Internacionalización de la Contratación Pública.

Instrumentos de Soft
law

Existen varias aproximaciones teóricas acerca de la capacidad vinculante de los

instrumentos soft law. Lord McNair, interesado en el derecho internacional, fue la primera
persona en usar este término. Profesor de Derecho internacional en Cambridge, rector de la
universidad de Liverpool, Juez de la Corte internacional de Justicia en la Haya,
posteriormente presidente y Primer presidente de la Corte de Derechos Humanos de
Estrasburgo. Este nuevo concepto para el derecho internacional nace de la oposición entre
los términos lege lata que significa ‘según la ley existente’, y lege ferenda, que hace
referencia a una futura reforma de la ley. Según este teórico, este término se empleaba para
describir enunciados normativos, que se formulaban como principios abstractos y que se
empezaban a ejecutar a través de su aplicación judicial.
Por otra parte, con Julio A. Barberis, abogado de la Universidad de Buenos Aires, doctor en
Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Argentina y Juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se considera que el orden internacional actual no
constituye un orden cerrado en el que existe un numero determinado de creación de normas
jurídicas; es posible acordar nuevas fórmulas para crear el derecho de gentes. (Alarcón,
2010) En este contexto de ubica el fenómeno de soft law, que actúa como fuente del
Derecho internacional.
‘Soft law’ no tiene un solo significado, como podemos ver en la teoría. Sin embargo, se
puede decir que se trata de “un conjunto de mecanismos que muestran conformidad ante las
normas del derecho internacional, pero no son vinculantes ante la ley”. Este fenómeno
posee un carácter jurídicamente no vinculante, goza de cierta relevancia jurídica, el
elemento de la buena fe presente y dominante en relaciones interestatales y acuerdos
resultantes de las mismas. Además, a estas leyes no se aplica sanciones por su
incumplimiento.
Se presenta como el avance del hard law; que se refiere a tratados y reglas adoptadas por
estados y una vez se adoptan son vinculantes a la ley. Busca construir una alternativa a la
vez que pretende servir de complemento a hard law, constituyendo un parámetro
interpretativo de la misma.
Sabemos que toda norma jurídica surge de un hecho que le da origen, lo que se reconoce
como las fuentes del derecho. Estas fuentes tradicionales son la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina. Es posible entender con mayor claridad el papel del ‘soft law’
en la internacionalización de la contratación pública, si llevamos a cabo una breve
comparación entre las clásicas fuentes del derecho y lo que propone este concepto. La ley,
que es la fuente primera y fundamental preponderante en el derecho civil, toda regla social
obligatoria emanada de autoridades competentes ya se trate de la Constitución o una
ordenanza municipal, se debe caracterizar también por su generalidad, obligatoriedad y
competencia. Una ley no debe beneficiar a particulares, debe contar con un carácter de
cumplimiento so pena de sanciones y además ser apta frente al conflicto que busca resolver.
Las leyes pueden ser rígidas o flexibles, en este último grupo podemos ubicar soft law. Por
ejemplo, a diferencia de una ley rígida, esta ‘ley blanda’ se caracteriza, según Christine
Chinkin (1989) , por su formulación en términos no obligatorios y de acuerdo con los
procesos tradicionales de creación de derechos; que contengan términos vagos e
imprecisos; que procedan de órganos carentes de autoridad para emitir normas
internacionales; que sean dirigidos a actores no estatales ajenos a cualquier teoría de la
responsabilidad y que estén basados en adhesión voluntaria y no implemente mecanismos
de exigibilidad.
Por medio de la costumbre se establecen normas jurídicas por repetición de actos que, de
forma espontánea y natural, por práctica, adquieren fuerza de ley. Soft law probablemente
no nace de la costumbre, ya que con la globalización y la ampliación de mercados
internacionales se da lugar a nuevos vacíos legales entre las relaciones establecidas por
medio de la interacción internacional.
La jurisprudencia aboga por el sometimiento de un caso a jueces para que logren dilucidar
la solución, de lo contrario, el orden jurídico se reemplaza por la fuerza lo que de seguro
desemboca en caos. Mientras que la fuente de la doctrina se ve conformada por opiniones
que vierten algunos autores reconocidos que formulan tesis sobre casos concretos bajo una
mirada detenida que no permiten los afanes de un juicio y demás trámites jurídicos. Al
igual que las aproximaciones teóricas reconocidas de soft law, con el tiempo la
investigación en este campo se amplia y aporta nuevas herramientas a esta percepción
alternativa del derecho.
La implementación de las herramientas soft law en el contexto internacional es producto de
las nuevas relaciones que trae la globalización. Los estados en la actualidad deben asumir el
reto de redefinirse frente al contexto político, social y económico implementando fuentes
que sean flexibles con el objetivo de dar cumplimiento a las metas fijadas en una
administración.

Bibliografía complementaria
* Chinkin, C. M. (1989). The challenge of soft law: development and change in
international law. International and Comparative Law Quarterly, 850-866.
* Alarcón García, G. (2010). El soft law en nuestro sistema de fuentes.
* Erazo, J. P. S. (2016). La internacionalización de la contratación pública en
Latinoamérica, los modelos de Chile y Colombia. Revista General de Derecho
Administrativo, (42), 5.