas deben ser continuas y con
el mismo empleador.
d) Que los recursos de su cuenta individual por cesantía sean insuficientes para
obtener una prestación por cesantía por los períodos, porcentajes y montos señalados en
la tabla siguiente.

Porcentaje promedio
Remuneración últimos 12
Meses meses Valor Superior Valor Inferior
Primero 50% 247.583 114.670
Segundo 45% 222.825 95.125
Tercero 40% 198.066 83.397
Cuarto 35% 173.308 72.973
Quinto 30% 148.550 62.584
Sexto 25% 123.792 52.124
Séptimo 25% 123.792 52.123
El monto de la prestación por cesantía durante los meses que se indican en la
primera columna, corresponden al porcentaje del promedio de las remuneraciones
devengadas por el trabajador en los doce meses anteriores al del término de la relación
laboral, que se indica en la segunda columna.
Los valores de la tercera y cuarta columna constituyen los valores superiores e
inferiores para cada mes.

2) Situación de la terminación del contrato por cumplimiento del plazo o conclusión de la

obra o servicio que dio origen al contrato.
En el caso de los trabajadores contratados a plazo fijo, o para una obra, trabajo o
servicio determinado, la prestación por cesantía con cargo al Fondo Solidario se extiende
hasta el segundo mes, con los porcentajes y valores superiores e inferiores señalados para
los meses cuarto y quinto en la tabla.

3) Los giros sexto y séptimo.

Sólo se puede acceder a estos giros cada vez que la tasa nacional de desempleo
publicada por el Instituto Nacional de Estadísticas exceda en 1 punto porcentual el
promedio de dicha tasa, correspondiente a los cuatro años anteriores publicados por ese
Instituto.
Los trabajadores contratados a plazo fijo, o para una obra, trabajo o servicio
determinado pueden acceder al sexto y séptimo giro cuando se presenten las condiciones
de desempleo ya señaladas.

4) Reajuste de los valores contenidos en la tabla.

65
 Los valores inferiores y superiores establecidos en los incisos primero y tercero, se
reajustarán el 1 de febrero de cada año, en el 100% de la variación que haya
experimentado en el año calendario anterior el Índice de Precios al Consumidor,
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el organismo que lo
reemplace. Además, dichos valores inferiores y superiores deben ser reajustados en la
misma oportunidad antes indicada, en el 100% de la variación que haya experimentado en
el año calendario anterior, el Índice de Remuneraciones Reales determinadas por el
mencionado Instituto. Dichos valores se reajustan por el índice de remuneraciones antes
indicado, siempre que su variación sea positiva

5) Trabajadores contratados en jornadas parciales.

En el caso de trabajadores que durante los últimos doce meses hubiesen percibido
una o más remuneraciones correspondientes a jornadas parciales, los valores superiores e
inferiores contenidos en la tabla deben ajustarse en forma proporcional a la jornada
promedio mensual de los últimos doce meses.
En otras palabras, los valores superiores e inferiores corresponden a un trabajador
con una jornada de trabajo ordinaria de 45 horas semanales. Los trabajadores con jornada
laboral semanal mayor a 30 horas e inferior a 45 horas, según lo determinado por la
Superintendencia46 son considerados como trabajadores de jornada completa.
Tratándose de jornadas de trabajo inferiores a 30 horas semanales los valores
inferiores y superiores son los que resultan de aplicarle a los límites actualizados, la
proporción existente entre el número de horas pactadas en el contrato de trabajo y 45
horas semanales, sin considerar las horas extraordinarias que eventualmente pudiera
registrar el trabajador.
Para estos efectos, la Sociedad Administradora debe presumir que se trata de una
jornada parcial cuando, por más de dos meses de los considerados en el cálculo de la
prestación, el trabajador registra cotizaciones de dos o más empleadores distintos y el
monto que le sirvió de base para la cotización es menor al Ingreso Mínimo Mensual.

6) Características generales de la prestación pagada con cargo al Fondo de Cesantía

Solidario.
a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo en un mes
determinado no pueden exceder el veinte por ciento del valor acumulado en el Fondo el
último día del mes anterior. Si excediere este porcentaje, el beneficio a pagar a cada
afiliado debe ser disminuido proporcionalmente conforme al valor total de beneficios que
pueda financiar el Fondo, de acuerdo a esta regla (artículo 26).
b) Se establece la sanción de reclusión menor en sus grados mínimo a medio a las
personas que logren obtener mediante simulación o engaño los beneficios del Fondo sin
tener derecho a ello o teniendo derecho a un beneficio menor. Igual pena se aplica a
quienes faciliten los medios para la comisión de tales prácticas. Todo lo anterior es sin
perjuicio de la obligación de restituir lo indebidamente percibido (artículo 27).
c) Para acceder a la prestación el cesante no puede rechazar sin causa justificada, la
ocupación que le ofrezca la respectiva Oficina Municipal e Intermediación laboral, a
menos que ella no le permita ganar una remuneración igual o superior al cincuenta por
ciento de la última devengada en el empleo anterior. Igual efecto produce el rechazo por
parte del cesante de una beca de capacitación ofrecida y financiada por el Servicio
Nacional de Capacitación y Empleo (artículo 28).

46
Compendio de Normas del Seguro de cesantía, Libro III, Título 3, pág. 32. En http://www.spensiones.cl/compendio-
afc/ Consultada e 20 de septiembre de 2014.
66
 d) No se tiene acceso a las prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía o cesan las
concedidas, si el cesante no se inscribiera en la Bolsa Nacional de Empleo
e) La prestación se devenga y paga por mensualidades vencidas y no está afecta a
cotizaciones ni impuestos (artículo 29).
e) La prestación es incompatible con toda actividad remunerada (artículo 29). El
derecho a percibir la prestación cesa por el solo ministerio de la ley, una vez obtenido un
nuevo empleo por el beneficiario (artículo 24).
f) Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este Fondo, más de dos
veces en un periodo de 5 años (artículo 24).

C. Beneficios adicionales.
a) Los afiliados al Seguro que se encuentren percibiendo prestaciones con cargo a
la Cuenta Individual de Cesantía o al Fondo de Cesantía Solidario, mantienen la calidad de
afiliados al régimen de salud administrado por FONASA regulado en el decreto con fuerzas
de ley N° 1 de 2006 durante el período en que se devenguen las mensualidades
respectivas, sin perjuicio de las normas de desafiliación a una ISAPRE reguladas en la
misma normativa.
b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con cargo al Fondo
de Cesantía Solidario, que al momento de quedar cesante percibía asignaciones familiares
en calidad de beneficiarios, tiene derecho a continuar percibiéndola.
c) Participar en los programas de apresto para facilitar la reinserción social, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 bis.

D. Características generales comunes de las prestaciones contempladas en la ley.

a) Las prestaciones del Seguro se pagan al trabajador contra la presentación del
finiquito, la comunicación del despido, la certificación del inspector del trabajo respectivo
que verifique el término del contrato, Acta de Conciliación o Avenimiento o Acta de
Comparecencia ante la Inspección del Trabajo respectiva, sentencia judicial ejecutoriada o
carta de renuncia ratificada por el trabajador ante alguno de los ministros de fe que
establece el artículo 177 del Código del Trabajo, exigencias que deben ser verificadas por
la Administradora antes de proceder al pago (artículo 51).
b) Las prestaciones que son de cargo del empleador a favor de los trabajadores
afiliados al Seguro, tienen la calidad jurídica de indemnizaciones por años de servicio para
todos los efectos legales, y gozan del privilegio establecido en el N° 8 del artículo 2472 del
Código Civil (artículo 54).
c) La prestación que se obtenga con cargo al Fondo Solidario no está afecta a
cotización previsional alguna ni tampoco a impuestos, lo cual significa que no "estarán
afectas a ningún impuesto de la Ley de la renta"47 (artículo 29).
d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía sólo son embargables una vez
terminado el respectivo contrato de trabajo, en los casos y porcentajes previstos en el
inciso 2 del artículo 57 del Código del Trabajo. Los referidos fondos y los giros que se
efectúen con cargo a ellos, no constituyen renta para los efectos tributarios.
d) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el sistema de Seguro de
Cesantía y el Subsidio de Cesantía contemplado en el decreto con fuerza de ley N° 150, de
1981.

8. LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y EL SEGURO

47
Circular N° 59, 04.09.2001, Servicio de Impuestos Internos.
67
 A. Normas generales.
La norma básica al respecto está contemplada en el artículo 4, de acuerdo al cual
los derechos que se establecen en la ley N° 19.728 son independientes y compatibles con
los establecidos para los trabajadores en el Título V del Libro I del Código del Trabajo (De
la terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo). Esta idea ya se había
establecido en el mensaje del Presidente de la República, con el que se inició el proyecto,
señalándose que “se mantienen subsistente la responsabilidad directa del empleador, en
caso de despido por necesidades de la empresa (…) o por desahucio del empleador.” 48.
Más aún, la propia ley ha dejado en claro que el afiliado al seguro conserva su
derecho a la indemnización por años de servicios (artículo 13 y artículo primero
transitorio). Asimismo, se ha resaltado que la incorporación de un trabajador al Seguro no
autoriza al empleador a pactar, ya sea por la vía individual o colectiva, una reducción del
monto de la indemnización por años de servicios contemplada en el artículo 163 del
Código del Trabajo (artículo 2).
Sin embargo y sin perjuicio de todo lo señalado, se puede afirmar que no se trata
de dos regímenes completamente aislados uno del otro, toda vez que en aquellos casos
en que el contrato de trabajo termine por las causales del artículo 161 del Código del
Trabajo el trabajador afiliado al Seguro conserva su derecho a la indemnización por años
de servicios prevista en el inciso 2 del artículo 163, calculada sobre la última remuneración
mensual definida en el artículo 172 del mismo Código, con un límite máximo de
trescientos treinta días de remuneración mensual, a menos que se haya pactado,
individual o colectivamente, una superior, caso en el cual debe pagarse esta última.
No obsta a ello que la ley en el artículo 13 permita al empleador a imputar a la
indemnización por años de servicio que debe pagar la parte del saldo de la Cuenta
Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más
su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, posibilidad que
viene a confirmar lo indicado.

B. El seguro y el ejercicio de la acción por despido injustificado. El derecho a imputación.

El legislador planteó el sistema como independiente del régimen de terminación
del contrato de trabajo. Sin embargo, permitió la imputación de determinados fondos a la
indemnización por años de servicios que el empleador debe pagar en determinadas
circunstancias.
Según la ley, el trabajador que acciona ya sea por despido injustificado, indebido o
improcedente en conformidad al artículo 168 o por despido indirecto conforme al artículo
171, ambas disposiciones del Código del Trabajo, tiene derecho a disponer del saldo de su
Cuenta Individual por Cesantía a partir del mes siguiente al de la terminación de los
servicios.
Si el tribunal acoge la pretensión del trabajador, debe ordenar que el empleador
pague lo que corresponda a título de indemnización por años de servicio, según las
normas analizadas. Para estos efectos, a petición del Tribunal, la Sociedad Administradora
debe informar, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha de recepción del
oficio del tribunal, el monto equivalente a lo cotizado por el empleador en la Cuenta
Individual por Cesantía.
Los recargos que correspondan conforme al artículo 168 del Código del Trabajo,
habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y de las sumas
retiradas de la Cuenta Individual de cesantía más su rentabilidad.

48
Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con el que se inicia un proyecto de ley que establece un seguro de
cesantía. (Boletín Nº 2494-13).
68
 Además, el tribunal debe ordenar que el empleador pague al trabajador las sumas
que éste habría obtenido del Fondo de Cesantía Solidario, presumiéndose para estos
efectos que el trabajador mantuvo la calidad de cesante durante los cinco meses
siguientes al término del contrato. Es decir, en este evento no se hará uso del Fondo
Solidario.
El punto ha ameritado una importante discusión en torno a la posibilidad de
efectuar la imputación de lo aportado por el empleador a la CIC y su rentabilidad en
aquellos casos en que es el juez el que dispone el pago de la indemnización por años de
servicios por haber mediado un reclamo del trabajador en los términos indicados en el
artículo 168 del Código del Trabajo. Las posiciones varían según se estime la procedencia o
improcedencia de tal imputación49. En concreto, entender que no procede la imputación
en los casos en que hubiere mediado reclamo por parte del trabajador implica que el
afiliado obtendrá su seguro y, además, su indemnización íntegra. Por el contrario, si se
estima procedente en todo caso la imputación, el trabajador obtendrá parte de la
indemnización con cargo al Seguro de Desempleo y la otra parte con cargo a la
indemnización por años de servicios, completando el monto que exige el artículo 163 del
Código del Trabajo.
Es pertinente tener en consideración el tenor literal del artículo 13 que dispone
que:
Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el
afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo
del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última remuneración mensual
definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de
remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso
en el cual se aplicará esta última.
Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía
constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos
los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda
hacer retiros en la forma que señala el artículo 15.
En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del
trabajador, para los efectos de la imputación a que se refiere el inciso anterior.
Un análisis dogmático lleva a concluir que la regulación está dada para aquellos
casos en que el contrato ha terminado por las causales previstas en el artículo 161 del
Código del Trabajo, excluyéndose los casos en que la causal invocada ha sido una
diferente, pero que por haberse declarado indebida, improcedente o injustificada su
aplicación el artículo 168 del mismo Código entiende que el término del contrato se ha
producido por alguna de las causales señaladas en el artículo 161 mencionado.
La regulación se complementa con las normas contenidas en el artículo 52 que es el
que alude a la situación de la obtención del seguro de desempleo cuando se ha accionado
por despido indebido, injustificado o improcedente en la forma siguiente:
Cuando el trabajador accionare por despido injustificado, indebido o improcedente, en
conformidad al artículo 168 del Código del Trabajo, o por despido directo, conforme al artículo
171 del mismo Código, podrá disponer del saldo acumulado en su Cuenta Individual por
Cesantía, en la forma señalada en el artículo 15, a partir del mes siguiente al de la terminación
de los servicios, en tanto mantenga su condición de cesante.
Si el Tribunal acogiere la pretensión del trabajador, deberá ordenar que el empleador pague
las prestaciones que correspondan conforme al artículo 13.
A petición del tribunal, la Sociedad Administradora deberá informar, dentro del plazo de
cinco días contado desde la fecha de recepción del oficio del Tribunal, el monto equivalente a
lo cotizado por el empleador en la Cuenta Individual por Cesantía, más su rentabilidad.
Los recargos que correspondan conforme al artículo 168 del Código del Trabajo, habrán de
calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y las sumas retiradas de la
Cuenta Individual por Cesantía correspondientes a las cotizaciones del empleador, más su
49
En este número se sigue la información y análisis proporcionado por ZÚÑIGA ARAVENA, Valeria, en trabajo no
publicado realizado bajo el título Imputación de los Aportes Efectuados por el Empleador a la Cuenta Individual de
Cesantía en Caso de Declaración del Despido del Trabajador Improcedente, Indebido o Injustificado. Presentado en el
programa de Magister en Derecho del Trabajo y Previsión Social de la Universidad de Concepción, agosto de 2013.
69
 rentabilidad. Además el tribunal ordenará que el empleador pague al trabajador las sumas que
éste habría obtenido del Fondo de Cesantía Solidario.
Para el efecto a que se refiere el inciso anterior, se presumirá que el trabajador mantuvo la
condición de cesante durante los cinco meses siguientes al término del contrato.
Como se aprecia, es el propio legislador el que alude al artículo 13, pero ha surgido
la duda si la referencia es sólo a su inciso primero o también al inciso segundo que es el
que dispone la imputación.
Los tribunales de justicia han abordado el tema emitiendo pronunciamientos en
relación con las diferentes causales invocadas, incluyendo la situación de alguna causal del
artículo 161 del Código del Trabajo que fue declarada improcedente. Sin embargo, en
todos los casos los fundamentos son más o menos los mismos, permitiendo distinguir
claramente dos posiciones:

1) La imputación procede sólo en el caso de haber sido invocada directamente alguna de

las causales contenidas en el artículo 161 del Código del Trabajo.
Precisando, esta afirmación excluye toda posibilidad de poder efectuarse la
imputación en aquellos casos en que fue invocada una causal diferente por parte del
empleador y el despido del trabajador fue declarado, indebido, injustificado e incluso,
improcedente, por medio de una sentencia judicial.
Un sector de la jurisprudencia se ha pronunciado por la procedencia de la
imputación50, determinando que se produce un enriquecimiento sin causa para el
trabajador, quien percibe su indemnización por años de servicios y el seguro de cesantía 51
lo cual constituiría una sanción no prevista por el legislador al estar indemnizando al
trabajador dos veces por el mismo hecho52-53. Asimismo, se ha sostenido que la deducción
tiene por finalidad incentivar la contratación de trabajadores otorgando un beneficio
adicional al empleador que cumple con el pago de las cotizaciones 54 y que es el propio
Código del trabajo el que en su artículo 168 ha prescrito que en los eventos en análisis el
término del contrato se produce por alguna de las causales del artículo 161 55.
Esta posición se sustenta, en síntesis en que al declararse improcedente la causal la
imputación no puede tener lugar debido a que se considera que la causal nunca ha
existido56, pues la expresión: “Si el contrato terminare por las causales previstas en el
artículo 161 del Código del Trabajo” no alude a la causal invocada por el empleador para
poner término al contrato de trabajo, sino a la causa que realmente ha tenido lugar,
negándose que haya operado un enriquecimiento sin causa para el trabajador, pues la
fuente de la obligatoriedad del pago está en la propia ley. Así entonces, en cualquier caso
en que el trabajador reclame del despido en conformidad al artículo 168 y obtenga en el
juicio, le estará vedado al empleador demandado efectuar la imputación.
Un sector de la jurisprudencia se ha pronunciado por la procedencia de la
imputación57, determinando que se produce un enriquecimiento sin causa para el
trabajador, quien percibe su indemnización por años de servicios y el seguro de cesantía 58
lo cual constituiría una sanción no prevista por el legislador al estar indemnizando al

50
Corte de Apelaciones de Iquique, 2 de junio de 2009, rol 30-2009; Corte de Apelaciones de Rancagua, 7 de mayo de
2007, rol 24-2007.
51
Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de marzo de 2013, rol 49-2013.
52
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2de diciembre de 2010, rol 355-2010.
53
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-2010.
54
Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de septiembre de 2009, rol 679-2008.
55
Corte de Apelaciones de Santiago, 7de junio de 2012, rol 1563-2011.
56
Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de octubre de 2007, rol 744-2007.
57
Corte de Apelaciones de Iquique, 2de junio de 2009, rol 30-2009, Corte de Apelaciones de Rancagua, 7 de mayo de
2007, rol 24-2007.
58
Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de marzo de 2013, rol N° 49-2013.
70
trabajador dos veces por el mismo hecho59-60. Asimismo, se ha sostenido que la deducción
tiene por finalidad incentivar la contratación de trabajadores otorgando un beneficio
adicional al empleador que cumple con el pago de las cotizaciones 61 y que es el propio
Código del trabajo el que en su artículo 168 ha prescrito que en los eventos en análisis el
término del contrato se produce por alguna de las causales del artículo 161 62.
En conclusión, corresponde efectuar la imputación sólo en el caso en que el
contrato de trabajo del dependiente termine efectivamente por alguna de las causales
previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo 63, pues así lo indica el artículo 13 no
pudiendo extenderse a la situación de despido injustificado a que se refiere el artículo 168
del mismo texto legal, en que el despido se ha producido por las causales de los artículo
159 y 160 de dicho Código y ha sido declarado indebido, injustificado o improcedente. Si
bien el citado artículo 168 expresa que en tal caso el despido se entiende efectuado por
alguna de las causales del artículo 161, ello no puede tener otro efecto que el sustituir la
causal de término del contrato por una constitutiva de hechos que no le son imputables al
trabajador64. Pero para efectos de la imputación se debe atender a la causal que
originalmente puso término a la relación laboral y no a aquella que emana de la ficción
contenida en el artículo 16865.
La Corte Suprema ha corroborado esta posición 66 al rechazar un recurso de
casación en el fondo laboral deducido en contra de una sentencia que no hizo lugar a la
aplicación del artículo 13 de la ley N°19.728, atendido que la causal que hace procedente
el pago de la indemnización resulta como consecuencia del hecho que la demandada no
logró acreditar la por ella invocada y sólo obedeció a la norma contenida en el inciso
penúltimo del artículo 168 del Código del Trabajo, es decir, no fue la que originalmente
puso término a la relación laboral. Por ello, agregó, el demandado no puede beneficiarse
con la imputación de cotizaciones de cesantía establecida en el artículo 13 de la ley Nº
19.728, que supone una expresa decisión en tal sentido, al radicar el origen de la
desvinculación por necesidades de la empresa o desahucio en la parte empleadora, sin
que sea posible hacer aplicable la señalada ficción, la que debe entenderse sólo tiene la
finalidad de hacer nacer el derecho al pago de las indemnizaciones respectivas. La
referencia del artículo 52 al artículo 13 no obsta a esta conclusión, porque sólo debe
entenderse efectuada a su inciso primero que se ocupa del pago de la indemnización por
años de servicios a que tiene derecho el trabajador y no al derecho a descuento
establecido en su inciso segundo.

2) La imputación es procedente cualquiera que haya sido la causal invocada por el

empleador.
Si la causal invocada fue alguna del artículo 161 y fue declarada improcedente,
como quiera que sea, el contrato terminó por esa causal cuestión que no cambia por el
hecho de haber sido declarada improcedente su aplicación, no pudiéndose impedir, por
tanto, la imputación. Por lo demás, el artículo 13 no efectúa tal distinción, no existiendo
razón alguna para entender que la remisión que efectúa el artículo 52 lo sea sólo a su
inciso primero.

59
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-2010.
60
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-2010.
61
Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de septiembre de 2009, rol 679-2008.
62
Corte de Apelaciones de Santiago, 7de junio de 2012, rol 1563-2011.
63
Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de enero de 2012, rol 1390-2001.
64
Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de junio de 2012, rol 1563-2011.
65
Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de enero de 2011, rol N° 808-2012.
66
Fallo de 16 de diciembre de 2011, dictado en causa rol 2018-2011. Sentencia recurrida de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 31 de enero de 2011, rol 808-2010.
71
 Esta ha sido también la posición de la Corte Suprema que en un fallo de 21 de
enero de 200867 acogió un recurso de casación deducido en contra de una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Temuco que había sostenido la improcedencia de la imputación,
argumentando nuestro Máximo Tribunal que la iniciativa presidencial que acompañó al
proyecto se enmarcó en el profundo proceso de cambios que experimenta el trabajo en el
mundo, una nueva realidad que lleva a una creciente competencia y que “genera una
mayor movilidad relativa en el empleo”, buscando “facilitar que trabajadores y
empleadores puedan enfrentar estas nuevas condiciones entregándoles mayor
protección, particularmente a aquellos sectores más vulnerables de la fuerza de trabajo”.
Así también se establecen como criterios básicos orientadores del proyecto de ley los
relativos a una mayor protección social, a la mantención de niveles de ingresos durante el
período de cesantía, la experiencia comparada para evitar las distorsiones que suelen
ocurrir con motivo de los seguros tradicionales, combinación de un ahorro individual
obligatorio con un Fondo Solidario, este último financiado con una parte de la cotización
del empleador y con aporte estatal y la posibilidad de imputar los fondos de la cuenta
individual que sean de cargo del empleador a la indemnización por años de servicios que
éste puede verse obligado a pagar, facilitándole así tal obligación. En razón de ello ha sido
el legislador quien autoriza expresamente al empleador a imputar al pago de la
indemnización por años de servicio el 1,6% pagado durante el período en que estuvo
vigente el contrato de trabajo indefinido. Se busca, de esta forma, asegurar la solución
efectiva de ese beneficio mediante una parte de la cuenta individual de cesantía que se
complementa con el total del resarcimiento por antigüedad. Concluyó asimismo la Corte
Suprema que no es condición para que el empleador pague la indemnización por
antigüedad en la forma dispuesta por el artículo 13 de la Ley 19.728, que la decisión de
finiquitar el trabajador, por la causal de necesidades de la empresa, sea aceptada por el
dependiente, idea que se ve corroborada con la norma del artículo 52, en que luego de
reconocer el derecho del trabajador a disponer del saldo acumulado en su Cuenta
Individual por Cesantía, si este ha accionado por despido injustificado, indebido o
improcedente, o por despido indirecto conforme al artículo 171 del Código del Trabajo,
agrega que “Si el Tribunal acogiere la pretensión del trabajador, deberá ordenar que el
empleador pague las prestaciones que correspondan conforme al artículo 13”.
Si bien no puede desconocerse la validez de los argumentos enunciados en ambos
sentidos, debe hacerse presente que ninguno de los pronunciamientos efectúa un análisis
sistemático del contexto mismo de las disposiciones de la ley N° 19.728. En efecto, no se
explica en caso alguno la norma contenida en el inciso tercero del artículo 52 que obliga al
juez, en aquellos casos en que se ha acogido la pretensión del trabajador despedido por
cualquiera de las causales ya aludidas, a solicitar a la Sociedad Administradora que
informe el monto de lo cotizado por el empleador sobre el monto equivalente a lo
cotizado por el empleador en la Cuenta Individual de Cesantía, más su rentabilidad, norma
que resulta armónica con la contenida en el inciso primero de la misma disposición que
posibilita la obtención inmediata del saldo acumulado en dicha cuenta y que se
complementa con la del inciso segundo, que parte de la premisa de que se acogió el
reclamo del trabajador para exigir, entonces, que se informe sobre los aportes del
empleador. La única utilidad que esa información puede reportar es la de permitir
determinar el monto de la indemnización a pagar, efectuando la respectiva imputación.
Más aún: el inciso cuarto dispone que para determinar los recargos debe considerarse la
prestación de cargo directo del empleador y las sumas retiradas de la Cuenta Individual de
Cesantía. No tiene sentido diferenciar entre estos dos tipos de aportes, sino entendiendo
que se complementan para efectos de determinar los recargos evitando toda duda en
67
Rol 6060-07.
72
cuanto a la posibilidad de ser calculados solamente sobre el pago directo. Demás está
recordar que esos recargos proceden en aquellos casos en que la aplicación de las
causales ha sido declarada injustificada, indebida e improcedente.
Los recargos que correspondan conforme al artículo 168 del Código del Trabajo,
habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y de las sumas
retiradas de la Cuenta Individual de cesantía más su rentabilidad.
Tampoco ayuda en la definición del problema la Historia de la ley N° 19.728. En
efecto, a idea inicial del Poder Ejecutivo contemplaba un artículo 12 (actual 13) que
reconocía el derecho a la indemnización por años de servicios cuando se pusiera término
al contrato de trabajo por alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo y
reconocía la posibilidad para el empleador de imputar a esta prestación la parte del saldo
de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el
empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que
correspondieran68. La norma fue aprobada en la Cámara de Diputados agregándole un
inciso del tenor siguiente: “El derecho a imputación a que se refiere el inciso segundo,
sólo se reconocerá al empleador que pague la indemnización por años de servicio que
corresponda dentro del mes siguiente a la fecha del despido.”.
Se explicó que esa modificación buscaba incentivar el pago de las indemnizaciones
por años de servicio por el empleador. Si no lo hace dentro del mes siguiente al despido
pierde el derecho a imputar a la indemnización sus aportes a la cuenta individual por
cesantía69. Sin embargo, el Senado no estuvo de acuerdo con ello y propuso elaborar un
mecanismo más adecuado para efectuar la imputación.
El Ejecutivo presentó una indicación para agregar en el inciso cuarto, la siguiente
frase “o a la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia judicial, en su caso, o bien,
siempre que dentro de dicho plazo haya suscrito un finiquito con el trabajador que
contemple la obligación de pago de la indemnización, cuyo plazo total no podrá exceder
de 12 meses.”.
Los representantes del Gobierno explicaron que con esta norma se establecerían
los requisitos para que el empleador pudiera acceder al derecho de imputación de los
fondos acumulados en la cuenta individual por cesantía. El Ejecutivo agregó que el citado
artículo había sido objeto de indicaciones que contribuían a precisar que: a) si existe
acuerdo sobre montos de indemnizaciones superiores a las legales serán éstas las
aplicables; b) que en ningún caso se considerarán los aportes del trabajador para efectos
de imputación, y c) que el derecho a imputación sólo se reconocerá al empleador que
pague oportunamente la indemnización por años de servicio.
Como tal disposición generó discrepancia entre la Cámara de Diputados y el
Senado en la respectiva sesión de la comisión conjunta el Ministro del Trabajo y Previsión
Social propuso que, en definitiva, el artículo 13 del proyecto no contemplara un inciso
cuarto –el cual era e objeto de la única divergencia-, lo que implicaría que el pago de la
indemnización por años de servicio, para que proceda la imputación del caso ya
contemplada en los tres primeros incisos del artículo 13, habría de efectuarse conforme a
las normas vigentes sobre la materia, esto es, una vez producido el despido del trabajador,
con lo que estuvo conteste la Comisión.
Como se aprecia, nunca se discutió sobre qué causal era la que permitía la
imputación, sino solamente en qué plazo debía pagar la indemnización el empleador,
considerándose en algún momento que éste se podía contar desde la sentencia
ejecutoriada. La norma en tal sentido no fue aprobada, pero sólo con el fin de no otorgar
mayores plazos al empleador para proceder al pago.
68
Historia de la Ley N° 19728, pág. 7, 132, 301
69
Ídem, pág. 132.
73
3) La imputación cuando el contrato a plazo fijo se ha transformado en un contrato
indefinido.
La pregunta en este caso es si es factible imputar a la indemnización por años de
servicios las cantidades que el empleador cotizó durante el tiempo en que duró el
contrato a plazo o sólo aquellas que corresponden al tiempo en que el contrato fue de
duración indefinida.
Ya el año 2003 la entonces Superintendencia de Administradoras de Pensiones
resolviendo una consulta formulada por la Administradora de Fondos de Cesantía
concluyó70la improcedencia de tal imputación, considerando especialmente que la
intención del legislador ha sido establecer rangos de diferencia entre los contratos
temporales y los indefinidos, estableciendo algunas preferencias a favor de éstos últimos
respecto de los otros, una de las cuales es precisamente la posibilidad de imputación en
análisis, la cual sólo habría de entenderla referida a los casos del término de los contratos
de plazo indefinido. Una de las razones de tal conclusión era la ubicación en un párrafo
especial de las normas relativas a estos contratos, norma que en la actualidad se
encuentra derogada, perdiendo fuerza la argumentación de la entidad fiscalizadora.

II. LA COMISIÓN DE USUARIOS

A diferencia de lo que ha ocurrido en otras ocasiones en que se ha entregado la

administración de un Sistema al sector privado, se ha contemplado la intervención en la
misma de los propios administrados. Ello se ha traducido en la existencia de la
denominada Comisión de Usuario71.

A. Integración.
Se integra por las siguientes personas:
a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del sistema, elegidos por
la organización más representativa de empleadores.
b) Por tres representantes de los trabajadores cotizantes del sistema, elegidos por
la organización más representativa de trabajadores.
c) Por un académico universitario, que la preside, designado mediante un decreto
supremo conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda.
Los miembros de la Comisión duran tres años en sus funciones, pudiendo ser
reelegidos por un nuevo periodo. Además, tienen derecho a una dieta de cargo de la
Sociedad Administradora, la que debe proveer los recursos necesarios para su
funcionamiento. El monto de las dietas debe ser fijado en las bases de licitación.

B. Funciones.
La Comisión tiene como función básica la de conocer los criterios empleados en la
administración de la Sociedad, pero no está facultada para intervenir en esa
administración. Sus miembros pueden, sin embargo, concurrir a la junta de accionistas de
la Sociedad, con derecho a voz, pero sin derecho a voto.
En el cumplimiento de su labor, está especialmente facultada para conocer y ser
informada por la Sociedad Administradora, de las siguientes materias:

70
En Oficio Ord. N° 71, de 30 de mayo de 2003.
71
El Reglamento de la Comisión de Usuarios está constituido por el Decreto Supremo N° 49, de la Subsecretaría de
Previsión Social, publicado en el Diario Oficial del 23 de enero de 2002.
74
 a) De los procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente de las
prestaciones del Seguro.
b) De los criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las políticas e
instrucciones sobre información de cotizantes en materia de rentabilidad y comisiones,
determinadas por la Superintendencia de Administradoras de fondos de pensiones.
c) En general, de las medidas, instrumentos y procedimientos destinados al
adecuado cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato d prestación de los
servicios de administración de los Fondos, y el adecuado ejercicio de las funciones que la
ley asigna a la Sociedad Administradora.
d) Además, debe emitir cada año, dentro de los dos meses siguientes a la
realización de la junta anual de accionistas de la Sociedad Administradora, un informe que
contenga los resultados y conclusiones de sus observaciones, cuyos resultados debe
difundir remitiendo copia del mismo al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, al
Ministerio de Hacienda, a la organización de empleadores cuyos miembros integran la
Comisión, a la organización de trabajadores cuyos miembros integran la Comisión, a la
Sociedad Administradora y a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones.
El informe debe difundirlo en forma completa, de una sola vez, es decir, no lo
puede hacer en forma parcial72.
En el mismo informe debe efectuarse una evaluación del funcionamiento de la
Bolsa Nacional de Empleo y puede contener recomendaciones sobre el funcionamiento y
ejecución de los programas de reinserción laboral regulados en el artículo 25 bis de la
misma ley.
La ley le prohíbe a la Comisión intervenir en la administración de la Sociedad
Administradora.

III. LA REINSERCIÓN LABORAL

El año 2009 se introdujeron diversas mejoras al Sistema de Seguro de Desempleo

materializadas a través de las reformas de la ley N° 20.328. Se buscaba con las reformas
propuestas permitir que los trabajadores y trabajadoras cesantes dispusieran de una
mayor protección social al momento de estar desempleados.
Entre las fórmulas propuestas destacaron aquellas relativas al desarrollo de planes
destinados a la obtención de un nuevo empleo, falencia del Sistema que había sido ya
resaltada por la Comisión de Usuarios 73. Se insistió en que una adecuada protección social
al trabajador cesante no sólo involucra el apoyo monetario que este reciba durante el
período de cesantía, sino que también debiera constar de otros elementos que lo apoyen
en esta etapa, en especial en lo que se refiere en la búsqueda de un nuevo empleo, lo que
sugeriría la necesidad de que los cesantes y especialmente aquellos más difícil de emplear,
debieran ser sujetos de políticas públicas de empleo que les entreguen apoyo en su
pronta reinserción laboral. Por lo anterior, se considera esencial avanzar en el desarrollo
de un sistema de información del mercado laboral que dé señales a los trabajadores que
buscan empleo sobre variables esenciales como son los sectores económicos más activos,
las zonas geográficas de mayor dinamismo, el nivel de salarios de las actividades u oficios,
entre otras74. Bajo estas premisas se propuso la creación de una Bolsa Nacional de
72
Artículo 25 del reglamento N°49, de 2001.
73
Por ejemplo, en Séptimo Informe Anual de la Comisión de Usuarios del Seguro de Cesantía Año 2008 y Memoria
Primer Ciclo 2002-2006 Comisión de Usuarios del Seguro de Cesantía.
74
Historia de la Ley Nº 20.328, pág. 9. En file:///C:/Users/usuario/Downloads/HL20328.pdf Consultado en 10 de Agosto
de 2014.
75
Empleo, de uso masivo por parte de trabajadores afiliados al Seguro de Cesantía y
empleadores, quienes puedan poner a disposición sus antecedentes laborales y vacantes
de empleo, para lograr un acercamiento entre estas partes que facilite el pronto
encuentro entre estos actores.
Durante la tramitación de la ley se advirtió que según diversos estudios la
comparación de grupos que reciben capacitación con aquellos que no lo hacen permiten
concluir que la trayectoria de empleabilidad son mínimas, demorándose lo mismo en
conseguir empleo y con una estabilidad en el mismo de similar duración. Harían excepción
a esta realidad los programas de apresto y bolsas de empleo, que sirven para orientar en
cuanto a habilidades y lugares en que se puede conseguir empleo de acuerdo a ellas 75.
En síntesis, producto de estas modificaciones, en la actualidad el Sistema de Seguro
de Desempleo contempla las siguientes fórmulas para lograr la pronta y efectiva
reinserción social: los programas de apresto, la creación del Sistema de Información
Laboral y la Bolsa Nacional de Empleo.

1. LOS PROGRAMAS DE APRESTO

Se encuentra regulado en el artículo 25 bis y en un reglamento especial constituido

por el decreto 91 de 12 de noviembre de 2009, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social. Consiste en la posibilidad de financiar programas de apresto con cargo al Fondo de
Cesantía destinados a facilitar la reinserción laboral de los cesantes que se encuentren
percibiendo prestaciones con cargo a dicho fondo y que tengan un bajo índice de
empleabilidad. Su administración y fiscalización fue entregada al Servicio Nacional de
Capacitación y Empleo, sin perjuicio de la competencia de la Superintendencia de
Pensiones en lo que dice relación con la fiscalización a la Administradora de Fondos de
Cesantía.

1) Financiamiento de los programas.

Se financian con cargo al Fondo Solidario de Cesantía, para lo cual en enero de cada
año, por medio de un decreto deben fijarse las prestaciones que se otorgarán y el monto
total de recursos que se podrá destinar para financiar las prestaciones que se otorguen en
ese año, considerando la sustentabilidad del Fondo, no pudiendo exceder los recursos que
se destinen a esos programas para cada año calendario, el 2% del saldo total del Fondo de
Cesantía Solidario que registre el año anterior.
En cumplimiento de sus funciones de administración de los programas, el Servicio
puede fijar mecanismos de distribución regional y comunal de los respectivos recursos.
El financiamiento de los programas de apresto, podrá incluir los gastos de traslado
y alimentación de los beneficiarios en los términos del artículo 70 del Estatuto de
Capacitación y Empleo, esto es, en la medida que sean necesarios para el cumplimiento
del objetivo respectivo.

2) Tipos de programas de apresto.

El reglamento N° 91 distingue dos tipos de programas de apresto según sus niveles
de complejidad: básico y complementario, considerando las características personales de
cada beneficiario.
El programa básico comprende, a lo menos, componentes de desarrollo personal,
gestión y preparación para la búsqueda de trabajo.

75
Ídem, pág. 141.
76
 El programa de apresto nivel complementario debe, a lo menos, considerar
materias relativas al entrenamiento para el desarrollo de habilidades de comunicación
efectiva.

3) Ejecución de los programas.

Los programas de apresto se ejecutan por las Oficinas de Información Laboral del
artículo 73 de la ley N° 19.518 o por aquella que en la municipalidad cumpla funciones
similares, cuando en la misma no exista la anterior y por entidades privadas, que cumplan
con los requisitos que se señalan en el artículo siguiente. En conformidad a la ley pueden
participar organismos privados para lo cual se hará una selección previa de conformidad a
las normas que rigen al SENCE para la contratación de servicios de similar naturaleza.
Puede asumir tal función un Organismo Técnico de Capacitación, OTEC, inscrito en
el registro establecido en el artículo 19 de la ley N° 19.518, siempre y cuando aquel no
tenga el carácter de organismo público; las entidades privadas de educación superior,
tales como universidades, institutos profesionales o centros de formación técnica,
reconocidas por el Estado.
El SENCE debe mantener un listado de Respecto de estos organismos privados con
indicación del tipo de programas de apresto ofertados y la zona geográfica para la cual se
compromete su realización. Los organismos ejecutores que se hubieren adjudicado la
ejecución de programas de apresto no pueden negarse a prestar los servicios ofrecidos,
haciéndose efectivas las garantías y las responsabilidades contractuales respectivas en
caso de infracción.

4) Requisitos para acceder a los beneficios del programa.

La ley dejó entregado a un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y
Previsión Social y suscrito por el Ministro de Hacienda, la misión de establecer los
requisitos para acceder al programa y la forma de acreditarlos; los procedimientos de
concesión de los beneficios; los criterios de elegibilidad de los beneficiarios de los
programas; las causales de término de los beneficios; el procedimiento de información a la
Comisión de Usuarios del Seguro de Cesantía sobre la evaluación de los programas; las
compatibilidades e incompatibilidades con los beneficios que contempla la ley N° 19.518;
las condiciones de carácter objetivo que deben reunir el o los instrumentos técnicos que
deben determinar el índice de empleabilidad, el cual debe considerar, entre otros, la
vulnerabilidad laboral y, en general, las demás normas que sean necesarias para la
ejecución de los programas. La ley ordenó, eso sí, que los programas deben ser ejecutados
por las Oficinas de Información Laboral del artículo 73 de la ley N° 19.518 y también por
entidades privadas, que cumplan con los requisitos que establezca el reglamento.
El aludido reglamento está constituido por el decreto N° 91 de 2009 que en lo que
dice relación a los requisitos establece lo siguiente:
A) tratarse de personas cesantes que se encuentren percibiendo las prestaciones
de cesantía con cargo al Fondo Solidario.
B) Que tengan un bajo índice de empleabilidad para cuya determinación se efectúa
por medio de un instrumento técnico constituido por una resolución de la Subsecretaría
del Trabajo que contenga una ponderación de las variables que afecten las posibilidades
de empleabilidad del trabajador, entendiendo ésta como la relación entre la probabilidad
de pérdida del empleo y la probabilidad de encontrar un empleo en un tiempo
determinado, entendiendo que un bajo índice de empleabilidad se refiere a la menor
probabilidad de encontrar o mantenerse en un empleo. Para su establecimiento deben
considerarse a lo menos, factores como edad, género, educación, experiencia laboral y

77
vulnerabilidad laboral, considerando esta última elementos tales como salario, tipo de
contrato e historia laboral.
El Servicio Nacional de Capacitación y Empleo debe velar por la adecuada
acreditación de los requisitos para ser beneficiario de los respectivos programas, la que
debe realizarse por la Oficina de Información Laboral correspondiente al domicilio del
postulante o por aquella que en la Municipalidad cumpla funciones similares, cuando en la
misma no exista la anterior, ambas a través de la Bolsa Nacional de Empleo. Dicha
acreditación en todo caso, debe efectuarse en forma previa a la percepción de cualquier
beneficio con cargo a este programa. Una vez verificada la calidad de beneficiario la
respectiva entidad informará la oferta de cursos que contienen los programas de apresto
más aconsejable a su perfil. Si existiera más de una oferta de programas recomendados,
es el propio beneficiario el llamado a elegir tanto el programa como el ejecutor del mismo
al cual concurrir.
La circunstancia de que el postulante se encuentre percibiendo las prestaciones
con cargo al Fondo de Cesantía Solidario debe ser certificada por la Sociedad
Administradora de Fondos de Cesantía.
Independientemente de la información dada con motivo de una postulación en
particular, el SENCE debe mantener un catálogo público de la oferta de programas de
apresto a través de su sitio web institucional, señalando sus características, los organismos
ejecutores de la misma y las localidades donde estos se ofrecen.
Si se diere el cado que el postulante no cumpla los requisitos para participar de los
programas de apresto el SENCE, junto con la comunicación de dicha situación, puede
informar, a través de la entidad respectiva la existencia de otros programas públicos a que
pudiere acceder el postulante.
El reglamento establece que en el acceso a los programas de apresto y en igualdad
de condiciones se debe priorizar a aquellos postulantes que hubiesen obtenido los
puntajes más bajos por aplicación del índice de empleabilidad, sin que les esté permitido
discriminar de manera arbitraria.

5) Causales de término de los beneficios

No podrán continuar percibiendo los beneficios de este programa aquellos
trabajadores que:
a) Dejen de percibir las prestaciones con cargo al Fondo Solidario de Cesantía.
b) Proporcionen información falsa sin perjuicio de las correspondientes acciones
legales y administrativas que pudieran corresponder.
c) Que hayan accedido a un empleo.
d) Que hayan presentado una asistencia al curso inferior al 75% del total de horas
lectivas del mismo salvo que exista una causa justificada. Sólo se considera justificada una
inasistencia si el trabajador padece de alguna enfermedad, calificada por el competente
facultativo; si ha sufrido algún accidente debidamente acreditado por autoridad
competente; si se encuentra ubicado, por razones temporales, a más de 400 kilómetros
del lugar donde deba impartirse el apresto; a cuando concurran alguna de las causales de
ausencia contempladas en el artículo 199 y 199 bis; del Código del Trabajo o en el caso de
muerte del padre, la madre o el cónyuge o de un hijo nacido o en gestación.
e) Que renuncie expresamente al apresto. Sin embargo, si el beneficiario hubiese
iniciado el programa de apresto y accediera a un empleo, puede completarlo si así lo
manifestara.
El beneficiario puede reclamar de la resolución que pone término a su derecho,
dentro de los 5 días hábiles posteriores a su notificación, debiendo demostrar en la
especie que fundadamente que no se dan los supuestos anteriores. El reclamo se formula
78
ante el mismo SENCE, el que debe pronunciarse respecto de la reclamación dentro de los
7 días hábiles siguientes a su recepción, por resolución fundada.

6) Incompatibilidades.
Durante el período en que el beneficiario asista a los programas de apresto, no
podrá participar de las acciones de capacitación contempladas en el inciso 3° y 5° del
artículo 33 del Estatuto, ni en aquellas ejecutadas con cargo al Fondo Nacional de
Capacitación contemplado en el artículo 44 del mismo cuerpo legal. Una vez finalizado el
programa de apresto, podrá optar a cualquiera de las acciones de capacitación
contempladas en el Estatuto, respecto de las cuales cumpla con los requisitos
correspondientes para participar.

2. EL SISTEMA DE INFORMACIÓN LABORAL

Fue creado por el artículo 61 de la ley N° 19.728, incorporado por la ley N° 20.328,
con el objetivo de aumentar la empleabilidad y facilitar la reinserción laboral de los
trabajadores cesantes afiliados al Seguro de Cesantía. Su labor consiste en entregar
información sobre el mercado laboral y es administrado por la Subsecretaría del Trabajo.

3. LA BOLSA NACIONAL DE EMPLEO

Su creación obedece también a las reformas introducidas el año 2009 por la ley N°
20.328 y con el mismo objetivo que el Sistema de Información Laboral, esto es, aumentar
la empleabilidad y facilitar la reinserción laboral de los trabajadores cesantes afiliados al
Seguro de Cesantía.
Constituye un instrumento destinado a facilitar la búsqueda y el ofrecimiento de
vacantes de empleo para los trabajadores cesantes afiliados al Seguro, quienes pueden
inscribirse en la misma para ofrecer la prestación de servicios laborales y acceder a la base
de datos de vacantes de trabajo.
Opera sobre la base de que también se inscriban en la Bolsa los empleadores
ofreciendo vacantes de trabajo y buscando trabajadores para dichos puestos de trabajo.
Su administración es adjudicada mediante una licitación pública realizada por los
Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda 76, teniendo derecho la entidad
administradora a una retribución de cargo del Fondo de Cesantía Solidario.
La supervigilancia, control y fiscalización de la entidad que administre la Bolsa
Nacional de Empleo corresponde al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, sin
perjuicio de las facultades de la Superintendencia de Pensiones en relación con la
fiscalización a la Sociedad Administradora respecto de la administración del Fondo de
Cesantía Solidario.

76
El decreto N° 140 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, 28 de enero de 2010, dispuso el llamado a propuesta
pública y autorizó las bases administrativas y técnicas para el diseño, desarrollo, implementación y administración de la
Bolsa Nacional de Empleo creada por la ley Nº 20.328.
79
CUARTO TEMA: LA PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN EL DERECHO DEL
TRABAJO

I. LA PRESCRIPCIÓN LABORAL
Se trata de la prescripción extintiva, es decir, de la situación que se produce en
aquellos eventos en que la inactividad de una de las partes de la relación laboral,
normalmente del trabajador, produce la extinción de las acciones que la ley le ha
conferido para exigir el cumplimiento de sus beneficios laborales. Como es sabido, la
extinción no es del derecho en sí, sino de la acción para exigir su cumplimiento, la cual,
aun así, puede ser intentada recayendo en la contraparte, esto es en el empleador, la
facultad de oponer la correspondiente excepción pues, como resulta por todos sabido, el
juez no podrá declararla de oficio.

De acuerdo a las normas contenidas en el Código Civil, la prescripción en general

tiene tres reglas consideradas comunes por la doctrina, esto es, debe ser alegada y el juez
no puede declararla de oficio, puede ser renunciada y corre a favor de toda persona, las
cuales no se han visto alteradas en materia laboral.

1. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

Como enuncia el profesor Domínguez 77, recogiendo los planteamientos de la Corte
Suprema, los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripción liberatoria son
que la acción sea prescriptible, el transcurso del tiempo señalado por la ley y el silencio de
la relación jurídica o inactividad de las partes.
El primer requisito, de acuerdo a las disposiciones legales, se cumple plenamente
en materia laboral, haciendo excepción a ello el derecho a acogerse a una jubilación, aun
cuando no a obtener las prestaciones inherentes a una ya obtenida.
El segundo requisito, esto es, el transcurso del tiempo, implica que el legislador haya
indicado tanto el comienzo del mismo como su duración. Al respecto, el artículo 2514 del
Código Civil, al referirse al punto señala que “La prescripción que extingue las acciones y
derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo…”, sin que se haya entendido que
pueda ser el único como, por lo demás, se está analizando. Se requiere, por cierto, para
que comience a correr el plazo, que la obligación sea exigible.
El tercer requisito, esto es, la inactividad del titular del derecho, resulta de gran
importancia en materia laboral. Si ésta no existe se produce la llamada interrupción de la
prescripción, punto que se analizará más adelante. La premisa básica en la materia es que
no puede correr la prescripción mientras el acreedor no pueda demandar 78. Al respecto,
pueden plantearse diferentes situaciones que harán que el trabajador se vea, en la
práctica, impedido de ejercer sus acciones. Cierto es que el ordenamiento jurídico protege
los derechos subjetivos y no ampara la desidia, negligencia o abandono, por lo que los
derechos no pueden mantenerse vigentes indefinidamente en el tiempo, no obstante el
desinterés del titular, pues ello atentaría contra la seguridad de las relaciones jurídicas
que también se busca amparar. Sin embargo, esta idea que bien podemos respaldar,
descansa sobre el presupuesto de que el titular del crédito conoce a cabalidad su
existencia y que su abandono obedece a un acto de voluntariedad, es decir, está en plena

77
DOMINGUEZ, R.; La prescripción… op. cit., pág. 147.
78
Ídem, pág.172.
80
condición de haberlo podido ejercer79. Debe repararse en este punto, que será central en
el análisis de cierto aspecto de la prescripción laboral.

2. REGULACIÓN POSITIVA DE LA INSTITUCIÓN EN EL DERECHO DEL TRABAJO

2.1 Regla general.

Se encuentra regulada básicamente en el artículo 510 del Código del Trabajo, aun
cuando es posible encontrar su tratamiento particular en normas sobre temas especiales,
como ocurre en materias relativas a la protección frente a accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales y a cotizaciones previsionales.
Se trata de las normas que rigen en la mayor parte de las situaciones reguladas por
el Código, en cuanto no exista una regla especial sobre la materia. Se advierte que la
aplicación de esta norma se refiere sólo a las materias reguladas por el Código del Trabajo,
a diferencia de lo que ocurre con otras instituciones, como con la irrenunciabilidad de los
derechos, en que su aplicación es mucho más amplia, extendiéndose a los derechos
regulados por las leyes laborales en general, no limitando su aplicación solamente al
cuerpo legal citado. El texto de la norma no es claro y ha motivado diversas
interpretaciones, pues mientras el inciso primero dispone que “Los derechos regidos por
el Código del Trabajo prescriben en el plazo de dos años contados desde que se hicieron
exigibles”, el inciso segundo agrega que “En todo caso, las acciones provenientes de los
actos y contratos regidos por el Código del Trabajo prescriben en seis meses contados
desde la terminación de los servicios”.
En una época relativamente reciente, la jurisprudencia 80 diferenció entre derechos que
tienen su origen en la ley y aquellos que emanan del contrato, haciendo aplicable en el
primer caso el inciso 1° del artículo 510 (prescripción de dos años) y el inciso 2° en el
segundo caso (prescripción de 6 meses) 81, es decir, entendiendo que se está frente a dos
reglas distintas, autónomas una de la otra. Esta posición ha sido considerada no
desafortunada82, siempre que se tenga claridad sobre cuáles son los derechos emanados
de la ley y cuáles del solo contrato, lo que dista mucho de constituir una realidad, pues
dependiendo de lo que se quiera concluir, siempre podrá sostenerse que un derecho
puede tener su fuente en la ley o en el contrato.
En la actualidad, la Corte Suprema ha tendido a uniformar las posiciones,
considerando que el correcto entendimiento de la norma conduce a concluir que el plazo
de dos años se complementa con el de seis meses previsto para que se extinga la acción.
Así, tal como lo enuncia el inciso primero, el cobro de los derechos regidos por el Código
del Trabajo y devengados durante la vigencia del contrato, está sujeto a la prescripción
extintiva de dos años, contados desde la fecha en que tales derechos se hubieren hecho
exigibles. Pero ello es sin perjuicio de la prescripción de seis meses de que trata el inciso
segundo, que rige, “en todo caso”, para el ejercicio de las acciones provenientes de los
actos y contratos sujetos a la ley laboral y que se cuenta a partir de la fecha de
terminación de los servicios. En otras palabras, una vez finalizados los servicios y dentro
del plazo de seis meses, el trabajador debe, necesariamente, ejercer sus acciones
emanadas o relacionadas con su contrato de trabajo -el que no obstante estar
fuertemente regulado por la ley constituye la fuente directa de las obligaciones que lo

79
MONSALVO, M.; Extinción… op. cit., pág. 601.
80
Corte Suprema, rol 7104-2010, en este sentido, voto disidente en este recurso de unificación de jurisprudencia. Rol 7903-2009, de 29
de diciembre de 2009; rol 1530-2001, de 31 de julio de 2001.
81
En este sentido, Corte de Suprema, fallo de 15 de mayo de 2007, dictado en causa rol 281/2006.
82
DOMÍNGUEZ, R.; La prescripción… op. cit, pág.409.
81
vinculan con su empleador-, para exigir todos aquellos derechos que estime vulnerados y
que no se hubieran extinguido por prescripción, es decir, que se hubiesen hecho exigibles
en los últimos dos años que anteceden a la notificación de la demanda 83.
Esta posición justifica la diferencia de plazos mientras está vigente la relación laboral,
entendiendo que el lapso más prolongado de prescripción que prevé el inciso primero del
artículo 510, tiene como objetivo salvaguardar a los trabajadores que, procurando
conservar su fuente laboral, no ejercen sus prerrogativas mientras se encuentran bajo
subordinación y dependencia. En cambio, el inciso segundo, fija un plazo de seis meses
para ejercer las acciones correspondientes, una vez extinguida la relación laboral,
entendiendo que, en este caso, el trabajador no requiere del amparo extendido que se le
confiere mientras está vigente la relación laboral. Esta interpretación guarda relación con
el inciso final de la norma, referida a la suspensión, según se verá más adelante.
Cabe tener presente, asimismo, que distinguir entre acciones y derechos regidos
por las leyes en esta materia para los efectos de determinar el plazo de prescripción,
puede conducir a que el cobro de una misma prestación esté sujeto a dos plazos distintos
de extinción, dependiendo si rigen en la especie los mínimos contemplados en la ley o, por
el contrario, se ha pactado una prestación más beneficiosa de aquella. Podría llegarse al
absurdo, todavía, de pretender que, en la parte equivalente al mínimo, se aplicaría la
prescripción de dos años desde que se hizo exigible y, en cambio, por sobre éste, la
prescripción de seis meses, contados desde que terminaron los servicios.
A esta tesis se agrega otra incongruencia. Si se piensa que los derechos pactados en
el contrato se aplica la prescripción de seis meses, llegaríamos a la conclusión de que el
plazo de prescripción de los beneficios contractuales comenzarían a contarse sólo desde
que termina la relación laboral, en otras palabras, no comenzaría a correr mientras rija la
relación laboral, al contrario de lo que ocurriría con los mínimos legales que, al concluir la
relación laboral y ser real la posibilidad de los trabajadores de cobrar los beneficios, ya se
encontrarían prescritos. Como se aprecia, la situación no es lógica, pues se protegería de
mejor forma los pactos contractuales que los mínimos legales, lo que encierra un
contrasentido.
Aparte de las discusiones sobre el alcance mismo de la norma, resulta ésta criticable, al
ordenar computar el plazo desde que los derechos se hicieron exigibles, lo que ha sido
entendido por nuestra jurisprudencia, uniformemente, como “desde que debieron ser
pagados”, siguiendo la misma posición que la propia ley impone cuando se trata de la
situación particular de las horas extraordinarias.

2.2 Situaciones especiales.

La ley ha contemplado ciertas situaciones particulares en que se han establecido plazos
especiales de prescripción, entre los que se cuentan los siguientes:

a) Pago de sobresueldo por concepto de horas extraordinarias.

Según el inciso cuarto del artículo 510, prescriben en seis meses contados desde la
fecha en que debieron ser pagadas, haciendo excepción a la regla del inciso primero del
artículo 510 y, estimamos, también al inciso segundo, dado su tenor literal, al señalar que
la limitación ya expuesta de seis meses contados desde la terminación de los servicios se
aplica “en todo caso”.

b) Acción para reclamar por la “nulidad del despido”.

83
Corte Suprema, rol 3078-2010.
82
La misma norma, artículo 510, en su inciso tercero, contempla también un plazo de seis
meses para reclamar de la especial nulidad del despido consagrada en nuestra legislación,
por el no pago de cotizaciones previsionales, al indicar que esta acción prescribe en el
plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios.

c) Acciones emanadas de las situaciones contenidas en el artículo 507.

En el artículo 507 se regula la simulación de la contratación de trabajadores a través de
terceros y la utilización de subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar su
individualidad o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales o previsionales.
El plazo de prescripción que extingue las acciones y derechos que emanan de estas
situaciones prescriben en el plazo de cinco años contados desde que las obligaciones se
hicieron exigibles.

2.3 Normas que regulan la prescripción laboral.

Sintetizando algunos aspectos ya enunciados, se puede sostener que las normas
generales que rigen la institución en materia laboral son las siguientes:
a) En nuestro sistema el plazo de prescripción de los derechos laborales no se comienza a
contar desde que cesan los servicios, sino desde que los derechos se hicieron exigibles, lo
cual tiene importancia pues obliga al trabajador a demandar durante la vigencia de la
relación laboral, punto que no siempre resulta factible, pues pone en serio riesgo la
continuidad de aquélla, optando normalmente el trabajador por ver extinguir sus
derechos no pagados para no poner en peligro la mantención de su fuente laboral. Hace
excepción a esta regla la prescripción de las cotizaciones previsionales, que prescriben en
el plazo de cinco años, contados desde la terminación de los servicios.
b) La prescripción debe ser alegada, estando vedado al juez declararla de oficio, haciendo
aplicación de lo dispuesto en el artículo 2493 del Código Civil, al no haber norma especial
en contrario en el Código del Trabajo.
c) Aún después de haberse declarado la prescripción, las obligaciones subsisten como
naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1470 N° 2 del Código Civil, es decir,
queda en claro que lo que prescribe es la acción y no el derecho, no obstante el confuso
tenor literal de la norma laboral.
d) Los plazos de prescripción no se suspenden y se interrumpen en conformidad a las
normas de los artículos 2523 y 2524. Así lo ordena el artículo 510 inciso 5°, no obstante las
situaciones especiales que se indicarán.

2.4 Suspensión.
De acuerdo a las normas del Código Civil, para que opere la prescripción la
obligación debe ser exigible y el acreedor, por causas que indica la ley, no estar en
posición de ejercer el derecho de que se trate. La institución de la suspensión responde a
esta necesidad y ha sido definida como “un beneficio que la ley contempla a favor de
ciertas personas en virtud del cual cesa el curso del plazo de prescripción dejando
subsistente todo el lapso anteriormente transcurrido, si alguno hubo, y admitiendo que
éste se reanude hasta su posible entero, una vez desaparecidas o enervadas las causas
que originaron el intervalo no utilizable” 84. El Código Civil contempla la suspensión de la

84
DOMÍNGUEZ, R.; La Prescripción… op. cit., pág. 319.
83
prescripción a favor de los incapaces y de las mujeres casadas en sociedad conyugal entre
los cónyuges.
Por expreso mandato del inciso 5° del artículo 510 del Código del Trabajo, norma
concordante con el artículo 2524 del Código Civil, estas suspensiones no tienen lugar en
materia laboral, no obstante lo cual, la primera norma citada, en su inciso final, establece
una excepción, que se ha entendido como una forma de suspensión del plazo por la
interposición de un reclamo administrativo, el que no está establecido en razón de la
condición personal del acreedor, sino por una especie de equidad procesal.
Para que opere es necesario que se reúnan las condiciones que indica la ley, esto
es, la interposición de un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo; que ese
reclamo sea debidamente notificado; que se interponga dentro de los respectivos plazos
de prescripción indicados en el artículo 510 (incisos primero, segundo, tercero y cuarto) y,
finalmente, que la pretensión manifestada en el reclamo sea igual a la que se deduzca en
la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y se refiera a las mismas
personas. Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripción de que se trate
se suspende y sigue corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en
ningún caso puede exceder de un año contado desde el término de los servicios.

2.5 Interrupción de la prescripción laboral.

El inciso quinto del artículo 510 del código laboral expresa que los plazos de
prescripción establecidos en el Código se interrumpen en conformidad a las normas de los
artículos 2523 y 2524 del Código Civil. Estas últimas normas contemplan dos casos de
interrupción para las prescripciones de corto tiempo: desde que interviene pagaré u
obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor, y desde que interviene
requerimiento.

II. LA CADUCIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO

1. CONCEPTO.
Según el criterio sustentado por la Corte Suprema, la caducidad consiste en la extinción de
un derecho por el incumplimiento del interesado, dentro del término estipulado, de las
obligaciones que se le imponen expresamente por la ley pertinente 85. Pizarro y
Vallespino86, de un punto de vista de fondo, indican que la prescripción extingue un
derecho, en cambio, la caducidad impide que éste llegue a configurarse, lo que queda en
evidente manifiesto cuando se trata de una acción procesal, como ocurre en el sistema
laboral chileno.
Don Pedro Lira Urquieta87 señalaba que en el caso de la prescripción la decisión de su
procedencia o no queda entregada al interesado, quien podrá invocarla, si lo estima. En
otras palabras, la ley permite la subsistencia de la relación obligatoria más allá del plazo
fijado. Distinta es la situación en el caso de la caducidad, en que por los motivos que sea,
se ha estimado una cuestión de orden público impedir que se intente la acción judicial o
ejecute el acto más allá de trascurrido el tiempo determinado en la ley.
En nuestro ordenamiento jurídico la caducidad carece de un tratamiento orgánico, no
obstante lo cual ha tenido gran trascendencia en materia laboral. Se trata,
específicamente de la caducidad de la acción procesal, que busca la declaración de
85
Así por ejemplo lo ha sostenido la Corte Suprema, rol 6153-2010.
86
PIZARRO, R. y VALLESPINO, C.; Instituciones… op. cit. tomo III, pág. 760.
87
LIRA URQUIETA, Pedro.; El Concepto Jurídico de la Caducidad y la Prescripción Extintiva. En “Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Ciencias Sociales”, Tomo XXIV, marzo y abril de 1927, pág. 152.
84
determinados derechos. Tan es así, que el artículo 447 del Código del Trabajo obliga al
Juez a declararla de oficio y a no admitir a tramitación la demanda, respecto de la
respectiva acción, cuando de los datos aportados apareciere claramente su caducidad. Sin
perjuicio de ello, el artículo 453 del mismo Código lo autoriza a fallar de inmediato la
excepción de caducidad, cuando cuente con antecedentes para ello. Como señala
Gamonal, implica la extinción de un derecho por el hecho objetivo de su falta de ejercicio
dentro de un plazo perentorio88. De esta manera, estamos frente a una institución que no
está regulada ni en el Derecho Civil ni en el Derecho Laboral, no obstante tener gran
aplicación en este último. “En la caducidad el plazo corre inexorablemente, sin que pueda
ser detenido por actuación alguna, mientras no se ejerza el derecho o facultad y no vale
para impedir la extinción, ni la reclamación extrajudicial, ni el reconocimiento del deudor,
ni incluso el ejercicio de la acción, sino en cuanto sea victorioso. Aquí no cabe hablar de
interrupciones, ya que las acciones o se ejercitan con éxito y en tiempo hábil, o se
extinguen inexorablemente”89. Sus características y efectos han sido reconocidos por la
doctrina y jurisprudencia, pudiendo señalarse que ella opera automáticamente y debe ser
declarada de oficio. Alessandri la definió como “la extinción ipso jure de la facultad de
ejercer un derecho o celebrar un acto, por no haberse ejercido o realizado dentro de un
plazo de carácter fatal que la ley establece” 90. Entre nosotros, entonces, y según lo
señalado, es la existencia de un plazo fatal lo que determina la procedencia de una
caducidad. En tal sentido, la Corte Suprema ha señalado que “lo que caracteriza a la
caducidad es que en ella se ha puesto al derecho un límite y la extinción de él se produce
por la propia naturaleza del derecho; en cambio, en la prescripción extintiva el prolongado
no ejercicio de un derecho conduce a su extinción; luego, resulta fundamental para
distinguir ambos institutos la existencia de un plazo fatal que limite en el tiempo el
derecho de que se trata o no, respectivamente”91.
Esta exigencia nos lleva a las normas contenidas en el Código Civil, al no haberse
establecido norma alguna en cuanto a los plazos en su homólogo laboral. El artículo 49 del
Código Civil dispone que cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el
último día del plazo.
A diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en este caso basta la sola
interposición de la respectiva demanda dentro de plazo para evitar que caduque el
derecho de que se trata 92 y puede y debe ser declarada de oficio por los tribunales
llamados a conocer del asunto93.

2. CASOS DE CADUCIDAD CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO.

En el Código del Trabajo encontramos diferentes situaciones de caducidad, todas las
cuales contemplan determinado lapso dentro del cual debe ejecutarse el derecho.
El primero de ellos, establecido en el inciso primero del artículo 168, que confiere al
trabajador despedido el derecho a recurrir al juzgado competente dentro del plazo de
sesenta días hábiles, contado desde la separación, para que el tribunal declare la
injustificación, improcedencia o lo indebido del referido despido.
Una segunda situación es la regulada en el artículo 171, que concede al trabajador
la posibilidad de demandar dentro del plazo de sesenta días hábiles el pago de sus
88
GAMONAL, S.; Introducción… op. cit. pág. 201.
89
DOMÍNGUEZ, R.; La Prescripción… op. cit., pág. 125.
90
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; Curso de Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, T. III, De las Obligaciones pág. 457.
91
Corte Suprema, 19 de mayo de 1983, Rev. de Der., t.80, sec. 1°, pág. 35, citada por DOMINGUEZ, R.; La Prescripción… op. cit. pág. 129.
92
Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 358-1999.
93
Corte Suprema, rol 4.301-2000.
85
indemnizaciones, cuando le hubiere puesto término a su contrato por haber incurrido su
empleador en alguna de las causales de terminación de contrato que la misma norma
indica. En este caso se ha producido una curiosa situación.
El artículo 201 contempla un tercer caso, referido la situación del fuero maternal. Si
por ignorancia del estado de embarazo que origina el derecho a fuero, el empleador le
pusiere término al contrato de trabajo, la medida queda sin efecto y la trabajadora tiene
derecho a volver a su trabajo. En este caso el empleador debe pagarle todas las
remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo separada de sus funciones. La
afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del plazo de sesenta días hábiles,
contados desde el despido.
En el nuevo proceso laboral y tratándose específicamente del procedimiento de
tutela de derechos fundamentales del trabajador el artículo 486 ha contemplado un
nuevo plazo de caducidad, referido a la interposición de la denuncia de la respectiva
infracción, la que debe efectuarse dentro del plazo de sesenta días hábiles contados
desde que se produjo la vulneración de derechos fundamentales alegada, el cual también
se suspende en la forma indicada en el artículo 168 del Código del Trabajo.
Algo similar ocurre en el caso de la vulneración de derechos fundamentales con
ocasión del despido, en que el artículo 489 del Código del Trabajo contempla un plazo
también de sesenta días hábiles, contado desde la separación del trabajador, el cual,
igualmente, se suspende en la forma ya indicada.
Finalmente, también se han contemplado plazos de caducidad en los artículos 503
y 512 del Código laboral, referidos a los reclamos en contra de las resoluciones emanadas
de la Inspección y Director del Trabajo, respectivamente.

3. EL PLAZO DE CADUCIDAD CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 499 DEL CÓDIGO DEL

TRABAJO.
Refiriéndose al procedimiento monitorio, el artículo 499 establece que si no se
produjere conciliación entre las partes o ésta fuere parcial, como asimismo en el caso de
que el reclamado no concurra al comparendo, el trabajador puede demandar dentro del
plazo establecido en los artículos 168 y 201 del mismo Código, según corresponda.
Llaman poderosamente la referencia de estos plazos, dado que no se advierte razón
alguna para que se restrinja a sesenta días contados desde el despido el plazo para
reclamar, por ejemplo, del pago de feriado proporcional, plazo que se regula en general
por el artículo 510 del Código del Trabajo. Igualmente, resulta oscura la disposición
tratándose de eventuales demandas intentadas durante la vigencia de la relación laboral,
ya que el plazo de sesenta días se cuenta desde la separación del trabajador, la que puede
no haber ocurrido.
La explicación parece estar en que, en el texto inicial, este procedimiento estaba
destinado solamente al ejercicio de aquellas acciones que decían relación con el despido,
extendiéndose luego a las demás, omitiéndose reformar la norma relativa a los plazos
para recurrir a los tribunales, de ahí que no se haga referencia al artículo 510, pero no
puede entenderse que las normas de prescripción hayan sido modificadas. Tal parece que
la inteligencia lógica de las disposiciones llevan a concluir que la referencia a los artículos
168 y 201 sólo puede entenderse hecha para aquellos casos en que se intenta una acción
de declaración de despido indebido injustificado o improcedente o algunas de las
contiendas a que da origen la protección de la maternidad, emanadas del artículo 201,
pero si se trata de alguna otra acción deberá estarse a las normas de caducidad o

86
prescripción que corresponda al caso en cuestión. Sostener lo contrario lleva a concluir
que las acciones prescriben en diferente plazo, según sea el procedimiento a intentar o, lo
que es peor, el monto de lo disputado.

4. SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD.
Consecuentemente con el concepto mismo de caducidad y con la justificación de su
existencia, es posible sostener que puede ser objeto de suspensiones, sin embargo, en el
Código del Trabajo, artículos 168, 486 y 489 se ha contemplado la posibilidad de
suspensión cuando, dentro del plazo, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera
de las causales indicadas en la ley, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo
sigue corriendo una vez concluido el trámite ante dicha Inspección. No obstante lo
anterior, en ningún caso puede recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles
desde la separación del trabajador.

87
88
 QUINTO TEMA: LA TERCERIZACIÓN EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO

1) GENERALIDADES
El empleador se presenta como el titular de la empresa. Es dentro de su
organización, la autoridad dotada de la potestad de organizarla económica y
técnicamente. Sin embargo, los poderes jerárquicos que se le han conferido, entre los que
se cuenta el de organización, no pueden ser considerados como una potestad personal
para la satisfacción de sus intereses individuales, sino para que la empresa pueda cumplir
los objetivos que se ha propuesto realizar94. Así entonces, el empresario está dotado de la
facultad de determinar las circunstancias físicas en que realizará su labor, pero también
aquellas que dicen relación con la gestión misma de la actividad que pretende emprender.
En este aspecto puede definir legítimamente si abarcará todas las etapas del proceso
productivo o solo alguna de ellas, externalizando las demás, en el entendido que ello se
decide en función del éxito de la actividad productiva que abordará. Dentro de esta
decisión de entregar a terceros la realización de partes del proceso productivo, puede
determinar la creación de nuevas sociedades para abordar las tareas encomendadas o
entregárselas a otras ya existentes en el mercado95.
En el marco de nuestra organización jurídico comercial ninguna de las fórmulas se
presenta como ilícita, pero el Derecho del Trabajo, pudiendo reconocerlas, las acepta
como tales, en la medida que su creación no implique el desconocimiento de los derechos
de los trabajadores. En este contexto, la legislación laboral se ha encargado de crear
ciertas instituciones con la idea de proteger los derechos de los trabajadores, aceptando
que en la organización de la vida económica moderna la relación laboral típica puede no
ser la única respuesta frente a los desafíos del necesario desarrollo y crecimiento de la
empresa.

2) LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO.

En el artículo 507 se regula la simulación laboral, sancionado dos situaciones
igualmente fraudulentas: la simulación en la contratación de trabajadores y la utilización
de determinados subterfugios.

1. Simulación de contratación de trabajadores.

Se está frente a la contratación a través de un testaferro y constituye la forma más
significativa de fraude laboral ya que, de lograr los participantes su objetivo, implica dejar
al trabajador en la más amplia desprotección. No obstante lo común que ha resultado esta
práctica, la regulación legislativa no ha sido tan clara, sin perjuicio de lo cual los tribunales
de justicia han dilucidado el punto determinando quién es realmente el empleador,
haciendo aplicación del principio de la primacía de la realidad. La contratación del
trabajador no siempre se produce a través de una persona natural, sino también de otra
empresa, pudiéndose traducir en un suministro de trabajadores, que sólo se acepta
excepcionalmente en nuestra legislación.
La simulación laboral se castiga en el texto legal de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que sería aplicada al empleador, de 5 a 100
unidades tributarias mensuales.

94
LAS HERAS, Horacio, Sujetos, en Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo I, Teoría General del Derecho del Trabajo,
Rubinzal-Culzoni Editores, p.243.
95
En este sentido lo resolvió la Corte Suprema, en causa rol 4005-2002.
89
 b) Desde la vigencia de la ley Nº 20.123 96, que regula el trabajo en régimen de
subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato
de trabajo de servicios transitorios, el empleador que recurre a la figura de la simulación,
queda sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago
de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajadores objeto de la
simulación. Anteriormente el empleador y los terceros involucrados debían responder
solidariamente por los referidos derechos. Hoy, en cambio, ya no se trata de una
responsabilidad solidaria sino directa de quien es realmente el empleador y que deja fuera
de responsabilidad laboral al testaferro.
La multa que se imponga puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
474.

2. Utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando la

individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención.

Se comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a través

del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la
división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución, pérdida
de derechos laborales individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones por
años de servicios) o colectivos (especialmente el derecho a sindicalización o a negociar
colectivamente).
Esta situación se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 unidades tributarias mensuales,
aumentándose en media unidad por cada trabajador afectado por la infracción.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones laborales que
correspondan a los trabajadores involucrados.
Se reconoce expresamente el derecho de los trabajadores afectados a demandar
dichas prestaciones en juicio ordinario del trabajo, junto con la acción judicial que
interpongan para hacer efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso segundo,
norma que regula la situación de los subterfugios, es decir, el ocultamiento, disfraz o
alteración de su individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la
convención. Lo anterior lleva a concluir entonces, que son los tribunales los llamados a
calificar la existencia del subterfugio, que es la causa que origina la responsabilidad del
empleador, debiendo demandar conjuntamente para que así sea declarado. No se ha
establecido acción especial con el fin de deshacer los negocios que haya realizado el
empleador, y cuando tengan como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales. Debe observarse que la acción se califica por el resultado y no
por la intención, por lo que se puede estar perfectamente frente a un negocio válido, en
que lo buscado no fue burlar a los trabajadores, aun cuando a la postre, ello haya
resultado así. Por otra parte, y como se señaló, en este caso el empleador queda obligado
al pago de todas las prestaciones laborales que correspondan a los trabajadores
involucrados.
La norma concluye estableciendo un plazo especial de prescripción de cinco años,
contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
No deben confundirse las situaciones fraudulentas enunciadas con una
descentralización productiva responsable y que permita un mejor desarrollo de la
actividad económica y que redunde en un mayor beneficio no sólo para los titulares de la
empresa sino también para los propios trabajadores. Resulta claro que esta
descentralización busca una disminución de costos en cada una de las etapas del proceso

96
Según disponía el artículo segundo transitorio, la ley debía entrar en vigencia 90 días después de su publicación. Fue
publicada en el Diario Oficial del 16 de octubre de 2006. Entró en vigencia el 14 de enero de 2007.
90
productivo, con la finalidad de obtener productos más competitivos en cuanto a precio y
calidad, lo que de por sí no necesariamente implica menoscabo de los derechos de los
trabajadores, sino que para lograr esos fines es perfectamente posible incidir en la
totalidad de los factores involucrados en la producción y no sólo en el factor trabajo 97. Si
se enfoca en este último y sólo en éste, normalmente se afectarán los derechos laborales.
Por otra parte, la legislación civil chilena contempla instituciones que pueden traducirse
en mecanismos en contra del abuso de la personalidad jurídica, así como la inexistencia o
nulidad absoluta por falta de objeto y causa o por ilicitud de los mismos; la declaración de
nulidad del acto simulado la revocación del acto constitutivo de la persona jurídica, aun
cuando pueden ser considerarse como insuficientes98.

C) EL HOLDING DE EMPRESAS EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

El holding ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Suprema como un
conjunto de empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio común o
parte de éste es compartido, según se analizará más adelante. La intensidad de estas
relaciones pueden darse en mayor o menor medida, pero conservan su independencia
jurídica. Claro está, que la traba legal se encuentra en la exigencia del artículo 3 del Código
del Trabajo en orden a que la empresa deba estar dotada de una individualidad legal
determinada.
En Chile no existe una norma que regule este punto 99, lo que no significa que en el
desarrollo de gran parte de actividades se recurra a grupos económicos, habiendo sido la
jurisprudencia judicial, al igual como ha ocurrido en otros países, la que se ha encargado
de buscar las formas de dar protección a los trabajadores involucrados, advirtiéndose en
estos aspectos también la insuficiencia de las normas de derecho común, al dar
preeminencia a la individualidad jurídica de cada entidad comprometida y a la ausencia de
responsabilidad solidaria no contemplada en la ley. Se ha recurrido a desarrollar y aplicar
el principio de la primacía de la solidaridad, por sobre la rigidez jurídica de nuestros
conceptos legales, buscando desentrañar la verdad de las situaciones, más allá de lo que
indiquen los documentos que den cuenta de la voluntad de las partes.
El tema no debe inducir a confusión. Se trata de una misma actividad productiva,
que se organiza a través de entidades diferentes. Puede ocurrir, por el contrario, que los
mismos socios o accionistas sean parte de diferentes sociedades e, incluso, que ellas sean
administradas por las mismas personas, pero si realizan una actividad comercial diferente,
no estaremos frente a una empresa en el sentido que le da el artículo 3 del Código del
Trabajo.
Han sido los tribunales de justicia quienes han superado, en cierta forma, la rigidez
del concepto de empresa que contempla nuestra legislación, haciendo primar la
protección de los trabajadores frente a las modificaciones o alteraciones que puede sufrir
la personalidad jurídica de las entidades comprometidas en el desarrollo del giro que
permite la actividad económica en la cual se inserta también la parte trabajadora,
recurriendo siempre al principio de la primacía de la realidad, para determinar la
existencia o no de una unidad económica, haciendo caso omiso a la existencia de más de
una entidad económica100.

97
GAUTHER, Gustavo. Descentralización productiva responsable: el desafío de descentralizar sin precarizar. En Las
transformaciones de la empresa y el derecho del trabajo. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, pág. 467.
98
En este sentido, LÓPEZ DÍAZ, Patricia. La doctrina del levantamiento del velo y la instrumentalización de la personalidad
jurídica. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, pág. 417.
99
El art. 31. de la Ley de Trabajo Argentina dispone: “Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen
bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de
carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los
organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción
temeraria.”
100
ETALA, Carlos Alberto. Interpretación y aplicación de las normas laborales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004,
pág.144.
91
D) FORMAS DE TERCERIZACIÓN RECONOCIDAS EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO.
Didácticamente, dentro del marco de las relaciones laborales, puede afirmarse que
es posible distinguir, además de la relación laboral típica, una que podría denominarse
atípica, según se expresará a continuación:

a. Relación laboral típica.

Está constituida por la relación laboral unida por un contrato de trabajo, en donde una
persona natural, llamada trabajador, presta servicios personales, bajo subordinación y
dependencia de otra persona natural o jurídica, denominada empleador, durante un
tiempo indefinido, en un lugar determinado, en jornada completa, a cambio de una
contraprestación económica.

b. Relación laboral atípica.

Aquella relación que se aparta de la relación laboral tradicional y carece de alguno de los
elementos que la conforman. Estas variaciones pueden presentarse en diferentes
aspectos:

1. Variaciones respecto a la duración del contrato, entre las cuales pueden citarse los
contratos a plazo fijo, por obra o faena determinada, los contrato para realizar trabajos de
temporada, el contrato de aprendizaje y el contrato de trabajo a prueba.

2. Variaciones en cuanto a la duración de la jornada, dentro de los cuales se encuentran

los trabajos a tiempo parcial, de tiempo compartido, en función de la demanda, de
jornada reducida, de relevo y de jornada flexible.

3. Variaciones en cuanto al lugar donde se prestan los servicios, como ocurre con el
contrato de trabajo a domicilio y el teletrabajo.

4. Variaciones en cuanto a la persona del empleador, en que se sitúan las empresas de

trabajo temporal o de colocación y las formas de subcontratación. El tema en análisis se
inserta en este cuarto aspecto.

Históricamente, la legislación chilena no enfocó la materia con un criterio orgánico, sino

que se procedió a dictar normas que evitaran que esta posibilidad de organización pudiese
efectuarse no con los fines de optimizar el proceso productivo, sino de vulnerar los
derechos de los trabajadores, o aun cuando no persiguiere directamente esa finalidad,
pudiere implicar en la realidad esa vulneración.
En este contexto, se contempló el establecimiento de la responsabilidad subsidiaria
del empleador, cuando se recurría a terceros para la realización de ciertas fases del
proceso productivo, regulándose parcial e, incluso, insuficientemente la institución en los
artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, de cuyos textos se permite concluir que, para
nuestra legislación, la subcontratación era la figura que consistía en la contratación por
una empresa, (dueña de una obra o faena), a otra empresa, (contratista), mediante un
contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios
trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez, contratar
a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o servicio
requerido.
La ley sólo regulaba ciertos efectos que emanaban de la figura que se ha intentado
definir, dándole de esta forma legitimidad a la misma.
Con la dictación de la ley Nº 20.123, se legitimó el régimen de subcontratación sin
mayores limitaciones.

92
 7) DEL TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN.

Se refieren al tema los artículos 183-A a 183-E.

1) Definición.
El artículo 183-A establece que es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado
en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado
contratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar
obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una
tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada
empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.
La propia norma refleja los temores tradicionales de nuestro sistema, dentro del cual estas
formas se han utilizado tradicionalmente como una posibilidad de infringir los derechos
laborales, disponiendo expresamente que si los servicios prestados se realizan sin sujeción
a los requisitos señalados o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una
faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra empresa o faena, sin
perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 507, norma que
mantiene su vigencia.
Por otra parte, se califica derechamente de empleador al dueño de la obra, lo que, a
primera vista parece ser una limitación a los principios de la primacía de la realidad y de la
razonabilidad con que se habían enfocado estas materias.

2) Responsabilidad de la empresa principal.

Se contempla una responsabilidad solidaria de quien encarga la realización de la
obra respecto de los contratistas y de éstos respectos de sus subcontratistas. Asimismo,
de la empresa principal respecto de los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse
efectiva la responsabilidad de los contratistas.

2) 1. Alcance de esta responsabilidad solidaria.

La responsabilidad solidaria se extiende a las obligaciones laborales y previsionales
de dar, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de
la relación laboral.

2).1.1 Excepciones o limitaciones a la responsabilidad solidaria.

a) Tiempo.
Limita esta responsabilidad al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores
prestaron servicios en régimen de subcontratación para el mandante. Debe considerarse
que parece referirse sólo a la empresa principal que era la dueña de la obra al momento
del despido. No se soluciona la situación respecto de las anteriores empresas que
pudieren haber existido, ya que si entendemos esta situación en su dimensión legítima,
debe entenderse que un contratista puede desempeñarse, con los mismos trabajadores,
para más de una empresa principal en forma sucesiva, por lo que es válido preguntarse
qué sucederá respecto de las anteriores.

b) Naturaleza de las obligaciones.

i. Obligaciones de dar
La Dirección del Trabajo determinó que la responsabilidad solidaria que asiste a la
empresa principal y al contratista por las obligaciones laborales de dar a favor de los
trabajadores del contratista o subcontratista, según corresponda, alcanzará a todas
93
aquellas obligaciones que, derivando de los contratos individuales o colectivos de trabajo
o del Código y sus leyes complementarias, consistan en el pago de una suma de dinero
determinada.
Aclaró, asimismo, que en relación a las obligaciones previsionales, sólo alcanza al
pago de las cotizaciones. Tratándose de otras que pudieran tener el carácter de
obligaciones de hacer, como aquellas inherentes a la prevención de riesgos en el
desarrollo de las labores, cobra aplicación lo dispuesto en otras disposiciones,
estableciéndose una responsabilidad directa de la empresa principal.

ii Construcción de edificaciones.
Se excluyen de esta responsabilidad los casos de construcción de edificaciones por un
precio único prefijado, cuando quien encarga la obra sea una persona natural.

2) 3. Procedimiento.
El trabajador al entablar su demanda en contra de su empleador directo, puede
también hacerlo en contra de todos aquéllos que puedan responder de sus derechos, en
conformidad a las normas reseñadas.

3) Derecho a información de la empresa principal.

Se le confiere el derecho a ser informada, por los contratistas cuando así lo solicite,
sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que
a éstos correspondan respecto de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de
obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho
tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
Se establece, eso sí, que el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones en
cuestión debe ser acreditado no sólo por la Dirección del Trabajo, como ocurría, sino
también por medios idóneos que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de
cumplimiento. Así se amplían las posibilidades, pudiendo recurrirse, por ejemplo, a los
certificados de las entidades previsionales a que hace mención el artículo 177 del Código
del Trabajo, según fuere el caso.

4) Derecho de retención.
Se contempla el derecho de retención de las obligaciones que tenga a favor de
contratistas y subcontratistas del monto de que es responsable. Se limita este derecho
solo a aquel evento en que el contratista no hubiere acreditado oportunamente el
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada
anteriormente.
Se dispone expresamente que si la empresa principal efectúa esta retención está
obligado a pagar con ella al trabajador o institución previsional acreedora, norma que
parece obvia, pero era habitual que los empleadores no pagaran de inmediato o lo
hicieran discrecionalmente.

5) Derecho a pagar por subrogación.

Se contempla este derecho para la empresa principal o el contratista en su caso,
quienes pueden pagar por subrogación tanto al trabajador como a la institución
previsional acreedora.

6) Obligación de información de la Dirección del Trabajo.

El artículo 183-C impone a la Dirección del Trabajo la obligación de poner en
conocimiento de la empresa principal, las infracciones a la legislación laboral y previsional
que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o
subcontratistas, como también para con los contratistas respectos de sus subcontratistas.

94
7) Efectos que se siguen para la empresa principal al haber hecho efectivo el derecho de
información y de retención.
Si hace uso de estos derechos, responde subsidiariamente de las obligaciones
laborales y previsionales, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que
correspondan por el término de la relación laboral, que afecten a los contratistas y
subcontratistas a favor de trabajadores de éstos. Esta responsabilidad se limita al tiempo
o periodo durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron
servicios en régimen de subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena. Igual
responsabilidad asume el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus
subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.
La norma también se aplica en el caso que, habiendo sido notificado por la
Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación laboral y previsional que se
constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas, el
mandante o contratista, según corresponda, hiciere efectivo el derecho de retención
señalado precedentemente.

8) Régimen de subcontratación y obligación de protección de la vida y salud del

trabajador contemplada en el artículo 184 del Código del Trabajo.
Las obligaciones que se imponen a la empresa principal se limitan a las
indemnizaciones por término del contrato de trabajo, que no es el caso de aquella
contemplada en el artículo 184.
El artículo183-E que dispone que, sin perjuicio de las obligaciones de la empresa
principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo
dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias
para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su
obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en
el artículo 66 bis de la ley N° 16.744 y el artículo 3 del decreto supremo N° 594, de 1999
del Ministerio de Salud, sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares
de trabajo101.
Esta misma ley modificó la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, Nº 16.744, introduciendo ciertas normas con el fin de aclarar esta materia,
que había dado origen a diversas interpretaciones jurisprudenciales. En este contexto se
establece la obligación de los empleadores que contraten o subcontraten con otros la
realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, de vigilar el cumplimiento por
parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y
seguridad.

8) 1. Obligaciones que contrae la empresa principal.

A) Obligación especial de control de la empresa principal.

Se establece expresamente la obligación de la empresa principal de vigilar el
cumplimiento por parte de las empresas contratistas y subcontratistas de la obligación de
informar a sus trabajadores de:
 los riesgos que entrañan las labores que ejecutarán;
 las medidas de control y prevención que deben adoptar para evitar tales
riesgos y los métodos correctos;
 la entrega y usos correcto de los elementos y equipos de protección;
 la constitución y el funcionamiento de los comités paritarios de higiene y
seguridad y los departamentos de prevención de riesgos, cuando corresponda

101
El artículo 3 del decreto supremo N° 594 dispone que “La empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo
las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ella se
desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella”.
95
B) Obligaciones adicionales de las empresas contratistas y subcontratistas.
a) Para la implementación de este sistema de gestión la empresa principal debe
confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en que
se establezcan como mínimo:

 Las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las

actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene
y seguridad adecuadas.
 Los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa
mandante.
 Las sanciones aplicables.

b) Velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y

Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para las faenas que se realicen en
sistema de subcontratación, considerándose para el cálculo del número exigido por la
ley102 para su constitución, la totalidad de los trabajadores que presten servicios en un
mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Los requisitos para la constitución
y funcionamiento de estos comités se dejan entregados a un reglamento que debía dictar
el Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
El decreto supremo Nº 76, de 14 de diciembre de 2006, publicado en el Diario
Oficial del 18 de enero de 2007, aprobó el reglamento para la aplicación del artículo 66 bis
referido, sobre materias relativas a la seguridad y salud en el trabajo, tanto para empresas
que contraten o subcontraten con otras la realización de una obra, faena o servicios
propios de su giro, así como para sus empresas contratistas y subcontratistas, con la
finalidad de proteger la vida y salud de todos sus trabajadores que laboren en dichos
lugares, cualquiera sea su dependencia.
Cabe señalar que el artículo 183-X, relativo al trabajo en régimen de servicios
transitorios, expresa que el trabajador de servicios transitorios queda sujeto al reglamento
de orden, seguridad e higiene de la usuaria. A su vez, el artículo 183-AB inciso segundo
dispone que la usuaria es responsable directa de las normas referidas a la higiene y
seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al
Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la ley Nº 16.744, haciéndole expresamente aplicable lo dispuesto en el artículo 66 bis.
Concordantemente con ello, el artículo 2 del reglamento Nº 76, dispone que en aquellas
obras, faenas o servicios en que existan trabajadores bajo régimen de subcontratación y
en donde también se ejecuten labores trabajadores de empresas de servicios transitorios,
estos últimos sólo serán considerados para los efectos de calcular el número total de
trabajadores que presten servicios en un mismo lugar de trabajo.
El reglamento vuelve a reiterar la idea que ya la ley había dejado clara, en el
sentido que de coexistir trabajadores de la empresa principal con subcontratados, éstas
mantienen sus obligaciones individuales respecto de la protección de la seguridad y salud
de sus trabajadores, en conformidad a la legislación vigente.

8).2 Obligaciones de las empresas contratistas y subcontratistas.

Como ya se ha podido apreciar, la responsabilidad que se ha consagrado es
compartida entre las empresas intervinientes. Debe recordarse, por otra parte, que
estamos frente a actividades del giro de la empresa principal, por lo que parece lógico que
se haya procurado acentuar la responsabilidad y establecerla como directa de todas las
102
El artículo 66 de la ley N° 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales establece en su inciso
primer que en toda industria o faena en que trabajen más de veinticinco personas deberán funcionar uno o más Comités
Paritarios de Higiene y Seguridad. El inciso cuarto, a su vez, ordena que en aquellas empresas mineras, industriales o
comerciales que ocupen a más de cien trabajadores será obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de
Riesgos Profesionales, el que será dirigido por un experto en prevención, el cual formará parte por derecho propio, de los
Comités Paritarios.
96
involucradas, aun cuando ello pudiere originar los problemas que más adelante se
expondrán.
El artículo 6 del reglamento para la aplicación del artículo 66 bis de la ley N° 16.744,
obliga a las contratistas y subcontratistas a:

a) Efectuar, junto con la empresa principal, las coordinaciones que fueren necesarias
para dar cumplimiento a las normas de seguridad y salud en el trabajo.

b) Informar acerca del cumplimiento de las obligaciones que les impone la ley en
materias de seguridad y salud en el trabajo, cada vez que así lo solicite la empresa
principal, o por su intermedio, el Comité Paritario de Faena y el Departamento de
Prevención de Riesgos de Faena, según corresponda.

8) DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS, DEL CONTRATO DE PUESTA

A DISPOSICIÓN DE TRABAJADORES Y DEL CONTRATO DE SERVICIOS
TRANSITORIO.

Sin duda se está frente al reconocimiento de la legitimidad de una forma de

suministro de trabajadores, figura que no siempre ha gozado de prestigio, dada su
utilización como una manera de eludir los derechos de los trabajadores. El tema no es
nuevo y la jurisprudencia, como ya se ha adelantado, recurrió a principios tales como el de
la primacía de la realidad o de la razonabilidad para determinar la calidad de empleador
de una determinada entidad o, en un mayor momento de evolución, para reconocer la
legitimidad de la organización empresarial en más de una entidad jurídica, entendiendo
como centro de imputación normativa a grupos de empresas que se organizaban para,
abordar en conjunto, una determinada actividad económica, sin que ello implicara
necesariamente la existencia de ánimo defraudatorio alguno, sino como una respuesta a
las modernas exigencias de la economía moderna. “La definición de empresa se libera así
de la lógica civilista ligada al concepto de persona física o jurídica. Prescinde también de la
aplicable al derecho mercantil que atiende a las formas societarias para definir la
organización”103.
Sin embargo, dentro de los procesos flexibilizadores, se ha terminado por reconocer
la existencia de ciertas formas de trabajo que implican la aceptación de la cesión del
trabajo humano, con ánimo de lucro para el cedente y diferentes intenciones para la
usuaria, entre las cuales figuran las de optimizar las tareas organizativas de la empresa,
desentenderse de las labores inherentes al cumplimiento de obligaciones laborales
administrativas que pueden resultarle burocráticas u otras similares. Si bien puede
resultar criticable de ciertos puntos de vista, debe reconocerse que este tipo de trabajo ha
existido siempre y su regulación, si bien implica reconocer su legitimidad, puede apuntar a
lograr la protección del trabajador, que sin ella se ve absolutamente desamparado,
descansando el logro de la justicia social sólo en el desarrollo jurisprudencial, el que
muchas veces se ve frenado atendida las naturales dificultades probatorias que la parte
débil de la relación laboral debe enfrentar.
Pero analicemos en qué consiste, en general esta figura. Un empleador contrata a
un trabajador para ponerlo a disposición de un tercero, que será quien utilice sus
servicios. El trabajador conservará la calidad de asalariado respecto del suministrador,
pero la relación de subordinación y dependencia se dará respecto del usuario. Así, en
principio existen dos empleadores: el suministrador transfiere al usuario el poder de
dirección del trabajo y se reserva el poder disciplinario. Asimismo, la burocracia de la
contratación y pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales la efectúa el
103
VERGARA DEL RÍO, Mónica. Empresas de trabajo temporal. Representación de los trabajadores y negociación
colectiva. Colección Estudios, Consejo Económico y Social, España, 2005, p.10.
97
suministrador, pudiendo afirmarse que el usuario utiliza los servicios del trabajador, pero
el suministrador los administra. En la realidad se ha utilizado esta forma para suministrar
tanto trabajadores permanentes como temporales.

1) De las empresas de servicios transitorios.

Se encuentran definidas en la letra a) del artículo 183 F, como toda persona
jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a
disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores
para cumplir en éstas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo
la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines
en el ámbito de los recursos humanos.

1) 1. Exigencias que deben cumplir las empresas de servicios transitorios.

a) No pueden ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo o
indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias o que
contraten sus servicios. Se ha querido de esta forma, asegurarse que no se utiliza la figura
para disfrazar una relación laboral directa. La infracción a esta disposición se sanciona con
la cancelación en el registro de Empresas de Servicios Transitorios y con una multa a la
usuaria de diez unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado, mediante
resolución fundada del Director del Trabajo.
Esta resolución es susceptible de un recurso de reposición dentro del plazo de cinco días.
La resolución que niegue lugar a la reposición será reclamable, dentro del plazo de cinco
días, ante la Corte de Apelaciones respectiva, previa consignación de la tercera parte de la
multa, en caso que correspondiere (artículo 183-I).

b) Debe constituir una garantía permanente a nombre de la Dirección del Trabajo, que
constituye un patrimonio de afectación a los fines establecidos en el artículo 183-J, bajo
las siguientes regulaciones:

 Monto.
El punto de partida se ha fijado en 250 unidades de fomento, aumentada en una
por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores;
0,7 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150
trabajadores y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado
por sobre 200.
El monto de la garantía se ajusta cada doce meses, considerando el número de
trabajadores transitorios que se encuentren contratados en dicho momento.

 Forma de constituirse.
Debe constituirse a través de una boleta de garantía u otro instrumento de similar
liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo y tener un plazo de vencimiento no
inferior a 120 días. Debe ser devuelta dentro de los 10 días siguientes a la
presentación de la nueva boleta.
La resolución que ordene la constitución de la garantía no será susceptible de
recurso alguno.
La garantía está excluida del derecho de prenda general y debe constituirse
inmediatamente después de la inscripción en el registro público que se analizará a
continuación.

 Destino.
Está destinada preferentemente a responder, en lo sucesivo, por las obligaciones
legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios,
devengadas con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas
98
 usuarias, y luego las multas que se apliquen por infracción a las normas del Código
del Trabajo.
La sentencia que ordene el pago de remuneraciones y/o cotizaciones previsionales
adeudadas, el acta suscrita ante el Inspector del Trabajo en que se reconozca la
deuda de dichas remuneraciones, así como la resolución administrativa
ejecutoriada que ordene el pago de una multa, se puede hacer efectiva sobre la
garantía, previa resolución del Director del Trabajo, que ordene los pagos a quien
corresponda. Contra dicha resolución no procede recurso alguno.
En caso de término de la empresa de servicios transitorios el Director del Trabajo,
una vez que se le acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales de origen
legal o contractual y de seguridad social pertinentes, debe proceder a la devolución
de la garantía dentro del plazo de seis meses, contados desde el término de la
empresa.

c) Deben inscribirse en un registro especial y público que llevará al efecto la Dirección del
Trabajo. A su solicitud de inscripción deben acompañar los antecedentes que acrediten su
personalidad jurídica, su objeto social y la individualización de sus representantes legales.
Su nombre o razón social deberá incluir la expresión “Empresa de Servicio Transitorio” o la
sigla “EST”.
La Dirección del Trabajo, en un plazo de sesenta días puede observar la inscripción
en el registro si faltara alguno de los requisitos mencionados o aquellos correspondientes
a su definición. Si transcurre este plazo sin que se le hubieren formulado observaciones, se
entenderá aprobada su solicitud.
Si se le han formulado observaciones puede:
 subsanarlas en igual plazo, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada, o
 reclamar de dichas observaciones, dentro del plazo de quince días contado desde la
respectiva notificación, reclamo que se efectúa ante la Corte de Apelaciones del domicilio
del reclamante, con el fin de que ésta ordene su inscripción. La ley expresa que, además,
puede interponer este reclamo en el evento de haberse rechazado su reposición, por lo
que debe entenderse que también puede reponerse. No se indica plazo, pero deberá
hacerlo antes de expirar los quince días para reclamar.
La Corte conoce de este reclamo en única instancia, con los antecedentes que el
solicitante proporcione, y oyendo a la Dirección del Trabajo, la que podrá hacerse
parte en el respectivo procedimiento.

1) 2. Sanciones.

a) Multa a beneficio fiscal.

Se establece una sanción de multa aplicable a toda persona natural o jurídica que
actúe como empresa de servicios transitorios sin ajustar su constitución y funcionamiento
a las exigencias establecidas en el Código, la que asciende de ochenta a quinientas
unidades tributarias mensuales, aplicada mediante resolución fundada del Director del
Trabajo. De la imposición de esta multa se puede reclamar ante el Juzgado del Trabajo
competente, dentro de quinto día de notificada.

b) Cancelación de la inscripción del registro.

El Director del Trabajo puede, por resolución fundada, ordenar la cancelación de la
inscripción de una empresa de servicios transitorios, en los siguientes casos:

 Por incumplimientos reiterados y graves de la legislación laboral o previsional. La ley

dispuso que se entiende que una empresa incurre en infracciones reiteradas (debe
entenderse que se refiere a incumplimientos) cuando ha sido objeto de tres o más
sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia del
99
incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año. A su vez,
determina que se consideran graves todas aquellas infracciones que, atendidos la materia
involucrada y el número de trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio
de los derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente los que la norma
enumera.

 Por quiebra de la empresa de servicios transitorios, salvo que se decrete la

continuidad de su giro.

De la resolución que decrete la cancelación de la inscripción, se puede pedir su

reposición dentro de cinco días. La resolución que niegue lugar a esta solicitud es
reclamable, dentro del plazo de diez días, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del
reclamante.

2) Del contrato de puesta a disposición de trabajadores.

La legislación regula dos contratos: aquel que se celebra entre la empresa de
servicios transitorios y la empresa usuaria y entre aquélla y el trabajador. Como se puede
advertir, no se celebra contrato alguno entre la usuaria y el trabajador.
La usuaria está definida en el artículo 183-F, letra b) como toda persona natural o
jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de
trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código.
A su vez se entiende por trabajador de servicios transitorios a todo aquél que ha
convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser
puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones de
este Párrafo 2º.

2) 1. Formalidades del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios

transitorios a una usuaria.
a) Debe constar por escrito en un contrato de la denominación señalada. La escrituración
del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios debe
suscribirse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la
duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración debe hacerse dentro de los
dos días de iniciada la prestación de servicios. La falta de contrato escrito de puesta a
disposición de trabajadores de servicios transitorios excluirá a la usuaria de la aplicación
de las normas del Párrafo 2º en análisis. En consecuencia, el trabajador es considerado
como dependiente de la usuaria, vínculo que se rige por las normas de la legislación
laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme
a las normas del Código.
b) Individualización de las partes que debe hacerse con indicación del nombre, domicilio y
número de cédula de identidad o rol único tributario de los contratantes. En el caso de
personas jurídicas, se debe, además, individualizar a el o los representantes legales.
c) Debe indicarse la causal invocada para la contratación, los puestos de trabajo para los
cuales se realiza, la duración de la misma y el precio convenido.
d) Debe indicarse si los trabajadores tendrán o no derecho, durante la vigencia del
contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria.

El artículo 183-Q sanciona con nulidad la cláusula del contrato de puesta a disposición de
trabajadores de servicios transitorios que prohíba la contratación del trabajador por la
usuaria a la finalización de dicho contrato.

100
2) 2. Circunstancias que permiten la celebración del contrato de puesta a disposición de
trabajadores de servicios transitorios a una usuaria.

La ley ha querido evitar la utilización de esta figura como una forma de burlar la
protección laboral de los trabajadores, exigiendo que concurra alguna circunstancia
determinada para su celebración, procurando por sobre todo mantener el carácter
transitorio de los servicios. Estas circunstancias y sus plazos son los siguientes:
a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según
corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad
o feriados; en este caso, la puesta a disposición del trabajador sólo puede extenderse
cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión
del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso;
b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias,
ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza, no pudiendo extenderse el contrato de
puesta a disposición más allá de 90 días respecto de la misma usuaria;
c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de
nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados
caso en el cual no puede exceder de 180 días;
d) período de inicio de actividades en empresas nuevas, caso en el cual no puede
exceder de 180 días;
e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en
una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria no pudiendo extenderse
el contrato de puesta a disposición más allá de 90 días respecto de la misma usuaria; o
f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución
inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.
Los plazos de 90 y 180 días no son renovables, pero si se hubieren celebrado los
contratos por menos tiempo y al tiempo de la terminación del contrato de trabajo
subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato
hasta completar los 90 o 180 días en su caso.
Se ha contemplado una norma especial tratándose de trabajadores con
discapacidad, según la cual el plazo máximo de duración del contrato de puesta a
disposición de trabajadores de servicios transitorio establecido en el párrafo segundo del
inciso primero del artículo 183-O, es de seis meses renovables (artículo 183-AC).

2) 3. Circunstancias que no permiten la celebración del contrato de puesta a disposición de

trabajadores de servicios transitorios a una usuaria.

La ley igualmente ha establecido ciertas limitaciones a la contratación, aun

transitoria de trabajadores en los casos siguientes:
a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria,
tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados.
b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el
respectivo proceso de negociación colectiva; o
c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.
Nuevamente se establece como sanción a la contravención la exclusión de la
usuaria de la aplicación de las normas del Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se
considera como dependiente de la usuaria, vínculo que se rige por las normas de la
legislación laboral común. Además, la usuaria es sancionada administrativamente por la
Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias
mensuales por cada trabajador contratado. No se regula en este caso ningún
procedimiento de reclamo, por lo que debería estarse a las normas generales del artículo
474 del Código del Trabajo.
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3) Del contrato de trabajo de servicios transitorios.

Este contrato se celebra entre la empresa de servicios transitorios y el trabajador.

3) 1. Definición.
El artículo183-R lo define como una convención en virtud de la cual un trabajador y
una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores
específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración
determinada por el tiempo servido.

3) 2. Formalidades y exigencias de la celebración del contrato de servicios transitorios.

a) Debe celebrarse por escrito y contener, a lo menos, las menciones exigidas por el
artículo 10 del Código. Esta escrituración debe realizarse dentro de los cinco días
siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a
cinco días, la escrituración debe hacerse dentro de dos días de iniciada la prestación de
servicios.
b) Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que el trabajador
prestará servicios (artículo 183-R).

3) 3. Obligaciones y prohibiciones para la empresa de servicios transitorios y la usuaria.

a) En ningún caso la empresa de servicios transitorios podrá exigir ni efectuar cobro
de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por concepto de capacitación o de su puesta a
disposición en una usuaria (artículo 183-S).
b) El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce a la usuaria tiene como límite
el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. La usuaria debe
mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación laboral (artículo 183-Y).

4) Algunos efectos especiales de la contratación en régimen de trabajos transitorios.

a) Transformación del contrato en indefinido. En caso de que el trabajador continúe
prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se
transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleadora y
contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del
inicio de la prestación de servicios a la usuaria (artículo 183-T).

b) Compensación por feriado. Se contempla un beneficio especial consistente en

una compensación por feriado, para aquel trabajador de servicios transitorios que haya
prestado servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de
trabajo celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, durante a lo menos
treinta días en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato. Esta
indemnización es equivalente a la remuneración íntegra de los días de feriado que
proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados en la
respectiva anualidad. La remuneración se determina considerando el promedio de lo
devengado por el trabajador durante los últimos noventa días efectivamente trabajados.
Si el trabajador hubiera trabajado menos de noventa días en la respectiva anualidad, se
considera la remuneración de los días efectivamente trabajados para la determinación de
la remuneración.

102
 Este trabajador goza de una nueva bonificación por cada nuevo período de doce
meses contado desde que se devengó la última compensación. (artículo 183-V).

c) Control de asistencia. Se establece como obligación de la usuaria controlar la

asistencia del trabajador de servicios transitorios y poner a disposición de la empresa de
servicios transitorios copia del registro respectivo. En el registro debe indicarse, a lo
menos, el nombre y apellido del trabajador de servicios transitorios, nombre o razón
social y domicilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y diariamente las
horas de ingreso y salida del trabajador (artículo 183-W).

d) Subordinación y dependencia. La usuaria goza de la facultad de organizar y dirigir el

trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su
disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios
transitorios queda sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que
debe ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en
conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 del Código. La usuaria
debe cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la
empresa de servicios transitorios relativas a la prestación de los servicios, tales como
duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los
servicios y lugar de prestación de los mismos (artículo 183-X).

d) Horas extraordinarias. Sólo pueden pactarse horas extraordinarias entre el

trabajador de servicios transitorios y la empresa de servicios transitorios al tenor del
artículo 32 del Código.

e) Remuneración. En la remuneración convenida, se considerará la gratificación legal, el

desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo y
cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la
compensación del feriado que establece el artículo 183-V (artículo 183-Z).

f) Capacitación. Son las empresas de servicios transitorios y no las usuarias las

encargadas de la capacitación de los trabajadores, obligándolas la ley a proporcionar
capacitación cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que pongan a
disposición en el mismo período, a través de alguno de los mecanismos previstos en el
Párrafo 4º del Título I de la ley Nº 19.518 (artículo 183-AD). El cumplimiento de esta
obligación debe ser verificada por la Dirección del Trabajo. Es en este sentido que debe
interpretarse las expresiones, “como asimismo la selección, capacitación y formación de
trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos”
contenida en la definición de empresa de servicios transitorio, según se dejó expresa
constancia en su discusión en la Comisión de Trabajo y Previsión Social, cuando se analizó
el veto presidencial que la incluía, aclarando que ello bajo ningún respecto les confiere el
carácter de organismos técnicos de capacitación.

g) Fuero maternal. Las trabajadoras contratadas bajo el régimen de trabajo transitorio,

gozan del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201, cesando éste de
pleno derecho al término de los servicios en la usuaria.

Si por alguna de las causales que se indican en este Párrafo Segundo se

determinare que la trabajadora es dependiente de la usuaria, el fuero maternal se
extiende por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales
establecidas en el Código (artículo 183-AE).

103
5) Sanciones generales.

a) Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquéllos que

justifican la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo 183-Ñ, o
que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la
usuaria, se entienden celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la usuaria de la
aplicación de las normas del Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considera como
dependiente de la usuaria, vínculo que se rige por las normas de la legislación laboral
común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan (artículo 183-U).

b) La usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio

de empresas no inscritas en el registro que para tales efectos lleva la Dirección del Trabajo
queda, respecto de dicho trabajador, excluida de la aplicación de las normas del Párrafo
2º. En consecuencia, el trabajador se considera como dependiente de la usuaria, vínculo
que se rige por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria es
sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa
equivalente a diez unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado
(artículo 183-AA).

c) La usuaria es subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y

previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios a favor de los
trabajadores de éstas, en los términos previstos en el Párrafo Segundo (artículo 183-AB).

d) No obstante lo señalado, el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y

seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al
Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la ley Nº 16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgos que deba adoptar
respecto de sus trabajadores permanentes son de responsabilidad directa de la usuaria
Asimismo, debe observar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 66 bis de la ley Nº
16.744. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de esa misma
ley, la usuaria debe denunciar inmediatamente al organismo administrador al que se
encuentra afiliada o adherida la respectiva empresa de servicios transitorios, la ocurrencia
de cualquiera de los hechos indicados en la norma legal antes citada. Al mismo tiempo,
debe notificar el siniestro a la empresa de servicios transitorios.
e) Son también de responsabilidad de la usuaria, las indemnizaciones a que se refiere el
artículo 69 de la ley Nº 16.744 104. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa de servicios
transitorios debe constatar que el estado de salud del trabajador sea compatible con la
actividad específica que desempeñará.

104
El artículo 69 referido contempla la posibilidad de que en aquellos casos en que el accidente o enfermedad profesional se
deba a culpa o dolo de la entidad empleadora, la víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad le
cause daño, reclamen las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho
común, incluso el daño moral.
104