Tema 2: LA FUENTE DEL DERECHO PENAL.

 Definición de
fuente del derecho penal. Clasificación de la fuente del Derecho
Penal. Fuente Directa o de Producción. La ley. Concepto de ley.
La fuente indirecta o de conocimiento del Derecho Penal: La
jurisprudencia; La doctrina; los principios generales del Derecho.
El valor de la fuente indirecta en el Derecho Penal. El Principio de
legalidad en el Derecho penal venezolano. 

Definición de Fuente del Derecho Penal: La fuente del Derecho penal es

aquella de donde en sí misma emana el conocimiento y alcance de la
expectativa punitiva del Estado y la Sociedad. Cuando se habla de fuente
desde el punto de vista jurídico y específicamente aplicado al derecho penal,
se alude al origen de éste de donde emana.
 
La única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el
principio de legalidad penal es la Ley, de la cual emana el poder que
determina el alcance de su conocimiento y aplicación, por lo tanto, sólo la ley
penal puede ser la creadora del conocimiento y alcance social de su
contención, por eso se dice que es fuente directa del Derecho penal.
 
La fuente del derecho son generalmente la ley, la jurisprudencias y la doctrina
hay que advertir que en materia penal, donde rige como aquí en Venezuela, el
principio de legalidad y de las penas, es la ley penal la única fuente directa de
conocimiento y alcance en su aplicación de la expectativa punitiva del Estado.
Solo la ley penal describe los delitos y las sanciones aplicables a las personas
que cometen los delitos.
 
En sentido general, entendemos por fuente de producción del Derecho Penal a
la autoridad del Estado o voluntad jurídica que, de acuerdo al orden
constitucional, dicta las normas de carácter penal.
 
El principio de reserva legal establece, en los Estado democrático de derecho,
que él único facultado para producir normas de carácter penal es el órgano
legislativo, pues además de ser su función natural la elaboración del orden
normativo que desarrolla el Estado constitucional, dentro de los poderes
públicos y en resguardo del principio de división de poderes, en el poder
legislativo reside la representación popular más amplia, ya que es la expresión
colectiva y directa del conjunto social que expresa la voluntad de un pueblo,
es el titular exclusivo y excluyente del Derecho Subjetivo, que determina
cuándo un acto puede ser considerado reprochable y en razón a ello,
configurar las conductas delictiva que penaliza la ley, y fija en las
consideraciones respecto al quantum de la pena aplicable.
 
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo pueda ser establecida
por una ley anterior a la comisión del delito, e implica el desarrollo
programático de las ideas y principios que traza los derechos, deberes,
garantías individuales, colectivas y difusas establecidas en la Constitución de
la República.
 
Tratándose de una garantía individual, las disposiciones del Derecho Penal,
debe estar claramente trazada mediante la enumeración taxativa que fija la ley,
en cuanto a los hechos punibles y las penas, de manera que aquellos y éstas
representen un númerus clausus o relación cerrada en recíproca e inalterable
correspondencia unos de otros.
 
Al llenar esta finalidad es necesario conocer, que las reglas en la
conformación del Derecho Penal contemporáneo están regidas por una serie
de principios en donde principalmente se encuentran: el principio de legalidad
penal, "nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali";  el principio de
irretroactividad de la ley penal; el principio de mínima regulación penal; la
prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía; el principio “In
dubio pro reo”; entre otros, que constituyen el eje motor de la formación del
derecho penal.
 
De igual forma, la Constitución de la República y la ley establece que sólo el
Estado puede dictar y aplicar los procedimientos, así como establecer los
órganos administrativos que realizarán la instrucción, juzgamiento e
imposición de las penas, su aplicación en su correspondiente ejecución.
 
Clasificación de la Fuente del Derecho Penal. 
 
Podemos clasificar la fuente del derecho penal en dos categorías:
  
1. Fuente directa: establece la fuente primaria de producción de la
ley penal y la autoridad Constitucional encargada de dictar la
norma jurídica que le dan existencia al derecho penal;
 
2. Fuente indirecta: determina la forma objetiva como se manifiesta
el derecho penal dentro de la vida social.
 
Fuente Directa: En materia penal, en Venezuela por imperio del orden
Constitucional, en principio es la ley la única fuente directa del Derecho
Penal, a excepción de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del
tribunal Supremo de Justicia, que haga la interpretación de una norma o
principio de carácter constitucional y lo vincule con derechos, garantías o
principios de orden Constitucional. Este tipo de jurisprudencia se posesiona al
nivel de la ley por contener un carácter general y vinculante, ellas surgen en
ejercicio de la Jurisdicción Normativa que ha desarrollado la referida Sala
Constitucional en base a la interpretación hecha de forma sistemática al
contenido de la Constitución de la República basándose en lo establecido en el
artículo 335 y 336 del Texto Fundamental. 
La ley: como fuente directa es la manifestación, que por sí mismas es
capaz de engendran la inteligencia y comprensión necesaria para
establecer el alcance, propósito y razón de la norma jurídica penal. De
forma general y abstracta, es la única fuente directa de conocimiento
que determina los límites de legalidad y alcance de la norma de
carácter penal.
 
La Ley como Fuente Directa  del Derecho Penal, es esencialmente la
fuente inspiradora del derecho, no hay leyes buenas y malas, en el
tiempo las leyes pueden perder su vigencia o surgir nuevas
circunstancias que meriten ser reguladas. La ley como producto de la
sociedad, se ajusta a situaciones de orden político, económico, social,
religioso, entre otros.  Es así como las condiciones de punibilidad
pueden variar de acuerdo a una determinada necesidad social, es por
ello que han surgidos diversas especies de tipos penales que
penalizan las actividades cambiarias, las venta de determinados
productos y mercancías, algunas prácticas profesionales. En el
tiempo, la evolución de la sociedad determina la razón y justificación
de establecer leyes con contenidos penales.
 
La ley como fuente directa del derecho penal, constituye la base de
estudio para determinar que el órgano legislativo establezca las
condiciones de variabilidad de una situación que está o no penalizada
y en consecuencia puede ser cambiada en algún sentido, es así como
pudiera incrementarse las penas, establecer modalidades distintas,
despenalizar o penalizar circunstancias, aumentar o disminuir los
beneficios procesales, sin afectar su agresividad o variar los
mecanismos de resarcimiento a la sociedad, derogar la ley o crear
nuevas leyes especiales. En todo caso, siempre será el conjunto de
las circunstancias sociales las que determinan la aparición, derogación
o cambio de una ley.
 
En consecuencia, el Estado no puede ni debe castigar una conducta
que no esté expresamente tipificada en la ley penal, tampoco podrá
imponer penas que no estén en ella establecidas para el
correspondiente delito.  Al mismo tiempo se establece una pretensión
subjetiva para el ciudadano quien contará con la garantía de no ser
penado más que por las acciones y omisiones que estén establecidas
expresamente en la ley. De igual forma, el Estado no le podrá imponer
otra pena distinta a la que esté señalada en la ley para cada
infracción.
 
En los Estados democráticos de derecho y de justicia, la ley penal es
la garantía de libertad con que cuentan los ciudadanos que se apegan
a la ley, y en sí misma la ley penal asegura las pretensiones punitivas
y reparativas del Estado y las víctimas.
 
Concepto de Ley: de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, la Ley es un acto
administrativo de efecto general y carácter vinculante, sancionado por
la Asamblea Nacional, como cuerpo legislativo. El supra referido
artículo también señala que las leyes que reúnan sistemáticamente las
normas relativas a determinadas materias se podrán denominar
códigos.
 
Por otra parte, el artículo 203 de la Constitución de la República,
establece que son leyes orgánicas las que así denomine la
Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o
para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de
marco normativo a otras leyes. De igual forma, en Venezuela la
Asamblea Nacional cuenta con la facultad para otorgar leyes
habilitantes, y con ello delegar la creación de decretos leyes al
Ejecutivo Nacional.
 
El esquema que a continuación se exhibe, determina el conjunto de leyes
que pueden tener contenidos o reglamentación de naturaleza penal.

La fuente indirecta del Derecho Penal:

 
La Fuente indirecta, son de dos tipos: 

1. Fuente de Producción, y
2. Fuente de Conocimiento

La Fuente de Producción: la encontraríamos en el órgano del Poder

Público o la autoridad competente habilitada que en representación del
Estado, dicta las normas jurídicas de carácter y naturaleza penal.
 
La fuente de producción, se refiere a la autoridad que declara el derecho,
a la voluntad que origina y dicta la norma jurídica, el sujeto legitimado
para crearla. Por ejemplo en el derecho romano el “pater familiae” tenía
la potestad de dictar normas punitivas que abarcara a su familia, en la
edad media la iglesia y estaban legitimados para hacerlo, en la
actualidad, en los Estados Constitucionales, impera la división de los
poderes, y es entonces la Constitución la que establece que órganos de
su estructura están legitimados para producir leyes penales, de allí el
carácter público que asume esta rama del derecho.  
 
En Venezuela la principal fuente de producción del Derecho Penal la
encontramos en la Asamblea Nacional, sin embargo existen otras formas
establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
mediante las cuales se puede producir normas jurídicas de carácter y
naturaleza penal y por lo tanto son fuentes de Derecho Penal, ello es: la
habilitación presidencial, que en consecuencia podrían dictar leyes y
normas jurídicas de carácter y naturaleza penal y por otra parte el
referendo aprobatorio de leyes y tratados internacionales, así como la
ratificación de tratados y acuerdos internacionales que contengan
normas de carácter penal como fue la aprobación del Estatuto de Roma.
 
La Fuente de Conocimiento del Derecho Penal : constituye la
forma lógica, racional, gramatical e interpretativa que emana de la ley, su
aplicación o interpretación. La forma que el Derecho Objetivo asume en
la vida social.
 
Se suele citar como fuentes de conocimiento en materia penal a la
jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.
 
En la corriente que dirige el derecho penal formal o escrito (civil law),
se excluye la costumbre y la analogía como fuente de derecho penal.
 
En el derecho consuetudinario, (common law), el precedente judicial,
adquiere forma de costumbre y analogía por lo cual es considerado
fuente de Derecho Penal. 
La jurisprudencia: es la interpretación que hacen los jueces de la ley
en aplicación a casos concretos sometidos a su competencia, el
sentido reiterado y vinculante, dependiendo del caso, asumido por los
tribunales de instancia y superiores tiene que ver con su naturaleza,
en Venezuela la jurisprudencia solo tendrá sentido general y carácter
vinculante cuanto es dictada por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en aplicación a la interpretación de principios o
normas constitucionales. Sin embargo, en término general, la
jurisprudencia es fuente interpretativa del derecho penal, ella sirve
para distinguir los criterios de interpretación de las normas penal,
establecida por los tribunales de justicia, cualquiera sea su clase o la
jurisdicción a la que pertenezcan.
 
En el sentido más estricto, la jurisprudencia es el criterio constante y
uniforme de aplicar el derecho, mostrado en las decisiones judiciales
que dictan los Tribunales, determinando su importancia en razón a la
jerarquía, es decir, tendrán las importancia la jurisprudencia dictada
por las cortes de apelación en jurisdicción penal, así como la Sala de
Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en ese orden, motivado a la labor de control en la aplicación
del derecho, hecha por los tribunales de justicia, mediante la
unificación de los criterios de interpretación de las normas utilizadas
por los mismos.
 
La jurisprudencia en definitiva sería aquel criterio de interpretación de
la norma penal, contenido en el fallo de un juez o tribunal o en el
conjunto de ellos; en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto
de ellos; en sentido formal, es el modo o forma de juzgar, el hábito o
criterio de apreciación, interpretación y subsunción de la norma penal,
que en el fallo o conjunto de fallos está contenido.
 
Por disposición constitucional e igualmente por disposición de la ley, la
labor de los tribunales de justicia se encuentra limitada al conocimiento
y la resolución de los casos que se le presenten. No le compete al juez
determinar la organización social a través del desarrollo normativo que
determina las leyes cuya naturaleza advierten un carácter general,
escapa de la función judicial la de crear derecho, estaría con ello
contraviniendo la organización del Estado. Por tanto, se proclama la
sujeción del Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibición del
desarrollo judicial normativo. No puede haber invasión del Poder
Legislativo por parte del Judicial, como corresponde a un sistema de
separación de poderes. Lo señalado anteriormente tiene su
fundamento en el principio de separación de los poderes que
caracteriza a las democracias actuales.
 
Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si
fuese reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador;
en este sentido, es preciso establecer cuál en definitiva, es la
capacidad que concedió el constituyente venezolano de 1999, a la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para dictar, en el
ejercicio de sus atribuciones, sentencias con carácter normativo, es
decir, de aplicación general y amplía a todo el ámbito social
venezolano, lo cual en esta condición se asemeja a una ley, situación
que ha sido denominado, por sus mismas jurisprudencia, como
jurisdicción normativa.
 
La Doctrina: la doctrina jurídica Penal, es la idea de derecho que
sustentan los juristas o estudiosos de derechos, expuestas en trabajos
de investigación o libros. Si bien no originan derecho directamente, es
innegable que en mayor o menor medida influyen en la creación del
ordenamiento jurídico.
 
Por otra parte, la doctrina constituye una fuerza de convicción para el
juez, el legislador y la sociedad en general que entiende el alcance del
derecho en base a las opiniones de los jurisconsultos, profesores de
derecho y científicos jurídicos que mediante libros, revistas u opiniones
en los medios de comunicación y, hoy mediante el empleo de las
Tecnologías de Información y Comunicación, exponen su
interpretación y crean una conciencia consuetudinaria colectiva del
Derecho Penal, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del
Derecho influye en la formación de conocimiento de los que,
 posteriormente, tienen la tarea de juzgar o de crean nuevas o
modificar las normas.
 
Los Principios Generales del Derecho:  son los enunciados
normativos más generales que, a pesar de no haber sido integrados
formalmente en los ordenamientos jurídicos particulares, recogen de
manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o
proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la
estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas,
grupos normativos, conjuntos normativos y del propio Derecho Penal.
 
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los
creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar el
ejercicio práctico de derechos o para interpretar normas jurídicas cuya
aplicación resulta dudosa.
 
Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que
inciden de forma importante en la aplicación de las normas del
ordenamiento penal, estas son: la función creativa, la función
interpretativa, y la función integradora.
 
  La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica,
el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y
poder positivar su contenido.
 
   La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el
operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal
interpretación.
 
     La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal,
debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en
un sistema hermético.
 
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la
aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada
interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva
creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el
Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas
legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que
tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y
 adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una
seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.
 
El Jurisconsulto Ulpiano nos deja tres principios de derecho:
 
        Vivir honestamente: ( Honeste vivere):
        No dañar al otro: ( Alterum non laedere)
        Dar a cada uno lo suyo: (Suum cuique tribuere)
 
El valor de la fuente indirecta en el Derecho Penal:  esta fuente
adquieren un valor interpretativo, que permite entender el alcance
gramatical, axiológico, contextual, histórico o formal de la norma de
derecho penal. Es de carácter alternativo y no vinculante a excepción
de la interpretación que haga la jurisprudencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando vincula la
norma penal a principios, derechos o garantías de orden
constitucional, ya que este tipo de sentencias, tendrán carácter
vinculante y efecto general.
 
Principio de legalidad en el Derecho penal venezolano:  El principio
de legalidad penal está consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de
la Constitución de la República y en el artículo 1 del Código Penal
venezolano.
Según Cabanella Guillermo (2003), El principio de legalidad penal se
instituye desde "el primer instante del ser, de la existencia de la vida,
razón, fundamento, origen". De esta forma afirma, que es el máximo
consagra la legitimidad y legalidad del Derecho Penal, que su
contenido está representado en el aforismo latino que señala: “Nullum
crimen, nula poena sine praevia lege”.
 
En este sentido el autor Castellanos Fernando (1989), señala que el
principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo
postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia
y preponderancia se observa inscrita en la declaración francesa de los
Derechos del hombre y el ciudadano de 1789, proclamada en su
artículo 8 que “la Ley no debe establecer más que las penas estricta y
manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en
virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y
aplicada conforme a la propia ley”.
 
Del principio de legalidad penal, se derivan diversos postulados que
dan origen a un conjunto de subprincipios: la reserva absoluta de Ley,
el cual establece que en principio solo la Asamblea Nacional tiene la
facultad para determinar, y en consecuencia definir, cuales conductas
serían las constitutivas de delitos, y por ello disponer la aplicación de
penas, con inclusión de otras disposiciones legales que determine las
circunstancias objetivas que agraven o atenúen la sanción a imponer.
 
Se trata de un principio cuya plena consolidación se encuentra
proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos del
10 de diciembre de 1948, en el Convenio Europeo para la protección
de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales del 4 de
noviembre de 1950, en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos “Pacto de San José” del 22 de noviembre de 1969 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito en la ciudad de
Nueva York el 19 de diciembre de 1966.
 
Sin embargo, el tiempo ha demostrado que la mera existencia de este
principio y su reconocimiento internacional no ha sido garantía de su
cumplimiento, es así como en la historia reciente se ha registrado
acontecimiento dentro de los cuales regímenes autoritarios han
impuesto sanciones que van más allá del alcance y comprensión de lo
expresamente dispuesto en la ley, materializando con ello la flagrante
violación de los derechos individuales de los ciudadanos.
 
Precisamente para evitar que el principio de legalidad penal se
constituya en una mera y por demás vacía proclamación de
contenidos, la ley debe reunir una serie de requisitos que
generalmente se asumen en la necesidad de que sea escrita, previa a
la realización de los hechos que se pretenden sancionar y escrita, esto
es, que establezca claramente las características del hecho punible
que pretende a futuro sancionar.
 
Se trata, por tanto, de que el Principio de Legalidad Penal en primer
lugar establece una Garantía material que se corresponde con la
predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las
sanciones correspondientes , es decir, proporciona la necesaria
seguridad jurídica sobre cuáles son las conductas incriminadas y las
penas que se les asignan. Pero además, el principio de legalidad
penal conlleva una garantía formal que hace exigir que las leyes
penales sean promulgadas con determinación a la reserva de ley que
exige su formación.
 
Por todo ello, se puede inferir que el principio de legalidad penal,
determina la existencia de un rango de garantía de liberad y seguridad
para el ciudadano, por otra parte determina límites al poder punitivo
del Estado, que es ejercido por medio de la capacidad de crear
normas por parte de los legisladores y de administrar justicia por parte
de los jueces.
 
En la actualidad, el principio de legalidad penal “nullum crimen, nulla
poena, sine lege”, universalmente adoptado, prohíbe la aplicación de
penas sin la existencia de una ley formal, previa, escrita y estricta.
 
El Principio de Legalidad, constituye la más importante base para la
concepción del Derecho Penal Moderno, establece que la principal
fuente del derecho penal es la ley, la cual debe cumplir con tres
requisitos:

 Debe ser escrita y por tanto estar a disposición en la forma

gráfica que permita la comprensión amplia de su alcance y
razón.
 Debe ser previa a la determinación del hecho sancionado.
 Debe ser estricta, en cuanto a no contener vacíos o
ambigüedades que permitan distorsionar la inteligencia de su
comprensión y aplicación.