DIRECTORA

Chechile, Ana M. Doctora. U BA. Profesara titular ordinaria Ue Derecho C1v1I V, Facultad ciE Ciencias J urld1cas l' Soc1ales,
ANA MARÍA CHECHILE
Ui':LPy en la Carrera de Espec1ali,ac1ó,1 ~" Duccl10 d~ Familia y de la Maestría, UBA. lntegr;mte de equipos de uabajo ___ .(l)_i _rl;!~_tl)_r_¡l_) __
en temas de Derecho de Familia de la Comisión de Reformas y un,f1coc1ún del CCyCN, i11tegrada por los Ores. Ricardo
Loren,ett,, Elena Highton íle Nolasc-n y Aííla K~m~lma;N ~e Carlucci por dcc. presidencial 19112011. Relatora letrada
Ge la Sup, Corte Bs.As. Ex1uez del Tnb, Col. l'am,l1a La f'lata, n l. manuales universitarios
COORDINADORA
Lopes, Cecilia. Abogada, UNLP. Espec,alista en Derecho de Familia (le,1s en elai,Jorac-ión). Auxiliar docente adjunta
de la catedra 111, Derecho C1v,1 V. Dcrcct,o de Fam1l1a y Sucesiones, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP.
CO<lrd, nadora del Programa de Extens,on Universitaria "'1)1vers1dud fo mil ,ar y Derecho de Fami 1,as", Facu llad de C1enc1as
lurid,cas y Soc,ale,, UNLP. Dcx::ente de posgrado en t~mas d~ DdeCllO de iam1l1a, Autora d~ pllbl1caciones scbre la materia.

AUTORES
Alemán, María del Carmen. Abogada. UNLP. Ccnse1cra de famil,a del Juzg Fam,1,a n. r, La Plala_Auxiliar docente
profesora adjunta de la catedra 111, Derecl10 C1v1I V, Derecho de Famil,,i y Sucesiones, Faculmd de Ciencias Jurídica> y
Sor.1ales, LINLP
Alvarez, Sergio E. S~cretariu del Tri h. Cul. Familia Quilmes, r,_ l.
Aranda, Elvira. Abogado. Espec,al,~La en Dcmcha c,v,I. FdCUllod de Ciencias Jurídicas y Soc,ale,;, UNLP. Adjunta iote-
nna er, Derecho c,vil V. Faeiilia y Sucesiones, Facultad de C1rnc1as Jurídicas y Sociales, UNLP. Docente en cursos de
posgrad<>, Especíal1;~ción en De,~ch,; de F~m•l1a )' en Ahorda1e de las v1olencms •nterpersonal l' de Género, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP \'dela raccltad de C1enc1as Jurídicas y Económicas. UNlP. Exdirectora del Instituto
de Derecho de familia y Suce,;,oncs. Cule~,o de Abog.,Ju; de La Plata.
Bailarín, Silvana. Doctora en Ciencias Jurídicas, UNI.P Profe.sora regular de Derecho Civil V, Farml1a y Suces,ones,
Facultad de Derecho U NMDP Profesora titular de Derecho de fam1 l1a, farultad rle Derecho Universidad FASTA (sedes
Mar del PI ala y Tandil) 1m•esligarloca categori,ada en la CON EAU. Directora del Erupo de , nvest,goc1ón "Familja, tiempo
y derecho'·, Facultad de Derecho, UNMDP. ~utora de Puntos de encuentm farnil1ar, EUDEM, 2012: La eficacia de la
sentencia en el sistema de comun1cac1ón entre padres e h11os. LEP, La Plata, 2013, y El pmcesode familia y el tiempo.
Juritextc,, 2014. Juez del _iu,g Fam1l1a Mar del Plata, n. 1
Castro Mitarotomla, Fernando. E>pec ,alista en Derecho de Fam1I ia, UBA. Prof~sor t, 1ular ordinario de Derncho Privado VI
y VII de la carrera de Abogada, UNNOBA. Prdesor adjunto interino de la cátedra I, Derecho Civil V, F~cultad de Ciencias

Derecho de Familia
Jurídicas y Sor,ales, UNI.P. Juez de¡, instanria ~n lo Civ y Com. Bs.As. (Dcpartan1ento Judicial Junín).
Culaciati, Martín M. Ahogada especialista en Derech<> d~ Familia, UBA. Maestrando en Derecho de Fam,l,a, Infancia y
Adolescencia, UBA. Docente en Derecho de Familia y Secesiones, cáledra del Dr. Bossert, Facultad de Derecho, UB/\.
Cumplió func,on~.1 en Jo C, Noc. C1v. Actualmente .1e d<oSempeña en el Conse;o de la Magistratura del PJN.
D'Elía, Constanla, Abogada, UNLP, ejerciendo en el Poder Jud1c1al de la Prn,,incia de Suenos Aires en Ju2gado de
Familia. Adscripta en la cátedra 111, Derecho C,vil 1/, Derec10 de Fam1l1a y Sucesiones, Fecultad de C,enc,as Jurld,cas y
Suciaie,. UNLP.
Falótloo, Yael. Abogada y mediadora. JNLP. Sspec1al1sta en Derecho de Fam1l1a. Aux1l1ar docente con funciones de pro-
fesora adjunta, cátcora 111, Derecho Civil V, Derecho de Fam1l1a y Suc.es1ones. facultad de Ciencias Jurld ,cas y Sucialts,
UNLP. Docente de posgrado en Mediauún. UNLP Part,c,pacio11 en d1ctado de cursos en temas referidos a su especialidad.
Conforme al nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación
García, Nadia G. Abogada, U NLP, Docente au,iliar con funciones de ad junta en Derecho c,vil v. cátedra 111, Facultad de
Ciencias Jurld,cos y Su•~•ales, UNLP. Docente del Cursa ce Adoµtac 1ón Universitaria, Faculta;d de Ciencjas _iurldicas y Socia-
les, UN LP. Coordinadora y expositora en Al1menrns y ei derecho de la comun1cac'ón. curso de ex¡ens,ón universitaria, U NLP.
Gutiérrez Delelippo, Maria Gabriela. Abcgada Accualmeme se desempelia en el Ju1g. Familia La Plata, n. 6,
Iglesias, María Graciela. E,jue;,a de fam.lia. Ad¡unta de Familia y Sucesiones, Facultad de Dere<.ho UNMDP. Directora
de la Diplomatura de Salud Mental y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho UNM DP. Especialista en Derecho de
Fami l,a. Docente de posgraao en la Un :vers.dad de Lanüs. Maestna en la Umvcrsidad de Córdoba y Rosan o, facultad de
Psicnlngle Consullora externa de OPS para apoyo téerico en los países de la Región de las Ame,icas en los procesos de
reforma legislativa y salud mental. Conwltora de la Red Iberoamericana de los Derechos de las Personas"º" Discapacidad.
Presidente del Órga110 de Revisión rioc,onai ley 26.657.
Massano, Maria Alejandra. Abogada matncu lada en el Colegio de i\bogadns de La Plata. Especialista en Derecho de Fam1I ia
{en curso), docente de grado y posgrado UNLP. E,coorci,nadora de la Espec1alizac1ón en Derecho de Fam1l1a, UNLP Exsuh• Coordinadora: Cecilia Lopes
dire:tora del ln,;t,tuto de □~rechu de Fam=iia del Colegio de ft.bc-gados de La Pla1a. Cod=rectora del Proyecto de Extensión:
Centro de orientación y asistencia para familiar~s de detenidos, UNLP. Autora da publ1cdtiones en la materia
Meiszner, Germán L. Juez del Trib Col Familia Qrnlm~s. n. 1
Minnella, María Flarencia. Abogada. Docente e11 el Cu ,so de Adaptación Un ,versitaria, , ngrew 20 1312014. Facuitad de
C1onc1as Jurídicos y Sec,ales. Alumna rcgclar ele tercer aílo de la carrera de '"Especialización en Derecno de Familia"
Posgrado Facultad de C1ec,c1as Jund1cas \' Sociales.
Autores: Alemán - Álvarez - Aranda - Bailarín
Muñiz, Javier. Abogado eg,esado de la Facultad de Derecho. u BA. Especial isla en Derecho de Famil ,a de la Facuitad de
Derech<J, LJBA Drnceflle d~ Dere<.ho de F~•ml1a y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA y de Derecho de las Suce- Castro Mitarotonda - Chechile - Culaciati - D'Elía
siones en la Facultad de Derecl10, UP. Miembro ael equ100 de redacción de Derecho d~ Familia. Revi,ta inte1d1sc1plinaria
de doctrina y jurisprudencia, AbeledoPerrot. Falótico - García - Gutiérrez Defelippo - Iglesias
Obligado, Clara A. Profesora \itu lar de Sucesiones. titular asociada de tas cetedras de Fam1I ia y Derecho de los Contratos
Civiles, Comercia<es y de Consueio, Universidad FASTA, Mar del Plata; adjunte regular Derecho Civil 111, Derecho de los
Contrato,; Civiles, Cornerc,ale,; l' de Co!Lsurno, Facultad de Derecho, U NM DP. Profesora de la carrera de Especialización en
Lopes - Massano - Meiszner - Minnella - Muñiz
Derecho de Fam1lia, UCA. Pcsgraduada en Med iac,ón y otros me tejos alternat,vo,, de resolució11 de conflictos (U NM DP).
Dcc;craMa en Cienc,c.s luríd,cos con proyecto r,rel ,m 1nar aprobado por la UN LP, Facultad de C1enc1as Jurídicas y Soc,a les,
Obligado - Pellegrini - Pietra - Rotonda
2006/2007. Juez de Fam,l,a. Totulardel Juzg. f-amilia Mar del Plata, n. 5.
Pellegrini, Maria Victoria. Abogada espfldalista en Derechoª" Farrilia. Profesora titular ordinaria de Derecho de fa-
m, lia y Sucesiones de· Departamento de Derecho, UNS. Docente :nvestigadora categoría 111, otorgada por el Programa
de incentivos a docentes-inves,igadorns, con'orme res. con;. Secretaria ~e Pollt1cas Umversitarias n. 1 y SACT n. l.
]7;'1/200'.J, CONEAU, ca\egor,;ac,ón 2009. Integrante de equipo de trabajo en tema,; de Derecho oe Familia de la
Comisión de Reformas y Unificación del CCyCN, integrada por los Ores. Ricardo Loren2ett,, [lena Highton de Nolasco y
Aida Kemelma1e, de Car!ucc,.
Piatni, María Luciana. Abogada espec,1al1sta en Derecno de Fa mil ,a Docente un1vcrs1taria Profesora ad1unta de la Facul-
tad de C1enc1as JL,rldicas )' Socia•es, UNLP. Mentora d~ u11 consultono jurid1co gratuito dependiente de la Secretaría de
Extensión de d1cl1a facultad, outcra de varias publicaciones sobre la ,natena
Rotonda. Adriana E. litular del Ju.:g. Fam1l1a Mar de: Plata. n. 6. Docente aCjunta rngulor de la catedra de Derecho Civil V,
UNMDP. Profeso•a asociada de la cátedra de Derecho de Familia Unrvcr1,~od FASTA Mar del Plata y titular de la Cátedra
de Derecho de las Sucesiones, Uriivers1dad FASTA, Tand1I Dndmarida do la UNMOP. ABELEDOPERROT
 Ana María, Chechile
Derecho de familia/ Chcchile Ana María y Cecilia Lope&; dirigido
por Chechile Ana María. - la ed. - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2015.
688 ps.; 24 x 17 cm.
ÍNDICE GENERAL
lSBN 978-950-20-2670-1

1. Derecho de Familia. l. 1 opc,, Cecilia II. Ana María, Chechile,

Jir. III. Título
CDD 346.013 CAPÍTULO 1

EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS

porYAEL 1-'ALÓTICO y CECILIA LOPES

l. Introducción.......................................................................................... 1
JI. Derecho de familia................................................................................ 1
III. De la familia a las familias ...................................................... 2
1. Evolución del concepto jurídico de familia........................ 5
2. Las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación.. 6
3. Constitucionalización del derecho privado....................... 7
4. Orden público y autonomía privada................................. 7
BIBLlOTECA 5. Igualdad y no discriminación............................................. 8
IV. Derechos subjetivos familiares................................................. 9
V. Acto jurídico familiar .............. .1. .... 1·:·•• , .... ;,'. ••• ;,.'.·....................... 10
© Ana María Chechile VI. Estado de familia ............................. ::.-.~ ........ ! .. '........................ 11
© de esrn edición, AbelcdoPerror S.A., 2015 1. Caracteres.................... 12
Tucumán 1471 (C1050AAC) BL1enos Aires VIL Título de estado de familia. 13
Queda hecho el depósito que previene la ley 11. 723 1. Posesión de estado 14
Tmpreso en la Argentina
VIII. Acciones de estado.................................................................. 15
1. Caracteres....................................................................................... 15
Todos los derechos reservados 2. Clasificación ................................................................................... 16
Ninguna parre de esta obra puede ser reproducida 3. Efectos de la cosa juzgada............................................................... 17
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
dectrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación 4. Procesos de familia......................................................................... 17
o cualquier orro sistema de archivo y recuperación Bibliografía ..................................................................................................... 18
de información, sin el previo permiso por escnto de! Editor y el autor.

í'rinted in Argentina
CAPÍTULO 11
Ali rights reserved
:t\o part of thi, work rnay be reproduced
EL MATRIMONIO
or transmitted in any form or:by any means,
e!ecrrnnic or mechanical, induding phmocopying and recording
por MARTÍN M. CUI.ACIATI
or by any information storag,;¡ nr remeva! system,
without permission in writing•from rhe Publishcr and the author. StCCIÓN P!\IMF.RA

Tirada: .>50 ejemplares CUESTIONES JURÍDICAS PREMATRIMONIALES

ISBN 978-950-20-2670-1 l. Esponsales............................................................................................. 21

SAP 41792434 1. Regímenes anteriores...................................................................... 21
2. Acción de daiíos y perjuicios.............................. 22

IMMhl&ii 3. Régimen del CCyCN .........................................

4. La restitución de donaciones .............................
23
24
X ÍNDICE G!:NERAL ÍNDICE GENERAL XI

SECCIÓN SEGUND/1 SECCIÓ.\J TERCERA

ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES

DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL
l. Preliminares............................... 48
I. Preliminares 25 1. El deber de convivencia ....... 48
II. Impedimentos matrimoniales....................................... 26 1.1. La rcintroducción y agravamiento del deber jurídico de co-
l. Impedimentos dirimentes................................................................ 26 habitación.............................................................. 49
1.1. Parentesco............................................ 27 2. El deber moral de fidelidad................................................... 49
1.2. Impedimento de ligamen....................... 28 3. El deber de asistencia............................................................ 50
1.3. Crimen........ 28 3.1. Los alünentos ............................................................ 50
1.4. Falta de edad nupcial ............... 29 3.2. Pautas para la fijación de alimentos........................... 51
1.4.1. Dispensa judicial.......... 30 3.3. Causales de cese.... 51
1.4.2. Dispensa judicial para los supuestos de tutela.......... 31 Bibliografía....................... 51
1.5. Falta de salud mental......................................... 31
1.5.1. Dispensa judicial..................................................... 32
2. Impedimentos impedientes........................................ 33 CAPÍTULO 111
2.1. Enfermedad venerea en período de contagio.......... 33
NULIDAD DEL MATRIMONIO
2.2. La cuestión del VIH /Sida......... 33
Ill. Condiciones de nisteneia del matrimonio.. 34 por MARÍA DEL C.'\RMEN ALEMÁN, ELVIRA ARANDA,
l. El consentimiento matrimonial ............ 34 CO,\JSTANZA D'ELíA YCECILIA LOPES
1.1. Modalidad de expresión............ 34
1.1.1. El matrimonio a distancia.. 35 l. Aproximaciones generales..................................................................... 55
1.2. Prohibición de modalidades .................. 36 11. Especialidad del régimen jurídico aplicable a la nulidad del matrimonio 55
2. Intervención de la autoridad competente................ 37 III. Clasificación de la nulidad del matrimonio............................................ 57
2.1. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto........ 37 l. Causas de nulidad absoluta............................................................ 58
IV. Vicios del consentimiento 37 1.1. Parentesco (art. 403, incs. a], b] y el)............................ 58
l. La violencia 38 1.2. El matrimonio anterior mientras subsista....................... 60
2. E! dolo........ .19 1.3. El supuesto de crimen........................................................... 60
2.1. Ele1nenrosdel dolo.............................................................. .19 1.4. Legitimación para deducir la acción de nulidad absoluta...... 60
3. El error........................................................................................... 40 1.5. Prueba.................................................................................. 61
V. Celebración del 1natnmonio .................................................................. 40 2. Causas de nulidad relativa.............................................................. 62
l. Oposición a la celebrar.:ión del matrimonio............................... 40 2.1. Falta de edad nupcial ........................................................... 62
·¡ .1 . Legitimación activa para la oposición ............................ 4J 2.2. Falta permanente o transitoria de salud mental.................... 64
1.2. Procedimiento de la oposición........................................ 41 2.3. Vicios del consentimiento..................................................... 66
1.3. Sustanciación de la oposición......................................... 42 3. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de
1.3.1. Procedimiento administrativo............................ 42 uno de los cónyuges ....................................................................... 68
1.3.2. Procedimiento judicial........................................ 42 3.1. Excepciones a la rnducida<l por muerte de uno de los cónyu-
2. Denuncia de impedimentos............................................................. 43 ges....................................................................... 68
3. Diferencias entre oposición y denuncia........................................... 43 N. Efectos de la nulidad dd matrimonio................................... 69
4. Modalidad ordinaria de celebración............................................... 43 l. Principios generales..................................................... 69
4.1. Diligencias previas a la celebración...................................... 44 2. El matrimonio anulado y los tercero~ ............................ 70
4.2. La celebración en sí misma........ 44 3. Matrimonio anulado y matrimonio putativo......... 71
4.3. Acta de matrimonio .................. 45 3.1. Buena fe de ambos cónyuges....................... 72
5. Modalidad extraordinaria de celebración 46 3.2. Buena fe de uno de los cónyuges 74
5.1. Matrimdnio en artículo de muerte..... 46 3.3. Mala fe de ambos cónyuges................. 75
6. Prueba del matrimonio................................. 47 V. Nulidad e inexi~tencia del matrimonio.................... 75
6.1. Prueba ordinaria del matrimonio......................................... 47 VI. Matrimonio y derecho intcrnar.:ional privado........... 77
6.2. Prueba subsidiaria del matrimonio ....................................... 47 1. Derecho aplicable..................................................... 77
Bibliografía ................................................................................... . 78
XII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL Xlll
CAPÍTULO IV
lll. La autonomía de la voluntad de los cónyuges en materia patrimonial... 113
DIVORCIO rv. La posibilidad de elegir en los proyectos de reforma ............................. 115

por ANA M. (HECHII.F

v. El Código Civil y Comercial de la Nación............................................. 115
VI. Un pantal lazo de alguna legislación extranjera...................................... 117
1. Los sistemas más n:stringidos ......................................................... 117
I. El Código Civil y Comercial y sus antecedentes..................................... 81
2. Los más amplios............................................................................. l l8
II. Principales características del si~tema actual.......................................... 83
3. Los intermedios ................. 119
1. Supresión de las causales subjetivas 83
VIL Convenciones prematrimoniales ............................................................ 121
2. Supresión de !os plazos ...................................................... .'............ 86
1. Antecedentes ................................................................................... 121
3. Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo
2. Sistema actual........................................................................ 121
236, CCiv. derogado ...................................................................... 87
3. Contrayentes menores de edad ....................................................... 122
4. Inne~esariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al di-
vorc10 ............................................................................................. 88 Vlil. Donaciones por razón de matrimonio................................................... 123
5. Irrcnunciabili<la<l a la facultad de solicitar el divorcio.. 89 1. Antecedentes. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa...... 123
6. Procedimiento. El convenio regulador............................................ 92 2. Sistema actual.............................................................. 123
6.1. Contenido del convenio regulador........................................ 93 Bibl10grafía ..................................................................................................... 124
7. Disposiciones transitorias 94
III. Efectos del divorcio a falta de acuerdo.................................................. 94
1. La compensación económica 94 (Al'ÍlULOVI
1.1. Requisitos............................................................................ 96 RÉGIMEN PRIMARIO
1.2. Pautas para la fijación judicial de la compensación económica 97
1.3. Caducidad de la acción para solicitar la compensación eco- por SILVANA R. BAI.I.ARÍN
nó1nica ............................................................................ 99
1.4. Diferencias con los alimentos.......................................... 99 I. Introducción............................................................... 127
1.5. Modalidades de pago de la prestación............................. 101 II. Deber de contribución ........................................................................... 128
2. Atribución de la vivienda ................................................................ 101 1. Antecedentes ................................................................................... 128
2.1. Pautas a considerar para la atribución de la vivienda ........... 102 2. El nuevo Código Civil y Comercial......................... 128
2.2. Calificación de! bien cuya atribución se solicira .................... 103 m. Protección de la vivienda familiar: el asentimiento conyugal y la incje-
3. Alimentos................................. 103 cutabilidad de la vivenda ....................................................................... 130
3.1. Supuestos comprendidos ...................................................... 104 1. Antecedentes ................................................................................... 130
3.2. Causas <le cesación............................................................... 105 2. El nuevo Código..................................... 131
3.3. Pautas para la fijación de los alimentos................................ 105 3. El asentimiento conyugal para los actos de disposición de la vivien-
3.4. Alimentos en el convenio regulador...................................... 105 da fan1iliar .......................................................... 131
4. Respon5abilidad parental y régimen .de convivencia con los hijos... 105 3.1. Concepto...................................................... 131
Bibliografía ..................................................................................................... 105 3.2. Bienes sobre los que recae el asentimiento.... 132
3.3. Actos comprendidos..................................... 132
3.4. Protección del bogar formado por los cónyuges, con o sin hi-
(APÍ'TULOV JOS •.••..•..••..••.••.•••.••..••..••.•...••.....••..••..•..•••.••• 13.1
3.5. Requisitos del asentimiento. Inviabilidad del asentimiento ge"
RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
neral y anticipado ................................................................ . 133
por ANA M. CHECHILE 3.6. Autorización judicial .......... . 134
3.7. Celebración del acto sin el asentimiento requerido: efectos .. . 135
I. Introducción ......................................................................................... . 109 4. Inejecutabilidad de la vivienda familiar.. ........................................ . 135
JI. Distintas alternativas ........................... . 110 IV. Responsabilidad frente a terceros .. :...................................................... . 136
1. Sistemas antiguos {o históricos) ............................................. . 110 1. Necesidades ordinarias del hogar ................................................... . 136
2. Sistemas contemporáneos ............................................................... . 110 2. Sostenimiento y educación de los hijos .......................................... . 137
2.1. El régimen de comunidad ............................................ . HO V. Actuación de un cónyuge en representación del otro ............................ . 138
2.1.1. La comunidad universal ......................................... . 110 1. Mandato entre cónyuges ................................................................ . 138
2.1.2. La comunidad restringida ....................................... . 111 2. Autorización judicial para representar al cónyuge ......................... . 138
2.1.3. El regimen <le comunidad y la gestión de los bienes 111 VI. Administración de co~as muebles no registrables .................................. . 138
2.2. Separación de bienes ........................................................... . 112 VIL Cuadro de síntesis final ........................................................................ . 139
2.3. Participación en las ganancias ............................................. . 112 139
Bibliografía ........................................................................................... .
 XIV ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XV

CAPITULO VII 2.1.1. Donación o legado que riene como beneficiarios a

CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES ambos esposos............................................... 157
2.1.2. Donación remuneratoria... 157
por MARÍA ALEJANDRA M,\SSANO 2.1.3. Donación con cargo......... 158
3. I.a rnbrogación real................................. 1.58
l. lntroducción ....... . 141 3.1. Adquisiciones realizadas en parte por subrogación real y abo-
ll. Antecedentes: el sistema en el Código Civil derogado ..... . 141 nando la diferencia con dinero ganancial. El problema de la
l. Contratos prohibidos ............................................... . 142 calificación dual o única.......... 160
1.1. Donación: artículos 1807, inciso lº y 1820 del CCiv. 142 3.1.1. Antecedentes. 160
1.2. Compraventa ................. . 143 3.1.2. Solución actual ........................................................ 161
1.3. Permuta .......................... . 143 3.1.3. Distintos supuestos .................................................. 161
1.4. Cesión de ¡_:réditos ................. . 143 3.2. Seguros 163
1.5. Pago por entrega de bienes .......... . 143 4. Productos de los biene~· propios...................................................... 163
1.6. Renta vitalicia ............................. . 143 5. Crías de los ganados ....................................................................... 164
1.7. Usufructo de bienes no fungibles.. ........................... . 143 6. Bienes que reconocen una causa o título anterior a la comunidad ... 165
1.8. Sociedades comerciales con responsabilidad ilimitada o soli- 6.1. Un poco de historia.............................................................. 166
daria .......................... . J44 6.2. La solución actual................................................................ 168
2. Contratos permitidos ............... . 144 7. Aumentos materiales y mejoras en los bienes propios..................... 169
2.1. Mandato ....................... . 144 8. Adquisiciones sucesivas.......... 169
2.2. Fianza ........................... . 144 8.1. Los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mo-
2.3. Mutuo ............................. . 145 biliarios propios......... 170
2.4. Usufructo de bienes fungihles .. . 145 9. las ropas y objetos de uso persona!. ............................................... 171
2.5. Depósito .............................................................................. . 145 10. Distintos tipos de indenrnizaciones percibidas por uno de los eón"
2.6. Comodato ........................................................................... . 145 yuges ........................................................... 171
2. 7. Contrato de sociedad con responsabilidad limitada ............. . 145 10.1 . Indemnizac.:ión por fa!lec1miento ....... 172
3. Casos dudosos ............................................................................... . 146 11. Jubilación, pensión y alimentos .. l 72
3.1. Locación de cosas, de obras o de ~ervicios ........................... . 146 12. Derechos intelecmale~................................... 173
3.2. Contrato de trabajo ............................................................. . 146 lV. Los bienes gananciales..... 174
3.3. Fideiconüso ......................................................................... . 146 1. Adquisiciones a título oneroso durante la comunidad..................... l 75
IIJ. Sistema vigente: Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por 2. Adquiridos por hechos de azar........ 175
la ley 26.994 ........................................................................................ . 147 3. frutos de los biC'nes propios y gananciales.................... 176
1. El artículo 1002 del CCyCN .......... . 147 3.1. Frutosnaturale~.................................................... 176
2. Incongruencias normativas ............................................... . 148 3.2. Frutos civiles.................................................... 176
2.1. Contratos expresamente regulados ...................................... . 149 3.3. Dividendos de acciones propias y gananciales...................... 176
2.1.1. El mandato ............................................................. . 149 4. Los frutos civiles del trabajo o profesión... 177
2.1.2. La constitución de sociedades ................................. . 149 5. Usufructo propio que devenga frutos......... 177
3. Interpretación según el prinópio de la especialidad normativa ...... . 150 6. Bienes gananciales por subrogación real..... 177
4. Interpretación finalista de la prohibición .. 150 7. Los productos de canteras y minas............. 177
Bibliografía ............ . 8. Crías de ganado..... 178
153 9. Bienes cuya causa es anterior a b extmción de la comunidad........ 179
10. Aumentos materiales y mejoras en los bieneo gananciales.............. 179
CAPÍTlJLOVIII 11. Adquisiciones sucesivas.............................................................. 179
12. Consolidación de la propiedad por extinción de usufructo............. 180
CALIFICACIÓN DE BIENES
V. Prueba del carácter de los bienes......................... 180
por ANA M. CHECHILI: 1. Antecedentes..................................... 180
2. El sistema actual........ 182
I. El régimen de comunidad 155 Bibliografía .............................. . 182
II. Calificación de bienes ...... . 155
III. Los bienes propios ........... . 156
1. Bienes introducidos al matrimonio ................................................ . 156
2. Bienes adquiridos a título gratuito por herencia, legado o donación 156
2.1. Los supuestos involucrados ................................................. . 157
XVI ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XVII

CAPÍTULO IX 1.6. El sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su

GESTIÓN DE LOS BIENES vigencia hasta la efectiva partición de la comunidad ............ 202
EN El RÉGIMEN DE COMUNIDAD 2. La responsabilidad separada como principio y las deudas comunes
como supuestos de excepción ......................................................... 203
por SiLVANA GALLARfN 2.1. Fundamento ......................................................................... 203
2.2. Principio general: deudas personales .................................... 204
I. Clasifü.:ación de los regímenes de comunidad en relación wn la forma 2.3. Deudas comunes: cuándo y cómo responden ambos cónyu-
de gestión ..................................................................................._........... 185 ges ........................................................................................ 204
II. Antecedentes legales.............................................................................. 185 2.4. Deudas comunes: análisis de los supuestos legales ................ 206
l. Sistema originario del Código derogado ................ ......................... 185 IV. Cargas de la comunidad y obligaciones personales ................................ 206
2. Reformas parciales ........ 187 1. Introducción................................................................................... 206
2.l. Laleyll.357 ....................................................................... 187 2. Cargas de la comunidad ................................................................. 208
2.2. Ley 17.711 ........................................................................... 187 2.1. Inciso a) ............................................................................... 208
III. La gestión de bienes en el nuevo Código Civil y Comercial ................... 188 2.2. Inciso b) ............................................................................... 209
1. Presentación del tema: caracteres generales ..................................... 188 2.3. Inciso e) ................................................................................ 210
l. 1. Régimen de gestión separada................................................ 188 2.4. Inciso d) ............................................................................... 210
1.2. Diferenciación de tres masas de gestión: propios, ganancia- 2.5. Un supuesto no previsto expresamente: las pérdidas fortuitas 210
les o adquiridos conjuntamente............................................ 189 .1. Deudas personales .......................................................................... 211
2. El principio general de administración separada y sus límites......... 189 3.1. Inciso a) ............................................................................... 211
2.1. Los bienes propios ................................................................ 189 3.2. Inciso b) ............................................................................... 211
2.2. Los bienes gananciales............. 190 3.3. Inciso c) ................................................................................ 212
2.2.t. Asentimiento ........................................................... 190 3.4. Inciso d} ............................................................................... 212
3. Bienes adquiridos conjuntamente .................................................... 194 3.5. Inciso e) ................................................................................ 212
4. Bienes de origen dudoso: presunción legal de adquisición conjunta 195
5. Fraude entre cónyuges 195 Bibliografía ...... 213
6. Administración de un cónyuge de los bienes del otro sin mandato
expreso ....................... . 196 (APÍTUI.O XI
Bibliografía ............................................................... . 196 EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD
por ANA M. OIECI IILE
CAPÍTULO X
LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGES: l. Causales de extinciófl de la comunidad ................................................. 215
RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS rr.La muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges ................... 215
Y CARGAS DE LA COMUNIDAD 1. Antecedentes. Los artículos implicados ........................................... 216
III. Anulación del matrimonio putativo............................ 218
por SILVA,'.JA BALLARÍN IV. El divorcio ............................................................................................. 218
v. La separación judicial de bienes ............................................................ 220
I. Introducción ......... . 199 l. La mala administración de uno de los cónyuges que acarree al peti-
II. Evolución normativa ............................................................................ . 200 cionante el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
JU. La responsabilidad de los cónyuges frente a terceros acreedores ........... . 201 gananciales. Antecedentes .............................................................. 220
1. Caracteres generales ...................................................................... . 201 1.1. Concepto de mala administración ........................................ 221
1. 1. El tema de la responsabilidad de los cónyuges frente a terce- 1.2. !l,,ledios de prueba ................................................................. 221
ros excede al proceso de familia .......................................... . 201 1.3. Para que se configure la mala administración, ¿debe ésta re-
1.2. También excede al rigimen mismo de comunidad, regulándo- caer sobre bienes gananciales? .............................................. 222
se, en principio, en el régimen primario y complementándose 2. La declaración de concurso prevefltivo o la quiebra del otro cónyu-
con la normativa específica del régimen de comunidad ........ . 201 ge. Antecedentes................................... 222
1.3. El principio general es Je responsabilidad separada ............ . 202 2.1. El concurso preventivo y la quiebra como causal de separa-
1.4. El principio general de responsabilidad separada contempla ción judicial de bienes luego de la reforma de la ley 23.515 ... 223
excepciones tanto con relación al régimen primario como con 2.2. El significado de la frase "peligro de perder su eventual dere-
relación al régimen de comunidad ....................................... . 202 cho sobre los bienes gananciales'" en la legislación derogada 223
1.5. No hay acreedores de la comunidad, sino de los cónyuges .. . 202 2.3. Sistema actual ...................................................................... 224
XVIII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XIX
2.4. Mantenimiento de la causal con la nueva legislación ............ 224 2.4. Los convenios reguladores y la liquidación y partición Je la
2.5. Objetivo de la causal.......................... 226 comunidad por divorcio.. 253
3. La separación de hecho ún voluntad de unirse. Ante.::edentes de la 3. Liquidación y partición judicial. 254
causal: el abandono de hecho···································-····················· 227 3.1. Supuestos de aplicación 254
4. La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero por 3.2. Juez competente............... 254
incapacidad o excusa dd otro. Antecedentes .................................. 228 3.3. Determinación de las masas a partir: el inventario................ 255
5. Momento en que se extmgue la comunidad en los ~u puestos de se- 3.4. La determinación del valor de los bienes a partir: el avalúo .. 257
paración judicial de bienes ............................................................. 229 3.5. El pago de las deudas............................................... 257
Bibliografía........................................................ 230 3.6. La partición de bienes .......................................................... 258
3.7. La acción de partición y la prescripción ............................... 259
III. La determinación del pasivo definitivo en la liquidación....................... 260
CAPÍTULO XII 1. Concepto del pasivo definitivo........................................................ 260
INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA 2. Enunciación de las cargas de la comunidad .................................... 260
2.1. Ohligm.:iones contraídas durante la comunidad .................... 261
por ANA M. (HECHILE 2.2. Obligaciones derivadas del sostenimiento del hogar y de las
obligaciones alimentarias 262
l. Introducción............................................ 233 2.3. Donaciones de hienes gananciales a favor de hijos comunes .. 263
II. Administración........................................ 234 2.4. Gastos de conservación y reparación de bienes propios y ga-
1. Antecedentes............................. 234 nanciales ................................................................ 263
2. Sistema actual.......................... 236 3. Deudas personales.......................................................................... 264
III. Responsabilidad por deudas............ 237 .1.1. Concepto.............................................................................. 264
1. Antecedentes............................. 237 3.2. Supuestos de deudas personales............................................ 264
2. El sistema actual .............................. 241 3.3. Deudas gennadas antes de la vigencia de la comunidad ....... 264
1V. El uso exclusivo de bienes gananciab en el período de indivisión post- 3.4. Deudas que gravan bienes recibidos por herencia, legado o
c01nunitaria ..................................................................... ...................... 24 1 donación ..... 264
l. ¿A partir de qué momento se adeuda el canon? ............. 242 3.5. Deudas contraídas para mejorar bienes propios................... 265
2. Deudas que gravan el inmueble ganancial aprovechado en exclusi- 3.6. Deudas contraídas por garantías personales en favor de ter-
vidad por uno dt los esposos..................................................... 243 ceros sin beneficio para la comunidad .. 265
V. Frutos y rentas...................................... 243 3.7. Deudas derivad;¡~ de la responsabilid;id cxtracontractual y
Bibliografía................................................................................................ 244 de sanciones legales...................................................... 265
IV. Las recompensas ........................................................................... 266
l. Concepto.... 266
CAPÍTULO XIII 2. Casos de recompensas .................................................................... 268
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN 2.1. Venta de hien propio sin reinversión ..................................... 268
DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 2.2. Adquisición de mayor valor de participaciones propia~ en so-
ciedades r:omcrcia!es o fondos de comercio.......................... 269
por ADRIANA ROTOr.DA 2.3. Otros supuestos de recompensas 270
3. Acción de rewmpensa. Prueba. Prescripción............. 271
I. Generalidades................................................. 245 4. Cálculo del valor de las recompensas .............................................. 272
II. Formas <le la liquidación y partición de la comunidad........................... 248 V. Atribución preferente de bienes en la liquidación... 274
1. Liquidación y partición privada 248 VI. Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores ............. 275
1.1. Caracterí,sticas ................ 248 VTI. Liquidación simultánea de dos o más comunidade~......................... 276
l .2. Requisitos .... 248 VIII. La partición en un supuesto de bigamia ................................................ 276
1.2.1. Los cónyuges presentes y plenamente capaces ......... 248 Bibliografía......................... 276
1.2.2. Ia conformidad de los terceros ................., .............. 249
2. Liquidación y partición mixta ......................................................... 250
2.1. Los convenios de liquidación y partición <le bienes antes de CAPÍTULO XIV
la reforma ............................................................................ 250
2.2. El convenio de modificación del régimen y el convenio de li- RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
quidación y partición de la comunidad en la actualidad ....... 252 por AüRIA,\JA ROTONDA
2.3. Los convenios y la liquidación y partición de la comunidad
por separación judicial de bienes .......................................... 252 l. Generalidades ....... . ················ 279
 ÍNDICE GE,\JERAL XXI
XX ÍNDICE GENERAL

II. La ;;eparación de bienes como régimen optativo al rnntraer matrimonio 280 1.1. Los parientes.................................................................... 301
1. ¿Quiénes pueden ejercer la opción convencional? ........................... 280 1.2. Convivientes..................................................................... 301
2. ¿Qué forma requiere la opción de régimen? .................................... 281 VI. Los requisitos del bien en la afectación............................................... 302
VIL Formas de constitución de la afectación ................................................ 302
3. La publicidad del régimen: su oponibilidad frente a terceros.......... 282
JU. La separación de bienes como régimen económico aplicable con poste· 1. Por actos entre vivos....................................................................... 302
rioridad a la celebración del matrimonio ............................................... 282 2. Por actos de última voluntad.......................................................... .102
J. Convenios de modificación del régimen.......................................... 282 3. Afcci:ación por decisión judicial...................................................... 303
2. La separación de bienes a partir de la sentencia que declara la sepa· VIII. La obligación de habitación efectiva...................................................... 303
rnción judicial (art. 477, CCyCN) .................................................. 282 IX. Exenciones impositivas, honorarios y deberes de la autoridad de aplica-
3. La publicidad del cambio de régimen: oponih1lidad frente a tew,:ros 283 ción....................................................................................................... 303
3.1. Convención de cambio de régimen ....................................... 283 X. Efectos .................................................................................................. 304
3.2. Régimen Je separación Je bienes por sentencia de separación 1. Respecto de lo~ acreedores .............................................................. 304
judicial de bienes.................................................................. 284 2. Respecto del constituyente .............................................................. 305
IV. Concepto del régimen Je separación <le bienes...................................... 284 XI. Desafcctación y cancelación .................................................................. 306
V. La gestión en la separación de bienes .................................................... 285 XII. Afectación y quiebra............................................................................. 307
VI. El deber de contribución ....................................................................... 285 Bibliografía ..................................................................................................... 311
VII. Responsabilidad por deudas de los cónyuges ......................................... 286
\1111. Protección de la vivienda familiar en el régimen de separación de bienes 286
IX. Fraude a los acreedores por el cambio de régimen ................................. 287 CAPÍTULO XVI

X. La separación de bienes sobreviniente y la indivisión poscomunitaria ... 287 UNIONES CONVIVENCIALES:

XI. Los cónyuges separados de bienes y la contratación .............................. 288 EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO
Xll. La prescripción liberarnria entre los cónyuges ~eparados de bienes. La DE DIVERSAS FORMAS FAMILIARES
suspensión Je la prescripción ................................................................ 289
XIII. Cesación de la separación de bienes ...................................................... 289 por MARÍA VICTORIA PELLEGRINI

XIV. Partit.:ión de bienes posterior a la extinción de la separación de bienes .. 290

I. Primeras aproximaciones...................... 313
Bibliografía ........... 290 ll. Las tensiones subyacentes: los fundamentos de la regulación ................ 314
III. Estado de situación del sistema normativo previo a la reforma del Có-
digo Civil .............................................................................................. 318
CAPÍTULO XV
N. Regulación de las uniones convivenciales .............................................. 319
PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. l. Delimitación conceptual. Características. Requisitos ...................... 319
AFECTACIÓN. BIEN DE FAMILIA 2. Registración .................................................................................... 321
3. Clasificación de uniones convivenciales .......................................... 322
por FERNANDO H. CASTRO MITAROTONDA
4. Autonomía de la voluntad. Pactos .................................................. 322
I. Introducción... 293 5. Piso mínimo obligatorio ................................................................. 323
11. Derecho a !a vivienda............................................................................ 293 6. Otros efectos jurídicos .................................................................... 324
III. Protección Je la vivienda ....................................................................... 295 V. Diferencias con el matrimonio..... 327
VI. La construcción jurídica.............. 330
1. Relaciones internas ......................................................................... 295
2. Relaciom:s cxtt:rnas ........................................................................ 295 Bibliografía..................................................................................................... 332
3. La cuestión constitucional 296
N. Afectación Je la vivi<:nda ....................................................................... 296
1. Aspectos generales............. 297 CAPÍTULO XVII

1.1. Fundamentos de la nueva legislación .................................... 297 PARENTESCO

2. Constitución 298
3. Legitimados.................................................................................... 299 por ELVIRA ARANOA y MARÍA LUCIA,\JA PIETRA

3.1. Los requisitos del constituyente ............................................ 299

3.1.1. El acto jurídico de constitución ............................... 299 T. Parentesco. Concepto y terminología....................................... 335
1.1.2. El wnstituyente ................................... 299 l. Evoluc!ón histórica ......................................................................... 336
3.1.3. Condóminos ............................................................ 299 2. Clases de parentesco....................................................................... 336
V. .Beneficiarios.............................. 300 II. Cómputo del parentesco. Elementos. Clases de líneas ........................... 338
1. La familia en la afectación de la vivienda........................................ 300 1. Hermanos bilaterales y unilaterales ................................................ 340
 [NDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXIII
XXII
III. Efectos jurídicos .................................................................... .. 341 CAPÍTULO XIX
1. Efc.:tos civiles ................................................................................ . 341 DERECHO DE COMUNICACIÓN
1.1. Impedimentos·matrimoniales ............................................... . 341 ENTRE PARIENTES Y OTRAS PERSONAS
1.2. Uniones convivenciales ........................................................ . 342 UNIDAS POR LAZOS AFECTIVOS
1.3. Alimentos ............................................................................ . 342
1.4. Derecho de comunicación ................................................... . 342 por ELVIR.A. ARANDA¡ NADIA G. GARCÍA y MARÍA l.UUANA rn:TRA
1.5. Derecho hereditario ............................................................. . 342
1.h. Capacidad ........................................................................... . 342 L Derecho <le comunicación. Conccpro 373
1. 7. Omisión de denuncia ........................................................... . 343 1. Terminología. Antecedentes ..... . 373
1.8. Curatela ................................ . 343 2. Fundamentos ............................ . 374
1.9. Prohibiciones para actuar en instrumentos públicos ............ . 343 II. Situación fáctíca contemplada en la norma ........ . 375
1.10. Protección de la vivienda familiar ........................................ . 343 1. legitimación ................................................ . 376
1.11. Violencia familiar ................................................................ . 344 1.1. La legitimacíón activa 376
2. Efectos penales
344 1.2. Legitimación pasiva .................................................... . 376
3. Efectos procesales .......................................................................... . 345 Jll. Oposición .............................................................................. . 376
4. Efectos laborales y pn:visionales .................................................... . 345 IV. Régimen procesal ................................................................................. . 377
1. Disposiciones generales .................................................................. . 377
Bibliografía .................................................................................................... . 346
2. Ejecución de la sentencia. Sanciones por incumplimiento ............. .. 377
Bibliografía ................................ . 378
(Al'fTULO XVIII
EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE PARIENTES
CAPÍTULO XX
por JAVIER MUNIZ FILIACIÓN
I. Introducción ......................................................................................... . 349 porYAEL FALÓTIUJ y MARÍA Lt.'CIANA PIHRA
ll. ¿Qué son los alimentos? .......................; ............... :................................... . 350
III. los alimentos para los parientes en d Codigo C!Vl! y Comercial de la Na• Concepto..
I. 379
ción ............................... .
351 II.
Fuentes.......................... 380
1. Breve presentación ............................................ : .. ··························· 351 III.
Evolución histórica............ 381
2. Presupuesto subjetivo: sujetos que se.hallan. obhg?~°:s al pago ....... 351 IV.Filiación por técnicas de reproducción humana asistida ........................ 384
3. Presupuesto objetivo: estado de necesidad e 1mpos1b1lidad de procu- 1. Disposiciones generales..................................... 384
rarse los alimentos por sí mismo ................................................... . 354 2. Evolución legislatíva de las TRHA................................. 387
4. ·Qué comprende la cuota alimentaria entre parientes? .................. . 355 3. Particularidades sobrt la naturaleza jurídica del embrión ............... 388
'
5. Caracteres de la obligación alimentaria entre parientes .................. . 355
. .
4. Voluntad procreacional .................................................................. 390
6. Los alimentos provisorios .............................................................. . 357 4.1. Concepto .............................................................................. 390
IV. Una cuestión compleja: el reclamo contra los abuelos a favor de la per" 4.2. Voluntad procreacional y derecho a la identidad.................. 391
sona menor de edad ............................................................................. . 358 4.3. Consentimiento informado................................................... 393
1. Presentación .................................................................................. . 358 5. Gestación por sustitución ............................................................... 394
2. Caracteres propios ......................................................................... . 358 6. :Filiación post mortem ..................................................................... 395
3. Extensión de la cuota ..................................................................... . 359 V. Determinación de la filiación.......... 396
4. Sobre el carácter de la obligación alimentaria de los abuelos: ~subsi- l. Concepto......................................................... 396
diaria directa o subsidiaríedad relativa? ...................................... . 361 2. Modos de determinación........................................................ 396
4.1. 'Tesis re;hictiva: la obligación de los abuelos es subsidíaría .. 361 VI. Determinación de la materni<lad ........................................................... 397
4.2. Tesis amplia: el deber alimentario de los abuelos es directo .. 363 1. Concepto. Evolución ...................................................................... 397
4.3. La tesis ihtermcdia .............................................................. . 364 2. Determinación de la maternidad por naturaleza y por TRHA ........ 397
4.4. La postura del Código Civil y Comercial de la Nación ........ . 365 VIL Determinación de la filiación matrimonial............................................. 399
V. Coparticipación de la cuota: el artículo 650 del Código Procesal Civil Y l. Concepto. Evolución 399
Comercial de la Nación ........................................................................ . 366 2. Determinación de la filiación matrimonial por naturaleza .............. 400
VI. ¿Desde cuándo se dtben los alimentos? ............................................... .. 367 2.1. Separación de hecho y determinación de la filiación por natu-
VIL Algunas cuestione~ procesales ........................................ •······················ 368 raleza......................... 401
Vlll. El ctst de la prestación .................... . 369 2.2. Presunción en ca&o de matrimonios sucesivos en la filiación
"Bibliografía ... 370 por naturaleza ...................................................................... 403
 ÍNDICE GENERAL XXV
XXIV ÍNDICE GENERAL
3. I~pugn!ción de la filiación presumida por la ley ......... . 428
3. Determinación de la filiación matrimonial en los casos de las TRHA 403 .l. Concepto ..................................................... . 428
VIII. Dett:rminación de la filiación extramatrimonial ..................................... 403 3.2. Legitimación ................................................ ::: ... . 429
l. Formas de determináción................................................................ 403 3.3. Legitimación activa .......................... . 429
2. Determinación de la filiación extramatrimonial por naturaleza ......
2.1. Reconocimiento: concepto ...................................................
404
404
~:1:
~:~~~~J;ión pasiva ...................................................... .
d ............................................. .
432
432
2.2. Naturaleza jurídica y cara¡_;teres .......................................... 404
2.3. Legitimado activo .................................................................
2.4. Legitimado pasivo ................................................................
405
405
ti: ~f~it~:·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::·····--······· 433
433
413
2.5. Reconocimiento del hijo por nacer ....................................... 406 4. Arrnf:1:~;~~~i:~·~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 433
3. Determinación de la filiación extramatrimonial en las TRHA ......... 406 . . egit1mac1on .................................... . 434
Bibliografía............................................................. 407 4.3. Caducidad .................. . 434
4.4. Prueba ............................ . 435
4.5. Efectos .............................................. . 435
CAPÍTULO XXI 5. Acción de impugnación preventiva .............. . 435
ACCIONES DE FILIACIÓN

porYAEL FALÓTICO Y MARÍA LUCIA.NA PIETRA

it ~;~~i~~:~;6~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
. . .a uc1dad ........... . ... ............. ......... ..
435
435
435
5.4. Prueba .................................................... :.. :... :... :: .. . 436
l. Acciont'.S de filiación... 411 5 .5. Efectos .. .. ... .. ... . ... .. .. .. .. .. .. . ... .. . . 436
l. Disposiciones generales ................................................................... 411 6. Acción de 1mpugnac1ón de! reconoc1m1en~o· ·· ··· ··· ........ . 436
2. Características .................. 412 6 ·································
3. Juicio de filiación 412 6:i:
6.3. Ca~ucida ··········································•······················
436
~~~~::~;¿~·:::::::···················•············································· 436
3.1. Disposiciones generales ........................................................ 412 6 d ........................................................................... . 437
3.2. Legitimación activa y pasiva ................................................. 413 .4. Pfueba .................................................................. . 437
3.3. Plazos................ 414 6 0 437
3.4. Medidas cautelares.................................. 414 7. Nu"i~da~ ~~~
7
:c~·~;~·~¡~¡~·~;~.:::::.::::::::::································••··•······
··········································· 437
3.5. Pruebas................................................. 414 .1. Concepto ....................................................... . 437
3.6. Finalización del proceso ....................................................... 416
II. Acciones de filiación y TRHA ............................................................... 417
;.2.Legitimación y caducidad ............................... :::::::::::::::::::::: 438
III. Acciones de filiación en particular......................................................... 418 7:!:~f~:.boa ··········•···•·······································••·························· 438
' s ........................ •· ................................. . 438
1. Acción de reclamación .................................................................... 418
1.1. Concepto .............................................................................. 418 Bibliografía ............................................................... . 438
1.2. Legitimación ........................................................................ 419
1.3. Caducidad ............................................................................ 420
CAPÍTULO XXI!
1.4. Prueba .................................................................................. 420
1.5. Efectos ................................................................................. 420 ADOPCIÓN
2. Reclamación de la paternidad indagada por el !viinisterio Público .. 420
por CLARA A. OBLIGADO
2.1. Concepto .............................................................................. 420
2.2. Procedimiento ...................................................................... 421
3. Posesión de estado .......................................................................... 422
l. Dt l~ adopción. Nociones generales ...................................................... 441
2: ¿~;:::; ·¡¡;;;·~·i ·~~~~~;~~· ·¡~~;¡ ;·: ::::: :: ::::::: :::: ::: ::::: ::::::: :::::: :: :::: :::: : 443
441
4. Presunción en· caso de convivencia .................................................. 422
5. Reclamo alimentario ames del reconocimiento............................... 423 3. El de~emr histórico legal del fenómeno y los intentos de reforma Je-
6. Daños y perju;icios derivados de la falta de reconocimiento ............ 424 g1slanva: el cambio que impone el contexto social del fenómeno .... 445
IV. Acciones de impugnación de la filiación ................................................ 426 3.1. La ado?ción de NNA tipificada. La génesis histónco-legal
1. Disposiciones generales ................................................................... 426 del fenomeno: de la adopción no se habla. ¿Pero qué pasa·
2. Impugnación de la maternidad ....................................................... 426
ba c~n los NNA abandonados/as y/o huérfanos/as? ............ . 445
2.1. Concepto .............................................................................. 426
3.2. La p~1mera ley de adopción, 13.252 ..................................... . 445
2.2. Legitimación........................................................................ 427 3.3. Modificación de la ley de adopción: ley 19.134 de 1971 ...... . 446
2.3. Caducidad................ 427 3.4. Ley 24.779 de adopción de 1997 446
2.4. Prueba.................. 428 3.5. Nueva situación a partir de las ley·~;·;-;;"'.Qú/i"i.Ú"s":::::::::: 447
2.5. Efectos ................................................................................. 428
XXVI ÍNDICE GENERAi. ÍN[)]CE GENERAL XXVII

II. La adopción y el nuevo Código Civil y Comercial argentino 447 16.2. La adopción conjunta de persona~ <livon.:iadas o cesada la
l. Concepto y tipificación codificada ... 447 convivencia .......................................................................... 467
2. Metodología del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ..... . 448 16.3. La adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guarda-
3. De los principios generales .................... . 448 dores............................................................................. 468
3.1. La adaptabilidad 448 17. La adopción por el tutor del J\."'NA................... 468
3.2. El presupuesto tiempo ......................................................... . 448 18. Personas que no pt1eden adoptar..................... 468
3.3. Matrimonios y /o conviviente~ a<loptames .......................... . 448 18.1. J,aedad............................... 469
3.4. El interés superior del niño .................................................. . 449 18.2. El parentesco.......................................... 469
4. El respeto por el derecho a la identidad ......................................... . 449 18.2.1. Los abuelos.......... 469
4.1. Prinópio rector ............................................... . 449 18.2.2. Los hermanos.......................................................... 470
4.2. ¿Qut e~ el cltn:cho a la identidad? ....................................... . 450 lll. Declaración judicial <le la situación de adoptabilida<l ........................ :... 470
5. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de l. ¿Qué se entiende por "declaración <le la situación de adaptabili-
origen o ampliada ............................... . 451 dad"? ............................................................................................. 470
6. La preservación de los vínculos fraternos, priori7.án<lo~e la adopción 2. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad, el proceso 470
de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva u, tn su defec- 2.1. Presupuestos fácticos jurídicos para la procedencia de la de-
m, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, ex- claración de adaptabilidad ....................................... ............ 4 71
cepto razones debidamente fundadas ............................................. 452 3. Principios rectores .......................................................................... 471
7. El derecho a conocer los orígenes ................................................... 452 4. Modalidad, forma y plazos procesales judiciales de la declaración de
8. El derecho del menor a ser oído y a que su opirtión sea tenida en adoptahi!ida<l .................. ............................................................... 4 72
cuenta segíin su tdad y grado de madurez, siendo necesario su con- 4.1. Pre~upuestos fáctico-legales de la procedencia del dictado del
sentimiento para la adopción a partir de los diez años..... 454 estado de adoptahilidad conforme el artículo 607 del nuevo
9. Obligatoriedad del consentimitnto de la persona a adoptar............ 45 6 Código Civil y Comercial de la Nación 472
9.1. Precepto legal........................... 456 5. Los sujetos del proceso: partes e interesados en el procedimiento <le
9.2. Precisiones sobre el consentimiento de un niño de die7 años declaración de a<loptabilidad de un NNA ...................................... 472
para su adopcióu- ................ 457 6. Reglas del procedimiento ................................................................ 473
10. Personas que pueden ser adoptadas........... 458 7. Precisiones sobre el hecho del abandono del NNA ......................... 474
10. ! . Argumentos generales del com.:cpto, "de los que pueden ser 7.1. ¿Qué ~e entiende por abandonar a un hijo?.......................... 475
adoptados" .................. 458 8. El factor "tiempo razonable" .......................................................... 475
10.2. La persona menor de edad .................................................... 459 9. Privación <le la responsahilidad parental y declaración judicial de
10.3. i\<lopción <le mayorts de edad.............................................. 459 adoptabilidad: dos fenómenos jurídicos, un mismo efecto .............. 477
11. Adopción del hijo del cónyuge <ld adoptante o conviviente <le! adop- 1O. La otra cara de !a declaración de adoptabilidad. Los registros de
tante............................................................................................... 459 postulantes para guarda con fines adoptivos ................................... 477
11.1. En el ámbito del matrimonio................................................ 459 N. La guarda con fines adoptivos 478
11.2. En el marco de uniones convivenciales ................................ 459 l. Concepto y lineamientos generales: la evaluación de la vinculación
12. Estado de hijo del adoptado. La posesión de estado ....................... 461 alternativa familiar......................................................................... 4 78
12.1. Citación de los padres de sangre del adoptado en el supuesto 2. Medidas. Acciones del articulo 613 en el marco de la guarda con fi-
de adopción de mayores de edad..................... 461 nes de a~opció~. Elección del guardador e intervención del organis-
13. Pluralidad de adoptados................................. 461 mo admm1strat1vo .......................................................................... 478
13.1. Plataforma fáctica........................................... 461 3. Las guarda de hecho: su prohibición ............................................... 479
13.2. La adopción de hermanos ........... .".................................. 462 3.1. La falta de inscripción registra! de los pretensos adoptantes 480
133. Adopción del hijo del cónyuge -¿adopción simple o plena?- 463 V. Juicio de adopción.......... 480
14. Personas que pue<ltn str adoptantes ............................................... 464 1. Competencia................................. 480
14.1. Asp~cto subjetivo ................................................................. 464 2. Proceso de adopción..................... 480
14.2. Condiciones del adoptantt -requisitos legales- .................... 465 3. Rtglas del procedimiento....... 481
15. Algunas prJcisiones respecto de los requisitos legales para ser adop- 3.1. Panes................................. 481
tante..................................................................... 466 3.2. Asistencia letrada............... 481
15.1. Edad................. 466 3.3. Contacto personal del juez................................................ 481
15.2. Residencia en el país................................... 466 3.4. El c:onsentimiento del NNA....................... 481
15.3. La inscripción registra!............. 467 3.5. Carácter de las audiencias y expediente............................... 481
16. La adopción unipersonal o conjunta -supuestos. y precisiones nor- 3.6. La sentencia <le adopción..................................................... 481
1nativas- ············••rn••········ 467 VI. Tipos de adopción......................... 482
16.1. Adoptantes matrimonio o pareja convivierne ....................... 467 1. Disposiciones generales ................................................................... 482
 ÍNDICE GENERAL XXIX
XXVIII fNDICE GE1',,1ER.Al-
1.8. Ejercicio de la responsabilidad parental en las familias ensam-
1.1. Tipos y concepto ................................................................. . 482 bladas ............................................. . 511
2. En caso de pluralidad de adoptados: ¿Todas las adopciones dehen 1.9. Personas irn.:apaces o con capacidad restringida con hijos ..... 511
ser del 1nismo tipo? ....................................................................... . 482 2. Desacuerdo entre los progenitores ..................................... .. 511
2.1. Facultades judiciales ............ . 482 VII. Deberes y derechos de los progenitores ............................................... .. 512
3. La conversión ................................................................................ . 483 1. Cuidado personal .......................................................................... . 514
4. El non1bre del adoptado ................................................................ . 483 1.1. Determinación del sistema de cuidado personal cuando los
5. ¿Cuándo debe otorgarse uno u otro tipo de adopción? ................ .. 483 progenitores no conviven juntos con el niño ........................ . 516
VIL De la adopción plena ....................._. ...................................................... . 484 1.1.1. Respeto por la autonomía de la voluntad ............... . 516
1. Concepto y presupuestos de procedencia ....................................... . 484 1.1.2. Determinación judicial del cuidado personal ......... .. 517
2. Caracteres y pautas de aplicación legal de la adopción plena ......... . 484 1.1.3. Cuidado unilateral .................................................. . 518
3. El apellido del NNA en la adopción plena ...... :·: ............................. . 485 1.1.4. Comunicación con el progenitor no conviviente .... .. 519
4. La adopción plena y la vincu!aóón con la fam1ha de ongen .......... . 485 1.1.5. Otorgamiento de la guarda a un pariente
486 521
VIII. De la adopción simple ........................ . 2. Responsabilidad por los hechos de los hijos .......... . 522
1. Concepto v presupuestos de procedencia ....................................... . 486 3. Alimentos .............................................. . 523
2. ¿Hay difer~ncias entre el hijo adoptado por adopción simple, con el 3.1. Contenido ................................................ . 523
estado de hijo adoptado por adopción plena? ............................... . 486
3.2. Modalidades de cumplimiento ............................................ . 524
3. ¿Qué vínculo nace entre el adoptante y el hijo adoptado por adop- 3.3. Extensión de la obligación alimentaria: distintos supuestos .. 525
ción simple? .................................................................................. . 487
3.3.1. Principio general ..................................................... . 525
4. ¿Qué efectos produce la adopción simple? .................................... .. 487
3.3.2. Hijo mayor que se capacita ................................... .. 526
5. J.a adopción simple, ¿es revocable? ............................................... .. 487 3 ..1.3. Reclamo a ascendientes ......................................... ..
487 527
5 .1. La adopción simple es revocable ......................................... .
488
3.3.4. Alimentos provisorios ............................................. . 528
5.2. Concepto de revocación ...................................................... .
488
3.3.5. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores .... . 530
5.3. Características de la revocación de la adopción ................... .
488
3.3.6. Subsistencia del deber alimentario .................. . 530
5.4. Naturaleza jurídica de la revocación de la adopción ............ . 3.4. Legitimación ....
489 530
5 .5. ¿Cómo actúa la revocación? ................................................ . 3.4.1. Regla general..
489 530
IX. De la adopción de integración .................. . 3.4.2. Contribución entre progenitores del hijo mayor de
Bibliografía ........................................................ . 490 edad ........................................................................ . 531
3.4.3. 1lijo mayor que se capacita ................................... .. 532
3.4.4. Reembolso de lo gastado ....................................... .. 532
CAPÍTULO XXIII 3.5. Medidas ante el incumplimiento de la obligación alimentaria 533
RESPONSABILIDAD PARENTAL 4. Representación .............................................................................. . 533
4.1. Capacidad del hijo adolescente ............................................ . 534
por CECILIA LOPES 4.2. Juicio contra los progenitores .............................................. . 535
4.3. Representación y acceso al trabajo ...................................... . 535
I. Nociones generales ..................................... . 495 4.4. Representación y contratos de escasa cuantía ...................... . 537
II.Concepto .................................................... . 495 4.5. Actuación del Ministerio Público ................. . 537
III.Denominación ...................................................................................... . 496 4.5 .1. Actuación complementaria ............. . 537
IV. Antecedentes ........................................................................................ . 496 4.5.2. Actuación principal .......... . 538
V. Principios generales por los que se rige la responsabilidad parental.. .... . 498 5. Administración de los hienes ................................ . 538
1. Interés superior del nifio ............................................................... .. 498 5.1. Ejercicio compartido de la responsabilidad parental. ........... . 538
2. Autonomía progresiva ................................................................... . 500 5.2. Ejercicio unilateral de la respomabilidad parental ............... . 539
3. Derecho a ser oído ......................................................................... . 502 5.3. Designación de adminisuador ............................................. . 540
VI. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental ........................... . 503 5.4. Muerte de uno de los progenitores ......... .. 540
l. Alternativas del ejercicio de la responsabilidad parental ............... .. 503 5.5. Disposiciones especiales ...................................................... . 540
1.1. C:otivivencia de los progenitores junto al niiío ..................... . 503 5.6. Fin de la administración ...................................................... . 541
1.2. Falta de convivencia de !os progenitores .............................. . 504 6. Usufructo ....................................................................................... . 541
1.3. Ejercicio unilateral .............................................................. . 506 VIII. Deberes de los hijos .............................................................................. . 543
1.4. Hijo extramatrimonial con determinación judicial de su pa- IX. Fin de la responsabilidad parental ........................................................ . 544
rentalidad ............................................................................ . 506 l. Extinción de la responsabilidad parental ....................................... . 544
1.5. Progenitores adolescentes .................................................... . 506 2. Privación de la responsabilidad parental ........................................ . 544
1.6. Ejen.:icio conjunto de la responsabilidad parental ................ . 508 3. Suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.. .............. .. 545
1.7. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental.. ...... . 509
 ÍNDICE GENERAi. ÍNDICE GENERAL XXXI
XXX
4. Efectos de la privación y la suspensión del ejercicio de la responsa- 6.6. Inscripción de la ~emencia de apoyos.. 572
bilidad parental ........................................................................ . 546 6.7. Los apoyos en la Convención de los Derechos de las Perso·
547 nas con Discapacidad........................................................... 572
Bibliografía ............................................................. . IV. Actuación del Ministerio Público .......................................................... 573
l. Actuación complementaria............................................................. 574
2. Actuación principal ........................................................................ 574
CAl-'ÍIULO XXIV
2.1. Cuando los derechos de los representados estén comprometi•
FAMILIAS ENSAMBLADAS dos y exista inacción de los representantes........................... 575
2.2. Cuando el objeto del prnceso es exigir el cumplimiento de
por MARÍA GABRlf.LA GUTIÉRREZ DEHLIPPO
los deberes a cargo de los representantes.............................. 575
y MARÍA FlOREr-.CIA MINNELLA
2.3. Cuando carecen de representante legal y es necesario proveer
551 la representación .................................................................. 575
I. Nociones generales ......... . 2.4. Ámbito extrajudicial ............................................................ 575
II. Denominaciones ................................................................................... . 552
554 3. Sanción por la no intervención del Ministerio Pupilar .................... 576
III. Caracteres ..................... . 4. Extensión de la representación del Ministerio Pupilar ..................... 576
IV. Deberes y derechos de los progenitores e hijos a.fines ........................... .. 555
1. Deberes <ld progenitor afín ................................... _.._. ...................... . 555 v. Tutela.................................................................................................... 577
556 1. Concepto ........................................................................................ 577
2. Ejercicio de la responsabili<lad parental en la~ familias ensambladas
556 2. Guarda. Opción.............................................................................. 578
2.1. Delegación en el progenitor afín .......................................... .
557 3. Principios generales........................................................................ 579
2.2. Ejerc.icio conjunto wn el progenitor afín ............................ ..
558 4. Funciones de la tutela..................................................................... 579
3. Alimentos a cargo del progenitor afín ............................................ .
5. Caracteres de la tutela......... 580
560 5.1. Pluralidad de tutores ............................................................ 580
Bibliografía
5.2. Clases de tutela .................................................................... 581
6. Designación de los padres ............................................................... 582
C..\.PÍTULü XXV 7. Designación a guardadores ............................ :................................ 582
REPRESENTACIÓN Y ASISTENClA 7.1. Presunción de la voluntad de los padres ............................... 582
7.2. Aprobación judicial y valoración de idoneidad ..................... 583
por MARÍA GkAClf·I A ]GLESIAS 8. Intervención del Ministerio Público ................................................ 584
9. Tutela dativa ................................................................................... 584
L Introducción ........................... . 561
9.1. Prohibiciones para ser tutor dativo ....................................... 585
1. Breve referencia al concepto de capacidad jurídica ........................ . 561 10. Tutela especial..... 585
2. Nuevo concepto de capacidad jurídica. Autonomía Y dignidad .... .. 561 10.1. Oposición de intereses entre los niüos o adolescentes y su re·
II. Personas que requieren representación y asistencia en el CCyCN. 563 presentante legal................................................................... 586
l. Supuestos ............. . 563 11. Personas excluidas .......................................................................... 586
1.1 . Persona por nacer ..................... . 563 12. Discernimiento de la tutela............................................... 587
1.2. Persona menor de edad ............. . 564 12.1. Concepto .............................................................................. 587
1.3. Personas con incapacidad o restricción a la capacidad jurídica .... 564 12.2. Actos anteriores al discernimiento ........................................ 588
III. Representación y asistencia ......... . 565 12.3. Inventario y avalúo................ 588
1. Concepto ..... . 565 B. Educación y alimentos............... 591
2. Personas por nacer. ............... . 565 14. La administración <le los bienes del tutelado........ 591
3. Niños, niñas y adolescentes .... . 566 15. Los actos prohibidos.............................. 592
4. Personas con capacidad restringida ................................................ . 567 16. Actos que requieren autorización judicial........... 592
5. Los caracteres de la representación ........ . 567 16.1. Forma de la venta ................................................................. 593
5.1. Legal ................................................................................... . 567 16.2. Dinero.................................................................................. 593
5.2. Ne¡:esaria ............................................................................ . 568 16.3. Fideicomiso.......................................................................... 593
5.3. Dual y conjunta ................................................................... . 568 16.4. Sociedad............ 594
6. Asistencia v apoyos ........................................................................ . 569 16.5. Fondo de comercio ............................................................... 594
6.1. Dife,rencia entre la representación, la asistencia Y el apoyo .. . 569 17. Retribución del tutor ............................................................ ,......... 594
6.2. Concepto de apoyo en el Código Civil y Comercial. ............ . 570 17.1. Los frutos pendientes............................................................ 594
6.3. Medidas de apoyo ............................................................... . 571 17 .2. Cese del derecho a la retribución.......................................... 59 5
6.4. Número de apoyos .............................................................. . 571 18. Las cuentas de la tutela ................................................................... 595
6.5. Salvaguardas ....................................................................... . 572 18.1. Rendición de cuentas ............................................................ 595
XXXII ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL XXXIII
18.2. Rendición final ...................................... . 596
597 III. Principios procesales expresamente adoptados en el nuevo Código uni-
18.3. Gastos del tutor .................................... . ficado .................................................... .
19. Responsabilidad d¡;I tutor ..................................................... . 597 626
20. Terminación de la tutela ................................................................ . 597 1. Tutela judicial efectiva ................................................................... . 627
598 2. Inmediación y oralidad .................................................................. . 627
20.1. Fin de la tutela ..................................................................... . 3. Buena fe y lealtad procesal.. ............ .
20.2. Remoción del rntor .............................................................. . 598 627
4. Oficiosidad .................................................... . 628
20.3. Suspensión provisoria durante el trámite de remoción ......... . 599
5. Reserva ......... . 628
VI. Curatela ................................................... . 599
599 6. Libertad, amplitud y flexibilidad probatoria ... 631
1. Concepto .............. .
600 IY. Normas referidas a los procesos de familia t:n particular en el nuevo Có-
2. Función ............................................. .
602 digo unificado ...................................................................................... . 632
3. Curatelas ........................................... .
1. Divorcio ......................................................................................... . 632
3.1. Curatela provisoria ................ . 602
2. · Alimentos .................................................. . 634
3.2. Curatela definitiva ............................. . 603
3. Procesos sobre capacidad de las personas .. . 635
3.3. Personas que no pueden ser curadores ................................. . 603
4. Acciones de estado de familia .................... . 636
4. Actuación del curador ................................................................... . 603
5. Medidas provisionales ................................ . 637
5. Retribución .................................................................................... . 604
V. Reglas <le competencia .......................... . 638
6. Obligaciones del curador ................... . 605
605 l. Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes .... . 638
6.1. Responsabilidad ...................... .
605 2. Procesos de divorcio y nulidad de matrimonio ............................... . 639
6.2. Inventario ................................ . 3. Uniones convivenciales ........ .
6.3. Las cuentas de la curatela ....... . 606 639
606 4. Alimentos entre cónyuges o convivientes ...................................... .. 639
6.4. Rendición de cuentas ........................................................... . 5. Acciones de filiación ..................... .
7. Fin de la curatela ........................................................................... . 607 640
VI. Conclusión ........................................... . 640
7.1. Remoción .............................. . 607
Bibliografía ................................................... . 641
Bibliografía ............................ . 607

CAPÍTULO XXVI
EL PROCESO DE FAMILIA
Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO

por GERMAN MEl~ZNfR y SERGIO ÁLVAREZ

I. El derecho procesal y el conflicto familiar ............................................ . 611

l. Normas procesales en el Código Civil. Constituoona!idad. Conve-
niencia ........................................................................................... . 611
II. El proceso de familia y el conflicto famili_ar ..... :··:········:··········... ····· ....... . 614
1. Las cuestiones de familia como conflictos t1p1cos diferenciados des•
tinatarios de una tutela prefrrencial .............................................. . 614
1.1. Solución pacífica del conflicto familiar····················:·:··--······ 614
1.2. Abordaje interdisciplinario de las cuestiones de familia ....... . 616
2. La figura del juez en el proceso de familia ...................................... . 617
2.1. Facultades exorbitantes ...... . 617
2.1.1 ! Actuación oficiosa .................................................. . 618
2.1.2. Conciliación ........................................................... . 620
2.1.3~ II1Illediación ............................................................ . 621
2.1.4. Celeridad ................................................................ . 622
2.1.5. Especialización ....................................................... . 623
3. Los sujetos en el proceso de familia .......................................... :····· 624
3.1. Protección especial de los sujetos vulnerables. Acceso a la JUS·
ticia ..................................................................................... . 624
3.2. Niños, niñas y adolescentes. El in.terés superio~ del niño co-
mo pauta de decisión en los conflictos que los mvo!ucran .... 625
 CAPÍTULO 1

EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS

por YAEL FALÓTICO y CECII IA LOPES

l. INTRODUCCIÓN

En el presente capítulo se abordarán nociones generales del derecho de fami-

lia de acuerdo con una versión actualizada de su contenido, el cual se encuentra
en plena revisión y análisis a partir de la reciente aprobación del nuevo Código
Civil y ComerciaJ( 11.
Se incluyen desarrollos que no pretenden ser exhaustivos de conceptos tron-
cales de !a disciplina, partiendo siempre de una noción de realidad y actualidad.
Adrede se incluye la palabra familias en el título en tanto se estima, como
Herrera, que" ... pasar del singular al plural, de !a familia a las familias, cons-
tituyó un quiebre ineludible en la regulación de las relaciones de familia"( 21 . El
Código requiere, entonces, interpretaciones que no sólo no aparten la mirada
de ese plural, sino también que se esfuercen en darle forma y contornos que no
descuiden los principios de igualdad y no discriminación que, como se verá,
imperan en la materia.

ll. DERECHO DE FAMILIA

Una clásica definición de la disciplina indica que se trata del conjunto de

normas que regulan las relaciones jurídicas familiaresl 3 l, tanto personales como
patrimoniales.

(1 l Aprobado por ley 26.994 (BO del 1:1/10/2014).

(2) HERRERA, MarisJ, "PanoramJ general del derecho de las familias en el Código Civil y Comer-
cial. Reform.ir para transform<1r", Sup Especial Nuewi Código Civil y Comercial 20 / 4 (novjembre),
17/11/2014. On/ine AR/DOCl3846/2014 p. 7. A continuación expresa "En otras pal.ibras, no se
trató de un simple agregaJo de una letra, la 's', al final de la palabra; implicó una revolulión jurí-
dica en el pldno infrJconstítucional, el ir avanzando en el reconocimiento de derechos a las perso•
nas para que éstas se puedan desarrollar en diferentes formas de organización familiar tom.índose
a modo de pilares o bJse c·structurJI dos principios constitucionJles-<.onvencionJles elementalea:
1) iguJldad y nu discríminJción y 2) 1'1bcrtad y autonomía".
{3) ZANNONI, EduJrdo A., Derecho civil. Derecho de fam1/Ja, s• ed. ¡¡~tual. y ampl., t 1, Aslrea,
Buenos Aires, 2006, p. 50; Bos~~RT, Gustavo A.. ZAN,-.or-,·1, EduJrdo A., Manual de derecho de fami-
lia, 6ª ed., Aslrea, Buenos Aires, 2008, p. 1O; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia,
6' ed., t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 2 1.
2 YAEL FALÓTICO CECILIA LOPES EL DERECHO DF. FAMILIA Y LAS FAMILIAS 3

Siguiendo a Zannoni, allí donde no existe vínculo jurí~ico tampoco ex!s!: Por último, la familia contemporánea o posmoderna surgió durante la déca-
relación jurídica farniliar14J. Consecuento:mente, es_ nec~sano cua¡ ·
son esos vínculos jurídicos qtie la ley ampara para visualizar los per es actua es
escla;rer da del setenta del siglo pasado y se caracteriza porque " ... une por un período de
extensión relativa a dos individuos en busca de amor, solidaridad y contención
de esta rama del derecho. - loe pºot•gidos en el marco de una sociedad postindustrial signada por la inestabilidad perma-
.
Una pnmera · ·' perm1·,.e afirmar que son v1ncu ~ ' ,.,S b
aprox1mac10n nente, el capitalismo salvaje, el consumo desenfrenado y el avance -muchas veces
aqu •llos que derivan de la unión conyugal, la filiación Y el Psce oted~co. ·¿º deo- despiadado- de las nuevas tecnologías" 110 1.
,.,
vuela ·
a Jo expuesto la noción misma ¡:
~e ¡ami ·¡·ia Y, 1unto
· a e 11a , 1a 1vers1
· a y
Kemelmajer de Carlucci enseña que si bien la familia puede tener origen en
complejidad que afronta hoy en la realidad. un hecho biológico, los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura
de cada sociedad: " ... aunque distintas formas familiares han existido y existen
en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de
111. DE LA FAMILIA A LAS FAMILIAS matrimonio y el de filiación, es una creación 'cultural', no 'natural' o 'esencial' y,
Mizrahi sostiene que los diferentes tipos de famil~as ~ambian_en función de por lo tanto, cambiante ... Si el concepto de familia no es 'natura!' sino 'cultural',
1 época de la geografía, del desarrollo económico, tecnico y social, de la clase se entiende fácilmente que no exista un modelo universal e inmutable sino muy
a , 'd ·s1 diversos tipos de familia ... " (l 11.
social y de !a evolución de las t eas 1 • l -, Ind t ial
Como se advertirá existe coincidencia en torno a que a Revo 1ucion us r . Por eso se prefiere hablar de las familias. Como se dijo, el plural reafirma la
re resenta un hito en l; configuración de la famili~ moderna, en tanto_es a p~rtir idea de la diversidad de formas familiares que conforman la realidad actual que
d;'a!lí que se plasman algunas características que perdll:r~n hasta nuestr;.s ?1as. enfrenta el derecho de familia, todas bajo la órbita de la regla de la "protección
Hasta ese momento, puede hablarse de una familia d:
cort_e tr,a 1~10na 1, integral" establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en numero-
finalidad principal era asegurar la transmisión del patnmomo., Se sigue en sos instrumentos internacionales de derechos humanos, algunos con jerarquía
~:rtsucinta evolución histórica de la_ familia a Gil Do~m1uez:tama Y;.ter;e~; constitucional, que repiten dicho postulado(1 2 1.
quienes sostienen respecto a esta pnmera conformacion _anu iar que ···. ~ La Corte Intcramericana de Derechos Humanos, en recientes pronun-
¡ ar a Ja constitución de hogares muy numerosos cuyos mteg_rantes co.nvl\ ian ciamientos, ha puesto de manifiesto la diversidad de las familias. Ha dicho que
ug una misma
en · , bolo de la familia- con un fuerte arraigo a la tierra
casa -s1m , . de " ... en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto ce-
los ascendientes, !a que trabajaban a los fines de ob_tener rec1:1rs~~ economicf;~ rrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo 'tradicional' de la
El sistema se veía reforzado por un régimen suceson_o que ad1ud1ca~a t1ºs T misma ... el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio
bienes a un solo heredero -el hijo mayor varón-, _obltga~do al resto e ª, ami 1~ y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en
a convivir en la casa de sus padres, salvo ~ la~ ,h1¡as n:1~1eres,5ie contra1an ma común por fuera del matrimonio ... " i11 !, concluyendo que en la situación sobre
trimonio para formar parte de otra orgamzacwn familiar. .. : · . , la que se estaba fallando se había constituido un núcleo familiar entre la actora
Ahora la industrialización impone una dinámica orgamz~tmnal dque se~a y su pareja del mismo sexo y que, al serlo, estaba protegido por los arts. l 1.2 y
determina~te hasta la actualidad en la constitución ~e 1~ fami ia ~o -~~?a: ~ 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
separación entre la casa y el trabajo 171. La forma caprahsta detf~ ucc;~i ra de Costa Rica): " ... pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una
uicre que se trabaje en un lugar (las fábricas) y se vue :~ a otro e , ogar · en
~milia nuclear se diferencia de la anterior en la reducc1on .de s~:i miembros Y
el mundo privado. Sus tareas, al nu ser consideradas con un valor monetario en PI mercado y, por
la diferenciación en su seno de los roles de hombres y muieres· • ende, no pertenecer al mundo público qued.:iri invisibilizarlas (conf. "Las familias", en Dr MARCO,
Graciela [coord.], DC"mocratización de las familias, Buenos Aires 2005, ps. 27 y 28, disponible onli•
ne en http:llwww.unicef.org/argentma/spanish/Democra1iLacion.pdf). A continuación expresa: "La
(4) Ü\NNONI, F.rluardo 1\., Derechu civil .. , Cit., t. I, p. 7 - . El autoridad masculina se institucionaliza en IJ familia nuclear. La producción dP los medios económi-
/1- ·
(5) MIZRAHI, Mauricio l.., Fami ~,_matnmunio Y.
·
Jºd ' .
d"1 cío Aatrca Bueno, Aires, 19<Jfl, p .2.
autor estudia la evolución <le la familia desde la soc1e a arca1l \
a •c'onf MIZRAHI, Mauricio L., Fa-
-
cos para la obtención de comid;; y abrigo corre por cuerna drl varón, mientras qup la elaboración de
estos productos para ser consun1idos en la familia forma parte de la labor socialmente invisible de
mi/fa ... , cit, ps. 11 Y ss. , . h t'wcion;,/ de la mujer, quien, además, asume la responsabilidad ante la crianza y la socialización de las jóvenes
(6) GIL DüMÍNGL,El, An<Jrés - FAMA, María Victoria· HtRRERA, Mansa, 0 erec o cons 1 generaciones. El rol de la mujer se con,olida bajo el 1í1ulo 'ama de casa' ... "
familia, t. 1, Ediar, Buer100 Aires, 2006, ps. 58 Y 59. . . (10) GIL DoMíNGUtZ, Andrés - FAMÁ, M.:iría Victoria - HEK~t~A, Marisa, Drrecho ... , cit., p. 61.
(?J GIL DoMINGUEl, AnJrés _ FAMÁ, María Victoria . HERRERA, Man:a, Dere':ho. · ., ul., P_-d5~- de (11) KEMELMAJFR DL C\RLUCCI, Aida; "Las nuevas reJlidades familiare> en el Código Civil y Co-
- d . "E 1 ' l" ¡ireinUustrial l.i famEl1a no solo era l.:,. un1 a mercial argentino de 2014", LL 2014-E-1267.
(8) Al r~spe<..to se ha ;enala º: ne pe_nm O ámbito de roducción. En la agricultura y ~n la
reproducc1on sucia! y_consu_mo, sino tamhien u _- p ún las osibilidades de cada m,em- (12) Art. 16 de la Declaración Universal de los Dere-=hos Humanos; art. 23 del Pacto Interna-
artesanfa toda 1~ familia parl1c1p_a~a iel ~ro~~
bro. Con el desarrollo de la soc1e_ ª
1yP\~~~~:~f~
5
1,~ u, na 1~:fción laboral, el ámbito de trabJjo y
d J "Familias de clase media: la for-
cional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; art. VI de la Declarac;ón AmericJna de los Derechos y Deberes del Hombre;
el doméstico tendieron a d1ferenc,ar5e (c::onf. MIGUEZ, Eta~h~ (~omr ) 1-/i5toria de la vida privada art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: arL 15 del Protocolo Adicional a la
mación de un modelo", en DEVOTO, Fernando· MADERO, a ·, Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
en la Argentin<1, Taurus, Buenos Aire,, 2000, p. 38). . d - Culturales; entre otros.
• · 'd d d f J5 los hombres se ubican en e 1 muo o pu-
(9) A partir de la realiiacion de activi a esdpr~ _~c b-
blico. Las mujeres quedan a cargo de la repro u,.non 10 og1c ,
¡', . a cotidiana y social, ubicándose en (13) Corte IDH, caso "Atala Riffo y niñas v. Chile", ;entencia del 24/2/2012, di;ponible on/ine
en http://www.corteidh.or.cr/, párr. 142.
4 YAEL FALÓTICO- CECILIA LOPES
cercanía persona! y afectiva entre la señora A, su pareja, su hijo mayor y las tres
niñas ... " 1141 .
Bidart Campus sostuvo.hace casi 20 años que " ... la familia no excede una
pluralidad de personas individuales y que, por consecuencia, carece d~ _rn<la
entidad distinta a la suma de sus integrantes ... Por ende los derechos familiares,
si realmente son tales, habrán de encontrar siempre su titularidad en el ser hu-
mano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor, pariente, conviviente de
hecho, etc ... " 1151 • Entender al vínculo familiar "en función de" los roles que_ se
desempeñan en esa pluralidad de personas, permite ver clarament~ que n_o ~olo
existe familia cuando se parte de la existencia de hijos en una pare¡a de d1stmto
sexo unida en matrimonio, abarcando tambi¿n situaciones que hasta no hace
mucho no tuvieron protección jurídica.
Ello nos confronta a una nueva noción aglutinadora dentro del derecho de
familia: el afecto; generándose entonces un proceso de dcsencarnación, ente1:dien-
do por tal al " ... debilitamiento del elemento carnal o bio!ógico ~n. beneficro del
elemento psicológico y afectivo" 116 J. Refiriéndose a la soc1oafect1v1dad, Herrera
dice: " ... es la conjunción de dos elementos que lo integran y yue hacen que lo
fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo adopta un lugar
de peso en lo social y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados
afectos. A la vez, ambas ideas interactúan entre sí" ll 7).
En consecuencia, los vírrculos ¡urídicos protegidos tienen sustento actual-
mente en la función de cuidado mutuo llevado a cabo por lo~· integrantes del
grnpo familiar, fondado~ en la noción misma de socio~fectividad(lBJ. ~iguiend?
a Cárdenas, el derecho de familia debe colahorar a cmda.r Y en lo posible forn-
ficar esta función que la familia ha tenido en todos los nempos. Afirma: " ... la
famiha es y será el lugar donde el sexo puede expandirse en condicione.s más
confiables, el lugar donde los más débilc~ son tratados con cariño Ycony1edad,
el lugar donde el ser humano recibe y da la primera autoestima y el pnmer re-
(14) Coi te IDH, caso "Atala Riffo y niña, v. Chilf>", sentencia del 24/02/2012, di;ponibk º?fine
en htlp:!!www corte1dh.or.cr/, párr. 177. Otros recientes precedentes: Corte IDH, caso "forncron,, e
hija v. Argentina", sentenr:ia del 2714/2012 (Ver LOPES, Cecilia, "Algunos problemas d~,'ª
adopc1on
en Argentina puestos de manifiesto por la Corle l11t,:'.a1nerirana de D~rech?s l·luma~os , f/.ev,sta del
Instituto de Ocrech05 dd Niño d~ fa Facu/!.,d de C1encras furid1cas )' Socid!es (UNLP), nro. 8, sep-
tiembre de 2014, disponible on/1f1c en http //revista./dn.¡i1rsoc.unlp.edu.ar/index.r;hp/r~·traha¡os·
y•producciones:,. Sobre familia y acceso~ técnios _de reproducción humana. asistid~: Corte IDH,
caso "Artavia Murillo y otros v. Costa l<.ica", sentencia del 28111/2012, d1spo111ble un/me en http;//
www.corteirlh.or.cr/.
(15) lJIDART CAMl'm, Germán, 'TI der!:'cho de familia desde el der:cho de la _constitución", Re·
vista [ntre Abogadus, erlitada por el Foro de Abogados dt" San Juan, ano VI, nro. 2, San Juan, 1998,
r- rn.
(16) KfMElMAJU< llE CARLUCCI, Aída; "Las nuevrts reaii,J;ides ... ", cit., p. 1268.
(17) HcRRERA, Marisa, "la noción de 1ocioafertivídad como elemento 'rupturi1ta' del Derecho
rle Famili,c1 rnntempuráneo", RDF 2014-66-79, AheledoPcrrot. En este artículo, la. autora d~staca
que la noción de ,ocioafectividdd deriva del derecho b_r~sileño que hace añ?s. viene traba1ando
en el temd como un elemento central para coloc;ir en cr1s1s el derecho f,l,al clasicn centrad? en_la
biologío aunque concluye que dicha noción tiene un potencial que excede con creces el ;imb1to
de la filiación.
{18) Al respecto, se ha dir:ho: " ... estamos persuadido,_de qu.,..una familia resulta digna d.c pro•
tecc.iún \' promoóún por parte del estarlo cuando es pus,ble wrificar la existencia d~ un vmculo
~fectivo perduraUI"' que diseña un proyrcto biogrMico c..onjunto en los aspectos materiales y afec-
tivos" (conf. G11. DOMINGUfZ, Andrés - F.~MÁ, María Victoria - HrnRrnA, Mama, Derecho ... , cit.,
p. 76).
EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS
5
conocimiento y muchos de los sucesivos, el lugar en suma donde se apn:nde a
crecer solidariamente" (19)_
La coincidencia o no de los vínculos jurídicos reglados por las normas con
los vínculos s~cioafectivos que se dan en el interior de las familias generan per-
manentes tcns10nes que el derecho de familia actual trata de resolver.
1. Evolución del concepto jurídico de familia
Si bien la familia nunca fue conceptualizada en una norma con carácter
general, ~l~u_nas precisiones vinculadas a efectos jurídicos de institutos en parti-
cular pos1b1litan dar cuenta de su transformación para el derecho civil a lo largo
del tiempo( 20i_
En la redacción original del Código Civil, Vélez Sarsfield entendió en d
art. 2953 que los derechos de uso y la habitación se limitaban a las necesidades
personales del u~uario, o del habitador y su familia, según su condición social
señalando seguidamente que "La familia comprende la mujer y los hijos leg:írimo;
Yn~turales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que
naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que
a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o
habitador, y !as personas a quienes éstos deban alimentos".
Puede vislumbrarse una noción de familia tradicional, contemporánea a la
época de la sanción del Código, que por ejemplo, incluye a los sirvientes a la
manera de las familias fcudales121l.
En 1954 se sancionó la ley 14.3941221, en la que se regularon distintos
aspec_ros ¡_inculados a lo fami~iar en nuestro país, uno de el!os lo configura la
const1_tuc10n del b1e~.de familia. El art. 36 establecía: "A los fines de esta ley,
se en_tiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus des-
cendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren
con el consrituyente".
Acorde a la época de la sanción de la norma, la noción de familia se reducía
a la de tipo nuclear de base matrimonial.
__ La ley 26.06"1 (l 3 i se sancionó en el año 2005. El art. 7º t:stablece que la fa-
milia es r:spo~sa~l~ en forma prioritaria de asegurar a la niñez el disfrute pleno
y el efectivo eJerc1C10 de sus derechos y garantías. Cuando el Poder Ejecutivo
reglamentó esta disposición, dispuso:
(19) CÁRDENAS, Eduardo J., "La familia en el Proyecto de Código Civil", LL 207 2-0-1394.
{~O) Para el análisis de la regulación jurídica de la fo mi lía en el derecho argentino se recomien-
da· LANNONI, Eduardo A., Derecho civil .. , cit., ps. 22 a JJ.
. _(21 l Sobre la familia en el Código originario de Wlez Sarsfield se ha dicho que " ... convalidó
JUr1d1camente el nmdelo de relacione~ fan7iliar:s del derecho canónico. Así, reconoció por so-
br~ cualq_u""'. otra forma de orga111zac1on tamil,ar a aquella constituirla a través del matrimonio
relig10,o ,nd1soluble, consagró al v,c1rón como jefe indiscutido de la familia y titular exclusivo
de la palri~ potestad sobre sus hijos menores, impuso fuertes restricciones a los derechos civiles
de la_,mujer y consolidó las diferen.cias jurídicas entre hijos matrimoniales y extramatrimonia-
les ... (con/. Gil DoMINGutz, Andres - FAMÁ María Victoria - HERRERA Marisa Derecho cil
ps. 67/68). ' ' ' ···, .,
(22) BOdel J0/12/1954.
(23) BO del 26/10/2005.
G YAEL FALÓTICO - CECILIA LOPES
Se entenderá por "fmmlia o nlldeo familiar", "grupo familiar"', "grupo familiar
<le origen", "medio familiar comunitario", y "familia ampliada", además de los
progenitores, a las persona; vin~u!adas a lo; ni,lüs, niñas y adole8centes, a través de
líneas d~ parenksco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la
familia ampliada. Podrá asimilars~ a! concepto de familia, a otro, miembros de la
comunidad que represemen para la nit'ia, niño o adolescente, vínculos significativos
y afectivo; en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y
protección _y 4 1_
La noción de familia aquí está asociada con el lugar que una persona ornpa
para otra, con lo familiar, y lo que cualifica el vínculo de esa forma es lo signifi-
c.ativo y afectivo para la persona.
Esta última norma, junto a otras leyes sancionadas después, le dieron al
concepto jurídirn de familia un sentido que contrariaba la propia regulación del
CCiv. anterior. En otras palabras, se había generado " ... una nueva instituciona-
lidad legal a tal punto de dejar en off side o mal parado al Código Civil ... " 125 )
que influyeron en la sanción del nuevo cllerpo lega!.
2. Las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación
El Código no contiene una definición específica de fami!ia, pero Lorenzetti
ha destacado como uno de los valores que guían su estructura haber sido pensado
para una sociedad multicultural. Específicamente señala "En materia de familia
se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una
serie de conductas sociales que no se pueden ignorar ... Ello no significa promover
determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas.
De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una
sociedad pluralista, en la que conviven diferentes vi.~iones que el legislador no
pue<le desatender" 116 !.
En ese marco, y en relación con el CCiv. anterior, el nuevo plexo norma-
tivo ha ampliado la conceptualización jurídica de la familia en dos sentidos
distintos:
a) No privilegia una forma determinada sino que, además de la tradicional
farrúlia matrimonial, agrega la regulación de formas familiares actuales, como
las uniones convivencialcs y las familias ensambladas. En los fundamentos del
Anteproyecto de CCiv. y Com. se so;mcne: " ... la familia con base en el matri-
monio heterosexual clásica debe compartir el espacio con otros núcleos sociales
que también constituyen familias, como por ejemplo, las fundadas a partir de
una unión convivencia!, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior,
habiendo o no hijos (cpnformación familiar que se conoce en doctrina -y en me-
{~41 Art. 7º, dcc. regl. 4 \512006 (80 del l 8/412006).
(25) HrnKE:RA, Marisa, "Panorama .. ", cit., p. 2. La aurora cita las siguientes riormas: ley 26.529
de Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud (BO del
20/11/2009), lé'y 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres (BO del 1414/2009), ley 26.618 dé' Matrimonio igualitario (BO del 2217/2010),
ley 26.657 de Salud mental (B0 del 3/12/2010), ley 26.742 de Muerte digna (B0 del 22/5/2012),
ley 26.7 43 de Identidad de género (BO del 24/'i/2012) y ley 26.862 de Cobertura médica de TRHA
(B0 del 26/6/2013).
(26) LORONZETTI, Ricardv l., "Presentación del Código Civil 'r' Corn€rcial de la Nación", Suple-
mento e>pecial de La ley, 6/1012014, r- 1.
El DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS 7
nor medida,
.
en la jurisprudencia- como 'famili..,« ,n,~" mbl a da 'J , Jas que aparecen
0
reconocidas por la ley 26.618, etc."1271.
b} J\~arta de~nitivamcnte el componente heterosexual en la conformación
de la fa1!11ha, no solo en cuanto a la imliferencia del sexo al regular los efectos de
las P~:e1as (tanto en los i:na~rimonios como en las uniones convivenciales}, sino
tamb1en ~l tra_s,tocar los ~1m_17ntos mismos de la procreación con la regulación de
la determmac1on
. . ,.. ""-«~ de R,eproducnon
de la fi!iacrnn fundada en las Técn;,..,º · · Hurna-
na ~s_1st1da. Esta~ _"• .. hacen posible la disociación entre el elemento biológico, el
genetico Y el vohtrvo, cobrando este último primacía" 12 31. El elemento volitivo
es la v:'luntad procreacional, regulada a partir del art. 558 del Código y, como
se vera_ oponuna_me~te, el m;evo cuerpo legal le asigna entidad suficiente para
detennmar por s1 misma el vmculo filial.
3. Constitucionalización del derecho privado
Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho de familia pertenecería a
la ra°:a del derecho privado con normas de orden públicoml.
Sm embargo, el -~erecho inter~~cio?al de los derechos humanos ha dejado su
huella en la concepc1on de la fam1l1a, virando la atención a la individualidad de
los
bl derechos de los miembros que la conforman · Se ha dicho q u, " ... no es pos1-·
e negar que los derechos humanos tienen en la actualidad un papel expansivo
~u: ~l ser uno ~e los ejes del sistema constitucional, las restantes institucione:
JUndicas se ven mndidas y eventualmente modificadas por su presencia" 1301.
En este m~rco, el CCyCN se asienta en la lógica de la consritucionalizadón
del derec_h~ pnva~o. Los autores de la reforma lo explican así: "En [a mayoría
d~ los Co~1gos e~1stentes se basan en una división tajante entre el derecho pú-
blico Y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta
los trata.dos en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente ~I receptar_la ~o_nstitucionalización del derecho privado, y esta-
blece una c_omumdad de prmc1p10s entre la Constitución, el derecho público y el
derech.o pnvado, ª~?_liamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica
argentma. Est_a decmon se ve claramente en casi todos los campos ... Puede afir,
marse que ex1ste una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos
humanos con el derecho privado" (31).
4. Orden público y autonomía privada
Si bien es_ cierto que la constitucionalización del derecho privado conlleva
mayor contemdo de normas de orden público en áreas relevantes, en el derecho
, 127! ?!_digo Civil Y Comercia! de la Nacfón. Fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
L 01 2 , P• ~~.
UC~~-BJnr~E;~:;o~~risa,
·, · !,p. 1
;'s3,cb0'.e1spon1
fam 11 ias e~ plural. Reformar para transformar", Revista /urídica
6 1eon/1neo:nhttp://dspace.uces['dLJ.ar/.
(29) ZANNONI, Eduardo A., Dr;,recho civil... , cit., p. 55.
(30) Gi,L ~OMÍ~GL'EZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria .. HERRERA, Maris,1, Derecho .. . cit., p. 5.
(31) Cod1go Ovil y Comercial de la ,'-iac1ón. Fundamentos, cit, p. 507.
 YAEI. FAI.ÓTICO - CECILIA LOPES
8
de familia actual se evidencia también un avance significativo de la autonomía
de la voluntad.
Este proceso ha sido puesto de manifiesto en los fund~mentos del Antepr~-
yecto de CCiv. y Com.: "La mirada rígida sobre las ,rel_aciones hun,1anas fa°:1-
liares, bajo la excusa de corni<lerar todo de orden publico, contrarrn la noc1on
de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos J._J~mano.5.
En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la m1erencia
e~tatal tiene límites" 1321 •
Kemelmajer Je Carlucci, al hablar sobre autonomía de la voluntad se refiere
a la contractualización de la familia, entendiéndola como " ... el hecho de otorgar
relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en. la org~nización Je la
relaciones familiares" induvendo los convenios que contienen vmculos obliga-
. ' • . J ., • ., (H)
cionales cuyo ob1eto es susceptible de tener va orac10n eco~101:nu.:a o n~ :
La autonomía de la voluntad encuentra en el orden publico const1tuc10nal
su justo límite a partir de la noción de solidaridad familiar( 341 . En ese sent~c~o, .el
Código contiene disposiciones orientadas a lograr un me1or Y mayor eqmlibno
en la ten:;ión que le da título al presente acápitel 351 .
5. Igualdad y no discriminación
Se trata de dos principios constitucionales que están presentes ~1: todo el
Código, resultando de particular importancia para el d~r~cho de fam1ha. Sobre
la igualdad, los autores de la reforma señalan que trad1c10n.almente se estable-
cen " ... los derechos de los ciudadanos sobre !a base de una igualdad abstract_a,
asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. En
nuestra posición, se busca la igualdad real, desarrollando una serie de ~or~~s
orientadas a plasmar una verdadera ética de los vul?er~bl~s ... " 136 1. Este pnnc1p10
se relaciona íntimamente con la prohibición de d1scnmmar que, en los funda-
mentos del Anteproyecto de CCyCN se plasma así: "En la u.adición históri~a, el
sujeto de derechos privados ha sido el ho~bre_- He~os c~mbiado este paradigma
para concebirlo en términos igualitarios, sm d1scnmmac1ones basadas en el se~o,
la religión, el origen o su riqueza. En los textos proyectados aparecen la ~uier,
el niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comumdadt's
IJ2) Códi,¡u C,vi/ y Cume:rr.;id! de: /;i Nación. [undamento.>, cit., P 556.
('{{) KEÍvtEI.MAJER m CARUJCCI, Aída; "La autonomía de la ,,:olunrnd en las relaciones ~n el_ dere-
rho de familia argentino", en GRAHAM, Mama - HrnRtl<A, Mama (dtrs.), De.recho de_l~s 1am1/1a1, m-
fancia v adolescencia. Una mirada crítica y contemporánra, 1" ed., Mrrnsterio de Just1c1a y Derechu1
Huma~os de la Nación, Buenos Aires, 2014, ps. 5/6.
(34) Al respecto sostierie Herrera: "No se trata de una libertad desmedi~a, sin límite, ni va_l~res;
sino una libertad cuya barrera -•infranqueable por cierto- reposa en las noc;ones de responsab1l1da_d
v solidaridad. En otras palabras, en estos dos elementos reposa la eterna busqueda entre autonom1a
de la voluntad y orden público en el derecho de familia, interrogante que s1~mpre ha desvelc1d~ a
la ley, como a la doctrina y jurisprudencia, aquí como afuera" (HERRERA, Mama, "Panorama ... , cit.,
p.12). . .,
(35) La regulación de alguno, efectos de las uniones convivenciales con la pos1bd1dad de que
sus integrantes puedan celebrar pactos de convivencia (arts. 509 a 52~); la pos1bd1dad ?,e
optar me-
1 (~O) FERNÁNDEZ, Silvia E., "Consideraciones en tomo al principio de autonomía progresiva de
diante la celebración de convenciones matrimoniales, entre la comun1d~d_y la separac1on de ?.1enes
como régimen patrimonial del matrimonio (arts. 446 y ss.); el favorec1m1ento a la celebracion de
convenios reguladores de los eíectos del divorcio (art. 439).
(36) Código Civil y Comercial de /a Nación. Fundament05, cit., p. 507,
EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS 9
originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta
el momento ... " 1371.
Grosman explica claramente la conjunción de ambos principios relacionados
a la situación de lo~ adultos-mayores. Dice que el término discriminación tiene
una connotación negativa, en el sentido dt: t:xcluir a alguien, pero " ... tiene ade-
más, otra acepción que da cuenta del reconocimiento Je una diferencia. Todos
somos iguales, pero sólo en cuanto a nuestros derechos. A partir de allí somos
todos diferentes. Y en algunos casos, ignorar las diferencias implica imposibilitar-
le a cierras personas acceder a sus derechos {el mismo asiento de avión para los
obesos o el mismo acceso para quienes no caminan). Esto significa la necesidad
de crear mecanismos para que la igualdad formal se transforme en igualdad de
oportunidades y trato" (38 ,1•
En el CCyCN put:de verse la aplicación de los principios que dan título a
este apartado en la protección de derechos de niños, niñas y adolescentes(3~1,
especialmente en el reconocimiento expreso de su autonomía progresiva. La
regla general está prevista en el art. 26: más allá del ejercicio de los derechos
de la persona menor de edad por parte de sus representantes, " ... la que cuenta
con edad y grado de madurez suficíenre puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico ... ".
Cada vez que se reglamenta una institución, se contempla el modo en que la
persona menor de edad se ubica frente a ella, acorde siempre al reconocimiento
de su autonomfa( 40i, Así, la regulación oscila entre representación y el ejercicio
autónomo, justamente en pos de garantizar la igualdad pero reconociendo las
diferencias entre la niños y adolescentes y el mundo adulto.
IV. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES
Los derechos subjetivos famíliares, dentro del ámbito del derecho de familia,
son aquellas " ... facultades otorgadas a las personas como medio de protección
de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas familiares" (41 1.
Es posible clasificarlos conforme estén las prerrogativas dirigidas a satisfa-
cer intereses propios o ajenosi 42 l. Pueden ser además de carácter patrimonial o
extrapatrimonial.
(37) Código C..ivi/ y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 507/508.
(38) GROSMA~, Cecilia P., "los adultos mayores en id sociedad y la familia'', GRAHAM, Mari-
sa - HrnRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica y
contemporánea, 1• ed., Ministerio Justicia y Der,;,chos Humanos de la !\ación, Buenos Aires, 2014,
ps. 450/451.
(39) El fenómeno de reconocimiento progresivo de la noción de niño como sujeto de derechos
tiene su anclaje prioritdriamente en la historia de la Convención sobre los Derechos del Niño. En el
derecho nacional, a pdrtir de lc1 ratificación y posterior otorgamiento en 1994 dr jerarqllfo constitu•
cional al tratado, es re(ién en el año 2005 que se sanciona la ler 26.061, que deroga el Patronato
del Estado e instaura un Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos de la infancia a
nivel nacional, juntamente con los sistemas creados por la; provincias. Debe ponerse de resalto que
la noción del niño como su Jeto de der~c.hos y 101 derechos legalmente establecidos, encontraron en
la tradicional regulación de la patria potestad un obstáculo para su pleno ejercicio.
niñas, niños, y adolescentes en el Anteproyecto de Código Civil", JA-2012-11-1394.
(41) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil... , cit., t. 1, p. 57.
(42) BHI USCIO, Augusto C., Manual ... , ciL, t. 1, p. 31).
 YAEL FALÓTICO - CECILIA LOPES
10
Cuando el derecho subjetivo familiar satisfaga un interés propio,_ su ej_ercicio
depende exclusivamente de su titular como,. por ejemplo, in,st~r el d1vorc10; res-
pecto de los que se ejercen en interés ajeno ne':-~cn al cumpl1m1ento de un deber,
tales como los que se derivan de la respunsab1lidad parental. . de la madre{ 48 1.
En esta última materia, Zannoni argumenta que los derechos que se e¡ercen
en el contexto de !as relaciones jurídtcas familiares como facultades o poderes
para la protección de intereses ajenos, son deberes-derechos en tanto s?n ~ •:·
rerrogativas impuestas en interés ajeno -y por eso deberes-, pero cuyo e1erc1c10
P mismas clasificaciones que a los actos en general: a) unilaterales y bilaterales,
mismo es un derecho o potesta d opom·61 e en tanto cua 1" 1431 .
V. ACTO JURÍDICO FAMILIAR
El CCyCN no define al acto jurídico familiar; tampoco lo hacía el.Código
anterior. Por ello, para arribar a su conct:pto debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en el arr. 259 en rderencia a !os actos jurídicos en general. La norma lo define
como un " ... acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
Cuando aquello que se adquiere, modifica o exr_ingue tiene contenido fami-
liar, es decir que se trata de relaciones jurídicas familiares, se lo denomma acto
jurídico familiar. . , . . El estado de familia es el lugar o la posición que ocupa una persona respecto
Zannoni lo define como el "acto humano, voluntario, hc1to que tiene por
fin inmediato crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas
de familia"( 44 I_
De estas definiciones y siguiendo a Belluscio, se pueden escindir los elemen-
tos que lo constituyen: a) debe tratarse de un acto, un hecho realizad~ por ~l
hombre· b) el acto dehe ser voluntario, es decir, haberse brindado con d1scerm-
miento,' intención y !iherta<l y carecer de vicios;_ c) debe ser lí~~to, por _ello,-~º
prohibido por la ley; d) con un fin jurídico detenmnado, la crcac1on, mod1ficac1on
o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (45 !.
Además, el autor menciona como un quinto elemento la consagración legal
de ese fin jurídicoi 46 l, es decir que el ordenamiento jurídico prevea de antemano
tanto la posibilidad de realizarlo como sus efectos propios.
Es que a diferencia de !os actos jurídicos en general y tal como ya s,e e:'preso,
los actos jurídicos familiares encuentran muchas veces en el orde.r:1 ?1:1-~hco un_a
limitación a la voluntad de las partes, ya sea en cuanto a su adquis1c1on, mod1-
. como al contern.d o de 1a re 1acion
ficación o extinción ., JUn
. 'd.1ca que se t ra be (471-
Si bien se ha destacado la importancia de la socioafectivídad en las relacio-
nes familiares actuales, el ordenamiento jurídKo prevé escenarios en los cuales
establece determinados efectos que, en general, son importantes cuando el afecto
no está presente. Así, por ejemplo, la obligación ~limentaria p~ra,e! hijo q1;1~ se
ha reconocido es un efecto jurídico que trae apare1ado ese acto 1und1co fanuhar;
independientemente de:Jo socioafedivo que puede existir o no en ese vínculo. No
es otra cosa que la aplicación del principio de solidaridad familiar.
(43) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil .. , cit., t. 1, ps. 58 Y 59.
{44) 2ANNONI, Eduardo A., Derecho civil .. , cit., t. 1, p. 59
(45) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , r.;;t., t. 1, p. 89.
(46) BELLUSUO, Augusto C., Manual. .. , cit., t. 1, p. 89.
(47) BossrnT, Gustavo A. - ZANNO~I, Eduardo A., Manual . . , cit., p. 11.
EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS 11
Por otra parte, debe destacarse que no todo emplazamiento en un determi-
nado estado de familia deriva de un acto jurídico, como por ejemplo, la deter-
minación legal de la maternidad que se produce sin que intervenga la voluntad
Es dable observar que el acto jurídico familiar se encuentra dentro de la
categoría de los actos jurídicos en generall 49 l, distinguiéndolo de ellos el objeto
del acto.
Consecuentemente, tratándose de un acto jurídico, pueden aplicarse las
ya sea que requieran del consentimiento de una o dos personas; b) personales
y patrimoniales, en cuanto a su contenido; c} formales y no formales, en tanto
existan o no requisitos para llevarlo adelante 15o¡.
Además, los actos jurídicos familiares pueden clasificarse según se trate del
emplazamiento o del ejercicio de estado de familia, los primeros crean o cons-
tituyen una relación jurídica familiar y los segundos importan prerrogativas o
facultades ya emergentes de un emplazamiento 151 1.
Vl. ESTADO DE FAMILIA
de la familia a la que pertenece{ 52 !. De dicho estado se determinarán derechos y
obligaciones en función de la ubicación del individuo en relación con sus víncu-
los familiaresl 53 l. En otras palabras, es el " ... emplazamiento determinado por
la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos, implica un conjunto
de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que con-
figuran su estado de familia"1 54 )_
Se conforma tanto por los vínculos que se derivan del emplazamiento en
las relaciones familiares de parentesco, así como del "estado civil" vinculado a
la relación matrimonial 1-''iJ_
Tal como expresa Famá, desde una visión constitucional, " ... el estado de
familia integra uno de los múltiples aspectos del derecho a la identidad de las
, personas" 1561.
Referido a su naturaleza jurídica, la doctrina coincide en que el estado de
familia es un atributo de la personalidad propio de las personas naturales o de
existencia visible 1571.
(48) ZA.>sNONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., t. 1, p. 60.
{49) BEi.LUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., t. 1, ps. 91/92. ZA,'sNONI, Eduardo A., Derecho ci-
vil. .. , cit., t. 1, p. 63.
(50) BOSSlRr, Gustavo A. - ZAN.'sONI, Eduardo A., Marwal .. , cit., p. 25.
(51) ZANNUNI, Eduardo A., Derecho ci1,i/. .. , cit., p. 63.
(52) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 19.
(53) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., t. l. p. 78
(54) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual ... , cit., p. 25.
(55) FLEITAS ÜRTIZ DE ROSAS, Abel - ROVED.'\, Eduardo G., Manual de derecho de familia", 3' ed.,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 22.
(56) FAMÁ. María Victoria, la filiación. Régimen comlitucional, civil y procesal, 1' ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 177.
(57) BElLUSCIO, Augusto C., Manual. .. , cit., t. 1, p. 33; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil
cit., t. 1, p. 79; BOSSERT, Gustavo A. - 2A1'NONI, Eduardo A., Manual.,., cit., p. 25,

12 YAEL FALÓT!CO CECILIA LOPES
1. Caracteres
La doctrina (581 ha ido delineando !os siguientes caract:eres del estado de
familia: . . , .
a) Universalidad: el estado de familia se aplica a todas las_rclac10nes 1und1-
cas familiares que se desprendan del emplazamiento, sean denvadas del paren-
tesco o de la conyugalidad.
b) Unidad: implica la no diferenciación respecto del lugar que se ocupa en
una determinada familia, por ejemplo, se es hijo independientemente de haber
nacido dentro o fuera del matrimonio.
e) Indivisibilidad: el estado de familia no puede dividirse, esto sign!fica que
se ostenta determinado emplazamiento frente a todas las personas por igual.
d) Reciprocidad: el vínculo que une a dos personas en una familia es ~,o-
rrelativo, se es padre e hijo, cónyuges, etc. La correlarividad tiene su excepc10?
en el estado de soltero y viudo debido a la ausencia de sujeto que hace a la reci-
procidad. Por ello, Belluscio manifiesta que este carácter es del vínculo jurídico
familiar mas no del estado de familia en sí mismo 159 l.
e) Oponibilidad: el estado de familia es oponible erga omnes, sus efectos
alcanzan tanto a aquellos que integran el vínculo familiar así como a los terceros
aje=••!m.
f) Estabilidad: el estado de familia, debido a las nor~as .de orden ?~~hco
que !o rigen, tiene visos de permanencia. Se encuentra restrmg1da la pos1?1hdad
de modificarlo. Ello no significa que sea inmutable ya que puede cambiar por
la voluntad de las personas, como sucede, por ejemplo, cuando se peticiona el
divorcio, o por hechos jurídicos independientes de la voluntad de su titular, como
cuando uno de los cónyuges fallece.
g) Inalienabilidad: concordamemente con lo ya señalado, atento a tratarse
de un atributo de la personalidad, el emplazamiento e~ indisponible. No p~ede
transferirse por voluntad de las partes o por causa de muerte. No es tra~1~1g1ble:
en principio no puedeu realizarse transacciones sob~e el estado de familia toda
vez que no resulta materia disponible. En este sentido se expresa el art. 1644
del CCyCN:
No puede transigirs~ sobre derechos en los qut: 1:srá comp~ometido el or~?n
público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser obieto de transaccmn
los derechos sobre las relaciones de familia o el esrado de las personas, excepto que
se trnte de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros d1:rechos sobre
los qut:, expresamente, este Código admite pactar.
El artículo manifiesta la prohibición <le transigir sobre el estado de familia
en sí mismo, pero autoriza a hacerlo sobre aquel!as cuesti_ones patrimonia,les que
se derivan de ese estado;,como lo son, por ejemplo, los alimentos que denvan de
la re5ponsabilidad parental. _.
h) Irrenunciabiliddd: no es posible renunciar al estado de familia, lo cual
es congruente con la prohibición de disponer del mismo. . nos Aires, 2006, p. 32.
i) Imprescriptibilidad: el estado de familia no se encue_n~ra su1eto ~ pre_s-
cripción adquisitiva o liberatoria, por ello no puede adqumrse ni exnngmr-
(58) BELLUSCIO, Augusto C., Manual .. , dt, t. 1, pa. 36 a 48; ZANNONI, E<Juardo A., Derecho CÍ·
vil.. , t..it., l. 1, ps. 80 a 86.
(59) BEUUSCIO, Augusto C, Manual . ., cit., t. 1, p. 37.
EL DE:RECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS 13
se por el mero transcurso del tiempo. Debe tenerse presente que los derechos
patrimoniales que se derivan del estado de familia sí se encuentran sujetos a
prescripción. Esto lo determina expresamente el art. 712 en su último párrafo:
"Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están
sujetos a prescripción".
j) Inherencia personal: el ejercicio del estado de familia le compete exclusi-
vamente a quien goce de ese estado, y no puede ser transferido por su voluntad
o por causa de muerte. Tampoco se permite a los acreedores la subrogación en
el estado de familia del deudor para hacer efectivas sus deudasi60i_ Así lo expresa
el art. 713 respecto de las acciones de estado y el art. 1617 cuando prohíbe la
cesión de los derechos inherentes a las personas.
VII. TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA
El título de estado de familia es el " .. instrumento o conjunto de instrumen-
tos legales que exteriorizan jurídicamente el emplazamiento familiar de la persona
y le permiten el ejercicio de las acciones que de él emergen"1 61 J.
Mazzinghi, por su parte, lo define como "el vínculo familiar legalmente
constituido y debidamente acreditado, que origina derechos y obligaciones entre
. . las personas a quienes liga"( 62 1. Para este autor, el título es la causa del estado
de familia.
Zannoni, a :fin de esclarecer el concepto, divide entre título de estado en
sentido formal y material. El primero de ellos refiere precisamente a los instru-
mentos públicos en los que se basa el emplazamiento familiar, entre los que se
encuentran el certificado emitido por el Regi~tro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, el testamento por el que se procede a! reconocimiento de hijos o
la sentencia judicial. El segundo es el emplazamiento mismo en un determinado
estado de familia, constitutivo de relaciones jurídicas familiares. Señala el au-
tor: "Ambos conceptos -material y formal- están indisolublemente unidos. No
hay emplazamiento sin título, y por eso el emplazamiento es, sustancialmente,
el título. Diríamos: el emplazamiento se constituye por el título de estado. A la
vez, ese título requiere determinadas formas -aspecto formal- que atañen a su
oponibilidad" i63 J.
Se ha sostenido que el título de estado es " .. .la prueba legal del estado de
familia"i 641 . Es que el título de estado tendrá por fin la acreditación de un de-
terminado estado de familia, constituyendo de esta forma su medio probatorio
más importante. Su registración deberá efectuarse en el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personasí 65 1.
(60) BOSSERT, Gustavo A. - ZA1'iNONI, Eduardo A., Manual ... , cit., p. 28,
(61) FLEITA5 ÜRTIZ Df. ROSAS, A bel - ROVEDA, Eduardo G., Manual ... , cit., p. 24.
{62) MAZZINGHI, Jorge A., '/'ratado de" dc"recho de familia, 4ª ed. actual. y ampL, t. l, La Ley, Bue-
(63) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil . ., cit., t. 1, p. 37.
(64) MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de" familia, t. 1, Rubinzal-Culzo-
ni, Buenos Aires, 2001, p. 70.
(65) Zannoni aclara que la constitución del título de estado es función administrativa o jurisdic-
cional ya que, por la importancia que tienen esas funciones no pueden quedar libradas a la discre-
cionalidad de los particulares. Por ello, cuando la constitución del estado de familia deriva de un
acto voluntario que tiene eficacia constitutiva, el Estado delega en la Administración (Registro del
 YAEL FALÓTICO - CECILIA l.OPES
14
En principio, debiera existir correlación entre título y estado. Sin embargo,
cuando ello no sucede entran en juego las acciones correspondientes ya sea para
lograr esa coincidencia o para desvirtuarla i66 !.
1. Posesión de estado
La posesión de estado es d " ... goce de hecho de determinado estado de
familia, con título o sin éJ"l 67 1. Un ejemplo de ello son dos personas con trato
paterno-filial, que en los hechos pueden carecer Jel título que los emplaza(68 1.
Se observa, corno refiere Mizrahi, una dicotomía entre derecho y biología toda
vez que entran a jugar elementos socioafectivos a los fines del emplazamiento1 69 ).
El CCyCN determina que la posesión de estado produzca efectos jurídicos.
Dispone el art. 584:
La posesión de e.~tado debidamente acreditada en juicio tiem, el mismo valor
que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueha en contrario
sohrc el nexo genérico.
Consecuentemente, la posesión de estado podrá constituir un medio de
prueba eficaz para determinar la filiación de una persona. Será concluyente para
ello el trato que se la haya dispensado, es decir, la asunción de los derechos y
obligaciones que deriven del ro! familiar.
Otro efecto puede encontrarse en el art. 573 que establece una excepción
al principio de que quien reconozca un hijo que ya falleció carece de derechos
en su sucesión. Dice la norma:
.. ) El reconocimiento <le] hijo ya falb.:ido no atnbuyc derechos en su sucesión
a qmen lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto qu~ haya habido
posesión de estado de hijo.
Además, en relación con la acción de negación de filiación presumida por
la ley regulada por el art. 591, se la de_sestimará si se prueba que hubo posesión
de estado de hijo entre quien la haya iniciado y su descendiente.
En materia de adopción, la posesión de estado de hijo fehacientemente acre-
ditada es una de las excepciones al principio de que sólo pueden ser adoptadas
personas menores de edad (art. 597, CCyCN).
Finalmente, el nuevo cuerpo legal regula un efecto que la posesión de esta-
do genera sobre los matrimonios en los que el acta de su celebración contiene
defectos formales. Como principio general, regla el art. 423:
Esudo Civil y Capacidad de las Persoriasl el wrilrol de le>galidad de ese acto voluntario. Idéntica
función se lleva a cabo a través de la actividad jurisdiccional (con f. ZAN NONI, Eduardo A., Derecho
livi/... , cit., t. 1, ps. 90191 \.
(66) FAMÁ, María Viuoría, La fi/iaoón ... , cit., p. ·178.
(67) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., 1. 1, p. 49. Fldtas Ortiz de Rosas y Roveda so,tienen
que "... La posesión de estado en Roma exigía tres requisitos: el nombr<' (nomen), el trato (trada-
tus) y la fama. En la pül<'SIÓ~ de estado d<' hijo se requería l'nlor1ces que éste llevase el apellido del
padre, que fuera tratado corno tal por aquel y que lo hici<-ra públicamente. Modernamente, sólo se
estima necesario el trato enlre las personas que refleja su vinculo familiar ... " (conf. FLEITAS ÜRTIZ DE
ROS_AS, Ab<'I - Rovm~. Eduardo G., Manuci/ .. , cit., p. 24.
(68) MAZZl~GHI, Jorge A., Tratado .. , cit., p. 34.
(bq) MIZRAHI, Mauricio L., "Posesión de estado, filidción jurídica y reJ.lidad biológica", LL 2004-
E-1197. Algunos efectos de la socioafcr:tividad durante la vigencia del CCiv. anterior fueron puestos
de resalto en HERRCRA, Marisa, "la noción de socioaíectividad ... ", Lit., ps. 83 y ss. a partir del título
Relaciones fácticas y soluoones jundica.,.
EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS 15
(... ) La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer
el estado <l~ casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio( ... ).
Sin perjuicio de lo expuesto, la norma continúa:
(... ) Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las
formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la
existencia del matrimonio.
VIII. ACCIONES DE ESTADO
las acciones de estado de familia son aquel1as que tienen por objeto consti-
tuir, modificar o extinguir un estado de familia (701. Por medio de ellas se buscará
obtener el título de estado correspondiente 171 1.
Zannoni sostiene que el estado de familia se asienta en el emplazamien-
to concreto que esa posición determina y que " .. .las acciones de estado son
aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un deter-
minado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un
emplazamiento" {72 1.
1. Caracteres
Los caracteres de las acciones se asimilan a los del estado de familia 173 1. Sin
embargo, el Código establece en los arts. 712 y 713 algunos caracteres en parti-
cular: su imprescriptibilidad, su caducidad y su inherencia personal.
El art. 712 dispone expresamente:
Las acciones de e&taJo de familia ~un inemmciables e imprescriptibles, sm
perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los
derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a
prescripción li41_
La imprescriptibilidad de las acciones no estaba explícitamente receptada
en el Código anterior, aunque la doctrina así lo señalaba F 51.
Que no prescriban no significa que no estén sujetas a caducidad, la norma
específicamente habla de su extinción. Ésta significa que por el transcurso del
tiempo o por la consecución de determinados hechos se extingue el derecho a
ejercer la acción.
Si alguien pretendiera hacer uso de la acción, habiéndose dado los supuestos
previstos para su caducidad, el juez debería decretarla de oficio1 76l.
(70) AzPIRI, Jorge O., }wcios de filiación y pauia potestad, Hammurabi, Buenos Aires, 1001, p. 97.
(71) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado ...• cit., p. 39.
(72) ZANNO>II, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., L 1, p. 96.
(73) í-LmASÜRTIZ DC ROSAS, Abel- RüVEDA, Eduardo G., Manual .. , cit., p. 25. BOSSERT, Gustavo
A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual ... , cil., p. 33.
(74) Otro ejemplo de este carácter es el art. 576 cuando refiere expresamente respecto de las
accion~s de filiación: "El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prc-
srnpc1on rn por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos est;ín su-
jetos a prescripción".
__(75) BaLUSCI?, Augusto .c., Manual ... , cit., t. 1, p. 61. El autor sosten fa que si bien d Código
Civil no establecra que eran imprescriptibles tJmpoco regulaba un plazo de prescripción.
(76) BtLLUSCIU, Augusto C., Manual.,., cit., t. l, ps. 51 y SS.
16 YAEL FALÓTICO- CECILIA LOPES
La caducidad tiende a resguardar la seguridad jurídica. Tal lo expresado en
los fundamentos del Anteproyecto de CCyCN respecto a los supuestos de cadu-
cidad de la acción de nulidad relativa del matrimonio establecidos en el art. 425:
Se fija el plazo de un ario, pues el estado de familia no puede quedar en la
incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, sólo queda habilitada la
vía del divorciol771_
Por su parte, el art. 713 establece la inherencia personal de las acciones.
Éste dice:
La, acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser
ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de mue,te en los
casos en que la ley lo establece.
Como deda Bclluscio antes de la reforma, las acciones de estado de familia
no son transmisibles por vía sucesoria aunque el principio sufre limitaciones en
determinados casos en los que la ley, expresa o implícitamente, otorga su ejercicio
a los heredederos( 78 1.
2, Clasificación
De acuerdo con su obieto, las acciones se clasifican en constitutivas, modifi-
cativas o extintivas. Las primera~ buscarán crear un determinado título de estado,
por ejemplo, la acción de adopción; las segundas tendrán por fin modificar un
estado de familia previo, existente, es el caso del divorcio; las últimas dan por
finalizado un estado familiar, tal como sucede con la nulidad del matrimonio 1791 •
Belluscio distingue también entre acciones de estado matrimonial y acciones
de filiación según el vínculo familiar al cual se refieren. También entre acciones
de emplazamiento y desplazamiento, de acuerdo con su vinculación con el título
de estado de familia(80i_
Otra clasificación tiene su base en los efectos que producen las sentencias
dictadas en los procesos en los que se promuevan. Puede tratarse de:
a) Sentencias declarativas, aquellas en las que se decreta la existencia o
inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico fa-
miliar(811. Las acciones tendrán por fin exponer, manifestar, un estado de familia
preexistente, por ejemplo, la acción de reclamación de estado.
b) Sentencias constitutivas, aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la
constitución, modificación o extinción de un estado de familia determinado( 82 1.
Las acciones darán origen a un nuevo estado, lo transformarán o lo darán por
concluido, por ejemplo, la revocación de la adopción.
La principal difertncia entre unas y otras es el efecto retroactivo de las
primeras. Belluscio so;tiene al respecto que "El efecto propio de la sentencia
constitutiva frente a la declarativa está dado porque, en principio, carece de re-
' cit., ps. 209 y ss,).
(77) Código Civil y Com('rcial de fa .','ación. Fundamentos, cit., p. 557.
(78) 8ELlUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., t. 1, p. 63.
(79) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. .. , cit., t. 1, p. 98.
(80) BELLL,'SCIO, Augusto C., Manual. .. , cit., t. 1, ps. 54155.
(81) BüSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual .. , cit., p. 32.
(82) BüS',ERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual .. , cit., p. 32.
EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS 17
troactividad. La srntcncia declarativa siempre produce efectos retroactivos almo-
mento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce" 183 !.
3. Efectos de la cosa juzgada
La doctrina ha discutido sobre cuál es el alcance de !as sentencias recaídas
en los procesos en los cuales se debaten las cuestiones Je estado( 84 1.
Zannoni entiende que corresponde la distinción entre los efectos de la cosa
juzgada y la oponibilidad del título. I.os efectos de la cosa juzgada se relacionan
con las partes con legitimación en el proceso de estado, en tanto la oponibilidad
del título (que constituye o modifica e! estado} es erga omnes, sin perjuicio de la
facultad de impugnar que poseen aquellos que no intervinieron en el proceso y
que tienen legitimidad para hacerJo(851_
Famá ejemplifica al respecto: "la sentencia lJue desplaza un estado de fa-
milla tiene efectos erga omnes porque destruye un título de estado, y no es
posible concebir que ese título continúe valiendo para quienes no fueron parte
de! juicio ... " (86 !. Lo expuesto se deprende de la característica Je in<livisibiliJa<l
del estado de familia, pues no e~ posible ostentar un estado de familia solamente
frente a algunas personas.
4. Procesos de familia
Las particularidades que presenrn e! derecho de familia, en lo referido a
los conflictos que pueden ser judicializados, requieren ser tenidas en cuenta al
momento de regularse las características de su proceso.
El CCyCN, dentro del Libro Segundo destinado a las relaciones de familia,
cuenta con un título especialmente destinado a regular los procesos de familia 1871 •
(l:llj BELLLl5CIO, Augusrn C, M~nual .... cit., 1.1, p. 56.
{84) Se han planteado divNsas posturas o teorías: 1) Teo1ía del legitimo contr;:;rlictor: ésta plan-
t<'a t'I decto crgn nmne_1 de la smtencia cuando en el proceso ha intervenido el legítimo contradic-
tor entendido como aquel qu<"' tien<" el principal interés en el resultado. 2) Tcofla d,, la r1'/atívidad
r/C' la cma ¡uzgJda: esta teoría ronsidera que la cosa juzgada sólo se produce entrt> las partrs que
han atravesarfo el pmceso, no pudiendo oponerse frente a terceros. De esta manl'ra, estos últimos
podr~n instar nuevamente las acciones que consideren pertinentes. 3) Teoría del valor absoluto de
la rosa juzgada: fundada en l;i indivisibilidad del estado de familia, entiende que el efecto de la
,::osa ju1gada es absoluto oponible erga omnes, ello debido a que no se puede ser padre e hijo sólo
frente a de-terminadas personas. Si la misma norma limita el acceso a las acciones a determinad;is
personas también I<' prohíhr lc1 revisión posterior. 1\) Teoría de la autoridad ab5oluta provisional: Se
wnsidcra qur la sentencia pasada en cosa juzgada tiene efecto provisional hast;i tanto no sea modi-
ficada por una postrrior. En consecuencia, será oponible erga omnes mientras alguien con legiti-
marión para dio procrda a su impugnación (coni. BULU',CIO, Augusto C., Manual ... , cit., t. 1, ps. 75
y ss.; 7ANNON1, Erluardo A., Derecho civil. .. , cit., t. 1, ps. 102 y ss.; Büli.LlA, Guillermo/\., Tratado
cit., ps. 36 y ss.; MAlllNGHI, Jorge/\., Tratado ... ", cit., p. 42; rAMÁ, María Victoria, la fi/iaciórJ.
{85) 7ANN0~·1, Eduardo A., Derecho civil. .. , cit., t. 1, p. 104.
{86) FAMÁ. Maríd Victoria, La filiación ... , cit., p. 211.
{87) Al reapec.to ,e ha dicho que " ... la inclusión de reglas procesales en un Código de fondo es
trascendente, pues opera Lomo elemento unificador para el tratamiento de las cuestiones familia-
res en todo el paía. Y ello ea relevante pues las provinci,1s tienen dispares sistemas procesale; pdrél
dirimir lo, wnfliltos familiares: alguoas cuentan con tribunales especializados y otras no; algunas
tienen proc..e;os orale; y otras han regulado procesos prevalentemente escritos, cuando pdra la ade•
cuada tramitación de esta, causas se requiere de principios y reglas diferentes de la, que son propias
18 YAEL FALÓTICO - CECILIA LOPES
Si bien su abordaje excede el marco del presente capítulo, debe ponerse
de resalto que el art. 706 regula los principios generales de los procesos de
familia, exigiendo el respeto de " .. .los principios de tutela judicial efectiva, in-
mediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado
al expediente".
A su vez, a continuación enuncia tres principios de particular importancia
en este tipo de procesos:
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el accesü a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y
la resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jue,:e; ame los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que 1,e dicte en un proceso en que están mvoluuados niños, niñas
o adole,centes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
Sólo es dable agregar que la especialización requerida para los jueces in-
tervinientes en los procesos de familia, en tanto idoneidad técnico-jurídica para
el desarrollo de su tarea, debe entenderse extensiva a todos los operadores del
derecho que participen en ellosl 88 J.
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CAPÍTULO!]

El MATRIMONIO

por MARTÍN M. ClJLACIATI

SECCIÓN PRIMERA

CUESTIONES JURÍDICAS PREMATRIMONIALES

l. ESPONSALESl 11

Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen los inte-

grantes de una pareja de contraer matrimonio en el futuro.
Este compromiso conyugal vlene de épocas remotas y su trascendencia social
ha ido debilitándose con el trnnscurso del tiempo. Actualmente, es una promesa
sin fuerza vinculante, que no permite obligar a su cumplimit:nto; pues la liber-
tad en la elección del cónyuge es un presupuesto indiscutible del matrimonio
contemporáneo.
Dicho de otro modo, el rompimiento de la promesa de matrimonio no
constituye un ilícito civil, ya que e! compromiso celebrado entre los novios, no es
susceptible de ser ejecutado( 2 1. De hecho, una persona puede, hasta el momento
de! casamiento, arrepentirse de contraer matrimonio y fo promesa que hubiera
hecho en tal sentido, no lo compele a celebrarlo. Ello es así, a fin de preservar la
libertad de casarse o no haccrlol-11_

1. Regímenes anteriores

El Código Civil originario {art. 166) y, posteriormente, la ley 2393 de ma-

trimonio civil dispusieron que "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún

(1) Par.i profundizdr, se remite a lA.~NONI, Eduardo, "Responsabilidad civil por ruptura de la
prome,a de m.itrlmonio y dt"I wncubinato", en AA.VV., Responsabilidad en el derecho de familia,
Hammurabi, Bueno, Aire,, 1983, p. 84, y URJARTE, Jorge A, "Responsabilidad por la ruptura de la
promesa de matrimonio", JA 1992-11-843. y LAGOMARSINO, Carlos A., "La promesa de matrimonio",
Monografias Juridicas, nro. 78, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962.
(2) "Al carecer de valor vinculante. no es posible obligar al cumplimiento de la promesa matri-
monial", C. Nac. Civ,, sala E, 3/11/1998, "F., C. E. v. C., B.A.", JA 1999-111-87.
(3) La Suprema Corte de Sari Juari afirmó: "En materia de responsabilidad por la ruptura de los
esponsales el juez debe efectuar una interpretación muy limitada debido a la importancia que en
nuestro ordenamiento posee la libertad de casarse". Corte Just. San Juan, sala 1ª, 4/11/1993, "T., A.
M. v. S., C. N", JA 1994-111-433,
22 MARTÍN M. CULACIATI
tribunal admitirá demandas sobre la materia, ni indemnización de perjuicios que
ellos hubieran causado". De este modo, Vélez siguió en la cuestión lo previsto
en el EsbOfO de Augusto Teixeira de Freitas y en el proyecto español de 1851.
Ambos proyectos fueron más allá del silencio guardado en el Code francés y
explícitamente prohibieron tuda acción derivada de la ruptura de la promesa.
Esta postura normativa continuó hasta la sanción de la ley 23.515 que, si
bien mantuvo la falta de valor vinculante de los esponsales, suprimió el párrafo
que prohibía expresamente todo reclamo indemnizatorio (art. 165). Esto llevó
a que la doctrina entendiera que la prohibición expresa había sido derogada y,
de esta manera, se abría la puerta a la reparación civil ante la ruptura de los
esponsales. Y si bien algunos autores evaluaron la admisión y extensión del
resarcimiento, su aceptación fue restrictiva. Sucede que la sola existencia de
una relación sentimental frustrada no configura una ruptura configurativa de
responsabilidad directa indemnizablei 4 i.
La incertidumbre culminó con la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación1 51 que continúa en la senda de no reconocer esponsales de futuro, pero
desestima explícitamente el reclamo de los daños y perjuicios por la ruptura
intempestiva.
2. Acción de daños y perjuiciosi61
Ahora bien, si la ruptura esponsalicia no constituye un ilícito civil, cómo
podría generar la responsabilidad por los daños y perjuicios. Sucede que la supre-
sión de la ley 23.515 llevó a distintas interpretaciones en torno a si el legislador
había admitido la posibilidad del reclamo resarcitorio. Borda sostuvo la tesis
negativa, entendiendo que "esta acción abre camino al chantaje" (7); mientras
que la tesis positiva, es decir, aquella que admite el resarcimiento de daños deri-
vados de la forma intempestiva de la ruptura, fue sostenida por Vida! Taquini,
Belluscio, Zannoni, entre otros.
En esta línea de pensamiento, se entendió que no debía buscarse la ilicitud
en el rompimiento, sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a los
demás, obligación que se vería vulnerada por el quiebre intempestivo de la re-
lación afectiva (81.
Así, la responsabilidad será de carácter extracontractual, ya que por más que
los integrantes de la pareja se hayan formulado la promesa de casarse, el pacto
i4) En ese sentido, se dijo: "la circunstancia que el demandado haya realizado o propiciado los
hechos que de ordinario son previos a la formalización de una unión matrimonial, no lleva a con-
cluir per se que existió ánimo de defraudar por parte del miembro de la pareja que posteriormente
rompe su compromiso". C.~Civ. y Com. Rosario, sala 1', 14/5/2013, en autos "l., P. A v. H., H. s/
daños y perjuicios". Ver también C. Cil;, y Com. Mar del Plata, sala 2", 18/5/2000, "B., S. l. v. Del
V., O, J.", Lexis,\Jexis Onlinf _ N.", llC 1999-1367. La Cámara revocó el fallo del a ,¡uu el 13/l l /2000.
(5) Aprobado por ley 26'.994 y promulg.ido según dec. 1795/2014. En adelante, CCyCN.
(6) ÜPPENHEIM, Ricardo - SzYLOWICKI, Su,ana, "El riesgo de generalizar la aplicación de indem-
nizaciones dinerarias en casos de ruptura de esponsales y divorcio", en GROSMAN, Cecilia - LLOVE-
RA5, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), 5umma de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 417.
(7) BORDA, Guillermo, ,'v/anua/ de deretho de familia, Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 53.
(8) La acción rrsarcitoria no result,i del in,;.umplimiento en sí de la promesa de matrimonio, sino
que su fuente la constituyen los daiíos causados corno consecuencia del comportamiento culposo o
doloso de los promitentes. Véase MEDINA, Gra,;.iela, "Responsabilidad por la ruptura de noviazgo",
1.L 1999-B"941.
EL MATRIMONIO 23
no es exigible jurídicamente. Ello significa que para lograr una indemnización
se debía demostrar el hecho antijurídico{ 9J, el factor de atribución, el daño, y la
relación de causalidad entre el hecho y el daño.
El factor de atribución, entonces; será el dolo o la culpa, y el daño debe ser
producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la
responsabilidad (tOI.
El daño susceptible de ser reclamado puede ser material{lli y/o moral mi.
Borda advierte que el principio general es la irresponsabilidad por la ruptura
de la promesa de matrimonio pero admite que, en casos extremos, la reparación
sería procedente (v.gr., si habiéndose cursado las invitaciones a la ceremonia del
casamiento, el novio no se presenta, no ob~tante haber pedido de común acuer-
do la fecha de la celebración)1 13 1. Di Lella1 14 l sólo admite la acción de daños y
perjuicios para el supuesto de dolo o culpa grave y ciñendo la indemnización a
los gastos realizados0 5 1,
3. Régimen del CCyCN
Actualmente, el art. 401 no le otorga carácter vinculante a los esponsales,
y esta falta de reconocimiento legal conlleva a que cualquier promesa a fin de
contraer matrimonio no permita exigir su cumplimiento{ 16 i,
('l) Véase ZAr,;NONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. 1, 3' ed., Buenos Aires, 1998, p. 206.
(10) "Aun admitiendo la ruptura intempestiva del noviazgo, debe probarse ademdo que la mis-
ma configura u_n ,faño cierto y concreto impulable ;il demandado en razón d0 dolo o culpa" (del
voto del Dr. 01,varesJ. C. Civ. Com. y Min. San luan, sala 1ª, 29/9/1992, "T., A.M. v. S. C., N.", JA
1993-1-586.
(11) Éste consistirá en _aquellas eroga_c1ones que se hicieron con miras~ hi vida matrimonial,
tales como la compra de bienes para la vida en wmún o los gastos re.i.lizados en virtud de la cele-
bración que pensaba realizarse.
(12) El daño moral derivará del obrar dañoso d<' la parte, no de su negativa a contraer nupci,is,
Alguno, autores afirmaron que "entre los daños morales se ubican lus sufrimientos o padecimien-
tos 9LJe pr~ced~n o acompañan la ruptura, adPmás de la pérdida de la r~putación social de que [;i
novia hub,era ,ido obJeto como consecuencia del abandono intempestivo". LAGOMARSl.'-m, Carlos
A. R. - lJRIARrf, J. A., "Ley 23 'ilS", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANl'sO.°'I, E:dua1do A. (coord.),
Código Ovil y leyes complemrntarias, t. 7, Astrea, Buenos Aires, 1998, ¡J;irágrafo 6, ps.702/704, Sin
embarg?, la jurisprudencia >ostuvo que "no procede el daño moral, ya que la actora sabía que no
se casarra~ en la f~cha fijada, no existiendo ruptura intempestiva (pues la misma se dio varios rne;es
antes a la ret.ha dispuesta para la celebración del matrimonio) que generara derecho a indemniza-
ción pnr daño moral". Inclusive se recordó que la a qua considnó que "la demandante no había
padecido rfaño psíquico y que el sufrimiento propio de la ruptur~ d<c una relación de novi,iLgo nu <es
considerado legalmente un ilícito que se deba resarcir". C. Civ, y Com. Rosario, sala 1 ª, 14/5/2013,
"L., P. A. v. H., H. s/daños y perjuicios".
(13) BOROA, Guillermo, "Responsabilidad por la rupturd de la promesa de matrimonio", Revista
Scribas, nro. 4, homenaje al Dr. Guillermo Borda, Arequipa, 1998, p. 65. Puede verse Juzg,ido de
1' Jnstclnl.Ía en lo Civil y Comercial de 22" nominación de Córdoba, 15/4/1999, "N., L. 13. v. G., G.
(14) 01 LELLA, Pedro, "Derecho de daños vs. Derecho de fornilia", LL 1992-D-862.
(15) "Corresponde rnnfirmar la sentencia que hace lugar a la demanda promovida y condena
al demandado a abonar una suma de dinero en concepto de resarcimiento de los daiio1 materiales
sufridos por la aclora, por los gastos realizados por ésta a efectos de finalizar la con1trucción del
inmueble, con la ilusión de habitarlo con su futuro esposo, hecho que se frustró por la ruptura de la
relación, enriqueciéndose éste ilícitamente con el aporte mencionado". C. Civ. y Com. Rosario, sala
1', 14/5/2013, "L., P. A. v. H., H. s/daños y perjuicios".
{16) Véase SOLAR!, Néstor E., "los esponsales en el Proy('ctO de Reforma", DFyP 1013 (octubre),
p. 13.
24 MARTfN M. CU!.ACIATI
Esta norma dice:
.. ) no hay acción para exigir el cumplimiento de la prome;a d"' matrimonio
111 para reclamar los dafibs y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio dt
la aplicación J,;, lao reglao del ennquccimicnto sin causa, o de la r<o;titución de !as
donaciones, si así correspondiera.
De este modo, el Código vuelve a la postura legislativa introducida por
la !ey 2393 y soluciona las discrepancias que generó !a ley 23.515, al prohibir
explícitamente la reparación <le los daños derivados de la ruptura. Este camb!o
normativo, que nos retrotrae a la postura anterior a la ley 23.515, se apoya en el
principio de autonomía personal y en la libertad ínsita en la elección del futuro
cónyuge 117 1.
Desestimada la vía indemnizatoria, el CCyCN recepta dos herramientas a
fin de dar respuesta a !a situación que se genna con posterioridad a la ruptura,
cuando uno de los integrantes de la pareja le reclama al otro la devolución de
los bienes o las erogaciones realizadas en miras al matrimonio no celebrado: el
enriquecimiento sin causa y la restitución de las donaciones que analizaremos
en el acápite siguiente.
Sucede que, por aplicación de !os principios generales, el incumplimiento
de la promesa esponsalicia sólo puede generar un efecto jurídico si se acredita el
enriquecimiento sin causa0 81de la persona que provocó la ruptura. Este instituto
requiere la existencia del enriquecimiento de una de las partes y el correlativo
empobrecimiento de la otra; además, que no exista causa que lo justifique, o de
existir, sea injusta o ilegítima, y por último, que no exista una acción específica
que proteja esta situación.
4. La restitución de donaciones! 19l
El Código continúa la senda de admitir la restitución de las donaciones
efectuadas con miras al futuro matrimonio, tanto entre cónyuges como de ter-
cero~ hacia ellos.
En doctrina existían distintas posturas para la restitución de bienes, al
amparo de la legislación anterior. Fassi y Borda entendían que se trataba de
donaciones condicionales (arts. 1240 y 1248, CCiv. derogado)l 20 1. Guastavino
aplicaba en cambio, las normas de! contrato de depósito y expresaba que los
bienes entregados en miras al matrimonio, lo eran en calidad de depfaíto y en
caso de ruptura debían restituirse, por su calidad de depositario (arts. 2182 y
(17) [n sentido coincidente, el art. 1&, me. 2º de la Convención sobre la Eliminación de Todas
la, formas de LJ1scriminadón Contra la Mu¡er, aprobada por ley 23.179, enfati?a que "no tendrán
ningún efecto jurídico los esponsales", \' de esta manera, la falta de eíectos jurídicos reconocidos
imprde ejercer acciones en¡::am1nadas a exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial.
(18) El CCyCN regula ~xpresamente la figura del enriquecimiento sin cau,a en los arts.1794
)' 55.
1191 SOLARI, Néstor E., "Restitución de bienes y daños y perjuicios derivados de la ruptura del
noviazgo", en GROSMAN, Cecilia. LLOVERAS. Nora - HERRERA, ,Y1arisa (di ro.), Summa de Familia, Abe-
lcduPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 407.
(20) Lagumarsino sostenía también que debbn restituirse las dunacionc'S, fJ"''º su fundamento
radicaba en "'I art. 1240 del Código anterior, que regulaba las donaciones pmpter nupcias, las que
consideraba revocada, sí el matrimonio no llegaba a celebrar,e. LAGOMAl<SINO, Carlos A., La pro·
mesa de matrimonio, cit., ps. 59 y 60.
El MATRIMONIO 25
2210, CCiv. derogado}( 211 . Finalmente, para Llcrena, se trataba de un enrique-
cimiento sin causa 1221_
Cabe recordar algunos precedentes jurisprudcnciales!13 J que sostuvieron:
"( ... ) con independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matri-
monio, si uno de los promitcntes efectúa a favor del otro una donación consisten-
te en dinero y la revoca posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del
art. 1240 del Cód. Civil debe restituirse al donante lo recibido, pues la frustración
del matrimonio lo convierte en un pago sin causa (conf. art. 793, CCiv.), sea
que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la convención prenupcial".
El CCyCN se enrola en la tesitura doctrinaria que advierte que lo que un
novio otorga al otro en miras a un futuro matrimonio es una donación y no lo
hace en carácter de dcpositario1 24 : Dicho de otro modo, si la condición que
1
•
inspira las donaciones (el matrimomo) no se cumple, éstas no se perfeccionan.
En suma, el Código dedica una sección específica a las "donaciones por
razón de matrimonio", y allí establece que todas las donaciones realizadas en
convenciones matrimoniales "sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra"
(cfr. art. 451).
Inclusive, también regula expresamente la hipótesis de las donaciones que
los terceros realizaran en virtud del futuro matrimonio( 25 J_
SECCIÓN SEGUNDA
ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS
DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL
l. PRELIMINARES
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de
ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad com-
petente, que normalmente será d oficial público encargado del Registro Civil.
De ahí que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos
actos que le dan existencia, esto es, del consentimiento de ambos contraventes
y la intervención de la autoridad competente. La ausencia de algún elc;nento
estructural provoca la inexistencia del matrimonio. Hasta la sanción de la ley
(21) GUASTAV1~·0, [lía,, "Restituc-ión de bien~•s entregados por cJusa de matrimonio, si ~,1c no
se celebra", JA 1974-270 y»., ,ecc Doctrina, nro,. 11 y 111.
. _1221 Salvar distinguía entre verdaderas donacionrs y los simples regalos inspirados por un sen-
t1m1ento de afec10. PMa este autor las donaciones quedaban resuellas en razón de tratarse de pagos
sin causa.
(23) C. Nac. Cív., óalaA, 15/12/1994, "C., D. v. R., B. 13.", LL 1995-B-485.
(24) "En lo que respecta a las donaciones entre prometidos o a las efectuadas por terceros, va la
doctrina había fori:nulado d!stinción entre verdadNas donaciones y simples obsequios inspiradÓs en
sentrm1entos afectivo, considerando que las primeras quedaban resueltas en caso de ruptura por ca"
r~cer_d~ causa, ~n tanto los_segundo, se consolidaban por aplicación de las normas que impedían el
e¡erc1c10 de acciones rebc1onarid> con los espnnsale,". MÉNDEZ C:OSTA, María Josefa - D' ANTOMO,
Daniel H., Derecho de familia, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 118.
(25) El art. 452 prescribe que "las donaciones hechas por tNcrros a uno de los novios, o a am,
bos, o por uno de lvs novios al otro, en considrración al futuro matrimonio, llevan implícita la con-
dición de que se celebre matrimonio válido".
26 MARTÍN M. CULACIATI
26.618( 26 1, la diversidad de sexo <le los wntraycntes era un requisito de fondo
para la celebración del connubio. De esta manera, la igualdad de sexo conllevaba
la inexistencia del acto.
Ahora bien, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando, a pesar de
contar con los elementos estructurales o condiciones de existencia, hayan fallado
o estén viciadas las condiciones de validez del acto. Así, la configuración de los
impedimentos, dirimentes o los vicios del consentimiento ll~van a que.el ac~o
sea anulable. Esta es una sanción de ineficacia que, reconoc1endo la cx1stencia
estructural del matrimonio, lo priva de sus efectos propios.
11. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES
En nuestro régimen, el principio general es la capacidad para contraer
matrimonio que se relaciona con el principio de libertad para casarse. Esta
capacidad está determinada justamente por la ausencia de impedimentos ma-
trimoniales.
Estos impedimentos son aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las
personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o si-
tuaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno o ambos contrayentes. Es
importante mencionar que el impedimento no es el hecho en sí mismo, sino la
prohibición que, en consideración de éste, formula la ley.
La interpretación debe ser' restrictiva atento a que se afecta, como ade-
lantamos, una libertad fundamental, como es la de contraer matrimonio. Los
impedimentos están taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por
vía interpretativa.
Sobre los efectos de los impedimentos, debemos distinguir dos momentos:
a) antes de la celebración del matrimonio, los impedimentos operan como causa
de oposición a su celebración por quienes se encuentren legitim~dos a opo?erse;.y
respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia
ante la autoridad competente, y b) después de la celebración del matrimonio,
operarán como causa de nulidad si se trata de impedimentos dirimentes, o de la
aplicación de sanciones civiles o penales, si son impedientes.
1. Impedimentos dirimentes
El principio general es que toda persona está habilitada para contraer matri-
monio a excepción de aquellas que se encuentren comprendidas en las situaciones
o hechos determinados en la norma que vedan expresamente su celebración.
Estos obstáculos legales se denominan impedimentos dirimentes y constituyen
una limitación para la$ celebración de un matrimonio válido. No sólo obstan a
su licitud, sino tambiéi;i a su validez.
El Código sigue eh términos generales los lineamientos de su predecesor
-el art. 166, CCiv.- aunque adecua la terminología utilizada y advierte que !os
impedimentos enunciados poseen carácter dirimente. Además, suprime el impe-
(26) Puede compulsar,c Al DAO, Martín - O.tRICO, Laura (coords.), Matrimonio igualitario. Pers-
pcr:tiva, ,ocia/es, polrticas y juddiras, hidcba, Buenos Aire,, 2010, y LLOVERAS, Nora-, ÜRLAN?I,
Oiga - FARAONI, Fabián, Régimen jurfdir-o del matrimonio civil. Ley 26.618, Enfoque Jur1d1co, Cor-
doba, 201 O, entre otros.
EL MATRIMONIO 27
dimento de sordomudez cuando el contrayente afectado no sabía manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera; que era objetado
desde antaiio por la doctrina mayoritaria.
Sobre el particular, se presentaban dos supuestos: si el sordomudo podía darse
a entender de cualquier manera, no había impedimento alguno para contraer matri-
monio. En cambi_o, si no podía darse a entender por ningún medio, tampoco era un
impedimento; pues no había capacidad para expresar el consentimiento. En esta última
hipótesis no existe Wl impedimento que provoque la nulidad, sino que en rigor, esta-.
ríamos ante un supuesto de inexistencia del matrimonio. En síntesis, si el sordomudo
no puede prestar personalmente su consentimiento, no habría un matrimonio nulo
sino un acto inexistente.
1.1. Parentesco
Históricamente, el impedimento de parentesco ha respondido a fundamentos cul-
turales, natura le~, sociales, éticos, eugenésicos e incluso religiosos( 27 i.
El art. 403 prohíbe determinados vínculos parentales que ligan a los preten-
sos contrayentes y contempla como impedimentos dirimentes para un matrimo-
nio válido: a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea
el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera que sea el origen del vínculo, y e) la afinidad en línea recta en todos
los grados.
El inc. a) de la norma incluye a los ascendientes y desq:ndicntes sin limi-
tación y sin distinción en función de su origen; dicho de otro modo, la prohi-
bición alcanza a aquellos parientes por naturaleza, por métodos de reproducc!ón
humana asistida o por la adopción. De acuerdo con el inc. b) el impedimento
alcanza dentro del parentesco a la línea colateral hasta el segundo grado. Los
hermanos son parientes en línea colateral en segundo grado y su vínculo puede
ser unilateral o bilateral según tengan en común uno o ambos progenitores! 28 i.
El inc. c) regula la afinidad en línea recta en todos los grados, es decir,
comprende sin limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cón-
yuges respecto del otro 129 1. Esta prohibición alcanza únicamente a los parientes
afines en línea recta, no quedando comprendidos los afines en línea colateral
{v.gr., cuiiados entre sí), respecto de los cuales rige el principio de libertad para
contraer matrimonio.
Una aclaración que corresponde agregar es que el parentesco por afinidad
no se extingue por la disolución del matrimonio, pero ~í fenece por la nulidad dd
vínculo. Justamente, este impedimento es de carácter permanente, pues aparece
tra~ la disolución del matrimonio qm; ocasiona la afinidad, toda vez que antes
el vínculo entre afines no sería posible, pero no por el impedimento de afinidad,
sino por el de ligamen.
{271 Los impedimentos derivados del parentesco poseen carácter permanente y no son dispen-
sables. El art. 529 define al parentesco como el vínculo jurídico existente entre personas en razón de
la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.
(28) El art. 534 se encarga de deslindar ambos supuestos, al señalar que "son hermanos bilate-
rales loa que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden di:' un mismo
ascendiente en primer grado, dif1r1endo en el otro".
(29) El parentesco por afinidad es definido como aquel que existe entre la persona caaada y los
parientes de su cónyuge (v. art. 536).
28 MARTÍN M. CUI.ACIATI
El TEDH!.lO) en un caso contra d Reino Unido se ha referido a las limitacio-
nes derivadas del grado de afinidad, estimando improcedente la denegación de
permiso para celebrar el m¡,trimunio entre sueg:ro y nuera por c_on_siderar~o- una
medida desproporcionada e injust1ficada, que no defiende los ob1et1vos leg1t1mos
de protección de la integridad de la familia y que no evita daños a los menores
que puedan quedar afectados por el cambio de relaciones entre lo_s adul_tos q~e
los rodean. El tribunal resolvió por unanimidad que en el caso mediaba v10Jac10n
del art. 12 de la CEDHl 31 1.
1.2. Impedimento de ligamen
El me. d} prevé como impedimento para la celebración de la unión ~ony~-
gal "el matrimonio anterior, mientras subsista". Sn fundamento e~ 1~ v1genc1a
cultural del matrimonio monogámico caracterizado por la exclus1v1dad de la
unión de dos personas, a diferencia de otros regímenes que adm!tcn la poligamia
o la poliandria.
Se trata de un impedimento de carácter transitorio, pues la valla legal le
impide a los pretensos contrayentes celebrar nuevas nupcias, si _alguno de e_J)os
posee un vínculo anterior que subsista al momento d~ la pretendida ecleb~ae10~.
Fste obstáculo no es dispensable, por lo que acarrea la nulidad absoluta del marnmoruo
(art. 424). Sólo puede ser subsanado si se anula el matrimonio anterior.
1.3. Crimenl 311
El inc. e) establece como impedimento matrimonia! el "haber sido con-
denado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges".
El Código contempla la situación desde el punto de vista del tercero con total
independencia de la conducta que pueda haber asumido el cónyuge supérstite
de la víctima, es decir, no se re4uiere la intervención conjunta en el hecho de
quienes pretenden casarse. La norma sanciona con total amplitud la condu~ta
de quien asesina o participa del asesinato del cónyuge de la persona con quien
pretende contraer matrimonio, como la de aquel que no posee la intenci~n de
unirse maritahnente con el cónyuge supérstite. Dicho de otro modo, la figura
legal no está integrada por el propósito de contraer_ matr_imonio. Es rm -~pedi-
mento relativo, porque vedad matrimonio entre quien mtervmo en el holllic!d10 Y el
cónyuge supérstitt: de la víctima.
Ahora bien, entre las condiciones de aplicación Jd impedimento, d inciso refiere
que debe tratarse de un delito conswnado, de aquí se desprende que no basta la mera
tentativa(>l1_
(30l Léa1e Tribunal Euro¡wo d<' D('rrd1os Humano>, TEDH, 1 l/9/2005, "B. y L v. Rrino Un'1rlo",
sentencia 20/511993. i deter111i11ado dir\:'ctamente a utro a cometerlo (cfr. art. 45, CPen.).
(31 ¡ Léase Convención ·Europea de Dcru:hn, Humanos. El art. 12 acuerda- a las personas rn
edad núbil el derecho de ca,ar.se y íundar una familia conforme a las leyes nacionale,; que regulen
el ejercicio de ese derecho.
(32) Puede cotejarse D'ANTONIO, Daniel H., "El 'impedimento matrimonial de crimen", ED 46-
819, vTAu ANZOÁTECUI, Vicrnr, '·El impedimento de crimen en el derecho matrimonial", JA 19.17-
IV-1 o9, entre otros.
(33) Según el art. 42 del CPen. es la situación de aquel que con el /in de cometer un delito co-
mienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su volu11tad.
EL MATRIMONIO 29
Debe ser un delito doloso, o sea, con la intención de privar al otro del bien jurídico
vida. E! impedimento no alcanza los supuestos de homicidio culposo o preterintencio-
nal. Quedan excluidos también los casos de inimputabilidad y exceso en la legítima
defensa.
Respecto del delincuente, el Código prevé expresamente su intervención como
autot; cómplice o instigador1 341 • La formulación es taxativa por lo que cualquier otra
participación en el delito queda excluida. Si bien algunas voces objetaban, al amparo de
la legislación anterior, la no inclusión del encubridor, cabe advertir que el encubrimiento
es un delito diferente, que no posee vinculación con la ejecución del delito principal135l.
El Código zanja las discrepancias existentes con relación a la necesidad de una
condena penal; cuando exige expresamente el "haber sido condenado". La norma
recepta así !a doctrina mayoritaria que entendía que era necesaria una condena previa,
porque sólo así podía quedar establecida la participación del sujeto en el homicidio.
Resta considerar qué ocurre en la hipótesis de que el sujeto esté cursando el pro-
ceso penal en el que aún no se ha dictado la sentencia. En el régimen anteriot; algunos
autores sostenían que mientras dure el proceso penal tendrá que suspenderse la autori-
zación para contraer matrimonio. Belluscio!36) -siguiendo a Spota- apuntó que si bien
la ~uspensión no está autorizada, nada obsta para que se deduzca oposición a la cele-
bración del matrimonio, cuya suerte puede depender del resultado del proceso penal.
1.4. Falta de edad nupcial
La ley 2393 establecía como ímpedi.mento para contraer matrimonio que la
mujer no tenga 12 años cumplidos y el hombre 14, siguiendo sobre el particular,
las normas canónicas. Sin embargo, el Código de Derecho Canónico de 1917
elevó las edades mínimas exigidas a 14 años cumplidos la mujer y 16 el hombre.
En nuestro país, el art. 14 de la ley 14.394 aumentó las edades mínimas en la
misma medida. Sucede que las leyes fueron siguiendo una senda legislativa que,
atento a la trascendencia del acto matrimonial, exigen edades mayores que la de
la mera pubertad. En ese sentido, la ley 23.515 elevó nuevamente la edad núbil,
y modificó el art. 166, inc. 5º, que en lo sucesivo consiclt:ró como impedimento
"tener la mujer menos de dieciséis aii.os y el hombre menos de dieciocho".
En el año 2008, la ley 26.449 subió y equiparó la edad mínima de ambos en 18
años. La jurisprudencia mostró una mirada crítica en tomo a esta reforma07l. Igual
demérito técnico suscitó en la doctrina, que advirtió que si bien su fundamento radica
en el reconocimiento del principio de no discriminación, la igualación debería haberse
formulado "hacia abajo", es decir, fijándose la edad común en 16 años a fin de no
afectar el derecho a contraer matrimonio ya estatuido en favor de la mujer(3 81.
134) Son aquellos que !ornasen parte t'n la ejecución rlrl hecho o presta,\:'n al autor o autores
un auxilio o cuuperación sin lua cuales no habría podido cometerse el delitu, u los que hubiese11
(35) Las hipótesis constitutivas del dclitu de encuhrimiento se encuentran pn,:,vistas en el
art. 277, CPen., que exige que el sujeto no hubiera partir:ipado, en la comisión de un delito ejecu-
tado por otro.
136) BELLU5CIO, Augusto C., Manual de derecho de- f:;mi/ia. t. 1, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 168,
(37) Véa,c Trib. Col. Familia 11. 5 Rosario, 22/5/2009, "G., V. A.", LL Litoral 2009 (junio) 706.
(38) LLOVERAS, Nora - FARAONI, Fabián, La mayoría de edad en Argentina, Nuevo Enfoque Jurí-
dico, Córdoba, 2010, p. 143.
30 MARTÍN M. CULACIAT!
Posteriormente, se sancionó la ley 26.579 que redujo la mayoría de edad de los 21
años a los 18, haciendo coincidir la edad núbil con la plena capacidad civil 1391 •
Actualmente, el art'. 403, inc. f), establece como una valla legal para el ma-
trimonio el hecho de que uno o ambos contrayentes tengan menos de dieciocho
años de edad.
El impedimento de falta de edad legal es de carácter: a) absoluto, porque
prohíbe el connubio del incapaz con cualquier persona; b) temporario, porque
desaparece al alcanzar la edad núbil; e) dispensable, y d) la sanción que provoca
es la nulidad relativa {art. 425, inc. al).
La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimen-
to y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración
del matrimonio. En este último caso, el magistrado deberá oír al adolescente,
y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hará lugar o no al pedido de
nulidad. Si el juez rechaza la nulidad, el matrimonio tendrá los mismos efectos
que si se hubiera celebrado con la dispensa pertinente.
1A.1. Dispensa judicial
Este impedimento puede dispensarse, es decir, los sujetos que no alcancen
la edad núbil, pueden contraer un matrimonio válido previa dispensa judicial.
Actualmente, el art. 404 prevé que:
(... ) en el supuesto del inc. f) del artículo 403, el menor de edad gue no haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial.
El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede coutraer matrimonio con
autorización de sus representantes legales. A falta de i:sta, puede hacerlo previa
dispensa judicial.
Esta norma habilita la dispensa judicial del impedimento de falta de edad
legal y autoriza la celebración del matrimonio a sujetos que no hayan cumplido
los 18 años.
Los pretensos contrayentes pueden peticionar judicialmente la remoción de
la valla legal y el juez debe mantener una entrevista personal con ellos y con sus
representantes legales, a fin de garantizar los principios de oralidad, inmediación
y celeridad del proceso. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado
de madurez alcanzados referidos especialmente a la comprensión de las conse-
cuencias jurídicas del acto matrimonial. De esta manera, la norma reconoce el
principio de autononúa progresiva de los menores de edad.
El artículo refiere también que el judicante debe evaluar la opinión de los
representantes, si la hubiesen expresado. Sin embargo, las observaciones que
hubieran manifestado en la audiencia no son vinculantes, en consonancia con la
derogación de la a,utorización paterna requerida por el Código derogado.
04) Si el cnntrayente cuenta con la edad nupciJI, no requiere .autoriución paterna, ni ;upleto•
ria judicial, a partir del régimen instaurado por b ley 26.~79, que estableció la mayoría de edad a
los 18 años. Es así que pierde vigencia el juicio de diaenso contemplado en el art. 168 del Código
derogado.
EL MATR!MONIO 31
1.4.2. Dispensa judicial para los supuestos de tutela
La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un
niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil
cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (cfr. art. 104). El
a~. _171 del Código derogado conservaba el impedimento impediente establecido
ongmalmente en el art. 12 de la ley 2393, por el cual el tutor y sus descendien-
tes no podían contraer matrimonio con el menor de edad que hubiera tenido
o tuviere bajo su guarda, hasta que acabada la tutela, haya sido aprobada la
cuenta de su administración. Fl CCyCN establece una redacción superadora de
la anterior que preveía el impedimento impediente derivado exclusivamente de
la falta de aprobación de las cuentas de administración.
A~tualm~nte, el art. 404 incorpora la dispensa judicial para el supuesto en
que el 1mped1mento de_ falta de edad legal funcione con relación al tutor que
pr~tcnde_contraer matnmorno con su pupilo. Este inciso regula específicamente
el 1mped1mento cuando el pretendido acto se da entre el pupilo y su tutor o sus
descendientes.
. , E! CC~CN extrema los recaudos legales a fin de otorgar una mayor protee-
non al pupilo, como consecuencia de la relación especial que lo vincula con su
tu~or. De esta manera, no basta para la concesión de la di;;pensa judicial que el
suJeto menor de edad comprenda las consecuencias jurídicas del matrimonio sino
que además, se impone que estén aprobadas las mentas de la administraciÓn del
tutor. El bien protegido es el patrimonio del pupilo, y se intenta evitar que el tutor
se apr?veche del matrimonio para liquidar las cuentas de manera sospechosa.
Como adelantamos, el matrimonio celebrado sin la dispensa judicial oca•
siona la nulidad relativa (are. 425, inc. a]) y, en el particular, debemos adunar
una sanción patrimonial para el tutor que consiste en la pérdida del derecho a
obtener la retribución por la tutela (cfr. art. 129, inc. d]J( 4 ül.
1.5. Falta de salud mental
El inc. g) del art. 403 prevé como impedimento para la celebración del con-
n~bio '_'la_ falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener.
d1scern1m1ento para el acto matrimonial". Como consecuencia de la adecuación
de la terminología a la Convención sobre !os Derechos de !as Personas con Dis-
capacidad-ley 26.378-y a la ley 26.6571 41 1, el Cód1g:o elimina toda referencia a
la privación de la razón que contenía el art. 166 y que, a su vez, era superadora
de la locura que preveía la ley 239.3.
La determinación de un padecimiento mental no conlleva necesariamente a
pre~umir la inc~pacidad del sujeto. Cada persona tiene derecho a participar en
la vida de relanón, de acuerdo con la idoneidad de su capacidad para hacerlo.
(40) Cabe recordar que el tutor ti en E' derecho d la retribución que se i,¡e judicialmente teniendo
en_ cuenta la 1mp~rtanc1a de los b1enc-s del tutelado y ""I trabajo que ha demandado su administra-
c_1on_ en cada penorlo. La remuneración única no puede excede1 de la décima parte de los frutos
l1qu1dos de los bienes del menor de C"dad.
(4)1 So_~re el imp~cto gue produjo la ley 26.657, véasE" MARTl."EZ ALCORT.~, Julio A., "Primera
aprox1mac1on al impacto de la LeJ' Nacional de Salud Mental en materia d"" cdpKidad civil", Supl.
Act., 7/12/201 O, p- 1, y DJ, 16/2/207 1,_ p. l 01; RIVERA, J,ilio C. • Hoon, Irene, ' h nueva ley 26.657
de Salud Mental , SJA, 25/5/2011; Li Ul<lNS, Luis R. - RAJMII, Alicia !3., "La prote<:.ción d<c lo, dere•
chos de las person,is con enfermedades mentales. La nut>va ley 26.657", LL Online, enlr"' otros.

.12 MARTÍN M. CULACIATI
La cuestión de las capacidades parciales ya había sidc: an~!izada en un ex-
celente fallo por el cual se hizo lugar a la solicitud de autonzanon para contraer
matrimonio 1421, formulado por la representante legal de una persooa declarada
incapaz 1431 •
Es importante poner de relieve que la norma prevé que la falta de_ salu~ men-
tal debe impedirle a la persona tener discernimiento par~ el ~:ro 1?atn~nomal. ~e
allí podemos colegir que la valla legal no es cualquier ateccion, smo solo aquel a
que impida el discernimiento. _ _ _ .
Además y, de acuerdo con el nuevo paradigma, la ca pandad_ se pres~1?e }
una limitación en la salud mental no conlleva necesariamente 1a 1mpos1b1hdad
de prestar un consentimiento válido. . ..
El impedimento de falta de salud mental es: a) a_~soluto; b) t.rans1~on?, e)
dispem,able, y d) la sanción que co~lleva la c_elehrac10n del m~tnmomo sm la
pertinente dispensa judicial es la nulidad relativa (_cfr. art. 425: me. b]).. , En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugenésicos:
La nulidad puede ser demandada po.r _cua!qwera ?e los conyuges s1 des_co-
nocían el impedimento. No podrá ser solicitada s1 el conyuge que padece el im-
pedimento ha continuado la cohabitación después de haber :ecup~rado ~u salud
mema!; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conoc~do el unped1mento.
La nulidad también puede ser demandada por los panentcs de la P~;sona
que padeced impedimento y que podrían habers: opuesto a la celebra~10n ~el
matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los conyuges )-'evaluarla s1t;1ac1on
del afectado a fin de verificar si comprende el acto que ha celebrado Ycual es su
deseo al respecto.
1.5.1. Dispensa judicial
El art. 405 autoriza la dispensa judicial del impedimento de falta de salud
mental que !e impide al pretenso contrayente tener discernimiento para el acto
matrimonial. . _
Ahora bien la decisión judicial requiere dictamen previo del eqwpo 1nte~-
disciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matri-
monial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada.
E! ·uez debe mantener una entrevista personal con los futuros cont~ayentes;
ta~bién puede hacerlo con su o sm apoyos, representames legales Y cmdadores,
si lo considera pertinente. . .
En suma, la norma permite que los sujetos con pade~1m1entos ~en!a~es
puedan, a pesar de ello, contraer un matrimonio \'.álido, previa d1spen:a iudtcial.
Este proceso requiere, como derivación de lo d1spuest? en_ el ar:, ~ ~e 1~ ley
26.657, la intervención y consecuente: dictamen del equipo _mrerd1sc1plmar10, a
fin de determinar si la falta de salud mental le permite al su¡eto comprender las
consecuenClas del acto ,matrimonial.
(42) Trib. Familia n. 2 Mar del Plata, 6/<J/2010, "C. S., G. S. Yinadnia y curatela", RDF 2011-111-
191. d" dd
\43) El tribunal sostuvo que "la libertad y la participad~~ de l~s perso_nas con 1sca~c 1 -~
consllluyen las claves de int,:,rprelación del proyecto de 1ru::lus1on s,0~1al d1se_nad?, en la Cumencion
sobre los Derechos de las Personas con l)isr:apacidad (.. ). La max1ma asp1ra:1?n de las persot1~s
con discapacidad es tener acceso a los mismos derechos y respo.nsabil1d~~es c1v1cas que las demas
peisonas, desplazando las representaciones culturales que las circunscr1b1an a un tema de bienes-
tar social( ... )".
EL MATf.:IMON!O 33
Asimismo, el judicante tiene la obligación de mantener una audiencia perso-
nal con los pretensos contrayentes; y la facultad de convocar a los representantes
legales y cuidadores, sí lo considera necesario.
2. Impedimentos impedientes
Son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio,
pero no provocan su invalidez, aunque de celebrarse el matrimonio pueden con-
1levar sanciones para el oficial público. Su violación determina !a ilicitud del
matrimonio, pero no afecta su validez. También se los llama prohibitivos, porque
se agotan en la prohibición y sólo cumplen una función preventiva.
2. 1. Enfermedad venérea en período de contagio
i) el de la lepra, introducido por el art. 17 de la ley 11.359 y derogado por el
art. 4º de la ley 17.711, y ii) d de la enfermedad venérea en período Je contagio,
establecido en el art. B de la ley 12.331, conocida como ley de profilaxis anti-
venérea. Justatnentc, este último artículo prevé que "no podrán contraer matri-
monio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio".
La ley 12.331 también incluyó, como sistema preventivo, la obligatoriedad del
examen médico prenupcia! gratuito para los varones, que fuera extendido a las
mujeres mediante la ley 16.668 de 1965.
Este impedimento es temporario, pues sólo rige mientras dure el período
de contagio y en él quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas y
paravenéreas provocada5 por contagio sexual.
2.2. La cuestión del VIH / Sida
J.a amplitud prevista en el art. U de la ley 12.331 provocó grandes dis-
crepancias en torno a la potencial inclusión del sida, que puede considerarse
una enfermedad de transmisión sexua[i 44 l. Quienes entienden que se encuentra
incluida como impedimento marital, hacen una aplicación literal de !a norma,
entendiendo que el sida puede considerarse una enfermedad paravenétea cuya
transmisión se produce, aunque no exclusivamente, por vía sexual.
Quienes !o niegan advierten que el síndrome es actualmente irreversible
y conlleva para los afectados la aptitud suficiente de contagio permanente, lo
que llevaría a impedir definitivamente el matrimonio a sus portadores( 45 J y esto
constituye un trato discrirnínatorioi 461 que, no sólo no evitará las relaciones
(441 FI síndrome r:le inmunudeficiencia adquirida (SIDA) es una enfermedad infecciosa crónica
producirla por el VIH (vi1 us de inmunodeficiencia humana) y cofar:tores asociados.
(4~) Se remite a fllDART CAMPOS, Germán J. - HFRl<LNDORf, O;iniel E., "La enfermedad de SIDA
no es impedimento matrimon,al", ED 144-601.
(46) Véase Juzg. Civ. y Com. n. 5 Mar del f-'lala, 30/9/1991, "M. Q., F. y M., A. s/amparo", ED
144-601. Allí se resolvió ordenar a las auturidades sanitarias a rrnli7ar todos los exámenes necesa-
r'1os p;ir;i la ubtención de los certificados pr<cnupcialcs y a la Dirección Provincial del Registro de las
Persona,; d celebrar el matrimonio, ur1a vez obtenidos los certificados. El judicante consideró que el
SIDA no configura un impedimento legal y en consecuencia, la veda administrativa significó tipifi~
car u11 impedimento inexistente en violación al derecho constitucional de casarse -art. 19, CN- y
d la lib<:'rLdd jurídica.
34 MARTÍN M. CULACIATI
sexuales y el riesgo de contagio, sino que alentaría las uni':mes extram~r!tales.
En este sentido, existe un consenso generalizado en la doctnna que prop1c1a que
el cónyuge o compañero sexual conocido del infectado debe ser advertido sobre
!a condióón de éste, de modo tal que pueda tomar los recaudos necesanos para
evitar el contagio.
A fortwri, debemos adunar los principios interpretativ?s prcvist.°s en el
art. 2º de la ley 23.798, comúnmente conocida como ley del ~ida, que tienen e.°
cuenta que en ningún caso, puede afectarse la dignidad de la persona-o, producir
cualquier efecto de marginación o estigmatización. Estas pautas lleva~ a _qu_e
la comideración del sida como impedimento marital constituya una d1scnm1-
nación y un sinsentido que no contribuyen a la asistencia y tratamiento de la
enfermedad.
Este impedimento no autoriza la denum:rn por no enc_ontrarse_ i_nduido entre
los previstos en el arr. 403, pero sí la oposición de los su1etos leg1t1mados.
111. CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
1. El consentimiento matrimonial
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existen-
cia del matrimonio. Se ha repetido desde antaño que el acto jurídico matrimo-
nial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente,
una condición de existencia. Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de
unirse al otro con sujeción a las reglas legales a las que está sometido el vínculo
conyugal 147 1.
El art. 406 prevé que
(... ) para la existencia del matrimonio es indiap~nsable el comenti:11iento de
ambos contrayentes expresado personal y conjuntameme ante la autoridad com-
petente para celehrarlo (... ).
El matrimoni_o es un acto jurídico familiar bilateral solemne y sus elementos
estructurales son: a) la expresión de! consentimiento matrimonial y b) la inter-
vención de la autoridad competente. La ausencia de alguno de estos requisitos
acarrea la inexistencia del vínculo. En síntesis, el consentimiento marital es la
declaración verbal, escrita o por cualquier otro medio inequívoco mediante el
cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.
1.1. Modalidad de expresión
La citada norma nos explica cómo debe formalizarse el consentimiento
marital. Así los contrayéntes deben expresar su consentimiento:
i) En forma personal frente al oficial público. Ello reafirma la prohibición
de contraer matrimonid a través de representantes o apoderados.-
ii) Además, se requiere la expresión conjunta de ambos contrayentes. En
otras palabras, el principio general es que ambos coincidan en las circunstancias
de tiempo y lugar. Sin embargo, este principio tiene su excepción. De esta 1?1ª?era,
el Código prevé la posibilidad de que los contrayentes presten su consent1m1ento
(47) BELLUSCIO, Augu;to C., Manu~/ de derecho de familia, cit., p. 187.
EL MATRIMONIO 35
de manera personal, pero no conjunta. Esta modalidad se denomina "matrimonio
a distancia".
iii) La expresión del consentimiento puede hacerse en idioma nacional o
extranjero, verbal, escrita o por medios inequívocos.
Sobre el particular, es menester realizar dos comentarios adicionales. El Có-
digo admite que la declaración pueda hacer~e en idioma nacional o extranjero,
pero en este último supuesto los contrayentes deben ser asisfldos por un traductor
público matriculado, o en su defecto, por un intérprete de reconocida idoneidad,-
dejando debida constancia en la inscripción (art. 419).
Además, como adelantamos, la regla general es que el consentimiento se
exprese verbalmente por ante el oficial público. Sin embargo y, atento al carácter
inclusivo que el Código posee a lo largo de todo su articulado, habilita a aquellos
sujetos que padecen de limitaóones en su aptitud para comunicarse, a brindar
su consentimiento en forma escrita o por otros medios inequívocos (art. 418,
párr. 4º).
1.1.1. El matrimonio a distancia
Previo a su análisis, debemos distinguir el matrimonio por poder del matri-
monio entre ausentes; pues el connubio celebrado por mandatario es un matri-
monio entre presentes; en cambio, en el matrimonio a distancia se admite que
el consentimiento sea prestado por uno de !os contrayentes aunque el otro esté
ausente; si éste luego, expresa s11 consentimiento ante él oficial público Je! lugar
donde se encuentra i4R).
Originariamente, el art. 15 de la ley 2393 admitía el matrimonio celebrado
mediante apoderados de uno o ambos contrayentes que contasen con poder
especial en el que ~e designase expresamente la persona con quien el poderdante
habría Je contraer matrimonio 149 1. A partir de la ratificación Je la Convención
de Nueva York(SüJ, la doctrina entendió que el instrumento internacional no to-
leraba el matrimonio por poder en ningún caso y sólo aceptaba el matrimonio a
distancia. La ley 23.515 vedó la posibilidad del matrimonio por poder, al dero-
gar el art. 1881, inc. 5º, y prever el requisito de la expresión del consentimiento
por los contrayentes en persona; pero símultáneamente,-reguló el matrimonio a
distancia en los arts. 173 y 174 del CCiv. 151 l.
Actualmente, el art. 422 define al matrimonio a distancia como:
..) aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento per-
sonalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho
internacional privado.
(481 BossERT, Gustavo A." ZANNOr--:1. [duardoA., Manual d"' d~recho de familia, .5' cd., 2' reim-
pr., Astrea, Bueno; Aires, 2000, ps. 139 y 140.
(49) A ello debe adunarse qw el art. 1881, inc. 5° del CóUigo deVélez enLinciaba cnlrc lo; ac•
los para los cuales eran requeridos poderes e,;pec::iales, el de "contraer matrimonio a nombre del
mandante".
(50) Véase GuASTAVINO, Elías P., "Celebra( ión del matrimonio. La Convención de i',"ueva York de
1962 aprobada por la ley 18.444", Ji\ 1971-11-149.
(51) El ar\. 53 de la ley 26.413 creó un lihro o registro de "Recepción de Consentimiento para
Matrimonio a Distancia" en el que se consign;ir!ín los consent,mientos riue se reciban de conformi-
dad con lo est,iblelido en el art. 173 del Código derogado.
 MARTÍN /vi. CULACIATI
36
Esta norma debemos observarla en conjunto con lo dispuesto en el art. 2623,
en tanto dispone:
Se considera matrim¿nio a distancia aquel en d cual el cuntrareme ausente
expresa su consemirrnento, personalmente, ante la autoridad competente para au-
torizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
Así, el Código admite que los contrayentes expresen su consentimiento en
lugares distintos. Intervienen dos funcionarios: el oficial del domicilio de quien
no puede concurrir, que deberá recibir el consentimiento de aquel contrayente
y expedir la documentación del acto que pasó ante él. La documentación que
acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los no-
venta días de la fecha de su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente
al domicilio del otro contrayente, deberá verificar que los interesados no están
afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para
justificar la ausencia.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste
el consentimiento que perfet:.:iona el acto. De ahí que esta última norma distingue
entre el lugar donde se em:uentra el ausente y aquel de la celebración.
1.2. Prohibición de modalidades
El art. 408 establece que:
(... ) el comentmuento matnmonial no puede someterse a modalidad alguna.
Cualqmer plazo, condición o cargo s~ tiene por no expresado, sin c¡uc ello afecte
la validez dd matrimonio.
A~í, el Código mantiene sin modificacione&, la redacción del art. 193 del
onlcnamiento derogado, sólo que le otorga mayor precisión gramatical y lo ubica
en el capítulo referido a los requisitos del matrimonio.
Anteriormente, el art. 172 exigía la prestación de un consentimiento libre y
pleno. Lo primero suponía la ausencia de vicios del consentimiento y lo segundo
se refería a la no sujeción de aquél a modalidades o a la exclusión de efectos
del matrimonio{ 52 1. El CCyCN mantiene las exigencias en torno al acto volitivo
matrimonial, pero con L!.na redacción superadora de aquella norma.
Se prohíbe a los cónyuges introducir modalidades en el acto jurídico matri-
monial. No obstante, en caso de que se lo hiciese, el matrimonio será válido y la
modalidad ineficaz. I .a norma sienta el principio de que el consentimiento debe
ser incondiciona!, vedúndose expresamente la posibilidad de que los contrayentes
autorregulen el acto a través de cláusulas modales. En suma, !os contrayentes no
pueden decidir contraer matrimonio por un determinado plazo o, bajo alguna
condición (ej., no engi:;ndrar hijos) o bien, imponer un cargo para alguno de los
contrayentes o tercerd's. Si bien es difícil concebir la hipótesis de que un ofi.:ial
público pudiese acept;¡.r un consentimiento restringido, sería más fácil imaginar
que lo acordaran por :Ícto separado, en uno u otro supuesto, !a~_-~nodalidades se
reputarán como inexistentes.
(52) RosSERT, Gustavo A - ZA,"NONI, Eduardo A, Manual de dereélw dr r~mi/iJ, cit., p. 138.
El. MATRli'v\ONIO 37
2. Intervención de la autoridad competente
Como rt'g!a general, la autoridad competente para celebrar un matrimonio
es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capaódad de las
Personas que rnrresponda al domicilio de cualquiera de los futuros cónyuges.
Las excepciones a la mentada regla se dan en los supuestos de matrimonio
en artículo de muerte (art. 421) o matrimonio a distancia (arr. 422), pues el pri"
mero puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, y en el segundo,
el consentimiento se expresa ante la autoridad competente del lugar donde se
encuentra el ausente.
Ahora bien, ¿cuá! es el rol del funcionario interviniente? En el acto de la
celebración del matrimonio el oficial público recibe de cada uno de los contra-
yentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en .:ónyuges,
y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley (art. 418,
párr. 3º).
En síntesis, el oficial público cumple una doble función, por un lado, recepta
el consentimiento de los contrayentes y, por el otro, manifiesta que ellos quedan
un.idos en matrimonio, emplazándolos de ese modo, en el nuevo estado de familia.
Sin perjuicio de que el oficia! público sólo ejerce un control de legalidad,
prestigiosa doctrina i l.ll consideraba al matrimonio como un acto jurídico com-
plejo, integrado inescindiblemente por el consentimiento de los contraventes
y la actuación de! oficial público. Entonces, el carácter complejo surgi~ía del
carácter constitutivo no sólo del consentimiento de los contrayentes, sino del
acto administrativo que conlleva un control de legalidad por parte del Estado.
2.1. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto
La circunstancia de que el matrimonio sea celebrado por una autoridad
incompetente o que carezca del necesario nombramiento para el ejercicio de su
función no incide sobre la existencia del vínculo, siempre que se den las siguientes
condiciones: i} que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena
fe, y íi) que el oficial ejerciera sus funciom;s públicamente.
Por buena fe podemos entender la ignorancia sobre la falta de habilidad del
oficial a lo que debemos adunar que la cirrnnstancia de que el funáonario ejerza
públicamente, podría baber convencido a los contrayentes sobre su competencia.
Por e! contrario, si ambos cónyuges fuesen de mala fe y/o el oficial no ejercie-
ra sus funciones públicamente, el matrimonio sería inexistente, no produciendo
efecto~. F.l Código representa un avance respecto de la legislación derogada, pues
el anterior art. 172 preveía que el consentimiento manifestado ante una autoridad
incompetente no producía efectos civiles, aun cuando los contrayentes hubiesen
obrado de buena fe.
JV. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
No sólo la ausencia de impedimentos matrimoniales es una condición de
validez del matrimonio. El matrimonio en cuyo acto de celebraóón el consenti-
(53) Para Spota, la participación del oficial público es un elemento esencial para integrar el acto
matrimonial en tanto el prrfeccionamirnto del mi,mo dependerá de la declaración constitutiva de
aquél.
38 MARTÍN M. CU! ACIATI
miento de los contrayentes hubiese sido afectado por los vicios de violencia, dolo
o error enunciados por la norma, adolecerá de nulidad relativa.
La redacción prevista por la ley 23.51S, para el art. 175 del Código de-
rogado, siguió la senda iniciada por el art. 16 de la ley de matrimonio civil, al
afirmar que son vicios del consentimiento: la violencia, el do!o y el error acerca
de la persona Je! otro contrayente. La diferencia con !a legislación primigenia
fue la incorporación del error acerca de las cualidades de la persona {error
qualitatis).
Actualmente, el art. 409 del CCyCN dispone:
.. ) ~on vic10s del consentimiento: a) la viulcncrn, el dolo y el error acerca de la
persona del otro comrayente; h) el error acerca de las cualidades personales del otro
contrayente, ~i se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio
si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstan-
cias personales de quien lo alega.
Para reputar como voluntario un acto jurídico, deben confluir en él dos
elementos: un elemento externo, la declaración de la voluntad y otros elementos
internos: el discernimiento, la intención y la libertad. La intención puede estar
afectada por el error y el dolo y la libertad por la violencia.
1. La violencia
La libertad en el consentimiento es la que les permite a los pretensos contra-
yentes elegir entre celebrar su matrimonio o no hacerlo. Este vicio matrimonial
permite que, mediante una coacción externa, se tuerza la voluntad de aquellos
en uno u otro sentido. La violencia puede ser tanto física como moral o intimi-
dación.
La viOlencia física es la "fuerza irresistible" ejercida sobre uno o ambos
contrayentes para obtener la celebración del acto. En cambio, la violencia moral
se da cuando se inspira en el sujeto el temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona o bienes o en la de sus descendientes o ascen-
dientes. La privación de la libertad causa la nulidad del acto, en los términos
del art. 2761 54 1.
En la práctica es poco usual la configuración de la violencia física en el acto
matrimonial, atento a que éste debe ser llevado a cabo frente a un oficial público,
quien realiza el contralor de la legalidad del acto. De ahi que ella supondría el
ejercicio a la vez de violencia sobre el oficial público o su complicidad.
Sí resulta más frecuente la hipótesis de una intimidación o violencia moral
que pueda ejercer uno de los contrayentes sobre el otro, o un tercero sobre uno o
ambas personas, quiehes pueden verse constreiüdos a prestar su consentimiento.
La doctrina sistematizó los requisitos de la intimidación: a) existencia de
injustas amenazas, es~decir, que no sean legítimas o ajustadas al ejercicio legí-
timo de un derecho; h) carácter fundado dd temor, lo que se juzgará teniendo
en cuenta las circunstancias de cada carn; c} inminencia y gravedad del mal;
(54) Este articulo dispone: "La iuerza irresistible y IJs amenazas que generan el temor de sufrir
un mal grave e inminente que no se puedan contra,re,tar o evitar en la persona o bienes de la parte
o de un tercero, causan la nulidad del acto. l.a relev,mcia de b, amenazas debe ser juzgada tenien-
do en cuenta la situación cld amena,:ado 'i las demás r:ircunstancias del caso".
EL MATRIMONIO 39
d) bienes sobre los que debe recaerl-5.li, y e) relación causal entre las amenazas y
el consentimiento.
2. El dolo'-56 1
En el derecho civil, se lo ha definido como la voluntad maliciosa que persigue
deslealmente el beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto, va-
liéndose de argucias o sutilezas o de la ignorancia ajena; pero ~in intervención ni
de fuerzas ni de amenazas, constitutivas unas y otras de otros vicios jurídicosl 17 1.
Como adelantamos, el dolo afecta la intención de uno u ambos contrayentes
y puede tener lugar a través de una acción u omisión dolosa. Según la concep-
tualización seguida por el art. 271, la acción dolosa consiste en:
(... ) toda aserción de lo fahu u disimulación de lo verdadero, cualquier artifi-
cio, astucia u maquinación que se 1:mplee para la celebración del acto. La omisión
dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
i;ealiza<lu sin la reticencia u ocultación.
Así, el dolo califica la conducta de uno de los contrayentes {dolo directo) o
de un tercero (dolo indirecto) que, mediante las maniohras, artificios o maqui-
naciones indujo al otro contrayente a contraer matrimonio.
2.1. Elementos del dolo
Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial,
es necesario acudir al art. 272 que prevé:
.. ) el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante
de la voluntad, causa un dañu importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Ello nos permite observar que para viciar el consentimiento, el dolo debe ser
esencial y, para ello, la ley exige que i) sea grave, es decir, que las maniobras sean
de tal magnitud que hayan ocasionado un verdadero engaño en un sujeto que ha
obrado con prudencia normal; ii) que sea la causa determinante del acto, esto
es, que la acción u omisión dolosa sea la razón por la cual el otro contrayente
prestó su consentimiento o, dicho de otro modo, que de no haber mediado el
dolo no habría consentido el connubio; iii) que ocasione un daño importante,
que está constituido por la celebración de acto, y iv) que no haya existido dolo
en ambos contrayentes (dolo recíproco).
Con relación a la importancia del daño (punto iii) la doctrina lo objetaba por
superfluo, pues el daño resulta simplemente de haberse contraído el matrimonio
como consecuencia de una acción u omisión dolosa, quedando la víctima ligada
por un vínculo que no habría deseado de no mediar el engaiío.
(55'1 Según el art. 937 del Código derogado, el mal debía recaer ".mbrc su persona, l;bertad,
honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes".
1561 El dolo como vicio clcl consentimiento matrimonial fue introducido originalmente por el
art. 16 de la ley 2393 y mantenido en la redacción que la ley 23.515 le dio al art. 175 del Código
derogado.
157) CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t.1, Arayú, Buenos Aires, 7953,
p. 742.

40 MARTÍN M. CULACIATI
3. El error
El error es el falso conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de
manera espontánea, a diferencia del <lolo, donde el error ha sido provocado por
maniobras engañosas del otro contrayente o de un tercero.
En consonancia con la legislación anterior, el art. 409 prevé dos supuestos
de error como vicio del consentimiento marital. El error acerca de la persona del
otro contrayente y/o el error sobre las cualidades personales de ar..¡uél. El primer
supuesto refiere a la identidad del sujeto, es decir, el caso de quien, queriendo
contraer matrimonio con persona determinada, lo hace con otra. El error sobre
las características del otro contrayente recae sobre circunstancias personales
relativas a éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber
sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían de-
terminado a no casarse(58 )_
A diferencia de la normativa anterior, el art. 409 prevé el error qualitatis
en un inciso separado y de manera abierta y genérica, de modo de posibilitar el
judicante la consideración de múltiples cin.:unstam:ia~ que puedan configurar el
error y viciar el consentimiento marital. El juez debe valorar lo esencial del error,
considerando las circunstancias personales de quien lo alega. En suma, el error
para ser admitido como vicio debe recaer sobre aspectos esenciales, es decir, debe
ser grave, determinante de la voluntad del contrayente, porque de haber conocido
la realidad, quien lo invoca no habría consentido el matrimonio, y excusable,
porque a la víctima le es exigible una mediana diligencia (59 1 para no caer en él.
V. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1. Oposición a la celebración del matrimonio
Los impedimentos operarr como cama de oposición a la celebración del
matrimonio. Como indica el art. 410, sólo pueden alegarse como motivos de
oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se funde en
la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin más trámite.
La oposición es el derecho que la ley les reconoce a ciertas personas vin-
culadas con los contrayentes y al Ministerio Público, para alegar ante el oficial
público la existem:ia de impedimentos. Los motivos en los cuales se pue<le fundar
una oposición son los previstos taxativamente en la ley. De hecho, se dispone el
rechazo liminar de aquellas oposiciones que no se funden en alguna de las prohi-
biciones previstas en el art. 403. Los hechos o circunstancias jurídicas distintas
a las expresamente previstas no pueden ser invocados ni admitidos 160 1• Si así no
e es lógico, el plazo para decidir la oposición -al igual que la denuncia- comienza
(58) IJOSSERT, Gustavo - a'.NNONI, Eduardo A., Manual de derecho de fami!id, cit, ps. 142 y 143.
Véase también C. N.:i<... Civ., tala C, 22/12/2010, expte. 89.572/08, "A., R. v. e, P. A. s/nulidad de
matrimonio", publicadu el 14/3/2071, el □ ial.com, AA6912.
(59) C. Nac. Civ., ~al.i □, 25/8/2001, "D., M. N. v. R., O. P. s/nulidad de m.itrimonio", RDF
nro. LO, Abeledo"Perrot, Bu<cnos Aires, 2002, p. 151.
(60) La diferencia de edad entre contraventes invocada como causa obstativa del matrimonio
debe ser dewstimada. A íurtiori, se dijo: "Corresponde rechazar la oposición a la celebr.ición del
miltrimonio entre un hombre de 86 años y una mujer 40 años menor que aquél, formulada por el
hijo del novio con fundamento en que su padre sufre de demencia senil pues, el contrayente nu ha
sido declarado interdicto ni inhabilitado, el oponente no ha logrado acreditar que su padre padez-
EL MATRIMONIO 41
fuese, la realización de las nupcias quedaría librada a alegaciones arbitrarias
destinadas a dificultar el matrimonio.
La nueva redacción reafirma el carácter inclusivo de la modificación legislati-
va, al sostener !a postura de los contrayentes y su derecho a celebrar matrimonio
frente a terceros opositores, a quienes les restringe la posibilidad de accionar.
1.1. Legitimación activa para la oposición
El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio le corres-
ponde: a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b} a lo~
ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros contrayentes,
cualquiera que sea el origen del vinculo, y c) al Ministerio Público, que debe
deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos.
Como podemos observar, el art. 411 distingue las personas con legitimación
activa para deducir oposición, potestad que surge de vínculos jurídicos preexis-
tentes con los futuros contrayentes. El inc. a) refiere a quien contrajo matrimonio
previamente con cualquiera de quienes pretenden casarse, con subsistencia del
ligamen.
Se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebra-
ción del matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que
el contrayente siempre debe contar con dispensa judicial( 611 . Sucede que, en
el caso de los tutores, se requiere la dispensa para celebrar matrimonio y ella
otorga suficiente contralor estatal, tornando superfluo el mantenimiento de la
legitimación del tutor.
1.2. Procedimiento de la oposición
La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar
el matrimonio verbalmente o por escrito. Cuando !a oposición se deduce en for-
ma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que firma con
el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar.
Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las
mismas formalidades (art. 413 ).
Deben constar los datos de identificación de quien se opone, el vínculo legal
con el contrayente respecto del que se formula la oposición a fin de acreditar la
legitimación activa, el impedimento que se alegue y la firma de los intervinientes,
o sustitutos si el oponente no puede o no ~abe firmar.
En ese acto, el oponente deberá adjuntar la documentación que posea o
denunciar el lugar en el que ésta se encuentre, como también cualquier informa"
ción adicional que sirva para comprobar la existencia del impedimento. Como
cuando los contrayentes comparecen por primera vez ante el oficial público
ca el síndrome mental que denuncia, y la diferencic1 de edad enlr,:, los contrayent,:,s no puede ser
receptada como un obstáculo para la C!c'l!c'bración del matrimonio''. Trib. Col. Famili.:i n. 5 Rosario,
19/6/2009, "T., J. L v. T., S. O.", LL Litoral 2009 {septiembr,:,), 936.
(fi 1) Algo similar ocurre respedo d"' los curadores, en función de lo dispuesto "'n el art. 32, párr.
3º, pues('] curador designado debe promover la autonomía y favorecer las deci;iunes que respon-
dan a la> prcforencias de la persona protegida. [n ambos supuestos (tutores v curadores) nada im-
pediría que formulen la denuncia del art. 412. ·
42 MARTÍN M. CULACIATI
hasta la celebración del matrimonio. Con posterioridad, la única vía posible es
la acción de nulidad.
1.3. Sustanciación de fa oposición
Deducida la oposición el oficial público la hará conocer a los contrayentes.
Si alguno de ellos admite la existencia del impedimento, el oficial público lo hará
constar en el acta y se abstendrá de celebrar el matrimonio. Si los contrayentes
no lo reconocen, deben expresarlo ante ·e1 oficial público dentro de los 3 días
siguientes al de la notificación; para que el funcionario suspenda la celebración
del matrimonio y labre un acta que, junto con la copia autorizada de todo !o
actuado y toJa la documentación presentada, deberá remitir al juez competente.
Una vez que d juez reciba la oposición, dará vista al Ministerio Público por un
término de tres días, y luego deberá expedirse por el procedimiento más breve
que prevea la ley local (cfr. art. 414). El procedimiento se divide en una etapa
administrativa y otra judicial.
Dictada la resolución ju<licial y pasada en autoridad de cosa juzgada, el
juez remitirá el testimonio de la srntencia firme al Registro Civil. Si ella hizo
lugar a la oposición y consideró at:re<litada la existencia de un impedimento, ese
matrimonio no podrá celebrarse. En caso contrario, esto es, si el decreto judicial
desestimó la oposición, el oficial público procederá a celebrar el acto. En ambos
casos, y según lo previsto en el art. 415, la parte dispositiva del decreto judicial
deberá constar como nota marginal en el acta labrada en ocasión de interponerse
la oposición.
1.3.1. Procedimiento administrativo
Deducida la Jisconformidad, se nmificará a los contrayentes por medio
fehaciente y en los domicilios denunciados por ellos. Una vez planteada la opo-
sicióo, se pondrá en conocimiento de los pretensos contrayentes la existencia del
impedimento, quienes pueden admitirla o desestimarla. En cualquier supuesto, el
oficial público suspenderá la celebración del matrimonio. Si la valla legal es ad-
mitida, el connubio no puede !levarse a cabo, y si la prohibición es desconocida,
comienza a correr el término de tres días para que controviertan el impedimento.
Al cabo del plazo legal, el oficial púbico tomará declaración de quienes
pretenden contraer matrimonio o recibirá la presentación escrita que ellos hi-
ciesen. Con ello, labrará un acta y remitirá todo lo actuado al juez competente,
concluyendo de ese modo, e! procedimiento de naturaleza administrativa.
1.3.2. Procedimiento judicial
;
A partir de este momento, la rnstanciación de la oposición se transforma en
un proceso jurisdiccional que debe llevarse a cabo mediante el procedimiento más
breve que prevea la kf local. En el ámbito nacional, entendemos que resultan
aplicables los arts. 774 y 775 del CPCCN, por lo que la oposición tramitará en
juicio verbal, actuado y meramente informativo, con la intervención del repre-
sentante del Ministerio Público.
El judicante dará vista al Ministerio Público por el término de ley. Sin per-
juicio de señalar que si la oposición encuentra su apoyatura en los impedimefitos
previstos en el art. 403, incs. f) y g), resulta aplicable lo dispuesto en el art. 103;
EL MATRIMONIO 43
el Código hace una refermcia amplia al Ministerio Público a fin de resguardar la
autonomía de las normas provinciales que definan la figura legitimada y su rol.
La resolución del juez será apelable dentro del quinto día y el tribunal de
alzada debe expedirse sin su'stanciación alguna, en el término de diez días.
2. Denuncia de impedimentos
Fuera de los sujetos a quienes se les reconoce un interés legítimo para deducir
oposición, cualqu!er persona puede denunciar la existencia de los impedimentos
establecidos en el arr. 403, por ante el Ministerio Público para que deduzca
la oposición, si lo considera procedente. Ahora bien, el denunciante se cille a
formular la denuncia y no es parte de la oposición que deducirá, en su caso, el
funcionario. Justamente, como el tercero no posee legitimación activa, requiere
la intervención del Ministerio Público que evaluará las circunstancias alegadas.
Si aparece en la denuncia un impedimento dirimente, se constituye en parte
en el trámite que se sustancia conforme a las formalidades y el procedimiento
establecido en los arts. 413 y 414. De lo contrario se archiva sin más trámite la
presentación.
A diferencia de la legislación anterior, el Código suprime la posibilidad de
que la denuncia sea incoada ante el oficial público, cuyas funciones se limitan a
lo previsto en e! art. 414. De este modo, se pretende evitar que cualquier persona
efectúe alegaciones infundadas que sólo servirían para obstruir la celebración
del acto.
3. Diferencias entre oposición y denuncia
Debe distinguirse la oposición a la celebración del matrimonio, de la de-
nuncia de impedimentos. Los futuros contrayentes presentan la solicitud admi-
nistrativa al oficial público y desde ese momento, aquellas personas legitimadas
por la ley para fonnular oposición (art. 411) y las habilitadas para denuriciar la
existencia de impedimentos {art. 412) pueden manifestarse respecto de la exis-
tencia de los obstáculos.
Pero oponerse a la celebración, sólo está permitido a los legitimados por
la ley y por las causales expresamente previstas. Las restantes personas pueden
denunciar los hechos que entiendan que impiden la celebración del acto ante el
.Ministerio Público que determinará si formula o no oposición. En otras palabras,
la diferencia reside en que, mientras los legitimados a oponerse han de ser parte
en el trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en conocimiento
el impedimento a efectos de que el Ministerio Público deduzca, en su caso, la
oposición.
La distinción entre oposición y denuncia también reposa en que la primera
puede plantearse 'respecto de todas las prohibiciones legales, mientras que la
segunda sólo refiere a los impedimentos (dirimentes) previstos en el art. 403.
4. Modalidad ordinaria de celebración
El Código regula dos tipos de celebración matrimonial: la ordinaria y la
extraordinaria. La primera de ellas comienza con la solicitud inicial y sus vici-

44 MARTÍN M. CULACIATI
situdes. La segunda se refiere al matrimonio en artículo de muerte previsto en
el art. 421.
4.1. Diligencias previas a la celebración
f ,a solicitud inicial forma parte de las diligencias que los pretensos contra-
yentes efectúan mediante un procedimiento previo de naturaleza administrativa
en el cual el funcionario corrobora la identidad de los interesados, su intención
de contraer matrimonio y fundamentalrriente, su aptitud nupcial.
La solicitud inicial debe contener: a) nombres y apellidos, y número de do-
cumento de identidad, si lo tienen; b) edad; e) nacionalidad, domicilio y el lugar
de su nacimiento; d) profesión; e) nombres y apellidos de los padres, nacionali-
dad, números de documentos de identidad si los conocen, profesión y domicilio;
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso
afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del
matrimonio y causa de su disolución, acompafiando certificado de defunción o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado
o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge
anterior, según el caso. Si alguno de los contrayentes no sabe escribir, el oficial
público deberá labrar un acta que contenga las mismas enunciaciones. Además,
debemos adunar la exigencia de presentación de los certificados médicos prenup-
ciales de ambos contrayentes, según lo previsto en los arts. 13 de la ley 12.441
y 1º de la ley 16.668.
Satisfechos los recaudos que prevé el art. 416, concluyen las diligencias
previas y el oficial público está en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de
los interesados.
Puede fácilmente observarse que no existen cambios sustanciales sobre el
particular respecto de las normas antecedentes (arts. 186 y 187 del Código dero-
gado). Nótese, sin embargo, que la norma suprime la exigencia de los dos testigos
de conocimiento Je los futuros contrayentes, que declaren sobre su identidad y
su aptitud nupcial, como lo requería el anterior art. 187.
Ahora bien, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad
de los contrayentes, o se deduce oposición, d oficial público debe suspender la
celebración del acto hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición
(art. 417).
4.2. La celebración en sí misma
El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los
futuros cónyuges, por ante el oficial público. En este caso, se requiere la presen-
cia de dos testigos y las demás formalidades previstas en ia ley. En el acto de la
celehración el oficial público da lectura al art. 431, recibirá de cada uno Je los
contrayentes la declar~ción de que quieren constituirse en cónyuges, y pronun-
ciará que quedan unidos en matrimonio en nombre de la !ey (v. art. 418).
El acto de celebración es un at:to formal y solemne, no existiendo, por lo
tanto, la libertad de los pretensos contrayentes para establecer las formas de la
expresión de su voluntad. Ellos comparecen el día y hora fijados por ante el ofi-
cial público para la celebración pública del acto, acompañados de dos testigos.
El oficial público interviene dando lectura -bajo pena de nulidad- al art. 431
que alude a los deberes personales de los cónyuges, para luego recibir de los
EL MATRIMONIO 45
contrayentes el consentimiento en forma sucesiva: "uno después del otro", como
preveía la norma antecedente (art. 188, párr. -1º). Finalmente, declarará en nom-
bre de la ley que las partes quedan unidas en matrimonio, dando cumplimiento
así a su declaración formal sobre el nuevo estado civil de aquéllas.
Ésta es la forma regular de celebración matrimonial. A ella debemos adunar
que el art. 188 del Código derogado preveía que si alguno de los contrayentes
estuviera imposibilitado de concurrir a la oficina, el acto podía celebrarse en d
domicilio del impedido o en su residencia habitual, ante cuatro testigos de la
celebración.
Actualmente, el art. 418 mantiene el número de testigos exigidos, pero su-
prime el recaudo de !a imposibilidad de alguno de lm contrayentes de concurrir
al Registro Civil, y así regula la posibilidad de llevar a cabo e! acto en una sede
distinta mediante una fórmula amplia que no ciñe los motivos a la citada imposi-
bilidad. El párr. 2° dice: "El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio
se celebra fuera de esa oficina".
Esta modificación podría lucir intrascendente, pero ella adapra la norma a
las costumbres sociales contemporáneas según las cuales la presencia del oficial
público en una sede distinta no obedece necesariamente a aquella imposibilidad,
sino que en muchas ocasiones la solicitud se apoya en razones sentimentales y/o
en el resguardo de la privacidad del acto.
La última parte del art. 418 refiere a aquellos sujetos que, por limitaciones
físicas, carecen de la capacidad de comunicarse verbalmente u oír las manifes-
taciones verbales. En este caso, se aplican las directivas legales dispuestas para
los intérpretes.
4.3. Acta de matrimonio
El acta que labra el oficial público en ocasión de celebrarse el matrimonio
debe contener las previsiones establecidas en el art. 420, es decir: a) fecha del
acto; b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tie-
nen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de
los comparecientes; c) nombre y apellido, número de documento de identidad,
nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, sí son conocidos;
d) lugar de celebración; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mención de
si hubo oposición y de su rechazo; g) declaración de los contrayentes de que se
toman por esposos y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad, número de documento de identi-
dad si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto;
i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matri-
monial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación
de bienes; k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente
ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.
La celebración del matrimonio debe quedar reflejada de manera fiel en el
acta labrada por el funcionario y que integra el Libro de Matrimonios de cada
Registro Civil o delegación. El instrumento deberá consignar los datos inheren-
tes a las convenciones matrimoniales (v. arts. 446 y ss.) y la declaración sobre
si han optado por el régimen patrimomal de separación de bienes (v. arts. 446,
inc. dj y 505).
46 MARTÍN M. CULACIATI
El acta debe ser reda<.:ta<la y firmada inmediatamente por todos los que in-
tervienen en el acto, o por otros a su ruego sí no pueden o no saben hacerlo. El
Registro Civil expedirá, en forma gratuita, copia del acta y la libreta de familia.
La primera se expide en papel común y constituye la prueba ordinaria y normal
del acto; mientras que la segunda es un instrumento que emite el Registro Civil
en texto preimpreso, numerado y uniforme donde se asientan el matrimonio,
los nacimientos y las defunciones. Ambas poseen el carácter de instrumentos
públicos que crean la presunción legal de su contenido (cfr. art. 23, ley 26.413
y art. 289, inc. 61 del Código).
5. Modalidad extraordinaria de celebración
5.1. Matrimonio en artículo de muerte
El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o
de alguna de la~ formalidades previstas para la celebración ordinaria cuando se
justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el
certificado de un médico y, donde no lo hay, con la declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al ofü:ial público, el matrimonio in extremis
puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levan-
tar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en
el art. 420 con excepción del inc. f) y remitirla al oficial público para que la
protocolice.
Esta norma autoriza a soslayar las formalidades exigibles para la celebración
ordinaria del acto en el supuesto extraordinario de hallarse alguno de los preten-
dientes en gravísimo estado de salud, acreditado con certificado expedido por
un médico o con el testimonio de dos personas, si no hubiese facultativo que lo
expida. Puede celebrarse ante el encargado del Registro, un juez o un funcionario
judicial, autoridades que labrarán acta y la remitirán para su protocolización al
oficial público competente.
Esta hipótesis excepcional autoriza al oficial público a celebrar el acto con
prescindencia de tudas o algunas de las formalidades previstas para la celebra-
ción ordinaria, si se justifica que uno de los contrayentes se halla en peligro de
muerte{ 62 1. Este riesgo debe ser inminente, pudiendo ser consecuencia de una
enfermedad, accidente o un hecho doloso que lo exponga al peligro cierto de
su deceso.
En este supuesto, el funcionario puede pasar por alto los recaudos previos,
e inclusive, los certificados prcnupciales; y labrar un acta con las circunstancias
mencionadas en el art. 420, con excepción del inc. f). Dicho de otro modo, la au-
toridad podría celebra.[ el matrimonio aunque se deduzca oposición o denuncia,
sin perjuicio de que el"oponente tenga derecho a demandar después la nulidad.
Una vez concluido el :¡cto, el funcionario interviniente deberá dejar constancia
de todo lo actuado, y ?emitir el instrumento para su protocolización en el Libro
de Matrimonios del Registro Civil.
(621 "De Id totalidad de los f'lrmentos de corwicción arrimados a 1:. causa y del 1estimonio del
médiw interviniente no se acrediL(, el presupuesto básico para la ccld1r;c¡ción del matrimonio in ex-
tremis, cual es el peligro cierto dP muerte de uno de los contrayente,;". C. l ª C1v. y Com. Córdoba,
12/4/2005, "S., M. J. v. Municipaliddd de Córdoba y otros'·, LLC 200.5-h53.
EL MATRIMONIO 47
Esta norma debemos analizarla en conjunto con el art. 2436 que regula las
consecuencias del acto. Si bien el matrimonio así celebrado posee plena validez,
esta norma pretende evitar que mediante el connubio se produzca la captación de
la herencia. Se excluye al cónyuge supérstite de la sucesión, si el causante hubiera
muerto dentro de los 30 días de contraído el matrimonio a consecuencia de la
enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite,
y de desenlace fatal previsible, excepto que se compruebe la existencia de una
unión convivencia] previa.
6. Prueba del matrimonio
6.1. Prueba ordinaria del matrimonio
Atento a que el acto jurídico matrimonial emplazaba a los cónyuges en un
determinado estado de familia, su oponibilidad se impone. Así el art. 423 prevé
como regla general que:
{... ) el matrimonio &e prueba con el acta Je su celebración, su testimonio, copia
o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas.
Como adelantamos, la prueba ordinaria y normal del matrimonio es la
documental que entrega el Registro Civil. La ley 26.41.3 nos recuerda que los
testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros docu-
mentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias que correspon-
dan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias y que lleven la firma
del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y
crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos
por el Código CiviJ(63J.
6.2. Prueba subsidiaria del matrimonio
Cuando existe imposibilidad de presentación de los instrumentos mencio-
nados en el acápite anterior, por desconocimiento de su existencia, extravío o
destrucción, el acto puede probarse por otros medios si es que, simultáneamente,
se acredita la imposibilidad de presentación. En otras palabras, quien invoca la
celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar
la imposibilidad de obtenerlos. De hecho, en el mismo trámite de la información
sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.
Ahora bien, la norma dispone que:
(... ) la posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el
estado d"' casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta
de matrimonio y posesión de estado, !a inobservancia de las formalidades prescriptas
en el acro de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
En síntesis, se conserva sin modificaciones el art. 197 del Código derogado
que impedía que la posesión de estado fuese invocada como única prueba de
estado, o para reclamar derechos derivados del mismo. Ello es así, pues el hecho a
probar es la celebración del matrimonio y no la vida en común que no presupone
necesariamente la celebración del acto.
(63) Véase arts. 5° y 23 de la ley 26.413.
48 MARTÍN M. CULACIATI
Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesión de estado si
existe un acta, pero en ella existen vicios formales que pudiesen poner en duda
la existencia de la celebración del acto. Es decir, que se asigna a la posesión de
estado la misma virtualidatl que le reconocía el régimen anterior cuando, exis-
tiendo el acta de matrimonio, su constitución adolezrn vicios de formalidad,
caso en el cual la defecruosidad no podrá ser invocada contra su existencia (641.
SECCIÓI'\ TERCERA
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES
l. PRELIMINARES
El Código introduce modificaciones sustanciales en materia de derechos-
deberes personales derivados del matrimonio. Al suprimirse el régimen culpable
de divorcio se imponía, a fin de conservar una coherencia interna, reestructu-
rar los deberes maritaks, dejando en claro el carácter jurídico o simplemente
moral.
La modificación no es inocua, pues el carácter mora! de un deber conyugal
implica que su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En el marco de
un régimen de-divorcio sin expresión de causa, su violación no será alegada para
peticionar la ruptura matrimonial, y además, no podrá requerirse la reparación
civil derivada de su transgresión. Sucede que si bien el Código reconoce el alto
valor axiológico del deber de fidelidad, éste queda automáticamente vacío de
contenido legal y subsiste su interés pero ceñido al plano moral. En síntesis, el
art, 431 prevé:
(,,,) los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua.
1. El deber de convivencia
Para comenzar, corresponde distinguir la convivencia de la cohabitación;
pues ésta implica respecto de los cónyuges la obligación de vivir juntos en una
misma casa, mientras que aquélla, en cambio, conlleva la compañía del otro.
La cohabitación permite y fomenta la comunidad de vida (65 1, y esta comu-
nidad se integra tanto con la convivencia material, esto es, la habitación en la
misma vivienda, como con la comunidad psicológica que exige una profunda e
integral comunicación entre los cónyuges en todos los niveles del ser. La interrup-
ción de la cohabitaciór;i. no debe asimilarse a la interrupción de la convivencia
en un mismo domiciJio{661.
(64) TAMINI, Martín, en BUERES, Alberto J. (dir.l. HIGHTON, Elena l. (r.:oord.), Código Civil y nor•
mas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia/, r. 1 B, 1ª cd., 2' reimpr., Hammurabi,
RuenosAires, 2005, p. 105,
165) FANZOI ATO, Eduardo l., en Bu ERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTQ,-., Elena l. (coord.), Código Ci·
vil .. , cit., t.1B, p.115.
166) CULACIATI, Martín M., PLa ;eparación de hecho de los cónyuge,. Cuestiones conflictivas y
perspectivas jurisprudenciales", JA 2012-111-3, fase. 12.
EL MATRIMONIO 49
Esta mirada actual entiende que no existe convivencia si dos personas, aun
habitando material o físicamente la misma vivienda, muestran su voluntad de
sustraerse del proyecto común que significa compartir su plan de vida. Así, la
separación de hecho no deberá medirse por la distancia física entre los cónyuges,
sino por la subsistencia o el quiebre del vínculo matrimonial.
Una derivación de! concepto amplio de! mentado deber nos permite colegir
que no puede verse !imitado a la mera residencia en un mismo domicilio( 67 l.
1.1. La reintroducción y agravamiento del deber jurídico de cohabitación
En la redacción original del Anteproyecto, la supresión de la convivrncia
como deber jurídico constituía una regulación que, al su~tentarse en la noción ck
p!L1Ialismo y multiculturalidad, incluía nuevas formas de organización familiar
que empiezan a tener cada vez mayor presencia.
Nos referimos a las uniones que el derecho anglosajón denomina "LAT" que
son aquellas parejas -matrimoniales o no- con un proyecto en común, respeto
mutuo, fidelidad, cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no
comparten la misma vivienda. Se las caracteriza como parejas que viven juntas
pero separadas 168 ).
En esta particular configuración familiar, el elemento subjetivo, el proyecto
en común está !aknte y ausente la convivencia bajo el mismo techo/6 91.
Sin embargo, la modificación producida al art. 431 en el ámbito del Senado
de la Nación las excluyó totalmente. Como puede apreciarse, la convivencia vol-
vió a adquirir el papel de deber jurídico y, si bien ello no genera consecuencias
bajo un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento puede ser pasible de
un reclamo de daños.
La redacción definitiva del art. 431, en lo que aquí es materia de análisis,
constituye un retroceso incluso re~pecto del Código derogado. De hecho, el anterior
art. 199 preveía algw1os supuestos de excepción al deber de cohabitación, así como
su relevamiento provisional o preventivo, mientras que el CCyCN no establece
ninguna excepción lo que obligará a llevar adelante una ardua tarea interpretativa.
2. El deber moral de fidelidadUOI
El concepto de fidelidad se vincula estrechamente a la institucionalización
del matrimonio monogámico, y su sustento, en la pareja, descansa en la acepta-
ción exclusiva y recíproca de uno de los cónyuges respecto del otro.
(67) Véase, por todos, C. ,\Jac. Civ., sala H, 22/9/2010, "M., B. M. y otro ,/divorcio, art. 214,
inc. 2ª, CCiv.", LL 2017 -F-13; l\ubinzal onlirw, RC J 11696/11; íd., íd., 12/8/2011, "Primo, Claudia
A. v. Martínez, María C sldivorcio arl. 214, inl. 2", CCiv.", DF)'P 2012 (enero) 132, ¡__un nota de
SOUZA VIEIRA, V1v1ana, DJ, 112/2012, p. 90.
{68) Se remite a 0RTl7, IJiego, "Las nuevas parejas LAT Wving dpart lOgt>ther) en el proyecto de
Código Civil y Comerr·ial de la Nación", Miuojuris, 29111/2012, MJ-DOC-6088-AR I MJD6088.
(69) Por lo general, son segundas o terceras uniones Cll)'OS integrante, t,emm hijo; de parejas
anteriores y por div('rs;is razones eligen -autonomía de la voluntad- no compartir el rnbrno techo.
(70) Prestigiosa doctrina ha señalado que el conte111do del deber de ridelidad rt\J ;urge ni expre-
sa ni implícitamentr dr nuestra regla de rcrnnocirniento constitucional ni de nuestn.1 urdenamiento
civil. Mucho menos puede deducirse de prinripios naturales de carácter universal. Por el cont1ario,
;e trata de una creación doctrinaria y ¡uri>prudencial en la cual subyacen modelos y valores socia-
les, religiosos y culturales. GIL DüMÍNGUE7, Andrés, i'AMÁ, María Victoria - HERRERA, ,Ylarisa, Dere-
cho constitucional dr familia, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 25/l.
50 MARTÍN M. CULACIATI
La fidelidad es la especial lealtad que se deben los cónyuges por causa del
matrimonio en todos los aspectos de la vida y no sólo en orden al ejercicio de la
sexualidad. Por ello se suele hablar de una fidelidad material y de una fidelidad
moral 1711, •
Con suma daridad, se ha dichol 72 1que la fidelidad y el débito conyugal son
las dos caras de una misma moneda. Los esposos deben abstenerse de mantener
relaciones sexuales con terceros y tienen un derecho exclusivo a tener relaciones
con su cónyuge.
Ahora bien, de la regulación actua·I se deriva que la transgresión de este
deber de índole moral no trae aparejado ninguna sanción civil, es decir, no con-
figurará causal de divorcio atento a la vigencia de un sistema que no requiere la
expresión de causa alguna y tampoco habilitará el reclamo indemnizatorio(731 •
3. El deber de asistencia
La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico
de alimentos. En la asistencia, en sentido amplio, quedan comprendidos la ayuda
mutua, el respeto recíproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cón-
yuges deben dispensarse. En síntesis, una serie Je presupue:.tos éticos que podrían
resumirse en el concepto de soli<lari<la<l familiar. En .:ambio, los alimentos, como
prestación, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen-en valores
pecuniarios, de contenido económico, que aseguran la subsistencia material (74 J.
El Código conserva el derecho-deber jurídico de asistencia, previendo expre-
samente el deber alimentario y las pautas para su fijación, en lo que aquí interesa,
mientras los cónyuges se encuentren conviviendo o separados de hecho( 75 1.
Sin embargo, es importante poner de relieve que lo que se conserva como
deber jurídico corresponde a la faz material (alimentos). En cambio, el derecho
deber propiamente dicho (la cooperación o ayuda mutua) sólo subsiste en el
ámbito moral.
3.1. Los alimentos
El art. 432 dispone que:
( ... ) los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la
separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo
se debe en los supuestos previstos en este Código, o por conv-endón de las partes.
(71) FANZOLATO, Eduardo l., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena J. (coord.), Código ... ,
cit,p.109.
(72) CHECHIL[, A11a M., .L3. separació11 de hecho entre cónyuges en el derecho civil argenti110,
0
Lexis,\Jexis, Buenos Aires, 2 06, p,. 67 y 68.
(73) En los Fundamentos del otrora Anteproyecto se afirma que "Los daños que pueden ser in-
demnizados a través del sis!ema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su
causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condi-
ción de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños".
(74) Bosstrn, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derech,o de familia, cit., p. 202.
(751 La separación de hecho ha sido definida como "el estado jurídico en que se encuentran los
lónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional deíinitiva, quiebran el deber de cohabitación
en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de
ambos esposos". KlM[lM,\JER DE CAR! UCCI, Aída, Separación de hecho e11/re có11yuges, Astrea, Bue-
nos Aires, 1978, p. 3.
EL MATRIMONIO 51
Esta obligación se rige por las regias relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles.
Los alimentos entre cónyuges pueden ser solicitados: i) durante la plena
vigencia del matrimonio; ii) durante la separación de hecho, y iii) tras el divorcio
en las situaciones previstas en el art. 434 y fundadas en el principio de solida-
ridad familiar.
El Código prevé expresamente que durante la convivencia, este derecho-de-
ber bien puede ser exigido ante un eventual incumplimiento. Asimismo, durante
la separación de hecho también se pueden fijar alimentos que, en definitiva, son
aquellos que el régimen vigente prevé en los supuestos de divorcio.
El Código brinda una pauta de interpretación general al establecer que los
alimentos entre cónyuges se rigen por las reglas de los alimentos entre parientes.
3.2. Pautas para la fijación de alimentos
Durante la vida en común y la separación de hecho, el Código nos brinda
ciertas pautas para la fijación del quantum alimentario: a) el trabajo dentro del
hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad
y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y !a posibi-
lidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboración de
_ un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter
ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de
ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el riempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges
están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i} la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante
la separación de hecho.
3.3. Causales de cese
El art, 433, in fine, prevé las causales de cese de la obligación alimentaria
cuando ella haya sido fijada o establecida. Así, concluirá; i) si desaparece la
causa que la motivó; ii) si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencia[
(arts. 509 y ss.), o iii) si el alimentado incurre un alguna de las causales de in-
dignidad (art. 2281).
En síntesis, el factor común de tudas estas causales es que, a diferencia del
régimen derogado, se encuentran alejadas de la noción de culpa; y que su con-
tinuidad frente a las causales mencionadas constituiría un abuso del derecho.
BIBLIOGRAFÍA
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 CAPÍTULO 111

NULIDAD DEL MATRIMONIO

por MARÍA DEL CARMEN ALEMÁN, El VIRA ARANDA,

CONSTANZA D'ELíA y CECILIA LOPES

l. APROXIMACIONES GENERALES

El libro segundo del CCyCN legisla sobre las relaciones de familia, co-
menzando el título I con matrimonio. El capítulo 6 está destinado a regular las
implicancias de su nulidad, en tanto se trata de un acto jurídico cuya validez
requiere que sea celebrado de acuerdo con los requisitos impuestos legalmente.
Si el acto presenta vicios o defectos de legalidad originarios, ellos se convierten
en un obstáculo para la configuración de una relación matrimonial idóneai 11.
La normativa contempla, entonces, los supuestos en los que el matrimonio
puede ser anulado así como los efectos que esa invalidez produce, ya sea entre
los contrayentes como con relación a tercero~.

11. ESPECIALIDAD DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

A LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Uno de los conflictos más importantes que en esta materia se ha generado,

ha sido desentrañar si la nulidad del matrimonio contaba con un régimen jurí-
dico especial o era posible aplicarle subsidiariamente las normas de la nulidad
de los actos jurídicos en general. La aceptación o rechazo de la doctrina de la
especialidad, al decir de Belluscio, " ... tiene singular importancia práctica, ya
que de ello depende la solución de problemas relativos a las causas de nulidad
del matrimonio, a sus efectos, y a las personas legitimadas para el ejercicio de la
acción tendiente a obtener su declaración" 121.

(1) BossrnT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de dererho de familii!.", b" ed., Astrea,
Bueno1 Aires, 2008, p. 153. Solari afirma que los planteo, de nulidad dE' matrimonio, cuantitativa-
mrnte, re,ultaban más comunes con anterioridad a la reforma del CCiv. anterior a la ley 23.515,
dado que ha,ta allí no existía el divorcio vincular: " ... la vía de las nulidades matrimoniales era im-
prescindible para, eventu;ilmcnte, disolver el vínculo en vida y re;,dquirir la ;,ptitud nupci;,I" (conf.
SOLAR!, Néstor E., "El error en el matrimonio", LL 2011-C-37).
(2) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 1, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 255. En su obra, rl autor desarrolla exhaustivamente los orígenes y fundamrntos de am-
b~, teorías.
56 M. del C. ALEMÁN. E. AR.Ai'.JDA - C. D'ELÍ/\ - C. LOPl'S
En el régimen originario del CCiv., Vélez. 5arsfidd previó en el art. 228 para
los matrimonios celebrados sin autorización Je la Iglesia Católica la aplicación
de las disposiciones sobre nulidad de los acros jurídicos 13 l.
En 1887, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso Nacional el proyecto de lo
que posteriormente sería !a Ley de Matrimonio Civill 41 y en su art. 93 establecía:
"las disposiciones del Código sobre nulidad Je lm actos jurídicos son extensivas
a la nulidad de los matrimonios". Este artículo no fue aprobado en la ley y en
su lug:ar se guardó ~i!encio. Al respecto se ha dicho que "Al fundamentar las
reformas propuestas, el senador Manuel Derqui abogó por la supresión de ese
precepto, explicitando que ~ería inconveniente y no tendría objeto, ya que en el
proyecto estaban previstas y claramente expresadas todas aquellas causas que,
dada la naturaleza y fines del matrimonio, eran bastantes para servir de funda-
mento a una acción de nulidad"{ 51.
Por otra parte, la ley de matrimonio civil derogó el régimen que establecía
el Código de Vélez Sarsfield con relación al matrimonio, por lo tanto quedó sin
efecto el art. 228. Éstos y otros argumentos comienzan a darle forma a la teoría
que postula que la nulidad del matrimonio tiene un régimen jurídico especial y
le son inaplicables las normas de los actos jurídicos en genera!i 61 • Esta postura
" ... se funda en el concepto de favor matrimonii proveniente del Derecho Ca-
nónico y en una interpretación restrictiva respecto la aplicación de las normas
referentes a la nulidad con el fin de proteger al matrimonio"l 71.
A partir de aquí, el debate se instaló con fuerza, morigerándose con la
sanción de ley 23.515( 81. Dicen P,ossert y Zannoni: "Durante los cien años de
vigencia de la ley 2393, la docrrina argentina debatió si el régimen de nulidades
matrimoniales organizado por aquélla era especial, o si, en cambio, debían apli-
carse subsidiariamente las normas del Código Civil respecto de los actos jurídicos
(art. 1036 y siguientes)"l 91.
La ley 23.515 derogó la ley de matrimonio civil pero, sobre el tema, no
contaba con una norma general que resolviera el problema. Sin embargo, reforzó
la teoría de la especialidad al incluir, al final del art. 239 del CCiv., el siguiente
(3) Art 228, CCiv ong1r1al: "Las dispo;icion,,, rk C'<;te Código sobre la nulidad de los actos ju-
rídicos, son extensivas a los mdtrimonios u:lf'hr~dos 1in autorización de la Iglesia Católica". Lo,
matrimooios celebrados con autori7;ición rJc l;i lglc,ia Católica quedaban fuera d!' la jurisdicción
civil, sometidos a la legislación canónica. la tC'sis <7uc- niega la ex1,tenc1a de un régimen jurídico
especial para la nulidad del matrimonio cf'ntr;iba aquí sus argumento>. Belluscio eirá entre quienes
la sosteoían a Lafaille, Frías, Spota, Maninghi, Cordciro Álvarez. León y Kaller de Orchchansky y
sintetiza su postura: " ... las reglas gcncr;ile1 .1nhrc- nulid;id de los actos jurídicos ,erían aplicables a
la nulidad del matrimonio en tanto no existan rfisposwion!'s c-speciales que estahlc-zcan soluciones
diferentes ... " (conf. BELLLJSCIO, Augusto C., lvfanu.1/ ... , cit., p. 2561.
(4) Ley 2393, sancionada el 2/11/1888.
(5) LORENZO DE FERRANIJO, María R., "Nuliddfies rn.i.trimonialcs', en AA.VV., Ocrrchu de (ami·
/ia, Rubiozal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 495.
16) Dice llelluscio quJ "La voluntad de los legisladores fue, pues, inequívoca eri el scnticio cie
establecer un régimen de especial de nulirfades m.i.trirnonialcs Lanto con relación a las causas, corno
al ejercicio y caducid;id df la acción, como d los ,:,ícctos de la nulidad. Sumóse a esa voluntad Id
expresa supresión del texto del proyecto que rerni(ía a las nulidades de los actos jurídicos ...., (cunf.
BElLUSCIO, Augusto C., Manual ... , ciL, p. 262). El ;iulor se enrola en esta postura y cild entre los ;us-
leneciure; de la misma a Prayones, Rébora, Fassi, López del Carril, Lagomarsino, Molin.i.,;o, Qí¿z
de Guijdrru y Laononi.
(7) MERLO, Leandro M., "La impotencia sexudl de uno de los cónyuges como Cdusal cie nuliciad
de malrnnornu a partir de la ley 2G.G18". DFyP 2011 online: ARIDOC/2579/2011.
(8) IJO del 1216/1987.
(9) 80SOERT, Gustavo/\. - ZANNONI, Edudrdo A., ManudÍ .. , c,t., p. 158.
NULIDAD DEL MATRIMONIO 57
precepto: " ... Ningún matrimonio será tenido por nulo sin ,;,entencia que lo anule,
dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo". De esta forma,
ya no quedaban dudas de que el matrimonio podía ser anulado solamente en los
casos y por las personas expresamente indicados por el Código.
El CCyCN tampoco contiene una norma general que ponga fin definitiva-
mente al conflicto, aunque mantiene la misma regla del art. 239 del CCiv. en el
art. 715:
Ningún m;¡trimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, d1c-
mda en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
Ello permite concluir que si bien pueden continuar suscitándose discusiones,
lo cierto es que las causales de nulidad del matrimonio est:in taxativamente esta-
blecidas así como las personas a la,;, que se !es otorga legitimación para accionar,
no siendo aplicables subsidiariamente las normas que regulan los actos jurídicos
en general.
111. CLASIFICACIÓN DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
Los arts. 424 y 425 del CCyCN establecen que el matrimonio puede verse
afectado únicamente por supuestos de nulidad absoluta y relativa, no hay otra
clasificación posible dentro del articulado del Código 1101 •
En el primer caso se trata de situaciones en las que se ve afectado el orden
público familiar, además del interés particular de los cónyuges. Por imperio del
art. 2622, no sólo se encuentra afectado el orden público interno sino también
el orden público internacional 111,'.
La nulidad relativa tiende a proteger el interés particular y familiar de los
contrayentes y, a diferencia Je la absoluta, puede operar la confirmación del
acto matrimonial 112 1.
Esta clasificación, si bien coincide con la de los actos jurídicos en general,
establecidos en el art. 386 del CCyCl.\i, no lo hace totalmente con sus efectos.
Pueden señalarse las siguientes diferencias:
a) El art. 387, respecto a los actos jurídicos en general, postula que "la nu-
lidad absoluta puede declararse por el juez aun sin mediar petición de parte ... ",
en cambio el art. 715 dice: "Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin
sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo". No existe la posibilidad de que se decrete la nulidad del matrimonio
de oficiot 13 J.
(10) No e, viable la aplicación de la clasificación en casos de nulidad total y parcial, estableci-
da en el art. )8'! del CCyCN, en ldntu el mat11mo1110 no es un acto jurídico queteoga disposiciones
que sean separables. Dice Zannoni: "El acto matrimonial es válido in totum o es ioválido o ineficaz,
también en forma total: no se cuno;.ebiría que, como en los aLtos jurídicos patrimoniales, pudieran
separarse cláusulas o estipulacione; del negocio jurídico, para .J.tribuirles una validez parcial, no
obstante la nulidad de otras parte; u otras cláusulas" {conf. ZA~l'sONI, Eduardo A, Dererho civil. De-
recho de familia, t. 1, 5' ed. ;icLual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2006. p. 358).
(11) El art. 2622 dispone el no reconocimiento de ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previsto; en los arts. 575, segundo párrafo y 403,
incs. a), bi, e), d) y e), los cuales, como se verá, coinciden con las situaciones para las que prevé la
oulidad absoluta del acto matrimonial.
(12) Bl:1.LU~uo, Augusto C., Manual ... , cit., p. 306.
(13) Esta posibilidad estaba discutida ante., de la vigencia de la ley 23.515, pero la redacción del
an 239 rnnjó las disrnsioncs sobre el tema (cnnf. BF1.1 USCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 288).
58 M. del c. ALEMÁN - E. ARANDA - e D'ELÍA - c. LOPES
b} El art. 383 del nuevo Código e~tablece que la nulidad de los actos jurí-
dicos, en general, puede argüirse por vía de acción u oposición como excepción,
mientras que la nulidad del.matrimonio en todos los casos debe articularse como
acción 0 41.
e) El 11.inisterio Público, o cualquier interesado, "excepto por !a parte que
invoque la propia torpeza para lograr un provecho" (art. 387, CCyCN) pueden
invocar la nulidad absoluta de los actos jurídicos, cuestión que difiere en el régi-
men de nulidad del matrimonio, ya que solamente los legitimados en cada caso
pueden invocarla. En algún supuesto, incluso, por quien alega su propia torpeza
(arts. 424 y 715, CCyCN)( 15 1.
d) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos en general es prescrip~
tibie y renunciable, en cambio las acciones de estado de familia, entre las que se
encuentran la de nulidad del matrimonio, son irrenunciables e imprescriptibles,
sin perjuicio de su extinción en los casos y formas previstos en la ley (art. 712,
CCyCN){lh).
1. Causas de nulidad absoluta
El art. 424 del Código regula las causas de nulidad absoluta del matrimonio,
enumerando situaciones donde los cónyuges han contraído enlace con alguno de
los impedimentos dirimentes{ 17 1 establecidos en el art. 403. Dice:
Es de nulidad ahsoluta el matrimonio celehrado con alguno de los impedimen-
tos establecidos en Ju; incisos a), b), c), d) y e) del artkulo 403 (... ).
1.1. Parentesco (art. 403, incs. a}, bl y el)
Los impedimentos derivados del parentesco encuentran su origen en la regla
de la prohibición del incesto. Desde la antigüedad se han reconocido las razones
biológicas, eugenésicas y éticas para limitar la unión entre determinados parien-
tes \181 y, en ese marco, el matrimonio celebrado entre dos parientes a los que la
ley prohíbe su realizaüón puede ser anulado.
En cuanto al parentesco en línea recta en todos los grados {art. 403, inc. aj),
la regulación actual del impedimento no hace distinciones respecto al origen del
vínculo que une a las personas, es decir, que la limitación alcanza al parentesco
por naturaleza, por adopción o por técnicas de reproducción humana asistida.
La adopción como impedimento dirimente se incluyó al derecho argentino
en 1948, en tanto la ley 13.2521 19 1fue la que incorporó la institución al ordena-
(14) Bf:lLUSCIO, Augustq.,C., Manual ... , cit., p. 286.
(15) ZANN0,~1, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., t. 1, p. 366
(16) FLEITAS ÜRTIZ DE RQZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual de derecho de familia, Abeledo-
Perrot, Bueno; Airt's, 2011, 'p. 703.
(17) Los impedimentos matrimoniales ,on ª ... aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las
personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas pre-
existentes que afo<.tan a uno o ambos contrayentes" (conf. BOSSERT, Gustavo A. - ZAl'<NONI, Eduardo
A., Manual ... , cit., p. 103). Son dirimentes aquellos impedimentos que, precisamente, generan la
posibilidad de solí Litar la nulidad, absoluta o relativa, del matrimonio.
(18) FlEITAS ÜRTIZ DE R07AS, Abel. ROVEDA, Eduardo, Manual. .. , cit., p. 79.
(19) BO del 29/9/1941:1. El art. 17 establecía: ªNo plleden contraer matrimonio: El adoptante
con el adoptado o alguno de sus descendientes; El adoptado con el cónyuge del adoptante ni
NULIDAD DEL MATRIMONIO 59
miento jurídico, aunque sólo impedía el matrimonio entre adoptante y adoptado
y algunos otros parientes, con un régimen distinto al parentesco biológico. La
ley 19.J34(20I mantuvo la distinción en el arr. 26, norma reformada por la ley
23.515 que estableció una regulación distinta en caso de tratarse de adopción
simple o adopción plena. En el último caso, se creaba un impedimento similar al
parentesco por naturaleza y, en la adopción simple, !a prohibición só!o alcanzaba
a algunas personasi 21 1.
E! CCyCN no hace distinción al respecto, puede ser anulado el matrimonio
celebrado entre ascendientes y descendientes, derive el vínculo de la adopción
simple o plena.
En cuanto al art. 403, inc. b), el Código cambió la anterior denominación
de hermanos y medio hermanos, por la de bilaterales (aquellos que tienen en
común a ambos padres) y unilaterales (aquellos que tienen en común a uno de
los progenitores). Es decir que la prohibición rige para el parentesco en segundo
grado de la línea colateral, sin importar el origen del vínculo: adoptivo, por
naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida.
Por último, en relación con la afinidad (art. 403, inc. cj), rige el impedi-
mento entre uno de los cónyuges con los descendientes y ascendientes del otro,
sin limitación.
Si bien el art. 424 del Código no lo menciona expresamente, también debe
ser incluida la situación contemplada por el art. 575. Sucede que en caso de
que los progenitores recurran a las técnicas de reproducción humana asistida,
el nuevo plexo normativo dispone que la determinación de la filiación se deriva
del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad a la ley.
Ese vínculo no admite la posibilidad de que prosperen acciones destinadas a su
reclamación y/o impugnación, las cuales se encuentran previstas para la filiación
por naturaleza. El art. 575, segunda parte, establece:
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gameto; de terceros, no se genera
vínculo JlIIÍdico alguno cun éstos, excepto a los fines de lm impedimentos matrimo-
niales en los mismos términos que la adopción plena.
Esta información queda registrada en el legajo base de la persona nacida
mediante las técnicas, el cual se forma precisamente para la inscripción de su
nacimiento( 22 1.
el adoptante con el cónyuge del adoptado; Los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí; El
adoptado con un hijo del adoptante".
(20) BO del 29/711971.
(21) El art. 166 del CCiv. derogado establecía: "Son impedimentos para contraer matrimonio:
... 3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El deri-
vado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del
adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y
adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán míen•
tras ésta no sea anulada o revocada".
(22) El art. 563 del CCyCN establece que "La información relativJ J que la persona ha nacido
por el uso de técnicas de reproducción humanJ asistida con gametos de un tercero debe constar en
el correspondiente legajo ba;e para la inscripción del nacimiento'", regulando el artículo siguiente
las formas de acceso a dicha información: "A petición de las personas nacidas a través de las téc-
nicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de salud interviniente in-
formación relativa a dato, médicos del donante, cuando es rrlevante para la sallld; b. revelarse la
identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por
el procedimiento más breve que prevea la ley local".
60 M. del C. ALl:MÁ,'.J - E. ARANOA - C. D'ELÍA - C. LOPES
1.2. El matrimonio anterior mientras subsista
Es llamado también impedimento de ligamen, se establece en todos los or-
denamientos jurídicos dunüe sólo se acepta el matrimonio monogámico; es con
base en ello, que de no mediar disolución del vínculo anterior, por muerte de uno
de los cónyuges, sentencia de divorcio o declaración de ausencia con presunción
de fallecimiento, queda vedada la cclebrnción de un nuevo matrimonio.
1.3. El supuesto de crimen
Se trata del impedimento que obsta a la celebración del matrimonio válido
entre el condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio de una
persona y su cónyuge supérstite.
Debe haberse tratado de un homicidio doloso, declarado tal mediante sen-
tem:ia condenatoria, no bastanJo la tenrntiva. A diferencia de! CCív. anterior,
se requiere expresamente la sentencia judicial de condena para que se configure
el impedimento( 23 i_
·¡.4_ Legitimación para deducir la acción de nulidad absoluta
La última parre del art. 424 del CCyCK determina que:
( ... ) La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los
que podían oponerse a la celebración del matrimonio.
Se analizarán por separado:
a) Cualquiera de los cónyuges. Como se dijo, la especialidad del régimen ju-
rídico de la nulidad del matrimonio conlleva que no resulte aplicable el art. 387,
CCyCN, que regula la nulidad absoluta de !os actos jurídicos en general y veda
expresamente la legitimación a "la parte que invoque la propia torpeza para
lograr unprovecho" 1241.
Los supuestos que habilitan la nulidad absoluta del matrimonio, se reitera,
violan el orden público familiar nacional e internacional (2.l¡ y, en favor de éste,
es que se le otorga legitimación aun al cónyuge que dolosamente provocó la
nulidad( 26 i.
Esto es demostrativo de que la regla nema auditur qui propriam turpitu-
dinem allegans (no será oído quien alega su propia torpeza), no tiene la misma
(23) El CCiv. sólo decía en el art. 166, inc. 7", "Hab<:r sido dulor, cómplice o instigador del ho-
micidio doloso de uno de los cónyuges''.
(14) En este aspecto se mantiene el régimen que e;tableció la ley 23.515, que incorporó al CCiv.
derogado el mismo criterio en el artículo habilitando a ambos cónyuges a promover la acción, en
contraposición a lo que prescribía el art. 1047 del m;sino cuerpo legal. [n ese sentido, tanto el régi-
men de Código Civil derogado. como el del nuevo Código difieren de lo que establecía el art. 84 de
la ley 2393, que expresam~nte impedía demandar la nulidad absoluta del matrimonio al cónyuge
que conocía la existencia óel impedimento para celcbrdrlo.
(15J El imrJedimento de ligamen afecta d!c tal rndoerd al orden público que, incluso, la acción
de nulidad podrá ;er deducida, exceplionalmt'nte, después de la muerte de alguno de los cootra-
yentes (art. 7H, CCyCN).
(26) También en el dert'cho comparado pueden encontrarse legislaciones que admiten, en el
supuesto de ligamen, la l<'gitimación para jr,coar la acción de nulidad a cualquiera de los cónyu-
ges y no sólo al que ignoró la exi;tern..ia ,Jel impedimento pa1a celebrar un matrimonio válido: el
art. 184 del CCiv. fran<.és, art. 177 d!cl CCiv. italiano, art. 74 CCiv. español, 117 del CCiv. venew-
lano, art. 200 del CC1v. uruguayo (coní. ZANNONI, Eduardo A., Vewcho Civil ... , cit., t. 1, p. J66).
NULIDAD DEL MATRIMONIO 61
relevancia que se le re.:onoce en la do.:trina general de las nulidades de los actos
jurídicos.
b) Quienes podrían oponerse a la celebración del matrimonio. La legitima-
ción expuesta se halla regulada en el art. 411 del CCyCN que establece:
. El_ derecho a deducir oposición a la celebración del nrncrirnonio por razón de
unped1mentos compete: a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro ma-
trimonio; b) a los ascendientes, descendientes y hermano, <le alguno de los futuros
esposos, cualquiera sea el origen del vínculo; c) al Ministerio Públiw, que debe
deducir oposición cuando tenga conocinuemo <le e;os impedimentos, especialmente,
por la denuncia de cualquier persona reali7ada de conformidad con Jo dispuesto
en el artículo siguiente,
1.5. Prueba
Una ve,: deducida la acción, deberán acreditarse los hechos que constituyen
los impedimentos que provocan la nulidad absoluta del matrimonio.
Para ello, si se trata del impedimento de parentesco se recurrirá a las cons-
tancias del Registro Civil y Capacidad Je las Personas: partidas, testimonios,
certificados o libretas de matrimonio, en consonancia con lo prescripto en el
art. 23 de la ley 26.4131 27 ).
Conforme al vínculo que se quiera probar, el accionante deberá acompañar
rndas las partidas correspondientes. Si se trata de hermanos bilaterales o unila-
terales, deberá adjuntar los certificados de nacimiento de ambos donde conste
el progenitor o progenitores en común.
Si lo que pretende demostrarse es el parentesco por afinidad, será necesaria
la partida del matrimonio anterior del contrayente y la de nacimiento que pruebe
el vínculo directo entre su cónyuge anterior como ascendiente o descendiente
del otro contrayente. Como sostienen Fleita~ Ortlz de Rozas y Roveda: "Este
impedimento dirimente adquiere virtualidad a partir de la disolución del primer
matrimonio, puesto que si el vínculo subsiste, existirá ligamen" 128).
La subsistencia del matrimonio anterior que configura el impedimento tam-
bién debe ser probada. Se requieren las partidas, actas, certificados o libretas
de matrimonio; ante la imposibilidad de presentar aquéllas, el enlace puede
demostrarse por cualquier medio, acreditando dicha imposibilidad, conforme
surge del art. 423, CCyCNl 29 ). De las constancias que se agreguen debe resultar
. _(27) BO de_l 6/10/2008. La norma dispone: "Lns testimonios, copias, certificados, libretas de fa-
m1l1a o cualqu1e_r olr?s documen~os expedidos por la dirección general '¡'/O sus dependencias que
correspondan_ a ,nsrnpu_o~es r~g,~tradas en sus libros? en las co~ias que _,.e refiere el art(culo 5 y
que lleve la f1rma,del of1c1al publico y sello de la oficina respectrva, son instrumentos publicas y
cr_e~n la presunc1_on legal de la verdad de su cnntenido en los términos prescriptos por el Código
Civil._.;"· Zan11o_ri1_ adara que si se invocara un vinculo de parentesco no rrconocido existiría una
cuest1?~ pre¡ud1c1al y podría suceder que se tramiten ambas cuestiones acumuladas, por e¡ernplo
la acc1on de nul1ddd y la acción de reclamación de iiliación (conf. ZA.NNONI, Eduardo A., Derecho
civil... , cit .. t. 1, p. 367).
. (2_8) FLEITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - RovmA, Eduardo, Manual .. , cit., p. 103. Además, éste es el
pnnc1pal _argur1;ento en el que se asienta el hecho de que el parentesco por afinidad no se disuelve
al concluir el vmculo matrirnonial del que derivJ.
. (29/ [!ice la norma: "El matrimonio se prueba wn el acta de su celebración, su testimonio, co-
pia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos. la celebración del matrimonio puede
probarse por otrns medios, Justificando esta impo,ibilidad ... ".
62 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'ELÍA - C. LOPES
que el vínculo se encontraba vigente al momento de la celebración del segundo
connubio; por ejemplo, adjuntando una sentencia que decreta el divorcio del
primer matrimonio con posterioridad al segundo 130 1.
Si se trata del impedimento regulado por el art. 403, inc. e), se requerirá de
la autoridad judicial que juzgó el homicidio !a respectiva sentencia condenato-
ria en estado firme. Consecuentemente, no cabrá pronunciamiento del juez que
entiende en la nulidad del matrimonio, hasta que no recaiga sentencia en sede
penal y la misma esté firme1 31 l.
2. Causas de nulidad relativa
Las causas de nulidad relativa están previstas en el art. 425 del CCyCN,
y son las que se refieren a los otros impedimentos dirimentes contemplados
en el art. 403, es decir la falta de edad nupóal (inc. fl) y la falta permanente
o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial (inc. g]), y los supuestos donde el consentimiento matrimonial se
encuentre afectado por alguno de !os vicios de la voluntad previstos en el art. 409
del mismo cuerpo legal.
Son supuestos de nulidad relativa porque la ley protege, en estos casos, el
interés de los propios contrayentes. Por esa razón, el matrimonio puede adquirir
plena validez si operan las circunstancias o transcurre el tiempo que, para cada
caso, se regula expresamente. Bossert y Zannoni distinguen entre confirmación
voluntaria de las nupcias, cuando la caducidad de la acción depende de lavo-
luntad de los contrayentes, y confirmación tácita o ipso iure, cuando depende
de circunstancias ajenas a esa voluntadl 32 l, asociadas en el CCyCN a plazos
expresamente establecidos que obstaculizan el ejercicio de la acción una vez
ocurrido su vencimiento.
La legitimación también se encuentra restringida a la persona en cuyo inte-
rés se establece la nulidad relativa del matrimonio, o a personas estrechamente
vinculadas con ella. Este tema se analizará en cada causal.
2.1. Falta de edad nupcial
El primer supuesto de nulidad relativa regulado por el art. 425 es "el ma-
trimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo
403", esto es que uno o ambos contrayentes no hayan llegado a la edad de 18
años, que es la edad nupcial exigida por la norma. Debe tenerse en cuenta que
por debajo de esa edad, el Código prevé la posibilidad de contraer matrimonio
válido en el art. 404:
En el supucsm dél inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya
cumplido la edad de 16 aii.o~ puede cunti:a!c'r matrimonio previa dispensa judicial.
(30) Zannoni, en relación al sistern.i anterior peru aplic.ible al actual, sostenía que ", .. comu la
aubsistencia del matrimonio del presunto bíg.irT1u al tiempo en que se contrajeron las nupcias cuya
nulidad se demanda, se funda en un hel.ho wn,titutivo de la afirmación del vicio, es evidente que
supon(' en quien demanda la nulidad, nu sólo la carga de la afirmación, sino también la carga de la
prueba ... " (con/. ZANNONI, Eduardo A., Derecho dvil . .. , cit., l. J, p. 368).
(31) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil.. , cit., t. 1, p. 370.
(3;!.) BüSSERT, Gustavo A.. ZANNONI, Eduardo A., Manual .. , cit., p. 183. En idéntico sentido
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil... , cit., t. 1, p. 386.
NULIDAD DEL MATRIMONIO 63
El menor que haya cumplido la edad de 16 allos puede contraer matrimonio con
autorización de sus reprcsenrantes !~gales. A falta de ésta, puede hacerlo previa
dispensa judicial {... )(331,
En consecuencia, la causal se config-ura por la inobservancia de la edad
requerida para contraer nupcias careciendo además de autorización de los re-
presentantes legales o dispensa judicial, segUn el caso.
En cuanto a la legitimación para demandar la nulidad, continúa el art. 425:
(... ) la nulidad puede ser demandada por d cónyuge que padece el impedimento
y por fos que en su represen.ación podrían hab~r,e opuesto a la celebración del
matrimonio.
Conforme al artículo, los legitimados para promover la acción son: i) el
cónyuge que no tiene la edad legal, y ii) los progenitores, que tuvieran el ejercicio
de la responsabilidad parental y el Ministerio PUblico. Al igual que en el CCiv.
derogado, la acción es negada al contrayente no afectado por el impedimento.
La representación de los hijos, cuando son personas menores de edad, recae
sobre los progenitores (arr. 677, CCyCN) pero el legislador ha previsto, en el
marco de la autonomía progresiva que regula todo el sistema del nuevo plexo
normativo cuando intervienen personas menores de edadil 4 !, la intervención en
(33) La autorización d<.> los rcpr<.>óentant['<; legales para la celebrd<..ión de un matrimonio vá-
lido por contrayentes que cuenten wn 16 \' 17 año, fue una posibilidad incluida por el Senado
durante el trámite parlan1!c'ntario, )'ª que no formaba parte del anteproyecto originario redactado
por la Comisjón de Reforrnas_dcsignada por rlec. 191/21111 (l:lü 25/212011), conformada por el
Dr. R1ca_rdo L. LorenzeH, (pres1dcntc) y bs Dr;is Elena Higliton de Nol,bw y Aída Kernelmajer de
Carlucc1. Sol_ar1 ha dicho en e_se murnento qu0 "Se con,.igraría, en nut;tro derecho, por primera
vez, una li1pote,1s en que alguien que tuviere un impedimento dirimente para contraer matrimonio
no requiera la dispensa judicial", hdbiendo así sucedido (rnnf. SOLARI, Néstor E., "Eddd legal para
contraer matrimonio", DFyP 2014 (marzo), .1/3/2014, p. ·11. f-1 origen de esta modificación puede
leerse en el prf'dictamen de la Comisión Bicameral para la l~eforn1a, Ac::tualización v Uni/icaciórt
de los Códigos Civil Y Comercial d" la Nación, elaborado t'n noviembre de 2013 ]' Publicado en:
http://www.par/amenlario.com/no!icia·67689.html, en el cual frente d la inclusión se seii.ala: "Se
P:opone que para los c_aso; de pe_rsonas menores de 16 años, resulle obligatoria la di;pensa judi-
cial !?ara contraer _malr'.mon10; m,c,ntras que para el caso de menores de entre 16 y 17 anos sea
suficrente la_ autonzac,on de sus rcpreaentaotes legales y, sólo en caso de oposición de éstos, se
solicite la d1sp€nsa JUdJC1al. De esta forma, se evita u11a judicial1zación innecesaria con sus con-
sccu;n_tes dilaciones. Ellu en co11so_nancia c':n la ley actual, su aplic~ción práctic~ y el artículo
26, ultima partE-, del proyecto, referido a las ran1ltades otorgadas al Jdulescente, considerándolo
corno adulto a partir de lo; 16 ai'ios para tom.ir las decisiones atinentes al cuidado de su propio
CU€rpo". De acuerdo con l0s fundarnentos exruesto,, y rn el ma1co d<: la interpretalión finalista
consagrada en los arts. 1º y 2° del CCyCN con el vocablo rPpresemanle; legales se alude tanto a
lo, progen1tore.1 corno a los tutores, aunque la dutorizac1ón de estos úl(;rnos no será suficiente par.-1
co~tr~er él os~~ descendj!c'ntes matrimonio con su pup;lo. Lo expuesto se desprend"' de la nece-
saria rntervenc,on JUd1c,al pJra d1spemar el 1mredimento para contraer matrimonio €ntre el tutor
y ,u pupilo rE'gulodo por el art. 129 Uel CCyC:N, sancionando a aquél con la pérdida de su retri-
bución así como por el art. 1104, in fine, que est;ab[ece que "lo dispensa para el matrimonio entre
el tutor o sus descendiente; con la p<c>rsona bajn su tutela .1ólo puede s,.,r otorgada si, además de
los recaudos previstos en el párrafo anterior, se lian aprobadn la, cuenta; de la adrninistra<..ión. Si
de igual modo SE' celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las
rentas del pupilo de conformidad con lo dispursto en el artírulo 129 inci,o d". De otra forma, se
desvirtuaría la finalidad prot!c'ctora que la intervrnción judicial cumple en e;tu1 casos (en el mismo
sentido: ÜRLANOI, Oiga E., "Matrimonio: los principales c;imbios en el der"'clio sancionado", U.
2014-F-6, online: AR/DOC/4264/2014).
. _(34) El a_rt. 6.'.9 del CCyC,\J di~porie: "La respnnsabilidad parental se rige por los siguientes prin-
c1p1os: a) el mteres supenor del nmo; b) la autonomía progresiva Ocl liijo conforme a sus característi-
cas psicofísicas, _apti_ttides y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la repr€sentación de los pro-
genitores en el e1erc1c10 de los derecliu~ de los liijo, ... " aunque, específ1cam€nte, la regla general d€

64 M. del e ALEMÁN - E. ARANDA - c. D'F:LÍA - c. LOPES
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el proceso judicial de nuli<laJ del matnmonlo de aquéllos, si son adolescentes
(entre 13 y 18 años). . _ d 1 ." h -·J
Así, el art. 425, inc.:. a), prescribe expresamente que cuan o a acuon a s1 u
promovida por los representantes del cónyuge incapaz
1... ) el juez debe oír al adole~cente, y rerllnido encuema su edad Y grado de
madur~,. hacer lugar o no al pedido de nn]idad.
Consecuentemente, la acción no prosperará si se dan las si_g~~entes _sirua-
ciories· a) Si el cónvuoe incapaz fue escuchado por el juez, su up1mon tenida en
cuenta· y éste pide ~1 ;echazo de la acción. b) Si no hay mérito para dictar una
sentencia que haga lugar a la misma, :ornando ~n c~enta_lo ex!1res_ad,o _por el
~ujeto protegido por el supuesto de nulidad relativa. El arttculo contmua.
{... )Sise rechaza, d matrimonio tient los mismos efectos que si se hubiera
celebrado con la correspondiente di,pcma (.. ."!.
En el régimen del Código anterior, los supuestos de confirmación q_ue con-
templaba el art. 220, inc. 1°, eran !os ;,iguientes: a) que uno o at11;bos_~onyugc~
hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la_coha_b1tac1?n y_b) si
cualquiera que fuese la edad, si hubieren concebi~o. Se evidencia la ~1mphfica-
ción por parre del CCyCN para esta causal, plasmandosc claramente al final del
art. 425 la ;,iguiente regla:
(... ) La petición de nulidad es lna<lmisible de~pués de que el cónyuge o los
cónyuges hubiesen akanrndo la ~dad legal.
Se trata de un claro supuesto de confirmación tácita por el no ejercicio de
la acción de nulidad del matrimonio por los sujetos habilitados para hacerlo.
2.2. Falta permanente o transitoria de salud mental
Otro supuesto de nulidad relativa está referido al matrimonio celebrad? c~n
el impedimento del me. g) del art. 403, est_o ~s "la falta permanente.º tra1:1s1~ona
de salud mental que impida tener discernnmento para el acto matnmomal •
El impedimento se configura cuan~o la falt_a de salud m:mal en alguno de
los comrayentes imposibilita tener el d1scern1m1ento neces_an_o para cele,brar el
acto, ya que de llevarse a cabo importaría que el consent1m1ento del conyuge
no sea váhdo( 351 . . . , .
La falta de salud mental puede ser permanente o tran~1tona, es~: ultimo ~~so
puede tener lugar por circunstancias accidentales como la mtox1caoon aleohohca
o por drogas, por ejemplo 1361 . , . . .
Debe ponerse de resalto que el nuevo Cod1go toma en cuenta los h~ea_m1en-
tos actuales en materia de derechos humanos de las persoi:ias con pad_e~11:111entos
mentales y prevé po~ primera vez en el derecho argentmo, la pos1b1lidad de
dispensar el impedimento en el art. 405 137 1.
'
la autonomíJ progresiva está prevista ,;,n el art. 26: más allá del ejercicio de los derechos ~e la ~er-
sona merJOr de edad por parte de sus representantes, " ... la ~~e cuenta con edad y grad_o , e_ ma ~-
rez suficiente puede e1ercer por sí los actos que le son perm1t1dos por d ordenamiento ¡ur1d1co. •· •
(35) Este impedimento encuentra su antecedente en ;1 inc. 7° ~el art.,9º de la ley 2393 9.ue ha-
blal,~ directamente de "locura". 1.~ l1cy 23.315 sustituyo esa term1nolog1a .Pº'. una nuev~ formula
plasmadd en el inc. 8º del art. 166 dd CCiv.: pnvaci6n permanente o /Iansitoria de la razon.
(36) BELLl)',llU, /\ugusto C., i'V/anr;a/ .. , cit., p. 290.
137! i\l respecto cabe tener presente lo dispuesto c,n el art. 23 de la ley 26.378 que aprueba la
Convención sobre los [)crcchn, de las Personas lOn Discapacidad y su protocolo facultativo, apro-
1'\JULIDAO DEL MATRIMONIO 65
En consecuencia, la ausencia de salud mental que impida tener discernimien-
to para el acto matrimonial, habilitará el inicio de una acción de nulidad cuando
el connubio no fuera realizado con la debida dispensa judicial (38 l.
En cuanto a la legitimación, el inc. b) del art. 425 del CCyCN, establece:
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de loo cónyuges si desconocían
el impedim~nto (... ) La nulidad también puede ser demandada por ]os parientes
de la persona que padece el impedimento y que podrían haber~<; opuesro a la cele-
bración dd matrimonio.
En consecuencia, podrán promover la acción:
a) Cualquiera de los cónyuges. Sin embargo, debe precisarse que debían
desconocer el impe<limento al momento de la celebración del acto, lo que de-
muestra que el interés principalmente protegido por la causal es el de los propios
contrayentes.
Ahora, el art. 425 del Código establece en relación con ellos:
La nulidad no puede ser solicitada si d cónyuge que padece el impedimento ha
continua<lo la cohabitación después de haber recuperado la saluJ; y en el caso <lel
cónyuge sano, luego de hab~r conocido el im1iedimento (... ).
Consecuentemente, la norma prevé w1 supuesto de confirmación tácita de
un matrimonio anulable, sujetando esa posibilidad a la continuidad de la coha-
bitación por parte de los consortes.
Si han dejado de convivir, la norma continúa con la regulación de otro
supuesto de caducidad de la acción de nulidad:
..) El plazo para interponer la demanda es de un año, que~~ computa, para
el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mcmal, y para el cónyuge
sano desde que conoció el impedimento{ ... ).
Respecto a esta novedad que trae el nuevo plexo normativo, en los fun-
damentos del Anteproyecto de CCyCN se explica que "Se fija el plazo de un
año, pues el estado de familia no puede quedar en la incertidumbre Je manera
indefinida. Vencido el término, sólo queda habilitada la vía del divorcio"( 39 1.
bada rnt'diante la re;olución de la Asamblea General de las Nadones Unid.is del 13 de diciembre
de 2006, el mismo dice: "Respecto del Hogar y de La familia: 1. Los Estados Partes tomarán medí•
das efectivas y pertinentes prtra poner fin" la discriminación contra las personas con di,;c-apacidad
en toda; las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la Ídmilia, la paternidad y las rdaciones
personales, y lograr que las personas c-on discapacidad estén t'n igualdad de condicione, con las
demá,, a fin de asegurar que, J) Se remno7ea el dPr<2cho de todd; las personas con discapacidad en
edad d<' contraer n1atrimorno, d casars!' y fundar una fam1l1a ;obre la base del Lonsentim1ento libre
y pleno de los fuLuros cónyuges ... ".
(38) Los autore; de la reforma han manifestado: " ... Para adaptar el régimt'n matrimonial di de
salud mental reguiddo por la Convención sobre los [)erechos de las Personas con Di;capacidad y la
ley 2.6.6'i7, se dispone, como en el régimen vigente, el impedimento dirimente de falta permanente
o transitoria de salud mental, pero se alude expresamente a qu"' ello es así en el supuesto qui' esa
falta le impida ten"'' discerrnmiento para el acto matrimonial. En t'ste caso, el matrimonio se puede
celebrar previa di;pensa judicial..." (conf. Código Civil y Cornerdal de la Nación. Fundamento,,
Rub1nzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012, p. 556). Ya algunos autores han manifestado que es prrvisi-
ble que id normativa tenga su Jmbito de aplicación tanto en los matrimonios de per;onas con pa-
decimiento men!ale; cualquiera que sea su edad, como en el matrimonio de adultos mayores con
deterioro de sus facultades mentales en razón de su edarl avanzada (con/. ÜRLANDI, Oiga E., "Ma-
trimonm ... ", cit., p. S. GALU FIANI, María Magdalena, "Restricciones a la capacidad y relacione; de
familia: Proyecto de Código Civil", DFyP 2014 (junio), 2.8/5/2014, on/ine ARIDOC/1313/2014, p. 3).
(39) Código Civil y Comen;ia/ de la .''-idÓÓn. Fundamt'nt05, cit., p. 557.
66 M. del c. ALEMÁN - E. ARANIJA - c. D'ELÍA - e LOl'ES
b) Los parientes de la persona incapaz, que podrían haberse opuesto
a la celebración del matrimonio. De acuerdo con el art. 41 J del CCyCN, son
los ascendientes, descendiehtes y hermanos vinculados a la persona que padece
el impedimento. Sin embargo, la acción de nulidad de los parientes caduca si
transcurren tres meses desde el día que contrajeron enlace. Establece el art 425:
El plato para interponer la demanda es de tre, meses desde la celebración del
matrimonio.
y el fundamrnto es el mismo que el del plazo para los cónyuges: el estado de
familia no puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida.
En síntesis, las circunstancias que obstaculizan la promoción de la acción
de nulidad son:
a} El conocimiento por parte de los cónyuges <lel impedimento al momento
de contraer enlace.
b) I.a continuidad de la cohabitación después de haber recuperado la salud,
en el caso del cónyuge que padece el impedimento; cesada la convivencia, el
transcurso Je! plazo de un aüo desde aquel restablecimiento.
c) En el caso del cónyuge no afectado en su salud mental, la continuidad de
la cohabitación después de haber conocido el impedimento; cesada la conviven-
na, el transcurso del plazo de un año desde aquel conocimiento.
d) El transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, en el
caso de los parientes del cónyuge que padece la incapacidad y están entre los
legitimados para oponerse a la celebración del matrimonio.
Además, el legislador estableció pautas que el juez deberá tener en cuenta
durante el proceso, en relación con ambos contrayentes pero en protección de
los derechos del cónyuge afectado en su salud mental, cuando sean sus parientes
los que demanden la nulidad del matrimonio. Dice la última parte del art. 425
del CCyCN:
En este caso, el juez debe oír a los cónyuge>, y evaluar la sirnación dd afoctado
a lo~ fines de verificar si comprc,nde el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al
reapecto.
Para esta obligación del magistrado de oír a los cónyuges y e11aluar la situa-
ción del afectado resulta relevante !o establecido en el art. 706 del nuevo cuerpo
legal, el cual dice:
(... ) las normas que rigen el proct'.dimiento deben ser aplicada, de modo de
facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de persona8 vulnerables,
y la resolución pacífica d"' los conflictos. !.o, jueces ame los cuales uamiran esrns
causas deben ser especiali,.ados y contar con apoyo multidisciplinario.
La especialización y el apoyo interdisciplinario son de suma utilidad para
cumplir con la pauta de verificar si comprende el acto que ha celebrado, y cuál
es su deseo, a fin de r;:,solver la petición de nulidad.
2.3. Vicios del consehtimiento
El último supuesto de nulidad relativa es el contemplado en el art. 425,
inc. c) del CCyCN que establece: "El matrimonio celebrado con algunos de los
vicios de la voluntad a que se refiere el artículo 409"( 4 0I.
(40) El art. 409 enuncia los vicios que pueden afe<.tar el consentimiento malrimonial: ... a)
La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) El error acerca de las
NULILJAD D[L M:~cTcRclMcO=Ncl0'---------"6~7
La norma continúa:
La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha ~ufrido el vicio
de error, dolo o violencia. b nulidad no pueJc, ser solicita.da si se ha continuado
la cohabitación por más de treinta (.10) dfas despw5s de haber conocido d error 0
de haber cesado la sidencia.
En este caso el único que cuenta con !a posibilidad de atacar el matrimonio
e~ _el cóny~ge v~ctima del vi~~o, no ha_y otra legitimación prevista; con ello cam-
bien se evidencia la protecc10n del suiero afectado como en cada caso que¡ ¡
.,de nul'dd.
preve-¡a san_c1_on . aey
1 a relativa del matnmonio. La legitimación se completa
con el reqursito de que ese co_ntrayente no continúe con la cohabitación Juego
de cesado los acto~ de v10lenoa o de haber conocido el error o la acción dolosa
de la que fuera víctima.
La interrupClón de la cohabitauón debe efectivizarsc dentro de los treinta
días, si ello no sucede en ese tiempo se confirma tácitamente el matrimonio.
~or otra parte, la regulación del supuesto finaliza disponiendo que "El plazo
para interponer la demanda es de un (1) año desde que cesa la cohabitación"
momento a partir del cual también se produce la caducidad de la acción de nu-
lidad del matrimonio.
De lo expuesto se deduce 4ue
a) Hay un solo legitimado y es el cónyuge víctima del error, dolo o violencia.
b) Se habilita la acción de nulidad con la interrupción de la cohabitación
dentro de lo~ treinta días desde el cese del vicio que lo aqueja.
c) ~a d~?1ªn,da debe interponerse en el plazo de un año desde que finalizó
la cohabitac10n. Ello encuentra fundamento en la intención del legislador de 110
mantener el estado de familia en la incertidumbre de manera indefinida como
ya se ha señalado. '
En el CCyCN ha desaparecido como causal de nulidad relativa la impoten-
!,, se exp ¡·~ca en 1os fundamentos de la reforma de la siguiente
era· ¡41) - L supres1on
manera: ... at~nta_ ~ la d1gn1dad de las personas ventilar este tipo de intimiJades
~n un pro_ceso 1ud1cial cuya prueba es invasiva de la intimidad: las causas de la
1mpotenc1a pneden ser diversas, de carácter objetiva y subjetivas es decir con
determinadas personas y no con otras, todo lo cual dificulta la pr~eba" (42)_
cualida_des personales del otro conlrayente, si se prueb~ que quien lo sufrió no habría consentido
el mat'.1momo s1 hubiese conocido ese cotado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contra1;i_ El Juez debe valorclr la esenc,alidad del error conoiderando las circunstancias personale,;
de qu,en lo alega". ,
, (41) La i~potencia como causal Je nulidad relalivcl estaba prevista en rl art. 220, inc. 3~ del
Cod1go ante_nor_y su texto e1a el s1gu1<.mte: "tn caso de impotencia de uno de los cónyuges, 0 de
ambos, que 1mp1da absoluta_menle las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al eón•
yuge qur _alega la 1mpotencaa del o\ru, o _la_ común de_ ambos". Se sostenía previo a la reforma, "1.a
1mpotcncra ~oeund1, en_ ~I _esquem1 trad1c1onal. 11npl1có siempre para l.i mayoría de la doctrina y
¡ur!s_r_rudenc1a l_a_ 1mpos'.b1l,dad _d_e rn~ntener relacione, sexuales' con el otro cónyuge, y nunca se
ref1rm a la e_stenl1dad ~ 1mpos1b,l1daJ e.Je procrear. Exbten numeroso., prrcedentes compulsados ('n
los cualrs d1cha,s relac1ones_s_exuales no neces;ir!amente deben manifrstc1rse mediante la cópula 0
acces~ carnal,)ª que el analis1s probatorio ll_ego hasta _la determrnación de una 'incompatibilidad
sexual o rechazo fundado ;,n c?usal1cs ps1col2g1cas haua el encuentro_ s0xual con el otro cónyuge"
(conf. MFRLO, Leandro M., La 1mpot,mc1a ... , ul.). Cabe Jcotar que s, bieo la impotencia era cau-
sal de nulidad relativa, rio_ era un impedimento rnaLrimonial, por lo [JlJC nadie podía oponerse a la
c~lebrauón del matrimonio alegando su ex1stcnc1,.¡ (con/. ZANNO."I, E'duardo A, Derecho Civil ... ,
Cit., l. 1, p. 378).
(42) Código Civil y Comercial d"' fa Nac1ón. Fundamentos, cit., p. 'i57.

68 M. d!:'I C. ALEMÁN E. ARM..JDA - C. DTLÍA - C. LOPES
3. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio
por la muerte de uno d~ los cónyuges
Ya se ha mencionado que d nuevo Código tstablece expresament~ que
las acciones de estado de familia son imprescriptible~ e irrenunciable~. Dice el
art. 712:
Las acóon,;,o <l<' estado J¡;, familia son 1n,;,nunciables e imprescriptibles, sin
perjuicio de su extinción en la forina y en los casos que la le_y_ esLa~lezc~. Los
derechos patrimoniales que son consecuenda del estado de fanuha esran Sujetos a
prescripción.
En relación con d régimen anterior que no contenía una norma similar, Be-
lluscio decía que la acción de nulidad del matrimonio no prescribí~, au~ cuando
podía producirse su caducidad por muerte de los esposos (consohdac10n) o por
43
confirmación, únicamente para los supuestos de nu!ida_d rclativ? ( !.
La muerte de uno de uno de los cónyuges consolida un vmculo conyugal
que era pasible de ser anulado, apuntando a la seguridad_ (urídica. _
El art. 714 del CCvCN comienza señalando: "La acoon de nuhdad del ma-
?e
trimonio no puede ser i;1tentada después de la muerte uno de los cónyu_ges .. •",
regla que resulta aplicable tanto para los casos de nulidad abs?luta Y n~hdad r:-
lativa. Se verá en d acápite siguiente que la propia norma admite exccpoones( 1.
4
Esta disposición, en su última parte, establece también la c~ducidad de la
acción de nulidad por la muerte de alguno de los contrayentes s1 se_ trata de su
interposición por parte del Ministerio Público y, en este caso, ~o ex~sten exc~p-
ciones. finaliza el art. 714: " ... La acción de nulidad de matnmomo deducida
por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos"•
3.1. Excepcione~ a fa caducidad por muerte de uno de los cónyuges
Producida la muerte de uno de los contrayentes, el matrimonio sólo podrá
ser anulado si ocurre alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la acción de nulidad
¡... ) sea deducida por un cónyuge contra d siguiente matrimonio contraído por
;u ~6nyuge; si se opusiera la nultdar.l <le\ matrimonio del cónyuge demandante, se
debe resolver previamente esca oposición [an. 714, inc. a), CCyCN].
Tal como se mencionó, el impedimento de ligamen habilita la acción d~
nulidad absoluta del matrimonio y afecta de tal manera el orden público fami-
liar, interno e internacional, que admite que se promueva aún des~ués de que el
vínculo conyugal se h9biera disuelto por la muerte del consor_tc b1gamo.
La excepción pei'mite que un cónyuge demande la nulidad de! segundo
matrimonio contraídq por el otro con el impedimento del art. 403, me. d) del
nuevo Código. Puede bcurrir que hayan muerto uno o ambos contrayentes del
segundo connubio, la norma no distingue. . .. , frente a la declarativa está dado porque, en principio, carece de retroactividad.
Ahora si sólo murió el bígamo, se contempla la posibilidad de que el conyu-
ge del segu~do matriffionio pueda deducir en ese momento la nulidad del primero
(43) BlLLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., ps. 298 y 306.
(44) La mismd regla general con idénticas excepcione, eran reguladas en el Código anterior en
el Mt. 239.
NULIDAD DEL MATRIMONIO 69
y, en este caso, debe resolver~c previamente este planteo. Nótese que declarada
la nulidad del primer matrimonio desaparece el impedimento de ligamen que
afectaba al segundo. Sí bien la norma no lo menciona, la coherencia del sistema
permite inferir que el cónyuge supérstite del bígamo puede alegar alguno de los
impedimentos que habilitan únicamente la acción de nulidad absoluta del ma-
trimonio (parentesco y crimen).
b) Que la acción de nulidad
(... ) sea deducida por el cónyuge supérstite r.le quien contrajo matrimonio llle-
diando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del
vínculo anterior [art. 714, inc. bi, CCyCN].
En este caso, habiéndose constituido el vínculo conyugal con impedimento
de ligamen, la ky habilita al cónyuge supérstite del bígamo a demandar la nulidad
de su propio matrimonio. Puede promover la acción únicamente si ignoraba la
existencia del impedimento al momento de la celebración del enlace.
c) Que la nulidad del matrimonio
(... ) sea ne~~saria para determinar el derecho Je! demandante y la nulidad
absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes" iart. 7 J 4, inc. e), CCyCN].
Se trata de la posibilidad de accionar que tienen los ascendientes o descen-
dientes, pero sólo si es para determinar derechos que a ellos les correspondan,
por ejemplo, en un trámite sucesorio. El proceso en el que se persigue la nulidad
del matrimonio actuaría como una cuestión prejudicial{45 1.
Únicamente pueden alegar circunstancias o hechos que configuren casos <le
nulidad absoluta, esto es cuando existan impedimentos de parentesco, ligamen
o cnmen.
En síntesis, para que prO(.:e<la esta excepción deben concurrir tres requisitos:
i) qne exista un derecho cuya certeza dependa de la nulidad del matrimonio,
o sea que esta última opere como un presupuesto para otra acción; ii) que se
trate de nulidad absoluta, y iii) que quienes la invoquen sean ascendientes o
descendientes. ·
IV. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
1. Principios generales
Como resultado del proceso judicial promovido por parte legitimada, la
sentencia de nulidad del matrimonio deja sin efecto el estado de familia adquirido
y los consortes son desplazados del estado de casados y vuelven al que tenían
antes de la celebración del acto matrimonial.
Las acciones de estado de familia se clasifican en constitutivas y declarativas,
según el efecto que producen las sentencias dictadas en los procesos en los que se
promuevan. Bellusc!o sostiene que "El efecto propio de la sentencia constitutiva
La sentencia declarativa siempre produce efectos retroactivos al momento en que
comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce" 146 ).
(45) FLEITAS ORTIZ DE ROLA5, Abel - RovrnA, Eduardo, Manual.. , cit., p. 110.
146) BELLUSCIO, Augusto C., MJllUdl . ., cit., p. 56.
 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'ELÍA - C. LOPES
70
En este marco, la acción de nulidad del matrimonio es una acción declarativa
y, en consecuencia, retroactiva: la sentencia proyectará sus efoctos al día de la
celebración del matrimonio( 4 -;-1,
El nuevo Código no contiene una norma general que contemple como prin-
cipio la retroactividad Je la sentencia. Sin embargo, se infiere de lo establecido
en d inc. a) del art. 714, cuando frente a !a interposición de la acción de un cón-
yuge contra el siguiente matrimonio contraído por su consorte, esté vivo o haya
muerto, " ... si se opusiera la nulidad del matrimonio de! cónyuge demandante,
se resolverá previamente esta oposición". No tt:ndría sentido la norma si no se
interpretara que la sentencia dictada en un proceso de nulidad es retroactiva, y
esa declaración consolida el matrimonio siguiente ya yue no existiría impedi-
mento de ligamen al momento de su celebración H81.
La nulidad no afecta únicamente el vínculo conyugal, sus consecuencias
inciden en todo un cúmulo Je situaciones familiares creadas hasta la sentencia
de nulidad 1~~!.
Consecuentemente, la retroactividad no es un principio absoluto, sino que
admite excepciones en relación con los efectos que ese matrimonio pudiera haber
surtido entre los cónyuges L:omo con relación a terceros.
2. El matrimonio anulado y los terceros
La nulidad del matrimonio no debe perjudicar a quienes han contratado
con los cónyuges.
Al respecto, el art. 426 establece que:
La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no pcr1udica
lo,; derechos adquiridos por tercero, que de buena fe hayan contratado con los
cónyuge~.
La ley adopta la teoría de la apariencia 15o1, brindando puntualmente protec-
ción al tercero de buena fe que haya at:tuado creyendo en una situación exterior,
147) Decid Hdlusrio, l'n palabras que también ;e aju,tan al sistema adual: " ... mientras la sen-
tent:ia no haya ,irlo din;irl;:i, el título de estado patrimoni;:il produce efecto; e,ga omnes, pero la sen-
tent:ia que anul,i C'I ma1rimonio lo priva de eficacia wn efecto retroactivo. L~ sentencia es declarati-
va y, lomo tal, r!'lrotra!' sus comecuencias al día de lc1 <..elebración del matrimonio que se anula ... "
\cortf. BLLLUSCIO, Augus10 C, Manual ... , cit., t.1, p. 311),
{48i Idéntica interpretación se hacía respecto al CCiv. anterior: la rPtr<"1activ1dad de la sentencia
de oulidad del matrimonio no se encontraba eo forma explícita en el orrlenamieoto 1uridico pero sí
implícitamente en el >'-'gundo párrafo del art. 23Y (wnf. MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Da-
niel H., Derecho de familia, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 271).
(491 BOSSf.kl, Gustavo A.;, ZAN~ONI, ~duardo A.. Manual ... , cit., p. 1.96.
(SU) BHI.USCIO, Augusto C., Manual... , cit., p. 312. Al respecto se ha dicho: "L;:i seguridad del
tráfico jurídico impone en o~;:isione, que los acto, y los negocios jurídicos puedan realizarse váli-
damente confiando en la apa~1enc1a de titularidad de aquellas persooas que pública y notoríameote
;<e preseotan como t,Lulares, sin necesidad de inve,tigar minuciosamente los verdaderos títulos de
que <cstJn investidos, pues tal investigación haría imf)osible el tráíico. El ordenamiento protege la
publicidad nacida de la apariencia en virtud de estas consideraciones: la normalidad est;:idística, se-
gún la cual el titular aparente es el verdadero titular; la idea de que cuando el titular ;:ip;:irente no es
el titular real, este último ha perm1t1do, aunque sea pnr pura omisión, la creación de la apariencia
y, por consiguiente, es responsable de ella; la idea de que aquel que de buena fo llev;:i a cabo uo
acto adquisitivo con el titular aparente merece ser protegido, en ateoción precisamente a su bue-
na fe" (conf. DIEZ PICASO, luis - GULLÓN, Antonio, lnstiwcio11es de derecho civil, Tecnos, Madrid,
1995, p. 295),
NULIDAD DEL MATRIMONIO 71
idónea y suficiente, creada por otro, otorgando al at:to aparente la facultad de
provocar los efectos propios que la ley le asigna.
3. Matrimonio anulado y matrimonio putativo
El vocablo putativo, que deriva del latín putativus, significa: reputado o te-
nido por padre, hermano, etc., no siéndolol 51 1. Se denomina matrimonio putativo
al celebrado al menos con buena fe de uno de los contrayentes.
La teoría del matrimonio putativo se vincula a la situación especial en la
que s~ encuentran los consortes del matrimonio anulado a quienes se los tenía
por conyuges y que, por efecto de la nulidad, dejan de serJo(52J,
El nuevo Código mantiene la regulaciórr de tres supuestos como lo hacía el
C.Civ., aunque sólo los dos primeros se reputarán matrimonio putativo: i) buena
fe de am?os cónyuges; ii) buena fe de uno solo de los cónyuges, y iii) mala fe de
ambos conyuges.
El art. 427 define qué debe entenderse por buena fe:
(... ) consiste en la ignorancia o error <le hecho excusable y conremporáneos a la
celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia qur causa la nu-
lidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.
Los requisitos que emanan del texto para que se configure la buena fe son
los siguientes: '
a) Debe existir al inomento de la celebración del matrimonio.
b) La ignorancia o el error de hecho debe ser excusable, a menos que sea
la consecuencia de una acción dolosa. Esto exige cierta diligencia por parte del
contrayente, ya que el ordenamiento jurídico no protege el comportamiento
negligente.
c) No puede alegarse el error de derecho, que si bien no está expresamente
establecido en el arr. 427 deriva de la aplicación del art. 8º del mismo cuerpo
legal, que expresa: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cum-
plimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico"(S3J.
La última parte del art. 427 establece que también será considerado de bue-
na fe el cónyuge que ha contraído enlace bajo la violencia del otro contrayente
o de un tercero.
Bossert y Zannoni, respecto del régimen del Código anterior, consideraban
que la buena fe se presumía, constituymdo un verdadero estándar jurídico. La
(51) RtAL ACADEMIA fSPANOLA, Dicciondrio de la /engu:i esp:iño!d 22' ed. Buenos Aires 200fi
p. 1870. ' ' ' '
• (5~) En. el derecho romano, la nulidad de;pojaba de todo efecto al enlace, con lo cual se produ-
c,an s_1tuac1ones injustas o no deseadas, tanto en relación con la pareja que lo integraba, como con
los h1Jos.y los terceros. P~ra morigerar ~stos efectos, es. que de_sde el derecho canónico, en el siglo
XII aprox1mada~ente,_ se tormula la teo;1a del matrimonio putativo, especialmente para mantener los
e'.ectos del ~atr1morno respecto del conyuge que bubiera obrado con bueoa ie. Del derecho canó-
nico, la te~na fue receptada por el Código Civil fraocés (art. 201 y 202) y de allí pasó a los códigos
lcit1ooamer1canos {con f. BFU_L,SCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 313).
(53) El art. 224 del Código anterior, contrariamente al sistema actual, definía la mala fe· la en-
tendía como el ": .. conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebrac'1ón del
matr.1morno, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por igno•
rariua o error de derecho. Tampoco la h;:ibrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable
a meoo, que el error íucre ocasionado por dolo". Como se ve, el error de derecho expresameot~
estaba excluido como fundamento de la bueoa fe.

72 M. del C. ALEMÁN - E. ARAN DA- C. D'ELÍA- C. LOPES
mala fe, al obstaculizar la aplicación de los efec.:tos del matrimonio putativo era
un hecho impedítivo de los mismos, si no era alegada y probada se presumía la
buena fe( 54 l_ Esta interpretación se sostiene en similares principios que contiene
el régimen vigente, resultando plenamente aplicable.
3.1. Buena fe de ambos cónyuges
El art 428 del CCyCN establece en su primera parte:
Si el matrimonio anulado ha sido rnntraído de buena fe por ambos cónyuges
produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su
nulidad.
Dichos efectos se extenderán tanto respecto a los cónyuges como en relación
con la filiación de los hijos. La norma continúa:
La sentencia firme disuelve el régimen marrimonial convencional o legal suple-
torio. Si la nulidad produce un desequilibrio ~conómico de uno de ellus en relación
con la posición del otro, se aplican lo~ artículos 441 y 442; el plazo se computa a
partir de la sentencia que declaró la nulidad.
Como surge del texto, las consecuencias son las siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario 155 1.
b) Si la sentencia de nulidad produce en uno de los cónyuges un desequili-
brio económico en relación con la posición del otro, el art. 428 del nuevo Código
habilita a acudir al sistema de las prestaciones compensatorias. Como dicen los
redactores del anteproyecto de CCyCN, la figura tiene " ... fundamento en el prin-
cipio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enri-
quecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro ... "i.>hi.
En el caso, se aplican los arts. 441 y 442 del nuevo cuerpo legal y, en conse-
cuencia: i) La compensación puede consistir en una prestación única, en una renta
por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. ii} Puede
(54) BüS'iERT, Gustavo A. - ZANNO>H, [duardo A., Manual .. , cil., p. 188. En el mismo sentido
SOLARI, ,\JésLor E., "Matrimonio: celebración, impedimento y nulidades", LL 2005-1:1-1500.
(55) El arL 221, ,ne. 1º del Código anterior, expresamente preveía para los supuestos de que el
matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges la cesación de todos
los derechos y obligaciones que produce el matrimonio," .. con la sola excepción de la obligación
de preslarse alimentos de toda necesidad conforme al articulo 209". Esta prerrogativa no se encuen-
tra regulada en el nuevo Código. [llo, Juntamente con la posibilidad de que los cónyuges puedan
acudir al régimen de las prestaciones compensatorias rnmo forma de protección frente al desequili-
brio económico que le produce la sentencia de nulidad, habilita la interpretación d<' que es inviable
el reclamo alimentario.
(56) Y continúan: "[slasfompensac1ones pueden ser abonadas de díferentcs modos: prestación
dineraria única; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por plaw indetermi-
nado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se optó por llc-var adclante una familia en
la cual uno solo de los cónyl1ges era el proveedor cconómico y el otro cumplía sus funciones en el
seno del hogar y apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje
desamparadn a aquel de los cónyuges que invirtió su tiempo rn tareas que no sr traducen en rédi-
tos económicos; m este caso, se le fijará un,1 compensación económica que puede asumir distintas
modalidades de pago: pcnsión, cuntas, etc. .. Al tratarse rlr una herramienta destinada a lograr un
equi_librio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de
cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divor(io, esto es,
obtener una 'fotografía' del estado patrimonial de cad;i uno de ellos, y ante un rventual desequi-
librio, proceder a su recomposición" (conf. Código Civil y Comercial de la Nación. Fundam('nto,,,
cit., ps. 559/560).
NULIDAD rJFL MMRIMONIO 73
pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo. iii) La forma de pago puede ser acordada por las partes o decidida el juez.
iv) La determinación judicial de la procedencia y el monto de la compensación
económica se llevará a cabo de acuerdo con las circunstancias del caso que, en-
tre otras, enumera el art. 442 157:. v) La acción para reclamar la compensación
económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de nulidad.
e) Sólo excepcionalmente, y con autorización judicial, pueden continuar
usando el apellido del otro cónyuge, en virtud de las previsiones del art. 67 del
CCyCN. Dice la norma, en su parre perrin_ente, que:
.. ) La persona divorciada o cuyo matnmonio ha sido declarado nulo no puede
usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la
autorice a conservarlo( ... ).
d) Subsiste la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de
una persona menor de dieciocho años, conforme resulta del art. 27 del Código:
( ... ) La emancipación es irrevo<.:able. La mvahdez del matrimonio no deja sin
efecto la emancipa<.:ión, excepto respecto del cónyuge de mala fe (... ¡_
e) Derecho hereditario: El art. 2437 del CCyC\f establece que:
El divor<.:io, la separación de hei.:ho sin voluntad de unir;e y la decisión judicial
de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, exduyen el derecho hereditario
entre cónyuges.
Como se especifica en el artículo citado, al referirse "a cualquier decisión
judicial" queda comprendida en el supuesto la sentencia de nulidad y en conse-
cuencia cesa la vocación hereditaria.
Ahora, si el deceso se produjo antes del dictado de la sentencia que invalida
las nupcias, el cónyuge supérstite mantiene su condición de heredero (art. 2424,
CCyCN}, a menos que hayan estado separados de hecho sin voluntad de unirse.
f} Derecho a pensión: Corresponderá el derecho a pensión, si uno de los
cónyuges fa!lece antes de la sentencia de nulidad (art. 53, ley 24.241)1581,
g) La sentencia firme que anula el matrimonio putativo disuelve el régimen
matrimonial convencional o legal supletorio (art. 475, inc. b],CCyCN). En este
último caso, la disolución Je la comunidad se produce con efecto retroactivo al
día de la notificación de la demanda (arr. 480 del mismo cuerpo legal).
h) Respecto del carácter de la filiación de los hijos, será matrimonial y así se
determinad sí ~e cumplen los requisitos del art. 566 del CCyCN, el cual dispone
que salvo prueba en contrario:
( ... ) se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebra<.:ión del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda
de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
(57) Las circunstancias enumeradas por el art. 442 del CCyCI\' son: " ... a. el estado patrimonial
de cada uno de los cónyuges al inicio y ;i la finalización de la vida m<1trimunial; b. la dedicación
que cada cónyuge brindó a la familia y a la cri;inza y educación de los hijo~ durante la convivencia
y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c. la edad y el estado de salud de los cónyuges
y de los hijos; d. la capacitación laboral y la pn,ibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica; e. la colaboración prestada a las adividades mercantiles, in-
dustriales o profesionales del otro cónyuge; f. la atribución de la vivi,mda familiar, y si recae sobre
un bien gan_anci~\• un bien propio, o un inmuebl0 arrendado. En este último caso, quién abona el
canon locativo ....
{58) BO del 1811 011993,
74 M. del c. ALEMÁN - E. ARANDA e D'ELÍA - c. LOPES
La nulidad del matrimonio no altera los deberes y derechos que la respon-
sabilidad parental conlleva.
3.2. Buena fe de uno de ÚJs cónyuges
Cuando el vínculo conyugal se anula y sólo uno de los contrayentes obró de
buena fe al momento de la celebración, éste será beneficiario de los efectos de un
matrimonio válido hasta el día de la sentencia que invalide las nupcias. Tal es la
regla que establece !a primera parte del art. 429 del CCyCN.
En consecuencia, los efectos derivados de esta situación jurídica serán los
siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario que les correspon-
día a ambos esposos.
b) El cónyuge <le buena fe puede solicitarle al otro, si correspondiere, las
prestm.:iones compensatorias previstas en los arts. 441 y 442 del CCyCN, inicián-
dose el plazo con la sentencia que declaró la nulidad (art. 429, inc. b]).
c) En relación con la emancipación que deriva de la celebración del ma-
trimonio de una persona menor de dieciod10 años, ésta subsiste sólo para el
cónyuge <le buena fe. La emancipación del cónyuge de mala fe, de acuerdo con
el art. 27 del CCyCN, cesa a partir del día enque la sentencia pasa en autoridad
de cosa juzgada.
d) E! cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones realizadas a su
consorte que·obró de mala fe {art. 429, inc. b], CCyCN).
e) El uso del apellido del otro consorte, subsistirá sólo excepcionalmente y
con autorización judicial en cabeza del de buena fe (interpretación finalista del
art. 67, CCyCN).
f) Acción de dallas y perjuicios: El art. 429, inc. c} del CCyCN habilita
expresamente al cónyuge de buena fe a:
.. ) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala
fe y a los tercero, que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la
violencia{ ... ).
Esta posibilidad fue contemplada en la ley 2393-art. 91-, e incorporada al
CCiv. anterior por la ley 23.515 en el art. 225.
Tal como se dispone en el art. 1740 del nuevo cuerpo legal, la reparación
debe ser plena, estableciendo a su turno el arr. 1738 que:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el luuo cesante en el benefic10 económico esperado de acuerdo a la proba"
bilidad objetiva de su obtención y la.pérdida <le chance~. Induye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalís1mos de la víctima, de su
,ntegridad person.11, su salud p~icofbica, ~uo afecLiunes eopirituales legítimas y las
que resultan de la inferfrrenna en su proyecto de vida.
En cuanto a la pn;scripción de la acción, que deberá computarse desde que
la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada, corre el plazo de tres
años (art. 2561, inc. a], CCyCN).
g) Subsiste derecho hereditario a favor <le! cónyuge <le buena fe cuando la
sentencia que invalida las nupcias se ha dictado después del fallecimiento del de
mala fe.
h) Corresponderá el derecho a pensión al cónyuge sobreviviente, si es el de
buena fe, y el fallecimiento del otro se produjo antes de la sentencia de nulidad.
NULIDAD !JEL MATRIMOl\'10 75
i) Si los esposos estaban sometidos al régimen de comunidad, sin perjuicio
de que ésta se extingue con la sentencia de nulidad (art. 475, inc. bj, CCyCN), el
de buena fe puede optar por: i) corniderar que el matrimonio estaba regido por
el régimen de separación de blenes; ii) liquidar los bienes con base en el régimen
de comunidad, o iii) exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a fin
de dividir los bienes como si se tratara de una sociedad no constituida regular-
mente (última parte del art. 429, CCyCN}. La elección de una de las alternativas
dependerá de la conveniencia del cónyuge de buena fe.
Además, en el régimen de comunidad, el arr. 504 establece que:
En caso de higarnia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho
a la mitad de los gananciales hasta la disolución Je su matrimonio, y el segundo a
la mirnd de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de
la demanda de anulación.
j) En relación con los hijos, su filiación será matrimonial si se dan los presu-
puestos del art. 566, no produciendo efectos la nulidad del matrimonio respecto
a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.
3.3. Mala fe de ambos cónyuges
Si ambos cónyuges son de mala fe, la nulidad declarada tendrá efectos re-
troactivos a la fecha de celebración del matrimonio y, al no ser tal, no producirá
ningún efecto.
Al respecto dispone el art. 430, CCyCN, que:
El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce
efecto alguno. Las convenciones matrimomales quedan sin efecto, sm perjuicio de
los derechos de terceros. Los bienes adqmridos hasta la nulidad se distribuyen, si
se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.
El matrimonio anulado, cuando ambos cónyuges son de mala fe, se reputa
carente de efectos, sin perjuicio de los derechos de los terceros que de buena fe
hayan conrratado con los cónyuges (art. 426, CCyCN).
La nulidad no afectará tampoco los deberes y derechos en relación con los
hijos, aunque su filiación se determinará de acuerdo con las pautas de la filia-
ción extramatrimonial, aplicándose el resto de las normas sobre responsabilidad
parental.
V. NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Nulidad e inexistencia son vocablos que, vinculados al matrimonio como
acto jurídico, han posibilitado distinguir situaciones que pueden presentarse en
la realidad.
Como se viene analizando, el primero se refiere a una sanción de la ley que
recae sobre un acto jurídico para privarlo de sus efectos propios, se relaciona
directamente con las condiciones de validez( 59 !.
E! segundo alude a un acto jurídico al que le falta algún elemento esencial
para ser tal, ya sea en relación con el sujeto, con el objeto o con la forma (60J.
(59) ZA~'NONI, Eduardo A., "Derecho ciw/ ... , cit., t. 1, p. 357.
(60) ZIINNONI Eduardo A., lnefic~tia y nulidad de lus actu; jurídicas, 1' irnpr .. A>trea, Buenos
Aires, 1996, p. 142. La teoría de la int>xistencia tuvo su origen en la creación doctrinaria del de-

76 M. del C. ALEMÁN · E. ARANDi\ - C. D'ElfA - C. LOPES
Esta doble calificación apareció en la ley de Matrimonio Civil, que en su
art. 14 establecía "es indispensable para la existencia del matrimonio ... ", cate-
goría nueva y distinta a las nulidades previstas en los arts. 84 y siguientes del
mismo cuerpo lega!. El criterio se mantuvo con la sanción de la ley 23.515, en
tanto el art. 172 en forma similar decía: "Es indispensable para la existencia del
matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente ... ", regu-
lándose los supuestos de nulidad en los arts. 218 y 219 del Código anterior( 61 l.
La distinción se mantiene en la actualidad en tanto el art. 406 del CCyCN
establece los requisitos de existencia del matrimonio, regulando por otro lado
los casos de nulidad absoluta y relativa en los arts. 424 y 425.
Dice d art. 406 del nuevo Código:
l'arn la existencia dd matrimonio e~ indtopenoabk el eonsentimiemo de ambos
contrayente& expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente
para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código parad matrimonio a <liotam.:ia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
En consecuencia, si no hay consentimiento expresado por los contrayen-
tesl621 o autoridad competente que reciba esa manifestación no existe un ma-
trimonio.
Las diferencias entre una y otra categoría son las siguientes:
a) Un matrimonio inexistente no prodm.:e efecto civil alguno aun cuando los
contrayentes fueran de buena fe (último párr., art. 406, CCyCN) mientras que
un matrimonio anulado puede tener consecuencias si uno o ambos contrayentes
son de buena fe (arts. 427 y 428, del CCyCN)( 63 i.
b) La inexistencia, en principio, no requiere el dictado de una resolución
judicial que la declare. Eventualmente se necesitará anular el acta registra!, pu-
diendo peticionarlo cualquier persona o puede d juez actuar de oficio. No tiene
un plazo de caducidad o prescripción. En cambio, en la nulidad se requiere en
todos los casos de una sentencia judicial dictada en un proceso iniciado solamente
por quienes están legitimados para ello (art. 715, CCyCN)l 64 l.
recho francés y según Belluscio, su primer exposilor fue Zachareae, que especificaba la distinción
entre la f.:ilta de condiciones esenciales del matrimonio y la falta de val¡dez. En el primer caso, no
habrí.:i matrimonio; en cambio en el segundo, el mismo sería válido hasta tanto la nulidad fuera de-
clarada JUd1cialrnente (con/. l:lELLUSCJO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 2:81 ). Se ha dicho, además,
que la teoría dP la inexistencia " ... tuvo por finalidad dar solución a aquellos supuestos en los que
el matrimonio nn rndía anularse, pero que tampoco podía ser declarado válido ... era necesario en-
contrar una solurión a aquellos casos donde el legislador no había previsto la sanción de nuliddd,
pero resultada evidente que dicha unión no podía reputarse como matrimonio" (conf. FLEITAS ORTIZ
DE ROZAS, Abel - RovmA, Eduardo, Manual ... , cit., p. 97).
lb1) La ley 26.6H! d<' matrimonio igualitario 11.lü del 22/7/2010) había mod1f1cado la norma
eliminando la diversidad dc,g;exos de los contrayentes como requisito para la existencia del matri-
m<.mio.
(62) La ausencia dr con¡entim1ento debe diferenciarse de: a) Consentimiento sujeto a modali-
dad. En este ca,o, l'I Códig impone la obligación de que el consentimiento matrimonial no sea
sometido a modalid;id alguna, disponiendo que" ... Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por
no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio" lart. 408, CCyCl';I. b) Consentimiento
afectado por los vicios establl'cidos en el art. 409 del nuevo cuerpo leg<d y que, como se ;in;ilizó,
da lugar al inicio de la ac<"iÓn de nulidad relativa del matrimonio en los términOS-del art. 425, inc. e)
del Código. Como puede í,kilmente observar.;e, se trata de tres situaciones distintas que tienen con-
secuencias jurídicas muy rfüímilcs.
(63) BEi LUSCIO, Augusto C, Manual .. , cit., p. 281.
(64) BELLUOCIO, Augusto C, Manual .. , dt., [J. 281.
NULIDAD DEL MATRIMO,\.JIO 77
e) La regulación de la nulidad del matrimonio incluye, en algunos casos,
la posibilidad de su confirmación y/o la cadm.:idad de la acción para solicitarla
(arts. 425 y 714, CCyCN). Esta posibilidad es inviable frente a la inexistencia
del rnatrimonio( 65 1.
VI. MATRIMONIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El CCyCN incluyó como novedad dentro del Libro 6º, denominado "Dis-
posiciones comunes a !os derechos personales y reales" un título específico (el
IV) destinado a disposiciones de derecho internacional privado.
Señalan los autores del Anteproyecto de CCyCl\' en sus fundamentos que
"Las normas de derecho internacional privado constituyen un sistema destinado
a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídi-
cos de !os demás Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas inter-
nacionales, cada vez más complejas en una realidad imensamente comunicada e
interconectada ... Frente a diversas opciones legislativas, se proponen soluciones
que resultan familiares a la República Argentina, por plasmar consensos alcanza-
dos gracias a una fluida trama de convenciones internacionales aquí vigentes" {66 1.
Lo expuesto cobra particular importancia para el derecho de .familia. Se
ha señalado al respecto: "En un escenario que se caracteriza por el aumento de
los medios de comunicación, la flexibi!ización de las fronteras y !os espacios de
integración económica se produce una consecuencia necesaria, que es la mayor
circulación de personas por motivos laborales, de estudios o sociales. Así, puede
apreciarse que en este contexto, cada vez en mayor medida, las situaciones fami-
liares presentan algún carácter que las torna internacionales. En otras palabras,
la internacionali<lad de la familia se presenta en la actualidad como una realidad
cada vez más frecueme" 167}.
1. Derecho aplicable
El art. 2622, en su primera parte, establece que:
La capacidad de las pero011a1 para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y valide1., se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunq,1e lo;
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las norma5 que en él
rigen{ ... ).
La norma sigue el criterio establecido en el Código anterior en cuanto a la
ley aplicable a la validez y existencia del marrimonio1 6 ~1. Decían Bossert y Zanno-
(65) fLEITAS ÜRTIZ llf Rü7AS, Abel - ROVEDA, Er:iuarrlo, Manual ... , cit .. p. 99.
(66) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 705.
(67) RuBAJA, l\'ieve, "Actualidad en derecho internacional privado de familia", RDF 2014-66-
351, AbeledoPerrot, lluenoó 1\ires.
(68) En los fundamento; del Anteproyecto d~ CC,-Cl's puede leerse: "El derecho internacional
privado del matrimonio ha 5eguido los line;imientos generales de la reforma del Código Civil intro-
ducida por la ley 2:3.515, que ha tenido buen;i recepción en la doctrina y en la jurisprudencia. El
ensanchamiento de l.:i c.:iteguría 'matrimonio' en la legislación de fuente interna de la República Ar-
gentina torna previsible la rnmpatibilidad de' nuestro ordenamiento jurídico con soluciones legisl;i-
tivas extranjeras. Se ha mantenido el 'lugar de celebración' del matrimonio como punto de conexión
para regular la valide./nulidad del acto matrimonial como así también la prueba de la existencia
78 M. del C. ALEMÁN · E. ARANIJA - C. l)'ELÍA - C. LOPES
ni, en palabras que gozan de perfecta vigencia, que cuando el matrimonio se ce-
lebró en el extranjero, el juez argentino deberá considerar el derecho del lugar de
celebración, sin interesar el derecho o la ley del domicilio <le los contrayentesi 69 J.
Siguiendo a Chcchile, el derecho internacwnal privado de familia consiente
una hipótesis de fraude a la ley en beneficio del favur matrimonii pero, como
sostiene la autora, este principio encuentra su límite en el orden público inter-
nacional argentino 17o1.
Es así que el nuevo Código e~tablece en la segunda parte del art. 2622 que:
No se reconoce ningún matrimonio cclchrado en un país exrranjero si media
alguno de los impedimentos previsws en los ankulo; 575, segundo párrafo y 403,
inci~os a), b), e), d) y e).
Lo expuesto significa que la celebración de un matrimonio en cualquier lugar
del mundo con alguno de los impedimentos de parentesco(71 l, ligamen y crimen
regulados en el art. 403 del CCyCN, repugna al orden público internacional del
país y por ello no se le reconoce ningún efecto.
Dicho de otra forma, " ... la validez de los matrimonios celebrados en el
extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración, pero su reconocimien-
to está condicionado por la inexistencia de impedimentos enumerados en el
art. 2622 segunda parte del CCC" 171 i.
El Código anterior contenía una norma similar en el art. 160, situación a la
que Bossert y Zannoni calificaban de ineficacia extraterritorial del matrimonio
celebrado en el extranjero, sosteniendo " ... Ello no implica juzgar sobre la even-
tual validez que ese matrimonio puede tener según la lex loci celebrationis, ya
que el desconocimiento dt: la dic::acia t:xtratt:rritorial se imita a privar de efectos,
en la Argentina, a tal matrimonio ... " 1711 .
En cuanto a la prneba, la última parte del art. 2622 del nuevo cuerpo legal
establece:
El <lerecho <ld lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matri-
mon10.
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en general. Asimismo, se ha manten,do la tral7ición argmtina en el trat;,micnto de ,:j,:,rtos impedi-
mentos dirimentes" (conf. cgdigo Civil y C.onwrria/ de la Nación. Fundamentn.,, ,:it., ps. 707 y 708).
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1-629. .
(711 Incluyendo dentro del 1mpcdirn,•n1n dl' partntf'srn l'i vínculo r-nlrl' la persona nacida por
I~; térnicas de reproducción humana a,i.11ida y l'i rlrn1anll' de garncliiS, tal corno lo di;pone el
arl. 575 del CCyG..J.
(72) lf;;IGl,'EZ, Marcelo D., "Relac1oncs de fdmilia en el derecho internacional privado", LL 2014-
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(73) GOSSERT, Gustavo A. - ZAI\I\ONI, Eduardo A., Manual ... , cit., p. 166.
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 CAPÍTULO IV

DIVORCIO

por ANA M. (HECHILE

l. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUS ANTECEDENTES

El Código Civil y Comercial de la Nación adopta un divorcio incausado, a

petición de ambos o de uno de los esposos y sin requerir plazo alguno.
Éstas serían, en breve~ palabras, las características de la disolución del vincu-
lo que desde hace años venía propiciando, con matices, gran parte de la doc-
trina (ti pues el régimen regulado por la ley 23.515 pudo haber sido el propicio
para el modelo familiar que se reguló en el afi.o 1987 pero en nuestros días se
había tornado obsoleto.
En esta materia se produce una profunda innovación pues se deja definiti-
vamente en el pasado el sistema inculpatorio. Haciendo un poquito de historia
se observará que en sus orígenes -Código de Vélez Sarsfield y ley 2393- sólo se
preveía una separación personal que no disolvía el vínculo, basada en la culpa
por haber infringido algún deber matrimonial uno o ambos esposos. Recién
con la sanción de la ley ·17.7J 1, que introduce el art. 67 bis a la ley 2393, se va
a regular la separación personal por presentación conjunta, que consistía en la
petición que realizaban ambos esposos de acceder a un divorcio no dirimente
-por ese entonces- por existir causas graves que hacían moralmente imposible
la vida en común.
En cuanto a la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial, hubo un breve
lapsoi 21 (31 de marzo de 1955 a 1 marzo <l~ 1956) en el cual rigió el art. 31 de
la ley 14.394 que habilitaba tal faculrnd.

(1) Entre otros: GIL DoMi~GlJE?, Andr<"'s - FAM-~. María Victoria - Ht1rnrnA, Marisa, Derecho
consriwcional de familia, t. 1, Ediar, llucnos Aires, 2006, ps. 336 y ss.; FAMÁ, María Victoria, "Nur-
vas tendencias jurisprudenc1alcs ,:,n matcrin de divorcio'', RDF 44-2009-1; BACICALl..~O llt GIRARD,
María, "El divorcio sin expresión dr causa.la necesidad de su inclusión en nuestra legislarión", en
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) - HFRRFl<A, Marisa (rnord.), la familia en el nuevo derr•c:ho. Li-
bro homenaje a la profesora Ora: Ccrilia f' Cr05man, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 409;
MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma de la ley de divorcio", RDF 52-2011-23. Expresa este
autor: "Es necesario priorizar, por ('ncima de toda otra consideración abstracta, los rlercchos a la
intimidad y a la autonomía de la, prrsonas: y por aquí circula el divorcio incausado por voluntad
unilateral. Se trata, en definitiva, dP g;¡rantizar a cada sujeto el derecho a elegir su plan de vida,
con facultades de determinar para sí la ética que regirá su vida familiar. La idra central es qu"' la
heteronomía en este ámbito, se cmparrnta con el autoritarismo".
(21 El dec."ley 4070/1956 dcdaró en su,penao la dispooiciún del drt 11.
82 ANA M. CHECHILE
Es con ta sanción de ley 23.515 que se instala el divorcio vincular en la
Argentina. Esta ley reguló, por un lado, la separación personal que no disolvía
el vínculo matrimonial y, por el otro, previó el divorcio dirimente cuya princi-
pal consecuencia jurídica 'era que se recuperaba la aptitud para celebrar nuevo
matrimonio.
El mencionado no fue el único gran avance del legislador del año 1987. F,ste
también llevó a la normativa la posibilidad de acceder a ambos institutos por
causales subjetivas y objetivas.
Justo es reconocer que la separación conjunta ya había sidci prevista en el
art. 67 bis de la ley 17. 711. Empero, en estos casos y atento al sistema inculpa torio
que enmarcaba el sistema por esa época, se estahlecía --expresamente--- que la sepa-
ración personal declarada por musas que hacían moralmente imposible la vida en
común, tenía los mismos efectos que si se hubiera decretado por culpa de ambos,
Retomando !as innovaciones instauradas por la ley 23.515, se observa que
a la separación personal se podía acceder por cuatro vías, la primera de ellas con
imputación de causales culpables al otro esposo basándose en el incumplimiento
de alguno de los deberes conyugales (art. 202, CCiv. derogado). Las otras tres
alternativas eran objetivas, es decir, sin atribución de culpas, debiéndose cons-
tatar solamente los presupuestos fácticos que trasuntaban que el matrimonio no
podía sostenerse, a saber:
l. Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adic-
ción a las drogas de uno de los cónyuges, cuando tales afecciones provocaran
trastornos de conducta que dificultasen la vida en común o con los hijos (art. 203,
CCiv. derogado).
2. Separación de hecho sin voluntad de unir~e por más de dos años (art. 204,
CCiv. derogado).
3. Presentación conjunta (art. 205, CCív. derogado).
A su vez, el divorcio admitía cuatro posibilidades. Por las mismas causales
subjetivas que la separación personal (art. 214, inc. 1º, CCiv. derogado); por las
objetivas de se_paración de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años
(art. 214, inc. 2º, CCív. derogado) y por presentación conjunta (art. 215, CCiv.
derogado). Finalmente, se podía llegar a disolver el víncu[o por conversión de la
sentencia de separación personal (art. 216, CCív. derogado}.
La culpa o falta de ella incidía en las consecuencias jurídicas que regirían a
futuro. Si el juicio se había desarrollado en el terreno contencioso y la sentencia
declaraba la culpa de uno de ellos y la inocencia del otro, este último gozaba de
los alimentos amplios a que daba derecho el art. 207, de la posibilidad de que
se le atribuya la vivienda (art. 211), y si se trataba de una separación personal
conservaba la vocación sucesoria siempre que -a posteriori- no se configuraran
algunos de los supue§,tos Je exclusión como lo eran vivir en concubinato o
incurrir en injurias gráves contra el otro cónyuge (art. 3574, CCiv. derogado).
Si al decisorio se lJegaba por causales objetivas, las consecuencias eran igua-
les para ambos esposds, mínimas, tal como el derecho a los alimentos de toda
necesidad cuando el solicitante no tenía recursos propios suficientes ni posibi-
lidad razonable de obtenerlos y el otro cxconsorte tuviera medios económicos
(art. 209, CCiv. deroi;ado).
Cada una de estas causales desarrolló perfiles propios que generaron una
gran cantidad de sentencias que fueron abriendo el camino a posibilidades que,
tal vez, no habían sido pensadas por el legislador.
DIVORCIO 83
A su vez, la aplicación de este abanico de causales permitió transitar el
camino hacia una nueva reforma. Se observaron los puntos débiles de las cau-
sales subjetivas, las ventajas de las objetivas, sobre todo la de interrupción de
la vida en común. En consecuencia, durante el transcurrir de todos esos años se
fue pergeñando la posibilidad de reducir las áreas más conflictivas acentuando
los verdaderos problemas que debe afrontar -en adelante- la pareja divorciada
sobre todo si hay hijos menores o incapaces.
11. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ACTUAL (31
La nueva modalidad se destaca, entre otros ítems, por las siguientes parti-
cularidades:
a) Supresión de las causales subjetivas.
b) Supresión de los plazos.
c) Supresión de las audiencias de cofü;iliación que exigía el art. 236 del
CCiv. derogado. -
d) Innecesariedad de voluntad de ambos esposos.
e) Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio.
f) Procedimiento. Obligación de presentar una propuesta o un convenio
regulador.
1. Supresión de las causales subjetivas
El primer eslabón que inserta el proyecto en el camino de la disolucióri in-
causada es la eliminación de los deberes matrimoniales como deberes jurídicos,
a excepción de la obligación alimentaria en determinados supuestos. Empero, el
incumplimiento de ese deber no tiene previsto constituirse en causal de divorcio.
Dispone el art. 431:
Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
común basado en la cooperación, la conviv,;,rn:ia y el Je her moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua.
El deber de fidelidad se transforma en un deber moral (característica que
siempre tuvo pero a la cual se le sumaba el dato jurídico); y tanto el proyecto de
vida en común como la cooperación y la convivencia constituyen pautas orienta-
tivas que generalmente están presentes en la unión, pero cuyo incwnplimiento -en
el sistema actual- no acarrea consecuencias jurídicas. En cuanto a la asistencia,
es generadora de efectos en su faz económica, pues se pueden peticionar alimen-
tos, exigir su cumplimiento, solicitar medidas cautelares, etc. Empero, carece de
virtualidad como para erigirse en causal de divorcio.
La razón de regular deberes éticos podría encontrarse en tratar de atravesar
la transición entre el sistema que se deja atrás y el nuevo con el mayor consenso
posible. En el marco de participación que se dio a la sociedad para la elaboración
del Anteproyecto, había un sector de los académicos que había manifestado la
necesidad de mantener las causales ~ubjetivas, tal propuesta no coincidía con
los ejes centrales que forman la columna vertebral del nuevo Código, pero sí se
podían establecer estos conceptos intermedios que ayudarán a comprender el
(3) Este ponlo se ha redactJ.du ~obre la base del siguiente artículo, Ct·IECI IILC, Ana M., "El divor-
cio en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", RDF 57-2012-167.
 84 ANA M. CHECH/LE
cambio. Así, como en su momento, al sancionarse la ley 23.515 no pudo regu-
larse un art. 214 puramente objetivo redactándose un precepto que intentara
acercar los extremos, de la misma forma se han incluido en la propuesta estos
deberes axiológicos.
En los fundamentos del Anteproyecto se explica: "Una modificación impor-
tante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matri-
monio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto
de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el de-
ber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de
los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen inca usado
de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En cambio, se
conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose expresamente el
deber alimentario y las pautas para su fijación, mientras .se encuentren casados
conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir
por acuerdo de partes o ame dos supuestos expresamente previstos, fundados en
el principio de solidaridad familia,-: 1) a favor de quien padece una enfermedad
grave preexistente a! divorcio trasmitiéndose a los herederos del alimentante; y
2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la posibilidad razonable
de procurárselo".
Son ilustrativas, en esta línea de pensamiento, las palabras de Mizrahi cuan-
do expresa: "El juicio de reproche envenena las relaciones entre los esposos, al
quedar constituido el proceso en un instrumento para la denigración mutua de los
litigantes. Se estimula la controversia y los cónyuges -instigados a una hostilidad
recíproca -quedan cada vez más ubicados en posiciones antagónicas. En pocas
palabras, la búsqueda de la inocencia propia y de la culpabilidad del otro con-
vierte al proceso en una batalla rnn ribetes destructivos( ... ) El divorcio-sanción
~o~tr~ría la dignidad humana y [que] la guerra judicial genera la pérdida de la
mmmdad (... ) Las sanciones emergentes de la culpabilización sólo formalmente
tienen su origen en el supuesto incumplimiento a los deberes matrimoniales. En
el fondo, la punición es por la pérdida de un sentimiento; por haber fallado a un
deshumanizado contrato de 'compromiso de amor' para el futuro, como si los
afectos -cual una mercancía- pudieran ser objeto de una convención" 141.
La jurisprudencia, a su vez, había ido morigerando bastante los efectos de
aplicar dogmáticamente las causales del divorcio contencioso. El ejemplo más
demostrativo de esta circunstancia es la postura asumida por distintos tribuna-
les!51 flexibilizando el concepto de adulterio entre cónyuges separados de hecho
(41 MIZRAHI. Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2·' ed., Astrea, Fluenos Aires 2006
ps. 322 y 324. ' ·
í5) C. ,\Jac. Civ., sala M, 12/6/1992, LL 1993-E-15; íd., íd., 2/8/1999, JA 2001-1-539 (ambos fa.
llos con la disidencia del D~ Gárgano). Merece d<cstacarse, dentro de esta posición, la diside11cia
eyuesta por l_a _Dra. Hightnñ ~11 la sente11cia de la sala f' del 12/10/1994, que argumentó: u5¡ los
conyuges de~1d1Non de comun acuerdo la separa,ión de hecho, sustrayéndose voluntariamente
del cumplimiento de determ\nados deberes maritales, como lo son el de cohabitació11 y el de dé-
bito conyugal, en tales crrcunstanc1as, el hecho de la unión del actor con una mujer, aun durante
e'. transcurso_ de l~s tres años que la ley exige de separació11 antes de decretada la disolución del
vinculo matr1mon1al: 110 pu<"d~ ser reputada como injurias graves"(. .. ) "La ley debe ser interpreta-
da conforme al sent,r de los ciudadanos y co11forme al sentido común, pues es menester tener en
cuenta la repercusión social de los fallos. Los expedientes no son ficciones, no deben contener fic-
!~
ciunes ni f~mentar hipocr~sia, sino estar acordes al tra11scurso de la vida en la República", en JA
1995-111-3:,0. Tamb1en se ubica en esta postura el voto del Dr. Sansó en el fallo de la C. Nac. Civ.,
sala B, 6/5/1999,JA 2000-11-441; íd., voto en disidencia del ür. Calatdyud en el fallo de la C. Nac.
DIVORCIO 85
para adecuarlo a !as nuevas realidades que no se condecían con una aplicación
rigurosa y extrema del antiguo art. 202 del CCiv.
Sabido es que al divorcio contencioso también se lo ha denominado ma-
ligno(6l, destructivol 7 i y esto ya por sí c,olo nos advierte de las consecuencias
perniciosas de transitar un camino altamente conflictivo, que repercutirá en las
rdaciones futuras, sobre todo cuando hay hijos. Y si bien es una obviedad, la
parentalidad no culmina con el divorcio. Basta imaginar el matrimonio de uno
de los hijos, el cumpleaños de los nietos. Se ha generado a partir del matrimonio
una familia con !azos que se construyeron desde el afecto y deben continuarse, a!
menos, desde el respeto. Si la mesura se ha mantenido se construirán otro tipo de
vínculos que permitirán seguir compartiendo los roles parentales. Nada saludable
puede seguir a un juicio de reproche que se ancla en el pasado. El nuevo Código,
en cambio, pone el acento eo el futuro.
Es allí entonces, en donde la reforma encara la decisión de terminar con la
posibilidad de elegir una vía que, la experiencia ha demostrado, no conduce sino
a entorpecer las relaciones entre estas personac, que no han logrado asumir la
ruptura en forma madura. El modelo de divorcio receptado obliga a reflexionar
sobre los efectos, sobre el porvenir dejando atrás -en el pasado incambiablc- las
causas que cada uno cree que han producido el desafecto.
En el derecho alernán( 81, ya en el año 1976 se suprimió la posibilidad de
invocar y probar causales subjetivas bajo el argumento de que tas culpas en la
ruptura son generalmente consecuencia y no causa del desquicio matrimonial 19 l.
Civ., sala E, 6/9/2002, ED 201-97; íd., id., ;¿4/7 0/2003, JA 2004-1-360; íd .. voto en disidencia del
Dr. Polak en el fallo de la C. NdL. Civ., ;ala L, 15/12/1994, LL 1996-l:l-43; íd., voto en disidencia del
Dr. K1per en el fallo de la C. Nac. Civ., sala H, 7/10/1998, lD 182-652; Sup. Corte Jusi. Mendoza,
sala 1ª, 11/712003. RDF 2004-1-163: C. Nac. Civ., sala I:!, 27/11/2007, www.abeledope1rot.com.ar.;
C. Civ. y Com. Mercedes, sdla 1ª, 1312/2007, LLBA 2007-224; Trib. Sup. Just. Córdoba, 1/9/2000,
www.¡ustioacordoba,gov.ar; Suµ. Trili. Ju;t. Entre Ríos, 20/6/2003, "K. C. A. v. P. C. G. s/divorcio
vincular, 3722; C. Civ. y Corn. Salta, sala J"', "A., J. O. v. A.M. G.", LL\JOA 2009-176, cita on/ineAR/
JUR/20554/2008; Clup. Cmle Bs. Aa., 6/6/2012, LUJA 2012-639 y LL diario del 6/812012. En doctri-
na, entre otros, ZANNONI, Eduardu A., Derecho CIVIi. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea, Guenos
Aires, 200ú, ps. 437 y ss.; Z.~r..NONI, Eduardo A. - SÍSCARO, l:!eatriz R.• "Valoración de la conducta
de los cónyuges posterior d la ;l:'paració11 de hecholl. JA 1995-111-357; lilGHTON, [lena l., 'T1deli-
dad, ¡hasta cuándo?", RDF 16-2000-50; MIZRAHI, Mauricio L., ramilla ... , cit .. ps. 503 y ss.; del mis-
mo autor, "El cese Je lo, Jd,er<:>s matrimomales tras la separación de hecho: 'un /eading cJse'", LL
2000-B-3ú0; CHECHILE, Ana M., "Deber de fidelidad y separación de hecho", JA 1997-1\1-881; íd.,
"Inexistencia del deber Je fidelidad e11tre cónyuges separados de hecho. La postura de la Sala Pri-
mera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza", RDf 2004-1-175, íd., La separación de hecho
entre cónyuges en el der~chu civil a1gentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 51 y ss.; Bisu.Ro,
BealriL R., "Debe,eo y dcrcchuo matrimoniales durante la separación de hecho", LL 1993-E-21122;
GIL DOMÍNGUEZ, An<.iré;- FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Oe1echo ... , cit., L. 1, ps. 285 y SS.
(G) MIZRAHI, Mauricio L., fam1/1a ... , cit.. ps. 323/324.
(7) ALBARRAClr.., Dolores -AIAARRACÍN, Marta, "Divorcio deslruct,vo (Conlril>ución del conlex(o
al manten1m1ento del conflicto)", 11 1992-E-804.
(8) Ver MIZRAHI, Mauricio l.., "I a ley 23.515: un examen crítico y comparado del divorcio cau-
oado", JA 1988-IV-f\5.1; \/I/F1NAfRG. Inés M., NReiorma del derecho Je familia en la República Federal
de Alemania", LL 1981-D-915; CHlU llll, 1\na M., La separación ... , cit., p. 163.
(9) WEINBERG, Inés M., ·'R,,forma del derecho de familia en la República red eral de Alemania",
cit.; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Causas de separación personal y divorcio moralmente neutras",
LL 1991-B-690. Si11 embargo, el derecho alemán introduce la idea de falta cuando los esposos tic-
neri menos de un año de srparados. Como para esta hipótesis 110 se verifica para la ley una ruptura
irreversible de la unión, sólo se concede la posibilidad de peticio11ar el divorcio "cuando la conti-
nuación del matrimonio se hiciese imposible para el peticionante y cuando el motivo del mismo
residiere en circunstancia, atinentes al otro cónyuge", MIZRAHI, Mauricio L., familia ... , cit., p. 340.
86 ANA M. CHECHILE
En Suecia, al adoptarse, ya hace casi cuatro décadas, un divorcio incausado,
se argumentó que, si bien el matrimonio debe tener un lugar central en el derecho
de familia, "la legislación.no tiene que forzar bajo ninguna circunstancia a una
persona a continuar la convivencia matrimonial si no lo desea, garantizándose
en ese sentido el divorcio, sin que tenga relevancia quien ha sido el causante de
la desunión, si es que ésta puede imputarse a alguno <le los cónyuges"l 10 1.
Retomando nue~tro derecho, se expresa en los fundamentos del Antepro-
yecto: "el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de
los contrayentes y, por ende, cuando Iá voluntad de uno de ellos o de ambos
desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado,
habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos pue-
dan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona
humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto
a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la
familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales
de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos
a costa o por fuerza del matrimonio".
2. Supresión de los plazos
El nuevo plexo normativo consagra el divorcio inca usado. En consecuencia,
se han suprimido todos los plazos tanto los que exigían un número de años de
matrimonio (arts. 205 y 215 del CCiv. derogado) como aquellos en que se debían
acreditar los lapsos de separación de hecho requeridos por los arts. 204 y 214,
inc. 2º Jd antiguo CCiv. Sabido es, que en líneas generales, los lapsos que se
regulan son arbitrarios. En ocasiones, se huscan término5 medios para fijarlos y
es imperioso establecerlos en un número importante de casos.
La cuestión es si los plazos aludidos seguían siendo ineludibles en materia de
divorcio. Tal vez, en !a época de la sanción de la ley 23.515, que dio un giro del
concepto pasando Je vínculo indisoluble y de orden público al extremo contrario:
disolubilidad de las nupcias, los plazos fueron importantes. En la búsqueda de un
equilibrio fue necesaria la causal objetiva causada de los arts. 204 y 214, inc. 2º,
que previó una forma de acceder al divorcio un tanto mixta. Es decir, se partía
de la posibilidad de llegar a él sólo acreditando un dato q_ue mostrara la fractura
del matrimonio -separación de hecho- pero que habilitaba a arrastrar la cuestión
al terreno de las culpas. Por su parte, en la presentación conjunta, se continuó
con la mecánica del art. 67 his de la ley 2393. Bueno es admitirlo, fue más que
eficaz durante un buen tiempo. Más tarde, y con la dinámica que caracteriza al
derecho de familia, no fue suficiente. Entonces, comenzaron las demandas que
introducían la cuesriqn constitucional de distintos plazos( 11 1.
Mas, aun en este supuelto, sólo ;e considera a la falta que se le imputa a uno de los espo-
sos como un hecho que pondrla de relevancia la imposibilidad de la convivencia, por ello la culpa
aludida no se traslada a los efectos, M1ZRAHI, Mauricio L., Familia ... , cit., ps. 340/341; CHECHllE, Ana
M., La separación ... , cit., ps. 163/164.
(10) Conf. MAKIANICH. DE BASSET, Lidia ,°',j., "La reforma sueca en materia de divorcio", en Revista
Jurídica de San Isidro, nro. 25, San Isidro, PLia. de Bueno; Aires, enero-diciembre de 1989, p. 43.
111) Trib. Familia n. 5 Rosario, 14/11/2006, RDF 2007-11-151; Trib. Col. Familia n. 7 Rosario,
71312012, "F., M y l., S. s/d1vorcio presenta,;ón conjunta", Suplemento LL Constitucional, jueves 9
de agosto de 2011, nro. 5, p. 48.
DIVORCIO 87
En la actualidad, si el objetivo del tiempo de separación a cumplir como
requisito es la reflexión, cada pareja conoce mejor que nadie el proceso de ma-
duración que necesitan para pedir el d1vorc10. A su vez, exigir un período de
matrimonio nada demuestra si la ruptura en los hechos ya ha acontecido.
Se afirma en los fundamentos que "se elimina todo plazo de espera, sea que
se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho
para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la
necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en d ámbito de intimidad
de los cónyuges".
Es Je hacer notar que en !a regulación de esta forma de acceder el divorcio
se siguió, en mucho, la reforma española del año 2005, parte de cuya exposición
de motivos se cita en los fundamentos y que en uno de sus párrafos, con una
claridad que despeja toda duda, expresa: "La reforma que se acomete pretende
que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su
más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución
de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que
contribuye al orden político y la paz social, y es cam.:e a travl:s del cual los ciu-
dadanos pueden desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razón, el
artículo 32 de la Constitución configura el derecho a contraer matrimonio según
!os valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, esta ley persigue
ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la
facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito,
se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por
el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la
voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge.
Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender
de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determi-
nante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde
luego, de una previa e ineludible situación de separación( ... ) Así pues, basta
con que uno de los esposos no desee la continuación dd matrimonio para que
pueJa demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición
por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por
motivos personales".
3. Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo 23&,
CCiv. derogado
Se parte de la base de !a no injerencia del Estado en materia que atafie exclu-
sivamente a los involucrados pues la causa del divorcio es la voluntad de uno o de
ambos de culminar la relación matrimonial. En este marco no hay espacio para
que deban contarle al juez las razones que signaron la decisión, pues los motivos
quedan en la esfera Íntima de quienes los han padecido. De ahí !a supresión de las
audiencias que preveía el viejo art. 236 del CCiv. Son ilustrativas al respecto las
medulosas reflexiones de Rondina que en esta temática ha expuesto: "Ninguna
relación legal posee la fuerza necesaria para postergar el hastío o el encuentro,
impedir la renovada elección o el desengaño. Si nadie escapa al albur de que al
año de matrimonio asuma el gobierno conyugal un frio otoñal devastador, cual
es la razón que justifica la existencia de una norma que prorrogue el realismo.
 88 ANA M. CHECHILE
¿De qué mágico poder se creen dotados a los jueces a fin de hacer mutar las
decisiones adultas y libres de los cónyuges?" 112 ).
Ya hace más de 10 años Matrera se preguntaha si desde una perspectiva
constitucional," ¿Existen razones guc justifiquen invadir la esfera de privacidad y
autonomía de !os cónyuges exigiéndoles dar explicaciones al juez sobre cuestiones
que indudablemente atañen a su vida íntima, cuando ellos han optado por no
ventilarlas judicialmente en un juicio contencioso?", y contestaba: "La respuesta
parece obviamente negativa, por cuanto no se encontrarían en juego cuestiones
que afecten a la moral y al orden públiéo" !l3J.
Así, se registran algunos fallos en los cuales se decbró la inconstitucionali-
dad de las audienciasi 14 1. Se dijo en este último sentido que: "El art. 236 del CCiv.
resulta inconstit11cional por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio
rcrnnocida por el art. 19 de la CN"! 15 }.
En la misma línea argumental, se ha afirmado: "La obligación establecida
en el art. 236 del CCiv., en cuanto or<lena la comparecencia personal de los
cónyuges ante el juez a quien deben <lar las explicaciones de las causas graves
que hacen imposible la vida en común, y la tarea del juez de hacerlos reflexionar
y convencerlos de continuar el matrimonio resulta una injerencia injustificada
en el ámbito de privacidad de dos. Esta misión encomendada al magistrado, eco
quizás de antiguas creencias, constituyen intromisiones de un Estado paternalista,
carentes de motivación en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus
vidas en forma separada, tras una reflexión profunda, que en la praxis judicial
( ... ) ya ha sido elaborada al momento de ent~blarse la demanda. Del mismo
modo esta invasión a la privacidad y a la autonomía de las personas resulta con
la fijación de la 2ª audiencia de plazo de reflexión" 116 i,
4. lnnecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al divorcio
Dispone el art. 437:
Divorcio. Legitimación. El din,rlio ;e decreta ju<l1cialmeme a petición <le ambos
o de uno solo <le los cónyuges.
El otro gran avam:e del CCyCN es que la disolución del vínculo puede ser
solicitada por uno solo de los miembros de la pareja. Obviamente, también
pue<len hacerlo en forma conjunta. F.n ambos casos es requisito indispensable
presentar un convenio regulador.
El eje de la reforma en este tema es la responsabilidad. Es posible acceder al
divorcio sin el consentimiento del otro, pero se deben asumir las consecuencias
que acarreará la ruptura, tales como: co;1 quién de los padres vivirán los hijos,
alimentos, atribución de la vivienda, etc. Todos estos temas deben proponerse
claramente en el convenio y se apela a que el mismo sea redactado con madurez.
Por ello, es cada vez ínás vital que los abogados que defienden estas problemá-
~ la indisolubilidad y la unidad son propiedades esenciales de todo matrimonio,
(12) Trib. familia n. 2 LJ Plata, 26/8/2010, "O. S. T. v. O.J.E. s/div. vine. c::ontrad1ctorio".
!13) MATTfRA, Marta del R., "El juez frente al divrncio: respeto por id ~utonomía y privacidad de
los cónyuges", RDF 16-2000-83.
!141 Trib. Familia n. 2 La Plala, 26/8/2010, cit.,Trib. Col. familia n. 7, Rosario, 7/3/2012, "F., M.
y L, 5. s/clivorcio pr,oa5entació11 conjuntJ", Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. S, p. 48.
(1 S) Trib. Famili~ n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.
(1 f,) Trib. Col. Familia n. 7 Rosario, 7/.1/2012, "f-., M. y L., S. sidivorciu presentación conjunta",
Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. s, p. 48.
DIVORCIO 89
ricas se encuentren especializados. El éxito de un buen acuerdo dependerá en
gran parte de que la labor sea em:arada conociendo las secuelas irremediables
que generará el litigio constante sobre los afectos. Incluso, más esfuerzo por
parte del profesional cahní cuando no se cuente con el consentimiento del otro.
El convenio no debe realizarse en forma superficial ;,ólo para cumplir el
requisito. Está en las manos de los operadores hacer de él una herramienta útil
o un instrumento inservible.
5. lrrenundabilidad a la facultad de solicitar el divorcio
La facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable.
Esta característica no es novedosa. Se encontraba regulada en el art. 199
del Código de Vélez Sarsfield y en el art. 65 de la ley 2393, luego ampliada al
divorcio vincular y a todo tipo de pactos, en el art. 230 del CCiv. (t.o. por ley
23.51.'i) y es conservada por el nuevo Código que en su art. 436 dispone:
Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la faculrnd de pedir el divor-
cio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad d~ solic1tarlo se tiene por no escrito.
Con la vigencia de la ley 23.515 se registró un antecedente jurisprudencial
en el cual una pareja peticionó la inconstitucionalidad del art. 230 del CCiv.
pues dicho precepto al disponer que era "nula toda renuncia de cualquiera de los
cónyuges a la farnltad de pedir el divorcio vincular" violaba el derecho a casarse
en forma tal que el vínculo resultara indisoluble, abdicando a la posibilidad de
disolverlo. Accionaron, por ende, para que se le reconociera validez a la renuncia
efectuada esgrimiendo que la posición contraria atentaba rnmra el derecho a la
libertad religiosa y de conciencia.
La pretensión llegó a la Corte nacional !17 1 y se resolvió con una sola disiden-
cia(18J. Boggiano consideró que el modelo matrimonial elegido por el legislador
argentino conculcaba la libertad de conciencia de los contrayentes debido a que
éstos se encontraban obligados a actuar en contra de sus convicciones. Afirmó:
"La libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por
la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o
a convicciones morales, y la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer
la llamada 'objeción de conciencia' -que ha!la sustento en los arts. 14 y 33 de
!a Constitución Nacional- entendida como el derecho a no cumplir una norma
u orden de la autoridad que violenta las convicciones Íntimas de una persona,
siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de
terceros ni otros aspectos del bien común( ... ) La norma impugnada afecta las
convicciones religiosas de los actores -aun cuando se limite a los efectos civiles
del matflmonio- ya que es doctrina de la Iglesia Católica a la que pertenecen que
que en el cri~tianismo alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento
(art. 1056, Cód. de derecho canónico) por lo que la imposición de celebrar su
(17) Corte 5up., 5/2/1998, LL 199S-C-648.
(18) Votó en disidencia el Dr. Boggíano. Empero, dos de los comentadores al fallo la apoyaron:
MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble. ¡Cabe proyectar un doble
esquema matrimonial lega[I", l.l. 7998-C-648; 80<;<.A, Roberto, "Una oportunidad perdida", ED
17/i-432.
 90 ANA M. CHECHILE
matrimonio en las condiciones determinadas por aquélla, interfiere en el ámbito
de posible violencia estatal al fuero interno" 11 ,1.
La mayoría, en cambio, afirmó que "la eventual admisibilidad de la renun-
cia de los recurrentes llevaría a transformar en inoperante a la ley 23.515, ante
la probable serie de oposiciones y reservas que podrían formular personas con
diversos credos y posturas religiosas respecto de una normativa que, precisa-
mente, ha procurado establecer un modelo ajeno a estas imposiciones que po-
drían convertir la reglamentación matrimonial en una suerte de centón jurídico,
en el que las resistencias individuales injustificadas primarían sobre la decisión
de la comunidad legítimamente expresada. Que, por consiguiente, la voluntad
irrevocable de los demandantes queda dentro del marco de la libertad del fuero
interno o de su expresión, sin validez para el ámbito de lo jurídico (conf. art. 19
Constitución Nacional), porque sería inadmisible que esa voluntad o creencia
individual se proyectara o expandiera a categoría normativa general-arg. art. 22
del mismo ordenamiento- en un planteo en el que no se han demostrado vicios
de inconstítucionalidad de la norma impugnada" 120).
Son notables los problemas que se plantean en d fallo acerca de qué sucede-
ría no sólo ante la ausencia de afecto, sino si, por ejemplo, mudasen de religión,
¿esa cláusula no violaría la libertad de cultos?
Así, se expresa: "Que, imprescindible es destacarlo a esta altura, aun cuan-
do -por hipótesis- se admitiera como posible y legítimamente válida la renuncia
pretendida en autos ¿rnnvertiría ella en verdaderamente indisoluble el matrimo-
nio en cuestión? La respuesta a tal interrogante únicamente puede ser negativa
a poco que se repare en la siguiente situación. Imagínese que cualquiera de los
contrayentes de un matrimonio celebrado según un régimen de indisolubilidad
logrado a partir de la renuncia indicada cambiara luego sus convicciones éticas
y religiosas, y nada en su conciencia le impidiera desde entonces solicitar un
divorcio vincular. ¿Deberían los jueces negarle la disolución matrimonial sobre
la base de la existencia de aquella renuncia hecha en otro momento de la vida
en el que se tenían convicciones distintas? ¿No sería una decisión jurisdiccional
negativa -que hiciera prevalecer a ultranza los efectos de ta! renuncia- contraria
a la posibilidad de cambio de las opiniones y credos personales que, como una
de las formas de la libertad de pensamiento, garantiza el art. 19 de la Carta
Magna? ¿Podría uno solo de los contrayentes imponer, en tale~ condiciones,
sus propias convicciones y credos personales, obligando al otro a persistir en
una indisolubilidad matrimonial que ra no desea? Como se ve, la renuncia
de que se trata, aun cuando eventualmente se admitiera, tampoco aseguraría
indisolubilidad" (211 _
Ya decía Bibiloni hace más de siete décadas (si bien el tema de su reflexión
radicaba en la incorp&ración a la legislación por entonces vigente del divorcio)
que el divorcio no es un problema religioso "porque la ley que admite el divorcio
no es obligatoria, sin<! facultativa. No impone al que piensa que el divorcio di-
solutivo le es vedado por su conciencia, esa solución. Lo deja juez de solicitarla,
o pedir solamente la separación personal. Y esa decisión es soberana. La ley res-
(19) Del voto en disidencia del Dr. Boggiano en el fallo de la Corle Sup., 5/2/1998, Ll 1998-
C- 648.
(20) Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(21) Del voto del Dr.Vázquez, en el fallo de la Corte Sup., 5/211998, LL 1998-C- 648.
DIVORCIO 91
peta su voluntad{ ... ) No es problema religioso como no lo es el del matrimonio
civil, porque no es, éste, obstáculo para la celebración del religioso. Usarán o no
de su derecho los esposos. Y si eso ocurre con el matrimonio, que es civilmente
obligatorio, mayor razón hay parad divorcio, que es libre y depende únicamente
de la decisión optativa de quien lo requiera" 122 !.
Cincuenta años más tarde, afirmaba Zannoni comentando un fallo de la
sala A {febrero de 1988) que era "bienvenido el divorcio vincular que, como
un desafío que pone a prueba la fe, permitirá a quienes tengan una convicción
auténtica, no divorciarse, pudiendo hacerlo. Pero ha de tenerse bien en cuenta
que aunque se divorcien vincularmente, su sacramento matrimonial ha de per-
manecer indisoluhle" 12 3).
Sin embargo la problemática, a pesar de parecer superada, sigue vigente, hay
autores que siguen proponiendo reformas de la índole mencionada. Un ejemplo
de ello es Barbero, quien formuló en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en el año 2003, que "Debe modificarse el art. 230 del C.C.,
suprimiendo la palabra 'divorcio', a fin de eliminar la prohibición de la opción
por parte de los contrayentes, tanto al contraer matrimonio como después, por
la indisolubilidad del vínculo" (24 1.
Asimismo, hubo un intento de plasmar esta ideología en el Proyecto de
1998 que no prosperó por no haber sido aceptada la propuesta por la mayoría
de sus integrantes (25 1.
Méndez Costa se pronuncia a favor de esta alternativa y pregunta: "¿Es
exacto que la imposición del matrimonio disoluble no viola el precepto funda-
mental del art. 19 Const. Nac. al prohibir un comportamiento que no afecta el
orden ni !a moral pública ni daña a terceros? ¿Es exacto que no hiere la libertad
de conciencia al obligar a la aceptación de un acto calificado por una cualidad
que se rechaza en virtud de convicciones íntimas, morales, religiosas o no reli-
giosas? ¿No está dentro de la libertad, la de contraer compromisos irrevocables
que gocen de tutela del ordenamiento jurídico?"i 26l.
1v1ás recientemente y criticando la reforma al nuevo CCyCN, Rivera expresa:
"Porqué si queremos dar opiniones de vida propias de una sociedad pluralista
no pensamos en reales alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes
puedan optar por contraer: i. un matrimonio indisoluble; ii. un matrimonio
susceptible de divorcio en razón de ciertas causas y sólo susceptible de ser pro-
movido por el inocente; o iii. un matrimonio con ciertas obligaciones personales
voluntariamente asumidas por las partes, rnás extensas que las previsÍ:as para el
matrimonio ordinario"i 27 l. Si bien, luego reconoce lJUt "podría cuestionarse la
(22) B1s1c0:,1, Juan A., Reforma del Código Civil. /1.nteproyecw, l(raft Buenos Aires, 1919, p. 2.19.
(23) ZAl's'NONI, Eduardo A., "Convmsión d<c la separación personal en divorcio vincular (Cuestio-
nes de orden wnstitucional)", LL 1988-B-14,
(24) BARBERO, Ornar U.. "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales d,- familia", en
el Libro de Pon<cn,:,ias de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 11, Rosario, 200.1, p. 29
(25¡ Proyecto de Código Civil de la Repúbl;ca Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado_por la comisión designada por de,:,reto 685/1995, e rntegrada por: Alegria, AILcrini, Ali-
lio y Alterin1, Jorge, Méndez Costa, Rivera y RoitrnJn, Abeledo"Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 37,
nota 77.
(26) MÉNDE7 COSTA, María J., ºConstitucionalidad del matrimonio disoluble ¡Cabe proyectar un
doble esquema matrimonial legal/", cit.
(27) RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación del derecho de familja", DFyP, julio 2012,
nro. 6, p. 1.
92 ANA M. CHECH!LE
constitucionalidad de la opción por un matrimonio lisa y llanamente indisoluble
no parece que ello pudiera extenderse a las otras hipótesis" (2SJ.
Considero que la idea de plasmar en un Código del siglo XXI un matrimonio
indisoluble no resiste el análisis. El vínculo es tan indisoluble como los esposos
lo deseen. Nadie va a decretar el divorcio si uno de ellos no lo solicita. Lo que se
pretende con este tipo de opción al momento de celebrar el acto es una garantía
vitalicia de que el otro no va a poder arrepentirse y que si lo hace no tendrá
alternativa de culminar con la unión !o cual es a tudas luce;,, patológico. En ese
modelo no se compartiría el día a día con el otro con afreto, con sostén, sino
sencillamente porque alguna ve1. prometieron no divorciarse, se mantiene el
vínculo sólo por deber, quitándole la dignidad que el matrimonio merece.
6. Procedimiento. El convenio regulador
Expresad art. 4.18:
Requisitos}' prncedimiento del di[)orcio. Toda petición de divorcio debt >tr
acompañada de una pruputsta que regule los efectos derivados de éste; la omisión
de la propuesta impide dar tnímite a la petición.
Si el divorcio e; peticionado por uno solo de los cónyuge,, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta.
Al momtnto <le formular las propuestas, las partes deben acompañar los ele-
mcnms en que se fundan; el 1ucz puede ordenar, de oficio o a petición de las partes,
que se incurpuren utrus que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser eva-
luada, por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el di<.:ta<lo de la sentencia
de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre lus ckctu; dd divurcio, u si el convenio regulador
perjudica <le modo manifie,10 los intereses de los inttgrantes del grupo familiar, las
cuestiones pendientes deben ser resueltas por el jue7 de conformidad con el proce-
dimiento previstu en la ley local.
Como ya se ha dicho, el procedimiento se inicia a petición de ambos o de
uno solo de los cónyuges. Es requisito ineludible adjuntar a la demanda Ltna
propuesta de convenio regulador. Como se deduce de .su nombre, el objetivo
es que el cónyuge que inicia el trámite reflexione sobre las consecuencias de la
ruptura a pesar de la disolución del vínCL1lo,
Si la solicitud es conjunta, es probable que haya acuerdo en los efectos que
regularán su vida futura como padres y exesposos, aunque puede no haberlo,
en cuyo caso las consecuencias que no se hayan conciliado tramitarán por el
proceso que prevea la ley local.
Si la presentación es unilateral se dará traslado al otro cónyuge, quien podrá
coincidir con la prol?ucsta agregada por su consorte o adjuntar una distinta.
Claramente, en el priiner caso no hay problema~, si bien -de todas maneras- el
círculo cerrará con 1~ evaluación del juez.,
En el segundo sdpuesto, habrá que trabajar sobre las diferencias, pero es
preciso tener en cuenta que el precepto estipula que el desacuerdo -en las con-
secuencias que regirán !a vida futura de los excónyuges- no suspende el dictado
de la sentencia de di\,orcio. La idea de la no dilación de la sentencia, como podrá
colegirse, e~ que bajo la excusa de discrepancia en los efectos se prolongue in-
(28) R1vrnA, Julio C., "La proyectada recodificación ... ", cit., p. J.
DIVORC!O 93
definidamente el decisorio y esto empeore la relación entre los postulantes para
poder alcanzar -fuera de la especulación del no divorcio- pautas que se centren
realmente en los beneficiarios, por ejemplo, en los hiios.
Incluso puede suceder que haya acuerdo en algunos de los ítems propuestos
y no en otros. Si, previa audiencia, no se llega a una avenencia total, pueden
homologarse aquellos puntos resueltos y tramitar los pendientes conforme el
procedimiento previsto por la ley local.
Una de las finalidades de la reforma es intentar reducir el conflicto. El pro-
cedimiento es sencillo y ágil pero no por ello superficial. Exige la labor dedicada
y especializada de los abogados para presentar convenios maduros y no ardides
que parezcan cumplir el requisito a salvar y comenzar con una contienda intermi-
nable en cuanto a las cuestiones conexas. Se debe concientizar en lo importante
de preservar relaciones sanas para poder seguir ejerciendo roles parentales que
no dañen a los involucrados.
6.1. Cunfonidu del convenio regulador
En cuanto a lo que dehe contener el acuerdo, el art. 439 establece:
Convenio regulado1: Contenido. El convenio regulador debe contener las cues-
tiones relativas a la atribución de b vivienda, la distnbución de los bienes, y las
eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la rcs-
pon;abilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo úempre que se
den los presupuestos fáctico., contemplados en esta Sección, en consonancia con lo
establecido en este Título y ~n el Título Vll de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
También se ha previsto que -en ocasiones- se pueda requerir de las partes
garantías que avalen el cumplimiento de su propuesta. Expresa el art. 440:
Eficacia y modificación del w11vemo regulador. El juez puede exigir que el
obligado otorgue garantías reales o personaleA como requisito para la aprobación
del convenio. Il convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados
si la situación se ha modificado ~ustancialmente.
Como puede observarse, el címiento de la propuesta gira en torno a resolver
la problemática con el menor costo emocional posible. No se desconoce que la
sola sanción de una ley no va a poner fin a todos los posibles conflictos fami-
liares, pero se pone el acento en la responsabilidad del abogado especializado
de -con una ley que desalienta el conflicto entre personas que han estado unídas
por vínculos jurídicos y afectivos- intentar arribar a consensos que se proyecten
a obtener relaciones constructivas.
Es probable que no todas las propuestas de convenía que acompañen a la
petición de divorcio sean razonables y aceptadas por el otro. Puede suceder que
se las presente sólo para cumplir el requisito y obtener el divorcio. También es
posible que el otro rechace un acuerdo equilibrado con el único motivo de tras-
ladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado el litigio por el divorcio.
Una ley no cambia la personalidad más o menos conflictiva que puedan
tener los litigantes, intenta ayudar -en el gran porcentaje de !os casos- y tiene
una función altamente educativa al cerrar caminos de litigio. Pero es indudable
que habrá supuestos que necesariamente necesitarán la decisión del juez. Es el
propio art. 438 que establece que las cuestiones en las cuales no se hayan podido
acercar las diferencias, éstas tramitarán por la vía que prevea la legislación local.

94 ANA M. CHECHILE
El matrimonio, sus deberes y el divorcio planteado, como se lo ~egula en
el nuevo Código está muy lejos de devaluar la institución como se ha mtentado
esbozar. Muy por el contrario lo revaloriza al poner el afecto Y la :oluntad de
proyectar una vida juntos como el pilar so~re el_quc se asienta el m1~mo ..
Por otro lado, si se está solicitando el d1vorc10, es porque el matnmonw -en
los hechos- ya no existe. . basando su cuantificación en circunstancias puramente objetivas (art. 97, CCiv.
El nuevo Código definió que desea una familia fundada ~ sost_emd~ en el
sentimiento, la cordialidad, la armonía; a partir de ahí se regulo el d1vorc10. No
hay ley que pueda imponer el afecto y no hay matrimonio que pueda sostenerse
saludablemente sin él. . , .
Todo cambio impacta. Tal vez la labor de todos los operadores 1und1cos
sea ayudar a que los esposos que están desanudando su _vínculo comprendan Y
acepten que no tienen porqué transformarse en adversanos,
7. Disposiciones transitorias
El art. 8" de la ley 26.994, dispone como norma complementaria que:
En los supuestos en que al mom,;,nto de ~ntrada en vigen,;:ia de es:a ley se hubie-
se decretado la &eparación personal, cualqu,era de los que fueron_cony_uges puede
solicitar la wnversión de la sentencia de separación personal en d1vorc10 vmcular.
Si ]a conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que inter-
vino en la separación o el del domicilio de cualquiera de_~os que pcti~io_nan, a Sil
opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la hom~logac10~ de la_ penc10n.
Sí se solicita unilateralmente, es competente el iuez que mtervmo en la separa-
ción ' 0 d del Jumidlio del excónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide
previa vista por tres (3) días. _ ,
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomo nota de la
,eparación.
La norma es clara, y ya se ha dicho que el eje del nuevo plexo legal permite
acceder a la disolución del vínculo matrimonial con la petición de sólo uno de
los esposos; coherente con esa línea en la disposición transitoria ~e. regula 1~ po-
sibilidad de convertir la separación personal en divorcio por solicitud con¡unta
o unilateral, estableciendo en cada caso quién es el juez competente. . variantes que la realidad de la vida muestra que se pueden dar.
El trámite es simple, cuando ambos solicitan la conversión, la misma se
homologa por el magistrado sin ningún otro requisito. Cuand? sólo _w_10 de los
esposos to pide se da vista por tres días y luego se resuelve, sm pos1b1hdad d_:
impedir el acceso al divorcio, en consonanci_a con lo medular de la reforma. El
traslado tiene como objetivo poner en conoc1m1ento del otro consorte la preten-
sión de su cónyuge. ~
111. EFECTOS DEL DIVORCIO A FALTA DE ACUERDO
1. La compensación económica
El nuevo Código introduce el instituto de la compensación eco1:-ómica ~ue
se encuentra regulado en alguna legislación extranjera, como el COv. espa~ol,
el CCiv. francés, el Código de Familia de El Salvador, la ley 19.947 de Chile,
etcétera.
DIVORCIO 95
La prestación compensatoria nació en el derecho europeo a fines del siglo
xx:(291,En lln primer grupo de legislaciones sobre el tópico, se puede observar que
Ja culpa es un dato más a tener en cuenta que incluso puede servir para negar la
compensación a! cónyuge culpable (art. 270, CCiv. francés; art. 62, ley 19.947,
Chile). En un segundo grupo, se encuentran países como España que sólo reguló
el divorcio incausado (ley 15/2005) y despojó de esta referencia a la prestación
español). El nuevo Código Civil y Comercia! sigue Je cerca al derecho español.
En los fundamentos del anteproyecto de reforma se expresa que se "recepta
una figura que tiene aceptación en varías legislaciones del derecho comparado, y
que es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamen-
to en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa
fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa
del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto
los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas".
Explica Malina de Juan que "la compensación aparece como un correctivo
jurídico que pretende evitar las injustas desigualdades que el divorcio provoca
como consecuencia de las diferentes capacidades de obtener ingresos que se
desarrollaron y consolidaron durante el matrimonio, cuestión que en la mayo-
ría de las oportunidades el régimen económico matrimonial resulta incapaz de
solucionar" 13 o¡.
Dispone la primera parte del art. 441:
El cónyuge a quien el divorcio produce un de~equilibrio manifiesto qu~ signi-
fique un empeoramiento de su situa~ión y que tiene por causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una wmpensación (... ).
El giro que le concede la nueva normativa a esta prestación se basa en
consideraciones estrictamente objetivas. A partir de la constitución del matri-
monio los cónyuges despliegan una determinada dinámica, por ejemplo, ambos
trabajan similar cantidad de tiempo en tareas rentadas y comparten, en igualdad
de condiciones, las tareas domésticas y la nianza de los hijos, o bien contratan
una mucama, o bien uno de ellos trabaja part time para dedicarle más espacio
a las tareas cotidianas, o simplemente uno de ellos no produce económicamente
fuera del hogar porque invierte su tiempo y energía dentro de él, más todas las
Ahora bien, producida la ruptura, la solución en cada uno de los ejemplos
dados no puede ser la misma, pues si se ha destinado todo el tiempo útil a man-
tener la organización de la familia y el otro.par se ha dedicado a producir en
términos económicos, este último estará en condiciones, desde lo material, de
afrontar todos sus gastos, en cambio, el primero de ellos, no lo estará. Obvia-
mente, también será un factor importante, la edad.
Volviendo a los ejemplos, si se encuentran atravesando los 20/30 años tienen
inmensas posibilidades de insertarse en el mercado laboral. Si el que no trabajaba
fuera de la casa ayudó en la carrera del otro, el primero tendrá derecho a una
compensación para prepararse en una profesión en similares condiciones. La
(29) ARIANNA, Carlos, "Reflexiones sobre las preslaciones post divorcm. Apun(e~ para una refor-
ma", RDF 52-2011-13.
(30) Mow,A DE ]UAr--', Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una hNramienta
jurídica con perspectiva de género", RDF 57-2012 -187.
96 ANA M. CHECH!LE
prestación tendrá en cuenta el tiempo promedio que la preparación profesional
!e llevará, más el tiempo necesario para adquirir las habilidades elementales para
acceder a una labor remum~rada.
También es un dato relevante el número y edad de los hijos, si es que los hay.
En fin, una multiplicidad de datos objetivos que permiten vislumbrar cómo
se desarrolló esa familia. Ya se ha dicho que uno de los ejes del nuevo plexo
normativo es respetar la autonomía de la voluntad en la construcción de los
vínculos, pero generar responsabilidad por aquello que se asumió y alentó, en-
tonces nacerá la prestación compensatoria para equiparar las desigualdades que
el modelo sostenido pudo haber producido.
Como puede deducirse, la compensación económica no se origina automá-
ticamente en todos los divorciosl 3 l:•, por ello el are 439 habla de "eventuales
compensaciones". las que van a nacer si se dan los pre5upuestos requerido~ por el
art. 441. Y tal como afinna Veloso Valenzuela: "en un horizonte de largo tiempo,
quienes postulan la igualdad no se pueden contentar con un instrumento de esta
naturaleza; antes bien, se debe apostar por una sociedad donde el problema no
exista o esté disminuido" 132 )_
J.a compensación tiene lugar porque el matrimonio engendró desigualdades
entre los miembros de la pareja habiendo quedado uno de ellos mejor situado
en el mercado laboral mientras el otro sufrió la desventaja de haber invertido su
tiempo en provecho exclusivo de la familia.
Como se expone en los fundamentos "aunque comparte algunos elementos
del esquema alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los re-
cursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimiento e5 diferente. Se aleja de
todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento deter-
minante de su asignación. No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son
las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones se fija un
plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses, computados <lesde e! divorcio".
A fin de adecuar la prestación a cada situación, se prevén distintas formas
de hacerla efectiva. Expresa el art. 44l, 2° parte, que la prestación
( ... ) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo deter"
minado o. excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero,
con el usufrucm de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las parte; o decida el 1uez.
1.1. Requisitos
El derecho a la compensación económica exige el cumplimiento de una serie
de requisitos( 33:, que surgen de los términos del art. 441, a saber:
1. El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges
que repercuta en la p'tisición económica en la cual quedan consolidados luego
de la sentencia, exteriorizado en un empeoramiento de la situación económica
del cónyuge solicitamk.
(Jl) VELOSOVALE-.ZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en
GROSMA-", C!:'cilia P. (dir.} - HERRER~, Marisa (coord.), Hacia una armonizdctón del derecho de fa"
mi/ia en el ,V!!:'rcosur y pa1Ses asociado>, LexisNexis, Bue11os Aires, 2007, p. 167; MOLINA DE JUAN,
Mari!:'I F., "Compensaciones ... ", cit., p 193.
(n) VHOSOVALENZUELA, Pauliria, "Algu11as reflexiones .. ", cit., p. 167.
(.33) Ver Mou.-.,\ oc JUAN, Mariel F., "Compensaciones .. ", cit., p. 193.
lJJVORCIO 97
En esta línea argumental, se ha sostenido que "El desequilibrio o disparidad
de que se habla se mamfiesta en que el cónyuge que se dedicó a la familia durante
el rnatri.~onio queda en un plano de desigualdad respecto del otro que desarrolló
una act1V1dad remunerada y que de no mediar la compensación empezará s11 vida
separada un pie más atrás sin poder akanzar un estatus económico autónomo
adecuado al que tenía durante el matrimonio"( 14J_ "El menoscabo económico
es u~a pérdida en cuanto a ~ue no se obtuvo el beneficio económico que habría
pod~do obte~er~e s1 se_hu_b1ese trabajado ... Se trata más bien de lo que, en la
teona_del an~h~1s econom1co del derecho, se denomina el costo de oportllnidad,
es decir, la perdida de la oportunidad, o wmo dice el derecho francés en materia
de indemnizaciones, la pérdida de una 'chance', es decir, la atribución de un valor
económico a la posibilidad" i35)_
2._ La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su
postenor ruptura.
3. Es exigible a partir de la sentencia firme.
Es decir, durante la vida en común se distribuyeron !as funciones de ma-
ner~ t~I que di~ha asunción de roles no puede perdurar luego de la ruptura
per¡ud1cando dicho mecanismo sólo a uno de ellos. Por ejemplo, el que asumió
el_ rol de J?r?veedor económirn no sufre el mismo daño pues seguirá ejerciendo
dicha ac~1v1dad que le permitía generar ingresos para toda la familia. El otro,
en camb10, no posee tales recursos pues se dedicaba a realizar tareas hogareñas
y parentales 13 6 1.
1.2. Pautas para fa fijación judicial de la compensación económica
El art. 442 establece las pautas a tener en cuenta para su fijación, a saber:
f:, falta de acuerd? de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe de-
terminar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de
diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización
de la vida rnai:rimonial;
. , b) la ded_icación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educa-
c1.on d~ los h1¡os durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al
d1vorc,o;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) _l~ capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
que sohc1rn la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profe-
sionales del otro cónyuge;
. f) la atribución de !a vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un
bien ?ropm, o un mmueble arrendado. En este último caso, quien abona el canon
locattvo.
, (~4) VIDAL. o~_ivARES, Álvaro, "La cor:r7pensación por rneno,c;abo económico en La Ley de
Mdtnmon10 Civil , F./ nuevo der_e~~u c,,hrleno del matrimonio, Editorial Jurtdica, Santiago, 2006,
P- 258, cit. P(lr LEPIN MOLINA, Cnst1an, Las prestaciones económitas posdivorcio en la legislación
chil!:'na", R[)f SG~207 2-171.
. (35) DoM;;'iGUEZ ÁGU'.L~, ~amón, :L_a co~p!:'nsación económica en la nueva legislación de ma-
trcmon10 c1v1I , Rev1,>t_a /\Llua/,dad J_ur1drca, ano VII, nro. 1s, facultad de Derecho, Universidad del
D,:,aarrollo, Santiago, 2007, p. 87, c1L por LEPIN MüLINA Cristián "Las prestaciones económic,c "
CÍ[. ' ' ~, ... '
í36) Mm IN,\ DE )UAN, Marirl f., "CompensaLiones ... ", cit., p. 193.
98 ANA M. CHECHILE
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses
de haberse dictado la sentencia de divorcio.
a) El estado patrimonial de cada uno de los cón?''uges ~_{ inicio Y a la finali-
zación de la vida matrimonial. Este tópico da un~ º!1entac1on de lo que uno de
los cónyuges puede haberse beneficia_do del sa~nfic1? del otro en _l~s tare~s del
hogar, sobre todo si se escogió un régimen pat_r1momal de separa~10,n de ~1~nes.
La prestación compensatoria no debe de ninguna manera sus_r,:mr C::~ reg1men
patrimonial del matrimonio y operar colT.lo u?a su~rte de part1opac1on en la~
ganancias. No es la idea equiparar ganancias smo brmd_arle al esposo m~n_os fa
vorecido la posibilidad de comenzar !a vida separada en 1gualda_d de_ cond1_c1ones.
Otorgarle una pensión por tiempo determinado o un monto fi10 ~ mv_ertir,_para
que pueda organizar su vida separnda._Compensar para empare1ar situaciones
que permitan la vida independiente y digna.
b) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza Y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar c_o,n post~~m-
ridad al divorcio. Sin duda esta circunstancia muestra la orgamzac10n fam1ltar,
la manera en que se desarrolló en el pasado y cóm_~ planean desei:ivolverse en
el futuro. El tiempo que insume la crianza y educac1on de la prole nei:ie l'.n con-
tenido económico que deherá evaluarse en cada caso conforme se distribuyan
esa rarea.
c) La edad y el estado de salud de los cónyuges~ de los hijos. La ~~~des
un dato de suma relevancia a la hora de comenzar o remsertar_se a una actividad
lucrativa. Si, por hipótesis, uno de los esposos dejó de tr~baJa~ para ~ed1carse
a las tareas hogareiias, la preparación que pudo haber temdo ano~ ar_ras tal vez
le sea insuficiente al momento de reincorporarse al ruedo economico, Y este
obstáculo será más difícil de sortear cuando mayor sea la edad de la pers~na
divorciada. Será diferente el monto a pagar y el modo en que se lo haga efectivo
si el afectado atraviesa la década de los treinta, cuarenta, etcé~era.
Obviamente es también decisivo el estado de salud, pues s1 se padece alg~na
enfermedad es p¿sible que el ingreso a actividades económicas se vea entorpecido
a raíz de la dolencia. . de que la sentencia de divorcio quedó firme. Esca solución es una consecuencia
De estos dos tópicos se combinan una gran.cantidad de van~~les que ~-an a
marcar la necesidad de fijar distint;ts pensiones: 1oven Y sano (sera mfima), Joven
con afecciones graves, menos graves, mayor y sano, etcétera.
Se ha dicho que sí bien se entiende que "la edad y el esta~o de salu~ ~e re-
fieren a las condiciones necesarias para reincorporarse al traba¡o en cond1c1?nes
de mercado, en definitiva se trata de una manifestación del costo de oportumdad
laboral" (37 ¡.
d} La capacitaci?m laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cón-
yuge que solicita la cqmpensación económi;a, Com~ puede ~educirse ~~das las
pautas están interrela~ionadas, y se evaluaran en con¡unto, as1, la pos1b1lidad de
acceder a un empleo está altamente vinculada a la edad, el estado de salud, la
capacitación y la experiencia. , . . .,
Por ejemplo, si a"mbos esposos trabajaban per~ ;1no de ellos, adem~s mvirt10
su tiempo restante a obtener una alta especiahzac10n en su carrera mientras en
(37) LEPI." MOLINA, Cristián, "Las prestaciones ... ", cit.
DIVORCIO 99
ese mismo tiempo el otro organizaba el hogar, el primero se irá del matrimonio
con un plus que le permitirá obtener mayores ingresos. La compensación en este
caso debería ser adecuada para que el otro pueda perfeccionarse y avanzar en
su carrera los pasos que no pudo concretar por la dedicación puesta en la casa.
e) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o pro-
fesionales del o_tro cónyuge. Se trata de los supuestos bastante frecuentes que uno
de los cónyuges ayuda al otro en su comercio, empresa, o profesión sin percibir
retribución alguna en el convencimiento de que todo ingreso redundará en un
mejor bienestar para el grupo familiar. Y si bien esto es cierto, al producirse la
ruptura uno de los consortes tendrá una posición consolidada en el mercado y el
otro se encontrará en una seria desventaja para retomar actividades lucrativas. La
ecuación para fijar la pensión tendrá en cuenta esta situación junto con los restan-
tes ítems de manera tal que -siempre atendiendo al dato objetivo- permitan una
futura reinserción en condiciones similares a la que se encontraría gozando de no
haber invertido tiempo y energía en la colaboración a las actividades del otro. El
derecho debe propender a equiparar situaciones injustas de aquellas personas que
confiaron en el modelo elegido por ambos contrayentes al contraer matrimonio
y aquel que se encuentra en una mejor situación debe asumir la responsabilidad
de la mecánica que optó junto con su cónyuge al decidir formar una familia.
f) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial,
un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona
el canon locativo. La vivienda tiene un contenido económico que favorece a
quien se le atribuyó el uso. Si el beneficiario es el mismo cónyuge que solicita la
compensación habrá que evaluarlo teniendo en cuenta este uso y si el mismo es
gratuito o se fijó un canon, como -además- el tiempo de duración por la cual
se otorgó este derecho.
1.3. Caducidad de la acción para solicitar la compensación económica
La acción caduca si no se la ejerce en el término de seis meses contados des-
más de los ejes del nuevo plexo normativo que husca evitar que el conflicto se
prolongue indefinidamente.
1.4. Diferencias con los alimentos
La compensación económica es esencialmente distinta del derecho alimen-
tario, siendo algunas de las diferenüas más trascendentes las siguientes:
1. Los alimentos están destinados a satisfacer la necesidades del alimen-
tado, la prestación compensatoria, en cambio, busca equiparar e! desequilibrio
económico generado por el divorcio/381,
2. El monto de la cuota alimentaria varía según la necesidad del alimentado
y los medios económicos del alimentante mientras que la pensión compensatoria
queda fija al momento que se la establece y el cambio de fortuna en los sujetos
acreedor-deudor no modifica lo debido 139 1.
(38) ARIANNA, Carlos, "Reflexiones .. ", cit., p. 42.
(39) ARIANNA, Cario>, "Reflexione, .. ", cit., p. 42.
 ANA M. CHECHIU:
1 00
3. La pensión compensatoria nace a partir de la sentencia de divorcio mien-
tras que los alimentos se conciben cuando aparece la necesidad 14oi.
4. El derecho alimentario es imprescriptibk y sólo caducan las cuotas de-
vengadas y no percibidas. El derecho a reclamar la prestación compensatoria
tiene un plazo de caducidad de seis meses contados a partir de !a sentencia de
divorcio (art. 442, CCyCN).
5. El derecho alimentario se extingue con la muerte del deudor en tanto que
la prestación compensatoria no1 41 l.
6. Los alimentos se pagan periódicamente, la pensión compensatoria puede
ser abonada en:
.. ) una prestación úmca, en una renta por tiempo dererrninado o, cxccpcio-
nalmcntc, por plazo mdeterminado. Puede pagarse con dinero, con d usufructo de
determinados bienes o de cnalquier otro modo que acuerden las parce, o decida el
juez lart. 441, CCyCN]iH.,_
La compensación económica es "inherente a! patrimonio"{43 1, y por ende
7.
"transmisible, embargable, compensable, ccsible, renunciable", los alimentos
posdivorcio son inherentes a la persona: "No se pueden ceder, compensar, transar,
embargar, transferir por actos entre vivos. Son irrenunciables"( 44 1.
El nuevo plexo normativo no ha regulado causales de cese de la presta-
ción compensatoria, lo que elimina la posible semejanza con los alimentos que
se le atribuye en otras regulaciones. Así, se encuentran países como Espaiia,
El Salvador que formulan como supuestos dt: cese de la prestación, "el cese
de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por
vivir maritalmente con otra persona ... " (art. 101, CCiv. español}; a estas tres
hipótesis el Código de Familia de El Salvador le agrega dos más, a saber "por
haber cometido injuria grave contra el deudor, o por la muerte del acreedor o
del deudor" (art. 113).
Se realza la naturaleza puramente compensatoria de la prestación más allá
de la conduda posterior de los cónyuges, o de hel:hos ajenos a una realidad que
quedó cristalizada al momento de la senrencia de divorcio. Hay desequilibrio o
no lo hay. En el primer caso, a petición de parte o de común acuerdo, se paga la
prestación y ya no depende de ninguna otra circunstancia. En el segundo caso
no hay derecho a la prestación.
El fundamento, es como lo propuso Arianna, "objetivo, basado en el dese-
quilibrio económico que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de
vida de uno de los cónyuges"l 45!,
{40) LAl!RALUQUI 5Á'-KHF7-E7NARRIAGA, Luis, "La pensión CüíTlf'<'ll~dloria en la nueva ley de di-
vorcio: su temporali~ac,óf1';'i su su>titución", www.nuevod1vvrciv.u,m/pcmion_compcma10ria.pdf.
14 1) 1\mAN'-JA, Carlos, "Reflexiones .. ", cil., p. 43.
(42) En 1imilar ,entidu, ARIAr;NA, Culos, ·'Reflexiones ... ", cit., p. 43.
(43) MOUNA LJL )U.~N. M~riel F., Compensaciones ... "', cit., p 199, cit,mdo a su ve¿ a FANZOLA-
10, Eduardo l., "PrestKiurie; wmpen;atorias y alimentos entre excónyuge;", RDPyC, 2001-1-3 7.
(114) MüllNA Llt JUAN, M.irid F., "Compensaciones ... ", lit., p. 199. Ver l.i ~lar,;1 distinckiri (1Ue
hau: esta autora teniendo en cuenta di;tinlos parámetros tales como procedencia, f.'re;ufJuestos, ca-
r.:ic.Len:s del derecho, finaliddd, etc..étr:r~.
\45) ARl.~NNA, (drlu;, "Reflexione, .. ", Cit., p. 45.
DIVORCIO
BIBLIOTECA
101
1.5. Modalidades de pago de la prestación
E! are. 441 establece las alternativas por medio de las cuales se debe satis-
facer la prestación económica, a saber:
. ( ... ) puede consistir en una prestación única, en una rema por tiempo deter-
minado o, excepcwnalmeme, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerde~
las partes O decida el juez.
. Como_puede !~ferirse, las combinaciones son numerosas y en alguna me-
dida tendran relanon con las pautas. Por ejemplo, si se trata de una pareja que
ha pasado los 60 años, que eligieron en su momento un modelo tradicional de
famil_i_a, por lo cual la mujer se dedicó exclusivamente al hogar y educación de
l~s hqos, tal vez sea conveniente que la pensión se fije en forma de renta. Ahora
bien,. debe _e_valuarse si según el monto de la misma existe posibilidad de realizar
una mvers10n capaz de generar frutos, pues es realmente difícil a esa altura de
la vida y si no se tiene ninguna preparación engarzarse con éxito en el mundo
labora!. También sería viable -si lo hay- un bien en usufructo en el que funcione
-por ~Jemplo-:- una casita de fiestas infantiles generadora de ingresos.
. S1 se realiza en una prestación única se agota el deber del acreedor que ha
reahzado el pago en !a forma convenida o fijada judicialmente, de ahí en adelante
no de_b~ nada más a su excónyuge. Si se efectiviza en forma de pensión el monto
est:r~ mtegrado por la suma de cuotas a abonar. Sólo excepcionalmente se po-
dra fi¡ar por un plazo indeterminado, único caso en que la prestación no tendrá
un monto determinado al momento de decidir esta modalidad. Ahora bien, en
estos casos el monto fijado no es susceptible de aumento ni de rebaja. Es una
forma de pago de una compensación única fijada al momento de sentenciar.
Expr~sa el _jurista chileno Álvaro Vida! que "la finalidad perseguida por la Ley de
Matnmoruo Civil, así fluye de la historia de su establecimiento es que el conflicto
entre los cónyuges en lo patrimonial ~e resuelva de una sola ~ez o en el menor
tiempo posib!e ... "{461, '
En la misma línea argumental Veloso Valenzuela dic:e que "la idea principal
es ~~g~rlo d~ una sola ~ez; de cst_a manera se evitan los inconvenientes del pago
penochco, c1rctmstancia potencialmente conflictiva a la luz de la experiencia
comparada" (471.
2. Atribución de la vivienda
La v!:'ienda es, ta!- vez, junto con la problemática del régimen de convivencia
con los h11os, uno de los aspectos que más conflicto genera. Y si nos detenemos a
pensar en la esencia del significado de! hogar, es razonable. Quedarse sin vivienda
produce desazón, inseguridad, angustia, máxime cuando hay hijos menores o
mcapaces }' el sentimiento suele agravarse ante la falta de medios económicos.
. Acorde c~n las ideas base de la reforma, la atribución de la vivienda pres-
cmde de toda idea de culpa y se apoya en pautas objetivas para determinar el
beneficiario, a saber:
(46) :'1~,;;L OLIVARES, Álvaro, "L~. c..umpensaci~n por menoscabo económico en La Ley de Matri-
monio C1v1I , ti nuevo dere:h_~ ch,df:no del matrimomo, Editorial Jurídica, ~anliago, 2006, p. 258,
citado por LEPIN MOLINA, Cnst1an, 'l.a; prestaciones económicas .. ", cit.
(47) \/ti oso VALE,"ZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones ... ", cit., p. 1 67.
102 ANA M. CHEU IILE
a) La persona a quien se atrjbuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica rná; desventajosa para proveene
de una viv1em.la por sus propios medios;
e) el esrado de salud}' edad de los cónyuge~;
J) los inter,;,>es de otras persona; qui;, integran el grupo familiar [art. 443,
CCyCI'\].
2.1. Pautas a considerar para la atribución de la vivienda
a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos. Ésta es una de las
pautas que la doctrina y jurisprudencia 148 ) ha considerado determinante para de-
finir la atribución del hogar, ya sea en el marco de una medida cautelar mientras
tramitaba el juicio de divorcio, ya sea la atribución como efecto de la sentencia.
Es más económico y repercute menos en la dinámica de organización de los hijos
que continúe residiendo en el hogar familiar el grupo más numeroso.
¿Qué sucede cuando el régimen de convivencia es compartido?, otro de los
ejes de la nueva regulación. En esta alternativa entrarán a jugar las demás pautas
que deberán combinarse en conjunto. Así, en la distribución de !os tiempos de los
nill.os, si bien el régimen convivencia! será con ambos progenitores, puede que
uno de ellos sea con qmen habiten los días de semana y -tal vez-el hogar familiar
se encuentre cerca del colegio al que asisten, en consecuencia si -además- se da
que es el cónyuge más desfavorecido desde lo económico, será un dato más a
tener en cuenta. En derecho de familia, tanto el juez como los abogados deben
trabajar con la lógica de lo flexible, no sirven las pautas rígidas, cada caso es
especial y son esas especialidades las que marcan la decisión.
b) La persona que está en situación económica más desventajosa para pro-
veerse de una vivienda por sus propios medios. En este caso, es viable que por
!a dinámica que mantuvo la familia durante el matrimonio o por situaciones
económicas anteriores a él uno de los cónyuges tenga una situación patrimonial
muy inferior, por ejemplo, no tenga ningún otro bien mientras que el otro espo~o
sí los posea. A todo ello se sumará, si recibirá o no prestación compensatoria, si
se tuvo en cuenta o no esta situación para fijarla, etc. También se armonizarán
con las dos pautas del inciso siguiente, pues bien podría ser que el consorte que
se encuentre sensiblemente mejor en !as condiciones económicas (mejor sueldo)
sea un adulto mayor y enfermo y necesite del bien, y el menos beneficiado en
lo económico, goce de salud y sea más joven. En fin, nuevamente se observa las
cuantiosas variables que pueden darse en una realidad familiar.
c) El estado de salud y edad de los cónyuges. Estos dos caracteres revelan
si hay posibilidades de que la persona que solicita la atribución del hogar se
encuentre en condiciohes de procurarse una vivienda.
i unión convivencia!, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de
{4/lj GowLANLJ, 1\lberto J., "Un caso de pretendido reintegro al hogar conyugal. la atribución
del mismo en la ley 2J .515", l.l 1990-ll-14S; KEMELMAJER DC C\RLUCCl, Protección jurídica de /a vi·
vienda familiar, Hammurabi, Buenos Aims, 1995, p. 239; Du I ro, Ricardo, Demanda de excluóión
del hogar, Juri,, Santa Fe, 1993, p. 111; LFVY, Lea, "La vivienda familiar en <el Anteproyecto de Có-
digo Civil", Ji\2012-11, fase. 12, 20/6/2011, p. 38. En este sentido, C. Nac. Civ., ;ala E, 23/7/1981,
[O 98-230; C. Nac. Civ., ,ala C. 3/3/l'l<J4, LL 1994-0-243. fn oimilar ;entido C. Nac. Civ., sala
E, 10/4/1'l85. 1.1 1985-D-3; íd., sala C, 1/11/1984, ED 114-115 -ll 1985-D-582, J. 1\grup., caso
5512; íd., sala D, 20/8/19984, l.1. 1<J/JS-0-532, nro. 29; C. Nal. Civ., sala G, 16/2/7 988, LL 1990-
fl-145.
DIVORCIO 103
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. También
puede sumar el hecho de que en el hogar conyugal residan hijos del cónyuge que
solicita la atribución, hermanos discapacitados, ancianos, cuya residencia con la
pareja fue consentida. Será entonces, otro tópico más a tener en cuenta.
2.2. Calificación del bien cuya atribución se solicita
Pa_ra gozar de este beneficio es indistinto que el inmueble sea propio de
ctJalqmera de los consortes o ganancial.
Teniendo en cuenta los Ítems mencionados, el juez determina también el
plazo de duración del uso de la vivienda (art. 443).
Los efectos de la atribución de la vivienda se regulan en el art. 444 que
dispone:
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensato•
ria por e! uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda;
que el mmuehle no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La
deClsión produce efectos frente a terceros a partir de su insnipciún registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento Jd contrato, manteniéndose el obli-
gado al pago Y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
Finalmente, en el art. 445 se prevén los supuestos de cese en el uso, a saber:
a) Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
3. Alimentos
Los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el
capítulo 7, denominado "Derechos y deberes de los cónyuges".
Dispone el art. 434 que:
Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistentt al divorcio que
le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a ,us
herederos.
b) a favor de quien no tiene recur;os propios soficiemes ni posibilidad razo-
nable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c)·y e) del artículo 433.
La obligación no puede tener una duración superior al nllmero de años que duró
el matrimonio} no procede a favor del que recibe la compensación económica del
artículo 44 l.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece
la causa que la motivó, o si la persona beneficiad~ contrae matrimonio o vive en
indignidad.
En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la
sentencia de divorcio que disuelve el vínculo matrimonial v en consecuencia
todos los derechos y deberes que en él se sustentan. ·' '
Enipero, ya se ha dicho que uno de los ejes básicos en materia de derecho
de fami~ia que instaura el nuevo Código se funda en !a solidaridad. De ahí que
se mantiene el derecho alimentario en dos casos:
104 ANA M. CHECHILE
1. Cuando el esposo peticionantc se encuentra afectado por una enferme-
dad grave originada con anterioridad al divo~cio que le impide autoabastecer_se.
2. Cuando el cónyuge que solic1ta los alimentos carece de recursos prup10s
suficientes y no tiene posibilidad razonable de procurárselos.
3.1. Supuestos comprendidos
a) Cónyuge afectado de enfermedad grave. Para poder reclamar ali~e~tos
después del divorcio en este supuesto, es necesario que se reúnan dos reqms1tos:
la enfermedad, que debe ser grave y anterior al divorcio y la imposibilidad de
mantenerse. Esto último no se configura si el afectado tiene bienes productores
de rentas, o cobra una pensión, etcétera.
El antecedente de esta protección especial al cónyuge enfermo se efü.:uen-
tra en los arts. 203 y 208 del CCiv. derogado (t.o. ley 23.515). El primero de
dichos preceptos establecía: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación
personal en razón de alteraciones mentales graves d.e carácter ~ermanente, al-
coholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, s1 tales afccnones provocan
trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo
con los hijos".
A su vez, el arr. 208 disponía:
"Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el
art. 203 regirá, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterio_r en favor del
cónyuge enfermo, a quien, además, deberán procurársele los mcd10s necesarios
para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y.recursos
de ambos cónyuges. Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el
vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será
carga de su sucesión debiemlo los herederos prever, antes de- la partición, el modo
de continuar cumpliéndola".
El nuevo Código es más abarcativo pues comprende cualquier enfermedad
grave que impida al esposo afectado obtener ingresos. Además, mejora la redac-
ción en cuanto establece que la obligación se transmite a los herederos en caso
de fal!ecer el alimentante eliminando las palabras "carga de su sucesión" que
contenía el art. 208 y que habían generado debates en la doctrina (49 i.
b) Cuando el cónyuge que los solicita carece de recursos propios suficientes
y nn tiene posibilidad razonable de procurárselos. E? es:e caso el requisi~o _está
dado por la falta de medios. Ahora bien, esta alternativa nene dos caractenst1cas,
a saber:
1) la obligación no puede tener una duración superior al número de años
que duró el matrimonio; .
2) no procede a f~vor del que ha recibido la prestación compensatoria.
(4'J) Ver BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. famili~, t. 11, 9·' cd, Pcrrot Buenos Ai-
res, 1993, ps :rn l y 5s.; füLLUSCIO, Augusto C., .,\1anua/ de r/,,,,,,..ho de familia, Y' ed., AbcledoP1:-
rrot, Buenos Aires, 2009, p. 511. Dice este último autor: "La rlisposición es rlesconccrtantc, ya que
no se ve claro cómo puede ser carga de la sucesión una obligación transmitida del causante a sus
sucesores".
DIVORCIO 105
3.2. Causas de cesación
Las causales de cesación de estos alimentos son tres:
1. Sí desaparece la causa que los generó, por ejemplo, el afectado en su
salud mejora y se inserta en una actividad rentable que le permite satisfacer sus
necesidades; o mejora de fortuna, etcétera.
2. Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencia!. Tra-
dicionalmente esta causal de cesación del derecho alimentario se funda en que
las necesidades deberán ser cubiertas por el nuevo cónyuge o pareja y cesar
respecto al anterior.
3. Cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad
(art. 2281, CCyCN).
3.3. Pautas para la fijación de los alimentos
El art. 434 remite, para la fijación de los alimentos, a algunas de las pau-
tas reguladas para los alimentos entre cónyuges que conviven o se em:ucntran
separados de hecho, incs. b), c) y e), que respectivamente dicen: "b) la edad y el
estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad
de acceJer a un empleo de guíen solicita alimentos; e) la atribución judicial o
fáctica de la vivienda familiar".
3.4. Alimentos en el convenio regulador
Es perfectamente posible acordar el monto de una cuota alimentaria a favor
de uno de los esposos en el convenio regulador. En este caso los cxesposos se
regirán por las pautas pactadas.
4. Responsabilidad parental y régimen de convivencia con los hijos
Esta temática se reguló en la parte relativa a Responsabilidad parental (título
VII) y será abordada en el capítulo XXIII de esta obra.
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 CAPÍTULO V

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONI0( 1 l

por ANA M. CHECHILE

l. INTRODUCCIÓN

Como se desprende de su denominación el régimen patrimonial del matri-

monio es el conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular las relaciones
económicas de los esposos entre sí y entre éstos y tercerosi 2J.
Se destacan varias alternativas, según que se pueda elegir o no el sistema
patrimonial matrimonial. El primer caso, a su vez, admite distintas posibilida-
des entre las que se puede optar y el momento en que se efectiviza la elección.
Asimismo, se distingue según quien administre, quien responde por las deudas,
si se distribuyen los bienes a la disolución y en qué medida.
Como destaca Belluscio, "la existencia de algún régimen matrimonial es
una consecuencia ineludible del matrimonio. Siempre, aun cuando se adopte un
régimen de separación de bienes -que por implicar la independencia patrimo-
nial de los cónyuges parecería equivaler a !a inexistencia de régimen alguno-,
el derecho debe solucionar algunas cuestiones que se presentan en virtud de la
vida en común, como la responsabilidad frente a los acreedores por las obliga-
ciones contraídas para solventar las cargas del hogar, la contribución a éstas y
a la manutención de los hijos, o la propiedad de las cosas muebles existentes en
la vivienda común. Por consiguiente, no es concebible la ausencia de régimen
matrimonial; aun ante el total silencio de la ley, ciertas reglas deherían ser lijadas
judicialmente" 13)_

(1) Este capítulo se ha redauado ,obre la base del artículo "La posibiliUad de elegir el régimen
patrimonial matrimonial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación"', JA 2012-111-
1273, )' CHECHILE, Ana M., "Cue;tiones patrimo111ales derivadas del matrirnunio", en Htl(RCRA. Mari-
,;a • KEMELMAJER DE (ARLUCCI, Aída - LLOVcRAS, Nora {dirs.), Corte Suprc,mJ de Justicia de la /\'ación.
Miwmos precedentes. Derecho de Fam11!a. t. 11, La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 854 y,,.
(2) En este sentido, SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de biene>' <'n ,.,1 matrimonio, t. 1, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 4, Z.~NNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho e/e familia, t. 1, S·' ed., As-
trea, Buenos Aires, 2006, µ. 454.
(3) BLLLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de fdmi!ia, 9' !c'd., Abelé'doPerrot, Bl.1!c'no; Air!c'S,
2009, p. 277. En similar sentido A7PIRI, Jorge O., Régimen de bien~s en el m~tcimonio, Hamrnurab,,
Bueno,Aire,, 2002, p. 22.
110 ANA M. CHECHILE
11. DISTINTAS ALTERNATIVAS
1. Sistemas antiguos (o hisJóricos)
Históricamente se reconocieron !os denominados regímenes de absorción
de la personalidad económica de la mujer por el marido, el de unidad y el de
unión 14 1, que si bien Implicaban una potestad importante del esposo fueron,
poco a poco, evolucionando. Así, se fue pasando de un sistema de transferencia
de los bienes de la mujer al marido hasta: llegar a los regímenes que reconocen
la igualdad de ambos cónyuges en la adquisición, administración y disposición
de los bienes.
2. Sistemas contemporáneos
2.1. El régimen de comunidad
El régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa co-
mún partible sobre la cual van a participar ambos cónyuges o uno de ellos y los
herederos del otro al disolverse la sociedad conyugal. Los bienes que integran
esta comunidad, el porcentaje a dividir( 5 l a su finalización, así como la admi-
nistración de la misma obligan a una clasificación de !as distintas variantes que
puede asumir.
2.1.1. La comunidad universal
Este tipo de comunidad se forma con todos los bienes de los cónyuges tan-
to los adquiridos antes como después del matrimonio\ 6 !, sea a título oneroso o
gratuito.
Está regulado en el CCiv. francés, rnmo una de las formas de estipulación
que pueden realizar lrn esposos (arr. 1526) 17 ! y también en los arts 16671 81 a
1671 del CCiv. de Brasil, entre otros.
(4) Para consullar las caraclerísti<:.as de estos sistemas que ya no se encuentran vigentes, ver BE·
LLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de (ami/id, cit., ps. 278 y ss.; ZANNONI, Eduardo A., Oere-
c/Jo civil. Derecho de familia, cit., ps. 456 y ss.
(5) o;ce al respecto Fueyo Laneri que los bienes gananciales que "conducen al llamado acervo
partible, no tienen por qué ser distribuidos siempre e infaltablemente por mitades. La fijación de
una proporción d;ferenle será necesariamente sobre la base de los resultados producidos". FUEYO
LANERI, femando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio (Especial consideración de
las soluciones jud1c1ales subsidiarias y a posleriori", LL 1988-C-988. En similar sentido, MIZRAHI,
Mauricio L., "Hacia una reforma del régimen patrimonial del matrimonio", en Derecho de fami-
lia. Libro en homenaje a la,Pra. Marra Jose(a Méndez Co5ta, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991,
p. 279. El art. 1520 del CCiv. francés es un ejemplo de ello pues permite a lo; e;posos estipular
partes desiguales. ,
(6) tlELLIJSCIO, Augusto d., Manual de derecho de familia ... , cit., p. 281
(7) Art. 1526 CCiv. francés: "Los esposos pueden establecer por contrato de matrimonio una
comunidad universal de sus bienes tanto muebles como inmu<'bles, preserit,:,s y futurns. Sin embar-
go, salvo estipulación en contrario, los bienes que el ar!. 1404 declara propios por su naturale,:a no
entran en <'sta comunidad. La comunidad universal soporta ddinitiw1mcnt<' todas las deudas de los
esposos, prcwntes y futuras".
(8) Art 1667, CCiv. brasileño dispone: "El régimen de mmunidad universal importa la comuni.
cación de todos los bi,-,nes presentes y futuros de los cónyuges así como sus deudas, con las cxcep·
ciones del artículo siguicntC'".
RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 11 1
2.1.2. La comunidad restringida
Esta alternativa, como su nombre lo indica, incluye en la masa común parti-
ble algunos bienes. Se distingue, a su vez, la comunidad de muebles y ganancias
y sólo la de ganancias.
La primera comprende todos los bienes muebles que se encuentren en la
sociedad a la disolución, sin importar si se han adquirido antes o después del
matrimonio ni a qué título, más los inmuebles gananciales. Esta opción es regu-
lada, por ejemplo, en Francia (art. 1498), como régimen convencional.
La segunda, en cambio, se forma sólo con lo ganado por cada uno de los
esposos luego de la celebración de las nupcias. Serán gananciales todos los bienes
adquiridos a título oneroso durante la vigencia del matrimonio salvo 4ue la ley
considere que forman parte de los bienes propios como en los casos de subro-
gación real, causa o título anterior al matrimonio, bienes adquiridos a título
gratuito, aumentos materiales y mejoras de los bienes propios( 9)_
2.1.3. El régimen de comunidad y la gestión de los bienes
También se ha clasificado al régimen de comunidad según quien lo adminis-
tre. El Código Napoleón reguló la administración marital que fue seguida por
países como el nuestro llOJ. Actualmente, se distingue entre la gestión separada,
la conjunta y la indistinta. Estas alternativas están íntimamente unidas a la pro-
piedad de los bienes que integran la comunidad.
Así, mientras la gestión separada reconoce como dueño a aquel de los es-
posos que adquiera los bienes y tendrá -en consecuencia- su administración,
en la conjunta tanto la administración como la propiedad estarán en cabeza de
ambos cónyuges que deberán realizar todos los actos de común acuerdo; y en
la indistinta, si bien la calidad de <luello es común, como su nombre lo indica,
cualquiera de los consortes podrá realizar actos de gestión( 11 l.
Empero, hay que tener en cuenta que en algún punto estos sistemas operan
en forma parecida. Por ejemplo, en la administración conjunta los actos de
menor trascendencia pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges, y
el consentimiento del otro se presume mientras que en la gestión separada los
actos de disposición de bienes de mayor importancia económica necesitan del
asentimiento del no titular1 11 l. Algo similar sucede en la indistinta que requerirá
de la conformidad expresa de ambos para los actos de mayor trascendencia 113 1.
A modo de muestra, regulan el régimen de administración conjunta Perú
(art. 313( 14 )), Espafia (art. 1375, CCiv_(l51) y Panamá (art. 163, Código de Fa-
(9) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 459; Bl'LLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de Familia, cit., p. 282.
(10) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecha de familia, cit., p. 282.
(11) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecha de familia, cit., p. 283.
(12) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio ... , cit., p. 21. tlELLUSCIO, Au-
gusto C., Manual de derecho de familia ... , cit., p. 283.
(13) tlHLUSUO, Augusto C., Manual de derecho de familia ... , cit., p. 283.
(14) Expresa dicho artículo: "Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio
social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha
administración respecto de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el cónyuge administrador
indemnizará al otro por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos".
( 15) El mencionado precepto estipula: "En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y dis-
112 ANA M. CHFCH!LE
milia de 19941 16 !); el de gestión separada la República de El Salvador (art. 70,
Código de Familial 17l) y la indistinta Francia (art. 14211 18 1),
2.2. Separación de bienes
En este sistema no se forma una masa común partible ni hay expectativas
de participación de los esposos a la disolución de la sociedad conyugal. En líneas
generales, como puede deducirse de su denominación, la mednica es similar a
la que tenían los cónyuges antes de casafse, es decir, cada uno adquiere para sí,
administra, dispone y responde por sus deudas. Al disolverse la unión cada uno
se lleva lo suyo. No hay calificación de los bienes, ni derechos sobre los mismos,
ni a las ganancias del otro.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos todo se reduzca a un in-
dividualismo extremo sin importar la suerte que corra la familia. Así pues, en
general, los dos miembros de la pareja deben contribuir a las necesidades del
hogar, incluyendo tanto la asistencia mutua como la de los hijos y responder por
las deudas que se generen como consecuencia de esas obligacionesU 9 1.
El régimen de separación de bienes está previsto como régimen convencio-
nal, entre otros países, en Francia (art. 1536, CCiv.), España (art. 1435, CCiv.),
Chile {arts. 1715, 1720 y 1723, CCiv.), Brasil (art. 1687, CCiv.).
2.3. Participación en fas ganancias
En esta modalidad se tiene en cuenta el patrimonio con que cada uno de los
esposos entra al matrimonio y con el que sale de él. La diferencia entre uno y otro
es la ganancia que se ha obtenido durante la vigencia de la unión. La desigualdad
que se obtenga entre lo ganado por cada uno de los esposos en ese lapso es lo
que se debe compensar al cónyuge cuya ganancia haya sido menor, hasta quedar
equilibrados los montos finales. El consorte que ha resultado menos beneficiado
tendrá -entonces- un crédito a su favor por la diferencia.
Está previsto como régimen convencional en Francia (arts. 1569 a 1581,
CCiv.), España (arts. 1411 a 1434, CCiv.), Chile (arts. 1792-1 a 1792-27, CCiv.).
Existen países en los cuales este sistema está formulado como legal, es decir, el
aplicable a falta de convención. Tal es el caso de Alemania {lOJ y Panamá (art. 82,
Código ck la Familia).
po;ilionea de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a lno cónyuges, sin per¡uicio de lo
qu"' se determina en los artftulos siguientes".
(16) El art. 163 del lrídigo de Familia de R:mamá dice: "En defecto de pacto en capitulacioneo,
1~ gt'atión y disposiciones d~ los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin
perjuicio de lo que se deto:n'nina en los artículos siguiente,".
(17) Dispone la citada norma: "Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene l;, libre
adnmúatración y disposición de los bienes propios y comunes".
(18) Expresa el mencioi1adu artículo que "Cada uno de los ,:,spnsos tiene el poder de administrar
sólo los bienes comunes y de diaponer, salvo la responsabilidad por falta'> que cometiera en su
gestión. Lo; actos cumplidos sin fraude por un cónyuge son oponibles al otro ... ". · p~rticipación de un cónyuge en la prosperid;,d drl otro aunque haya mediado colaboración del pri-
(19) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho dc familia, cit., p. 461.
(20) Conf. Bf1.1 L:Sc10, Augusto C., Manual de derecho de familia. •.. , -cit., p. 285.
RÉCIMEN PATRIMONIAi. DEL MATRIMONIO 113
111. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS CÓNYUGES
EN MATERIA PATRIMONIAL
Las cuestiones en esta temática giran en torno a la conveniencia de poder
optar por uno entre varios regímenes matrimoniales y la posibilidad de cambiarlo
Juego de la celebración de las nupcias, cumpliendo ciertos requisitos que tienden
a protcger los interescs de terceros.
El derecho comparado muestra nna gran cantidad de variantes. En líneas
generales, cuando se admite !a elección del régimen que regulará las relaciones
patrimoniale~ entre los esposos, ésta puede hacerse en forma libre o eligiendo
uno de entre los sistemas previstos. Para el caso de que los contrayentes no
hagan uso de este derecho sus relaciones se regirán por un régimen legal que
es, precisamente, el que se aplit:a a falta de convención. También se encuentran
diferencias en la legislación extranjera en cuanto a la posibilidad de mutar el
régimen que se ha adoptado.
Múltiples han sido los congresos y jornadaslll:, en donde se abordó este
tema. Numerosas también fueron las voces 121J que durante muchos aiíos de-
nunciaron la imperiosa necesidad de una reforma, de un sistema que se había
quedado rezagado en comparación con el resto del mundo.
El cambio se ha producido y se traduce en la recepción de una demanda de la
sociedad yue se relaciona íntimamente con la evolución del concepto de familia,
(21 i Hace y;, muchn ticrnpo que se vienen r!'alinndo reuniones cientíí1cas que han retnmenda-
do la adopción de algún sistrma que permitiera opt;ir a los esposos algún régimen patrimonial m;i-
lrimonial. Entre ellas SP pu0len citar el II Congr<'.10 Hispanoamericano de Profesores de DerPcho de
Familia {Salta, m;,rzo dP 1983); las XI ]ornarla, Nacionales de Derecho C1v1I, celebrada.\ en flu,cnos
Aires en el año 1987; las Si>gunUas Jornad;,s Narionalrs de f'rofesore5 de Derecho (Buenos Aires, 1 O
al 12 de septiembre de 1992j; el X Congreso lnl('rnac:ional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998).
Las conclusiones rnmplet~~ de este último [)Ul'!Íen verse en: X Congreso Internacional de Derecho
de Familia, "El derC"cho d<' familia y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 dE> 1¡,rtiembre de
1998, JA 1999-1-1010.
(221 MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una rc"forma ... ", cit., p. 279; ZAN."Oi'-'I, Eduardo A., fJerecho
C1vi/. Uerecho de familia, cit .. p. 466; MAZZl."(~H1, Jorge/\., Tratado de derecho dC' familia, t. 2, 4ª
ed .. La Ley, Buenos Aires, 2006. p. 108; AZPIRI, JorgC' 0., Régimen de bienes ... , ciL, p. ~O; KfMflMA-
JER DE CARLUCCI, Afda, "Lirw~mientos generales dd régimen patrimonial del matrimonin en el pro-
yecto de reformas al Códigó Civil ;Decreto n. 468/92\'', JA 1993-IV-842; AZPIRI, Jorge O., "Algunas
pautas parJ la reforma al régimen de bienes en el m;itrimonio", RDF 52-2011-11. Entre lns autores
que consideran que debe mJntenerse el actual ,i.,tcma (ver BcLLU~CIO, Augusto C., Mam,al de de,e·
cho de familia ... , CI[., p. 294; Mé,'iDEZ COSTA, Maria Josefa, en M[~D[Z COSTA, MarÍd Jowf;, - FrnRrn,
Francisco A M. - D' ANTO.'ilü, Daniel H., DerPcho ,¡,, familia, t. 11, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008,
p. 77; SAMBRIZZI, Eduardo A_, Régimen de bienP> ('n rl matnmonro, t. 1, La Ley. Bucnn, Airt's, 2007,
p'>. 40/41; FLmAS ORTIZ Df. ROLA~, Abel - Rovrn.~, Fduardo G., Régimen de bienes di'/ matrimonio,
La Ley, l:luenosA1rcs, 2001, pa. 12 y ss. La orinión de quienes se oponen a la posihilidad di' elegir
podría resumirse en l.1s rcc.:ornendaciones de l;i minoría en el X Congreso Internacional <le f1rr0cho
Ue Familia (Mendo1.a, 1998i, donde se sostuvo: ''1. Se recomienda que la, legislac1onC"s rc~pctm las
~aracteríst1c;is, tr';,dicioncs e idiosincrasia de cad;, país y que en la República Argentina ,c mantrnga
un régimen patrimonial 111dtrimonial único de rnrnunidad ele bienes y ganancias; l. La pn.1ibilidad
d<c pactar un régimen qu<c no ;ea el de comunidad atenta contra la solidaridad íamili;,r; .1. El régi-
men imperativo de cornuriiddU evita la negoci;,ción entre futuros contrayentes, que resulta disvalios;i
porque incorpora el cálculo y el egoísmo a tr;,v6s de negocios pecuniarios; 4. La protección d,- la
familia requiere cimentar p;itrimonialmente l;i solidaridad familiar y ello sólo se logra mediante" un
régimen patrimonial de wmunidad; 5. El régimen de separación de bienes determina la auscnci;i de
mero; 6. La diversidad de regímenes no contribuye a la estabilidad de la famili;,". Las conrlusiones
completJs pueden verse en: X Congreso lnternrtcional de Derecho de Familia, "El derecho de familia
y los nuevos paradign1a.o", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA ·1999-1-10.10.
114 A,'-JA M. CHFCHILE
de la independencia de la mujer, de la disolubilidad del vínculo matrimonial, de
la frecuencia de segundas o ulteriores nupcias.
Éste es, tal vez, uno de los temas más debatidos en los últimos años, debido
a la imposibilidad, que había en la Argentina, de poder elegir un régimen Jistinto
a la comunidad de ganancias.
Cuando Vélez reguló sobre la materia explicó el porqué de la elección te-
niendo especialmente en cuenta la sociedad a la cual iba dirigida la normativa.
Así, expuso en la nota al título "De la sociedad conyugal": "Cas.i en todas las
materias que comprende este título, nos separamos de los códigos antiguos y
modernos. Las co~tumbres de nuestro país por una parte, y las funestas con-
secuencias por otra, de la legislación sobre los bienes dotales, no nos permiten
aceptar la legislación de otros pueblos de costumbres muy diversas, y nos ponen
en la necesidad de evitar los resultados de los privilegio~ dotales. Comenzare-
mos por el contrato del matrimonio. En Europa no hay matrimonio que no sea
precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos,
como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la
facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la sociedad
conyugal, etc. etc. Por la Legislación Romana puede decirse que no tenía límites
la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro
(... ) Podían contratar aun después de celebrado el matrimonio(,.,) y alterar el
primero y ulteriores contratos( ... ) Las leyes españolas dejaban también a los
esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente efi-
caces (... ) Desde el primer momento debían sentirse las consecuencias de tales
facultades, y vinieron muchísimas leyes a prohibir aquellas convenciones que
deprimiesen el poder del marido, o que versasen sobre el divorcio de los cónyu-
ges, o que alterasen los privilegios de las dotes, o la sucesión hereditaria, o las
que dispusiesen sobre la tutela o emancipación de los hijos, leyes que fueron el
origen de pleitos que disolvieron los matrimonios y las familias. Esas leyes no
han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimo-
nio. Si esoq contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices
los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; cuando por otra
parte las leyes no alcanzaría a variarlas, y quedarían éstas desusadas, como han
quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal será
así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que
tanta parte tienen en los contratos Je matrimonio ... ".
Ahora bien, el fundamento que tenían las convenciones matrimoniales en
el derecho europeo del siglo XIX eran diferentes de las razones que las justifican
en la sociedad contemporánea. Explica Zannoni que históricamente fueron ad-
mitidos "para permitir la unificación legislativa en territorios antes Juminados
por costumbres y legislaciones locales Jiversas sobre !a materia, en la actualidad
se j-usrifican en razón de un importante cambio en las funciones económicas de
la familia misma" (23 1.
De las opiniones que se alzaron a favor de convenir un régimen distinto a la
comunidad de ganancias se elaboraron proyectos de reformas que se esbozarán
seguidamente.
1 redactado por la comisión desigriada por decreto 685/1995, e integrada por: Alegria, Alteri11i, Atilio
(23) ZA,"NONI, [duardo A., Derecho civil. Derecho de íami/ia, cit., p. 466.
1
RÉCIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 115
IV, LA POSIBILIDAD DE ELEGIR EN LOS PROYECTOS DE REFORMA
Tanto en el proyecto de reforma al Código Civi!( 24 l como en el de Código
Civil unificado con el Código de Comercio(25 1se permite adoptar algún sistema
distinto a la comunidad de ganancias. En el primero, se concede a los esposos la
posibilidad de elegir entre el régimen de separación de bienes, el de participación
en las ganancias y el de comunidad de gananciales. En el segundo, la opción se
reduce a dos pues se excluye el sistema de participación. En los dos intentos se
previó el régimen de comunidad de ganancias como sistema legal.
Coinciden ambas propuestas en la formalización de la elección por escritura
pública y en la necesariedad de la constancia de la opción en el acta de matri-
monio para que produzca efectos respecto de terceros (arts. 497 del Proyecto de
reformas y 440 del Proyecto de Código).
Otra nota que los caracteriza es la posibilidad de mutar de régimen luego de
contraer nupcias cumpliendo con determinados requisitos (arts. 498 del Proyecto
de reforma y 441 del Proyecto de Código).
En los dos se regulan un conjunto de normas inderogables (art. 503 del
Proyecto de reforma y 446 del Proyecto de Código) destinadas a la protección
de la familia, cualquiera que sea el régimen que se elija, tales como el deber de
contribución para el sostenimiento propio, del hogar y de los hijos (arts. 504 y
447 respectivamente); imposibilidad de disponer de los derechos sobre la vivienda
común ni de los muebles indispensables de la misma sin el asentimiento del otro
cónyuge (art. 506 y 448); etcétera.
V. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
El nuevo Código sigue las líneas generales de los proyectos citados en el
acápite anterior; centra la posibilidad de opción entre el régimen de comunidad
de ganancias -que es además el legal-y el régimen de separación de bienes. Las
convenciones deben ser materializadas por escritura pública antes de la celebra-
ción del matrimonio (art. 448, CCyCN). Tamhién se admite la mutación de un
régimen por otro una vez reunidos los requisitos que se detallan en el art. 449
del mencionado cuerpo legal.
Regula una serie de normas de orden púhlico, que se fundan en la solidari-
dad que debe existir entre los miembros de una familia, independientemente del
sistema patrimonial que se escoja. No se debe perder de vista, que la alternativa
no tiene como objetivo exacerbar el individualismo, sino respetar el modelo
matrimonial convenido por personas capaces, que por distintos motivos pue-
den desear un ~istema más flexible sin que ello deba traducirse en indiferencia.
La sociedad actual muestra la pluralidad de formas que puede adquirir una
familia, todas respetables y, en la medida de lo lícito, la convivencia propia de
estas familias se pueden acompañar con una economía que también respete las
individualidades.
(241 Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por de<..reto 46811992,
e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zan-
noni, Astrea, Buenos Aires, l 993.
(25) Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
 116 ANA M. CHECHILE
La sección tercera de! capítulo primero del título segundo, se denomina
"Disposiciones comunes a todos los regímenes", bajo el cual luego de sentar
que las normas reguladas bajo este ítem son inderogables por convención entre
los cónyuges {art. 454, CCyCN), pasa a establecer cuáles son esos preceptos que
hat:en a una esencia que marca a todo d derecho matrimonial: aquello que no
se puede dejar de hacer, lo que no se puede desatender, !o mÍrlimo para que una
familia pueda funcionar como tal y la necesidad de que e! derecho lo asegure
cuando la solidaridad ~que en general es natural a! grupo humano- se encuentra
bloqueada. La ley recuerda entonces ese mínimo cxigible y protegido.
¿Quién duda que en toda familia bien constituida los adultos deben con-
tribuir a su propio sostenimiento, al del hogar y al de los hijos tanto comunes
como menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad de uno de ellos,
que convivan con el grupo familiar? El Código lo establece expresamente, agre-
gando que se debe en proporción a los recursos de cada uno (art. 455, CCyCN)
pudiendo ser demandado su cumplimiento judicialmente.
Otra de las grandes reformas: la vivienda. Imposible pensar en un desarrollo
~ano sin gozar de uno de los derechos fundamentales del hombre: vivienda digna
expresa nuestra Constitución Nacional (art. 14 bis).
Advertía hace ya veinte años Keme!majer de Carlucci que "Las disposiciones
legales que tienden a la protección del hábitat de la familia de hecho son escasas.
La falta de protección en esta área es una verdadera paradoja ... " 126 l.
Es indiscutible, a esta altura del siglo xx1, que la vivienda es un derecho
huma1101 27 :, que permite al inr.hviduo poder desarrollar sus potencialidades( 28 l, in-
sertarse y producir en el merc.:ado laboral. El acceso a la vivienda está reconocido
no sólo por la Constitución Nacional sino también por varlos de los instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional incorporados en virtud del art. 75,
inc. 22. Así, tenemos, art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos; art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos .Económicos, Sociales y
Culturales; art. 5.e.iii de la Convención Internacional sobre eliminación de todas
las formas de discriminación racial; art. 14, inc. h) de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; art. 27.3 de
la Convenc.:ión sobre los Derechos del Niño.
Afortunadamente, esta temática fue abarcada por el nuevo Código, recep-
tando la necesidad de protección del hogar, no sólo cuando se regula el régimen
patrimonial matrimonial sino también en otras instituciones tales como bien de
familia (arts. 244 a 256, CCyCN), el derecho real de habitación del conviviente
hupérstite (art. 527).
Expresa el art. 456 del CCyCN, retomando el tema que nos convoca:
126) KFMflMAJrn DE CARIUCO, Aída, Proterúón jurídica de fa vivi,,.nda familiar, Hammurabi,
Buenos Aire,, 1995, p. 382. _
1 "Cualquier;i sea el régimen patrimonial del matrimonio que se adopte, ambos cónyuges deben res-
(27) SOLARI, Néstor E.. "fa vivienda y su protN:ción a los hijos su rela<..ión con el artículo 1277
del Código Civil", RDF 29-2004-111.
1281 En esta línea argumental Grimaldi expre>a- "La vivienda tiene p;ira el individuo un gran
valor, no sólo patrimonial. sino también esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, l1; da
.i.mparo a su int1;gridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de
lo, mal vivientes; jurídicamente, es el espacio que g;iranti1.a la efectividad de los derechos de la per•
sonalidad; en el plano moral, ,:,sel ce11tro de la esfera dl'su intimidad, 'el santuario de su vida priva•
da"'. GRIMALDI. le droitaulogemcnt (juurnées méxicainrs), '/'ravaux de l'Associaiion Henri Capitant,
l. XXXIII, p. 421, cit. por KEMELMAJER Df CAKLUCCI, Aída, Protección ... , cit., p. 29.
RÉGIMl:.N PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 11 7
Actos que reqmeren ,1sentmúe11to. J\imguno de los cónyuges puede, sin el asen•
timiento del otro, dispouer Je lo~ derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni rransportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asemimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles
dentro del plazo de cad"cid~d de seis meses de haberlo conocido, pero no más ;illá
de s<;,is meses de la extinc:ión dd régimen matnmomal. La V!Vlenda familiar no pue,
de ser cjccutad;i por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio,
excepto qu~ lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos
con el asentjmiento Jd otro.
Los dos artículos siguiente~ establecen !os requisitos que debe reunir el
asentimiento y la autorización judicial supletoria.
Dentro del denominado régimen primario, otro de los grandes cambios se
prevé en el art. 461 que dispone la responsabilidad solidaria de los cónyuges por
las deudas contraídas por uno de ellos
.. ) para solventar las ne<.:~>i<lades ordinarias del hogar o el sostenimiento )' la
educación de los hqos de conformidad con lo dispucsrn en el artíclllo 455.
En este tema se avanza sobre la solm.:ión regulada por los arts. 5º y 6° de la
derogada ley 11.357, receptando la solución que la doctrina venía propiciandoi29 l.
A título de ejemplo, en el X Congreso lnternacwnal de Derecho de Familia
(Mendoza, 1998) la mayoría, en el tema "Régimen patrimonial y autonomía de
la voluntad", formuló la siguiente recomendación: "Cualquiera sea el régimen de
bienes, ambos cónyuges están obligados solidariamente por las deudas contraídas
para el sostenimiento de! hogar o la educación de los hijos" 130 1.
VI. UN PANTALLAZO DE ALGUNA LEGISLACIÓN EXTRANJERA
1. Los sistemas más restringidos
Se ubican bajo este acápite los regímenes matrimoniales que no dejan mar-
gen a la autonomía de la voluntad, entre ellos se encontraba la Argentina hasta la
sanción del Código actual. En el sistema derogado se regulaba un régimen único,
legal, forzoso, inmutable, salvo que se dieran los supuestos especiales que habili-
taban la posibilidad de peticionar una separación judicial de bienes (arts. 1291,
1294, 1290, CCiv.). Los arts. 1217, 1218 y 1219 del CCiv. eran categóricos y
no permitían ningún margen de interpretación diferente.
Entre los países que se encuentran en el reducido grupo que no admiten
ninguna opción, se puede citar a Bolivia (arts. 101 y 102, Código de Familia 1311 )
y Cuba (art. 29, Código de Familia( 32 !).
(29i ZAN,"0~·1, Edu;irrlo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit.. p. ~85 quien, ;i su vez cit;i lo
recomend;ido en l;is XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en el año 1937, a saber:
ponder con todos sus birncs por las obligaciones contraídas por uno u otro, para atender las nece-
sidades del hogar o la crlucar:ió11 de los hijos".
(30) X Congreso Internacional de Derecho de Familia. "El derecho de familia y los nuevos p;ir;i-
digmas", Mendoza, 20 al 24 de sept;embre de 1993, JA 1999-1-1031 .
(31) Expresa el arl. 101 del Código de Familia que "El matrimonio constituye entre los cónyuges,
desde el momento de su cclebra<.:ió11, una comunidad de gananci;iles que hace partibles por igual,
(32) Dispone el art. 29 del Código de Familia cubano que "El régimen económico del matrimo•
nio será el de la comunidad de bie11es que regula este Código".
118 ANA M. CHl:CI-JILE
2. Los más amplios
Dentro de los países .que conceden la más amplia libertad para celebrar
convenios matrimoniales se encuentra Estados Unidos. Fueyo Lancri cuenta al-
gunos detalles del contrato matrimonial celebrado en ese país entre Aristóteles
Onassis y Jacqueline viuda de Kennedy, el cual se dio a publicidad luego de!
fallecimiento del primero. "Es tan completo y minucioso e! texto, abarcando
las más extrañas hipótesis, que fue necesario contemplar 170 apartados; como
quien dice, un pequeño Código". Entre algunas de sus peculiaridades se cita: "el
eventual repudio dt: Onassis a su cónyuge estaba condicionado a la cancelación
de U$S 10.000.000 por año de matrimonio( ... ). Si, por el contrario, fuera ella
la que tomaba iniciativa de abandono antes de cumplirse 5 años de matrimonio,
de todos modos recibiría retribución, pero establecida en relación a una suma
determinada: U$S 20.000.000. Sí la misma separación recién señalada se produ-
jera después de 60 meses del matrimonio, se supone que sin radicarse la causa
basal en ninguno de los dos, rige igual cantidad de U$S 20.000.000, aunque
agregándose a ella una pensión alimenticia anual de U$S 124.000 durante diez
años. Todo está tasado; no sólo en el evento de ruptura conyugal, como se ha
expuesto recién, sino que también para considerar gastos personales de la mujer,
viviendas que podrá tener, viajes por realizar, incluso medidas de protección
económicas de los hijos menores de !a mujer para el caso de morir ésta antes
que Onassís, etc." !33).
El derecho francés también regula un sistema amplio en cuanto al ejercicio
de la autonomía de la voluntad de los esposos, quienes pueden realizar los con-
venios que estimen pertinentes en tanto no se opongan a !as buenas cosrumbres
ni a las disposiciones que se regulan (art. 1387). Existe una gama de posibilida-
des de regímenes patrimoniales del matrimonio{ 341 •
Así, el art. 1393 del Code dispone que los esposos pueden declarar, de ma-
nera general, que ellos se casan bajo uno de los sistemas previstos en el Código.
A falta de estipulación se regirán por el régimen de comunidad de ganancias.
Si bien los regímenes previstos son tres: comunidad, participación en las
ganancias y separación de bienes, los dos primeros admiten a su vez una gran
cantidad de variantes. En principio, el art. 1497 faculta a los cónyuges a que
en su contrato de matrimonio puedan modificar la comunidad legal por toda
especie de convención que no sea contrario a lo dispuesto en los arts. 1387 a
1389 (disposiciones generales) tales como estipular que se tendrá derecho a
parte~ desiguales {art. 1520), comunidad de muebles y ganancias (arts. 1498
y s~.), comunidad universal (art. 1526), convenir la administración conjunta
(art. 1503); e incluso que el supérstite sea autorizado a sacar del capital de la
comunidad, antes de toda partición, una cierta suma de dinero o determinados
bienes (art. 1515). ~
1'
a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia >alvo separación
judicial de bienes en los casos expresamente permitidos (art. 159, Constitución Política del Estado).
La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga
bienes uno de ellos y el otro no". A su vez, el art. siguiente dispone: "Lc1 comunidad de gananciales
se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena
de nulidad".
(33) fUtYO LANCRI, remando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio ... ", cit., p. 999.
\34) Corii, CARNAVAL l)[ FAINGLJ[R<;[l-1, ALICIA (trad. com.), "Francia. Reforma al régimen patrimo-
nial del matrimoriio", RDF 38-2007• 191.
RfCIMEN PATRIMONIAL [)EL MATRIMO,\.JIO 11 9
También en el régimen de participación los esposos pm:<len convenir distin-
tas cláusulas siempre que no sean contrarias a lo dispuesto por los arts. 1387 a
1389 de! CCiv. Pueden acordar una partición desigual, o que el supérstite tendrá
derecho a la totalidad de !as ganancias netas del fallecido, etc. {art. 1.581 ).
Otra característica que po~ee el Codees la posibilidaJ <le mutar de régimen
luego de transcurridos dos años desde la celebración de las nupcias, cumpliendo
con determinados requisitos (art. 1397).
Asimismo, incluimos en este grupo al sistema español, cuyo art. 1315 dis-
pone: "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen
en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en
este Código".
A su vez, e! art. 1316 establece que el régimen que los regirá a falta de es-
tipulación o cuando éstas sean ineficaces será el de la sociedad de gananciales.
Por su parte, el art. 1325 expresa: "En capitulaciones matrimoniales podrán los
otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio
o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo".
En este elenco también se podría comprender al art. 81, Código de la Familia
de la República de Panamá, que dispone: "El régimen económico del matrimo-
nio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras
limitaciones que las establecidas en estt: Código o el señalado por la ley".
En similar extensión se pronuncia la República de El Salvador. Dice el Có-
digo de Familia, en sn art 42, que "Los contrayentes, antes de la celebración
del matrimonio, podrán optar por cualquiera de los regímenes patrimoniales
mencionados en el artículo anterior o formular otro distinto que no contraríe
las disposiciones del presente Código. Si no lo hicieren, quedarán sujetos al de
comunidad diferida".
A su vez, el art. 4·1 dispone: "Los regímenes patrimoniales que este Códi-
go establece son: 1º} Separación de bienes; 2º) Participación en las ganancias;
3) Comunidad diferida".
Tanto Panamá (arts. 86, 90, 91, Código de Familia) como El SalvaJor
(art. 44, Código de Familia) admiten la posibilidad de modificar el régimen en
cualquier momento.
3. Los intermedios
Denominamos así a aquellas regulaciones que permiten una elección de un
régimen de entre por lo menoq dos, determinados en la legislación respectiva.
Entre ellas, se puede citar el CCív. chileno, cuyo art. 1715 dispone:
Se conocen con el nombre de cap1tulac10nes matrimonialeo las convenciones de
~arácter patnmonia! que <.:debren los esposos antes de contraer matrimonio o en
el acto de su celebración, En las capitulacionco matrimoniales que se celebren en el
acto del matrimonio, oólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de
participación en lus gananciales.
A posteriori, se establece el régimen legal que regirá cuando no se hace uso
de la opción, que es el de sociedad conyugal {art. 1718). A su vez, el art. 1723
faculta a los esposos a mutar de régimen.
Nuestro país con la sanción del nuevo Código se enmarca en este grupo pues
permite optar entre dos alternativas, la separación de bienes o la comunidad de
ganancias, siendo este último el régimen legal supletorio.
120 ANA M. CHECHIL~
No quedan dudas de que en una socieda<l pluralista, en la que se respetan los
derechos de todos, al margen del modelo de familia por el que se haya optado,
no puede quedar limitada a un único régimen patrimonial matrimonial.
En definitiva, quienes creen que la comunidad de bienes es la que mejor
comulga con la comunidad de vida a la que se comprometen los futuros esposos,
podrán elegir ese régimen patrimonial.
Obviamente, la posibilidad de escoger no implica dejar al más débil al ar-
bitrio del más fuerte en lo económico. En primer lugar, debe recordarse que se
habla de personas capaces. Esto significa que si se ha elegido un modelo matri-
monial trndicional y aquel que asumirá el rol de proveedor económico pretende
optar por un régimen de separación de bienes, pues -decididamente- e! otro
deberá Jeür que no o distrib~ir las funciones en torno al sistema elegido. Lo con-
trario implica seguir pensando que una de la~ partes es im:apaz de contratar. Es
necesario finalizar con las ideas estereotipadas que se tienen sobre determinados
roles. Se debe educar para decidir, pues es el conocimiento el que da la libertad
de elegir. Lo contrario sería pensar en un modelo proteccionista que fomenta la
debilidad generando dependencia, propio de épocas superadas.
En segundo lugar, el nuevo Código prevé un sistema de protección al grupo
familiar fundado en la solidaridad. Convengamos que el gran porcentaje de los
seres humanos akam:an esta idea sin necesidad de imposición, pero cuando los
mecanismos educativos y afecrivos han fallado, es necesario alguna previsión
en la ley que se encargue de reforzar el concepto de que-se vive en una sociedad
en la rnal la ayuda mutua que debe presidir al grupo familiar es un eje esencial.
Estas regulanoncs mínimas es lo que se ha dado en llamar un régimen patrimo-
nial primario 135 1.
Todo lo expuesto, obviamente, resguardando los derechos de los terceros, lo
que se logra con la debida publicidad (arts. 448,449, CCyCN) y la posibilidad
de los acreedores que sufran un perjuicio, ante el cambio de régimen, de pedir
que el mismo le sea inoponible, para lo cual gozan del plazo de un afio desde
que lo conocieron (arr. 449, CCyCN, in fine).
VII. CONVENCIONES PREMATRIMONIALES
1. Antecedentes
Como su nombre lo indica, se trata de pactos realizados por los futuros
consortes antes de la celebración de las nupcias. Fiel al sistema por el cual se
había definido Vélez Sarsfield las posibilidades que regulaba el Código derogado
eran limitadísimas. ~
¡ la escritura pública antes de la celebración de las nupcias, empezando a producir
(35) 5e l~s ha definido como "un estatuto constitutivo rle un con¡unto de derechos, facultades,
rleberes, prohibic,ones y limitaciones que se producen por el solo hecho rle contraer matrimonio y
tienen poi objetivo posibilitar el cumplimiento y reali7aCión efectiva de los fines del matrimonio en
su aspecto patrin1onial". ·l<EMEL 'vlAJER DE CARLUCCI, Aírfa, "Lineamientos generales del régimen patri-
monial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (De-cre!o n. 468/92)", JA 1993-1\1-
842. Asim1<;mo, se ha dicho que "son normas imperativas que intentan hacer operativo el requisito
de la solidaridad -de partícula, valía en el derecho dE> familia- atender a la seguridad del tráfico,
amparar la buen¡¡ fp y, iundamentalmente, proteger a lo., terceros, menores e incapaces involucra•
dos". MIZRAHI, Mauririo 1., "Hacia una rPforrna .. .", rit., p. 2fU.
RÉGIMEN PATRIMONIAL Dl:L MATRIMONIO 121
El codificador dispuso en el art. 1217 que "Antes de la celebración del matri-
monio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos
siguientes: 1. La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2.
La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva
al matrimonio, o que adquiera después por título propio; 3. Las donaciones que
el esposo hiciere a la espo~a; 4. Las donaciones que los esposos se hagan de !os
bienes que dejaren por su fallecimiento".
Los incs. 2º y 4º fueron derogados por la ley 17.711. El inc. 3º fue modi-
ficado por la ley 26.618 estableciendo "las donaciones que un futuro cónyuge
hiciere al otro".
En los supuestos que habían quedado vigentes, las convenciones debían ser
hechas por escritura pública conforme lo estipulaban los arts. 1184, inc. 4º y
1223 del CCiv.
2. Sistema actual
Dispone el art. 446 del CCyCN que:
Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los ob1erus siguientes:
a) la designación y avalúo Ji;, los bienes que cad.a uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
e) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno Je los regímenes patrimoniales previstos
"'" este Código.
Es en este artículo en donde se introduce la posibilidad de elegir régimen
patrimonial. En relación a los tres primeros incisos, r en comparación con
el sistema derogado, se observa que se mantiene con una mejor redacción la
posibilidad de hacer inventario de los bienes (inc. aj); ~e perfecciona con la
alternativa de especificar las deudas (inc. b]), se conserva el tópico de las do-
naciones, quedando comprendidos ambos cónyuges 136 1. Finalmente, se agrega
la facultad de optar por el régimen de separación de bienes o el de comunidad
de ganancias {inc. d]). A falta de opción el último sistema citado es el legal
supletorio.
La elección se !imita a los puntos mencionados en estos cuatro incisos,
"tÜda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo
a su matrimonio es de ningún valor" (art. 447, CCyCN). Vale decir, fuera de
las alternativas estipuladas en los cuatro incisos del art. 446, se sam:iona con
la nulidad toda otra convtnción que tenga como objeto el régimen patrimonial
del matrimonio.
La forma por medio de la cual deben materializarse los pactos permitidos es
efectos luego de su celebración y siempre que el matrimonio no sea anulado. La
elección de régimen matrimonial debe inscribirse marginalmente en el acta de
matrimonio para que produzca efectos frente a terceros (art. 448).
136) E,ra po,ibilidad ya h<1bía 1idn admitida por la ley 26.618 que modificó el inc. 3° del
art. 121 7 riel CC1v. de Vélez Sar;/ield.
122 ANA M. CHECHILE
A su vez, el nuevo plexo normativo permite la posibilidad de mutar de ré-
gimen por acuerdo entre los esposos. Debe formalizarse por escritura pública y
es necesario que haya tr~nscurrido el plazo de un año de aplicación del régimen
patrimonial matrimonial legal o convencional. Dispone el art. 449 de la citada
normativa que:
( ... ) Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros,
debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores
al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar
inoponible a ellos en el rérmino de un a'ño a contar desde que lo conocieron.
3. Contrayentes menores de edad
Como se ha visto, las personas menores de edad que deseen contraer nupcias
pueden hacerlo con autorización de sus representantes legales si tienen más de
16 aií.os o con dispensa a falta de la mencionada licencia o cuando no hayan
alcanzado la citada edad (art. 404, CCyCN).
Ahora bien, el art. 28 del CCyCN establece aquellos actos que los jóvenes
emancipados no pueden realizar, ni aun con autorización judicial, a saber:
a) Aprobar la cuenta Je sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de
bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones.
Consecuencia de lo expuesto, el art. 450 dispone que los contrayentes me-
nores que han sido autorizados judicialmente para celebrar matrimonio
{... ) no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la
opción prevista en el artículo 446, inciso d).
Ahora bien, como es sabido en el Senado se realizaron una serie de mo-
dificaciones al Anteproyecto, entre ellas la referida a la dispensa judicial para
contraer nupcias los adolescentes que no habían llegado a la edad legal. En el
proyecto se establecía que todos los jóvenes que no tenían la edad de 18 años
necesitaban la dispensa judicial y en ese marco se iba a citar a los progenitores.
El Senado modificó esta solución estableciendo un doble sistema, que es el que
quedó plasmado en el nuevo Código, a saber, menores de 18 años pero mayores
de 16 años necesitan la autorización de sus representantes legales, y sólo si no la
obtienen o cuando se encuentran en la franja etaria de menos de 16 es requisito
para la celebración de las nupcias la dispensa judicial.
Empero, como puede observarse, el art. 450 del Código no fue modificado,
manteniéndose el originariamente proyectado. Sin embargo, aunque tal precepto
diga que "las personas autoflzadas judicialmente para casarse no pueden hacer
donaciones ni ejen;er la opción prevista en el art. 446 inc. d)", entiendo que
una interpretación a,rmónica de todos los preceptos involucrados supra citados,
llevan a la conclusión que tampoco pueden efectivizar estos actos los menores
de edad que han co9,traído matrimonio cOn autorización de sus representantes
legales.
RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 123
VIII. DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO
1. Antecedentes. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa
Vélez Sarsfield sólo reguló las donaciones que el futuro marido podía hacer
a la esposa en el art. 1217, inc. 3º. Su antecedente se encuentra en el derecho
romano de la época imperial. Esta donación jumo con la dote se le restituía a la
mujer a la disolución del matrimonio 1371,
La imposibilidad de que fuera la mujer la que donara al varón fue jus-
tificada por el codificador en la nota al artículo en análisis, en los siguientes
términos: "Desde que la mujer debe entregarle al marido todos sus bienes ¿qué
fin honorable puede tener una donación de la esposa al esposo? Importaría
sólo comprar un marido. Verdaderamente, tal donación no tiene por parte de
la esposa que la hace, ni por parte del esposo que la recibe, un fin digno de ser
amparado por las leyes ... ". Coherente con esta idea, el art. 1231 expresaba
que "La esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio donación alguna
al esposo, ni renuncia de ninglln derecho que pueda resultarle de la sociedad
conyugal".
Empero, se sostuvo que la prohibición se limitaba a la donación propter
nupcias, consecuentemente no había obstáculo para que la mujer perfeccionara
una donación común, es decir, regida por el régimen de los contratos, antes de
contraer enlace, la que no se encontraba sujeta a la celebración de las nupcias( 38 l.
Con el transcurrir del riempo, y teniendo en cuenta la igualdad de los cón-
yuges, esta norma fue considerada discriminatoria 13~1.
finalmente, el inc. 3º del citado dispositivo legal fue modificado por la ley
26.618, disponiendo que podían convenirse "Las donaciones que un futuro
cónyuge híciere al otro".
2. Sistema actual
En la nueva normativa se sistematizan en tres artículos las donaciones por
razón de matrimonio. En el art. 451 se establece que:
Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las dis-
posiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio
se celebra.
A posteriori, se prevén las donaciones que terceros hagan a uno de los fu-
turos esposos o a ambos, las que también llevan la condición de que la nupcias
se celebren y sean válidas (art. 452). Finalmente, se dispone que
La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda
1 sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada
desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada [an. 453].
{37) ZA."NONI, Eduardo A., Derecho civrl. Derecho de familia, cit., p. 491; BELLUSCIO, Augusto
C., Manual de dcrrcho de familia ... , cit., p. 32; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes, .. , cit., p. 54.
(38) ZANNOl'sl, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de fam1ha, cit., ps. 491 /492. En similar sen-
1 tido SA"1BRIZZI, Eduardo A., Régimen dr bienes ... , cit., p. 94.
(39) Ver MAZZINGHI, Jorge A., Trdtddo de derecho de fami/ra, cit., p. 335, quien si bien llega a
esta conclusión admite coincidir con el pensamiento de Vélez. En contra se manifiesta SAMBRIZZI,
Eduardo A, Régimen de bienes .. ., cit., p. 94.
124 ANA M. CHECHILE RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMOi'JIO 125
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 CAPÍTULO VI

RÉGIMEN PRIMARIO

por SILVANA R. BALLARÍN

t
'
1
r l. INTRODUCCIÓN
1

El nuevo Código concede al principio de autonomía de la voluntad una

mayor relevancia, permitiendo a los cónyuges pactar el régimen que ordenará sus
relaciones patrimoniales. Sin embargo, ciertas cuestiones esenciales relacionadas
con la protección de la familia, y también de los terceros que contraten con los
cónyuges no quedan libradas a su voluntad, sino sujetas a un conjunto de normas
inderogables (art. 454, CCyCN) comunes a ambos regímenes que conforman el
llamado régimen primario 111 •
De tal manera, configuran un estándar mínimo de solidaridad y protección
de la familia y representan una limitación a la autonomía de la voluntad en aras
de un interés social (21.
En el Código argentino, el régimen primario regula la forma en que se sol-
ventan las necesidades comunes -o deber de contribución-, la responsabilidad
frente a terceros por deudas contraídas y la protección de la vivienda. También
introduce normas relativas al mandato entre cónyuges y a la administración y
disposición de cosas comunes no registrables.
Por ello, su contenido se integrará luego con otras disposiciones propias
de cada uno de los regímenes matrimoniales, lo que ha llevado a la doctrina a
t
¡
1
calificarlo de estatuto matrimonial mínimo! 31 o plataforma jurídica mínima(41.
Así sucede respecto del régimen de comunidad, con la responsabilidad de los
cónyuges frente a terceros (art. 467, CCyCN) y con el asentimiento del cónyuge
1
en la gestión de bienes del otro.
En relación con el régimen de separación de bienes, serán sólo las normas
del régimen primario las que pondrán un límite a la mayor independencia
económica de los cónyuges, lo que lleva a Roveda a señalar que, en este caso,

{1) Título 11, capítulo 1, sección J', "Ll1sposi<.:iones comune; a todos los regímenes", Libro 11.
(2) ARIA~NA, Carlos A., "La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el proyecto de
reforma al Código Civil", RDF 2001-18-114, Ab<>ledo-Perrol, Buenos Aires.
(3) SOLARI, Néslor, "El régimen patrimonial rkl matrimorúu en el Anteproyecto de Código Civil",
SJA 20-6-2012, JA-2012-JI.
(4) KRASNOW, Adriana, "Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges en el proyecto", RDFyP,
La Ley, Buenos Aires, julio 2012, p. 109, citando a Eduardo Fanzolato.
128 SILVANA R. BALLARÍN
tienden a "paliar las eventuales consecuencias disvaliosas de la aplicación del
régimen" l5l,
11. DEBER DE CONTRIBUCIÓN
1. Antecedentes
El art. 1300 del Código Civil derogaclÜ establecía: "Durante la separación, el
marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimento;,
y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes".
La norma aludía al régimen de separación de bienes, de carácter excepcio-
nal, que sólo cobraba actualidad ante la cesación del régimen legal y único de
sociedad conyugal o comunidad. Se aplicaba, entonces, en el caso de subsistencia
del matrimonio bajo el régimen de separación de bienes.
La do¡_:trina diferenciaba los supuestos en los que subsi~tía la convivencia de
aquellos otros en los que los cónyuges vivían separados. Sólo para los primeros
cobraba virtualidad en toda su extensión lo dispuesto por el art. 1300, mientras
que para los segundos -en su mayoría, cónyuges con sentencia de separación
personal- debería compatibilizarse con las normas relativas al derecho-deber
alimentario previstas para tales casos 161.
Resulta escasa la experiencia judicial relativa a la aplicabilidad de este pre-
cepto. Sin perjuicio de el!o, fue criticada su redacción, en tanto establecía un
deber de contribución en proporción a los bienes de cada cónyuge, y no, en
forma más amplia, en relación con suS respectivos ingresos, incluyendo en ello
a los resultantes del trabajo personal 17l.
2. El nuevo Código Civil y Comercial
El art. 455 establece el deber de contribución entre los preceptos del régimen
primario. Dispone que ambos cónyuges deben contribuir a su sostenimiento,
el del hogar y el <le los hijos comunes en proporción a sus recursos y extiende
tal obligación a las necesidades de los hijos del otro cónyuge, siempre que se
cumplan dos requisitos: convivencia y minoría de edad, capacidad restringida
o discapacidad.
También establece en forma expresa que, en caso <le que un cónyuge no
cumpla, puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga. En tal
caso, deberá computarse al traba10 en el hogar como contribución a tales cargas,
criterio este ya puesto Qe manifiesto mayoritariamente por !a jurisprudencia, en
' m<"nos te_or,camente, una serie _de operaciones: determinar la relación entre las rentas e ingrPso, de
(5) RovmA, Eduardo, "[!~régimen patrimonial del matrimonio", RIVERA, Julio C. (dir.), Comen·
tarios al Proyecto de Código Civil y COmE'rCl~I de la Naoón, i\beledoPcrrot, Buenos Aires, 2012,
p. 357,
(6) BElLL;sc10, Augusto C., Código Civil comentado, t. 6, i\atrea, Buenos Aires, 1986, p. 250;
FASSI, Santiago -13m<,rnT, Gmtavo, Sociedad conyugal. Comentario de los arlículos 1276 a 1322,
Astrea, lluenos Aires, ·1973, ps. 338/9; MAUINGHI, Jorge A., Tratadu de derecho de familia, t. 2, La
Ley·, Buenos Aires, 2006, p. 488, y MlNntl'. COSTA, María J. - D'ANIONIO, Daniel H., Derecho de
familia, t.11, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1998, ps. 288/9.
(7) FASSI, Santiago - BossLm, Gust,wu, 5oriedad con_vuga/ .. ., cit., p. 339; MAZZINGHI, Jorge A.,
Traudn ... , c::it .. p 488, aluciía a IJ fur/und permna/ de los cónyuges.
RÉGIMEN PRJMARIO 129
tanto el_cmdado Yeducación de los hijos que brinda el cónyuge conviviente limita
necesanamenre sus posibilidades laborales fuera del hogarrnJ.
Tal deber de contribución alude a! llamado aspecto interno de la deuda al
que se hará referencia con mayor extensión en el capítulo relativo a las deudas
durante el régimen de comunidad: son los cónyuges entre sí los que pueden re-
clamarse la contr_1bución, mientras que el aspecto externo, o responsabilidad de
los cónyuges frente a terceros, está regulado expresamente en el art. 461.
Por lo demás, al aludir a la manera de contribuir fl tales gastos en proporción
a sus recursos, toma en cuenta la objeción doctrinaria referenciada en el punto
anterior( 91, otorgándole mayor amplitud. Para establecer en cada caso concreto
el contenido de tal proporcionalidad hahrá de estarse a la entidad de los ingresos
que cada cónyuge perciba y de !os gastos que afronteUül.
Algunos amores consideran superflua su mención, en tanto el sostenimiento
del hogar y de los hijos -comunes y no comune~- está previsto por las disposicio-
nes relativas del derecho alimentarioilll. Sin embargo, el deber de contribución
tiene un fundamento que excede a las necesidades individuales de los miembros
de la familia: recordemos que, tal como lo exponen los codificadores en los Fun•
damentos del Anteproyecto, !as normas incluidas en este capítulo están todas
ellas destinadas a la protección de los intereses familiares comprometidos.
Así, y si bien entre los cónyuges y los otros miembro~ de la familia convi-
viente existen obligaciones alimentarias reconocidas por la ley, la contribución
a ,la que alude el art. 455 se funda en la solidaridad familiar, legitimando a un
conyuge a recfomarle su participación al otro en los gastos domésticos en con-
diciones de equidad1 12 J y estableciendo, asimismo, que el trabajo en el hogar
resulta computable como contribución a dichas cargas.
A tal carácter autónomo alude PereJa Gámez: "Con carácter programático
el deber de contribución a las cargas familiares se configura como un deber-
función, correlativo fl una potestad, con el que se tutela un interés que no es
particular sino familiar. El deber contributivo está impuesto por el ordenamiento
jurídico a ambos cónyuges o convivientes( ... ) e implica la atención de las ne-
181 Ver el completo estudio que realiz.;1 ;obre la Lemdtica BELLUSCIO, Claudio en Prestación ali·
mentaría. Régimen jurídico. Aspectos leg;;le,, jumprudencia/es, doctrinarios y ~rácticos, Universi•
d<1d, BuenosAirPs, 2006, ps. 21:!6 y ss. ·
(91 Parágrafo 1, Antecedentes.
,:1 O)_ ~OMENG_L 1\MER, Bartolomé, "El .rnstenim1entu de las cargas familiares en el régimen de
Ss>~arac1on de bienes", Rcv(>ta. Jurídica de Navarra, nro. 15, Deparldrnento de Gobierno, Jus-
l1c,a. e Interior del Gobierno de Navarr;a, Pamplon.;1, 1993, p. 79, www.navarra.es!horne_eo/
Gobierno I dc+Navarra/Organigrama/Lo,+departamen(o>IPresidencia+justicia+e+interior/Pub/ica-
ciones/Revis1,as/Revista•1 Juridica.+de+Na v;;rra!Sumdrius/;umario 15./Jtm, O ice el autor, ref. riéndose
a 1~ leg1sl~c1ori foral de ,'savarro -ley 1Ol-, que conuene similar alusión, que deberán realiLarse, al
ambos conyug'-'s, luego f1¡ar d rmporte de los gastos 4ue puedan consicierarse corno carga, familia-
res, y frente a estas dos series de cifras establecer la proporción.
(11) Dice Eduordo Roved.i: "En realidad, se trata de la faz económica del deber de asistencia
recípr~ca previ>to en los arl_<;. 431 y 4~2. ! a norma resulta entonces mnecesaria debido a que el
soste~1m1ento del hogar Y de loa hijos comunes se encuentra contenidJ en la responsabilidad por
los_ alimentos der1vodos ~el matrimonio y la responsabilidad parental. En ,;.uanto a los hijos de cual"
q~1era de ellos que convivan con el grupo familiar, se aplican las reglas prs>vista; para <a>I prog<a>nítor
af1n (arts. 672 y ;s.)" (aut. y ob. cit .. p. ]~fll-
(12) Re_cuer_~d ello el fuodJmento de la prestación rnmpensatoria incluida por primer.;1 vez en
nue.<;tra legi,lacro~_en_ el nuevo Código y fijada en favor de aquel cónyuge, al cual el divorcio 11= pro•
duzca un desequ1/rbr10 manifir,stu (art. 441, CCiv.).
130 SILVANA R. BALLARÍN
cesidades familiares conforme a lo~ principios de igualdad y proporcionalidad.
(... ). Se ha sustituido el deber individual de mantenimiento por el solidario de
contribución, pero no como desarrollo de! deber de asistencia, sino como base
en el principio de igualdad y en la solidaridad, ante la folta de medios del otro
cónyuge"n 31 .
111. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR: EL ASENTIMIENTO
CONYUGAL Y LA INEJECUTABILIDAD DE LA VJVENDA
1. Antecedentes
El derecho argentino ha recurrido a diversas figuras jurídicas para proteger
la vivienda familiar partiendo del mandato constitucional del art. 14 bis. Una
de ellas ha sido la exigencia de asentimiento del cónyuge para que el titular del
inmueble sede del hogar realice un acto de disposición sobre éste, y otra la afec-
tación del inmueble como bien de familia para limitar su cjecutabilidad.
Siendo el régimen legal único d de comunidad de bienes, la protección del
hogar a través del asentimiento conyugal e~taba prevista en el art. 1277, párr.
2º, del Código derogado: "También será necesario el consentimienro de ambos
cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado
el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica
aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso Je bien propio
o ganancial. El juez podrá aurorizar la disposición del bien si fuere prescindible
y el interés familiar no resulte comprometido".
Aludía expresamente al hogar radicado en un inmueble propio, en tanto la
protección <le los derechos en expectativa sobre los inmuebles gananciales con-
tenida en el primer párrafo, tornaba innecesaria la refercnóa al hogar conyugal
en el caso de estos últimos.
Se requería que en el hogar residieran hijos menores o incapaces. Como tal
protección trascendía al régimen patrimonial úrnco de sociedad conyugal, aún
después de disuelto éqe la protección de la vivienda permanecía, cualquiera que
fuera la calificación del bien -propio o ganancial-.
También preveía la venia judicial supletoria en caso de negativa a otorgar
el asentimiento.
Durante su vigencia, muchas fueron las objeciones que se formularon en
torno a su redacción, sirviendo el!o de valioso antecedente para la redacción del
nuevo Código: entre ellas, la mención a disponer del inmueble y no de los dere-
chos de la vivienda, circunstancia que limitaba la protección, dejando fuera tanto
a !os bienes muebles q4e conforman su ajuar, como a lo~ supuestos de viviendas
rodantes. También resúltaha un requisito la necesidad de que convivieran hijos
menores o incapaces, l¡.abiéndose discutido, incluso, doctrinaria y jurispruden-
cialmente, la viabilidad de la protección en el supuesto del hijo por nacer 114 1.
(13¡ PEREDA GAMEZ, Francisco J., Las ca1ga.s familiares. f./ régimen económico dP fas familias en
rnsis, La Ley, Madrid, 2007, ps. 297/9. Luego alude al derecho alemán e italiano, para concluir que,
también en dichos ordenamientos, son las n,,ce,;idades de la familia las tenidas en nwnta al esta-
blecer la obligación de contribución, por sobre los intereses individuales de sus miembros (p. 300).
(14) Un completo análisis del tema en KEMELMAJER DE C\nucu, ,\ída, Protección jurídica de la
vivicnda fam1/ia1, Hammurabi, lluenos Aircs, 1995, ps. 159/192.
RÉGIMEN PRIMARIO 131
Por otra parte, la ley 14.394 protegía a la vivienda familiar de los terce-
ros acreedores del cónyuge tirular, a través de la figura del bien de familia: el
inmueble constituido tal, no podía ser ejecutado por deudas posteriores a su
afectación, a excepción de aquellas provenientes de impuestos o tasas que graven
el inm~~ble, las garantías con gravámenes constituidos mediando causa grave
? mamfi~sta utilidad para la familia y los créditos por construcción o mejoras
mtroductdas en la finca. Gozar de tal protección legal requería que el bien fuera
afectado por su titular registra], efectuándose la inscripción correspondiente en
el Registro de la Propiedad.
2. El nuevo Código
.. En el nnevo Có?igo el r~g!men primario contiene en el art. 456 dos dispo-
s1c10ne.s de protecc10n a la v1v1enda: la necesidad de asentimiento del cónyuge
para disponer Je los derechos sobre ésta y su inejecutabilidad por deudas con-
traídas después de la celebración del matrimonio. Con la primera, se protege
al_hogar de los actos de disposición que pudiera celebrar el cónyuge titular,
mientras que con la segunda, se !o protege de la agresión externa de los terceros
a.creedores. En el primer caso, se trata de la tensión entre el interés del cónyuge
~1tular, que ostenta un derecho sobre !a cosa, y la necesidad del no tirular, que
mvoca un derecho a la vivienda 1151 • En el segundo, la tensión se produce entre
el derecho al hogar y el del tercero acreedor. En ambos casos prevalece el de-
recho a la vivienda.
El asentimiento conyugal ya estaba previsto en el Código Civil anteriot no
así la in~)ecutabilidad del hogar. Hasta ahora, la vivienda estaba protegida fr~nte
a la acc1on de terceros acreedores solamente si había sido afectada por su tirular
como bien de familia. El nuevo Código no sólo sustituye la ley de bien de familia
por un nuevo régimen más completo 1161 , sino que introduce en el art. 456 otra
protección que no requiere acto de afectación alguno: la vivienda familiar no
podrá ser ejecutada por deudas contraídas con posterioridad a la celebración
del matrimonio.
3. El asentimiento conyugal para los actos de disposición
de la vivienda familiar
3.1. Concepto
Según la Real Academia Española, asentir significa "admitir como cierto o
conveniente lo que otra persona ha afirmado o pmpuestv antes" 11 7 ).
Acor:de con ello, se entie~1de que un cónyu?e asiente el acto celebrado por
el otro conyuge cuando mamfiesta su conformidad para que aquél lo celebre,
(15) KEMELMAJER DE CA~LUCCI, Afrfa, Protección juríd,ca. .. ,, Cit., p. 179.
. (16) _"El derecho de acceso a la vivi,.mda es un dcrccho humano reconocido en diversos tratados
mlernacronales. Esto ju;tifica que se dedique un cipítulo especial para la vivienda" (Funddme t
del nue;,o_ Có.di~o Civil). Se trata de Id protección dcl derecho a la vivienda aun, en favor dd tit:I~;
de dom,n10 sin tamilia,
, _(17) REAL.';C~DEMIA ESPAÑOLA, Oicciuna110 de Id li ngua espafiola, 2r ed., versión www.rae.es.
0
Un1ca acepc1on. En cuanto al verbo comentir, si bien au primera acepción es permitir o condes-
cender, la cuarta acepción alude espedficamente al significado Jurídico: "/)Pr. Otorgar, obligarse".
132 SILVANA R. BALLARÍN
pero sin que ello importe integrar el acto en calidad de codisponente. Es decir,
el que otorga el acto es el cónyuge que ha adquirido el bien, el otro sólo presta
su conformidad.
Analicemos el supuesto a través de un ejemplo: el del contrato de compra
venta. El cónyuge vendedor es el titular del bien y, como tal, no deberá estar
sujeto a inh1biciones al tiempo de la escrituración. Es él quien recibirá el precio
establecido en el contrato, que ingresará, de tal manera, a su administración 11 81.
~u cónyuge participará en el acto a! solo dccto de prestar su conformidad: es
decir, que no afectará a la celebración del acto que se encuentre inhibido, ni
podrá resultar demandado por eventuales vicios redhibitorios o evicción 11 ~1, ni
por walquier act:ión rdacionada con el cumplimiento del contrato 120 1.
Si bien el Código derogado aludía al consentimiento del cónyuge, existía
consenso en el sentido de interpretar que, en realidad, se trataba de un tercero
que autorizaba el contrato celebrado por el otro1 21 l.
3.2. Bienes sobre los que recae el asentimiento
El código alude a la vivienda familiar, en sentido amplio, e incluye en tal
concepto en forma expresa a los bienes muebles indispensables de ésta. Ello, en
razón de que lo que constituye a un inmueble como hogar e~, precisamente, aquel
conjunto de muebles que posibilitan hahitarlo. Así lo entendía Kemelmajer de
Carlucci hace décadas: "Nuevos tiempos reclaman extender sus efectos a otras
situaciones no previstas legalmente (por ejemplo, todo lo relativo al moblaje de
la casa) 122 1". Precisamente por ser ésta la finalidad de la ley, el concepto se ex-
tiende a la cosa mueble destinada a vivienda: tal los supuestos de casas rodantes
o embarcaciones.
En forma concordante con tal protección, y tal como se analizará en el
parágrafo VI, el art. 462 reconoce la validez de los actos de administración y
disposición a título oneroso <le cosas muehles no registrables celebrados con
terceros de buena fe por uno de los cónyuges, pero exceptúa el supuesto de los
muebles indispensables del hogar.
3.3. Actos comprendidos
La redacción del nuevo Código es clara, en el sentido de incorporar todos
aquellos actos de d1sj.lusiciún de derechos sobre la vivienda. Ello resulta acorde a
la finalidad perseguida por la norma: si de proteger la vivienda familiar se trata,
no solamente es la transmisión del derecho real de dominio sobre el bien, sino
de cualquier otro derecho -real o personal- que afecte su destino de vivienda
familiar. ~
(18) ZA.'sNQf.,I, EJu.,rJo, 01oreclio rJe /4,n//id, l. 1, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 211,
nro. 242.
\ 19) BELLUSCIO, Augusto C., CúJ,gu Civd . ., cit., p. 173; PERRl¡..,Q, Jorge 0., Derecho de familia,
t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 306.
1201 C. Civ. v Com. S,m Nicolá,, 2/10/2007, "Picovskv, Golde v. Cattaneo, Raúl Ornar s/escritu-
ración", www.séba.gov ar.jubanu~vo. · traria a tal exigencia. Señala asimismo que podría el (ónyuge oponer el derecho real de habita-
121) lsem1timos al análi1is del concepto efectuado en relación al asentimiento para disponer de
la vivienda familiar-ar!. 436-, en el capítulo relativo al Régimen Primario.
(22) KfMH M/\J[R OE CARLUCCI, Aída, Proteccrón jurídica ... , cit., p. 221.
RfGIMEN PRIMARIO 133
Al analizar análoga disposición del proyecto de reformas de 1992, señalaba
Kemelmajer de Carlucci: "no sólo se contempla la enajenación stricto sensu
sino la renuncia de ciertos derechos (por ej., la locación} o, incluso, el abandon~
de hechos como la posesión"( 23 ). Por lo tanto, quedan incluidos derechos de
uso, usufructo, habitación, constitución de hipoteca -prenda en el supuesto de
muebles destinados a vivienda-, derechos derivados de contratos de locación,
comodato, etc. También se encontraría incluido el boleto de compra venta, en
su condición de contrato preliminar de la especie1 24 l,
Respecto de los actos de disposición por causa de muerte -tal el supuesto de
un legado cuyo objeto fuera la vivienda- no hay una única postura en la doctrina:
algún sector entiende que quedarían induidos( 25 !, otro, que el carácter petsona-
lísimo del testamento contradeciría la exigencia del asentimiento( 26 l.
En relación con los bienes muebles, no solamente prohíbe su disposición,
sino también su transporte fuera de la vivienda. Dicen Bacigalnpo de Girard y
Levy al respecto: "En cuanto a la prohibición de transporte fuera del hogar de
los bienes muebles, la inclusión es de suma importancia, pues se cierra así la
posibilidad al tirular que, sin efectuar un acto de disposición, tornó ilusorio el
derecho de la familia de usar en forma debida "su" vivienda con todos los objetos
indispensables para una vida digna"1 271 .
3.4. Protección del hogar formado por los cónyuges,
con o sin hijos
La finalidad de la ley es garantizar el derecho constitucional a la vivienda,
sin n:~tringir su concepto a[ caso de los matrimonios con hijos menores o inca-
paces. De tal manera, el concepto de vivienda familiar del art. 456 alude al hogar
formado por los cónyuges.
La vastedad del concepto coincide con la amplitud reconocida en la afecta-
ción de la vivienda a! régimen de inejecutabilidad dispuesto en el nuevo Código
(cap. 3º, tít. 1lI del Libro Primero), que reemplaza al antiguo régimen de bien de
familia (ley 14.394): también la persona que vive sola tiene derecho a la protec-
ción de su hogar. En el mismo ~entido, el art. 522 protege la vivienda familiar
en las uniones convivenciales inscriptas.
3.5. Requisitos del asentimiento.
Inviabilidad del asentimiento general y anticipado
La finalidad de la ley no se cumpliría si resultara suficiente el otorgamiento
del asentimiento en forma general y anticipada. Por ello, requiere que se realice,
(23) KLMLLMAJER DE CARU;((I, l\ída, Protección jurídicn .. ,, cit., p. 436.
(24) La amplitud del connJpto no requiere de una rPforencia expresa a las promesas de los ac-
tos, como sí lo hace el arl. 470 en relación a los anos dí' enajenación y gravamen.
(25) BACIGALUPO DE GtRARU, María· LEVY, Lea, "La vivienda familiar y su protección en el ante-
proyecto de Código Civil", RDF 2012-57-205/21.1, AbeledoPerrot, !3uenos Aires.
(26) KEMELMAJER DE CARLULCI alude al supuesto, y cita la postura de Eduardo Fanzolato, con-
ción del supérstite conforme art. 3573 bis rkl Código entonces vigente (Protección jurídica ... , cit.,
p. 198). "
(FI BACIGALUPO DE GIRARD, María. LEVY, Le.:,,, "La vivienda familiar ... ", cit.

134 SILVANA R. BALLARÍN
en particular, para un acto determinado, y que se expliciten además las condi-
ciones en que éste deberá otorgarse 128 1.
Así lo entendió la doctrina y la jurisprudcncia(29 I durante la vigencia del
Código anterior, aunque no de manera uniforme.
En apoyo de la postura que, finalmente, se impuso en la reforma, señalaba
Belluscio hace dfa.:adas que un asentimiento de tales características importaría
en la práctica su supresión, frustrándose la protección legal que instrumenta si
no se requiere para cada acto particular, no resultando, a su entender, similar la
situación al supuesto de mandato general de disposición, en tanto en este caso
existe oblig:ación de rendir cuentas y entregar al mandante !o obtenido corno
contraprestación del acto de disposicióni 3ü!, También Zannoni compartía esta
postura, resaltando, asimismo, e! carácter irrenunciable del control de mérito
que la ley le wnfiere a! cónyugei 31 l,
El nuevo Código contiene una norma expresa, el art. 457, que dispone:
En todos los casos en que se requiere el asentimiento dtl cónyuge para el otor-
gamiento de un a<.:tu jurídico, aquél debe vernar sobre el actn en sí y sus elementos
constitutivos.
De tal manera, alude a cada acto en particular, y a sus elementos constituti-
vos. En consecuencia, deberá hacerse mención de los elementos esenciales propios
del contrato del que se trate: por ejemplo, en una compra venta el precio, la cosa,
forma de pago, y las garantías si las hubiere; en una permuta determ!nación de
las cosas y bonificación (si hubiera diferencia de valor entre ésrns), etcétera.
3.6. Autorización judicial
Un cónyuge puede negarse a dar su asentimiento, <J bien puede hallarse
impedido de hacerlo. Tales los supuestos de ausencia, incapacidad o capacidad
restringida, o impedimenro transitorio de expresar su voluntad. En estos casos,
el cónyuge titular puede solicitar al juez competente autorización para la cele-
bración del acto, resultando lm:go éste oponible al cónyuge, sin perjuicio de no
derivarse obligación personal alguna a su cargo.
En el supuesto de que tal autorización se pida en virtud de la negativa del
cónyuge, ¿deberá justificar el oponente que la celebración del acto afecta el
interés familiar? · Así como el asentimiento protege al hogar con relación a los actos de dis-
Señala Kemelmajer de Carlucci que "a diferencia de lo que acontece respecto
de los bienes gananciales, en que la razonabilidad dt: la oposición debe ser pro-
bada por el no titular, en este caso corresponde al cónyuge titular de dominio la
carga de la prueba de que dicho inmueble es prescindible y que el interés familiar
no resulta afectado"( 3i!.
1 (36_1 M.~ZZINGHI, Jorge A., Tratado ... , Cll., p. 310/11.
(28) ALPlkl, Jorge, "Algu~as pautas para la reforma al régimen de biene; en el mdtrimonio", RDF
2011-52-11121, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(29) C. 2·' Civ. y Com. La Plata, sala 1", 25/10/2001, "Zepilli, Ángd Mario v. Ton in, Hugo José y
otras slresolución wntractual", ED 176-345.
(30) BELLUSCIO, Augusto C., Código ... , cit., ps. 177/8.
(J 1) ZANNON!, Eduardo A., Derecho ... , cit., ps. 549/550. En la misma posición se pronunciaban
f-ASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal ... , cit., ps. 5617, y ,\.\ÉNDEZ COSTA, María J.
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho ... , cit., p. 152.
(.12) KtMlLMAJER DE CARI LJCCI, Aída, Protección ... , cit., p. 21 J.
RÉGIMEN PRIMARIO 135
En consecuencia, y a los efectos de posibilitar al juez la valoración del acto
que pretende realizar, el cónyuge disponente tendrá que suministrar información
acerca de las modalidades y circunstancias de la operación 133 1.
De tal manera, buscará probar que el interés familiar no se encuentra com-
prometido con el acto: por ejemplo, si se trata de una permuta, la condición de
habitabilidad _del bien que ingresa a su patrimonio; si de una compraventa se
trata, la previsión de adquirir con su producido -o, al menos, con parte del mis-
mo- otro bien habitable; si se trata de una donación a un tercero, la existencia
en su patrimonio de otro bien que pudiera destinarse a satisfacer las necesidades
habitacionales de la familia, etc. Señala en tal sentido Belluscio: "normalmente,
deberá ser otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o
si la venta está destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble más
adecuado para !a familia. Si se trata de la constitución de hipoteca, habrá de
apreciarse, también, si resulta necesaria para la familia la contracción de la deuda
garantizada con tal derecho real" 1341.
Si existen hijos menores o incapaces, deberá darse intervención al asesor
de Incapaces o funcionario que, en cada jurisdicción, ejerza su representación
promiscua 1-' 11.
En cuanto a la vía procesa!, considero adecuada la vía sumarísima, en tanto
reúne agilidad y posibilidad de sustanciación de la prueba que pudiera ofrecerse.
Todo ello, sin perjuicio de arribar a una solución conciliada 136 1, conforme las ca-
racterísticas propias del proceso de familia de !a jurisdicción en la que tramitel 37 !.
3.7. Celebración del acto sin ef asentimiento requerido: efectos
En el supuesto de que el acto de disposición se realice pese a no contar el
titular con el asentimiento del cónyuge, éste puede demandar la anulación del
acto o la restitución de los muebles, estableciéndose un plazo de caducidad de
seis meses que opera desde el momento en que ruvo conocimiento del acto. Este
plazo nunca puede extenderse más allá de los seis meses de la extinción del ré-
gimen matrimonial1 38 J (art. 456, CCiv.).
4. lnejecutabilidad de la vivienda familiar
posición del propio cónyuge, la inejecutabilidad de la vivienda familiar hace lo
propio respecto de las deudas contraídas con posterioridad a la celebración del
(33) MAZZl,'JGHI, Jorge A., Tratado ... , cit .. p. 310.
(34) BELLUSCIO, Augusto C., Código ... , cit., p. 175.
(35! KEMELMAIER DE CARLUCCI, Aída, Proiecciún .... cit., p. 212.
(37,1 En la provincia de Buenos Aires, resulta viable la intervención del Consejero de familia
conforme J los art1. 8J2/ 8J7 del CPCC Bs.As.
(38) BACIGALUPO l)F GIRAW, María· LEVY, Lea, La viviPnda ... , cit., p. 207) critican la redacción
del precepto, considrrando necesaria su reformulación: "Con respecto a los dos plazos de cadu-
cidad, pareciera que la interpretación correcta sería contar a partir del que se produzca en último
término. Podría suceder que el cónyuge tome conocimiento con posterioridad a la finalización del
régimen matrimonial, por ejemplo, a los tres me.ses. En tal caso, tendría seis meses más para iniciar
la acción de nulidad",

136 SILVANA R_ HALLARÍN
matrimonio por uno de los cónyuges. Se evita, de tal manera, comprometer el
hogar frente a las deudas -reales o simuladas- que pudiera contraer el propietario
de la vivienda ~in interven,ción del otro cónyuge i39 1. Sin embargo, sí se tratara de
deudas contraídas con posterioridad para mejorar el inmueble, deberían consi-
derarse exceptuadas14 1ll.
Ya hemos visro( 4 l) que la anterior legislación protegía a la vivienda afectada
por su titular como bien Je familia. Pero el art. 4 5 6 del nuevo Código protege
a! hogar conyugal sin requerir acto alguno de afectación.
En consecuencia, y aun cuando el acreedor peticione y obtenga el embargo
del bien, deberá demostrar, si pretende ejecutarlo, que su crédito resulta de fecha
anterior al matrimonio.
La inejecutabilidad no opera cuando la deuda ha sido contraída conjunta-
mente por ambos cónyuges, o bien por uno de ellos con e! asentimiento del otro.
De tal manera, la nueva legislación concilia el derecho a la vivienda con el interés
de los cónyuges por hacerse de un crédito que les permita su desenvolvimiento
económico. De lo contrario, la protección podría producir el efecto no buscado
de limitar el crédito de las personas casadas.
IV. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
Cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente, el interés familiar y
la seguridad jurídica de quienes contratan con personas casadas requieren el
establecimiento de normas que prevean supuestos en los que un cónyuge pueda
re~ponder por la obligación contraída por el otro. El nuevo Código alude a este
aspecto en el art. 461.
Conforme lo dispone el 2" párrafo, ninguno de los cónyuges responde por las
deudas contraídas por el otro. De tal manera, los terceros acreedores de un cón-
yuge carecen, en principio, de acción contra el cónyuge gue no contrajo la deuda,
pudiendo afectar la totalidad del patrimonio del cónyuge deudor, malquiera que
sea el régimen vigente: es decir que, en el supuesto de! régimen de comunidad, el
carácter ganancial de los bienes no importa limitación alguna a ello.
El principio general de responsabilidad separada contempla dos excepáones:
prevé la responsabilidad con relación a las obligaciones contraídas por uno de los
cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento
y la educación d~ los hijos comunes.
1. Necesidades ordinarias del hogar
Al aludir al hogar la referencia es clara respecto de aquellos gastos que la
convivencia familiar i;enere: alimentos, vestimenta, salud -obra social, gastos
(391 Nota al art. 506 del Anteproyecto de la Comi<;ión designada por dec. 468/1992.
(40) En tal sentido, el art. 249 del CCiv. realiza una enumeración de deuda; exceptuadas de la
prote~ción que confiere la. afecrac:lón de la vivienda al <;istema previsto por los arts. 244/256, y que
reemplaza a la anterior ley de bien de familia. No ob,tantt, en la mayoría de lo; supuestos s<:> trata
de deudas relativas a expensas o impuestos que no podrían calificarse como wntraídas por unu de
los cónyuges y. por lo tanto, no resultan aplicables al caso del 4S6. Si, en cambio, las mencioriadas
deudas por mejoras iritruducidas en el inmueble.
(41) Subparágrafo 3.1.
l
¡
RÉGIMEN PRIMARIO B7
de farmacia, honorarios médicos 142 L, vivienda -locación de vivienda, gastos de
1 servicios de luz, gas, teléfono y expensasí'13 L y esparcimiento.
La redacción del nuevo Código califica aquellas deudas ordinarias del hogar,
dejando en consecuencia de lado los supuestos de erogaciones que excedan tal
l. carácter: tal el caso de gastos excesivos que sobrepasen el nivel de vida de los
cónyuges.
Por el!o, debe analizarse cada supuesto desde el conocimiento de la realidad
familiar en examen y no en abstracto: gastos devengados para vacacionar o en
la contratación de una persona que asista al grupo familiar en los quehaceres
domésticos son dos situaciones que podrán calificarse como ordinarias o extraor-
dinarias según las posibilidades económicas de cada familia. Desde esta postura,
refiere Perrino que no están incluidos los gastos que superen las posibilidades
económicas de los cónyuges "y que se desembolsen por devaneos propws de
figurar como personas de un alto estatus social" (44 ¡.
En el caso de la deuda generada por uno de los cónyuges para la adquisición
de la casa destinada a vivienda conyugal, mientras Mazzinghi( 451 considera que
ello excede el concepto de necesidad del hogar, tratándose de una verdadera
inversión cuyo valor es susceptible de ser recuperado mediante su venta, Iviendez
Costa1 461 y Belluscio1 471 consideran que se trata de una deuda común. Participo
de este último criterio, en tanto la primera necesidad del hogar es, precisamen-
te, contar con un espacio rn el que desarrollar la vida familiar. Si uno de !os
cónyuges adquiere un bien rnn tal finalidad, debe considerarse a la deuda que
contraiga común.
2. Sostenimiento y educación de los hijos
El legislador incluye las deudas respecto de los hijos comunes y de los hilos
no comunes CJ.Jando se cumplan los requisitos establecidos en el art. 455 respecto
del deber de contribución {convivencia y minoría de edad, capacidad restringida
o discapacidad). Ha incorporado asimismo la alusión a su sostenimiento.
Los gastos de educación comprenden, tanto los gastos de cuotas del cole-
gio, traslado, materiales Ji<lácticos y vestimenta escolar como los de aquellas
actividades extraescolares que complementan la formación del niño: maestros
particulares, viajes de estudio, etc. Considero comprendido en este rubro los
gastos de adquisición de materiales tecnológicos que faciliten el estudio, tales
como computadoras, contratación del servicio de Internet, etcétera.
(42\ C. Civ. Com. 1ab. y Minería Neuquén, sala 1', 11/17 /1001:l, "Clínica Pasteur SA v. ílaint-
tein, Miriam Raquel s/embargo preventivo", http://l00.41.2JI H5kmoE'xt.nsfl95735d27a3a-
5c4h.'ili025fi8a 9004df0 /6/98b 13ee73ff5efe2U32S750 IOU5a5c>b?Open0ocumn1t. tn esta sen-
tencia se reafirma el carácter de deuda comúr1 de lm gastos de atrncirín médira, aunque se rechaza
el embargo sobre- C'I biPn de la cónyuge del deudor en virtud dt' ('nrontrarsl' limitada su responsabi-
lidad en el anterinr régimen -art. 6°, le)' 11.357- a los frutos dt' sus bienco
(4~) C. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 20/411 987, "Consorcio de Propietarios calle
Rivadavia y Sarita Fe v. f.", JA y otra, DJ 1990-2-f\f\7, en www.lalc-yonlinE'.COm.ar.
(44) PERRINO, Jorge O., Derecho ... , cit., p. 781.
(45) MAZZINGHI, Jorge A, Tratado ... , cit., p. 210.
(46) Dice Méndez Costa que "tanto los alimentos o wstido,, como el inmueble o el automóvil,
constituyen bienes de wnsumo, si bien los últ,mos son de consumo prulongadu, prácticamente in-
agotables" (MÉNDEZ COSTA, María J. - 0' ANTONIO, D~niel H., Derecho ... , cit., p. 124).
(47) BELLUSCIO, Augusto C., Código .. , cit., p. 159.
138 SILVANA R. BALLARÍN
V. ACTUACIÓN DE UN CÓNYUGE EN REPRESENTACIÓN DEL OTRO
1. Mandato entre cónyug~s
Dispone el art. 459 que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se
aplica el art. 456. Deda Kemelmajer de Carlucci al comentar similar disposición
del proyecto del afío 1992 que, de no ser así, ingresaría por esta vía el mandato
general y anticipado 148 1. De todas formas, podrá otorgarse por anticipado el
asentimiento en los términos del art. 457( 49 !.
No podrá limitarse el carácter revocable del mandato otorgado. El cónyuge
mandatario no estará obligado a rendir cuentas de !os frutos y rentas percibidos,
salvo convención en contrario. Es decir, que la obligación de rendir cuentas existe
respecto del objeto que exceda los actos de administración iSOJ.
2. Autorización judicial para representar al cónyuge
RÉGIMEN PRIMARIO 139
La primera, al requerir que se trak de actos a título oneroso: de lo contra-
rio, entre el interés de la familia y el del adquirente a título gratuito, opta por
el primero(52 1.
Además, exceptúa a los bienes indispensables del hogar y a lo~ objetos
destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercido de su trabajo: en estos
casos, difícilmente el tercero pudiera alegar que ignoraba su destino.
Respecto del ajuar de! hogar, la norma importa un complemento a la pro-
tección aludida en el art. 456, por lo que no podría el tercero alegar buena fe, en
la medida en que dicho acto requería del asentimiento conyugal 153 ).
En relación con los bienes de uso personal o profesional de un cónyuge, se
trata de bienes que, por su índole, no puede el tercero ignorar que son de uso. A
ello debe stunarse que, en el régimen de comunidad, se trata de bienes de carácter
propio conforme al art. 464, inc. m)Ci 4 1.
La acción de anulación del acto celebrado puede demandarse dentro de
idéntico plazo de caducidad al establecido respecto del acto celebrado sin el
asentimiento del cónyuge en el art. 456.

Si un cónyuge está ausente o impedido transitoriamente de expresar su VII. CUADRO DE SÍNTESIS FINAL
voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo en el
Elll'PROP6fic1óNA·SuslúiCü1i:'soS:'
ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial: así lo dispone /'/a;SO~TEN1·~1ENTOª'j,RoPIO,
el art. 460. DEBER DE DR HOC,,ARJ ,f:llJO~ COMUNES
La autorización judicial puede otorgarse de modo general o para ciertos CONTRIBUCIÓN
(Art. 455) Huos'DEL cóNYUGE, · MENoRES/1f1JÍ::I\PAcEs/
actos en particular. Se trata de un caso de representación que no tiene por fuente CAPACIDAD.RESTRINGIDA
un contrato de mandato, y puede tener por objeto tanto actos de administración tólltV1v1EfliTEs
como de disposición{ 5tl.
ASENTIMIENTO CONYUGAL.
En el supuesto de ausencia de mandato expreso o autorizac!ón judicial, se PARA ACTOS DE DISPOSICION SOBRE EL HOGAR Y
aplicarán las norma~ del mandato tácito o de la gestión de negocios, según el PROTECCIÓN DE MUEBLES INDISPENSABLES Y TRANSPORTE DE
caso: así lo establece el 2º párrafo del art. 460. LA VIVIENDA ESTOS ULTIMOS
(Arts. 4S6/8)
,-, INEJECUTABIUOAD POR DEUDAS CONTRAÍDAS
CON POSTERIORIDAD A SU ADQUISICION
VI. ADMINISTRACIÓN DE COSAS MUEBLES NO REGISTRABLES
VALIDEZ DE ACTOS A - EXCEPCIONES:
En relación a los actos de administración y disposición otorgados por uno TITULO ONEROSO *AJUAR OH HOGAR
SOBRE MUEBLES NO *BIENES DE USO PERSONAL O
de los cónyuges respecto de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerza, el
REGISTRABLES (462) DESTINADOS AL TRABAJO/PROFESIÓN
nuevo Código incluye en el art. 462 una norma de protecóón de los derechos de
los terceros de buena fe, otorgando validez a tales actos. Sin embargo, introduce RESPONSABILIDAD
NECESIDADES ORDINARIAS DEL HOGAR
dos limitaciones a tal protección: SOLIDARIA
SOSTENIMIENTO Y EDUCACION DE HIJOS COMUNES
(Art. 461)

(4B) KFMFI MAJtl{ l)[ CARifCCI, Aída, Protección ... , cit., p. 437.

(49) llFI.I USCIO, Augusto C., "El régimen patrimonial del n1atrimonio en el anteproyecto de Códi-
BIBLIOGRAFÍA
go Civil", LL 1999-C. I 145, señalaba que "rC'>ultaría irtlitilmente rebuscado que en lugar del a;enti-
miento anticipado dé mandc\to al otro cónyuge' para que se dé ,,1 asentimiento a sí mismo".
(50) ComcntJndu 5imilar norma del proyecto de 1992, señalaba K<c'melmajer de Carlucci: "Ad- AZPIRI, Jorge O., "Algunas pautas para la reforma al régimen de bienes en el
viértase qu<' 1c declara la validez de las convC'ncione1 9ue lo liberan de rendir cuentas de los actos matrimonio", RDF 2011-52-11, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
de administración, pero no de disposición; S<' sigue, dí' este, modo. la tendencia predominante en
nuestro derecho ,il interpre'tar el art. 1176 dPI Cód. Civil vigerttc" {KEMfLMAJlR lJE CARLUCCI, Aída,
Protección ... , cil., p. 438). /\sí mismo, en la nota al art. ~09 del proy<'cto de 1992 decían los codifi- (52) Nota al art. 513 del prorecto de 1 'l92, similar al actual art. 462.
cadores "se aclara y perfecciona la disposición actualmente vigente sobre rendición de cuentas en
(53) KEMELMAJrn DE CAR.LUCCI, Aída, Profe(ciún .. , cit., p. 440. al comentar similJr disposición
el mandato de administrJcióri".
del Proyecto de 1992.
(51) KEMCLMAJER DE CARLUCU, i\ída, Protección .. , cit., ps. 438/9.
(54) KE.MEL!vl.~JER DE (ARLUCCI, Aída, Prolr:llión .. , cit., p. 440.
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r
t
r
' CAPÍTULO VII
1
1
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES
1
'
1 por MARÍA ALEJANDRA MASSANO
t INTRODUCCIÓN
En el presenre capítulo se analizará si los cónyuges pueden celebrar contratos
entre sí, entendiendo por ello a la posibilidad de entablar relaciones negociales
entre los miembros de la pareja matrimonial, más allá de las denominadas con-
venciones matrimoniales reguladas en los arts. 446 a 450 del CCyCN, que fueran
analizadas precedentemente.
Las particularidades que atraviesa desde siempre el régimen patrimonial del
matrimonio entran en confrontación con los principios de la autonomía de la
voluntad y la libertad de contratar. Dicha tensión ha ido variando en función de
los cambios que la regulación legal ha ido sufriendo, en particular con los nuevos
paradigmas que ha traído la sanción de la ley 26.994(1 1•
r Para estudiar esta temática, debe necesariamente remontarse el análisis al sis-
! tema regulado por el Código Civil anterior, para .finalmente detallar los cambios
operados en el Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado.
1
í
JI. ANTECEDENTES: EL SISTEMA EN EL CÓDIGO CIVIL DEROGADO
Vélez Sarsfield consagraba un régimen de bienes del matrimonio de tipo im-
perativo, compuesto por normas de orden público que limitaban la autonomía de
la voluntad de los cónyuges 12l. Éstos no podrían pactar que el régimen comenzara
antes o después, qué bienes lo integraban, o disponer libremente cómo afrontar
las deudas, entre otros aspectos.
Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del CCiv. El
primero de ellos establecía que, antes de la cdebraóón del matrimonio, los es-
posos sólo podían hacer convenciones que tuviernn únicamente como objeto la
designación de los bienes que cada uno llevaba al matrimonio y las donaciones
que un futuro cónyuge hiciere al otro. Por su parte, el art. 1218 establecía la
nulidad de cualquier otro tipo de pacto. Y, rnn posterioridad a !a celebración
1
(1) BO del 8110/2014.
(2) C. Nac. Civ., sala C. 13/9/1979, ED 85,539, 6/3/2001, DJ 2001-3-550; sala 8, 27/3/1979, ED
83-129; sala G, 20/5/1982, IA 1983-1-677.
 142 MARÍA AI.FJANDRA MASSANO
del matrimonio, el art. 1219 prohibía la celebración de cualquier "contrato de
matrimonio", sancionando con nulidad su incumplimiento.
Lo que no se prohibía con carácter general era la posibilidad de que los es-
posos celebraran algún tipÓ de contrato, sea civil o comercial, no ya vinculado a
regular los efectos personales o patrimoniales derivados del vínculo matrimonial
-lo cual había quedado terminantemente prohibido-, sino más bien para entablar
entre ellos alguna relación negocia! en particular. Ello ha permitido interpretar el
sistema con un criterio permisivo general basado en lo dispuesto por el art. 19 de
la Constitución Nacional y los entonces vigentes arts. 1137 y 1197 del CCiv. (31.
Sin embargo, que no existiera un principio general prohibitivo, no significa-
ba que algunas estipulaciones determinadas sí fueran expresamente vedadas, y
que otros tipos de contratos, por la remisión que sus normas hacían a los pactos
expresamente prohibidos, no corrieran la misma suerte.
1. Contratos prohibidos
En el Código anterior existían prohibiciones específicas para celebrar deter-
minados tipos de contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestían,
la cual permitiría fácilmente:
• lograr un desplazamiento patrimonial destinado a burlar el régimen im-
perativo de bienes propio del matrimonio (fraude a la ley),
• o que dicho desplazamiento tuviera como fin burlar los derechos de los
acreedores y el principio del patrimonio como garantía de su crédito (fraude a
los acreedores},
• o generar una situación de subordinación o dependencia incompatible
con el estado matrimonial y con los deberes personales derivados Je la unión (4).
Incluso en algún momento se sostuvo como fundamento de las prohibiciones, la
desigualdad entre hombre y mujer y el aprovechamiento que el primero podría
realizar respecto de la segunda. Desde que la capacidad de ambos fue equiparada,
claramente dicho argumento ha quedado descartado.
Los contratos específicamente prohibidos eran:
1.1. Donación: artículos 1807, inciso 1° y 1820 del CCiv.
Éste sería el contrato por excelencia, atento a su gratuidad, por el cual se
podría lograr el desplazamiento patrimonial referido Jestü1ado a burlar e! régi-
men imperativo de bienes propio del matrimonio (fraude a la ley) o a la garantía
de los acreedores 111.
'
(3) ,'v1tNDEZ COST.~. María]., Código Civil rnmentado. Derecho de familia patrimonial. Artículos
1217 a 1322, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 17; MAUINGH1, Jorge A., Derecho de familia,
t. 2, 3" ed., actual. y reestruc\urada, Ábaco, Bu('nos Aires, 19%, p. 4.'iO ror su parte, Fleitas Ortiz
de Rozas y Roveda wnsideran que: no cabe reconocer en forma Jbsoluta ni un principio prohibitivo
ni uno permisivo (FLEITAS ÜRTIZ DE RüZi\5, Abel - ROVlllA, Eduardo G., Régimen de biene5 del matri·
monio, ·;•' ed., aclual. y ampl., L.i. ley, Buenos Aires, 2012, p. 42).
(4) Mossrr ITURRASPE, Jor'ge, "Contratos entre O:i11yuges", RDPyC 19%-12-113, Rubinzal-Culzoni.
(5) Z;mnoni sostenía que h.i.l.,í~ un principio general, no explicitado en norma alguna, por el
cual, luego rfe la celebración del matrimonio, los 1..óriyuge5 no podían celebrar contratos que im-
pliquen un enriquecimi<cnto de uno a expensa, del otro (Z.~NNONI, Eduardo A., Derer:-ho de familia,
t. l, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 572).
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGUES 143
1 1.2. Compraventa
i' El art. 1358 del CCiv. prohibía expresamente este contrato, y se ha inter-
1 pretado que lo era para evitar que a través de dicho pacto no se hiciere otra cosa
¡' que encubrir una donación 161.
1.3. Permuta
La remisión a las normas de la compraventa que hacían los arts. 1490 y
1492 del CCiv. llevaba a extender la prohibición al contrato de permuta.
1.4. Cesión de créditos
Como a la cesión de créditos se le aplicaban las reglas de la compraventa si
era onerosa y de la donación si era gratuita, necesariamente dicho contrato tam-
bién debía estar prohibido, a fin de mantener la coherencia del sistema (arts. 1435
a 1437y 1441, CCiv.).
1.5. Pago por entrega de bienes
En el mismo sentido, por la remisión que se hacía a las normas de la cesión
de créditos y de la compraventa, los cónyuges tampoco podían celebrar un pago
por entrega de bienes {arts. 780 y 781, CCiv.).
1.6. Renta vitalicia
Debía distinguirse según que el contrato fuera oneroso o gratuito. En este
último caso se lo asimilaba a la donación, por lo cual claramente estaba prohi-
bido. Pero si era a título oneroso, había que diferenciar según que la renta se
abonara a cambio de una suma de dinero o de la entrega de una cosa mueble o
inmueble. Según el art. 2073, al primer supuesto se le aplicaban las normas para
hacer empréstitos, por lo cual los cónyuges podían hacerlo. En cambio, si se en-
tregaba una cosa mueble o inmueble, se le aplicaban las reglas de la compraventa,
lo que hacía que la renta vitalicia también estuviera prohibida 17J.
1.7. Usufructo de bienes no fungibles
Según el art. 2831, al presente contrato se le aplicaban las reglas de la do-
nación si era gratuito y las de la compraventa si era oneroso, por lo cual estaba
también prohibida su celebración entre cónyuges.
(6) ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 573; MAZZl,~GHI, Jorge A., Derecho de
familia, cit., p. 457; BcLWSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 11, 6ª ed., Depalma,
Buenos Aires, 1996, p. 35; FLEITAS ÜRTIZ DC ROZAS, Abel - RüVEDA, Eduardo G., Régimen ___ , cit.,
p. 47, MEOINA, Graciela, "Compraventa entre cónyuges. Régimen actual, proyectos de reforma y
derecho cumparado", Revi5ta Jurídica de la UCES, nro. 5, otoño-invierno 2002, p. 39.
(7) fLEl'IAS ÜRTIZ DI' ROZAS, Abe[ - RoVrnA, Eduardo G., Régimen ... , cit., p. 49; BELLLJ.'iCIO, Au-
gusto C., Manual ... , cit., p. 41. Borda y Zannoni consideraban que la renta vitalicia estaba prohi-
bida en todas su~ formas (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. 1, 1 Oª ed., La Ley,
Buenos Aires, 2008, p. 353; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., p. 589).
144 MARÍA ALE/ANDRA MASSANO
1.8. Sociedades comerciales con responsabilidad ilimitada o solidaria
La Ley de Sociedades Comerciales 19.5501 8 ) determinaba en su art. 27: "Los
esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de
socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en
un plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro
socio o a un tercero en el mismo plazo".
Por su parte, el art. 29 sancionaba con nulidad el incumplimiento de la
norma anterior. La finalidad del sistema era evitar que los cónyuges respondieran
en forma solidaría e ilimitada en franca violación del régimen de separación de
deudas instaurado por el art. 5º de la ley 11.357( 9). Es por ello que les estaba
vedado integrar sociedades en donde respondieran de esa manera, esto es: todas
las sociedades de personas, salvo que se tratara de una en comandita simple y
uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria y uno solo
de los cónyuges fuera socio capitalista. También se encontraba prohibido cons-
tituir una sociedad en comandita por acciones si ambos cónyuges eran socios
comanditados( 10 1.
2. Contratos permitidos
Si el contrato a celebrar no contrariaba el régimen patrimonial imperativo,
básicamente por no implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos
que podría configurar un fraude a la ley o a los acreedores, o si no se generaba
algún tipo de incompatibilidad con los aspectos personales derivados del vínculo
matrimonial, se entendía que el mismo debía ser permitido. Entre ellos se podían
mencionar a los siguientes:
2.1. Mandato
El art. 1276 del CCiv. expresamente reconocía y regulaba este tipo de con-
trato entre cónyuges. Así su párr. 3°, rezaba: "Uno de los cónyuges no podrá
administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está re-
servada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario
no tendrá la obligación de rendir cnentas" 1111,
2.2. Fianza
Se había admitido que los cónyuges pudieran celebrar contrato de fianza
entre ellos, ya sea que uno se constituyera en fiador del otro, o que uno de
(l:l) IJO 2 51411972. Texto ordenado por el anexo del dec. 841/1984, 80 30/311984.
(<JJ IJO 2319/1926. f (13) FltlTAS ÜRTIZ DE R07.A', Abel • ROVEDA, Eclu.:irJu G., Rél{imen ... , <..it., p. 45; MÉ,"DEZ COSTA,
11 O} FU:llAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., l?.ég1men .. . , cit., p. 50; BELLUSCIO, Au-
gu5to C., Manual. .. , cit., p. 42 Por su parte, Zannoni y Mazzinghi consideran que el art. 27 se re-
fiere exclusivamente a las _sociedades de acciones o de respon,abilidaci limitada, entendidas como
tipo so(ial, esto es: sociedades anónimas, en comandita por acciones y de responsdbilidad limitada
(ZANNONI Eduardo A., Dere(ho de familia, cit., p. 578; MA7.ZINGHI, Jorge A., Derecho de familia,
cit., p. 464).
1111 Las di.stintas modalidades del contrato de manrlato son exhaustivamente analizadas en
MÉ.'füLZ Cm TA, María J., ''Mandato entre cónyuges", JA 1971-311, doclrina.
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGUES 1 4.5
los cónyuges fuera fiador de las obligaciones de un tercero a favor del otro
cónyuge 112 1.
2.3. Mutuo
Se había considerado que el contrato de mutuo no violaba las normas del
régimen matrimonial. Incluso se permitía como accesorio una garantía real, ya
sea hipoteca, prenda o anticresis, porque las mismas no implicaban una trans-
ferencia de propiedad al acreedor, la cual sí cstaba prohibida cntre cónyuges.
Los arrs. 1259 y 1296 del CCiv., aunque pertenecieran al régimen legal vigente
con anterioridad a la ley 17.711, rcferenciaban ya la posibilidad de constituir
hipoteca para afianzar las obl(gaciones del marido como administrador de los
bienes de la mujer 113 1,
2.4. Usufructo de bienes fungibles
El art. 2832 del Código de Vélez Sarsfield exigía para celehrar este tipo de
contrato, la capacidad para celebrar mutuo, y al estar este último permitido,
también se entendía admitido el usufrncto de bienes fungibles.
2.5. Depósito
Atento a la inexistencia de desplazamiento patrimonial algnno entre los
contratantes, se había admitido el contrato de depósito(1 4 1_
2.6. Comodato
Al igual que el depósito, al no violarse el régimen imperativo patrimonial,
el comodato como préstamo de uso, se comideraba permitido, mas allá de su
poca aplicación práctii..:a debido al uso comtín de los bienes que conformaban
la masa ganancia! 11\").
2.7. Contrato de sociedad con responsabilidad limitada
En virtud de lo normado por el art. 27 de la ley 19.550, los cónyuges po-
dían integrar conjuntamente sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades en comandita por acciones cuando ambos fueran socios
{ 12) ÍLEITAS ÜRTIZ DE ROZA~, Abel - ROV!'DA, [duardo G., Régimen. , lit., p. 44; Ml:NDi:Z (OST,\,
María J., Código Civil coment,,rlo ... , cit., p. 30; BHLUSCIO, Augustu C., Manual ... , lit., p. 40; ZAN·
NüNI, Eduardo A., Derecho d,. familia, cit., p. 590, Borda <..onsiJeraba qu<c una persona no podía
ser fiador de un tercero que contrató con su cónyuge (BORDA, Guillermo A., Tratado ... , cit., p. 353).
María J., Código Civil comentilrlo ... , cit., p. 30; BHLUSCIO, Augu;tu C., Manual ... , cit., p. 40; ZA~·-
NUNI, Eduardo A., Derecho CÍC' familia ... , cil., p. 590.
(141 FLEITAS ÜRTI? DF R07AS, Abel · RüVEDA, Eduardo G, R,iginwn .. , cit., p. 45; MÉNOEZCOSTA,
María J., Código Civil romr>ntado ... , cit., p. 30; BELLusno, Augu,to C, Man(Ja/ .. , cit., p. 41; /.A,"-
NU~'I, Eduardo A., Dcrf>cho de familia, cit., p. 591
(15) FLEITAS ÜRTI? DF Rol.AS, Abel - RUVEDA, Eduarrlo G., Rr'-gimcn. , cit., p. 45; ,Y1i'NDF7 Cos-
lA, María J., Código Civil rnmentado .... cit., p. 30; ZAN~'ONI Eduardo A., Derecho ,-/r familia, cit.,
p. 591.
146 MARÍA ALEJANDRA MASSA1'-JO
comanditarios o uno fuera comanditado y d otro comanditario, y dentro de !as
denominadas sociedades de personas, si se tratara de una en comandita simple
y uno o ambos fueran srn;:ios comanditarios o de capital e industria, y uno solo
de los cónyuges fuera socio rnpitalista 11 6 1.
3. Casos dudosos
Estos contratos no tenían una prohibición legal expresa en la legislación,
pero se dudaba de su compatibilidad con la relación mafrimonial de los esposos,
a saber:
3. 1. locación de cosas, de obras o de servicios
Cierto sector Je la docuina consideraba que estos contratos suponían una
relación de subordinación jurídica incompatible con d matrimonio, pudiendo ge-
nerar una eventual fuente de conflictos patrimoniales, sin contar con la remisión
que se hacía en el art. 1494, in -fine, al contrato de compraventa 1171. Otro sector,
por el contrario y en posición mayoritaria, entendía que la capacidad exigida
para locar era la de administrar y no la Je Jisponer, conforme a los arts. 151 O al
1513 del CCiv., por lo cual podía ser celebrado perfectamente entre los miembros
de una unión matrimonialt 18 1,
3.2. Contrato de trabajo
También se había sostenido que en el contrato de trabajo habría una su-
bordinación jurídica incompatible con el matrimonio''.1 9). Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo del año 2002, mantuvo la posición
contraria (201.
3.3. Fideicomiso
Según la ley 24.441i 21 ) había contrato de fideirnmiso cuando una persona
(fiduciante) transmitía la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(fiduciario), quien se obligaba a ejercerla en beneficio de quien se designaba en
el contrato (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o con-
dición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Los bienes aportados al
1161 Ver nota 10.
(17j BORDA, Guillermo A., Trawdo ... , cit., p. J47.
(18) MÉNDEZ COSTA, /\Oaría J., Códigu Civil comentado ... , cit., p. 23; l>ELLUSCIO, Augusto C.,
Manual ... , cit., p. 38; ZAN.'sONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 575; MAZZINGHI, Jorge A.,
Derecho de familia, cit., p. 460.
( 19) BORDA, GuillermJA., Tratado ... , cit., p..{51.
(201 " ... por una parte en la legislación vigente no existe prohibición genérica de r..ontratar en-
tre cónyuges, ni csprcííica de celebrar contrato de trabajo; pm la otra, la independencia de lo,
patrimonios -aun gananciales- de los cónyuges <1ur c-stablcció en primer término la ley 11.357
y perfeccionó la ley 17.711 (arts. 1276 y 1277 del Código Civil) permite perfeclam!:'nte conciliar
sus derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del men-
[ionado contrato, que se limita a las actividades de la empresa" (Corte Sup., 26/11/2002, Fallos
325:3220).
121i BO 16/1/1995.
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGUES 147
fideicomiso conformaban un patrimonio de afectación distinto del patrimonio
del fiducianre y del fiduciario. Teniendo en mira la no vulneración del régimen
imperativo, se consideró prohibido que uno de los cónyuges reuniera el carácter
de fiduciante y el otro de destinatario final de la propiedad fiduciaria, debido a
la transmisión de dominio que operaría entre ellos aunque sea indírectamente a
través de la figura del fideicomiso 122 1.
111. SISTEMA VIGENTE: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
SANCIONADO POR LA LEY 26.994
1. El artículo 1 002 del CCyCN
El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial redactado por
la Comisión de Reformas creada mediante decreto PEN 191/2011, adhiriendo
a un sistema de gestión patrimonial no imperativo, permitía que los cónyuges
eligieran el régimen que creyeran más conveniente entre el de comunidad y el de
separación de bienes(23i.
Ello implicó la sustitución de las tajantes prohibiciones de los arts. 1217,
1218 y 1219 del CCiv., por los actuales arts. 446 a 450, que permiten y regu!an la
celebración de acuerdos destinados a poder realizar la opción antes mencionada,
elección vedada con anterioridad.
Además, se eliminaban en el proyecto de reforma todas las prohibiciones
específicas para contratar entre cónyuges, contenidas en forma dispersa a lo largo
de la regulación dada a cada contrato en el Código anterior1 24 ).
Pero finalmente, al tratarse el proyecto en el Congreso y convertirse en
la ley 26.994, sin perjuicio de mantenerse la posibilidad de pactar e! régimen
patrimonial y de no incorporar prohibiciones contractuales en particular para
(22) FlEITAS ÜRTIZ OE ROZAS, Abel · RüVEDA, Eduardo G., Régimen ... , cit., p. 53; MÉNDEZ COSTA,
María J., Código Civil comentado ... , cit., p. 30; MEDl.'sA, Graciela "Fideicomiso y régimen patrimo-
nial del matrimonio", JA 1998-111-1076.
(23) A mayor abundamiento compulsar: BASSH, Ursula C., "Modificaciones al régimen econó-
mico del matrimonio en el Proyecto", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de Código Civil
y Comerc,a/ 1, p. 507; CAMPOS, Roberto D., "La regulación de las relaciones patrimoniales entre
cónyuges en el Código proyectado", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov 20121, p. 43; CHECHILE, Ana
M., llLa posibilidad de elegir el régimen patrimonial matrimonial en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación", JA 2012-111·1273; JUANES, Norma, "Alcance de la supresión de la prohi-
bición de los contratos entre cónyuges en el proyecto de reforma del Código Civil de 2012", RDF,
nro. 60, julio 2013, p. 99; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del derecho d1:
familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni,
Proyecto de Código Civil y Comercial I, p. 295; MEDINA, Graciela "El régimen patrimonial del matri-
monio en la reforma ~I Código Civil y Comercial", RDFyP, La Ley1 año 4, nro. 10 (nov. 2012), p. 3;
RovmA, Eduardo G., "El régimen patrimonial del matrimonio", en R1vrnA 1 Julio C. (dir.) - MFotNA,
Graciela (coord.), Comentario5 al Proyecto de Código Civil y Comercial de /a Nación 2012, Abclc-
doPerrot, Buenos Aires, 2012, cap. XIII; SüLARI, Né5tor E., "El régimen patrimonial del matrimonio
en el Anteproyecto de Código Civil", JA 2012-11-1265.
(24) Medina sostenía en oportunidad de presentarse el proyecto de ley originario que "la limila-
ción en la posibilidad de elegir sólo dos regímenes patrimoniale, ,e ve flexibilizada por la libertad
de contratar entre cónyuge, ya que a través de contratos los esposos pueden cambiar el carácter
propio o ganancial de lo; bienes en el régimen de wmunidad y en el de separación pueden au-
mentar sus deberes en orden a la contribución de los gastos o a la distribución de los bienes con lo
cual indirectamente se pueden configurar regímenes intermedio," (MrnlNA, Graciela, "El régimen
patrimonial. .. ", cit., p. 10).
148 MARÍA ALEJANDRA MASSANO
los esposos, se agrega al art. 1002, que establece la prohibición de contratar en
interés propio, el inc. d) que reza
(... ) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre si.
El predictamen presentado en noviembre de 2013 por el partido oficialista
ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación, justificaba dicho cambio en el proyecto
original sosteniendo que "La eliminación de la prohibición de contratar entre
cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la prohibición es
tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges, por lo
que se sugiere su indusión"/ 25 1,
Renace, en consecuencia, cierto criterio de orden público que la reforma pa-
recía haber dejado atrás en beneficio del principio de autonomía de la voluntad.
En consecuencia, el CCyCN prohíbe a través del nuevo texto del art 1002
la celebración de contratos entre cónyuges que hayan optado por el régimen de
comunidad.
EHo aparentemente implicaría que:
1. Antes de la celebración del matrimonio pueden celebrar los acuerdos
previstos en el art. 446 del CCyCN: la designación y avalúo de los bienes que
cada uno lleva al matrimonio, la enunciación de las deudas, las donaciones que
se hagan entre ellos y la opción por alguno de los regímenes patrimoniales pre-
vistos en el Código.
2. Una vez celebrado el matrimonio, solamente podrán celebrar contratos
entre sí si optaron por el régimen de separación de bienes (art. 446, inc. d], 448,
449 y 505 a 508 del CCyCN).
3. Si optaren por el régimen de comunidad, sólo podrán celebrar acuer-
dos destinados a modificar el régimen elegido (art. 448, CCyCN). Ningún otro
acuerdo negm:ial sería válido.
Sin embargo, dicha interpretación literal y lineal traería aparejada una serie
de incongruencias a la luz de todo el articulado vigente y de los principios gene-
rales que emanan del mismo.
2. Incongruencias normativas
La incorporación del inc. d) al art. 1002, anteriormente referenciado, con
la prohibición expresa y general de contratar para los cónyuges que optaron por
el régimen de comunidad, encuentra su primera incongruencia o inconsistencia
cuando se analiza, en ~us principios básicos, el régimen patrimonial vigente luego
de !a sanción Je la ley 26.994.
La posibilidad de_ que los cónyuges puedan optar, como reza el art. 446,
inc. d), por alguno de Íos regímenes patrimoniales previstos en este Código (co-
munidad o separación de bienes), se ha considerado un avance de la autonomía
de la voluntad con re!Jción al sistema del Código anterior, en consonancia con
la tendencia en el derecho comparado (Estados Unidos, Francia, España, Suiza,
Canadá -Quebec-, Panamá, El Salvador, Chile, México) 126 1.
(25) Publicado e11: hUp://www.parlamentario.com/no1icia-67689.html.
(26) CHECHILE, A11a M., "La posibilidad de elegir ... '·, cit.; MEDINA, Gracicla, "El régimen patri-
monial del matrimonio ... ", ciL
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGLJES 149
Sin embargo, la prohibición general de contratar, establecida por el
art. 1002, dentro de la misma línea de razonamiento, en cuanto a la tensión·
entre orden público y autonomía de !a voluntad, ha significado un retroceso en
relación al avance Je esta última, y un fortalecimiento del orden público incluso
niavor que el previsto por Vélez Sarsfield en esta temática, tal como se detallara
en~¡ acápite anterior.
El Código derogado no preveía una norma general prohibitiva, sino dis-
posiciones dispersas, vinculadas a c_ontr~tos cuya n~turaleza i'.11plicab~ algún
desplazamiento o compromiso patnmomal que pod1a ser considerado mcom-
patible con el régimen de comunidad previsto con carácter imperativo por el
codificador.
Hoy, los cónyuges pueden elegir el régimen patrimonial que les resulte con-
veniente, dentro de las opciones dadas, pero no pueden celebrar ningún acuerdo
negocia! entre ellos, casi a la inversa del sistema anterior, en el cual el régimen
1
era impuesw, pero la posibilidad de celebrar contratos parcialmente admitida.
En este sentido, podría sostenerse que el agregado del inc. d) del art 1002,
1 incorporado con posterioridad al proyecto de ley original, no guarda coherencia
' con la reforma general sufrida por el régimen de bienes del matrimonio.
l
2.1. Contratos expresamente regulados
La discordancia general anteriormente señalada se observa claramente en
dos supuestos contractuales que se encuentran regulados expresamente y que, a
pesar de la prohibición general, podrían interpretar;,e como permitidos:
2.1.1. E/mandato
E! arr. 459 del CCyCN establece que:
Uno de ]os cónyuge, puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio
de las faculr;1Jes tJUe el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí
mi,mo el asentimiento en los "ªsos en que se aplica el artkulo 456. La facultad de
revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Y el art. 474 agrega:
Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expre~o,
~e aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso.
Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cónyuges celebren
el contrato de mandato, en consonam:ia con el arr. 1276 del Código derogado.
2.1.2. la constitución de sociedades
El art. 27 de la ky de sociedades comerciales 19.950, modificado por la ley
26.994, que denomina ahora a dicho cuerpo normativo como "Ley General de
Sociedades", establece que "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades
1 de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV". De esa manera se eliminan
1 las restricciones existentes en la versión anterior del artículo, admitiéndose la
1 constitución <le sociedades entre cónyuges sin limitaciones en cuanto al tipo.
La aparente contradicción entre la prohibición general y las regulaóones
especiales anteriormente señaladas, ha sido producto de un error de técnica
 150 MARÍA ALEJANDRA MASSANO
legislativa generado por un agregado parcial a un proyecto elaborado coheren-
temente como un todo.
Sin perjuicio de ello~ por cualquier motivo que fuere, la sanción de la ley
26.994 genera una contradicción normativa, ya que dos normas imputan a! mis-
mo caso soluciones incompatiblesl 27 J, la cual debe ser resuelta de alguna manera,
recurriendo a diferentes soluciones interpretativas.
3. Interpretación según el principio de la especialidad normativa
La solución podría estar <lada por la aplicación del principio general del
derecho denominado de "e~pecialidad normativa", esto es, ley especial deroga
ley general (lex specialis derogat legi generafi){28i,
Con la aplicación de dicho principio, se podría considerar a los arts. 459 y
474 relativos al contrato de mandato y al art. 27 de la Ley General de Sociedades,
como una ley especial que se aplicará con preferencia al.a ley general que em.ana
del art. 1002, inc. d).
La prohibición general de este último artículo sería aplicable para cualquier
otro tipo de contrato distinto de los admitidos y regulados expresamentei29).
4. Interpretación finalista de la prohibición
Según los fundamentos dados al agregado del inc. d) del art. 1002 en aná-
lisis, su incorporación se debió a tratar de evitar conductas fraudulentas, especí-
ficamente para "evitar los frnudes a los acreedores de alguno de los cónyuges".
Dicha finalidad fue, entre otras, la que inspiró a prohibir durante la vigencia
del Código Civil derogado, la celebración de determinados contratos. Además
del fraude a los acreedores, se agregaba en el régimen por aquel entonces vigente,
el fraude a la ley y su imperatividad y el reproche moral derivado del ejercicio
de actos contrarios o al menos incompatibles con la relación de afecto y respeto
que se deben los esposos.
Descartados estos últimos dos fundamentos, cabrfa preguntarse si por lo
menos algunos de los contratos permitidos en el Código Civil no podrían ser
también permitidos luego de la sanción de la ley 26.994, en la medida en que no
permitan ser utilizados como vehículo de fraude a los acreedores.
Desde esa óptica, el principio prohibitivo general podría ser interpretado
de una manera finalista, evitando prohibiciones innecesarias si el objeto de la
contratación no puede, por su naturaleza, comportar conductas fraudulentas.
(271 N1"0, Carlos S., Introducción al dnJ/1;1; d~/ de,echo, 2ª ed. ampl. y rcv., 12' reimpr., Astrea,
Bueno; Aires, 2003, p. 272.
12!:l) Con/. Corle Sup).fallos 312:1394, "Prumenade SRL v. Municipalidad de San Isidros/de-
manda contencioso - ddministrativa"; Sup. Corte Bs. As., l 5/1112000, "Centro dr Egresados de Na-
vegación a Vela del institutp Nacional de Deportes (CENAV) v. Municipalidad de San Isidro Coadyu-
vante: Club Náutico San ls1dro s/demanda con\encio,o administrativa", causa B 49.264, y 6/2/2002,
"Vizcar, Eduardo Daniel y uts. v. Municipalidad de Coronel Suárez s/demanda contencioso admi-
nistrativa", causa B 52.620, publicados en JUBA.
(29) Alf Ross indica que dicha inconsistencid serí.i tutal-parlial porque el ámbito de referencia
de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero c>sta última comprende ademá, otros ca-
sos. Se diferenciaría ese supuesto de la inconsjs\encia totdl-total (lo; ámbitos de aplicación de am•
bas normas se superponen totalmi:nte) y de la inconsistencia parcial-parcial (los ámbitos de re/eren•
cia de cada norma se superponen parcialmente, teniendo ambas un ámbito de aplicación propio)
(coni. NINO, Carlos S., Introducción al análisis ... , cit., p. 274).
¡
t
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGUES 151
Así el art. 1º del CCyCN establece que:
! Los casos que este Código rige d!:ben ser resueltos según las leyes qut, r!:sul-
ten aplicables, conforme con la Constimción Nacional y los trJtados de derechos
humanos en los que la R!:pública sea parce. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma.
1
Y el art. 2º agrega:
La ley debe ser interpretada m1iendv en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyeo análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
1 humanos, los prinnpios y los valores ¡urMicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.
La primera norma refiere claramente al principio finalista o teleológico de
interpretación. El segundo de los artículos parte de la base de las palabras para
mirar fatas de acuerdo con sus finalidades y a todo el ordenamiento de una
manera sistémica (JO).
Bajo esta línea interpretativa, podrían quedar tan solo prohibidos entre
cónyuges que optaron por el régimen de comunidad de los arts. 463 a 504, aque-
llos contratos que impliquen un desplazamiento patrimonial entre los esposos
que pueda tener como finalidad burlar el principio del patrimonio como prenda
i
1
común de los acreedores, tales como:
• La donación: por constituir un vehículo claro de fraude en virtud de
1 la transmisión gratuita que el mismo implica. El art. 1543 del CCyCN indica
1
aplicar supletoriamente las normas de la donación a cualquier acto jurídico a
1 título gratuito, pudiendo, entonces, hacerse extensiva la prohibición a cualquier
contrato de dicha naturaleza.
• La compraventa, la permuta, la cesión de créditos onerosa, el pago por
entrega de bienes, la renta vitalicia onerosa mediante la entrega de bienes, el
contrato de suministro, el leasing: para evitar las donaciones encubiertas bajo un
título oneroso simulado. Por la aplicación supletoria de las normas de la compra-
venta que indica el art. 1124 del CCyCN, también se podrían interpretar como
prohibidos los contratos por los cuales una parte se obliga, por un precio en
dinero, a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizon-
tal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio,
superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, o
a transferir la titularidad de títulos valores.
Y también podrían interpretarse como prohibidos aquellos contratos que
impliquen la modificación del sistema de responsabilidad por deudas vigente en
el régimen de comunidad, regulado por los arts. 461 y 467 del CCyCN. Aquí
(30) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ria sostenido que ''La primera fuente de interpre•
tación de la ley es su letra, pero, por encima de lo r¡ue las leyes parecen decir literalmente, corres-
ponde indagar lo que dicen jurídicamente, y si bien no cabe prescindir de las palabras, tampoco
resulta adecuado ceñirse rigurusomente a ellas cuando así lo requiera la interpretación razonable
y sistemática ... " (del dictamen de la Procuración General, 3/7/2007, "RHE Corporación Financiera
Internacional v. Aragón, Luis Alberto Facundo, C 2327. XLI, Fallos 330:2flCJ2). "La interpretación
de 1.is leye; debe practicarse teni!:ndo en cuenta el contexto general y los finC"s 9uc las informan, y
en e1e objeto la labor dd intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos
que <.:ansulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser
obviados por las posibles imperfecciones técniqs de la instrumentación legal, precisamente para
evitar la frustración de los objetivos de la norma ... '' (18/7/2006, "Díaz Cabra[, Marcelo Gonzalo y
otros v. Estado Nacional (Min. de Justicia) s/rmpleo público", D. 67~. XXXI. REX, Callos 329:2890).
152 MARÍA AI.FJANDRA MASSANO
puede hal!ar~t un grave inconveniente con la constitución de sociedades, ya que
las de responsabilidad ilimitada podrían ser un vehículo claro de fraude a los
acreedores y/o Je vulneración del régimen de responsabilidad por deudas entre
cónyuges. Sin embargo, la ley 26.994, al modificar el art. 27 de la ley 19.550,
ha permitido expresamente y sin limitaciones su constitución.
Los que claramente podrían interpretarse como permitidos serían aquellos
contratos en los cuales no habría elementos que pudieran generar un compromiso
patrimonial que afecte la garantía de !as acreedores, tales como: el mandato,
por además así preverlo expresamente los arts. 459 y 474 del CCyCN, la fian-
za, el mutuo, el depósito, el comodato, la locación de cosas, obra o servicios, el
contrato de trabajo, el fideicomiso (ahora regulado por !os arts. 1666 a 1707
del CCyCN) si los cónyuges no revisten el carácter de fiduciante uno y fideico-
misario el otro, el contrato de transporte de personas o cosas, la consignación,
el corretaje, la agencia, la concesión o la franquicia comercial.
Por supuesto que, en caso de duda o ante la falta de una norma expresa per-
misiva, el contrato quedaría ~uhsumido en la prohibición general del art. 1002,
inc. d}, ya que la misma opera como un principio rector que no existía en el
Código derogado.
Más allá de todo lo expuesto, la interpretación finalista o te!eológica podría
considerarse excesiva en su aplicación ya que contradice el propio texto de la
norma y su carácter prohibitivo general.
Además, cabría preguntarse si los supuestos de fraude a los acreedores que
la norma pretende evirar, no podrían darse también en el marco de un régimen
de separación de bienes, al cual, la letra del art. l002, inc. d), no hace extensiva
la prohibición de contratar.
El concierto fraudulento entre los esposos con el fin de burlar, no ya un
régimen legal que dejó de ser imperativo, sino el de SIB acreedores, a través
de contrataciones que modifiquen sustancialmente el patrimonio del deudor, es
perfectamente posible en el régimen de separación de bienes, sin perjuicio de lo
cual, estaría a priori permitido.
Evidentemente la prohibición general del art. 1002, inc. d), ha sido, en fun-
ción de los fundamentos que motivaron su inclusión, por demás prohibitiva en
el régimen de comunidad y por demás permisiva en el régimen de separación
de bienes, sin contar con la franca contradicción que presenta su texto con los
arts. 459 y 474 del CCyCN y con el arr. 27 de la ley 19.550 en su texto refor-
mado. Y ello deberá ser objeto, en todo caso, de una nueva reforma que precise
los términos de la prohibición a !os realmente necesarios para la finalidad tenida
en cuenta por el legislador.
O quizás sea más eficaz a los efectos de prevenir el fraude a los acreedo-
res, utilizar las instituciones específicas creadas al efecto, como es la acción de
inoponibilidad (históhcamente denominada como acción pauliana) regulada
en los arts. 338 a 342 del CCyCN, y evitar prohibiciones generales y, por ese
mismo carácter muchhs veces inadecuadas, como la del art. 1002, inc. d) del
CCyCNi31I.
(J 1) MAZZINGHI, Jürge A.. Derecho de fJmi/iJ, cit., p. 4.54.
'
'
1 CONTRATOS ENTRE CÓNYUGUES 153
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154 MARÍA ALEJANDRA MASSANO

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f
SOLAR!, Néstor E., "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto
de Código Civil", JA 2012-Il-1265. ¡ CAPÍTULO V!ll
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de fa~ilia, t. I, 2° ed. actual. y ampl., Astrea,
Buenos Aires, 1989. ! CALIFICACIÓN DE BIENES

por ANA M. CHECHILE

1
'
1. EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD

El régimen de comunidad de ganancias es -ahora- supletorio (art. 463,

CCyCN), vale decir, es aquel al cual van a quedar sometidos los esposos si no
optaron por la separación de bienes. Tal como lo establecía el art. 1261 del Có-
digo derogado, comienza con la celebración del matrimonio excepto lo dispuesto
en el art. 449 del CCyCN.

11. CALIFICACIÓN DE BIENES

El CCyCN distingue, al igual que lo hacía el sistema que se sustituye, entre

bienes propios y gananciales. De esta distinción dependerán una serie de conse-
cuencias y limitaciones. Así, sí bien corno se verá más adelante, cada uno de los
cónyuges administra y dispone de sus bienes propios y gananciales (arts. 469 y
470), para disponer de algunos de estos últimos se requerirá el asentimiento del
esposo no titular (art. 470, CCyCN). Algo similar sucede con la responsabilidad
por las deudas que puede variar según los bienes involucrados {art. 467).
Pero, fundamentalmente, la diferenciación nos señala cuáles son los bienes
que se dividirán por mitades al momento de la partición (art. 497, CCyCN).
Sabido es, que hasta la disolución de la comunidad cada esposo sólo tiene un
derecho eventual sobre los bienes de titularidad del otro. Esto no significa "que
carezca de toda acción relacionada con dichos bienes, pues dependiendo de
las circunstancias, tiene derecho a iniciar las acciones legales necesarias para
garantizar la intangibilidad de la comunidad rnnyugal, con miras al momento
de su disolución"1 1 1.
La calificación de los bienes es de orden público, es decir, los esposos no
pueden convenir ni alterar la calidad que la ley le da 12!. La jurisprudencia antenor
a la reforma ha sido pacífica en este sentido 131,

(1) SAMBRIZZI, Edu..i.rdoA., Régimen de bicnE"5 en el matrimonio, L 1. L;i Ley, Bucno;Aires, 2007,
p. 216.
(2) SAMRRIZZI, Eduardo A., Régimen de hienes ... , cit., p. 134; MENDEZ COSTA, María J., "El cón-
yuge adquirente y la prueba en contra de la ganancialidad", LL 1992-B-185.
(3) C. Nac. Civ., >ala C, 26/5/1981, "R., N. Y. v. M., A.", LL 191:!2-A-34; C. Nac. Civ., sala E,
25/3/1998, "D.G., L. S. v. L., J. A.", LL 1999-D-560; C. Nac. Civ., sala C, 6/3/2001, "Raed, Luis M.
156 ANA M. CHECHILE
Atento a este carácter es irrelevante la calificación que, ya sea de común
acuerdo, ya sea unilateralmente, pretendan adjudicarle los consortes. Por ello,
se ha dicho que "Es revisable y replanteable la calificación dada a los bienes por
los cónyuges, pues su caráéter de propios o de gananciales no proviene de lo que
ellos hayan acordado sino de las disposiciones de la ley que establece el régimen
de la sociedad conyugal y determina su carácter, por lo que no pueden derogarse
por la voluntad coincidente o separada de los cónyuges"l 1!.
JII. LOS BIENES PROPIOS
Concretamente, se puede decir que los bienes propios son los adquiridos
anks de la celebración del matrimonio, los recibidos después a título gratuito por
herencia, legado o donación, los que reconocen una causa anterior al matrimo-
nio, los obtenidos por subrogación real, y los aumentos materiales de los bienes
que revisten ese carácter 151. A su vez, muchas de estas opciones admiten matices
que se analizarán a continuación. En definitiva, se trata de aquellos bienes que
no gozan de la esencia que preside la ganancialidad, es decir, no ha mediado
colaboración económü.:a, asistencial ni espiritual <lel otro cónyuge.
El art. 464 se encarga de enumerar, en dieciséis incisos, los bienes que se con-
sideran propios habiéndose receptado las críticas que doctrina y jurisprudencia
hacían a la normativa que se reemplaza y que había quedado -con las diversas
leyes introducidas- difícil de compatibiliznr y unificar criterios.
1. Bienes introducidos al matrimonio
Establece el inc. a) del art. 464 del CCyCN, que son bienes propios
( ... ) lu& bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real
u la posesión al tiempo dt la iniciación de la comunidad.
Se considera que son, jumo con los bienes adquiridos a título gratuito, los
propios por excelem:ia 1"!. En otras palabras, no caben dudas de que ningún de-
recho en expectativa puede tener el otro cónyuge sobre este tipo de bienes que
reconocían ya un titular antes de contraerse las nupcias.
2. Bienes adquiridos a título gratuito por herencia, legado o donación
Continúa describiendo el art. 464, en su inc. b), que son bienes propios:
.. ) !us adqu[ri<los dumnte la comumdad por herencia, legado o donación,
aunque sea conjuntamente por ambo~, y exceptü la recompensa dehida a la Cümu-
nidad por los cargos s6portadm por ésra. Lo, recibidos conjumamem,;, por herencia,
legado u donación se reputan propiüs por mirndes, eXC<;,pto que el testador o el
v. Ca;ullo, Alejdnd1a L.", ll 2001 ~-}94; C ,'Jac. Civ., ;alJ lJ, 8/2/1984, "C:. de S., O. A. v. S., l.",
Ll 19i;J5•A•494,
(4) C. ,'Jac. Civ., sala 1\ 3/5/1985, "M., J.C. v. !l de M., E. ,'J.". LL 1985·D-192.
(5j Ve, 13ELLUSCIO, Augusto C, Manual de, rlerecho de familia, 9' ed., AbcledoPerrot, Buenos Aj.
res, 200'1, p. 318.
16) ZAr--"NONt, Eduard" A., Derecho civil. Dr>r<:cho de familia, l. 1, 5' ed., A,trea, Buenos Aires,
2006, p. -~04.
CALIFICACIÓN DE BIENES 157
donante hayan designado partes determinadas. No Sün propios los bienes recibidos
por donacionc> remuneratorias, excepto que los servicios que dieron Jugar a ellas
hubieran sido pre8tado, antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el
valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos,
la comunidad dtbe rccompema al donatario por d exceso.
Como puede observarse, se trata de bienes que no entran en la comunidad
t por no responder a su esencia, es decir, su destinatario los ha recibido a título
i gratuito, no obedeciendo el ingreso a su patrimonio al esfuerzo común de los
esposos.
f
¡
2.1. Los supuestos involucrados
2.1.1. Donación o legado que tiene como beneficiarios a ambos esposos
1
¡ Si la donación o legado se hubiera hecho a ambos cónyuges, será propia
de cada uno de ellos en la proporción que se les haya donado. Si nada se dice al
respecto, !o será en un 50% para .::ada uno de los donatarios. Si lo recibido es
1
¡ una cosa se constituirá sobre ella un condominio propio.
2.1.2. Donación remuneratoria
l Si se trata de una donación remuneratoria, se debe distinguir(7I:
a) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado durante la vi-
gencia de la comunidad por el cual el donatario podía exigir el pago al donante,
entonces es ganancial. Si el valor de la donación es superior a la deuda, la do-
nación es igualmente ganancial con un derecho a recompensa por el excedente
a favor del donatario.
b) Si la donación fue hecha en pago de un ~ervicio prestado antes de con-
traer matrimonio (o de !o dispuesto en el art. 449), la donación es propia, pues
1
In causa es anterior a la entrada en vigencia de la comunidad.
1 c) Si la donación fue hecha en pago de un servicio que no daba derecho a
1 exigir su pago, la donación es propia pue5 se trata de una donación común y no
f remuneratoria 18!.
La jurisprudencia registra pocos fallos en esta temática. En uno de ellos,
aunque el bien en cuestión había sido dejado por testamento, se realizó un análi-
sis de este tipo de donaciones. Así, se sostuvo que"( ... ) el inmueble recibido por
el demandado en virtud del testamento( ... ) es, en principio, de carácter propio
y se halla excluido del acervo conyugal con arreglo a las normas contenidas en
los arts. ( ... ) . Sólo constituye·n bienes gananciales las donaciones remuneratorias
en sentido propio, vale decir, las que se otorgaren por servicios que hubieran
dado acción contra el donante, mientras no superen el equitativo valor de los
mismos y salvo que esos servicios se hnyan prestado antes del matrimonio ( ... )
Así, pues, las demás donaciones incluso como retribución de trabajos que no
pueden reclamarse judicialmente, son actos de pura liberalidad y corresponden a
cada uno de los cónyuges como bienes propios (... ) Si el codificador nada dispuso
en el art. 1274 acerca de institución de heredero, legado y donación, ello no fue
inadvertencia u omisión involuntaria, sino consecuencia del principio general de
(7) Ver BELU/SCIO, Augu>to C., Manua.l ... , cit., p. 319.
(8) BéLLUSCIO, Augu,to C , Manual .. , <.:ÍI., p. 319.
1 58 ANA M. CHECHILE
que son bienes propios, excluidos del haber social, los recibidos por los esposos
en virtud de aquellos títulos" 1~1.
2.1.3. Donación con cargo
En cuanto a la donación con cargo, el bien que se adquiere es propio, pero
si la carga se hubiera pagado con bienes gananciales, habrá un derecho a recom-
pensa que se hará efectivo a la liquidación de !a comunidad.
3. La subrogación real
El inc. e) de la norma en análisis expone que son bienes propios:
(... ) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión
de dinero propio, o la ,einversión de! producto de la venta de bienes propios, sin
per¡uicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por
ésrn. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien
es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario.
A su vez, el inc. d) agrega que tienen carácter propio:
( ... ) los créditos 0 indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de
los cónyuges a otro bien propio.
La subrogación real tiene lugar cuando un bien es reemplazado por otro
dentro de un patrimonio, conservando el mismo carácter. El objetivo, dentro de
nuestro esquema de régimen patrimonial matrimonial, es mantener incólume el
patrimonio de cada uno de los cónyuges y que ni éstos se enriquezcan a costas
de la sociedad ni la sociedad a costa de ellos. Aunque el bien haya sido adquirido
con posterioridad a las nupcias, y a título oneroso, mantendrá el carácter de pro-
pio si el bien al cual reemplaza y que ha sido enajenado tenía esa calificación. U)
descripto pudo haber tenido lugar por permuta, por inversión de dinero propio,
por reinversión de un bien del mismo carácter, la indemnización por los daños
sufridos en estos bienes, la que se paga por la expropiación de un bien propio,
etcétera1 10J.
En líneas generales, las cuestiones se suscitarán en torno a la prueba de que
ha operado una subrogación real. El nuevo Código resuelve expresamente el
problema que había generado la interpretación de los antiguos arts. 1246 y 1247
con relación a si se debía dejar constancia en el acto de adquisición del carácter
del bien con que se realizaba.
Así, expresa el segundo párrafo del art. 466 que:
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables
adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios,
es necesario qne en t1 acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, de-
terminándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no
podérsela obtener, o1e negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración
judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el
instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede
pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto
de adquisición.
{9) C. Nac. Civ., salaC, 9/12/1958, LL 93-722.
(10) BELLUSCIO, Augusto C., Manual .. , cit., p. 320.
CAL/FICACIÓi'-J DE BIENES 159
En principio, la prueba del origen de los hienes oponible a terceros, resulta
de la constancia que se debe dejar en el acto de adquisición, con la conformidad
del otro esposo.
Ahora bien, podría suceder que el otro cónyuge no preste esta anuencia, en
cuyo caso el adquirente puede solicitar una declaración judicial del carácter del
bien, posibilidad que mantiene aun en el caso de haber omitido peticionarla al
momento de la adquisición.
¡ Empero, como ya sr adelantó, este requisito es exigible para oponer la
¡ calificación del bien a terceros, mas no lo es para acreditar este hecho entre los
esposos. En consecuencia, se aplican las distintas pautas, no excluyentes, elabo-
1 radas por la jurisprudencia anterior a la reforma, para tener por acreditado que
'
1 un bien ha sido sustituido por otro, conservando el mismo carácter. Así, se ha
' afirmado que "Para establecer el carácter propio de un bien, rewlta relevante la
venta de otro bien propio realizada poco tiempo antes <le la nueva adquisición
y el monto similar de las operaciones, aun cuando -conforme la doctrina del
reempleo y del empleo de fondos propios- la proximidad temporal entre ambas
operaciones no es un elemento indispensable para determinar el carácter propio
del nuevo bien, como tampoco lo es que los precios sean matemáticamente igua-
les( ... ) Para establecer el carácter propio de un bien, resulta relevante acreditar
que poco tiempn antes de la adquisición del mi~mo, el cónyuge efectuó la venta
de un bien propio por una cantidad similar a la que !t: costó el nuevo bien, lo que
t permitirá presumir que lo obtenido de la venta anterior fue invertido en !a com-
pra, sin perjuicio de que al otro cónyuge le quede la posibilidad de probar que el
1 crédito propio ya fue anteriormente utilizado por su titular para la adquisición
' de otro bien propio o el pago de una deuda propia. Dado que lo concerniente
a la calificación de los bienes de la sociedad conyugal es de orden público, los
cónyuges ni los terceros pueden alterarlo" (1 J !.
En similar línea argumental, se ha sostenido: "Dado que el matrimonio
había sido celebrado unos meses antes de la compra, es dable presumir que los
ahorros particulares provenientes de lo que la mujer había ganado en el ejercicio
de su profesión, se remontaran a la época anterior a la celebración del matrimo-
nio, al menos en su mayor parte; de allí el carácter de propio <le! dinero y por
consiguiente el del inmueble adquirido con ese ahorro, a tenor de lo dispuesto en
el art. 1266, siendo por lo tanto que el dinero que pudo haber juntado la actora
después de casada debió ser el de la menor parte del precio, el bien comprado con
mayor porción de dinero propio, tiene esa calidad sin perjuiáo de la recompensa
a favor del otro cónyuge"( 12 !.
También es posible que se conserve el carácter propio a pesar del transcurso
del tiempo, y que se tengan en cuenta otras circunstancias. En esta hipótesis se
registra algún antecedente en el cual se afirmó que "Sí bien es cierto que la cosa
adquirida por la esposa con dint:ro obtenido como fruto de su trabajo es ganan-
cial, habiendo consistido di-:ha actividad remunerada en el ejercicio de !a docencia
(de magra retribución) y habiéndose efecruado la compra seis años después del
matrimonio, es justo presumir que la adquirente empleó frutos de tal ejercicio
profesional anterior al matrimonio, debiendo calificarse di<:hos frutos como bienes
propios suyos y correspondiendo la misma calificación al inmueble comprado"( 13 l.
(11) C. Na<... Civ., sala E, 25/3/1998, "D.G., l.. S. v. L.. J. A.", LL 7999-D•560.
(12) C. Nac. Civ., sal.J. C, 28/5/1987, "R .. 1\J. Y. v. M.,A ", 1.L 1982-A-34.
(13) Corte Sup. Just. Santa fe, 26/6/1991, "Orta, Ricardo. suc.", LL 1992-13-184.
 160 ANA M. CHECHILE
Méndez Costa, comentando el anterior fallo expresa: "es obvio que el magro
sueldo de los docentes constituye un dato válido para inferir que poco puede
ahorrarse de él. Éste es el indicio para presumir que la mayor parte del precio
fue tomada de ingresos anteriores al matrimonio pero el indicio que permite el
razonamiento constructor de una presunción hominis debe ser suficientemente
demostrado en sí mismo" 11 4 1,
3.1. Adquisiciones realizadas en parte por subrogación real y abonando
la diferencia con dinero ganancial. El problema de fa calificación dual
o única
3.1.1. Antecedentes
En la práctica es difícil que el bien que se incorpora por subrogación haya
sido adquirido por una suma exactamente igual al que se obtuvo del bien que
se enajenó, lo que dio origen a diversos cuestionamientos sobre la calificación,
según que la cantidad de dinero empleado para integrar el total fuera superior
o inferior al valor del bien que se subroga(1 5 i.
Uno de los problemas que se planÍ:eaba, con el sistema anterior, era que
calificación prevalecía cuando se había concretado la adquisición de un bien
con empleo simultáneo o sucesivo de fondos propios y gananciales. Esto trajo
aparejado el interrogante de si era posible la calificación dual. Vale decir, califi-
car al bien como ganancial en la parte que se había abonado con ese dinero, y
propia la porción adquirida con !a inversión de bienes de tal carácter, o si debía
imponerse una de las calificaciones. Escoger la última opción equivaldría a decir
que el bien era propio o ganancial en su totalidad, con un derecho a recompensa
para d cónyuge o la sociedad conyugal, según correspondiera.
La mayoría de la doctrina se pronunció a favor de la calificación única( 16 1.
En algún fallo se sostuvo que"( ... ) si bien el código no estableció una prohi-
bición terminante en punto a la naturaleza mixta de ciertos bienes de la sociedad
conyugal, si adoptó soluciones que tornan evidente su imposibilidad. Los casos
relativos al acrecimiento material (art. 1266), los de consolidación del usufructo
(art. 1270) e incluso la solución dada a las mejoras{ ... ) que genera derecho a
la compensación -sin perjuicio de la mala técnica del artículo- dan la pauta de
que el sistema de la ley es de disciplinar la propiedad confiriéndole un carácter
u otro -si ganancial, si propio- con los derechos a compensación o los créditos
correspondientes para uno u otro cónyuge, pero no admitiendo el carácter de
'ganancial-propio' o 'propio-ganancial' con sustento en un dudoso condominio,
o en una situación 'especial' y para más no prevista dentro del catálogo general
de los derechos reales. Debe sumarse a esto, que amén de dicha incompatibilidad
que po_dríamus calificar,.de sistemática, a la que obsta( ... ) la coherencia misma
del régimen legal, se unin las dificultades prácticas a que llevaría la admisión de
11
tal sistema en punto a administración de la sociedad conyugal" (l 7J.
(141 M¡NULL COSTA. María J., "fl cónyuge ... ", cit., p. 193.
115) MAUl,'-füHI, Jorge A..- Trd(ddv de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ll'y, Buenos Aires, 2006,
p. 121.
116) Cunf. BELLUSCIO, Augu;to C., .•'0anua/ . ., cit., p. 323 ; ZA,'°'NO~'I, Eduardo A., Derecho ci-
vil ... , Cil., p. 545; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado.,., cit., p. 170.
117) C. Civ. y Com. Bahía BlartLa, ;ala 1"', 1/12/1988, "O. de M., M. C. en: 'M .. J. A. v. G., M.
C. y otro'", LL 198':l-D-141; si bien se trcJtaba de una sentencia en donde la adquisición del bien
CALIFICACIÓN DE BIENES 161
Empero, hubo un 5ector de los juristas como .Fassi, Bossertll81, Sambrizzi(19J
que defendían la calificación dual. Es también !a solución de algún Código como
el españo!! 20 ). Entre los principales fundamentos de esta postura, se dijo: "El
Código Civil no auspicia la comunidad, tiende a extinguirla por partición, pero
no la repulsa. Los inconvenientes no son tantos ni tan graves. Le permite a cada
cónyuge sumar s_us dineros propios con los gananciales, para afrontar compras
que tal vez resultarían imposibles con unos u otros aisladamente. También les
permite a los cóny_uges _sumar sus caudales propios y gananciales para emprender
empresas, o adqumr v1v1emfa, sin el temor de ver empobrecida su masa propia
o ganancial de su administración, en beneficio de la otra; tal empobrecimiento
se produce, si no se admite la idea del condominio, en perjuicio de la masa que
t resulte acreedora, en virtud de la constante desvalorización monetaria y valori-
zación de la propiedad raíz; frente a este problema sólo queda el paliativo, que
no siempre es remedio suficiente, que surge del art. 1316 bis. Además, oponerse
a esta tesi~ significa admitir el principio de !a accesión, considerando que pueden
concurrir masas principales y accesorias, cuando sólo hay cosas principales, cuya
definición está contenida en los arrs. 2327 y 2328"1 21 ).
La nueva normativa, conociendo los argumentos de una y otra posición, se
inclinó por !a solución esgrimida por la postura mayoritaria.
3.1.2. Solución actual
Como se dijo, el nuevo Código regula la calificación única culminando con
toda una historia de debates. Inclina la balanza dando dos soluciones según que
el mayor monto aportado sea propio o ganancial.
a) Si el mayor valor aportado es propio, el bien conserva ese carácter con
una recompensa a favor de la comunidad.
b} A la inversa, si el monto mayor con que se contribuyó a la adquisición
es ganancial, el nuevo bien es ganancial con una recompensa a favor del cónyuge
propietario de los bienes propios que se invirtieron.
3.1.3. Distintos supuestos
. Puede suceder que el empleo simultáneo lo sea de dinero propio y ganancial,
o bien se trate de una permuta a cuyo valor se sume dinero Je distinta calificación
al bien dado en cambio.
a) Dinero-dinero
a.1) Mayor aporte. La circunstancia que se le confiera al bien la calificación
que coincide con d mayor aporte de dinero empleado no quiere decir que no
era sucesiv~ es_interesante la reflexión ~plicable a tudus los supurstu; que realiza rl juez que vota
en primer termino.
(18) FASSI, Santiago C. - BOS~ERT, Gu.1tavo A., Sociedad conyugal, t. 1, Astrea, Buenos Aires,
1977, p. 285.
(19) 5AMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes ... , cit., ps. 1491150.
(201_ .Establece el art. 135_4 del CCiv. español: "'Los bienes adquiridos mediante precio o contra-
prestac.:i_on, en par)e gananci~I y en partí' privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de
gananuales y al conyuge o con yuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".
(21) FASSI, Santiago C. - BüSSlRT, Gustavo A., Socied~d conyugal, cit., p. 285.
 ANA M. CHECHILE
"162
habrá una adecuada compensación al momento de liquidarse la comunidad. Es
decir, si el bien es calificado como propio, el otro esposo tendrá derecho a una
recompensa equivalente a la mitad del dinero ganancial empleado. Por el contra-
rio, si se le hubiera atribuido el carácter de ganancial se fijará una compensación
a favor del consorte que invirtió dinero propio 122 1. De esta manera, se evitan
algunas complicaciones tales como el asentimiento que debería prestarse para
la disposición del bien por la parte ganancial si tuviera una calificación dua1í 23 l.
a.2) Igual aporte. Para el hipotétirn supuesto de que d bien hubiera sido ad-
quirido simultáneamente con dinero propio y ganancial en la misma proporción,
no había -en el sistema que se deroga- conformidad en la doctrina con relación
a la calificación que debía prevalecer. Se delinearon algunas opiniones, a saber:
Belluscio consideraba que lo más razonable era considerarlo propio, tenien-
do en cuenta que era mayor el interés del cónyuge propietario lo que aconsejaba
excluir el bien de la eventual partición( 24 1.
Guastavino, por su parte, entendía que en este especial supuesto no cabía
otra alternativa que la calificación <lua! 125 1.
Otro sector importante de la doctrina argw11entaba que debía calificárselo
de ganancial por aplicación de la presunción que emanaba del art. 1271 del
CCiv.1261.
El nuevo Código resuelve al problema pues define que el bien es propio salvo
que el monto ganancial invertido sea superior. Entonces, si el monto fuera igual
conserva su carácter de propio con el respectivo derecho a recompensa. De la
misma manera, corno se verá má~ adelante, se aplica idéntico principio cuando
d bien que se subroga es ganancial (art. 465, inc. f]).
b) Dinero-cosa (permuta}. Para el supuesto de que el nuevo bien fuera
adquirido por permuta con un bien propio más dinero ganancial, si el valor del
bien propio es superior al dinero ganancial invertido la calificación será propia.
En cambio, si el aporte en dinero es superior, el bien será ganancial 127 1, En am-
bos supuestos habrá derecho a recompensa por la suma ganancial empleada (la
mitad) o el valor del bien propio, respectivamente.
Es de hacer notar, que la solución a la que arriba el art. 464, inc. c), es la
misma que regula el art. 1407, CCiv. francésll 8 J.
(12) ZANf-0,"I, Eduardo A., Oererho ciV1/ ... , cit., ps. 545/546. En similar scrrtido FlflTAS ÜRTIZ DE
ROZAS, /\bel - ROVEOA, ~duardu G., R,igimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2001,
p. 6H; BlLLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 323.
(23) fLEITAS ÜRTIZ DE ROLAS, Abel - RoVrnA, [duardo G., Régimen.,., cit., p. 68; ZANNONI,
Eduardo A., Derecho c1V1I ... , cit., ps. 545/546.
(24) BELI.USCIO, Augusto,C., Manual ... , cit., p. 324.
(251 Cit. por BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 323.
(261 ZAN,"ONI, Eduardo.A., /Jerecho civil ... , cit., p. 547; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes
en el matrimomo, Hammur~bi, Buenos Aires, 2002, p. 91; fL[ITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - ROVLDA,
Eduardo G., Régimen ... , cit., p. 69. En similar sentido MAUINCHI, Jorge A, Tratado ... , cit., p. 174.
(27) Llegaban a esta solución aún antes de la reforr:na: ZA~'~º'"L Eduardo A., Derecho civil ... ,
cit., p. 543; BELLUSCIO, Augusto C., Mclnua/ ... , cit., p. 324,
(28) El precepto citado dispone que el bien adquirido por permuta de un bien que pertene-
cia como propio a uno de los espasos co11linúa sierido propio, salvo la recompensa debida a la
comunidad. Sin embargo, si la suma invertida por la comunidad es superior al valor del bien
permut.ido, el bien ddquirido a cambio será ganancial s.ilvo la recompensa debida al cónyuge
¡jermutante.
CALIFICACIÓN DE BIEN!:~ 163
3.2. Seguros
El principio en materia de contratos de seguros es que e! monto de la indem-
nización que se concede se subroga en el bien o valor asegurado( 29 l (art. 464,
inc. d]).
Veamos algunas aplicaciones de la citada regla:
• Las indemnizaciones por daño~ personales Serán propias del asegurado 130¡.
'
f_
• La compensación que se recibe por la inactividad temporaria que algunos
de los contratos prevén en benefü:io de quien padece la enfermedad o sufrió el
t accidente, dado que reemplazaría los frutos del trabajo, serán gananciales( 31 l.
• La indemnización que se otorgue para cubrir daños en !as· cosas será
1 propia si el objeto dañado tenía tal calificación, y ganancial si así lo era la cosa
i asegurada (32 1.
1 • El seguro de vida a favor de uno de los cónyuges es propio de éste, sin
perjuicio de que cuando el beneficiario por la muerte de uno de los esposos es el
otro, habrá un derecho a recompensa por las primas que se hayan pagado con
dinero ganancial( 33 ). En este sentido, señala la última parte del art. 465 que: "No
son gananciales las indemnizaciones percihidas por la muerte del otro drnyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
l
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta".
4. Productos de los bienes propios
El art. 464 incluye en los bienes propios "los productos de los bienes pro-
1
¡ pios, con excepción de los de las canteras y mina~" (inc. e]).
A su vez, el art. 233, CCyCN. define qué se entiende por frutos y qué por
productos. Así:
Frutos son lo~ ob1etos que un bien produce, de modu renovable, sin que se
altere o disminuya su sustanciJ (... :1 Produclos son los objetos no renovables que
separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
f
Ya Vélez Sarsfield diferenciaba los frutos de los productos en la nota al
art. 23291 34 ) del Código derogado. A su vez, el Código que se sustituye estable-
cía en el art. 1272 que los frutos eran gananciales, no se incluía a los productos
pues como e! propio codificador detallaba en la diferenciación con los frutos, los
productos disminuyen el valor de la cosa, en comecuencia y siendo accesorios de
lo principal eran considerados bienes propios {art. 2328, CCiv. anterior).
(29) ZAN,"ONI, Eduardo A., Derecho civil ... , rit, p. 53S; AmRI, Jorge ü., Rr(;gimen .. , cit., p. 89;
BELlUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 328; MALLINGHI, Jorge A., Tratado . ., cit., ps. 128/129.
(30) ZA~NONI, Eduardo A., D<?1ec/10 crvil . . , cit., p. 535.
(31) MAZZINC,lil, Jorge A., Tratado.--, cit., ps. 128/129.
{32) ZANNO~'I, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., p. 535; BElLIJ.<CIO, Augusto C., Manual . ., cit.,
p. 328.
(33) lANNONI, Eduardo A., Derecho civil . ., cit., p. 535; BELLIISClü, Augusto C., Man(Ja/.. , cit.,
p. 328.
(34) Así, se leía en la nota al art. 2.192 que "Frutos sun los que Id cosa regular r' periódicamen-
te produce sin alteradón ni di,minuc1ón de su substanci~: producto de la msa so11 los objetos que
se sep~ran o se: sacan Je: ella r' que una vez separados, 1~ cosa no lus produce, y que no ,e pueden
separar de ella sin disminuir o alterJr ,u substanc,a, comu las piedras sacarlas de una cantNa, o el
mineral sacadu de las minas".
 ANA M. CHEClilLE
164
Empero, este principio reconocía como excepción el producto de las minas.
Así el art. 318 del Código de Minería dispone: "Los productos de las minas
particulares de cada uno de los cónyuges pertenecen a !a sociedad".
Como puede observarse, la actual regulación recepta, expresamente, que
los productos de los bienes propios son también propio~ a excepción de los de
las canteras y minas, que en un todo de acuerdo con el Código de Minería son
gananciales.
5. Crías de los ganados
La nueva normativa ha resuelto el tema de las crías de ganado que no se
mencionaban en el Código que se reemplaza, habiendo adoptado la postura de
la doctrina y de la escasa jurisprudencia publicada! 15 1. Estahlece el inc. f) del
arr. 464 que son bienes propios
( ... ) las cría, de lo, ganados propios que reemplazan en d plantel a los animales
que fa]t,n por cualquier cauq. Sin emb~rgo, ;i se ha mejorado la calidad del ganado
originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario
recomptnsa por el va!or del ganado propio aporrado.
En principio, las crías del ganado propio consideradas como fruto deberían
reputarse gananciales P 6 1. Empero, la cuestión dista de ser tan simple.
La problemátirn que se plantea es la síg:uiente: por ejemplo, que uno de los
esposos aporta un determinado plantel de ganado y, tal como la realidad mues-
tra, algunos de sus ejemplares se venden, otros mueren, otros na<.:en y también
se compra. ¿Cuál es, entonces, el fruto que puede considerarse ganancial?l 37l
Con la legislación derogada se realizaban algunas distinciones. Una de el1as
entendía que las crías que nacían luego del matrimonio -en primer lugar- reem-
plazaban a los ejemplares propios que ya no estaban y consideraba ganancial el
número de animales excedente,:>SJ_
E.'>ta alternativa era uitit:ada por parte de la dot:trina 13 ~1, entre ellos Maz-
zinghi, quien consideraba que la solución que establecía que sólo era ganancial
n
51 C:. ,\Jac. Civ., s<1l<1 G, 15/9/1993, H) 157-332, se ,ustuvo que "FI ganddo, cualquiera sea
su númf'ro, >igur sic>roJo propio dl'I u)nyuge apurtonte, sin pnjuicio de las ganancias que supo-
nPn el crecimif'rilo del c.-1pit.-1I, por <c·I aurnento del volurnen de hdcienda deba ser recompensado
,l la sociedad cunyuvl. C.-ilw cune luir entonce;, que ;,Jiu puedf'n .:.,on;iderarae gananciales las
rahPzas que Pxce,fan a las .-1port.-1das, lo que tumdrfa aplicdbl<c l<1 ;olución normativa 1... ) en tor-
no al arl. 1272 rlr·I Cód. Civil sobre lus fruto; naturdle, de los bienes propio,". En ;imilar sentido,
Sup. CnrlP B1. As., 26/7/l 96fi. "Perticarolli, Rodulfo W .. ;uc.", FO 1 6-638. Se dijo entonces: "Si bien
las cría, de los semovicnlf'S son frutos Tldturoles y tienen, aunque prov,engan de bienes propio,, ca-
rJcirr ganan,ial. dC'lw harc¡:,rq' una excepción de la; cría, que auotituyen a loa animalea que formJn
el res¡wctivo plan1rl o cari1,1I pern.-1riu de uno de lu; (ónyuges, pues ellas ;e colocan en el lugar y
Jdqu1eren la c.1lid.-1d de lo~ biC'nr·s de, a¡;ital que aubrugon".
(36) AzPIRI, Jorge O., f!égimen ... , cit .. p. 94: SAM~RILl.l, Eduardo A., Régimen de bienes .... cit..
p. 225; BORDA, Guillerrno A., Tra1aJu dl: rJeretho tivil. Familia, L 1, 9' ed., Perro!, Buenos Aires,
1993, p. 252.
(37) Ver ZANNOr-.1, Eduardo A., Der~cho civil... , tit., y su~ citas, ps. 5621563.
(38) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bieneo . .. , Lit.·, p. 22~; BOROA, Guillermo A., hatada ..
cit, p. 252.
(39) GR[GORl."l CLUSELLAS, Eduardo l. - GREGORl."l, Leonardo R., "El ganado en el régimen pa-
trimonial del matrimonio", LL 1993-A-967; ¿rgumentaban estos autore~ que "este criterio que esta-
blece una especie de privilegio para asegurar la in(,rng,bilidad del c~pital propio, puede afirmarse
CALIFICl',CIÓN DE BIENES 165
aquello qu~ excedía el plantel original no siempre era equitativa, y entendía que
era contrana al principio del art. 1272 del CCiv. 140 1.
Como puede advertirse, el nuevo Código tomó la postura de la doctrina ma-
f yoritaria y que ~e puede encontrar en alguna legislación comparada, tales <.:orno
1 el Código Civil uruguayo (art. 1963), el Código Civil español (art. 1350{41J), el
r Código de la Familia de la República de Panamá (art. 1391 4 21).
En esta línea argumental, antes de la reforma, en algún fallo, se sostuvo
1 que "Si bien las crías de los semovientes son frutos naturales y tienen, aunque
f provengan de bienes propios, carácter ganancial, debe hacerse una excepción de
¡ las crías que sustituyen a los animales que forman el respectivo plantel o capital
pecuario de uno de los cónyuges, pues ellas se colocan en el lugar y adquieren la
calidad de los bienes de capital que subrogan"( 4 3J_
La normativa vigente, entonces, define que aquellos animales que reempla-
z~n en el pl_antel a los que faltan por rnalquier motivo son propios. Sin embargo,
1 SI s_e ha 1:1e¡orado la raza las crías se reputarán gananciales y el cónyuge propie-
tano sera acreedor de una recompensa por el valor de los animales aportados.
6. Bienes que reconocen una causa o título anterior a la comunidad
El nuevo Código estipula una serie de bienes que reconocen una causa o
título anterior a las nupcias y, por ende, se los reputa propios, a saber:
Los adquifldoo durante la wmunidad, aunque sea a título oneroso, s1 el de-
recho de mcorporarlos al patrimonio ya e-::1stía al tiempo J~ ~u iniciación [inc. g),
art. 4ií4).
Los adquiridos en vir1ud de un acto anterior a la comunjdad viciado de nulidad
relativa, confirmado durante ella [inc. h), an. 464].
Los originanamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nuli-
dad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico [i..t1c. i), art. 464].
_ La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes delco-
mienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante e!la, así como ]a de los
de lege ferenda pero no de /ege lata no obstante que ,us sostenedores lo íundamentan en la intan-
gibilid~_d _d; la uni~e_rsalidad de hecho, qu; ~ería el _hir'n propio y no su; unidades integrantes, y en
la apl1cal1on analog1ca de las regla., drl Cod1go Civil ,ob1e usufructo de ganados( ... ) Si la voluntad
de la ley que expresa el eapíri!u del sistema patrimonial matnmon,al es lalificar de ganancial todo
bien no aued1tado corno propio, volcando su 'intención ganancial' en todo caso que la, circunstan-
~1as lo perm;tan o ex,stdn dudas, este privilegio para bienes propios sería con/Ja /egem. Ratifica esta
111lerpretac1on la ci!cunstancÍJ de qu_e Vélez que rc-conoció como arite{.edente el proyecto español
de 1851 no recepto el art. 1326 de dicho Proyecto, debemos concluir que no lo hizo por di;crepar.
A ello _,e suma el heLho de qu~ _ninguna de la> modificaciones posteriores tampoco receptó dicho
ar'.. 1:'J26 rn consagró un_a san_cion expresa sobre 01 particular, debiendo interpretarse que la inten-
c1on tue man\encr loa prrnc1p1os generales y que las reses propias ;e pierdan, mueran O desaparez-
can para el conyuge titular sin r:ompensación alguna".
(40) MAZZINGH1,JurgeA., Tra/ado ... , cit., p.147.
(41 J bpresa el _mencionado artícul~ que "Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que
al _d,s'?lverse la so~•edad excedan del numero aportado por cada uno de los cónyuges con carácter
pnvat1vo".
(42) Dice l.:i _normatjva aludida que "Se reputarán ganancial('$ las cabezas de ganado que, al
d1solv_erse la sociedad, excedan del número J¡Jortado por cada uno de los cónyuges con carácter
privativo".
143) Sup. CortE> 135. As., 26/7/1%6, "Perticdrolli, Rodolío W, suc.", [O 16-63/l.
166 ANA M. CHECHILE
hiencs gravado~ con otros derechos reales que se extinguen durante la comimidad,
sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el uca,fructo o los otros
den:echos reales se emplean. bient'.S gananciales [inc. 1), art. 464].
Se clarifican en cuatro incisos los distintos supuestos que Vélez Sarsfield
había regulado en los arts. 1267 a 1270 de su Código.
6.1. Un poco de historia
El primer supuesto {inc. h]) reconoce como antecedente el art. 1267 de la
normativa sustituida, que disponía: "La cosa adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, Cllando la causa o
título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los
cónyuges".
El precepto, que tenía como antecedente al art. 1736 del Código Ci~
vil chileno, dejaba fuera de la comunidad aquellas cosas o bienes (añade la
doctcina) 144 1que reconocían su causa de adquisición con anterioridad a la celebra-
ción del matrimonio. Hasta ahí, la norma era clara y copia del precepto chileno
mencionado. Pero el codificador agregó al artículo una frase que su fuente no
tenía, a saber, "y se ha pagado con bienes Je uno de los cónyuges".
Esta oración generó distintas interpretaciones:
a) Llerena entendía que el pago debía hacerse con dinero propio, pues de
lo contrario la cosa -si el pago se había hecho al contado- se adquiría para la
sociedad {45 !.
b) Guaglianone consideraba que bastaba que el precio fuera pagado en
parte con fondos propios para que el bien adqu!riera tal carácter. En consecuen-
cia, sólo ~ería ganancial si la prestación se abonaba enteramente con dinero de
ese tipo 146 !.
c) i'vlaainglu sostenía que no podía interpretar~e esta segunda parte del
artículo como si no existiera y que debía conjugárse!o con la primera parte
del mismo. Subsiguientemente, distinguía en qué momento se había pagado la
mayor parte del precio, si había sido antes de la celebración de las nupcias el
bien era prop!o( 47 1.
(44) ZA,-.NONI, Eduardo A., 01.jrrxhu civil ... , cit.. p. 523; SAMBRIZZI, Et.luardo A., Régimen de bie-
nes ... , cit., ps. 165/166.
(45) LLERENA, Baldomero, Cunwrdancia, y wmentarios del Código Civil Argeniirw, t. 4, La Fa-
cultad, Buenos Aires, 1931, ps. 377 y o;. Expre;aba el citado CJtedrático. "LJ ley, indudablemente
ha tenido en cuenta aquí al pon,:,r la condición de que nos ocupamos, que si el adquirente, en vez
de pagar la cosa con sus bienes propio;, wmu era ;u der,:,cho y su deber(. .. ) IJ paga con bienes de
la sociedad conyugal, hJ qulrido hacer adquirir la co;a pur la suciedad, y esto es lo que entiende la
ley cuando encuentra que una cusa cuyo título de adqui;ición, aunque Jnlerior al matrimonio, ha
sido pagada, no con bienes del espu;o adquirente, ;inu con bienes de la sociedad conyugal. Adviér-
tase que aquí hablamos de li,s adquisiciones al contado í. ..l", p. 378. Luego explica la aplicación
del dispos1t1vo legal en el suPuesto de venta al fiado, ver ps. 379/380.
(46) GUAGLIANONE, Aquiles H., ''El bien que se califica wmo propio por ser la causa de su ad-
quisición anterior al matrimonio", JA 1974-29, doctrina.
(47) MAZZINGHI, Jorg,:, A., Tratado ... , cit., p. 1 U. Agrega el citado juri>ta que "cuando la tota-
lidad del precio o la mayor partl:' de él se paga con posteriuridaU J la celebralión del matrimonio,
con fondos gananciales, la ~ulu(iún de considerar propio el bien cuyo buleto se firmó antes del
casamiento no deriva con /luid,:,z del texto! ... ), y, odemá;, no e; juota"_ En esta línea argumental,
en algún fallo, se sosluvo que "P,;1ra determinar el caráct,:,r propio o ga11ancial de un bien adquiri-
do median!,_, boleto de cornpr,;1venta 30 días ante; d,:,I matrimonio, momento en el que se pagó la
1 CALIFICACIÓN DE BIENES 167
d) Zannoni consideraba que debía analizarse el artículo en su integridad y
1 que la última parte del art. 1267 no era superflua. Diferenciaba tres supuestos:
a) cuando se había pagado parte del precio antes de contraer nupcias el bien
era propio en su origen y aunque luego se pagase el saldo con dinero ganancial,
1 este pago "vendría a operar como un acrecentamiento funcional"; b) si con
anterioridad a la celebración del matrimonio nada se había abonado, y el pago
se realizaba luego con el empleo simultáneo de fundos propios y gananciales el
bien tendrá el carácter del dinero utilizado en mayor medida; c) si todo el precio
se abonaba con dinero ganancial el bien tendría ese carácter, operando el princi-
pio de la subrogación real que eligió el codificador al apartarse de la fuente(481.
e) La postura mayoritaria, delineada originariamente por Machado( 49/, con-
sideraba que la frase adicionada por Vélez Sarsfield a su fuente era superflua, al-
canzaba con que la causa o título fuera anterior para que la cosa fuera calificada
como propia, generándose un derecho a recompensa si el pago se hubiera hecho
con dinero ganancial 1501 • Expresaba Belluscio que "sea cual fuere el carácter del
dinero con el cual se paga el precio, siempre se subroga -en el patrimonio del
cónyuge adquirente- un derecho anterior al matrimonio por una cosa adquirida
después; luego, la cosa es propia como el derecho cuyo lugar ocupa en ese patri-
monio. El aparente requisito Je que se pague con dinero propio es superfluo, pues
si se pagase con dinero propio, la cosa sería propia por subrogación real, aun
cuando la causa o título de adquisición no fuesen anteriores al matrimonio" 151 1.
La jurisprudencia sostuvo, con relación a esta temática, que "En lo atinente
al análisis del art. 1267 del Cód. Civil, que !a recurrente califica de incompleto,
no resulta más acertada su argumentación toda vez que de las cuatro posiciones
que en la doctrina nacional se sostienen con respecto a la interpretación de la
última parte del artículo -'y se ha pagado con hiene~ de uno de los cónyuges'-la
aceptada por la mayoría de los autores y también por la jurisprudencia es la que
seña, pero escriturado durante la vigencia de la sociedad conyugal -faltando el pago-, a la diso-
lución de ésta de algunas cuotas, ha de considerarse si el precio fue 5atisfecho en ma\•'Oí o menor
medida con dinero de origen propio o ganancial", C. Nac. Civ., ,al,;1 E, 21/2/1978, "M. D. v. M. Z.",
LL 1978-D-122.
{481 ZA.~NONI, EduMdo A, Derecho civil ... , cit., p. 530. En esa postura, algún fallo argumentó
que ''la exigencia del art. 1267 no puede comprenderse desvinculada de los antecedentes que segu-
ramente tuvo a la vista el codificador al redactarla, ni, tampoco, el intérprete o el juez pueden li;a
y_ llanamente considrrarla su~erflua, sobre todo cuando (. .. ) parece haber .,ido deliberada y cun;-
c1entemente puesta por el legislador{ ... ) A la vista de lo establecido por rl art. 1267 del Cód. Civil,
e, dable concluir qur, al contraer matrimonio, M. incorporó el derecho a obtener la transmisión
del dominio del departarnento emergente del boleto de compraventa, 'l"" había terndo principio d~
ejecución mediante el empleo de fondo, propios. El pago posterior al matrimonio importó el curn-
plimiento de la contraprestación debida en función de un derecho emergente de un conlralo 4ue
había tenido principio de rjecución con antcrioridad a la celebración del matrimorno mediante el
empleo de fondos propios. Es este empleo, el que determina la calificación, la que no se al lera, de,-
pués. porque concurran fondos de naturaleta ganantíal (o porque se pague con dinero facilitado en
préstamo que es restituido con fondos gananciales [... JI. El pago posterior aoece funcionalmente al
"~~erior, y es este pago Jnterior el que importó, para el adquirente del bien, el principio de ejecu-
cion del contrato, \' el que, por consiguiente, determina la calificación de ese bien", c. l'\ac. Civ.,
;ala A, 3/5/193.5, "M., J. C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
149) Con f. lo explica Bel luscio en BELI.USCIO, Augusto e, Manval .. ., cit., p. 326.
1501 BELLUSCIO, Augusto C., Manudl,.,, Lit., p. 326; AZPIRI, Jorge O., l<.ég1men ... , cit., p. 83. En
similar sentido URIAR'I e, Jorge A., "Causa de adquisición anterior al matrimonio y la calificación de
un bien", LL 1978-D-122.
(51 ! BELLUSCIO, Augusto C., MamJdl .. , cit., p. 326.
 168 ANA M. CliECHILE
considera dicha fra~e como superflua, pues ba~ta la causa o título anterior para
que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ganancia!, surge un
crédito (recompensa) a favor de la sociedad conyugal por el importe pagado"(SlJ_
En la misma línea argumental, se afirmó que correspondía "( ... ) otorgar
carácter propio al inmueble adquirido Jurante el matrimonio por uno de los cón-
yuges si, el boleto de compraventa fue suscripto con anterioridad a la celebración
de aquél, el!o por aplicación de lo previsto en el art. 1267 drl Código CiviJ"i 5 3 1_
6.2. La solución actual
Como puede percibirse, todo el debate anteriorrnerne descripto ha sido
superado con la nueva redacción dada por el art. 464, CCyCN. También per-
dieron virtualidad las opiniones divergentes que se generaron en torno a lo que
debia entenderse por causa o título, debido a que tales expresiones no han sido
reproducidas en el nuevo concepto(54 J.
Entonces, en toda adquisición que reconozca un derecho anterior a la co-
munidad, el bien conserva su calificación originaria. Así, por ejemplo, se ha
afirmado -aunque con !a legislación anterior, es plenamente aplicable con la
normativa vigente- que "Si bien es cierto que la escritura traslativa de dominio
del inmueble fue otorgada después de celebrado el matrimonio, de ese mismo
instrumento público queda en evidencia que la causa de adquisición es anterior a
ese acto (12/11/1964, desde que se trata de una compra en subasta judicial, reali-
zada el 15/9/196.1, aprobado el remate el 23/9/1963 y teniéndose por satisfecho
el saldo de precio adeudado y ordenado la entrega de la posesión el 13/11/1963).
En tales circunstam:ias, no cabe duda de que el bien reviste el carácter de propio
del marido" {55 1.
Quedarían incluidos en este precepto el supuesto del inmueble que se ha
comenzado a usucapir con anterioridad a la celebrat:ión de las nupcias y cuyo
término se cumple durante la vigencia de la comunidad, teniendo en cuenta el
efecto retroactivo de la prescripción adquisitiva 156 J.
Lo mismo sucede con la hipótesis, prevista en el inc. 1). La misma se con-
figura cuando uno de los esposos tiene la nuda propiedad del bien más no el
uso y goce. Durante la vigencia de la comunidad se extingue el usufructo y se
consolida !a propiedad que mantiene la calificación originaria, a saber: propia.
El precepto también se encarga de aclarar que conservan el carácter propio los
bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comuni-
(52) Sup. Corte Bs.As., 7/3/1995. "R. de E., ,'vi.A.~. E., O. A. liquidación de sociedad conyu-
gal", ED164·399.
(531 C. Nac. Civ., sala C,15/5/2008, "D., B. S. v. M., E.", LL 2008-C-681.
154) Para un estudio pormenorizado de los di;tintos aspectos de este tema se puede con.,ul-
tar: MAZZINGHI, Jorge A., Trat,do ... , cit., p. 112; SAMBRIZZI, Eduardo A, Régimen dr bienes ... , cit.,
p. 164; Mi'.NDEZ COSTA, María J., en MtNDEZ COSTA, María J. - fERRER, Francisco A. M. - D' ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. 11, Rubinzal-Culwni, Santa Fe, 2008, P~- 82/83; ZA.~,~O~'I, Eduar-
du A., Derecho civil... , cit., p. 531; Bfl.LUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 326; Fi.tllA> ÓRTIZ Df
Roz.~s, Abel - RovrnA, Eduardo G., Régimen ... , cit., p. 56; C. Nac. Uv., ~ala C, 15/5/2008, "D., B.
S. v. M., E.", LL 2008-C-681.
(55) C Nac. Civ., salJ D, 8/2/1984, "C. de~., O. A. v S., l.", LL 1985-A-494.
(56) ZA~'NONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., p. 52.S; M(~DEZ COSTA, María J. - FrnRER, Fran-
cisco A M. - D' ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 36; C Fam. y Sur.:. Tucumán,
8/9/1981, ED 97-809.
CALIFICACIÓN DE Blf:.NES 169
dad, obviamente con la respectiva recompensa sí para consolidar el dominio se
invirtieron bienes gananciales.
7. Aumentos materiales y mejoras en los bienes propios
Los aumentos materiales y mejoras en los bienes propios se encuentran
previstos en la enumeración del art. 464 de la nueva normativa, que dispone
que son bienes propios los
{... ) incorporados por accesión a las cosas prnpia&, sin perjuicio de la recom-
pensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas
con dinero de ella [inc. j)].
Estos aumentos que acrecen a la especie principal pueden responder a la na-
turaleza, como es el caso del aluvión y la avulsión; o bien a la acción Je! hombre
como la plantación y la edificación.
Tanto si el acrecentamiento se produjo por aluvión como si lo fue por avul-
sión, se aplica el principio Je que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
ergo, si la heredad acrecentada era propia el mismo carácter tendrá el aumento
natural producido {5 7J.
En cuanto a !os aumentos que se producen por la acción del hombre, el
precepto es claro en relación a la calificación que debe Járseles, sin perjuicio de
la recompensa que pueda deberse a la comunidad por los aportes realizados por
ella. Se precisa la redacción que había originado controversias con relación a la
armonización que debía realizarse de los antiguos am. 1266 y 1272 del CCiv.
En la práctica, el problema se plantea cuando para realizar una mejora sobre
un bien propio de uno de los cónyuges, se emplea dinero ganancial.
Si la mejora ha accedido a un bien propio adquirirá esa calificación, gene-
rándose un derecho de recompensa a favor de la comunidad !53 l.
En la jurisprudencia se ha afirmado que"{ ... ) es propio el inmueble ad-
quirido por uno de los consortes antes de las nupcias y ello aunque lo hubiera
comprado con poco intervalo y, aun, con el propósito de instalar en él el hogar
conyugal( ... ) Por lo demás, ese carácter propio no se pierde por las circunstan-
cias de que se introduzcan mejoras realizadas con dinero propio del otro cónyuge,
o de la sociedad, sin perjuicio del crédito consiguiente" ,: 59 1.
8. Adquisiciones sucesivas
El inc. k) del dispositivo legal en estudio viene a solucionar una problemática
de antigua data que había originado distintas posturas al respectol 60;•. Se trata
{57) Sin perjuilio del derecho que \er1drá en los casos de ;ivulsirín ('I dueño del inmueble del
cual fueron desf)rendidos los objetos que produjeron el acrecentc1micnto por la fuerza súbita del
agua, quien tien~ posibilidad de reivir1dilarlus, según lo estipula el art 2583 del CCiv. Con/. FASSI,
Santiago C - BossrnT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit .. p. 300.
(53) A esta solución se llegaba con la armonización de la legisl~ción derogada. Ver Z,..."NONI,
Eduardo A., DerPrho civil ... , cit., p. 520; Juzg. Familia 1' norn. Córdoba, 30/7/1998, "M.F., M. E. v.
N., D.", LL 1999-E-924; LLC 1999-745.
(59) C. Nac. Gv., sala IJ, 30/il/1974, "Gorosito de l\ani, Durule<1 v. G<1etanu, Antunio E. y otros",
[D 57-578.
(60) ZAN~n"1, Eduardo A., Derecho civil .. , cit., ps. 551/554: AZPIRI, Jorge O., Régimen .. , cit.,
p. 79; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado--, cit., p. 175.
 170 ANA M. CHECHILE
de la hipótesis en que uno <le los esposos es propietario de una parte indivisa
de un bien a título propio, y luego adquiere las restantes porciones con dinero
ganancial. Resuelve, e! citado inciso, que gozan de la calidad de propias
(... ) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya
era propietario de una parte indivisa de un bien al wmenzar la comunidad, o que
la adquirió durante ésta en calidad de propia, as( como los valores rrn<cvos y otros
acrecimientos de los valores mob1lrnrius propios, sin perjuicio de la recompensa de-
bida a la comunidad en caso de haberse invertido bicn~s de ésta para la adquisición.
El nuevo Código recepta la postura que se había adoptado en el plenario
"Sanz", a saber: "Reviste carácter propio la totalidad del bien cuando el cón-
yuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las
restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal"( 61 1.
Es también la alternativa escogi<la por el arr. 14081 62 ! del CCiv. francés.
Chile, en cambio, opta por la calificaóón dual 1631.
8.1. Los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios
Quedan incluidas en este inciso el mayor valor de las acciones propiasl 64 l,
así como la distribución de dividendos en acciones. Esta última alternativa, al no
estar expresamente regulada, había generado distintas posturas en la doctrina.
Así, mientras un sector consideraba -tal como lo recepta el nuevo Código~ que
eran propias(65 J, otro grupo Je juristas entendía que eran gananciales, pues no se
derivaba que pudieran tener otra calificación de ningún texto legal, considerando
inadmisible que en lugar de distribuir los dividendos ~e los capitalizara y se !os
calificara de distinta manera 166 1.
También son propias !a nueva emisión de acciones capitalizando reserva por
quedar comprendidas en el concepto de mayor valor de acciones propias! 67 J y las
acciones que se adquieran en ejercicio <ld derecho de preferencia, sin perjuicio
del derecho Je recompensa ~i para obtenerlas se utilizaron fondos gananciales.
En la línea argumental que se viene esbozando, aun sin texto legal, se había
interpretado en algún fallo que "Los dividendos en acciones de acciones propias
son propias a su vez, porque en realidad han dejado de ser dividendos( ... ) Las
reservas de una sociedad son beneficios no repartidos y a su vez todo aumento
(61/ C. N:w. Civ. en pleno, 15/7/1992, "Sanz, Gregorio O.", I.L l'J92·D-2fíü; AP60000975. En
similar sentido, C. Civ. y Com. BJhía BIJnca, sala 1', 1112/1988, "O. de M., M.C. en: 'M., J. A. v.
G., M.C. y otro"', l.L 1989-D-141.
(62) Expre,a. en su arl. 1408, que "La adquisición hechd. a título d<c licitación o de otro modo,
de la parte de un bien de ',JU!o' uno de los <o";posos fuera propi<o"tario pro-indiviso, no es ganaru::ial,
salvo la recompensa deb1d;i: a la comunidad por la suma aportJda'"_
(631 Art. 1729. CCiv. de Chile, que dispon<o": "La propiedad d<o" las co~as que uno de los cónyuges
poseía con otras personas ~roindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueiio por cual-
quier título oneroso. pertenecer~ pro indiviso a dicho cónyuge y a 1~ rnciedad, a prorrata del valor de
l,i cuota que pertenecía al primE"ro, y de lo qu<c haya costado la adquisición del resto".
(64) ZAN~'O.>sl, Fduardo A., (Jerec/w civil .... cit., p. 558.
(65) PINEDO, Enrique, "Carácter propio o gan~ncial de los d1v1dendos en acciones", LL 144-832.
(66) L\NNONI, Eduardo A., 0erec/w civil ... , cit., p. 560. En sirnilar postura, Aarn1, Jorge O., R.:!·
gimen,., cit., p. 94.
(67) ZANNONI, Eduardo A., D1,recho civil .. , c:it, p. 560; I3E1.LUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit.,
p. 335.
CALIFICACIÓN DE BIFNES 171
indirecto del capital en circulación participa de tal carácter (... } Los dividendos en
acciones provenientes del revalúo de bienes del activo de una sociedad recibidas
como poseedor de acciones propias en pago de la parte que corresponde a su
titular, tienen carácter de propio"íhíl1.
9. L;i.s ropas y objetos de uso personal
El art. 464 del nuevo plexo legal integra su enumeración sumando a los
bienes propios aquellos de uso personal que el CCiv. que se derogó, no mencio-
naba, si bien la doctrina era conteste en su inclusión. Establece, el mencionado
precepto, que son bienes propios:
.. ) las rnpas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sm perjui-
cio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron
con bienes de ésta; y los ncce~arios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adqstirido~ con bienes
gananciales [inc. m)j.
Esta expresión abarca bienes tales como vestimenta, diplomas, títulos hono-
ríficos, material de trabajo, medallas 169 1, etc. Se distingue mando estos bienes son
de mucho valor en comparación con el patrimonio de la comunidad, tal como
podrían serlo las joyas, los instrumentos de trabajo, etc., en cuyo caso nace el
derecho a recompensa.
10. Distintos tipos de indemnizaciones percibidas por uno de los cónyuges
Se reconocen distintas especi~s de indemnizaciones que puede cobrar uno de
los esposos. El art. 464 dd nuevo Código especifica cuáles de ellas son propias
y cuáles gananciales. Dispone el inc. n) que son propias:
{... ) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico
causado a la persona <le! cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a
ingresos que habrían sido gananciales.
Como se puntualiza, se evalúa la calificación que se le otorga a los daños
personales que ha padecido el esposo qne percibe la reparación por ese menos-
cabo. Así, si el daño resarcible es la incapacidad permanente, la indemnización
es propia debido a que lo afectado entra en !a esfera personalísima del sujeto
dañado 170 1. Lo mismo sucede con el daño moral que se encuentra incluido en los
términos "consecuencias no patrimoniales" que el precepto en análisis califica
como propias.
Aclara la norma, que cuando lo que se resarce es el lucro cesante, la repa-
ración que se genera tendrá carácter ganancial, pues lo recibido se subroga en
el lugar de los frutos que deberían haberse obtenido con el trabajo y que -en
(68) C. Nac. Civ., sala A, 14/8/1980, "S. A., M.C. v. C., R.", lL 1981·A·309.
(69) C. Nac. Civ., sala D, 23/11/1988, LL 1989-C-177.
(70) ZA~·~·o,~1, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., ps. 533/534; BELLU~c10. Augusto C., Manual ..
cit., p. 327; AZPIRI, Jorge 0., Régimen ... , cit., p. 88; S.~MBRIZZI, Eduardo A., Régimen de biene5 ..
cit., p. 189,
 172 ANA M. CHECHII.E
razón del daño- d sujeto afecta<lo se em:m:ntra temporaríamente privado de
percibir1 71 l.
La jurisprudencia ha c;onsiderado propia la indemnización por privación
de la libertad en los supuestos contemplados por la ley 24.043. Se sostuvo que
"Conforme surge del art. 9 de la ley 24.043 la indemnización, reconocida por
dicha ley tiene por causa los daños y perjuicios sufridos en razón de la privación
de la libertad, arresto, puesta a disposición del Poder Ejecutivo, muerte u"lesio-
nes. No se trata aquí de un perjuicio sufrido en un bien patrimonial, sino que la
indemnización tiene por fin compensar mi bien estrictamente personal, como lo
es la privación de la libertad. Esa privación la sufrió el accionado, por lo que la
indemniiación debe estimarse un bien propio" !721.
10.1. Indemnización por fallecimiento
Si la indemnización se adquiere por el fallecimiento del cónyuge se hace
la siguiente distinción: la muerte, sabemos, extingue la comunidad (art. 475,
CCyCN) por lo cual a partir de ese momento no es posible tJue se generen bienes
gananciales 173 1. Por otro lado, el resarcimiento está destinado a reparar un daño
personal del supérstite, a lo que se suma que ya no es en puridad tampoco propia,
pues finalizó la comunidad, es personal del esposo beneficiario.
Ahora bien, el monto que se cobre por los gastos que debieron efectuarse con
motivo del hecho que provocó el deceso, se subrogará en el lugar de los fondos
que se emplearon para sufragar los mismos, por ejemplo, el pago de honorarios
de los médicos, internaciones, medicamentos, etcétera(7 4 1.
Cuando la reparación se recibe por el fallecimiento de un tercero, ésta se
califica de propia debido a que no hay fundamento para considerarla ganancial,
pues en nada ha incidido la comunidad para su obtención{ 75 .1. Sin embargo, si se
han realizado gastos para paliar la enfermedad del difunto que fueron abonados
con bienes ganam:iales, el resarcimiento que se cobre por ese rubro tendrá la
misma calificación en virtud del principio de subrogación real 17").
En este sentido, adara d art. 465, in fine, que:
No son gananciales las indemnizaciones percibi<las por la muerte del otro eón"
yuge, induso las provenierncs de un contrato de seguro, sm pcrjuióu, en este caso,
de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas cun dinero de ésta.
11. Jubilación, pensión y alimentos
El inc. ñ) del arr. 464 del CCyCN describe, dentro de los bienes propios,
(. .. ) el dcn:chu a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perj11ic10
del carácter ganan~ial de las cuotas devengadas durante la cumuoidad y, en gmeral,
todos los derechos mhhente, a la persona.
í71) Bfl I USCIU, Augusto C.~ Manual ... , Cit., p. 327; AZPIRI, Jorge 0 .. Rf'gimen ... , r:it., p. 88; Z4NNO•
NI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit.,µ. SJ4; SAMBRILLI, EduJ1doA, Régimr:,n de bien,:,.1 .. , cit., p. 189.
1721 C Nac. Civ., sala E, 28/2/2000, "C., M. T. v. P. S., J. F. M.", LL 2000·D· 173.
(73) SAMBRILZI, Eduardo A., Régimen de biem:5 . .. , cit., p. 190.
(74) ZANNUNI, Edu~rdo A., Derecho civil ... , cit., p. 534.
(75) AZPIRI, Jorge O., Régimen ... , cit., p. 89.
,:76) llEllUSCIO, Augusto C., Manual .. , cit., p. 328; 5AMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bife·
nes ... ,cit,p.192.
CALIFICACIÓN DE BIENES 173
Se distingue el derecho a la jubilación, pensión y alimentos en sí, de los
montos que de ellas se perciben. Mientras que el derecho es propio por ser per-
sona!ísimo del esposo que accede a este beneficio (o derecho alimentario), las
mensualidades cobradas durante la vigencia de la comunidad, se asemejan a los
frutos civiles y, en consecuencia, son gananciales (771.
En !a jurisprudencia, se ha sostenido que "Sin necesidad de establecer si
antes de la disolución esa pensión tuvo o no el carácter de ganancial( ... ) pues,
de todos modos, se presume que las mensualidades fueron insumidas por los
gastos normales de subsistencia, no es dudoso que con posterioridad carece
de ganancialidad, porque conforme el art. 1301 del Código Civil, 'después de
la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante
ganara el marido, ni éste en !o que ella ganara'. Y dio porque la pensión la tiene
la mujer a título propio y personalísimo, al igual que una jubilación" (78 1.
12. Derechos intelectuales
Finalmente, el art. 464 (inc. o]) define el momento que marca la calidad de
la propiedad intelectual, artística o indw,trial; será propio si antes del comienzo
de la comunidad fue publicada o interpretada la obra intelectual, concluida la
obra artística, patentados o registrados el invento, la marca o el diseño indus-
trial. Caso contrario, si todos estos hechos tuvieron lugar durante la vigencia de
la comunidad, serán gananciales los producidos obtenidos desde ese momento
y hacia el futuro. Se aclara que el derecho moral sobre la obra intelectual es
siempre personal del autor, independienremente del momento de su culminación.
Resumiendo, establece el inciso analizado que es propia:
(..• ) la propiedad incelectual, artfocica o industrial, si la obra intelectual ha sido
publicada o interpretada por primera vci, la obra artística ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del
comienzo de la comunidad.El dere<.:ho moral ,obre la obra intelectual es siempre
personal del auror.
Esta norma pune fin a un largo debate que reconoce entre sus antecedentes a
la sucesión de Roberto Arlt, antes de la sanción de la ley 17. 711 y cuya solución
sin legislación -a esa época- marcó un hito. En ésta se sostuvo que "El derecho
intelectual o de autor tiene dos aspectos: el moral y el pecuniario {económico o
patrimonial). E! primero es un derecho persona!ísimo y está fuera del comercio,
no discutiéndose que pertenece exclusivamente al creador de la obra y que no
entra en la sociedad conyugal. El segundo, en cambio, es un bien que, como
'susceptible de valor', entra dentro de la categoría de 'objetos inmateriales" que
comprende el art. 2312 de nuestro Cód. Civil. Pese a la especial naturaleza ju-
rídica del derecho intelectual y a la interdependencia que existe entre el derecho
moral y el pecuniar!o, una vez que la obra -por su publicación, representación,
etc.- ha ingresado al ámbito patrimonial, con la posibilidad jurídica de la 'ena-
jenación' a terceros por medio de su cesión (arts. 2 y 51, ley 11.723), no puede
desconocerse que, de acuerdo con nuestro régimen legal de la sociedad conyugal
177) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., ps. 535/536; Bfü USCIO, Augusto C., Manual ..
cit .. p. 328; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado ... , cit., ps. 131/132.
(78) C. Nac. Civ., sala E, 4/7/1977, "N., A. y otra", LL 1978-A-32.
174 N..JA M. CHECHILE
(arts. 1271 y 1272, y, en general, todo e! contexto de este título del código), en
principio este bien entra dentro de la categoría matrimonial de gananciales"(79J.
A posteriori, la ley 17. 711 resolvió en un sentido distinto al fallo citado,
agregando un párrafo al afltiguo art. 1272 del Código Civil que establecía que
si bien los derechos intelectuales eran propios, el produci.do de éstos durante la
vigencia de la sociedad conyugal era ganancial.
Decía Belluscio que con esta incorporación "en lugar de que la primera
publicación o representación durante la sociedad conyugal determine el carácter
ganancia! -y, como consecuencia, que todos los beneficios obtenidos de la obra
en el futuro correspondan a la sociedad conyugal-, la ganancialidad se limita
ahora a las retribuciones obtenidas durante su vigencia" (SOJ.
El remedio adoptado por la ley 17.711 fue también criticado por Zannoni,
quien decía que la solución era injusta, pues daba diferente tratamiento a los
frutos civiles de cualqmer trabajo o profesión frente al producido económico de
los derechos intelectuales. Expresaba: ''En el primer caso, si el trabajo, profesión,
etc., devengan honorarios o salarios y fueron realizados durante el matrimonio,
son gananciales aunque se los perciba después de la disolución de la sociedad con-
yugal (art. 1272, párr. 5°). En cambio, los derechos pecuniarios que se perciban
por la obra, invención o diseño después de la disolución de la sociedad rnnyugal,
que no se hayan devengado durante ella, se juzgarán propios del autor"( 81 1.
Retomando !a postura adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial,
é~te reconoce como :rnte¡;edentes el art. 515, inc. 17 del Proyecto de Reformas
al Código Civil (1993) y art. 457, inc. o) del Proyecto de Código Civil unificado
con el Código de Comercio (199B). En el primero de ellos sus autores expresaron
que "Frente a la críticas de la doctrina nacional a la solución de la ley 17.711
referente a la propiedad intelectual e industrial, se propone volver al criterio
de la jurisprudencia anterior consagrado en la sucesión de Roberto Arlt (... ) y
propiciada por algunos autores (Llambías, Guastavino)"( 82 1.
La nueva normativa también ~oluciona e! debate que generaba la cesión
del derecho intelectual, a saber, si era ganancial porque encuadraba dentro del
concepto "producido", o si era propia por entender que en este caso el autor al
ceder "su derecho intelectual, lo pierde, [o enajena y, por ende, el precio obtenido
se subroga en el mismo carácter que tenía el derecho transmitido"i83J.
El inc. o) del art. 464 en estudio, precisa que el hecho que marca la califica-
ción es la primera publicación o interpretación, la conclusión si se trata de una
obra artística, el patcntamiento o registración en el caso del invento, marca o dise-
ño industrial; si este hecho se produce vigente la comunidad, el bien es ganancial.
IV. LOS BIENES GANANCIALES
El art. 466 del CC:yCN, en su primer párrafo, mantiene la presunción de ga-
nancialidad que consagraba el derogado art. 1271, en similares términos, a saber:
(79) C. Nac. Civ., sala B, 7/9/1967, "Arlt Cristophersen, Roberto y otra", U. 128-905.
(80j BELLL;sc10, Augusto C, Manual ... , cit., p. 330.
(81 j ZANNONI, tduardo A., Oere(ho civil... , cit., p. 537.
. (82) Reformas al Código Civil Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 468/1992,
e integrada por: Relluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlur:r:i, Le Pera, Rivera, Vid,da hcalada y Zan-
noni, Astrea, Buenos Aires, ·1993, p. .56.
(83) ZANl'sU'H, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., p. 538.
CALIFICACIÓN DE BIENES 175
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter prorio la confesión de los cónyuges.
La califi¡;ación de un bien como ganancial debe distinguirse de la propiedad.
El hecho que ostente tal calificación no quiere decir que sea de propiedad de am-
bos cónyuges. Cada uno es propietario de los bienes que adquiere y así figurará
-por ejemplo- en el Registro de la Propiedad en la hipótesis que se trate de un
inmueble. Como bien se ha señalado, la calificación implica, "que cada uno de
tos cónyuges tiene un derecho actual a los bienes gananciales de los cuales cada
uno de ellos es titular, y además, un derecho eventual con respecto al cincuenta
por ciento del total de los bienes gananciales, inclusive de los de titularidad del
otro esposo, derecho que se hará efectivo al tiempo de la disolución de la so-
ciedad conyugal, si el mismo todavía subsiste en el patrimonio de alguno de los
esposos; o sobre el producido de su transferencia a terceros, o sobre el bien que
haya ingresado en su reemplazo"( 84 1.
Los bienes que encuadran dentro de la calificación en análisis se han regu-
lado en el art. 465, en quince incisos que se desarrollarán a continuación.
1. Adquisiciones a título oneroso durante la comunidad
Comienza diciendo el art. 465, del nuevo plexo normativo, que son bienes
gananciales
(... ) los creados, adquiridos por título oneruou o comenzados a poseer durante
la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre
que no estén incluido~ en la enunciación del artículo 464.
En líneas generales, los bienes gananciales se podrían describir como aque-
llos que se adquieren a título oneroso durante la comunidad, o cuyo derecho
nace durante la misma. Las excepciones a esta regla estarían dadas cuando la
adquisición responda a causa o título anterior, a la subrogación real con un bien
propio, a la accesoriedad a bienes propios\ 85 1, como ya se ha analizado.
La norma es clara en el sentido de que dehe tratarse de adquisiciones a título
oneroso, o bienes comenzados a poseer, o creados durante la comunidad. Quedan
incluidas en el concepto no sólo las cosas sino también los créditos y derechos
pues el precepto habla de bienesi 86 l.
2. Adquiridos por hechos de azar
Dispone e! inc. b) del art. 46S que son bienes gananciales
.. ) los adquiridos durante la comunidad por hecho, de Mar, como lotería,
juego, apuestas, o hallazgo de teooro.
Este principio se aplica aunque lo invertido en el juego de azar o en la
compra del billete, haya sido dinero propio, en cuyo caso el propietario tendrá
derecho a recompensa por el monto aportadoi 87 1.
(84) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes ... , cit., p. 215 .
{85) füLLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. JJ 1.
(86) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes ... , cit., p. 219.
{87) BELlUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 332.
 176 Ar--.'A M. CHECHILE
La nor~a comp~ende a to~o aquello que se ob_tiene en s~r~cos, juego, lote-
rfa(88), prem10s obtemdos a traves de programas radiales, tclev1s1vosl 891, Internet,
casinos, etcétera.
3. Frutos de los bienes propios y gananciales
El inc. e, del art. 465 CCyCN, enumera entre los bienes gananciales a
(... ) lo~ frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y ganancia-
les, devengados durante la comunidad.
l Éste es el supuesto en el cual se trasluce con mayor claridad la comuní~ad
3. 1. Frutos naturales
El art. 233 luego de definir a los frutos como "los objetos que un bien pro-
duce, de modo renovable, sin que ~e altere o disminuya su sustanóa", determina
1
cada una de sus clases, entre ellas los frutos naturales precisando que son "las
producciones espontáneas de la naturaleza".
Como ya se ha dicho, quedan excluidos de esta calificación los productos,
salvo lo dispuesto en el art. 464, inc. e). Se ha distinguido el supuesto de poda
de árboles, asimilándola a frutos cuando se realiza su reposición, y a productos,
y por ende propios, cuando se elimina la totalidad de la plantación 190 ).
!¡
3.2. Frutos civiles
El art. 233 del CCyCN especifica que son frutos civiles "!as rentas que la
cosa produce" y agrega que "las remuneraciones del trabajo se asimilan a los
frutos civiles".
La renta es ganancial, independientemente <le la calificación del bien produc-
tor, siempre que se haya devengado durante la vigencia de la comunidad. Si, por
el contrario, se originaron antes del matrimonio, su producido es propio y si fue
generada después de la disolución del régimen tendrá la misma calificación que
el bien del que se derivan. Así, se ha afirmado que "Los alquileres del inmueble
adquirido con fondos propios del esposo antes del matr.imonio que pudieron
devengarse o percibirse después de la disolución de la sociedad conyugal son
propios, pues propio es el inmueble que los produjo" (91 J.
3.3. Dividendos de acciones propias y gananciales
La distribución entre los accionistas de la ganancia líquida de la sociedad
"resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y
aprobado con el órgano social competente" (art. 68, ley 19.550) representan ]os
frutos de bienes propios y, en consecuencia, dichos dividendos son gananciales 1921.
Obviamente, también serán gananciales los dividendos de acciones de tal
carácter.
(88) FA'>SI, Santiago C.. BOS.IERT, Gustavo A, Sociedad conyugal, cit., p. 348.
(89) ZANNOf-1, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., ps. 555/556.
{90) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad cunyuga/, cit., p. 350; MAZZINGHI, Jorge
A., Tra1ado ... , cit., p. 147.
{91j C. Nac. Civ., sala A, 3/5/1985, "M., J, C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(92) Z11r,,NoN1, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., p. 557.
CALIFICACIÓN DE BIENES "177
4. Los frutos civiles del trabajo o profesión
.En d inc. d) del art. 465 se Jispone r..¡ue son gananciale;,
(... ) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u
otro cónyuge, devengados durante la comutHdad.
de esfuerzos, sea porque ambos cónyuges trabajan fu:ra ~el hoga: c?mpart1en-
do tareas hogareñas o bien uno de ellos lo hace en el ~mb1to do_mesttco pero ~u
laboraóón en ese espacio cotidiano e;, el que permite el salano, el honorano
m l
0 la ganancia del que produce en el circuito comercia .
s. Usufructo propio que devenga frutos
Establece el inc. e) del art. 465, que son bienes gananciales
1 .. ) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de
usufructo de carácter propio.
El derecho de usufructo es privativo de uno de los esposos pero los frutos
que se perciban durante su vigencia son gananciales.
6. Bienes gananciales por subrogaci?n real
Son también gananciales los bienes adqmridos co~ posteriorid~d a la d!s 0 -
lución de la comunidad pero que se subrogan a otros bienes gananciales. Asi, se
regula que tienen esta calificación:
(. ,.) lo; bienes aJ4uiriJos Jespué; Je la extinción Je la comunidad por_ pernn\ta
con otro bien ganancial, mediante In invt_rsión de tlinero ganancw.l, o la remvers1_0~
del producto de la vtnta de bienes gananciales, sm ptquLc10 de la_ rec?mpensa deh1d
al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimomo propw [1m;. f), art. 465,
CCyCN].
Si el nuevo bien se obtuviera aportando simultáneamente va)orc~ prop_io_s,,Y
esta contribución fuera superior, entonces se lo calificará de propio, sm perimuo
de la recompensa debida a la comunidad (inc. ±7, párr. 2º, art. 465). .
El inc. g), por su parte, se encarga de aclarar que también ostentan la calidad
de gananciales aquellos
(.. ,) créditos o indemni,:aciones que subrogan a otro hicn ganancial.
Como puede observarse, se apfü:an las mismas reglas que en relación a los
bienes propios.
7. Los productos de canteras y minas
Determina el inc. hj de! art. 465, que son gananciales
{... ) los productos de los hiene~ gananciales, y los de las canteras Y minas pro-
pias, extraídos durante la comunidad.
Nuevamente se advierte la correspondencia con el art. 464 del CCyCN.
Es decir, el inc. e] del art. 464 describe com? bienes_rropios los product?s de
esos bienes con excepción de las canteras y mmas. El me. hj del art. 465 reitera,
 178 ANA M, CHECHILE
entonces, que lo extraído de canteras y minas propias son gananciales y aclara
que se califican también como tales los productos de los bienes gananciales. En
síntesis, son gananciales:
a) los productos de las canteras y minas propias;
b) los producto~ de los bienes gananciales.
8. Crías de ganado
Tal como ~~cede en la enunciación de los bienes propios, el Código se hizo
eco de la soluc10n ~e la doctrina (93 1en cuanto a la inclusión de las crías de ga-
nado como, gananciales cuando exceden el plantel original del ganado propio.
A su vez, d10 un~ r~dacción completa, junto con la ya realizada en el inc. f] del
art. 464: de los d1stmtos supuestos que pueden darse. Es dable recordar, que esta
a~ternat1va no se encontraba prevista en el Código derogado. Expresa, el inciso
cnado, que son gananciales:
. (... ) las crías Je los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los
animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que
ex,edan el plantel original [inc. i)].
E~te c~~tcrio había sido seguido por alguna jurisprudencia, a pesar de la falta
d~ leg1sla~10n a_l respecto, en la cual se sostuvo: "El ganado, cualquiera sea su
numero, sigue s1end? propio del cónyuge a portante, sin perji.úcio de las ganancias
que suponen el crec1m1ento del capital, por d aumento del volumen de hacienda,
deba ser rec~mpensado a la sociedad conyugal. Cabe concluir entonces, que sólo
puede~ considerarse gananciales las cabezas que excedan a las aportadas, lo que
romana aphcahle la solución normativa( ... ) en torno al art. 1272 del Cód. Civil
sohre los frutos naturales de los bienes propios"(94J.
A su vez, .co.mo ~a se dijo, el art. 464 -que enumera los bienes propios-
exp~esa que s1 bien tienen ese carácter las crías de los ganados propios que
sustituyan en el plantel a aquellos que faltan independientemente de la causa·
se c~)ifican como gananciales si se ha mejorado la calidad del ganado originari~
dcb1endose recompensa al esposo propietario por el valor del ganado propio
aportado (inc. f]).
En definitiva, de la conjunción de los arts. 464 y 465 CCyCN se concluye
que las crías de ganado son gananciales en tres supuestos; '
a) Las que reemplazan en el plantel a los animales de esa calificación que
faltan por cualquier causa.
b) Las crías de los ganados propios que excedan el plantel original.
. c). ~q.uellas que resultan de haber mejorado la calidad del ganado propio
sm per¡mc10 del derecho a recompensa descripto supra.
. {93) SAMBklUI, Eduardo A, Régimen de biem:5 ... , cit., p. 225; BORDA, Guillermo A., Tratado ... ,
cit., p. 25_2. En contra GREGORINI (LUSEllAS, Eduardo l. - GREGORl,"1, Leonardo R., "El ganado ... ",
Cit. Mazz1ngh1, por su p~rt_e, considera que la solución que establece que sólo es ganancial aquello
que exceda el plantel original no siempre es equitativa, y es coritraria al ptincipio del art. 1272 del
CCiv., M,\ZZl,"GHI, Jorge A, Tratado ... , cit., p. 147,
(94) C. Nac. Civ., sala G, 15/9/1993, ED 157-332,
CJ\LIFICACIÓN DE BIENES 179
9, Bienes cuya causa es anterior a la extinción de la comunidad
Los incs. j), k) y l} se encargan de definir los bienes que se califican como
gananciales por reconocer su causa durante la vigencia de la comunidad.
El inc. jl, mejorando los supuestos que contenía el antiguo art. 1273, esti-
1 pula que son bienes gananciales:
( ... ) !os adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella.
El artículo es claro, si se trata de un bien adquirido a título oneroso luego de
finalizada la comunidad, pero cuyo derecho a incorporarlo había nacido vigente
1 ella, el bien es ganancial.
Lo mismo sucede con los incs. k) y l) que, respectivamente, disponen que
son bienes gananciales
{.. ,)los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un aüo
viciado de nuliJad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla (inc. k]).
(... ) los uriginariameme gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del
cónyuge por nulidad, resolución, resd,ión o revocación de un acto jurídico (inc. l]).
10. Aumentos materiales y mejoras en los bienes gananciales
Así, como el inc. j) del art. 464 reconoce la calificación de propio a los
bienes adquiridos por accesión a otro bien de tal carácter, el inc. m} del art. 465
establece la misma solución a la inversa, es decir, son gananciales los bienes que
se incorporan por accesión a las cosas gananciales, dejando a salvo el derecho a
recompensa a favor del cónyuge que hubiera invertido valores propios.
Determina el inc. m) aludido, que son bienes gananciales:
(... ) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge por el valor de las mt'joras o adquisiciones hechas
con su~ bienes propios.
Entonces, si-por ejemplo- sobre un terreno ganancial se realizaron mejoras
con la utilización de dinero propio, el bien conserva el carácter orig:inario.
11. Adquisiciones sucesivas
Al igual que al regular los bienes propios se adoptó, específicamente, en estos
casos que tanto debate habían originado en la doctrina, la solución propuesta
por !a mayoría de los autores. La determinación, ahora, resulta del texto legal
que considera gananciales:
(... } las partes indivisas adquiridas por cualquiter titulo por el cónyuge que ya
era propietario de una parte inJivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse
!a comunidad, sin perjuicio Je la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de éste para la adquisición [inc. n), art. 465].
12. Consolidación de la propiedad por extinción de usufructo
Esta hipótesis se corresponde con una disposición similar, en cuanto a los
bienes propios regulados en el art. 464 del CCyCN. Establece el inc. ñ} del
art. 465 que es ganancial:
 180 ANA M. CHECHILE
.. ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se ad4uirió a título
oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción,
así como la de los bienes gravados con derechos reales que s,;, extinguen después de
aquélla, sin perjuic10 del dereé:ho a recompensa si para extinguir el usufructo o los
otros derechos reales se emplean bienes propios.
Se trata Je un supuesto más de bienes que reconocen una causa anterior al
fin de la comunidad. Se rnnfigura cuando lanuda propiedad del bien fue adqui-
rida a título onerow durante la vigencia de la comunidad, pero se -:arecía del
uso y goce, consolidándose la propiedad luego de su extinción. La normativa
también define la calificación de gananciales que tendrán los bienes gravados con
otros derechos reales que se extinguen luego de la disolución de la comunidad,
con las correspondientes recompensas si, para que se produjera la extinción, se
emplearon bienes propios.
V. PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES
La prueba del carácter de los bienes se encuentra regulada en el art, 466 de
la nueva normativa, que dispone:
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
exisrentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no e&
suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes i:egi>trables
adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es
necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determi-
nándo.1e su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela
obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del
carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento
del cual re~ulrn el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa de-
claración judicial en caso de haber~e omitido la constancia en ei acto de adquisición.
1. Antecedentes
Los arts. 12461 95 ) y 1247( 96 1 del Código Civil derogado exigían para que
el bien que se adquiría, se calificara como propio de la mujer, se expresara en la
escritura pública que el dinero le perteneda y la causa del mismo o constancia en
el d?cumento de que el nuevo bien se adquiría en sustitución de otro bien propio,
debiéndose expresar el origen de los bienes que daba a cambio.
Antes de la sanción de las leyes 11.357 y 17.711 la omisión de los n:qu!sitos
que exigían generaba como resultado que el inmueble se considerara ganancial y
quedaba sometido a la gestión del marido y a la responsabilidad por las deudas
contraídas por el espoim, debido qne no era ni propio ni ganancial de adminis-
tración reservada a !a mnjer( 97 1. En consecuencia, pata que el bien se reputara
1 Eduardo A., gégimen de bienes ... , cil., p. 274; AZPIRI, Jorge O .. Régimen ... , ciL, p. 7ü; fue la conclu-
(951_ Dispunía el a.rt. 1246: "Lo, bienes raíces que se cumprMen con dinero de la mujer, son de
la prop.1edad de ~lla s1 la c~mpra se hiciese con su consentimientu y con el fin de que los adquiera,
expre,andose a,1 en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer''.
(96) El arl. 1247 decía, "Corresponde también a la mujer lo que con su consentimiento se
camb,are con su bienes propios, expre.,ándose también el origen de los bienes que ella diere en
cambio".
(97) BEl.tUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 322.
CAi IFICACIÓN DF BIENfS 181
como propio de la esposa era necesario que se dejara constancia de esto en la
escritura, así como los motivos por los cuales el dinero, que se empleaba en la
adquisición, le pertenecía !~ 81.
1
¡
Luego de la sanción de las leyes mencionadas, se cuestionaba si estos artícu-
los continuaban vigentes. Y, en caso afirmativo, si .'>e aplicaba sólo a la mujer o,
5¡ debido a la igualdad instaurada, se exkndía la posibilidad también al hombre.
.'-,e desarrollaron dos posturas:
l. La mayoritaria considera que los preceptos eran aplicables a ambos cón-
yuges en razón de la igualdad consagrada por las ley e~ cita.das 199 1.
II. La postura minoritaria, fue defendida principalmente por Belluscio,
quien entendía que la expresión, que podía ser falsa, "excluiría las limitaciones
legales al ejercicio del derecho de disponer del bien" y consideraba que la grave-
dad se acrecentaba si tal posibilidad se extendía al marido "quien podría preparar
de esa manera la defraudación de los derechos de la mujer, la cual podría set
consumada muy fácilmente cuando tuviese en vista la posible disolución de la
comunidad, enajenando sin control los inmuebles gananciales" (l◊O},
Respecto de terceros, en un plenario anterior a la sanción de la ley 17. 711 se
entendió que "Después de la reforma del Código Civil por la ley 11.357, respecto
de terceros y para asignar el cnrácter de propio a un bien inmueble adquirido por
la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación
que el dinero es de el!a, así como la designación de cómo el dinero pertenece a
la mujer"1 101 1.
Luego de la sanción de la ley 17,711, Sambrizzi realizaba la siguiente dis-
tinción: "Cuando se trata de la relación de uno o de ambos cónyuges con los
terceros, no todos los medios de prueba son válidos en cuanto a la acreditación
de la calidad de los bienes, al menos, si los mismos no son corroborados pot
otras pruebas. Y así, la prueba de confesión es válida entre los esposos, pero
la misma no puede ser invoc::ada contra los terceros (art. 1260), siendo fác::il
advertir que aquéllos pueden ponerse de acuerdo en desmedro del derecho de
esos terceros"{!Ol:•.
Fn general se entendía que tespc:;cto de terceros los requisitos que imponía
el art. 1246 eran de orden público 1103 1.
En este sentido, en un fallo de la sala J. de la Cámara Nacional Civil, se
afirmó que "Aun cuando se admitiera que el esposo otorgó autorización para
que su esposa adquiriera un inmueble dejando constancia que lo hacía con dinero
propio, dicha autorización sólo implica que aquél no puede impugnar el origen de
los fondos que se hizo constar en la escritura, pero no impide a sus herederos ha-
cerlo cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus derechos" 1104 1.
198) MAZZINGHI, Gabriel, "Consolidación de doctrinas en materia de sociedad conyugal", ED
164-399,
199) fLEITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen ... , cit., p. 70; SAMBRIZZI,
sión de la mayoría en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1971 ), cit. por SAMBRIZZI, Eduardo
A.. Régimen de bienes ... , cit., p. 275.
11001 BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , c,t.. p. 323.
!1011 C. l\'ac. Civ. en pleno, 14/7/1972, LL 148-163.
(102) SAMBRIZZI, [duardo A., Régimen de bienes .. , cit., p. 266.
(103) Z,-,N,'füNI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., p. .517; SAMBRIZZI, Eduardo A., "1.a manifesta-
ción sobre el origen del dinero en la escritura de compra de un inmueble", LL 2007-F.-12S4.
1104) C. l\:ac. Civ., sala L, 9/912003, "M., M. l. v M, A. l.", LL 2004-A·SO.
182 ANA M. CHECHILE CALIFICACIÓN DE BIENES 183
2. El sistema actual MtNDEZ COSTA, María J. - FERRER, Francisco A.M. - D'ANTONIO, Daniel H.,
Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008.
Como es de observar, todos los debates que se desarrollaron en doctrina y
jurisprudencia son recept~dos por la nueva normativa, como ya antes lo había PINEPO, Enrique, "Carácter propio o ganancial de los dividendos en acciones",
hecho el proyecto de Código Civil de 1998 (art. 459). LL 144-832.
El principio, al igual que lo era en el Código Civil derogado (art. 1271), es
que se presume el carácter ganancial de los bienes que existan en la comunidad Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decre-
al momento de su disolución, salvo prueba en contrario. to 468/1992, e integrada por: Belluscio, Berge\, Kemelmajer de Carlucci, Le
Entre cónyuges es admisible todo tipo de prueba para acreditar que el bien es Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, Astrea, Buenm Aires, l993.
propio. Ahora bien, para que sea oponible a terceros tal calificación, no alcanza
SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley, Bue-
la sola prueba confesional.
nos Aires, 2007.
El art. 466 del CCyCN define que tratándose de bienes registrables que
se han adquirido vigente la comunidad por inversión o reinversión de bienes URIARTE,Jorge A., "Causa de adquisición anterior al matrimonio y la califica-
propios, para que sea oponible a terceros dicha calidad, es necesario que tal ción de un bien", LL 1978-D-122.
circunstancia se haga constar en el acto de adquisición, en el cual, además, se
debe detallar el origen del bien que se invierte o reinvierte y contar con la con- ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea,
formidad del otro esposo. Buenos Aires, 2006.
Si el cónyuge que dehe prestar su acuerdo se niega a hacerlo, por algún
motivo no puede darlo, o se ha omitido otorgarlo en tiempo oportuno, se puede
iniciar una acción declarativa del carácter propio del bien que, de contar con
una decisión favorable, se la anotará marginalmente en el instrumento del cual
surge el título de adquisición.

BIBLIOGRAFÍA

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Aires, 2002.

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el régimen patrimonial del matrimonio", LL 1993-A-967.
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de su adquisición arterior al matrimonio", JA 1974-29, doctrina.

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t. 4, La Facultad, Buenos Aires, 1931.

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Aires, 2006.
MENDEZ CosTA, María J., "El cónyuge adquirente y la prueba en contra de la
ganancialidad", LL 1992-B-185.
 CAPÍTULO IX

GESTIÓN DE LOS BIENES

EN EL REGIMEN DE COMUNIDAD

por SiLVANA BALLARfr,;

J. CLASIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES DE COMUNIDAD

EN RELACIÓN CON LA FORMA DE GESTIÓN

El régimen de gestión en la comunidad comprende las reglas de actuación

de los cónyuges respecto de los actos de administración y disposición de bienes.
Se utiliza, entonces, el término gestión en este sentido genérico de dirección o
gobiernolll, abarcando su estudio el de los distintos requerimientos legales que
puedan fijarse -en beneficio del interés familiar o de la preservación de la ganan-
cialidad- para el otorgamiento de un acto jurídico eficaz.
Los regímenes de comunidad pueden establecer diferentes modalidades en
relación a la gestión de bienes, clasificándose en regímenes de administración
marital, conjunta, separada o indistinta.
En el primer caso, es el esposo quien gestiona los bienes y en los tres siguien-
tes, la tarea es realizada por ambos: en forma conjunta, separada o indistinta. En
los regímenes de administración separada cada cónyuge administra sus bienes
propios y los gananciales que haya adquirido.
La administración marital resulta contraría a la igualdad de derechos entre
mujeres y hombres. Además, presupone un matrimonio entre personas de distinto
sexo, razones por las cuales resultaría inviable en la actualidad para la Argentina.
Las restantes son opciones aceptables para un sistema que ha reconocido la equi-
paración de los derechos de los cónyuges, siendo el de gestión separada de mayor
agilidad que el de gestión conjunta, al no requerir la intervención de ambos.

JI. ANTECEDENTES LEGALES

1. Sistema originario del Código derogado

Desde la sanción del primer Código Civil de la Argentina hasta la entrada

en vigencia del nuevo Código han transcurrido más de ciento cuarenta años.

(1l DíEZ PIC'\ZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sist<cma de derecho civil, Is. Y y IV, 7" ed., Tecnos, Ma-
drid, 2000, p. 198.
 186 SILVANA Bi\LLARÍN
Los cambios sociales y familiares transformaron y diversificaron los roles de los
cónyuges, tanto en el aspecto personal como patrimonial, requiriendo una evo-
lución legal que, luego de.sucesivas reformas parciales, se completa en la nueva
codificación. Vamos entonces a analizar brevemente la evolución legal enlama-
teria, intentando situarnos en los distintos momentos históricos de su vigencia.
El régimen de administración marital fue el elegido por Vélez Sarsfield al
redactar el primer Código Civil. Era el marido el que administraba no solamente
sus bienes propios y la totalidad Je los gananciales sino también los bienes pro-
pios de su esposa (art. 1276). Disponía iihremente de sus bienes propios y de la
totalidad de los gananciales conforme lo establecía el art. 1277{ 21 , y requería la
conformidad de la cónyuge para disponer de bienes inmuebles propios de ésta 13J.
La mujer sólo asumía la administración de los bienes en casos de excepción
y por imposibilidad del marido: tales los supuestos de incapacidad y consecuente
nombramiento de la cónyuge como curadora (art. 1284), impedimento accidental
(art. 1282) y declaración de ausencia con presunción de fallecimiento cuando
optare por la continuidad del régimen de comunidad (art. 1309). También podía,
con licencia de su esposo o juntamente con éste, disponer de sns bienes inmuebles,
rentas y depósitos públicos (art. 1252), así como reservarse la administración de
nn inmueble en convención prenupcial (art. 1271, párr. 2"), y administrar aquel
bien que le hubiese sido donado o legado con la condición de no ser administrado
por el marido (art. 1227){4 1•
Este sistema resultaba acorde a la com:epción decimonónica de desigualdad
de género, que imponía a la mujer casada e! estatus de incapaz de hechol 5 J para
asegurar la unidad económica familiar. De tal manera, se sacrificaban los dere-
chos de la mujer casada a administrar su patrimonio, aun cuando tal limitación
no obedeciera a una consideración peyorativa respecto de la aptitud femenina
para administrar los bienes 16 1: en efecto, Vélez Sarsfield no hahía impuesto res-
pecto de la mujer soltera o viuda limitación alguna respecto de su capacidad e,
incluso, era !a esposa la que ejercería la administración en los supuestos excep-
cionales en los que el marido no pudiera hacerlo.
Tampoco quiso el primer codificador, otorgarle al marido facultades omní-
modas, surgiendo de distintas disposiciones su preocupación por evitar abusos:
así, sería deudor del valor de todos los bienes de su esposa que, al tiempo de la
disolución del régimen, no se hallaren invertidos en bienes raíces escriturados
para la mujer, rentas nacionales o provinciales o depósitos públicos a su nombre
(art. 1254, CCiv.), pudiendo ser demandado, en caso contrario, por la esposa,
quirn gozaba de una acción personal contra aquél (art. ·1 259).
(2) Art. 1277, CCiv. derogado, redacción original: "Puede en.ijenar y obligar a título onero,o los
bienes ad91.1iridos durante ,¡,I rnatrirnoniu, ;alvo los derechos de Id mujer, cuando la enajenación
fuere en fraude de ella. Pue?le también haler donaciones de los bi0ne; suyos y de los ganados du-
rante la sm:icdad, con am•glo a lo dispuesto en el título De las don.i<:.iunes".
(3) Art. 1253, CCiv. der~gado, redacc;ún original. [n caso de violar esta norma, podía la rnu¡er
ejercer la acción que corno propietaria le u.mespondiera, sea para reivindicar el bien o para librarlo
de todo gravamen.
(4) En cuyo caso, lo haría con licencia del marido, o del juez, ante la negativa o imposibilidad
de aquél de otorgársela (art. 1227, CCiv. derogado, redacción original).
(5) La mujer casada trnfa en el régirn<'n miginario del Código de Vélez, junto a los menores
aJultos, un estatus de incapacidad de hecho relativa {a1t. 55, CCiv. derogado, reJaclión origin;il).
{6) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de dcr<'cho dP familia, t. 2, 4ª erl. actual., La Ley, Buenos Ai-
res, 2006.
GESTIÓN DE LOS BIENES EN EL RÉGIMEI',; DE COMUNIDAD 187
f 2. Reformas parciales
1
2.1. Laley11.357
1 Esta ley otorgó plena capacidad a la mujer, cualquiera que fuera su estado
civil y, paralelamente, amplió la facultad de administración de la mujer casa-
1 da tanto de sus bienes propios como de los gananciales. Introdujo la e~pecie
de,gananciales reservados: aquellos adquiridos por la esposa con el producido
de su actividad profesional o comercial, respecto de los cuales se reservaba la
administración.
En relación a los bienes propios Je la mujer, si bien la ley presumía un man-
dato en favor del marido, aquélla podía revocarlo en cualquier momento. Tal
presunción permitía conjugar la nct:csidad de cambio con la resistencia que pro-
vocaría -en algunos sectores- tal asunción de derechos por parte de la esposa 17).
Más allá de haber recibido en su momento fuertes críticas en torno a su
defectuosa técnica legislativa, constituyó un importante paso en favor de la equi-
paración de derechos en el contexto histórico en el que se sancionara: año 1926.
2.2. Ley 17.711rni
Transcurridos más de cuarenta años de vigencia de la ley 11.357, en el año
1968 la ley 17.711 estableció el régimen de gestión separada: cada uno de los
cónyuges administraría sus bienes propios y los gananciales que adquiriera 191 •
En el supuesto de que no pudiera determinarse cuál de los cónyuges era el
adquirente o su prueba fuera dudosa, el bien sería administrado por el marido 1101 .
Asimismo, la reforma limitó la disponibilidad de bienes gananciales rcgistrables
y, aun, del inmueble propio en el que se encontrara emplazado el hogar conyugal,
estableciéndose la necesidad del asentimiento del cónyuge.
Avanzó, de tal manera, en la equiparación de derechos entre mujeres y
hombres.
Sin embargo, no lo hizo en el caso de los llamados bienes de origen dudoso:
el párr. 2º del art. 1276 disponía que "si no se puede determinar el origen de los
bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde
al marido ... ".
(7) FA5SI, Santiago - llm>ERT, Gustavo, Sociedad conyugal, t.11, Astrea, Bueno, Aires, 1978, ~- 5.
Comentan los autores que la resistencia a la reforma "no sólo surgió en la aplicación de los particu-
lares, sino también por parte de sus intérpretes en el campo juridico".
(8) La llamada /ey /7.711 no fue en realidad una ley, sino una norma emanada d<:'I gobierno de
facto del afio 1968.
{9) La fórmula legal aludía a los bienes adquiridos con su trabajo persona/ o por cualquier otro
tftulo /egíiimo, habiendo provocado discrepancias de interpretaciún en relación a qué debía enten•
dcrse por título legítimo: tanto Zannoni como Mazzinghi consideraban que, aun cuando existieran
bienes adquiridos ilícitamente, ello no obstaría a la legitimidad del título del adquirente (ZANNONI,
Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, t. l. 2ª ed. 1989, p. 506; MAZZINGHI, Jorge A.,
Tratado ... , cit., t. 2, ps. 230/1; fassi y Bossert consideraban que el título era legítimo "cuando coin•
clde con una ganancia o adquisición efectuadJ realmente por el cónyuge a cuyo nombre se ext1en•
de" (FASSI, Santiago. BoSSCRT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. 11, p. 16).
(1 O) Si bien sobre su interpretación ha discrepado la doctrina, una mayoría doctrinari;i Y ju-
risprudencia! consideró que el origen dudoso no aludía a los fondos, sino J la persona d~I ad-
quirente (ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia ... , ciL. t. 1, p. 507: MÉNOEZ COSTA, Mana J. -
D' ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. 11. Rubinul-Culzoni. Santa Fe, 1998, ps. 100/104).
188 SILVANA l:lALLARÍN
GESTIÓN DE LOS BIENES E:.N EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 189
Tal opción en favor del marido resultaba inconstitucional a !a luz de las 1.2. Diferenciación de tres masas de gestión:
convenciones internacionales suscriptas por la Argentina -en especial, la Con- propios, gananciales o adquiridos conjuntamente
vención sobre la Elimina,;:ión de Todas las Formas de Discriminación Contra
la AiuJerl 11l_ Así lo puso de nianiflesto la doctrina cuando la sociedad estuvo Con relación a la gestión, podemos diferenciar tres masas de bienes: los
madura para advertirlo, varias décadas <lcspuést 12 l. Finalmente, la ley 25.781 bienes propios, los bienes gananciales y los bienes adquiridos conjuntamente.
dejó de lado en el año 2003 este resabio, al establecer la administración conjunta En cuanto a los bienes propios, cada cónyuge administra y dispone libre-
en el supuesto. mente de ellos, a excepción Je aquellos que integren el hogar conyugal, bienes
para los que, en virtud de su afectación, e! Código prevé un tratamiento especial
en el art. 456.
111. LA GESTIÓN DE BIENES EN El NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
También los bienes gananciales son administrados en forma separada como
principio. La previsión legal respecto del asentimiento conyugal, que contiene el
1. Presentación del tema: caracteres generales
art. 470, tiene por objeto proteger el derecho a la ganancialidad, que se actuali-
zará al tiempo de la disolución de la comunidad.
1.1. Régimen de gestión separada
Sólo los bienes adquiridos rnnjuntamente por ambos cónyuges son admi-
El nuevo Código Civil mantiene para el régimen de comunidad la gestión nistrados en forma conjunta.
separada de ambos cónyuges: cada uno administra sus bienes propios y los ga-
nanciales que aJquiera (arts. 469 y 470).
MASAS DE GESTIÓN
Como también se advierte en el capítulo dedicado a analizar la respon-
sabilidad de los cónyuges frente a tcrccrosi 13 1, este sistema de administración
separada resulta armónico con el de responsabilidad separada: así como cada
uno administra sus bienes propios y los gananciales que ha adquirido, responde BIENES PROPIOS: CADA CÓNYUGE DISPONE Y ADMINISTRA LIBREMENTE (ART.469),
frente a terceros por las deudas que ha contraído con sus bienes propios y ga- EXCEPTO: VIVIENDA FAMILIAR Y MUEBLES INDISPENSABLES DE ÉSTA;
ASENTIMIENTO CONYUGAL {ART.456)
nanciaks. En ambos casos, la ley prevé supuestos de excepción en los que, o bien
extiende la responsabilidad al cónyuge que no contrajo la deuda, o bien requiere
el asentimiento del cónyuge del adquirente.

BIENES GANANCIALES: CADA CÓNYUGE ADMINISTRA LOS BIENES QUE ADQUIRIÓ

Responsabilidad
Gestión de bienes ASENTIMIENTO; PARA ENAJENAR O GRAVAR CIERTOS BIENES (ART.470)
'--------~ '---fr_,_"'_'_"_"_'_"'_'_'"-~

Respoo·-
Gestión sabi!idad
separnd;o ,;,,parada

2, El principio general de administración separada y sus límites

2.1. Los bienes propios

Según el art. 469, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición

de sus bienes propios, con la sola limitación establecida en el régimen primario
respecto de la vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta. Así, la
protección del hogar requerirá el asentimieilto del cónyuge del adquirente para
(11) Aprobada por ley nacional 23. 179. los actos de disposición 114 1, no importa cuál sea el régimen patrimonial que rija
(12) LEVY, Lea, "Sociedad conyugal. GesLión de los bienes de origen dudoso", RDF 1997-11- las relaciones entre los cónyuges.
1 O 1, Abeló>doPerrot, l:luenos Aires.
(1 J) Capítulo indicado, subparágrafo 111.1 .3.
(14) Art. 456 del nuevo Código.
 SILVANA BALLARÍr'\J
190
2.2. Los bienes gananciales
El art. 470 establece, como principio, la gestión separada de los bienes ga-
nanciales: ·
f omitido"(llJ.
.. ) la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al
cónyuge que los ha adquirido.
Por lo tanto, y salvo las limitaciones que expresamente se establecen luego,
la administración es libre para cada w10. Si bien mantiene el régimen dispuesto
por el Código derogado, mejora y aclara su redacción: todos los bienes, cual-
quiera que sea el origen de su adquisición. No cabe duda, entonces, que, aun los
bienes adquiridos por ilícitos, se encuentran incluidos en el principio general.
2.2.1. Asentimiento
El Código prevé para aquellos actos de mayor trascendencia económica el
asentimiento del cónyuge del adquirente:
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los
bit'.nes registrables; b) las acciones nomi11ativali 110 endosables y las no cartulares,
con excepción de las autorizada, para la oferta pública, sin perjuicio de la aplica-
ción del art. 1824; c) las participacione, en sociedadeo no exceptuadas en el inciso
anterior; d) los establecimieutos comerciales, industriales o agropecuarios( ... ).
Si bien el Código derogado aludía al consentimiento del cónyuge, existía
consenso en el sentido de interpretar que, en realidad, se trataba de un tercero
que autorizaba el contrato celebrado por el otrol 15 1. En tal sentido, la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires scñalaha que"( ... ) no deja de ser un ter-
cero por más que se exija su asentimiento. La ganancialidad es simplemente una
calidad de cada bien, que define su destino en caso de permanecer en el patrimo-
nio de su titular al tiempo de disolverse el régimen; y ocasiona en ciertas hipótesis
una limitación en el poder dispositivo del cónyuge propietario del bien" 1161.
La doctrina ha discutido -vigente el Código anterior- acerca de la naturaleza
jurídica de esta limitación al poder dispositivo del cónyuge titular, aludiendo
algunos a una incapacidad de derechol 17l. Para Méndez Costa no se trataba de
una incapacidad ya que, si bien la prohibición legal que aparecía en el art. 1277
del Código derogado compartía con las incapacidades de derecho tal carácter,
no era irremediable como lo eran éstas, pues el asentimiento conyugal podía ser
suplido por la autorización judicia]OSJ, También Zannoni(1 9 J, Fassi y Bossert{ 20I
consideraban que se trataba de una limitación de !as facultades de administra-
ción del cónyuge, pero no de una incapacidad. Este último ha sido el criterio
de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Dolores al señalar que"( ... )
;
(15) Remitimos al análisi(, del concepto efectuado en relación al ,isentimiento para disponer de
la vivienda familiar -cirt. 456"-, en el capítulo relativo al régimen primario.
(16) Sup. Corte Bs. As, 10/11/Jqql:l, "Sazowski, Teodoro v. Ruiz, Mario Daniel Antonio y otro si
daños y perjuicios", ac. 6440, y llFernández, Carlos Alberto v. Oavicino, Jorge Nerco y otros s/inci-
dente de exclusión de bienes heredit;irios", ac.9831 O, www.scba.gov.ar.jubanuevo.
{17) PERRINO, Jorge O., Derecho d(, familia, t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 804.
(18) MÉNDEZ COSTA, María J.. D' ANTONIO, Daniel H., Dcrc,cho de familia, cit., l. 2, p. 151.
(19) Z~NNONI, ~duardo A., 0€recho Je familia ... , cit., ps. 531/3.
(20) FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Souedad conyug,i/, cit., t. 11, ps. 51/2.
GESTIÓN Df I OS BIENES FN EL RÉGIMEN !Jf: COMUNIDAD 191
la necesidad de asentimiento del otro cónyuge no significa una limitación a la
capacidad del primero, cuya declaración de voluntad es suficiente por sí misma
para producir un acto jurídico válido, aunque inidóneo respecto del cónyuge
2.2.1.1. Finalidad
Al requerir el régimen de comunidad el asentimiento del cónyuge, el sistema
legal limita la gestión separada ante objetivos que considera de mayor relevancia
que la defensa de la autonomía de la voluntad a ultranza. Por ello, respecto de
los bienes propios remite a la protección del hogar establecida en el régimen
primario y, respecto de los bienes gananciales, apunta a la preservación del acti-
vo ganancial frente a la eventual mala fe o imprudencia de un cónyuge. En este
último caso, se preten<le evitar que los malos negocios de uno puedan perjudicar
los derechos en expectativa del otro sobre el haber ganancial, buscando, de tal
manera, que el administrador coincida cnn su cónyuge en la conveniencia de la
enajenación o gravamen! 22 1.
2.2.1.2. Forma y oportunidad del asentimiento
No alude el Código vigente a la forma del asentimiento, como tampoco
lo hacía el Código anterior. Para Belluscio, lo más aconsejable es la escritura
pública, aun cuando resultara viable su otorgamiento a través de instrumento
público, privado o, aun verbnlmentellll_
La jurisprudencia ha admitido el asentimiento tácito para el supuesto de
actuación del cónyuge como mandatario Je! otro en el acto de enajenación:
"Prestado el consentimiento para la venta total del inmueble ganancial de titula-
ridad conjunta por sí y por el cónyuge, quien mediante poder le otorgó suficientes
facultades para enajenar, la voluntad expresada de ese modo torna superfluo el
asentimiento previsto en el art. 1277 del Cód. Civil"(HJ.
2.2.1.J. Inviabilidad del asentimiento general y anticipado. Remisión
Lo dispuesto con relación a los requisitos del asentimiento en el art. 457
resulta aplicable al régimen de comunidad r.:onforme remisión del art. 470, último
párrafo. Remitimos entonces a lo dicho en oportunidad de analizar la normativa
del régimen primario.
(21) C Civ. y Com. Dolores, 26/3/2009, "Peralta Ueli.1 v. Palomo Sixto D. s/s;mulación", www.
scba.gov.ar.jubanuevo.
(22) FASSI, Santiago - B05~f-RI, Gustavo, 5oc1edad convugal, cit., t. 11, p. 51.
(23) BEUUSCIO, Augusto C., Código ... , r:it. p. 176. En el m,smo sentido MENDEZ COSTA, María J.
- O' ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, p. 152. También Vidal Taqu;ni con~ideraba que no se
sujeta el asentimiento a forma alguna, pudiéndose dar expresa o tácitamente (VIDAl TAQUll'sl, Carlos,
Négimen Je bienes en el mJlrimonio, 3ª ed., Astrea, lluenos Aire~, 1987, p. 340).
(24) C. Nac. Civil. sala A, 26/9/1993, "Oe N. F. A. v. Dr-1 V J. de N., B",LL 1996-C:-223. En el
mismo sentido, C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3', l 4/11 i198<J, "Agnone, Luis v. Agnone de Rinaudo,
Stella ,ie~lrituración": "El ',i~entin1iento' que- presta el cónyuge está desprovisto de toda exigencia
formal. Pued<c ser expreso o tácito. Así por r-jemplo, cuando uno de los cónyuges ha dado poder a
otro para que venda sus bienes y el apodcr~du lleva a caho el acto, no cabe duda que éste da su
asentimiento".

192 SILVANA BALI.ARÍN
2.2.1.4. Actos para los que se requiere el asentimiento
El a&entimiento se requiere para aquellos actos de mayor trascendencia
económica: Jice el art. 470 para enajenar o gravar los bienes que luego enumera,
dejando de la<lo la utilización del verbo disponer 115 l, del código derogado. Refiere
al respecto Roveda: "Esto se debe a que, si bien la doctrina se había indmado
pur un concepto jurídico-económico para definir un acto como de disposición, lo
cierto es que nuestros registros se encuentran organizados por categorías jurídico
formales, donde era requerido el asentimiento para la enajenación" 126 1.
Quedan contenidos, entonces, contratos de donación, cesión gratuita u one-
rosa de derechos, compraventa, permuta, dación en pago, aportes en sociedad,
constitución de servidumbres, usufructo, uso, o constitución de prenda, hipo-
teca, anticresis, dación a embargo/271, abandono de minas,1 28 ) etc. También la
transacción, renuncia o elación en pago de bienes comprendidos en los incisos
del art. 4701 29 1.
El Código menciona expresamente en el mismo art. 4 70 a las promesas de
los actos de enajenación o gravamen comprendidos en sus cuatro incisos. De tal
manera, se incluye expresamente a las promesas de venta en boletos de com-
praventa. Hasta su entrada en vigencia, un sector importante de la doctrina y la
jurisprudencia entendían que no resultaba necesario -aunque sí conveniente- el
otorgamiento del asentimiento para la suscripción del contrato de compraventa
de bienes registrablesl 301 • En efecto, en el contrato de compraventa el otorgante
no dispone, sino que se obliga a disponer del bien 131 1.
Introduce una solución adecuada, porque la ausencia de asentimiento en el
contrato de compravenra podrá generar inconvenientes: si el vendedor no logra
obtener tal asentimiento voluntariamente Je su cónyuge, o bien la autorización
judicial supletoria, el contrato podrá verse sujeto a resolución a instancias de!
comprador.
El artículo alude a una alteración en el patrimonio del disponente, que se
produce por su propia voluntad: es por ello que no se encuentra incluida la
ejecución forzosa de un bien, en tanto ello excedería el fundamento mismo de
la disposición, afectando los derechos dé' los terceros acreedores en la ejecución
del patrimonio del cónyuge deudor.
12_;¡ En alguno, casos, un acto tic enajenación puede resultar de carácter conservatorio: t~I _el
supuesto ck venta ril' bil'nl's pNccerlerm En otros, puede tratarse de un acto meramente admm15-
trat1vo, como la Vl'nta rle mc'rc;iderías; rkstinarlas a tal fin en un comercio.
¡26) Rm'rnA, ErluMdo, "El rt<gimen patrimonial del matrimonio", en RIVLRA, Julio C. (dir.), Co·
memarim al pm¡t'rto dr· Código é,vil v Conwrrial de la ,'-,'ación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 20 13,
p. 362.
¡27) E1 dl'c-ir, embargo v{,luntario {MA771NGHI, Jorge A., Tratado ... , cit., p. 276; 8[LLU5CIO, Au"
gusto e, Código .. , cit., p. 184: f'FRRINO, Jorgr O., Derecho de familia, cit., p. 8261.
128) FA'iS1, Santiago - flo¡sFRT, Gu~tavu, SuciNi~d conruga/, cit., t. 11, p. 66, aluden a supuesto
especial de abandono d0 mi ·as, rl qu,1 debe ser declarado por escrito ante la autoridad minera, que
registra dicho abandono (Jrl. 226, C. Min.)
{291 PERRINO, Jorge O., o~mchu Je f.;mi/ia, cit., t. 1, p. 826.
{301 Respecto de un automotor, C. Civ. y Com. Morón, 10/6/2008, "P.M., v. G. C. y suc. de E.
A. G. slcumplimien(o de contrato", v re;pecto de un inmueble, C. l' Civ. y Com. La Plata, sala 2ª,
15/8/1996, "Alonso, Eduardo,.. Sár;chez, Alcides Daniel SJ·aprobación de rendición de cuentas",
JUBA, www.scba.gov.ar/j1.1ba.
(11 ¡ FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. 11, p. 63; ZANNONI, Eduardo
A., Derecho de familia ... , c1l., ps. 53617.
Gl:STIÓN DE LOS HIFNES EN EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 193
Tampoco quedan comprendidas las disposiciones comcni<las en testamentos,
refiriéndose la norma a actos entre v!vosl.l 21 •
2.2. ·1.s. Bienes respecto de los cuales se requiere el asentimiento
a) Bienes registrables. En su primer inciso, el nuevo Código menciona a los
bienes registrables en general, incluyendo cosasl 33 1y derechos de tal carfo.:ter.
Se trata de aquellos que revisten mayor interés pur su valor económico y
posibilidad de individualización: los bienes inmueblcs(.l4i y los automotoresl 35 l,
aeronaves 116 1, embarcacionesi 37 1, marcas y sc11a!esl 3 8J, palomas mensajeras( 39 1,
armas de guerra( 4o1, etc. En estos casos, los registros son de caráder público,
nacional o provincial.
¿Deben considerarse incluido_.., también los bienes regi5trables en registros
privados? Sí, en la medida en que su inscripción haya sido prevista por la ley.
Tal el caso de los caballos de sangre pura de carrera, respecto de los cuales la ley
20.378 reguló su inscripción en los Registros Genealógicos reconocidos por e!
Ministerio de Agricultura y Ganadería/ 41 1.
También sería el supuesto del registro de titulares de los derechos de sepultura
que d administrador de un cementerio privado está obligado a llevar, a los efectos
de consignar los cambios de tiLUlaridad producidos (art. 2106, CCiv. vigente).
Ya durante la vigencia del Código de Vélcz Sarsfield se había planteado en
la doctrina esta cuestión 142 1. fassi y Bossert consideraban que no correspondía
hacer distinciones entre registros nacionale~ y provinciales, públicos o privados,
siempre que el registro hubiera sido impuesto en forma obligatoria 14 3 /.
(32) ZAÍ'NONI, Et.Juarda A., Dcn·cho de familia .. , cit., p. 535, )-' PERRINO, Jorge 0., Oere~hu de
familia, cit., t. 1, p. 807. Ambos auloreo citan una vieja sentencia de la r:ámara Nacional Civil, que
reLhazó el planteo de nulidad rcsp<'lto de las lihNalidades eiectuadas por el esposo s111 el ~,enti-
miento de ,u mujer.
{33) l.o5 dered,os reales recaen sobre cma, rrgistrables --según el art. 1890- cuando Id ley re-
quiere la inscripción de los título; en el respectivo regi5tro a los efecto~ que corresponddn.
(J4) Ley nacional 17.801 IBO 1/7/1968J.
(JS) Dec.-ley fi~82/ l 958, rdtificado por ley 14.467 1B0 29/9/19581.
1361 CAer., art. 38.
(37) Ley de Navegación 20.U'l4 (HÜ 20/311973).
(38) Ley nacional 22.939, reformada por letv ~ó.478 (Gü 1/4/2009), en su art. Sº, l'Stablece para
todo propietario de ganado mayo, o menor el reg15tro a su nombre del diseño que empleare Pª"
ra marcar o señalar su ganado. Cada estado provincial ha organizado su registro.
(39) Ley n<1c.ional 12.9H d,, 1946, ratificatoria del dec. 17.lóü/1943 (BO 3/6/1947): dispone
la creación dl' un registro nacional y la obligatoriedad de su in;cripción en el art. 6º. La provincia
de Bueno, Aires <1!.lhiere a la ley nacional y nea un Reg1s110 Provincial a través de la ley provincial
13.784, ar1s. 1° y 4º.
(40) Ley 20.429, art. 10 ¡BO 5/7/1973_1 Rrl';AI{, Registro Nacional de Armas.
(41) Arl. 1": " ... se considc·rdrán como tales l{eg1stros Genealógicos los ac!ualment<c existentes,
los cuales Ueberán ajustar su organización y iuncionam1ento" las condiciones que e;tablezLa el
Poder Ejeculivo Nacional, qu<' los controlarJ a través del Ministerio de AgriculLura y Ganadería así
como a los que, de acuerdo om dichas condiciones, se recono:zcan en el futuro". Deda Vid al Ta4ui-
ni respecto de lo; caballos pura ;angre qul' "la no distinción rle los registros y Id importdncja econó-
mica de dichos ;emoviente.1 hace a su no Pxdusión'" \VIDAL TAQUl'JI, Carlos, Régimen ... , cit., p. 346).
(42) En el Código Civil anterior, el art. 1277 hablaba de co.sas muebles CU)'º regis[ro hdn im•
puesto las feye; en fomid obligato11a.
(43) FASSI, Santiago• lloss,~1, Gustavo, Souedad conyuf¡al, cit., t. 11, ps. 281/2; también en el
~ent1do de con;idera1las 1ncluidd; en la nccPsidad del asentimiento, l:lcllUSCIO, Augusto C., Códi-
go ... , cit., ps. 193/4.
194 SILVANA l:lALLARÍN
b) Las acciones nominativas no endosables y las no c.artulares, con excep-
ción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del
art. 1824. También requiere el asentimiento conyugal los actos de enajenación
de acciones nominativas no e'n<losables y acciones no cartulares. De tal manera,
se requiere el asentimiento en estos supuestos pero -conforme al art. 1824 del
nuevo Código- su incumplimiento no es oponible a terceros portadores de buena
fe, entendiéndose por tal al adquirente de un título valor incorporado al régimen
l respecto de la petición de división de condominio por parte de alguno de los cón-
de oferta pública.
Durante la vigencia del Código anterior no existía una disposición expre-
sa, circunstancia que diera origen a una larga discusión doctrinaria. Opinaba
Mazzinghi que no cabía duda de que las acciones nominativas eran derechos
registrables, toda vez que resultaba necesario registrar su enajenación. Por lo
tanto, se trataba de derechos cuyo registro habían impuesto las leyes en forma
obligatoria, sin perjuicio de que no sea llevado por una dependencia oficia!. Ello,
en tanto conforme al art. 213 de la ley 19.550, las sociedades están obligadas a
llevar un registro, fiscalizado por la Inspección General de Personas Jurídicas( 44 1.
c) Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior.
Cuando uno de los cónyuges decida enajenar su participación social, debe contar
con el asentimiento del otro. Dentro de esta fórmula, cabe comprender a la trans-
formación y fusión de sociedades de personas, supuesto previsto expresamente
en el régimen anterior.
d) Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. La trans-
ferencia del fondo de comercio queda así incluida expresamente, dejando de
lado discusiones doctrinarias en relación al carácter de la registración de su
transferencia. Resulta acertada su inclusión, en tanto su valor puede resultar aún
de mayor importancia que la de muchos bienes registrables, justificando, de tal
manera, la exigencia del asentimiento conforme el fundamento antes seií.alado.
2.2.1.6. Omisión del asentimiento. Autorización judicial
Remitimo~ al desarrollo de la temática en el capítulo correspondiente al
régimen pnmano.
No obstante, cabe seií.alar que la distima finalidad del asentimiento en el su-
puesto del art. 4 70 incidirá en los aspectos a tener en cuenta por el juez al tiempo
de valorar la oposición al acto: en efecto, no se trata de proteger el hogar, sino
del interés del cónyuge no titular en la futura liquidación de la comunidad 145 1.
Por e!lo será este último quien deberá acreditar la razonabilidad de su oposición.
3. Bienes adquiridos conjuntamente
Respecto de los bie1es adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges, se
prevé la administración conjunta y la aplicabilidad de las normas relativas a
los bienes propios o gananciales, según corresponda. A falta de acuerdo, el que
tome la iniciativa del acto puede pedir que se lo autorice judicialmente {art. 471,
{44) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado .. , cit., t. 2, p. 281.
(45) MAUINGHI, Jorge A., Tratado .. , cit., t. 2, p. 313.
GESTIÓN DE LOS BIENES EN El RÉGIM[I\.: DE COMUNIDAD 195
párr. 1 º). Es decir, que no prima en el supuesto la postura de quien tenga una
porción mayor.
Cuando de cosas se trata, se aplican las normas del comlomimo, criterio
que ya había sido admitido mayoritariamente por la doctrinal 46 l. No obstante,
yuges, el juez podrá negarla si considerara afectado el interés familiar (art. 471,
último párr.).
4. Bienes de origen dudoso: presunción legal de adquisición conjunta
El anterior Código preveía desde !a reforma introducida por la ley 25.781
que cuando no podía determinarse el origen de los bienes o su prueba fuera du-
dosa, la administración y disposición era conjunta del marido y de la mujer(47).
El nuevo Código va más allá: no alude solamente a la forma de gestión de
tales bienes, sino que presume la copropiedad ante la ausencia de prueba:
Se reputa que pertenecen a los dos cónyug<;~ por mitades indivisas los bienes
respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva.
Pareciera aludir la norma exclusivamente a bienes no registrables, en tanto
las constancias propias de cada registro serán prueba suficiente de su titularidad.
No obstante, también quedan incluidos aquellos bienes registrables que aún no
hayan sido inscriptos a nombre de uno de los cónyugesl 48 1.
5. Fraude entre cónyuges
Como hemos desarrollado precedentemente, la administración separada de
los bienes gananciales y el requisito del asentimiento conyugal para enajenar o
gravar han atenuado los riesgos de conductas fraudulentas: así, el cónyuge del
disponente tendrá conocimiento de los actos celebrados por el otro, cuando de
bienes registrables se trate, y podrá ejercer su derecho a oposición. Además,
podrá demandar la anulación del acto. Sin embargo, aun actuando dentro de
los límites de las facultades que le otorga el régimen patrimonial, un cónyuge
puede defraudar al otro en su derecho a participar de los bienes gananciales, y
a ello se refiere el art. 473 del nuevo Código: son inoponibles al otro cónyuge
los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero
con el propósito de defraudarlo.
Es decir, que nos encontramos con el supuesto de actos que no han violado
las normas previstas para la protección del derecho a la ganancialidad futura,
sino que, cumpliendo con éstas, han escondido un propósito de fraude a los de-
rechos del otro cónyuge. Por ejemplo, si uno de los cónyuges enajena obras de
arte, joyas, antigüedades que ha adquirido durante la vigencia de la comunidad,
(46) BASSET, Ursul¡i C., fa calificación de bienes en fa sucieJad wnyuga/, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2010, ps. 669/70.
(47) Para el criterjo doctrinal predom1nanle, la <lu<la relaÍa en la titularidad de los derechos
sobre el bien, no sobre rl car;kter de los fondos empleJdu,, como señalara María Josefa Méndez
Costa (M.tNDEZ COSTA, María J. - [J' ANTONIO, Daniel H., Derecho dr familia. cit., t. 11, ps. 104/5).
(43) En tal sentido, señala Méndez Costa "b,ene~ (uyo registro han impuesto las leyes en forma
obligatoria, pero que por una circunstancia de hecho no han sido registrados {por omisión o ne15li-
gencia de su dueño, por mediar alguna cuestión previ~, etc." {aut. y ob. cit., p. 102).

196 SlLVANA BALLARfN
no será necesario que cuente con el asentimiento del otro cónyuge, en tanto no
se trata de bienes rcgistrables. Sin embargo, éstos reúnen un valor económico
muchas veces igual o supqior al de los bienes rcgistrablcs.
En otros supuestos, el fraude se configura valiéndose el cónyuge de estructu-
ras societarias a las 4ue se atribuye los bienes del acervo ganancial que deberían
engrosar en tal carácter su activo! 49 l.
El Código introduce la mención del fraude en el art. 473 ya referenciado, y
vuc!Ye a aludir a ello con relación al momento en que se produce la extinción del
régimen de comunidad: si bien establece· como principio general el día de la no-
tificación de la demanda, le confiere al juez la facultad de modificar la extensión
del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso de derecho.
Tal como ocurría en el derogado, el Código no trae un c.:oncepto de fraude
específico en relación al régimen patrimonial, sino una norma abierta 1501 : "No
es indispensable que una norma lo prevea expre»arnente si el ordenamiento en
general y el régimen patrimonial matrimonial dan sustento a la interpretación
que califica como fraudulento a un comportamiento del marido que perjudica
patrimonialmente a la esposa y viceversa. En la doctrina francesa es admitido,
a pesar de que ningún texto detalla dichos actos y que se cuenta sólo con refe-
rencias incidentales" ,: 5 lJ .
Por lo demás, ha optado por la inoponibi!idad del acto, a diferencia de la
sanción de nulidad prevista para los actos celebrados sin el asenttmiento del
otro cónyuge.
b. Administración de un cónyuge de los bienes del otro
sin mandato expreso
Ya hemos visto al analizar las normas del régimen primario que un cónyuge
puede otorgar al otro mandato para que lo represente en el ejercicio de las fa-
cultades que el régimen matrimonial le atribuye y que, en tal caso, la facultad de
revocar tal mandato no puede ser objeto de limitación (art. 459, CCiv.). Ahora
bien, en el supuesto en que no existiera mandato expreso otorgado, el art. 474
establece la aplicabilidad de la~ normas del mandato tácito o de la gestión de
negocios, según corresponda.
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RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
Y CARGAS DE LA COMUNIDAD

por SILVANA BALLARÍN

l. INTRODUCCIÓN

Cuando abordamos la temática de las deudas de los cónyuges en el régimen

de comunidad podemos referirnos a dos aspectos, conocidos en la doctrina como
cuestión de la obligación -o aspecto externo- y cuestión de la contribución -o
aspecto interno-.
El primero se refiere a la situación de los cónyuges ante los terceros acreedo-
res y alude a la relación del acreedor de uno de los cónyuges con estos últimos:
tanto con el que contrajo la deuda como con quien no la contrajo. Aquí la ley
debe determinar quién o quiénes responden frente al tercero y, además, cómo lo
harán. Esta temática excede al régimen mismo de comunidad, razón por la cual
el nuevo Código la contempla también al establecer el régimen primario.
El segundo aspecto alude en forma exclusiva al régimen de comunidad, y se
refiere a la forma en que los cónyuges contribuirán al pago de las deudas al tiempo
de liquidarse este régimen patrimonial. Aquí la atención se desplaza de la relación
con el acreedor a la relación interna entre cónyuges: ya no se enfrentan a terceros
sino que son sus propios intereses los que se ven enfrentados al determinarse con
qué bienes -propios o gananciales- soportarán, en definitiva, las deudas, según
se atribuya a éstas el carácter de comunes o personales de los cónyuges.
También difieren ambas cuestiones con relación al aspecto temporal que
regulan: mientras las normas sobre responsabilidad frente a terceros operan
desde el inicio del régimen patrimonial i lJ, la determinación del pasivo definitivo
de la comunidad cobra actualidad al liquidarse el régimen, sea en un proceso
de familia, o bien en el proceso sucesorio del cónyuge, según cuál haya sido la
causa de la disolución.
Y así como en el primer aspecto -externo- es el acreedor el Interesado en
conocer si el cónyuge de su deudor responderá por la deuda contraída( 2 1, en el

(1 \ Es decir, desde la celebración del matrimonio r0specto de las normas ('>tablecidas en el régi-
men primario y de,de el inicio de la comunidad respecto de las normas específicas de este régimen.
(2) Cuando utilizo la expresión cónyuge del deudor lo hago para diferenciarlo del deudor ori·
ginario, e,to es, del que contrajo la deuda: claro que recae tambi!'n en aquél el carácter de deudor,
 LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGUFS .. 201
200 SILVANA BALLARÍN
propios y gananciales de su administración, estableciéndose, d: t~I ma~er~, un
segundo -interno- son los propios cónyuges o sus herederos -en el supuesto de sistema de separación de responsabilidades frente a terceros. S1 bien ex1st1eron
disolución del régimen patrimonial por muerte- los intt1·esados en conocer la diferentes interpretacione~ <lo.:trinarias, una mayoría consideró desde entonces
forma en que deberán hacerse cargo de las deudas contraídas al tiempo de la que lo normado por el art. 1275 quedaba reservado ex~!usivamentc a las rnrgas
liquiJación de la comunidad, determinando así su pasivo.En e! siguiente gráfico de la comunidad: esto es, a la temática de la contribuc1on en !a deuda.
comparativo se resume lo dicho ha~ta ahora: Desde emonces, los arts. 5º y 6° de esta ley-nunca incorporada a la estruc-
tura del Código de Vélez- permanecieron vigentes por casi noventa años hasta
la sanción del nuevo Código, que mantiene, en líneas generales, el sistema de
Responsabilidad ~ Contribución
frente a terceros separación de responsabilidades. . , . .
"1-,/ ~-~•~•~la~s~d~•~u~d~a~,'----- En relación con el régimen de cargas de la comumdad, el Cod1go incorpora
en forma expresa en el art. 490 a las deudas u obligaciones personales de los
ft w -~ cónyuges, visibilizando de tal manera un conjunto de wpuestos no rnenci< 1 nados
Aspecto externo de la com,Hnidadi)r en el anterior. En efecto, si bien se encontraban enumerados expresamente los
régimen primario+ comtinid~c;:I "' supuestos de bienes propios y gananciales y de cargas comunes, no lo estaban las
i / i i deudas personales, por lo que podía establecerse un análisis de correspondencia
i ij ·"
entre activo y pasivo de la sociedad conyugal a partir de su articulad?, pero
i ' <1 ,0
' la correspondencia entre bienes propios y deudas personales se determma.ba a
, Cómo responden "' "'' través de la deducción de estas últimas a contrario de los supuestos previstos
los cónyuges frente a ter~eros ~ por el art. 12751 31.
,f
- i "' '

111. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CÓNYUGES FRENTE A TERCEROS

ACREEDORES

1. Caracteres generales
"

Proces~s civiles, ' { 1.1. El tema de la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros
comerciales, laborales', etc: ; excede al proceso de familia
' :1
El acreedor de una persona casada debe saber si tal estado matrimonial
" incide en su crédito, incorporando como codeudor al cónyuge y, ademá~, sí ello
, - ,f' depende del origen de la deuda reclamada para poder accionar, cualqmera que
Ambito temporal de aplicación:
sea la materia del proceso (civil, comercial, laboral, etc.). Así'. el abog_ado de un
desde el inicio del regirneñ
' :" ' ., colegio, de una empresa constructora o de una entidad bancana debe.r~n conocer
tanto la extensión de la responsabilidad de su deudor -de estado ClVII casado-
como si la naturaleza de la obligación asumida -gastos escolares, de reparación
JI. EVOLUCIÓN NORMATIVA de una vivienda, de tarjeta de crédito o, aun, sus propios honorarios- le permi-
tirán extender su exigencia de cubro al cónyuge del deudor.
En el sistema originario del Código Civil derogado, el arr. 1275 regulaba
tanto d aspecto externo como interno de las deudas de los cónyuges: el acreedor, 1.2. También excede al régimen mismo de comunidad, regulándose,
en los supuestos de deudas calificadas como cargas de la sociedad conyugal, po- en principio, en el régimen primario y complementándose
día optar por ejecutar los bienes propios de su deudor o bien los gananciales. Si con la normativa específica del régimen de comunidad
elegía ejecutar bienes ga¡lanciales, ejecución e imputación definitiva coincidían,
mientras que si ejecutaba bienes propios, al tiempo de la liquidación de la comu- Cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente, tanto el interés famili_ar
nidad se actualizaría su derecho a exigir la compensación debida. como la seguridad jurídica de quienes contratan con personas casadas, reqme-
Luego, la ley 11.357 introduce una modificación de importancia: como ren e! establecimiento de normas que prevean supuestos en los que un cónyuge
principio genera!, cada cónyuge respondería frente a sus acreedores con los bienes pueda re;:.ponder por la obligación contraída por el otro. El nuevo Código alude

sólo que-.l diferencia del que contrajo la deudd- lo será en vinud de la disposición legdl que esta- (3) Todos aquellm no enumerados como CJrgas.
blece su responsab"rlidad.
 202 SILVANA BALLARÍN
a este aspcctul 4J al cstabb.:cr el régimen primario, aplicable tanto al sistema de
separación de bienes como al de comunidad.
1.3. El principio general es de responsabilidad separada
En principio, y conforme lo dispone el párr. 2º del art. 461, al aludir a las
normas comunes a todos los regímenes, ninguno de los cónyuges responde por
las deudas rnmraídas por el otro. El nuevo Código rnntinúa así con la separación
de responsabilidades vigente en la anterior normativa (art. 5º de la ley 11.357).
De tal manera, los terceros acreedores de un cónyuge carecen, en principio, de
acción contra el que 110 contrajo la deuda, pudiendo afectar la totalidad del
patrimonio del deudor, ~in que el carácter ganancial de los bienes de éste pueda
importar limitación alguna a ello.
Este sistema de separación de responsabilidades es paralelo al sistema de
administr~ción separada, por lo que podemos concluir en que cada cónyuge
responde frente a sus acreedores con los bienes que administra.
1.4. El principio general de responsabilidad separada contempla
excepciones tanto con relación al régimen primario
como con relación al régimen de comunidad
Así, prevé la responsabilidad solidaria respecto del régimen primario el
art. 461 en relaóón con las obligaciones contraídas por uno de los cónyuges para
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento v la educación
de los hijos{5/. ' Es por ello que, en algunos casos, la ley confiere al acreedor la posibilidad de
El régimen de comunidad añade en el art. 467 los gastos de conservación y
rep~ración de bienes gananciales, pero, en este caso, no confiere al vínculo obli-
gac10nal el carácter de solidario y limita la responsabilidad del que no contrajo
la deuda a sus bienes gananciales.
7.5. No hay acreedores de la comunidad, sino de los cónyuges
, . Como !a comunidad <le bienes o sociedad conyugal no es una persona ju-
nd1ca, no podemos hablar de acreedores de la cumunidad que accionen contra
ésta. Las deudas son siempre de los cónyuges y, por lo tanto, no existe posibilidad
alguna de accionar sino contra éstos.
1.6. El sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su vigencia
hasta la efectiva partición de la comunidad
Conforme al art. 5'D2 del nuevo Código, el sistema de responsabilidad frente
a terceros mantiene su vigencia hasta la efectiva partición de la comunidad: a
partir de entonces, rnd~ uno responderá con los bienes propios y la porción de
gananciales adjudicados.
(4\Art.461.
(5.J _Se trata de los _gastos relativos a_l3s hiJo; comunes y a los hijos de uno de los cónyuges en las
condic,~nes establ_ec1daspor el art. 4n: esto e,. lo; requisitos de convivencia y minoría de edad,
capac1d~d restnng,da o d1scapac1dad.
[ LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGUES ..
2. La responsabilidad separada como principio y las deudas comunes
203
¡ como supuestos de excepción
2.1. Fundamento
Se puede distinguir, entonces, deudas personales de deudas comunes: las
primeras son las que afronta el cónyuge que la contrajo con sus bienes propios y
gananciales por él adquiridos, y constituyen el principio general. La separación
de deudas permite dejar a salvo los bienes del cónyuge del accionar del otro,
se trate tanto de deudas generadas en actos jurídicos como en hechos ilícitos( 6)
o en obligaciones de origen legal: no podrá agredirse, entonces, el patrimonio
del cónyuge por deudas contraídas en el desempeño comercial del otro, al re-
sultar autor de hechos ilícitos, en el cumplimiento de obligaciones impositivas,
etcétera 171.
Las deudas comunes son las que, contraídas por uno de los cónyuges, obli-
gan al otro en forma conjunta.Tanto el antiguo como el nuevo Código Civil
tienen en cuenta que cuando un cónyuge contrae una obligación para atender a
necesidades del grupo familiar, o bien para proteger el capital ganancial, el otro
cónyuge debe resultar también responsable, en tanto la solidarídad familíar es
un principio que atraviesa el derecho de familia y trasciende, íncluso, al ámbito
patrimonial.
A este fundamento se le suma la necesidad de contribuir a la seguridad
jurídica de los terceros que contraten con los cónyuges y, aun, ampliar las po-
sibilidades crediticias de los esposos, como agudamente señala Méndez Costa.
reclamar su crédito también al cónyuge de su deudor. Es en estos supuestos que
hahlamos de deudas comunes. Sí bien todas las deudas son personales en tanto
la ausencia de personalidad jurídica de la sociedad conyugal torna imposible
considerarla propietaria, administradora o deudora, algunas <le ellas revisten el
carácter de comunes en relación con el acreedor 181 •
Finalmente, no deben confundirse los supuestos excepcionales de las deu-
das comunes con las deudas personales conjuntas 191. Fanzolato y Roitman nos
recuerdan que, en algunos casos, ambos esposos deciden asumir una obligación
16) Sup. Corte 8s. As., 10/11/1998, "Samwski. Teodoro v. Ruiz, M~rio Daniel Antonio y otros/
daños y perjuicios", ac. 64.403, www.scb~.gov.arijubanuevoiintegral.is.
(7) María Josefa Mémlez Cost.i y Daniel Hugo D'Antonio enumeran entre ellas: las resultantes
de la conservación de los bienes propios del LOntratante, las penas pecuniarias y multas civiles, las
deudas de una sucesión acept,1d,1 ~in beneficio de inventario o en que éste se ha perdido, las relati-
vas al cargo de una liberalidad reLibida, los accesorios de deudas personales y las originadas en el
deber de prestar alimentos (MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTO>HO, Daniel H., Derecho de familia,
t. 11. Rubinzal-CulLoni, Santa Fe, 19Y8, p. 118). Perrino, por su parte, seiiala las contraídas antt"s de
la celebración del matrimoniu, las que tienen su origen con posterioridad al matrimonio, pero sin
vinculación con la gan.i.ncialidad, por ejemplo, las que tienen su causa en los bienes propios adqui-
ridos por herencia, legadu u donación y las sumas que deban abonarse en concepto de reparación
de los danos y perjuicios por los hechos ilícitos (dolosos o culposos) (PERRINO, Jorge O., Derf.'cho de
fa.milla, t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 780).
(8) MENDEZ COSTA, María J. - 0' ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 116.
(9) "Si los esposos contrajeren conjuntamente una obligación, cada uno responderá frente al
acreedor con la totalidad de sus bienes. Igual solución para el caso de que uno de los cónyuges
afiance la obligac::ión del otro, con arreglo a las reglas de la fianza" (FERRER, Francisco, "Esquema de
la sociedad conyugal", en Nuevo régimen legal del matrimonio civil. Ley 26.618, Rubinz;il-Culzoni,
Buenos Aires, 201 O, p. 215).
 LAS DEUDAS lJC LOS CÓNYUGUE~ .. 205
204
= ~ - - - - - - - - - ~SILVANA
~ - BALLARÍN
los bienes comunes. En este último supuesto, el cónyuge no deudor sólo responde
en forma simplemente mancomunada, solidaria, o uno en calidad de fiador del con sus bienes gananciales, quedando excluidos sus bienes propios 1111 .
otro: el carácrer conjunto dé la deuda no la transforma en común, en tanto la
respon~~bilidad de ambos Cónyuges no se origina en uno dt: los supuestos de
excepc1?.n enumerad~s por la ley, si.no en el vínculo ohligacional asumido por SUPUESTOS DE EXCEPCIÓN:
ambo.s: ~uando uo conyug:e se constituye en fiador del otro las responsabilidades RESPONSABILIDAD DE AMBOS CÓNYUGES EN
u obhg~c1ones de ambos se rigen por las normas generales y por aquellas que EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD
normahzan la _cl~se de garan~ía otorgada. En estas hipótesis, cada cónyuge res-
ponde en los lumtes y extensión de su responsabilidad, con todo sll patrimonio
propio o ganancial" 110)_ Art.461
Régimen
pclmano
2.2. Principio general: deudas personales
Art.467
Lo dicho hasta ahora sobre el prmcipio general de responsabilidad separada
de lm cónyuges podría graficarse de la siguiente manera:
,.
Ré~imen
comunidad

Responsabilidad de los cónyuges El nuevo Código continúa así con la separación de responsabilidades vigente
principio general en la anterior normativa, pero innova en rdación con la forma en que responde el
cónyuge no deudor: antes lo hada solamente con los frutos de sus bienes propios

}
100% y gananciales0 21 y ahora con los bienes mismos.
~
de éstos
(o porción Tanto en el anterior como en el actual régimen el acreedor puede optar por
indivisa reclamar su deuda de uno u otro cónyuge, sin que exista subsidiariedad alguna
de titularidad
del deudor) respecto de la obligación del cónyuge que no contrajo la deuda. Sin embargo,
si el acreedor opta por ejecutar al cónyuge de su deudor contractual deberá
hacerlo en el marco procesal que le permita acreditar el supuesto de excepción
EXCLUIDOS: previsto en la ley, circunstancia que sólo resultará admisible en un proceso de
Los bienes propios conocimiento 113 1.
y gananciales
de titularidad De tal manera, y en estos supuestos de excepción, existe un deudor cuntrac-
del cónyuge tual!14J y otro legal, pero ambos responden conjuntamente, cada uno conforme
del deudor
al vínculo obligacional que lo liga al crédito del tercero.
En consecuencia, los acreedores pueden agredir el patrimonio de los cón-
yuges de la siguiente manera:
2.3. Deudas comunes: cuándo y cómo responden ambos cónyuges
(11) ~alvo alguna mayor precisión terminológica, fstos eran los oupucslos de exceplión que pre-
Como se trara de supuestos de excepción, la erwmt:ración que establece la ve fa el régimen anterior conforme art. 6° de la ley 11.357. Al dejar de ser la ,ociedad conyugal un
ley resulta taxativa, tal corno se infiere de la redacción del art. 461: "Fuera de único régimen legal inmodiíicable por voluntad de los cónruges, es ahora el régimen primario el que
rnnoagra los supuestos de excepción para los dos regímenes previsto, en el nuevo Código ~epara-
esos casos,)'. e.xcepto d1sposic_ión en contrario del régimen matrimonial". Jus- ción de bienes y comunidad-, limitándose el articulado rlc este último a w11sagrar el tercer supuesto,
tamente el reg1mt:n de comurndad prevé luego, en el párr. 2" del art. 467 otro únicamente aplicable al rfgimcn comunitario ('"conservación de bienes wmuncs"). A diferenl1a del
supues~o de excepción: !'los gastos de conservación y reparación de los bienes actual, el régimen anterior no hada alusión expresa en ningún supuesto ~I carácter solidario de la
gananciales". responsabilidad, como ahora 1í lo hace el régimen primario en los dos aupucstos que p1evé.
¡12) Frutos que, como tales, ,;iempre tenían en caráctf'r de gananciales conforme al art. 1272
E1'. ~omecuencia, y tn relación al régimen de comunidad, los supuestos de del viejo Código.
e:-ccpc10n de responsabilidad conjunta operan de la siguiente manera: ambos (13) BHLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código Civil coment~do, anotado y ccmcordac/o, t. 6, Astrea,
conyuges. responden solidariamentt: respecto de deudas contraídas para solventar Buenos Aires, 1986, p. 162.
las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y edU(;ación de los hijos, (14) Sin perjuicio de algunos supuestos excepcionale; de responsabilidad no contractual a los
que alude Méndez Costa : "Han ;ido comprendidos\ ... ) la; wstas y los honorarios en juicios en que
Yresponden en forma concurrente en relación con los gastos de conservación de se han ejercido acciones wnservatorias de bienes gananciales, en juicios relat,vos al cobro de deu-
das comunes, en procesos por interdicción o inhabilitación del cónyuge{ ... ) Con ello se reconoce
una justa primacía a la finalidad del gAslo sobre la interpretación estrecha de la palabra 'contraída"'
(_10) FA."lül,\TO, Eduardo l. - RülTMAN, Horacio, "Quiebra del cónyuge"', RDPyC 1996-12-lJO, (MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Oe1echo de Ídmi/ia, (.Í\., ps. 129/30).
Rub,nzal-Culzorn, Burnos Aires.
 206 SILVANA BAl.1.ARÍN LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGUES ... 207
Responsabilidad de los cónyuges : qué bienes Podemos, entonces, definir a las cargas de la comunidad co1?o aquellas
puede agredir el acreedor obligaciones por las cuales deben contribuir ambos cónyu~es al trempo d~ la
liquidación del régimen, conforman.do de tal maneras~ pasivo 1171. Las obbg~-
ciones personales son, por el contrano, aquellas que sera;1 s~portadas, en defirn-
100% tiva, por el patrimonio de cada uno de los cónyuges: As1, m1ei:itras las carg_as se
de éstos deducirán del a_ctivo bruto conformado por la totalidad de bienes gananciales,
{o porción
indivisa las obligaciones personales no podrán imputarse a ~q~é!. .
de füularidad El nuevo Código enumera tanto las cargas del reg1men de comu?1_d~d como
del deudor) las deudas personales, pudiendo de tal manera establecerse ~n anahs1s _d~ co-
rrespondencia entre pasivo de la comunid~d y de_u~as propias que fac1!1ta el
EXCLUiDOS: EXCEPCIONES: reconocimiento de !a dinámica y coherencia del reg1men: las car?as seran ~a-
portadas por el haber ganancial, las deudas personales, con los bienes prop10s
necesidades del hogar de cada cónyuge:
Los bienes propios sostE!nlmiento/educación
y gananciales de los hijos
de titularidad
del cónyuge bienes
del deudor bienes
propios ~ ganan
ciales

2.4. Deudas comunes: análisis de los supuestos legales

e:: deudas
personales
;;,!! cargas
'
Los tres casos contemplados por el Código Civil se refieren a obligaciones
de origen contractual: en efecto, tanto el art. 461 como el 467 aluden a obliga-
ciones contraídas por uno de los cónyuges. El fundamento de la responsabilidad
común en uno y otro supuesto -solidaridad familiar en el primero e integridad Claro está que tanto una carga pudo haber sido satisfecha con fondos pro-
del patrimonio ganancial en el segundo- es el que determina la extensión de la pios del deudor, o bien una deuda personal con fondos gananciales: en t~les
responsabilidad del cónyuge no contratante en cada caso, limitándose en el caso supuestos la compensación operará a través del sistema de recompensas previsto
de los gastos comervarorios, a los hienes gananciales. por la ley( 18 1:
Respecto de los supuestos contenido$ en el art. 461, remitimos a! estudio
efectuado en oportunidad de analilar e! régimen primario. bienes
En relación con los actos conservatorios Je bienes gananciales, se han en- bienes ganan
tendido incluidos entre ellos los honorarios judiciales devengados en juicios de propios ciales
ART.464 ART 465
carácter conservatorio: acciones posesorias, demandas entabladas por repara-
ciones, etcétera (1,1.

deudas
IV. CARGAS DE LA COMUNIDAD Y OBLIGACIONES PERSONALES( 16J cargas
ART.489 personales
ART.490
1. Introducción

E! aspecto internó o cuestión de la contribución que pasamos a analizar

a continuación alude 't la forma en que los cónyuges contribuirán al pago de
las obligaciones al tien\po de liquidarse la comunidad: esto es, con qué bienes
-propios o gananciales- soportarán, en definitiva, las deudas, según se atribuya
----- RECOMPENSA
ART. 468
----
a éstas el carácter de comunes o personales de los cónyuges.

{15) BELLL,SClü, Augusto C. (dir.), Código ... , cit., p. 160.
(16) Así denominadas en el art. 400 del CCiv. Lannoni aludí;i dellas como deudas propias (ZAN-
NONI, Eduardo A., Derecho de fam1/id, t. 1, 2' ,:,d., Astrea, Buenos ,\ires, 1'989, p. 494).
(17) Méndez Costa señal;i que "son d!éudJ; comunes en el a;pecto interno a cubrirse definiti-
vamente con bienes gananci;iles" {MtNDEZ COST.", María J.· D'A.~TONIO, Daniel H., Derecho de
familia, cit., t. 2, p. 234).
(18) Arts. 468 y 491, CCiv.
 208 SILVANA BALLARÍN
2. Cargas de la comunidad
El nuevo Código continúa la línea del antt:rior, pero mejora y aclara los
supuestos <le cargas previstos, tomando en cuenta la experiencia y reflexión de
más de cien allos de trabajo doctrinario y jurisprudencia]:
Art. 489. - Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo
siguiente( 19 :•;
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y Je lu& que cada uno tenga
y los alimentos que cada uno está obligado a dar;
e) las dona<.:iunes de bienes gananciale& hechas a los hijos comunes, y aun la de
bienes propios si están destinado; a su establecim1ento o colocación;
d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales.
2.1. Inciso a)
El art. 489 principia la enumeración de supuestos rnn las obligaciones con-
traídas durante la comunidad no previstas expresamente -como obligaciones
personales- en el artículo siguiente 120 1.
Son las cargas por excelencia de la comunidad. Así como los bienes adqui-
ridos durante la comunidad a título oneroso son gananciales (art. 465, inc. aj)
las obligaciones contraídas durante la comunidad resultan cargas de la misma:
lo que se adquiere es ganancial.y la deuda que se genera para ello es una deuda
común. En la medida en que toda deuda que se contraiga durante la vigencia de
la sociedad es común, se trata del supuesto residual respecto de los contemplados
en los restantes incisos.
Se alude a las deudas contraídas: esto es, que tienen un origen contractual,
excluyendo, en consecuencia, aquellas que se originan en ilícitos u obligaciones
legales 121 1.
Respecto del ámbito temporal en el que fueron contraídas, el inciso se refiere
claramente a la vigencia del régimen patrimonial de comunidad. Ello en tanto
la comunidad pudo extinguirse con anterioridad a! matrimonio conforme lo
dispuesto por el art. 475 del CCtv. Por lo tanto, las deudas que se contrajeran
. durante el matrimonio, pero luego de disuelto el régimen de comunidad son deu-
das personales, de la misma forma que lo son las <;:ontraídas antes del comienzo
de la comunidad, como expresamente dispone el inc. a) del art. 4901 22 1.
(~O)
'
(19\ Obligaciones porsonales, art. 490.
~I Código de\lélez i,sta?lecía la> cargas _en los cinco incisos_ del ~rt. 1275: el inciso tercero
alud,a a todas las deudcts y bbligac1ones contra1das durante el matrimorno por el marido y las que
contrajere la mujer en los casos en que puedr:, legalmente obligarse".
{21 l lnc. e) del an, 490, CCív.
{22) Vigente el régimt"n anterior, se criticaba la redacción del 1nc. 3° del art. 1275, en tanto alu-
día a las obligaciones contraídas duranw r:,/ matrimonio. Sin embargo, y aun cuando el código de
Vélez no cuntemplara l..i. mudiíicación del régimen patrimonial en forma convencional, esta redac-
ción no contt"mplaba los supuestos de subsistentid del matrimonio extinguida la sociedad conyugal
por sentencia de separación personal, o bien proceso autónomo de separación de bienes por aban-
dono de hecho de la convivencia, concurso, mala ddministración. etcétera.
LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGUES .. 209
2.2. Inciso b)
El citado inciso distingue tres obligaciones: las generadas para el sosteni-
miento del hogar, de los hijos y deudas alimentarias en general.
"{ ... ) sostenimiento del hogar": En relación a la primera, comprende las
necesidades del hogar, pudiendo aplicarse, en mi opinión, similares consideracio-
nes a las hechas oportunamente a! analizar el art. 461. Abarca, en su amplitud,
a las obligaciones alimentarias generadas con el grupo familiar conviviente, por
lo que la inclusión de los últimos dos supuestos cobra actualidad en tanto se
refieran a hijos que no convivan y demás parientes incluidos en los arts. 537 y
.538 del CCiv.
"( ... )delos hijos": Es decir, que la obligación alimentaria a los descendientes
en primer grado es siempre una carga de la comunidad, sean los hijos mayores
o menores de edad, convivan o no convivan, sean o no comunes. El contenido
del derecho alimentario entre padres e hijos está regulado en relación a los hijos
menores de edad en los arts. 658 a 67Q! 23 J y 676! 24 l, y en relación a los mayores
en los arts . .537 a 554. El art. 489 sólo dispone que talts obligaciones serán
consideradas pasivo de la comunidad: que ambos cónyuges deben contribuir en
las deudas generadas por tales obligaciones alimentarias.
Se refiere expresamente el inciso a hijos comunes o no comunes. Es decir, que
se trata de una carga la deuda generada para el sostenimiento del hijo de uno de
los cónyuges, sea que la haya contraído su progcnitor 1251 o su progenitor afín 126 1.
Respecto de los hijos afines de otra relación matrimoniaJ1 27 .', la obligación
alimentaria queda comprendida por el tercer supuesto del inciso.
"( ... ) y los alimentos que cada uno está obligado a dar": El nuevo Código
simplifica el tratamiento de las obligaciones alimentarias, otorgándole en todos
lm casos el carácter de carga de la sociedad conyugal, dejando de lado la alusión
expresa a un vínculo parental, como lo hacía el inc. l" del art. 1275 del Código
derogado1 28 l_ Por lo tanto, no solamente quedan comprendidas las derivadas de
un vínculo de parentesco, sino, aun, los alimentos al excónyuge convenidos o
previstos en los supuestos de excepción del art. 434 del nuevo Código Civil y
Comercial 1m.
l23) Alimentos a los hijos menores de edad, cap. 7 del tít. Vil: Responsabilidad parental del
nuevo Código Civil.
(24) Alimentos al hijo afín
1251 Sea el vínrnlo filial natural, adoptivo o en virtud de técnildS d,• reproducción humana asis-
tida conforme arts. 529 y as. del CCiv.
(261 Conf. art. 672, CCiv., "se denomina progenitor afín al cónyuge o con1,·iviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adole;cente".
(27) Tal el supuesto del art. 676 del CCiv. que prescribe que, ;i l,ieri d deber alimentario del
cónyuge afín cesa en los casos de disolución del vínculo matrimonidl, puede fijarse uod cuota asis-
1encial de carácter transitorio sí el cambio de situación pudiere ocasionar al nirio/Jdolescente un
grave daílo.
(23) "... La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también d,:a lu1 hijos legítimos
de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a ddr a sus ascen-
dientes .. "
í29) Art. 432, CCiv.. " ... con posterioridad al divorcio, la prestació11 aliment,;ri,; sólo se debe en
los supuestos previstos en este Código, o por convención de las pa1tes". Üt" t~I manera, los ali":'~n-
tos debidos a nietos o colaterales quedaban fuera del concepto de carga, <.ircu11sldncia que mod1t1ca
el nuevo código. al incluir a las obligaciones alimental ias en forma genériLd.
 210 S!LVANA BALLARÍN
2.3. Inciso e)
Las donaciones hechas a los hijos importan una actuación solidaria y favora-
ble al interés familiar. Es por ello que, con su inclusión como carga, el legislador
premia la generosidad del progenitor donante, en tanto e1 valor de lo donado
podrá ser imputado al haber ganancial. Alude solamente a las donaciones que
benefician a los hijos comunes. E! inciso distingue dos casos; las donaciones de
bienes gananciales y la de bienes propios, pero, en este último caso, solamente
para el supuesto de que su destino sea el establecimientu o colocación del hijo o
hija. En ninguno de los dos casos existe limitación respecto de la edad del hijo
donatario.
Por colocación o establecimiento se entiende la instalación de casa de co-
mercio, oficina, estudio, consultorio o ta!ler profesionaJ(JOJ, así como instrumen-
tal técnico necesario en cada caso. Importa, entonces, una actitud de apoyo o
asistencia al hijo para posibilitar su inicio laboral 131 l o desempeñar su oficio o
profesión en forma independiente i3 2J.
2.4. Inciso d)
La inclusión de los gastos de conservación y reparación de los bienes propios
y gananciales guarda correspondencia con el carácter ganancial de los frutos
naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales que se deven-
guen durante !a vigencia del régimen (inc. cj del art. 465). En efecto, así como la
sociedad se beneficia con estos frutos, debe afrontar sus gastos conservatorios.
Cabe resaltar la amplitud del inciso, dado que ésta es una de las diferencias
que existe con los supuestos excepcionales de responsabilidad solidaria frente a
terceros: mientras que los cónyuges sólo responden por !as deudas del otro por
los gastos de conservación y reparación de bienes gananciales manteniéndose el
régimen de responsabilidad separada respecto de los gastos de conservación de
bienes propios (art. 467, CCiv.), al tiempo de la imputación definitiva de tales
gastos, ambos participan del carácter de cargas de la comunidad.
2.5. Un supuesto no previsto expresamente: las pérdidas fortuitas
El anterior Código incluía expresamente una especie dentro del género de
deudas de origen contractual: ías llamadas pérdidas fortuitas(H¡ originadas -du-
rante el régimen de comunidad- en contratos aleatorios de juego o apuestas{3 4J.
Sobre dicha inclusión, sefía]aba Bellu~cio: "Cabe preguntarse si la solución (... ) es
justa, o si sería más valioso que pesara sobre el jugador"( 35 1, no obstante lo cual
(30) BELLUSCIO, Augus~ C. (dir.), Código .. , cit., p. 156 y ZANNO.'H, Eduardo A., Derecho de fa-
milia, cit., t. 1, p. 490.
(31) PERRINO, ]urge O., Dernho de familia, cit., p. 779. Ejemplifica el autor Lon la compra de
mobiliario de una uficina, ~ d,:I instrumental para la instalación de tm laboratorio.
(32) Refiere Cafferata que el significado que cabe atribuir al vocablo coloc¡¡ción en relación a
los hijos es buscarles un empleo o destino ('n la vida (CAFrER,\TA, José l., Derec·ho de familia, t. 1,
Editorial Mediterránea, Córdoba, 2005, p. 184).
(33) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 156.
(34) In,. 5° del art. 1275 del Código de Vélei Sarofield: "lo perdido por hechos fortuitos, wmo
lotería, juego, apuestas, etcétera".
(35) Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, dirigido por Au-
gusto C. Belluscio, autor de los comentarios al artículo Litado, p. 156.
LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGUES 211
reconocía que la solut:ión lega! de entonces respondía a la simetría con el activo ga-
nancial. También Méndez Costa consideraba su inclusión de difícil justificación( 361 .
El nuevo Código no las incluye en el artículo referido a las cargas. Aunque
tampoco lo hace en el art. 490, en el que enumera las obligaciones personales,
considero que debe calificarse como tal.
En efecto, si bien se trata de una deuda contractual que podría considerarse
comprendida en la amplitud de los términos del inc. 1º, el particular origen de la
deuda permite asumir una postura restrictiva: tfogase en cuenta que también en
el régimen anterior existía un precepto similar al inc. 1º del art. 489 -el inc. 3º
del art. 1275- y, sin embargo, el rndificador había considerado necesaria la
mención expresa del supuesto.
Tampoco obsta a ello la inclusión en el haber ganancial de lo adquirido du-
rante !a comunidad por hechos de azar, como lotería juegos y apuestas (inc. b],
art. 465): puede la ley favorecer la ganancialidad y, a la vez, censurar la conducta
del cónyuge jugador, asignándole el carácter de deuda personal a lo perdido por
dicha causa.
3. Deudas personales
El Código Civil anterior no enwneraba las obligaciones o deudas personales.
El nuevo Código sí lo hace, facilitando la comprensión del régimen patrimonial:
tanto menciona los supuestos de bienes propios y gananciales como los de obli-
gaciones personales y cargas.
Art. 490. - Oh/igacion.es persona/es. Son obligaciones personales de los cónyuges;
a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de
los cónyuges;
e) las contraídas para adquirir o mejorar hiencs propios;
d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges
a un tercero, sin que de ellas deriv!é beneficio para el patrimunio ganancial;
e) las derivadas de la respumabilidad extracuntra.:tual y de sanciones legals:s.
3.1. Inciso a)
Los codificadores comienzan por reconocer el carácter personal de las obli-
gaciones contraídas con anterioridad a la iniciación del régimen de comunidad,
de la misma forma que reconocen el carácter propio de los bienes adquiridos
con anterioridad al inicio del régimen 1371: sólo integran el activo y pasivo de la
comunidad los bienes y deudas -algunos bienes y deudas- adquiridos con pos-
terioridad a su inicio.
Por lo tanto, la distinción entre cargas y deudas personales sólo se establece
respecto de las obligaciones generadas con posterioridad al inicio del régimen.
3.2. Inciso b)
Así como son propios los bienes adquiridos durante la comunidad por he-
rencia, legado o donación1 38 l, son personales las obligaciones que gravan heren-
(36) Ml:NDEZ COSIA, María J. - D'ANTUÍ''lü, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 237.
(37) lnc. a) del art. 464.
(38) lnc. l.,) del art. 464. El mi;mo inciso alude a la recompensa debida a la comunid.id por los
cargo, soporta.do, por é;tJ.
212 SILVANA BALLARÍN LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGUES .. 213
cías o legados recibidos por uno de los cónyuges, o bien !os cargos impuestos al BIBLIOGRAFÍA
cónyuge donatario.
ARIANNA, Carlos, "La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el
3.3. Inciso d proyecto de reformas al Código Civil", RDF 2001-18-113, AbeledoPerrot,
Buenos Aires.
. El inciso alude a las_ ~b_l~gaciones contraídas tanto para mejorar bienes pro- AzPIRl, Jorge O., "Algunas pautas para !a reforma al régimen de bienes en el
p10s como p~ra su adqu1sJC1on: en uno u otro supuesto el incremento favorece a matrimonio", RDF 201 l-52-11, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
la masa de bienes propios del titular, razón por !a cual no debe incluirse en cl su-
puesto de cargas, como sí lo eran los gastos de conservación del art. 489, inc. d). BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho ciuil. Familia, t. 1, Abe!edo-Perrot,
Buenos Aires, 2001.
3.4. Inciso d) BASSET, Ursula C, La calificaciún de bienes en la sociedad conyugal, AbeledoPe-
rrot, Buenos Aires, 2010.
_ Durante la vige?c!a del régimen patrimonial de comunidad, cualquiera de los BELLUSCIO, Augusto C., "El régimen patrimonial del matrimonio en el antepro-
conyuges pu~de dec1d1r otorgar fianza personal o real en favor de un tercero. La yecto de Código Civil", l.L 1999-C- J 14 5.
~euda contra1da de tal manera _no beneficia a la comunidad y, por ende, no puede BEtLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Código Ciuil
imputarse co1"'.'o carga de la misma, salvo que se acreditara que tal contratación y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 6, A~trea,
tuv_o por finalidad el cum_pli?;-iento de una carga de la comunidad: por ejemplo, Buerros Aires, "1986.
sena e) s.upuesto de su_scnpcton en carácter de fiador de un contrato de locación
para v1v1enda <le un h1¡0 común, obligación incluida en el inc. b) del art. 489. CAFHRATA, José l., Derecho de familia, t. 1, Editorial Mediterránea, Córdoba,
2005.
3.5. Inciso e) Proyecto de Reformas al Código Ci11il, Proyecto y notas de la Comisión
designada por decreto 468/ 1992, Astrea, Buenos Aires, 1993.
Las obliga~iones derivadas de hechos ilícitos, así como de sanciones legales
son consecuen_c1a de un comportamiento antijurídico, razón por la cual corres- FAssr, Santiago - BossERT, Gustavo, Sociedad conyugal, ts. I y II, Astrea, Buenos
ponde que se imputen al patrimonio del cónyuge que la generó y no al haber Aires, 1978.
·J139IA
gananc1a · ·-
. contmuac10n, un cua dro que sintetiza lo dicho en' relación a las
deudas personales. GuAGLIANONE, Aquiles H., Régimen patrimonial del matrimonio, Ediar, Buenos
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KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vi11ienda familiar,
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yecto", Re11ista de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, nro. 6, julio
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2006,
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MÉNDEZ CosTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.

PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, t. I, LexisNexis, Buenos Aires, 2006.

RovEDA, Eduardo, "Los bienes de origen dudoso frente al pasivo provisorio",

(39) ZIINI\ONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 491.
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214 SILVANA BALLARÍN

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Buenos Aires, 1987.

ZANNONI, Eduardo A., Derecho de famiUa, t. 1, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires,

1989.

CAPÍTULO XI

EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD'"

por ANA M. CHECHII.E

J. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

La extinción del régimen de comunidad de ganancias significa que todos

los bienes que los esposos adquieran en el futuro serán personales de cada uno
de ellos 121 .
La comunidad de ganancias se disuelve únicamente por las causales regula-
das en la ley y éstas no pueden ser modificadas por los cónyuges(31_
Estas causales se encuentran enumeradas en el art. 475 del CCyCN que
establece que:
La comunidad se extmgue por:
a) la muerte comprobada o presunta de LJno de los cónyuges;
b) la anulación del matrimonio putativo;
e) el divorcio;
d) la separación judicial de bienes;
e) la modificación del régimen matrimonial convenido.

Se analizarán, separadamente.

11. LA MUERTE COMPROBADA O PRESUNTA DE UNO

DE LOS CÓNYUGES

La primera causal que enumera el art. 475 es la muerte comprobada o pre-

sunta de uno de los cónyuges.
Este supuesto -con la nueva redacción- no ofrece mayores dificultades de
interpretación, la muerte disuelve el vínculo matrimonial y, en consecuencia, todo
régimen patrimonial que Je él dependa.

(1) Este capítulo ;e ha redactado sobre IJ base del artículo de mi autoría, "La extinción de la
comunidad de ganancias. Análisis en el sis(crna vigente y del Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación", publicado en GRAHAM, Marisa - HtRRERA, Marisa (dírs.), Derecho.> de las familias, in-
fancia y adolescencia. Una mirada crfticd contrcmporánea, lnfojus, Buenm Aires, 2014, ps. 245/274.
(2) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. De1echo de familia, r. 1, 5' ed., Astrea, Buenos Aires,
200(i, p. 695.
(3) BELLLJSCIO, Augusto C., Manudl d<o derecho de familia, 9' ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 377.
 216 ANA M. CHECHILE
Si, por hipótesis, se encontrase pendiente un juicio por divorcio vincular, de
rodas maneras 1a disolución opera el día del fallecimiento, aunque de haberse
podido proseguir con el trámite los efectos se hubiesen remontado al día de la
notificación de la demanda( 4 1, sin perjuicio de la aplicación que podría corres-
ponder del segundo párrafo del art. 480 si hubiese mediado una separación de
hecho 1'l.
El artículo soluciona expresamente toda la problemática que generaba la
muerte presunta que no se em:ontraba enumerada en el antiguo art. 1291 del
CCiv. Este supuesto había dado lugar a varias posturas doctrinarias debido a la
compatibilización que se intentaba hacer de los arts. 1307 a 1311 del CCiv. y la
posterior ley 14.394, que no modificó ni derogó los primeramente mencionados.
Veamos -sintéticamente- el debate que se había suscitado.
1. Antecedentes. Los artículos implicados
_Los arts. ~6 y 27 de 1~ l~y 14.394 establecían el procedimiento para fijar
el dia presun_tivo ~e fallecmuentu. A su vez, el art. 28 disponía que "Dictada
la _dedaratona, el Juez mandará a abrir, si existiese, el testamento que hubiese
deiado _el desapan:c1do. Los herederos al día presuntivo de fallecimiento y los
leg~tanos, ~ sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa formación
del mventano. El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el
registro corn:spondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos
o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni
gravarlos sin autorización judicial".
Por su parte, el art. 29 expresaba que "Si hecha la entrega de los bienes se
p_resentase el ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquélla quedará
~m ~Iecto. S1 se presentasen herederos preferentes o concurrentes preteridos que
1ust1ficasen su dere_cho a la época del fallecimiento presunto, podrán reclamar
la entrega de los bienes o la participación que les corresponda en los mismos
segú:1_el_ caso: ~in perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1307 y siguiente~
d~l Codtgo ClVll, en los casos precedentes se aplicará a los frutos percibidos lo
dispuesto respet:to a los poseedores de buena o mala fe".
.Finalmente, el ~rt. 30 decía: "Transcurridos cinco años desde el día pre-
suntivo del fallec1m1cnto, u ochenta años desde el nacimiento de la persona
queda~á sin efecto la prenotación prescrita pudiendo desde ese momento dispo:
nerse libremente de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad
conyugal".
Con la sanción de la citada ley se empezó a cuestionar si subsistían los
arts. 1307 a 1311 del CCiv. que -en síntesis- concedían a la mujer un derecho
de opción enrre wntinuar o disolver la suc::iedad conyugal. Regulaba, el primero
de los preceptos menc.ipnados, que "Si en conformidad a lo dispuesto en los
artículos 116 y 117, el juez hubiere fijado el día presuntivo de fallecimiento del
marido ausente, la 1:rniv tiene opción, o para impedir el ejercicio provisorio de
)os _d:rechos subordmados al fallecimiento de su marido, o para exigir la división
1ud1c1al de los bienes".
(4) ZANNONI, EduarJo r\., Derecho civil .... cit., p. 707.
(5) Admitía Id posibiliddd de aplicar el art. 1:106, párr. 3° d,cl CCiv. derogado, ZA,",'füNI, Eduardo
A., Deredw civil ... , cit., p. 707.
EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD 217
A continuación, se establecía: "Este dered10 puede ejercerlo, aunque ella
misma hubiese pedido la declaración judiual del día presuntivo del fallecimiento
de su marido, y aunque ya hubiese optado por la continuación de la sociedad
conyugal; pero si hubiese optado por la disolución de la sociedad, no podrá
retractar su opción después de aceptada por las partes interesadas" (art. BOS}.
Seguidamente, el art. 1309 expresaba que "Si la mujer optare pur la conti-
nuación de la sociedad, administrará todos !os bienes del matrimonio; pero no
podrá optar por la continuación de la sociedad, si hubiese luego, por el tiempo
transcurrido, de decretarse la sucesión definitiva del marido".
Como se ha adelantado, se perfilaron distintas posiciones acerca de la sub-
sistencia o no del derecho de opción que otorgaban los arts. del Códígo Civil
transcriptos (hJ.
1. Una postura entendía que continuaban vigentes y la mujer podía seguir
ejerciendo la opción que los artículos !e conferían 171 •
2. Otra alternativa, no sólo consideraba aplicables los preceptos en cuestión
sino que lo extendían al hombre cuando la presunta fallecida era la mujer1 8J. Para
quienes se enrolaban en esta hipótesis, si el supérstite decidía, ante la declaración
de muerte presuma del otro, mantener vigente el régimen de comunidad, ésta
continuaría hasta que optara por disolverla, contrajera nuevo matrimonio o se
cumplieran los cinco años desde el día presuntivo de fallecimiento u ochenta
años desde el nacimiento del causante conforme lo prescribía el art. 30 de la ley
14.394 19 1.
3. Borda, por su parte, juzgaba que no subsistía el derecho de opción que
confería el art. 1307 del CCiv., debido a que según la ley 14.394 "!a declaración
de muerte presunta convierte a los herederos en propietarios( ... ) y no se explica-
ría que los dueños pudieran ser privados Jel derecho a administrar sus propios
bienes por un acto de voluntad unilateral del cónyuge supérstite( ... ) Dictada la
sentencia de fallct:imiento presunto, cualquiera de los herederos y desde luego el
propio cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad"( 10J.
4. Finalmente, hubo un sector de juristas que razonaba que la sociedad
conyugal se disolvía al día del fallecimiento presunto 111 1•
La última postura fue la receptada por el nuevo plexo normativo, no sólo
en el inc. 1º del art. 475, sino expresamente y al efecto de despejar toda duda en
el art. 476, que dispone:
,'vluerte real y presunta. La comunidad se extingue por muerte de uno de los
cónyuges. tn el supuesto de presunüón de fallecimiento, los efectos de la extinción
se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento.
(6) Ver BF11 USCIO, Augw,to C., Manual .. , rit., p 371:l.
{7) Ver autor e~ citados por BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 378.
{81 FLEITAS _0~11¿ l)!' ROZAS, Abel - Rovm~, Fduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La
Ley, Buenos Aire;, 2001, p. 148; AZPIRI, Jnrgc O., Régimen de bienes en el matrimonio, Hammura-
bi, Buenos Aires, 2002, p. 207; F.~ss1, Sa11tiagu C. - Bossrnr, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. 11,
Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 394.
(9) AZPIRI, Jorge 0., Régimen ... , cit., p. 207.
(10J BORDA, Guillermo A., Tratadu Je derecho civil. Familia, t. l, g, cd., Pcrrot Bueno, Air,>5,
1993, p. 351.
(11) MAZZl°'GHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, L 2, 4' cd., La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 377; ZA~'NONI, [duardo A., Oen?lfrO (ivi/ ... , cit., ps. 606/607; SAMBRIZZI, Edu.irdo A., Régimen de
brenes en el matnmonio, L 11, L.i Ley, Bw11% Aires, 2007, p. 120.
218 ANA M. CHECHILE
IIL ANULACIÓN DEL MATRIMONIO PUTATIVO
La otra causal de disolución de la comunidad prevista en el art. 475 del
CCyCN es la anulación del matrimonio putativo.
Este inciso también ha mejorado la redacción del antiguo art. 1291 que
preveía como supuesto de extinción de la sociedad conyugal la nulidad del ma-
trimonio sin más aditamento. A esta normativa se le había criticado que el fin
de la comunidad sólo podía tener lugar en los supuestos en que ambos esposos
fueran de buena fe o bien cuando uno solo lo fuera y hubiera eleg'ido liquidar
la comunidad por mitades (conf. antiguo art. 222, inc. 3"; art. 1315, CCiv.), no
quedando incluida la hipótesis de que ambos consortes hubieran sido de mala
fe, pues en ese supuesto nunca había habido sociedad conyugal( 12 1. Empero, el
derogado precepto no hacía tal distinción, que es receptada por el art. 475 en
análisis.
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio putativo disuelve la
comunidad con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda (art. 480,
CCyCN). Sin embargo, si a la anulación de las nupcias le ha precedido una
separación de hecho,
(... ) la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede
modificar la extensión del efecto recroactivo fundándose en la existencia de fraude
o abuso de derecho [art. 480, cit.].
IV. EL DIVORCIO
Originariamente, el art. 1306 del Código Civil preveía la separación judicial
de bienes que sólo podía ejercer el esposo inocente del divorcio no dirimente,
único previsto para esa época. Es decir, quedaba a su exclusivo arbitrio el pro-
vocar o no la disolución de la sociedad conyugal.
Con las modificaciones introducidas por la ley 17.711, la sentencia de divor-
cio empezó a producir la disolnción de pleno derecho de la sociedad conyugal,
con efecto al día de la notificación Je la demanda quedando a salvo los derechos
de los terceros de buena fe.
E! art. 1306, con la redacción dada por la ley 23.515, definió la disolución
de pleno derecho de la sociedad conyugal, tanto si lo peticionado fue la sepa-
ración personal como el divorcio vincular. El precepto referido, en su primer
párrafo, disponía: "La sentencia de separación personal o de divorcio vincular
produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación
de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo
los derechos de los terceros de buena fe".
De todas maneras, fas causales no operaban igual, pues mientras el divorcio
extinguía todo régimen patrimonial matrimonial, la separación personal disolvía
la sociedad conyugal palando a regir entre los cónyuges el régimen de separación
de bienes y la posibilidad de reconstituir la sociedad conyugal si los consortes se
reconciliaban (arts. 234 y 1304, CCiv. derogado).
El art. 475 prevé que la comunidad se disuelve con el divorcio, que pone
fin al vínculo matrimonial y, en consecuencia, a todo régimen que de él derive.
(12) BELLUSClü, Augusto C., Manual ... , rit., p. 380.
EXTINCIÚN DF: LA COMUNIDAD 219
Como ya se ha desarrollado, la posibilidad de solicitar la separación personal
ha sido suprimida.
La extinción de la comunidad se produce "con efecto retroactivo al día de !a
notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges" (art. 480,
CCyCN). Al igual que en el supuesto de anulación, si con anterioridad al divorcio
medió entre los consones una separación de hecho, los efectos de la sentencia se
retrotraen al día de esa separación.
.El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la
existencia de frande o abuso del derecho [arr. 480, CCyCN].
Como puede observarse, se ha simplificado notoriamente la incidencia que
tenía la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal, tema que
habla sido abordado en el art. 1306 del CCiv., reformado por la ley 17.711, y
que había agregado al mencionado dispositivo legal un párrafo que decía: "Pro-
ducida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no
tiene derecho a participar en !os bienes gananciales que con posterioridad a la
separación aumentaron el patrimonio del no culpable".
Antes de la citada reforma, se habla generado una serie de planteas que ha-
bían llevado a construir tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia,
numerosas posturas, hoy superadas 113 1, de la cuales una de ellas fue receptada
por la ley 17. 711 que incorporó la solución supra descripta y otra fue acogida
por la ley 23.515 que introdujo como causal de separación judicial de bienes al
abandono de hecho (art. 1294, CCiv. derogado).
No obstante, la problemática quedó lejos de conformar las inquietudes
e injusticias que ta! situación generaba. Desde otro ángulo, el art. 1306 de la
anterior normativa comenzó a plantear nuevos interrogantes a partir de la intro-
ducción por la ley 23.51.'i de cansales de separación personal y divorcio vincular
objetivas, que no se traducían en una sentencia de calificación de conductas y
tornaban dndosa la aplicación del art. 1306 a estos supuestos, creando nuevas
hipótesis0 4 1y consecuentemente, nuevas sentenciasi 11 J.
(13) Las distintas posturas han sido desarrolladas en CHECHILE, Ana M., La separación ele hecho
entre cónyugE"s en el derecho civil argentino, LexisNex1s, Buenos Aires, 2006, ps. 181 y ss.
(14) (HtCHIL[, Ana M., La separación ... , cit., ps 200 y ss. ZA~'NONI, Eduardo A., "El divorcio ··O
la separación personal- en razón de la separación df' hecho preexistente de los cónyuges y la liqui-
dación de la sociedad conyugal", RDPyC 19%-11-27J, Rubinzal-CulLoni, Santa Fe; BíSO.RO, Bea-
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la sentencia er1 las causales objetivas de los arts. 204 y 214, iric. 2º del Código Civil", ED 185-374;
SCHrnMAN, Ida A., '·La separación de hecho y la liquidación de la sociedad conyugal", RDF, nro. 16,
Abeledo•Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 198; fLmAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel M., "Incidencia de la se-
paración de he cho en la liquidación de la sociedad conyugal", LL 1997-C-284; ARIANrSA, Carlos
A., "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y ganancialidad", LL 1996-C-1283;
MIZRAHI, Mauricio L., "El divorcio por separación de heLho y la cuestión de los bienes", LL 1996-
A-1380; FLEITAS ÜRTIZ Dt ROZAS, Abel - ROVEDA, EduJrdo G., Régimen ... , cit., p. 205; SAMBRIZll,
Eduardo A., "Sobre la participación de los esposos en los bienes gananciales adquiridos por el otro
después de la separación de hecho", ED 191-567 (CHECHILE, Ana M., La separación ... , cit., ps. 200 y
ss.); íd., "La separación de hecho y el régimen de bienes en el matrimonio. Un viejo tc-ma que conti-
núa mostrando las contradicciones de la legislación vigente", RDPyC 2008-1-55, Rubinzal-Culzoni.
(15) C Nac. Civ., en pleno, 29/9/1999, JA 2000·1-557; m 185-374; LL 1999-F-3; RDF, nro. 16,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 187; Sup. Corte Bs. As., 13/412005, LN BA 2006-1123.
 220 ANA M. n IECHILF
La nueva legislación soluciona esta problemática de manera mucho más
sencilla, ya no es un tema a analizar en el marco de la liquidación de la sociedad
conyugal, sino que directamente los efectos de la sentencia Je disolución de la
comunidad se retrotraen al·día de la interrupción de la vida en común, con la
alternativa de no aplicar tal posibilidad de haber mediado fraude o abuso de
derecho (art. 480, párr. 3º, CCyCN).
V. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES
La separación judicial de bienes tiene lugar por medio de una acción autó-
noma en supuestos en que el vínculo matrimonial subsisre 116 1, y tiene por objeto
di~olver la comunidad de ganancias y sustituirla por el régimen patrimonial de
separación de bienes que regirá las relaciones económicas de los esposos hasta
que se produzca alguna de las causales que extinga todo régimen patrünonial{Pi
(arrs. 505 a 508, según remisión que realiza el último párrafo del art. 480). Es
una acción que sólo puede StT promovida por los cónyuges, no pueden ejercerla
los acreedores del afectado por vía de subrogación (art. 478, CC:yCN).
Las -:ausales que habilitan a solicitar la separación judicial de bienes son
(art. 477, C:CyCN):
a) La mala administración de uno de los cónyuges que acarree al peticio-
nantc d peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.
b} E! concurso preventivo y la quiebra.
e) La separación de hecho de los cónyuges ~in voluntad de unirse.
d) La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero por in-
capacidad o excusa del otro.
1. La mala administración de uno de los cónyuges que acarree
al peticionante el peligro de perder su eventual derecho
sobre los bienes gananciales. Antecedentes
El art. l 294 originario establecía:
El derecho para pedir la sep~rnción de los biene;, ,ólo compete a la mujer,
cuando !a mala administral:ión del marido !e traiga peligro de perder su, bienes
propios, o cuando huhie,e hecho concurso d~ an"',;,dores.
Esta norma preveía cómo garantizar los bienes propios de la mujer·que eran
administrados por el marido 0 81. Con la sanción de las leyes 11.357 y 17.711 se
cuestionó la vigencia de este precepto, lo que dio origen a diferentes posturas
debido a la separación de responsabilidades instaurada por los arts. 5º y 6º de
la primera ley, y la reforma del art. 1276 por la segunda de ellas, que estable-
ció la libre administraóón y disposición de los bienes de cada cónynge, con las
excepciones del art. ll'ft.71191.
Esas distintas hipótesis fueron superadas con la reforma realizada al
art. 1294 por la ley 23 ..'.1;15. Esta ley modificó el precepto en estudio que quedó.
1161 ZAI\NONI, Fduardo A., Derecho ow/ ... , cit., p. 695.
{17) BElllSCIO, l\ugusto C., Manua/ ... , cit., p. 380.
(11:J) ZANNONI, Eduardo A, Derí'chu llVi/... , cit., ps. 698/699.
(19) Ver un exhJ.uotivo desarrollo c11 Btcuuscro, 1\ugusto C., "La separación de bienes sin sepa-
ración d€ cuerpos", RDF 4• 1990.67.
EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD 221
redactado de la siguiente manera: "Uno de los cónyuges puede pedir la separa-
ción de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree
peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando
mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro
cónyuge".
1.1. Concepto de mafa administración
Este tema fue debatido en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
que tuvieron lugar hace algo más de veinte años (1989), en las cuales por unani-
midad se recomendó "interpretar que la mala administración a que se refiere el
art. 1294 implica un elemento objetivo -gestión inepta, trátese de bienes propios
o gananciales- evidenciada por gastos excesivos, disipación, insolvencia, etc., y
un elemento subjetivo -falta de aptirud, negligencia o dolo en la gestión de los
bienes-.( ... ) la mala administración exige valorar la administración en su con-
junto, no en base a un acto aislado, salvo que éste, por su magnitud o entidad
apareje el peligro que la ley tiende a evitar" (2 0J.
En esta línea argumental, se ha afirmado que"( ... ) la mala administración
que autoriza a pedir la separación de bienes no se configura por una pérdida o
quebranto accidental, por el mayor o menor acierto en !os negocios, sino que esa
causal requiere una conducta de contornos definidos, que se exteriorice en una
serie de actos y que en el contexto de una administración, evidencien un obrar
desaprensivo, temerario o de franca ineptitud"( 21 1,
1.2. Medios de prueba
Cuando se invoca la causal de mala administración, la prueba dehe estar
dirigida a acreditar la negligencia en la gestión que se evidenciará por los resul-
tados negativos que arrojan los negocios, el pasivo superior al activo, entre otras
consideraciones que puedan tenerse en cuenta 122).
La mala administración puede acreditarse por todos los medios de prueba,
incluso la confesión, habiéndose superado la limitación de que esta última de-
bía acompañarse por otras pruebas que convencieran al juez de que no había
entre los esposos colusión para abandonar el régimen imperativo( 23 1. Hoy esta
precisión se tornaría infundada pues, de desearlo los esposos, podrían mutar su
régimen de comunidad por el de separación de bienes.
1201 Con f. ZANNONI, Eduardo A., Verecho civil ... , cit., ps. 698/699.
1211 C. Nac. Civ., sala B, 13/8/1987, "C. de V., R. E. v. V., J.", LL 1988-D-4':JJ.
{22i AZPIRI, Jorge o.,Régimen.,., cit., p. 202; MA:ZZINGHI, jorge A, Tratado ... , cit., p. 391.
{23) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit .. p. 700. En las XII Jornadas Nacionales de De-
recho Civil, se llegó por unanimidad a la siguiente conclusión, "La mala administración puede pro-
barse por todos los medios, incluso la confesión. Es suficiente ('I allanamiento, siempre que el juez
advierta que la acción no €S un mero instrumento para alterar el rl'gimen de la sociedad conyugal,
que en nuestro derecho tiene Larácter forzoso", cit. por ZANl\'Ol'SI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit.,
p. 700. MAZZINGHI, Jorg€ A., Tratado ... , cit., p. 391. En contra Bfil.USOO, Augusto C., Manual ... ,
cit., p. 383, aclaraba este autor que "parecería que el allanamiento y la confesión no pudiesen ser
admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podría constituir un medio para disolver de
común acuerdo la sociedad conyugal, alteración convencional del régimen matrimonial que no
admite la ley vigente",
222 ANA M. CHECHILE
La finalidad de esta regulación es que pueda ejercitar la acción el consorte
afectado por la gestión inepta del otro, que puede perju~icar el de~echo ~? ex-
ectativa que tiene de participar sobre los bienes gananciales a la d1soluc1on de
p 24) .
la sociedad conyugal 1 .
1.3. Para que se configure la mala administración,
¿debe ésta recaer sobre bienes gananciales?
En general, la doctrina ha sido conteste, en que sí bien la norm~ alude a
perder el eventual derecho sobre los bienes gananciales, no es necesar!? que la
administración negligente lo sea sobre estos bienes ya que una mala ges~wn sobre
los propíos también puede llevar a asumir deudas que pongan en peligro a los
bienes gananciales 125 l. . diera esta última posibilidad 13o1.
Esta solución, desarrollada en la hipótesis que regulaba d derogado
art. 1294 del CCiv., es aplicable e[l la actualidad dada la similitud de redacción.
2. La declaración de concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge(2 61 •
Antecedentes
El antiguo arr. 1294 guardaba coherencia con el sistema de admin~stración
y responsabilidad por deudas del Código de Vélez S~rsfield, pues, seg~n el de-
rogado art. 1276 el marido era el administrador legítimo de todos los bienes del
matrimonio, tanto de los dotales como de los adquiridos después de forn:iada la
sociedad. Por su parte, el pasivo "se regía por el art. 1275 CC., determmando
con que. b.1enes se responl¡·1a frente a ¡os acree dores ,, 1211 .
Como consecuencia de lo anterior, si el marido caía en concurso, todos los
bienes gananciales que administraba eran absorbidos por los a.creedores ~onc.~r-
sales. En cambio k eran restituidos a la mujer sus bienes prop10s por aplicac10n.
de los arts. 1317,y 1322 del ordenamiento lega! por entonces v~gente. Razó.n por
la cual el ejercicio de la acción de separación de bienes beneficiaba a la mu1er no
sólo p~rque "eliminaba la ganancialidad para el futuro (art. 1301)" sino porque
además "recuperaba sus bienes propios (art. 1299)" 128 l. . su eventual derecho sobre los bienes gananciales, o concurso de aquél" 112J.
Cuando el régimen de deudas y administración fue modificado por las leyes
11.357 y 17.711, el art. 1294 perdió sentido, pues por el art. 1276 reformado,
cada esposo pasó a tener la libre administración y_ disposición de sus bie1:es
propios y de los gananciales adquiridos con su traba JO personal o por cualqmer
otro rítulo (con las restricciones previstas en el art. 1277) y por el art. 5º de la
(24) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., ps. 698/699; MAZZJNGHI, Jorge A., Tra.ta.du,
cit., p. 390. , bra como causal de separación jurJicial de bio>nes (arL 1294, CCiv.i", RDF 2008-1-73. En jurjspru-
(25) BELLUSCIO, Augusto e, )La separación ... ", cit .. p. 79; BELLUSCIO, Augusto C, Manual.
cit., p. 383; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen ... , cit., p. 86.
(26) Este título fue realizado ¡ohu:, la base del artículo p~blicado junto c?n _Roo~fGUEZ, .Anal(~
s., "El concurso de uno de los cónyuges como causal para solicitar la separac1on ¡ud1c1al de bienes ,
JA 1998-111•893, el que ha sido ampliado y actualizado.
(27) ARIANNA Carlos A. "Disolución de la sociedad conyugal", en LAGOMARSII\O, Carlos A. R. -
SAll:KNU, Marcel; U.. URl¡RTE, Jorge A. {c-oord.), Enciclopedia df> derecho de familia, t 1, Universi-
darJ, Buenos Aires, 1992, p. 90).
(28) AKIAl',"NA, Carlos A., "Disoluc-ión ... ", cit.; MfNDU Cos·1A, María J., "La mala administración
y el concurso o quiebra de un cónyuge como causales de disolución de la sociedad conyugal",
Revista del Notariado, nro. 744, nov.-di,::. 1'l7S, p. 1911.
EXTINCIÚN DE LA COMUNIDAD 223
ley 11.357, ninguno d~ los esposos respondía por las deudas del otro, salvo las
excepciones del art. 6" de la citada normativa.
2.1. El concurso preve11tivo y la quiebra como causal de separación
judicial de bienes luego de la reforma de la ley 23.515
Una de las preguntas que se formulaban con relación al art. 1294, modifi-
cado por la ley 23.515, era si cuando el precepto aludía a "concurso", se refería
sólo a la quiebra o si comprendía también al concurso preventivo.
La mayoría de los autores incluían indistintamente ambos supuestos 129 1, ar-
gumentando que la letra de la ley [lü autorizaba a excluir al concurso preventivo.
Empero, había juristas que consideraban dudoso que el precepto compren-
2.2. El significado de la frase "peligro de perder su eventual derecho
sobre los bienes gananciales" en la legislación derogada
Si se compara el texto del Código de Vélez .Sársfield con el art. 1294, refor-
mado por la ley 23.515, se observa la gran diferencia que existía entre ambos. En
el precepto originario se hablaba del peligro para la mujer de perder sus bienes
propios que administraba el marido, en el posterior se alude al "peligro de perder
su eventual derecho sobre los bienes gananciales"n 11.
Ahora bien, no se sabe a ciencia cierta qué quiso decir el legislador de la
ley 23.515 con la última frase citada. Se ha dicho que "el peligro de pérdida del
eventual derecho sobre los bienes gananciales ~e establece como requisito común
al concurso y a la mala administración, lo que ha ocasionado el desconcierto
o la perplejidad de la doctrina. En efecto, si normalmente en el concurso de un
cónyuge sus gananciales son absorbidos por sus acreedores, d eventual derecho
del no concursado ya está perdido. Lo lógico, pues, de mantenerse la causal,
habría sido la redacción que siguiese el ordenamiento de la originaria: mala
administración del otro cónyuge que acarree al demandante el peligro de perder
Alguna doctrina entendía que dicha expresión se refería sólo al supuesto de
mala administración 1131.
Kemelmajer señalaba que "la mala administración que permite la disolu-
ción exige estar acompañada de nna circunstancia calificante, cual es el peligro
(29) ZAN.'SONI, Eduardo/\., Ocr('cho crvi/ ... , cit., ps. 701/702; Azl'IRI, Jorge O., Régimen ... , cit.,
p. 201; SAMBRlül, Eduardo A., Régimen ... , cit, p- 68; ROVEü1\, Eduardo G., "El r-oncursoo la quie-
dencia: C. Civ, y Com. A/ul, sala 2', ~/7/2007, "A., M. E. v. B., O. R.", RDF 2008-1-63. Se dijo en este
sentido: "Por ende, el planteo de separación de bienes por parte de la cónyuge in 6onis, deducido
y resuelto en la etapa concuroal preventiva, apilrece en d tiempo dentro de la facultad otorgada por
la citada norma". Del dinnmen del íiscal de Cámara en autos "Coclho, Elbio Eduardo 5/quiebr;i", C.
Nac. Com., Sdla E, 16/3/1993, ED l 53•468.
(30) BHLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 383.
{31) MAZZll'.'GHI, Jorge A., "El concurso como causa df'.. la separación de bienes". ED 1.11-237.
(32) BELLUSCIO, Augu5to C., "Ld óeparación .. ,", Cit.
(33) GUASTAVINO, Elia; P., "Los gananciales del iallirJo y el enigm~ del art. 1294 del Código Ci-
vil", ED 160-71; ARIAN,°'A, Carlos A., "Bicnr>s gananciales en el prore,o concursal de uno de lo,
cónyuges", ROyC 2008-1-245.

224 1\NA M_ CHECHILE
de perder el eventual derecho sobre los gananciales. El concurso, en cambio,
presume esa pérdida eventual. En consecue_n~1a (... )_ pese _a_l m~do como la ley
está redactada, el cónyuge in bonis que solicita la d1so!uc10n solo debe probar
la apertura del concurso o 1a dec 1arac1on . bra "'1341 •
· · de 1a qme
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que resulta"( ... ) poco com-
prensible la mención del artículo citado al peligro de perder ~u eventual d~~echo
sobre los bienes gananciales (a conjurar el cual propendena la separac1on de
bienes permitida allí), si el cónyuge in bonis sólo podrá dividir el saldo resultante
después de atendidas las deudas del quebrado. En todo caso, ello es un reproche
para el legislador. Porque la protección fue muy tímida, o porque habiénd?_la
querido más intensa olvidó reglar las consecuencias concretas de la separac1on
de bienes postfalencial" (.l.5!.
2.3. Sistema actual
Con la nueva redacción no queda ninguna duda de que la norma abarca
tanto el concurso preventivo como la quiebra. Asimismo, se ha suprimido la
confusa frase descripta en el acápite anterior. Una vez más, el nuevo plexo nor-
mativo se hizo ceo de las inquierudes planteadas por la doctrina, precisando el
alcance del precepto.
En cuanto a la acreditación de los presupuestos de que se ha configurado el
concurso preventivo o la quiebra, a diferencia de la causal de mala admimstra-
ción, en la que se está analizando es necesaria una declaración judicial, ergo, no
se requiere ningún otro tipo de prueba 136 ).
2.4. Mantenimiento de /a causal con la nueva legislación
La doctrina criticaba la inclusión del concurso como causal de separación
judicial de bienes en la creencia que ejercerlo en este supuesto podía resultar perju-
dü.:ial para el esposo no concursado, pues en principio nada recibiría del concurso
mientras que "los gananciales inscriptos a su nombre serían partidos, y la mitad
de ellos, pasaría a engrosar la masa del concurso, interés que es comprensible
de~de el punto de vista de los acreedores, pero nunca del cónyuge propietario" (371 •
No obstante, como es de observar, la nueva legislación la mantiene, ¡me~ es
ni más ni menos que una opción que tiene el esposo no afectado de solicitar la
separación o no hacerlo, evaluando su situación patrimonial y la de su cónyuge.
Alguna legislación comparada también brinda esta posibilidad. Veamos:
Dice el art. 72 del Código de Familia de El Salvador: "La comunidad dife-
rida &e disuelve por resolución judicial, a solicitud de alguno de los cónyuge~, en
cualquiera de los casos siguientes: cuando el otro cónyuge fuese declarado( ... )
en quiebra o concurso de acreedores( ... )" (inc. 1").
1341 l<EMELM/\JER DE C/\RLUCCI, Aídd, Prirner¿¡s aproximaciones al tema insolvencia y régimen de
b1Pnes en el matrimonio, Academia Nacional de Derecho, 2001, p. 385.
(J5J C. C1v. y Com. Rosario, sala 1', 5/:1/1993, ED 153-463.
(36) SA'v18RIZZI, [duardo A., Régimen .... cit., p. 69.
(37) MAUl,\JGIII, Jorge A., TratJdo .. , cit., p. 392; BELLUSCIO, Augusto c., "La <;eparación ... ",
rit., p. 12; íd., Manual ... , rn .. p. 383; CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen patrimonial
ma1rimonial en el art. 1294 del Código Civil", LL 1988-B-914; ARIAl',NA, Carlos A., llBienes ganan-
ciale, ... ". rit, í!- 257.
CXTINCIÓI'< DEI A COMUNIDAD 225
El art. 1393 de! CCiv. español expresa: "También concluirá por decisión
judicial la sociedad de ganancinles, a petición de uno Je los cónyuges, en alguno
de los casos siguientes: haber sido el cónyuge( ... ) declarado en quiebra o con-
curso de acreedores( ... )" (inc. lº).
E! art. 181 del Código de la Familia de la República de Panamá remite, en
cuanto a la disolución de la sociedad de ganancias, a lo dispuesto en los arts. 107,
108 y 109, que regulan la conclusión del ri:gimen de participación en las ga-
nancias que es el legal supletorio (art. 82)081. Este último culmina, entre otros
motivos, por decisión judicial y a pedido de uno de los cónyuges"( ... ) cuando
al otro cónyuge se le incapacite judicialmente, por ser declarado ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para
que el juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente
la correspondiente resolución judicial" (art. 108, inc. 1").
Es dable destacar que los mencionados ordenamientos legales preven la
causal como medio para que, unilateralmenre, uno de los consortes ponga fin a
la comunidad de ganancias. Estas legislaóones tienen en común que los esposos
tienen la posibilidad de elegir uno entre varios regímenes matrimoniales! 39 ) y,
además, de cambiarlo después de contraídas las nupcias cumpliendo determina-
dos requisitos. Aun así, como toda opción o cambio debe ser realizado de común
acuerdo entre los cónyuges, se permite que uno solo de ellos pueda solicitar la
separación judicial de bienes en el supuesto en análisis.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de abordar esta temática en algunos
fallos{ 4 0J. Así, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, sala
2', sostuvo que "Existe consenso en que el art. 1294 CCiv. no altera el régi-
men general de deudas separadas en el ámbito de la relación conyugal externa
(arts. 5 y 6 ley 11.357) y que el esposo responde frente a sus acreedores con
sus bienes propios y los gananciales de su titularidad, por lo que la participa-
ción de la ganancialidad está supeditáda a que primero sean desinteresados los
acreedores del fallido, y de mediar remanente se reparte el mismo con la esposa
(... ) La utilización de la norma del adjetivo 'eventual' revela que el derecho
del cónyuge m bonis 'a' los bienes gananciales y no 'sobre' ellos, requiere de
la previa liquidación y pago del pas!vo, por lo que( ... ) sólo podrá separar su
parte de los gananciales si hubiere remanente y luego de satisfacer los cred.ítos
de los acreedores -privilegiados y quirografarios- del fallido( ... ) La Sra. A no
adquiere ningún derecho automático e inmediato sobre los bienes gananciales
(... ) que desplace, modifique o altere el régimen patrimonial del matrimonio o le
confiera un derecho de cobro preferente respecto de los acreedores del cónyuge
fallido"l 41 1_
(38) El a1t. 82 ciice: "A falta d0 capitulacione, matrimonial<cs o cuando ésta; sean ineficaces, el
régimen económico será el de rarticipación en las ganancia;".
(39) Arts. 42 y 44, Código dr Familia de El Salvador; arts. 1315, 7317, 7325, 1326del CCiv. es-
pdñol; arts. 81, 86, 87 del Código de Familia de Panamá.
(40) C. Civ. Corn. y Lab. Vl'nado Tuerto, 6/11/1990, JA 1991-IV-44; C. Civ. y Com. Rosario, sal.i
1', 5/3/1993, "Vicentini de Balc~la, Eisa Catalina v. Balcala, Gabriel D. s/conlurso preventivo - hoy
quiebras/separación de bient'S", ED 153-463; C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, "Coelho, Elbio
Eduardo s/quiebr.i", ED 153-468.
(41) C. Civ. y Com. Azul, s.ila 2ª, 5/7/2007, "/\., M. E v. B., O. R.", RDF 2008-1-6.:l.
 ANA M. CHECHILE
226
2.5. Objetivo de fa causal
Se ha señalado que el esposo habilitado para solicitar la scparaci?n judicial
de bienes se beneficiará con la misma en el aspecto que no encontrara, en e) fu-
turo, ningún tipo de restricción a la disposición de sus bienes ~trora gananciales
que le sean adjudicados en la partición, ni, obv1amen~e, los b1e~e~ que o_bte~?ª
en adelante pues éstos_ ya no serán reputados gananciales. La umca hm1tanon
que subsistirá será la que estipula, con respecto al hogar conyugal, el art. 456
CCyCN(42 l. , que se le otorgaba el mismo significado que al abandono voluntario y malicioso
El esposo legitimado que solicite la separación de bienes, estana tomando
una medida preventiva que le asegurará que si bien tiene que di_vidir el 50%_~e
sus gananciales actuales, no compartirá, de ahí en adelante, nmguna adqu1s1-
ción más. Caso contrario, es posible que su patrimonio siga aumentando con su
exclusivo esfuerzo, ya que de todos modos en alg~n momen~o ~ neces~riamente
sobrevendrá una causal de disolución de la comumdad y la perdida sera entonces
mayor, pues nada asegura que el consorte fallido; aun rehabilitado, sea capaz de
ejercer una administración apta para obtener bienes que puedan reputarse ga-
nanciales. De todas formas, es sólo una iniciativa que el cónyuge no concursado
deberá evaluar en su caso.
También podría resultar útil la solicin1d por parre del esposo no concursado
431
que 110 poseyera bienes y que tuviese expectativas de tenerlos en el futur~( •
El supuesto es mantenido por el nuevo CCyCN, al igual que lo hacia_n !os
proyectos que le sirvieron de base, a saber, el Proyecto de reformas al Cod1go
Civil realizado por la Comisión designada por <lec. 4?8119~~, en su art.
4
l, 5~! (~
y el Proyecto de Código Civil de la República Argentma u111ficado con el Codigo
de Comercio, en su art. 471 inc. 6) 145 1.
3. La separación de hecho sin voluntad de unirse.
Antecedentes de la causal: el abandono de hecho
La ley 23.515, al modificar el art. 1294 del CCiv., introdujo una_n_ueva
causal -abandono de hecho- que permitía al consorte abandonado peticionar
la separación de bienes. Para que se configurara era ne.cesario la concurrencia
de dos elementos de carác::ter subjetivo, a saber, culpabilidad en el abandono e
\42) Si bien lo exrresaron_con el ,iaterna q~e se derogó, es aplicable a la ,nueva normativa:
MÉ."DEZ CmlA, María J., en MENDEZ CoSIA, Maria J. - FERKE:R, Fr.inc1scoA. M. ·.º _ANTONIO, Daniel
11., Derecho de fam,lia, t. 11, Rubinzal-Cul1nni, SantJ Fe, 2008, p. 267. Con s1mil~r~s .irgum~11tos
GUA'>TAVINü, Elías P., "Lns ganam:iale~ del fallido y el enigma del Jrt. 1294 del Cod1go C,vil, [O
160-71. >
i'.43) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cil., p. 383; CAPPARELLI, Julio C., ''La mutaci~n _del régi-
men patrimonial en el art. 1294 del Código Civil", LL 1988-B-909; ARIANNA, Carlos A., Bienes ga-
nanciales ... ", cit., ps. 2'i71258.
(44) Reform,1, .il Código Civil. ProytLlO y notas de la comioión designada por _d,:,c·!eto 468/92,
integrada por BellusciD, Augusto C.: Bergel, Salvador D.; Kem_elmaJer de Carlucci, A1da; Le P_era,
Sergio; Rivera, Julio C; Videla Escalada, Federico N.; Zannoni, Eduardo A., Astrea, Buenos Aires,
1993, p. 65.
(45) ProyeLto de Código C!vil de la República Argentina un_ificado con el C~digo _de c_omerc10,
redactado por lc1 comisión designada por decreto 68511_995 y firmada par Alegria, Hec5or, Alter1n1,
Alilio A.; Alterini, Jorge H.; Méndez Co~ta, María J.; 1{1vera, Julio C.; Rortman, Horacio, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 245.
EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD 227
inocencia en el consorte que se presentaba a solicitar la separación judicial de
bienes!%)_
El fundamento de esta causal radicaba en que la violación al deber de co-
habitación por uno de los cónyuges quitaba tuda base ética y económica a la
subsistencia de la sociedad conyugal, pues era de suponer que los esposos ya no
se prestaban la colaboración mutua que implica la convivencia (47 !.
El abandono de hecho quedaba configurado cuando se hubiera interrumpido
injustificadamente la convivencia por parte de tmo de los espososi481_ Es decir,
que tipificaba el inc. 5º Je! art. 202 como causal subjetiva de separación personal
y divorcio vincular (art. 214, inc. l º).
De la aplicación del concepto descripto, se deduce que sólo tenía legitima,
ción activa el cónyuge abandonado. Quedaba incluido en este supuesto el con-
sorte que había tenido que retirarse del hogar conyugal por conductas imputables
al que se mantuvo habitando en la vivienda matrimonial 149 1.
La normativa derogada no ofrecía solución a la separación de hecho de
común acuerdo. Este tema hahía sido objeto de debate en las XII Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) en las cuales se llegó, por mayoría, a
!a conclusión de que ninguno de los esposos podía solicitarJa(501. No obstante, se
propuso de lege ferenda que "debiera sustituirse la causal de abandono de hecho
de la convivencia rm1trimonial por la de separación de hecho de los cónyuges,
sin voluntad de unirse, como supuesro objetivo" 151 1.
Esta opción fue también propiciada en las VII Jornadas Bonaerenses de De-
recho Civil, Comercial y Procesal celebradas en J unín en septicmhre de 1996152).
Es también la alternativa otorgada por algunas de las legislaciones que
aceptan la posibilidad de elegir uno, entre dos o más regímenes matrimoniales.
(46) LOYMTE, DJores - ROIONDA, Adr',ana E., 'La separació11 de hecho y la necesidad del asen,
timie11to cnnyugal", LL 1994-0-227. _
(47) CAPPAR[LLI, Julio C., "La acción de separación de biene5 del matrimonio en las XII Jornadas
Nacionales de Deredio Civil", Revisld del Notariado, nro. 817, Bueno; Aires, abril-mayo-junio-
1989, p . .127.
(48) V<:r ZANNON1, Eduardo A., Derfc'cho civil ... , cit., p. 702 y la, conclusiones dio' las XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) por él citadas.
(4_9) _Al respecto en las XII JornaddS Nacional,.., de Dewcho Civil mcncionad;,s, se sostuvo por
unan1m1dad: "Debe interpretar,e que .,1 cónyuge que dejó PI hogar comlÍn debido d conductas cul-
pables atribuibles al otro, está leg1L1mado para promover la demanda de separación de bienes", ver
ZANNONI, Eduardo A., Oererho ovil .. , cit., ps. 702/703.
(50) La minoría, en c;1mbio, consideró que si mediab;, abandnno de hecho recíproco cual-
quiera de los cónyuges estaba legitimado par¡¡ incoar la ~lción, conf. LANNONI, l'duardo A., De-
recho civil... , cit., p. 70.1. El tema también fue debJtidn en las Segundas Jornadas ,\Jaciunales de
Profesores de Derecho /Buenos Air<:>s, 1O al 12 de sepl de 1992) en las cualE"'> la minoría adujo,
de lege fata, que "Cuando c-1 art. 1294 del Código Civil <!stabl ece 9ue 'uno d<' los cónyuges pue-
de pedir la separación de bienes ... cuando mediare abandono de hecho de la convivencia ma-
trimonidl por parte del otro cónyuge' debe interpretar>(• que eslá legitimado para solicitar dicha
separación, no sólo el que hubiere sido abandonado, sino cual9uiera de lrn esposos cua11do e!
abJndono de l;i convivencia se hubiera producido de común acuc_>rdo'" !propuesta de Goñi More-
no, Hupkiewie:-:, Nápnli, y fle1las Ortiz de Rozas; la mdyoría opinó de man!'!ra idénli~a pero de
/ege ferenda).
. (51) Con f. cita ZANNONI, [du;irdo A., Derecho civil ... , cit.,. p. 706.
(52) Se propuso, de lr>gr> ferenria: "Modificar el artículo 1294 del C.C. rcr:-mplazando el ;iban-
dono de hecho de la cnnvivencia poi la separación de hecho cnmo causal dr r!isolución de la so-
ciedad conyug.il".
228 ANA M. CHECHILF
El Código Civil español, cuando regula el régimen de comunidad de ganancias,
que es el legal supletorio, establece qut una de las causas por las cuales se?uede
solicitar la separación judicial de bienes es, justamente, pur la separat:wn de
hecho (art. 1393)1 531 .
El Código de Familia de la República de El Salvador también escoge esta
solución en su art. 72, que establece: "La comunidad diferida se disuelve por
resolución judicial, a solicitud de alguno de los cónyuges, en cualquiera de los
casos siguientes{ ... ) Si el otro cónyuge lo hubiera abandonado, o estuvieran
separados durante seis meses consecutivos por lo menos" (inc. 3º).
El nuevo CC:yCN, como en tantos otros temas, receptó tales propuestas
regulando como causal que habilita a solicitar la separación judicial de bienes a
la separación de hecho sin voluntad de unirse. Esta alternativa reconoce como
antecedente el art. 532 del Proyecto de Reformas al Código Civil (inc. 3º) 154 ),
n:producido en el art. 471, inc. c) del Proyecto de Código Civil de la República
Argentina unificado con el Código de Cumerciu(55 J.
Ya no quedan dudas de que, ante una separación de hecho y encontrándo-
se ausentes los fundamenros de la ganancialidad, lo saludable es la regulación
brindada por el nuevo plexo normativo( 56 l.
4. La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero
por incapacidad o excusa del otro. Antecedentes
Esta causal estaba prevista en el art. 1290 del Código Civil, que si bien alu-
día sólo a la mujer, luego se entendió que era aplicable a ambos cónyuges( 571 , y
luego de la sanción de la ley 26.618, independientemente de la orientación sexual
(art. 42). Tenía lugar cuando uno <le ellos era declarado interdicto y el otro no
deseaba asumir d cargo de curador y, en consecuencia, se designaba a un tercero.
En los orígenes de la aplicación de la causa!, el fundamento residía en la
unidad de administración de los bienes que tenía el marido. Si éste era declarado
interdicto y su mujer aceptaba desempeñar el cargo de curadora, a ella pasaba la
administración de todos los bienes, mas si ella se negaba a esta administración
en forma unitaria, se le transfería al tercero a quien se le discernía la función de
curador. De ahí que si la esposa no deseaba que sus bienes fuesen administrados
por el tercero, podía solicitar la separación judicial de bienes. Como es sabido,
luego de la sanción de la ley 17. 711, la gestión de los bienes pasó a ser separada
('.i3) Art. 1 ~9.l, CCiv. español: "También concluirá µur dc<:.is,ón judiLial la sociedad de ganan-
ciales, a petición de uno de los cónyuges, en .J.lguno de los ~d;o, ,iguientes: .. llevar separado de
hecho más de un año por mutuo acuerdo o por dÜandor10 de hogar" (inc. 3"!.
(54) Reforma> al Código Civ!il. Proyecto)' notas de la comisión designada por decreto 468/199 ... ,
cit., p. 6'i.
(551 Proycclfl de Código Civ.il de la República Argentin;i unificarlo mn d Código de Comercio,
redactado por l;i mmisión designada por decreto 6flS/199S y firmarla por Alegria, Héctor; Alterini,
Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Méndez Costa, M;iría J.; Rivera, Julio C; Roitman, Horacio, publicado
por Abeledo-Perrot, fluenos A;res, 1999, p. 24:"i.
1561 CHErHILf. Ana M., "Disolución y liquidación de l;i sociedad conyugal entre cónyuges sepa-
rados de hecho", IA 1997 ·11-753; íd., Li1 separación ... , cit., p Hl9; ARIANNA, Carlos A. - ARE CHACA,
Patricia V., "El ab.-indono como causal de sep;1r;1ción de h,cnc., (lJn;i propuesta de lege ferenda)", LL
1990-A·887; ZAl\'NONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., p 706.
{57) Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual .... cit., que des;irrolla las distintas posturas y su evolu-
ción a partil de la sanción de la ley 11.357, p. 382.
t FXTl,'-.ICIÓN DE LA COMUNIDAD
y por ello !a interdicción de uno de los consortes no alteraba la administración
229
de los bienes del sano. En todo caso, si era designado curador tenía, además, la
administración de los bienes del afectado en su salud mental, pero no se forma-
ba una unidad de gestión, y se le aplicaban a ésta los dispositivos legales de la
cura tela 1.rn¡.
En líneas generales, aun luego de la sanción de la ley 17.711, la mayoría de
la doctrina consideró a esta causal vigente 159 1. Siguiendo, entonces, a este grupo
de juristas el nuevo Código mantiene la causal, disponiendo en el art. 477 que:
( ••. i b separación judicial de hienes puede ser ~oli<:.:itada por uno de los cón-
yuges: si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del
orro a un tercero [in<:.:. d)j.
5. Momento en que se extingue la comunidad en los supuestos
de separación judicial de bienes
La normativa anterior nada decía con relación al momento en el cual se
consideraba disuelta la sociedad conyugal cuando se había peticionado la sepa-
ración judicial de bienes y se había obtenido sentencia favorable, razón por la
cual la mayoría de la doctrina aplicaba analógicamente el art. 1306 del CCiv.,
motivo por el cual la sociedad conyugal se disolvía con efecto retroactivo al día
de la notificación de la demanda "quedando a salvo los derechos de los terceros
de buena fe" 1GO).
El nuevo Código resuelve la temática expresamente al disponer, en el
art. 480, que en !os supuestos de separación de bienes la comunidad se extingue
con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda.
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(58) ZANNONI, Eduardo A., nerecho u'vil ... , cit., ps. 696/697; 602/604.
(59) A7Pll{I, Jorge O., RJgimen ... , cit., p. 201; I.JELLUSCIO, Augusto C., MJnuai ... , cit., p. 382;
ZANNONI, Fduardo A., DNrcho civil ... , cit., ps. 696/697; SAM!JRIZZI, Eduardo A., Régimen ... , cit.,
p. fi7. En cambio, dudaba r¡ue se mantuviera vigente, MA/./.INGHI, Jorge A., Tra1adv .. ., cit., p. 402.
En similar sentido RovmA que considerd que esta causal ";e encuentr;i derogJda tácitamente por
los cambios producido, en el régimen de gestión de los bienes gananciales a pdrtir de la reforma
de 1968", en "El conrnr50 o la quiebra como causal de separación judici;il de bienes (art. 1294,
Cc:iv.)", RDf 2008-1-lJ
(601 ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ... , cil., p. 705; BORDA, Guillermo A., Tratado ... , cit.,
p. 365; FlllTA5 ÜRTIZ llf ROZA>, Abel - RovmA, EduJrJo G., Régimen ... , cit., p. 147. Empero algu.
no; juriotas distinguían según la cau,al de que se (rdtara. Caparelli entcndíd que "si la causal era
de abandono el efcno se produce con carácter retroactivo a la fech;i en que ce,ó la cohabitación",
CNPAKLLLI, Julio C, "l.a mutación df'I régimen patrimonial matrimonial en el art. 1294 del Código
Civil", LL 1988-B-'JQCJ /p. 'J 16); ARIA.'INA, Carlos A. -ARKHAG.-\ Patricia V., "El abandono ... ", cit. En
rl supuesto de concurso, Dutto conside,aba "r;izonable la fecha de dec.ldración del concurso como
día en que se produce la disolución de la sociedad conyugal, porque <.'Sel dato objetivo concreto y
, on fecha cierta r:¡uc marca la pauta para establecer esta causal" en relación a los e5poso5. Empero,
rnn relación a tr-rceros, tal sep;1r;1ción les seríd oponible desde que se encuentre firme la re,pecti•
va sentencia (Duno. Ricardo J., "I a separación judicial de biene5 por concurso del cónyuge", JA
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230 ANA M. CHECHILE
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232 ANA M. CHECHILE

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CAPÍTULO XII

INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA<'I

por ANA M. CHECHILE

l. INTRODUCCIÓN

Belluscio ha definido a la indivisión poscomunirnría como la "situación en

que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad
conyugal hasta la partición"(2 ).
El Código de Vélez Sarsfield no reguló la posición jurídJCa de los bienes
gananciales en la etapa en análisis. Sólo el art. 1313 remitía a las normas sobre
partición de la herencia cuando la disolución se producía por la muerte de uno
de lo~ esposos. Recuérdese que el codificador no era partidario de las indivisiones
nacidas sin intervención de la voluntad de las partes. Es ilustrativo, al respecto, lo
que Vélez Sarsfield expresara en la nota al art. 3451 " ... la comunión en las cosas
es una situación accidental y pasajera qm: la ley en manera alguna fomenta ... ".
Mas, al contrario de lo previsto, estas indivisiones, que debieran ser transi-
torias, muchas veces se prolongan indefinidamente.
Al decir de Guastavino, promueve tal situaüón el hecho de la no obligato-
riedad de la liquidación. Observaba el citado jurista que "en muchas ocasiones la
prolongación de la indivisión responde a motivos dignos de respeto. Pero cuando
la indivisión proviene de causales disolutorias que destruyen tales consideraciones
(divorcio, etc.) sería conveniente que la ley consagrara el deber de liquidar la
sociedad conyugal disuelta, con lo que obviaría las frecuentes cuestiones tribu-
nalicias que se producen después de un tiempo de la disolución" (3).
Por otro lado, el derecho español presenta una problemática similar -a la
que se tenía en la Argentina- cuando entre los cónyuges rige el régimen econó-
mico de comunidad de ganancias (arts. 1315/1316 CCiv. español) lo que hace
i decir a Rivera Fcrnández que "la creencia del legislador de que la liquidación va a
producirse de forma inmediata hace que sea materia olvidada en el Código Civil.
Sin embargo, la práctica es bien diferente, ya que los bienes, otrora gananciales,

(1) Algunos de los puntos de este capítulo fueron redactados sobre la base del a1tículo, "Proble-
mas qur plantea la indivisión rostcomunit~ria (Soluciones esgrimida~ µur la doctrina y la jurispru-
denria)", JA 1998-1•781.
(2) BllLUSCIO, Augu>to C., Manual de derPcho de familia, 9' <c"d., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 395,
(3) GuA>TAVl.'iO, Elías P., "Sociedades conyugales disueltas y no ljquidadas", JA 1957-1-104.
234 ANA M. CHECHILE
pueden permanecer en estado de indivisión durante largo tiempo, abriéndose un
período confuso, sobre todo en rnanto a administración se refiere" 141 •
El nuevo Código ha superado estos obstáculos regulando expresamente
l
1
una secóón denominada "Indivisión postcomunitaria" (Libro segundo, título
segundo, capítulo segundo, sección 6º).
A modo de síntesis, se reproducirán -por su claridad- !os fundamentos
elaborados en ocasión de redactar lo que fuera d Anttproyecto de Código Civil
y Comercia!, a saber: "Se regula la indivisión postcomunitaria. Los cónyuges
pueden acordar las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos.
Se prevé expresamente el deber de informar un cónyuge al otro la intención de
otorgar actos que ext:edan la adminisuación ordinaria con antelación razonable,
pudiendo e! otro cónyuge oponerse judicialmente. Se establecen ciertas reglas
relativas al uso y goce de los bienes indivisos, a !os frutos y rentas, a la rendición
de cuentas y a la compensación a la masa por el uso y goce exclusivo por parte
de uno de los cónyuges desde que se le solicitó. Se contempla que durante la
indivisión postcomunitaria se aplican las normas de la responsabilidad solidaria
y se reconoce a los terceros acreedores el derecho a subrogarse en los derechos
del cónyuge deudor para solicitar la partición de la masa común".
11. ADMINISTRACIÓN
1. Antecedentes
Como se ha anticipado, el Código derogado no regulaba qué normas debían
regir la indivisión post:omumtaria, ergo, se generaban distintas controversias con
relación a quién administraba y cómo se resolvía el pasivo. En cuanto al primer
tópico se esbozaron tres posturas, a saber;
l. Un sector de la doctrina (5 1entendía que la administración, en esta etapa,
debía ser ejercida conjuntamente por los esposos, ya sea por la aplicación de las
reglas del condominio, ya por la remisión que hacía el art. 1313 a las normas
del Libro IV referente a la división de las herencias, por lo cual se empleaba
analógicamente a la administración de los bienes lo dispuesto en el art. 3451
del Código Civil respecto de la indivisión hereditaria. Es por ello que, en este
último caso, ni los consortes ni sus sucesores universales gozaban de la facultad
para ªdministrar los bienes que se rncontraban sujetos al estado de indivisión,
las decisiones y actos de la mayoría no obligaban a quienes no habían prestado
(4) Conf. RIV[RA FERNÁN0{'7, Manuel, La comunidad pmlgdrldr>lial, Bu;Lh, Barcelona, 1997,
p. 11
,:5¡ GUAGLIANONE, Aquiles H., /Jisolución )' /1quidJción Je /;J soóeda.d conyugal, Ediar, Bueno,
Aires, 1965, ps. 230/231, BEi 1.ii,no, Augusto C., Manual ... , cit., µ. 400; MAZZINGHI, Jorge A., Ira ta·
do df' dPrecho de familia, t. 1, 4·' <'d , La Ley, Buenos Aires, 2006, p,. 419/420, considera que "pro-
ducida la disolución de la sociNlad conyugal surge, sol,re c.i.da uno de los bienes gananciales, un
derecho r:Je rnndomínio del cucll son titulares ambos cónyuges o uno c..le ellü; y los herederos del
otro. La administración de tale, bic-nes queda regida, Lra(ándose de cos.i.;, por las normas propias
del condominio, en el primer caso, y por las del régimen sucesorio, en el wgundo"; V1DAL 1/\QUINI,
Carlos H., RégimE"n de bienes en ('I matrimonio, Astrea, Buenos A,res, 1987, ps. 404/405; BORDA,
Guillermo A., Tratado de derecho civil. familia, t. l, 9ª ed., Pe1rot, Bueno; Aire;, 1993, p. 400, si
bien este último aclara que esta solución lo es para el caso en que la comunidad se prolongue con-
tra la voluntad de lo~ consortes.
INDIVISIÓN POSTCOMUNITAR.IA
su consentimiento y en caso de imposibilidad de acuerdo era el juez el encargado
de dirimir las diferencias surgidas como consecuencia de la administradón161
Ésta fue la solución adoptada por la mayoría en las VII Jornadas Naci~-
235
nales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en 1979, con una excepción
respecto a la administración conjunta relativa a los establecimientos comerciales,
industriales o agropecuarios de uno de los esposos, otorgando en estos supuestos
la administración a aquel de los consortes que la haya ejercido exclusivamente
en virtud de su titularidad única y de su mayor idoneidad( 71.
Fue también la teoría aprobada en la XVII Jornada Notarial Argentina
celebrada en Salta en 1980.
Zannoni criticaba esta alternativa preguntándose qué sentido tenían las
medidas precautorias reguladas por los arts. 233 y 1295 del CCiv. derogado
y las decisiones judiciales que las concedían, si los actos debían celebrarse por
ambos esposos y el que realizara uno de ellos sin el consentimiento del otro
carecía de validezlSJ.
Además, adunaba el citado jurista que tanto la doctrina de los jueces como
de los autores coincidía en que cada cónyuge debía rendir cucnras al otro por
los actos de administración celebrados luego de disuelta la sociedad conyugal.
Mas tal rendición carecería de sentido si los actos para ser considerados válidos
debían celebrarse por los dos cónyuges. A partir de ello, dcduda que la exigencia
de la rendición de cuentas demostraba que los esposos podían actuar solos( 9.1•
En la jurisprudencia se afirmó, en la línea argumental de esta tesitura; "Du-
rante la indivisión postcomunitaria, la administración de los bienes gananciales
queda regida por lo dispuesto en el art. 3451 CC., referente a la indivisión here-
ditaria pero analógicamente aplicable a aquélla. Ninguno de los cónyuges tiene
poder de administrar los bienes indivisos, las decisiones y actos de la mayoría
-imposible de formar, por otra parte, cuando la causa de la disolución es el
divorcio, pues entonces cada uno de los esposos es dueño de la mitad del haber
indiviso (art. 1315 CC.)- no obligan a quienes no han prestado su consentimien-
to, y es el juez quien debe decidir las diferencias entre los copartícipes sobre la
administración. Por consiguiente, disuelta la sociedad conyugal por divorcio,
(6) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 400. Agr('ga ('.>te autor que "si alguno de los cónyu-
ges conLinúa administrando -sea de hecho, por acuerdo n por designación judicial-ya no lo hace
a título de duef\o: carece de facultades para otorgar anos dr dispnsirión; y debe rendir cuentas de
los actos de adrniniatración realizados", p. 400.
(7) El despacho de la mayoría estableció lo siguii>nte: "l. La adrnini;tración de lo; bienes ganan-
cia le; debe realizarse de acuerdo entre los rónyug('5. Fn Cd;o de deaacuerdo decidirá la autoridad
judicial. 11. Este criterio no se aplica, en principio, a Id adrnini;tración de establecimientos comercia•
les, inc..lu;triales, agrícolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida exclusivamente
por uno de lo; cónyuges en virtud de ,u titularidad única y de su mayor idoneidad .... En cualquier
caso, el cónyuge que administre bienes gana'nciale; está obligado a rendir cuentas al otro de la ad-
ministración ejercida después de la disolución de la sociedad conyugal( ... ) Los actos de dispo;i-
ción de bienes gananciales, con postr-rioriddd a la disolución de la sociedad conyugal, deberán ser
otorgados conjuntamente por ambos cónyuge;", El despacho de la minoría quedó redactado de la
siguiente manera: "Producida l,i disoluciún de la sociedad conyugal por divorcio o separación de
bienes, cada cónyuge continúa durante el período de liquidación en la administración de su ma;a
de gananciales, sin perjuicio d<' que para los actos de d1spos1ción se requiera el concurso de lavo-
luntad de ambos cónyuges, y ,iri perjuicio de lo dispuesto por el art. 2412 del Código Civil", con/.
cita de BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., ps. 400/401.
(8) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, S' ed., Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 726.
(9) ZANNONI, Edu.i.rdo A., Derecho civil .. , cit., p. 727.
 216 ANA M. CHECHILE
t 11'..:LJIVISIÓI'\' POSTCOMUNl'IARIA
¡
cada uno de los cónyuges pierde la administración <le sus bienes gananciales,
los que deben ser administrados de común acuerdo por ambos, y en defecto de
acuerdo por un administrador designado judicialmente" (7 01.
II. Fassi y Bossert sostenían que la administración estaba a cargo del cón-
yuge que hasta ese entonces era e! titular de la gestión y ambos debían rendir
¡
cuentas(lll_ Era también la postura asumida por Sambrizzi( 12 !.
En este contexto, la sala F de la C. Nac. Civ., expresó que "Disuelta la so-
ciedad conyugal, la administración de la masa ganancial continúa en manos del
mismo cónyuge administrador a los efectos de la liquidación posrcomunitaria,
aun cuando ésta se superponga con la indivisión hereditaria que nace por la
muerte del otro cónyuge" (13J.
III. Zannoni, por su parte, distinguía según cuál había sido la causal por la
cual se había disuelto la sociedad conyugal. Así, en los casos en que la extinción
de la comunidad tenía lugar en vida de los esposos no se modificaba el régimen de
gestión separada. En cuanto a los actos de disposición previstos en el art 1277
del CCiv. (derogado}, era necesario el asentimiento de! cónyuge (o excónyuge) no
propietario o la venia supletoria del juez sin perjuicio de las medidas cautelares
que cualquiera de los consortes podía solicitar en virtud de los arts. 233 y 1295
del CCiv. que se sustituye 1141,
Distinta era la solución a la que llegaba el mencionado autor cuando la
disolución de la wciedad conyugal acaecía por muerte de uno o ambos esposos
y, entonces, la indivisión poscomunitaria coexistía con !a comunidad hereditaria.
El régimen de administración era, en este caso, el impuesto por el art. 3451 del
CCiv., por el cual regía el principio del ius pruhibendi y, de surgir controversias
que impidieran la gestión conjunta, serían dirimidas por el juez del sucesorioflSJ.
2. Sistema actual
En principio, el primer gran avance en este tópico es la regulación expresa
de la normativa apfü:able a esta etapa por la que atraviesan los bienes luego de
la extinción de la comunidad.
De las tres posturas descriptas en el acápite anterior, el nuevo Código adoptó
la tercera. En este sentido dispone el art. 481 del CCyCN:
Reglas aplicables. Exnnguidu d régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido d fallecimiento, mientras subsiste la indivisióJJ postcorn1mitaria se aplican
las reglas de la indivisión hereditaria.
Si be extingue en vida de ambos cónyuges, !a indivisión se rige por los artículo~
siguientes de esta Sección.
110) C. Nac. Civ., sala C, ~1/3/1975; LL 1975-C-'109; id., sala D, 26/8/"1964, l l. 11.'.i-b51, íd.,
íd., 5/4/1965, Ji\ 1965-IV-216.-Es la solución aduptadJ por el Código dr· f-amilia de la República de
El Salvador, que en su art. 73 dispone: "la disolución del régimen de mmun1dad riiferida 5urte los
siguientes electos: inc. 1: se cr~a la comunidad de bienes y, en conseniencia, la adm111i;tración )'
disposición de los bien0s en comunidad corre~ponde conjuntamente a los cónyuges".
(11) FASSI, Santiago C - Bossrnr, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. 11, Astrra, Bu,:nos Aires,
1978. p. 228,
1121 SAM~1<1zz1, Eduardo A., Régimen de Vienes e11 el matrimonio, t. 11, La Ley, Buenos Aires,
2007, ps. 167, 169, 17f,_
(13) L Na<... Civ., sdla F, 1613/1 ')92, LL 1991-D- l 46.
(14) .-'.ANNOt>,I, Eduardo A, Oen•cho civil . ., r:it, p. 718.
(1 ~) ZA."·"ºNI, Eduardo A., Derecho civil .. , cit., ps. 718/71'!.
A continuación, el nuevo orden normativo fija las reglas de administración
237
que se aplican -a falta de acuerdo- cuando la extinción de la comunidad lo ha
sido en vida de los esposos. Expresa, el art. 482 que:
Si durante la indivisión poslcomunitaria los ex cónyuge> no acuerdan las reglas
de administración y disposición d~ los bienes indivisos, subsisten las relativas al
régimen <le comunidad, en cuamo no sean modificadas en eota Sección.
Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con ante-
lación razonable, su intención de otorgar acto~ gue excedan de la administración
ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el
acco proyectado vulnera sus derechos.
Una vez más entra en escena en el nuevo Código la autonomía de la volun-
tad, pues si la extinción se produce en vida -único caso en que se puede contar
con la voluntad de ambos esposos- éstos pueden acordar las reglas de adminis-
tración de los bienes gananciales al que se someterán durante esta etapa.
Se establecen, además, normas destinadas a facilitar la administración en
este período basadas en lo que dehería ser una buena gestión con principios de
buena fe y lealtad con el no administrador, a saber: informar de aquellos actos
que excedan la administración ordinaria de los bienes indivisos.
Por su parre, el art. 483 del nuevo plexo normativo se encarga de enunciar
que además de las medidas cautelares que prevean los código~ procesales, los
partícipes pueden solicitar:
a) La autorización para reali1ar por si solo un acto para el que sería neccsano
el consemimiento del otro, s1 la negativa es inju,riíicada;
b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro;
su desempeño se rige· por las facultades y obligaciones de la administración de la
herencia.
111. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
1. Antecedentes
La otra cuestión que suscitaba disidencias tanto doctrinarias como jurispru-
denciales estaba relacionada con el tema del pasivo, puntualmente se debatía si
subsistía la limitación de responsabilidades, con sus excepciones, qne regulaban
los arts. 5º y 6" Je la derogada ley l 1.357.
También en este ítem se fundó más de una teoría, a saber:
L Guaglianone decía que los arts. 5° y 6º de la ley 11.357 fueron pensados
para regir durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por lo tanto, su disolución
generaba el encogimiento de la garantía de los acreedores de uno de los esposos,
que antes de la extinción se extrndía sobre todos los bienes de éste, mientras que
después de ella se limitaba a la mitad, mas, a su vez, se producía un estiramiento
de esa garantía para esos mismos acreedores a la mitad de los bienes g:ananciale~
que administraba el cónyuge no deudor, y recíprocamenteí 161 •
{16) GuAGLIANONE, Aquiles I l., Disolutión ... , cit., ps. 3031307, expresaha eslP au1or: "elenco-
gimiento de una garantía y el eslirarnit,nto de otra presuponen un estiramiento y un cncog1mie~-
to correlativos. Si los acreedores del ex administrador deben pe1der garantía en los hienes que el
administraba, la ganarán en los que .idministraba el otro cónyuge, y viceverc;a". ,\lo obstante, el
mencionado jurista aclaraba que era "esencial que se reconozca a los acreedores pe1sonales del
 238 i\NA M. CHECHILE
Esta postura fue criticada por Mazzinghi en los siguientes términos: "Con-
cebir una suerte de juicio univenal, como propone Guaglianonc, montar todo
un ~eca~ismo de privilegiosª. favor de los terceros o de los cónyuges, distinguir
una mfimdad de masas sobre las r.:uales incidirán conjuntamente los derechos
provenientes de la partición, los créditos contra los copartícipes, los créditos
contra la, así llamada por él, universalidad jurídica, cte., constituye un sistema
complicado que, además, y esto aumenta la complicación, no encuentra sustento
legal adecuado"(171.
II. Mazzinghi consideraba que "sería ilógico que el sistema de s~paración
de _deud_~s que est~blece la _ley 11.357 se vea rransformado en una especie de
u,mficac_10n del pasivo, precisamente cuando la sociedad conyugal se disuelve"_
Conclma que con c:-:cepción de los supuestos en que la extinción acaecía por
muerte, en los demas casos seguía rigiendo el arr. 5º de la ley 11.3.'i7 en el pe-
ríodo de indivisión 08 1,
_Sin embargo, el nombrado académico argumentaba que la disolución de la
SOCiedad conyugal originaba un condominio o copropiedad de ambos esposos
sobre cada uno de los bienes gananciales, lo cual importaba "un cambio en la
c?1?posición d~l patri~o:1i? de cada uno de los cónyuges, consistente en la adqui-
s1c1on de las mnades rnd1v1sas sobre todos los bienes gananciales pertenecientes
al otro esposo Yel complementario acceso de este último a las mitades indivisas
de !os bienes del primero" i 19).
Distinguía dos supuesros:
a) que el condominio no hubiera sido inscripto;
b) que sí lo hubiera sido.
_ En. el primer caso por aplicación del art. 2505, CCiv., el condominio era
mopomble a terceros mientras no se lo inscribiera en el Registro correspondiente.
En el s.egundo supuesto, salvo que el acreedor hubiere trabado embargo
sobre los bienes de su deudor (uno de los esposos), "la situación del acreedor
frente al cónyuge no '.itular ~~ría h1 misma que tendría frente a otro acreedor que
eiecutara, antes que el, los b1ene~ del deudor"{20!,
Méndez Costa,.por su parte, consideraba que si bien los arts. 5º y 6º de la
ley ~1.35! eran aphca,bles a esta etapa, esto no era impedimento "para que el
patrunon10 de cada conyuge se haya modificado por la disolución, ya que se
encuentra formado.por sus propios y la mirad indivisa de los gananciales( ... )
con respecto a los bienes que caen en condominio o copropiedad( ... ) Cada eón-
ex administrador un rt.'rne7lio 9ue los ponga a cul,ierto de las conlingr;ncias vinruladas con el siste-
ma rnatrmmrnal patrnnurnal dr· su deudor: en otras palabra,, un remedio por el cual, consultando
el hecho de que _esos acreedores contr~ta1on _teniendo en cuenta bienes que aparecían corno de
p_ror 1~~ad exd_usrva ~el deudor, lo: aconte_corm<;,ntos y conoecuencias ,uscitados por cambios en la
s1tua:1on f~mil,ar de este tengan ~lo una importancia interna, no afecten en g('neral a los terceros
que'" bab,an ed1/1cadu una srgur1dad ~obre la ;ituación patrirnoni;:il establecida antes de disolver"
s_e la ~ocaedad conyugal. Por tanl'l!, el nacimiento de la indivisión postcornunitilría o cambio en la
l1tulandad del _acervo, ~,í como la'confusió~ de las div_ersda rna~Js gananciales, no deben producir
efectos frente a los t~rceros acreedores de techd anterior a la d1solurión mism,. Vale decir que si
los derechos de los ~o~yuges sr tr~nsforrnan, la; relaciones creditoria5 de orden externo no se vean
alteraOas 111 en bener1c,u rn en per¡u1cin de los tl'rceros contratantes".
(17) M/\ZZINGHI, Jorge A., Tratado .. , cit., t. 2, p. 430.
("18) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado .. , cit., t. 2, ps. 428/429.
(19) MAZZINGl·II, Jorge A., Tratado . -, cit., t. 2, p. 430.
(20) MMZINGHI, Jorge A., Tratado ... , cit., t. 2, p. 434.
INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA 239
yuge responde por sus deudas personales y las comunes que contrajo, con sus
bienes propios y la mitad de los gananciales, y por las deudas comunes que no
contrajo, con los frutos de sus propios y de la mitad <le gananciales. El texto de
los arts. 5 y 6 ley 11.357 queda satisfecho porque puede decirse que esa mitad
de gananciales es la que cada cónyuge 'admini~tra'"l 21 1.
Cabe resaltar que si bien estos dos autores consideraban que seguía vigente
el art. 5° de la ley 11.357 en !a etapa de indivisión, no era estrictamente tan así,
desde el momento que pensaban que la composición del patrimonio de cada uno
de los consortes había variado, por la cual cada uno respondía con su patrimonio,
mas, éste no estaba formado por los gananciales que administraba cada esposo
durante la comunidad de ganancias, sino con la mitad que les correspondía por
su disolución (con la salvedad de que sólo sería oponible a terceros a posteriori
de la inscripción en los registros pertinentes).
III. Fassi y Bossert estimaban aplicables los preceptos en análisis sin dis-
tinguir la causal que había originado la extinción de la -por entonces denomi-
nada- sociedad conyugal. Se fundaban en que la finalidad de la responsabilidad
separada de los esposos era que cada uno gozara de libertad de contraer deudas,
pero si uno de ellos se endeudaba en exceso eran sus propios acreedores los que
debían soportar su torpeza i22 ).
Por otro lado, fue la solución adoptada por varios fallos. Así, la Corte
Suprema <le Mendoza sostuvo: "En principio, la muerte y el concurso no deben
producir modificaciones respecto a la garantía patrimonial que tenían los acree-
dores cuando d camame vivía( ... ) Producida la muerte o la quiebra, el acreedor
anterior debe tener frente a sí los mismos bienes que tenía antes de la existencia
del proceso colectivo. Es que el acreedor no contrató con una "sociedad" sino
con una persona casada que le respondía con todos los bienes de su titularidad
(propios y gananciales); la garantía de su crédito debe seguir siendo la misma
mientras no exista publicidad de la real mutación de cada uno de los bienes. El
art. 13J 5 CC. concede al cónyuge no titular un derecho a los bienes gananciales
y no sobre los gananciales consecuentemente, es necesario, previamente, deducir
el pasivo, tal como lo marca e! art. 1299 del mismo ordenamiento. No hay ra-
zones para afirmar que estas normas no rigen cuando la comunidad se disuelve
por muerte de uno de los cónyuges"(Bi,
(21) Méndez Costa, María J. en MÉNDEZ COSTA, Maria J - FFRRER, Francisco A.M. - D'ANTUMO,
Damel ll., Derecho de familia, t. 11, Tsubinzal-Culzoni. Santa FE>, 2ü0fl, ps. 299/300, agrega la cita-
d.¡_ autora: "Debe tenerse particularmente en cuenta desde cuándo el condominio o la copropiedad
son oponibles a terceros pues mientras no lo sean, el patrimonio del cónyuge deudor se conserva
como estaba a la disolución de la sociedad conyugal, más los bienes r¡ue se le hayan incorporado
fJOS(eriormente. El acreedor puede trabar embargos que impidan al cónyuge de su deudor, inscribir
o publicitar los condominios o copropiedades". Ver MÉNDEZ COSTA, María J., Las deudas de los cón-
yuge~, Astre;:i, Buenos Aires, 1979, ps. 115 y ss.
(22) FASSI, Santiago e - BossrnT, Gustavo A., Sociedad conyugal. cit., p. 230. Era también la
postura de Guastavmo, quien sostenía que "el concurso o la muerte no afectan la separación de
deuda~ ni el principio de que el cónyuge sólo tiene derecho a participar del remanente neto de los
ganam.iales adquiridos por el consorte fallido o premuerto", GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales
del fallido y el enigm.:i del art. 1294 del Código C,vil", ED 160-71.
(23) Sup. Cortejust. Mendoza, sala 1ª, 10/11/1992, LL 1993-C-244, E:D 160-70. En similar sen-
tido se había expedido la s;ila C de la C Nac. Civ. veinte años antes, 1019/1976: "El derecho dr los
herederos de la cónyuge del concursado a la partición del acervo hereditario está supeditddo a que
sea desinteresada la masa del concurso, ya que se trata de gananciales administrados pur el marido
y qur responden por las deudas contraídas por éste, conforme a lo dispuesto por el art. 5 de la ley
11 .357 ", LL 1976-D-376. En similar sentido C. Nac. Civ., sala F, 8/411996, LL 1997-A-23:i, con nula
 240 ANA M. CHECHILE
• INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA
rv.Zannoni realizaba la misma distinción que en los supuestos de adminis-
tración, es decir, consideraba aplicables los arts. 5° y 6º de la ley 11.357 si la di-
solución acaecía en vida de los esposos 124 1. En cambio, si la extinción se producía
por muerte, entendía que las deudas del consorte fallecido debían "satisfacerse
con imputación al acervo" y eran "ejecutables sobre la masa" iZSJ.
Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en el aií.o 1979
se abocaron al tema redactando la siguiente recomendación: "los arts. 5 y 6 le;
11.357 mantienen su vigencia después de la disolución de !a sociedad conyugal
por causa distinta de la muerte de uno de los cónyuges". ' Como se ha visto, el Código recepta la postura que distingue la causa por la
Esta distinción entre la disolución de la sociedad conyugal en vida o por
muerte de uno o ambos cónyuges fue sostenida por la Suprema Corte de la Pro-
vincia de Buenos Aires, que manifestó: "Cuando la disolución de la sociedad
c~nyu~al no se h_a producido por muerte de uno de los cónyuges sino por anterior
<l1vorc10, es dectr, cuando no se altera la titularidad originaria respecto de los
bienes, la comunidad de derechos que se establece entre los cónyuges a los efectos
de la liquidación, interesa sólo relativamente a ellos, sin ser oponible a terceros
(... ) Tras la disolución por divorcio de !a sociedad conyugal o separación de
bienes, cada masa soporta, frente a terceros, su propio pasivo, por la aplicación
<le los arts. 5 y 6 ley 11.357, repartiéndose luego los esposos por mitades los
saldos activos que resulten" 12 6).
d~, 1A~UCC';, Ana C., "ls"esponsab_ilidJd por las deudas d~ un cónyuge después de su fallecimien"
to F.n s1mrlar sentido C. Ndc. C1v., Sdla C, 4/11/1999, "Pirata Mdzza, GJbriel v. Rodríguez. Juan
C.", J1\ 2001-f.785; En 188-195; C. Nac. Com., sala D, 17/7/2001, "Banco del Oeste SA v. Cons-
tructora Rlo Negro SA", JA 2002-11-811.
(24) ZANl'.'UNI, Eduardo A., Derecho civil ... , cit., p. 719. Aclara el ci!Jdo autor que "lo~ acree-
dore; _de uno u otro rónyug,:, o excónyuge podrán eJecutar sus créditos persiguiendo sólo los bienes
del conyug<' deudor (o sed los propios y gananciales que éste adminislrd de conformidad con lo
dispuesto por el art. 1276, Cód. Civil) aunquv w trate d,:, obligaciones contraídas con poste-rioridad
a la diso/ució_n. Pero, en est<:' último Laso, si se hub1es('n ejecutado biene$ ganancidles por deudas
que n? constituyen c:Mgas de la sociedad rnnyugal (arg. art. 127.S, inc. 3", a comrdrio) el cónyuge
o exLonyugc no deudor conservará el derec:ho de reputar subsisti'nte el vJlor del bien como com-
pensación idr. art. 0,1 6 bis, Cód. Ovil) (. .. ) la subsistencia de sf'parac1ón de responsabilidades no
afecta a la contrrbunon en las deuda; que, conforme al cit. art. l 275 del Cód. CivH, corresponderá
ete<..tuar en las operaciones de liquidación".
(25J ZANNUNI, Eduardo A., Dere>cho civil ... , cit., p. 720 .
. {26! Sup: Co;te Rs. A,., 19/9/198'.J, ED 138-485; 1L 1989-E-495. En similar wntido e Civ. y
Corn. San N1colas, 17/8/1993, ED 156-395; íd., 5/8/1993, ED 156-396. Anteriorm!c'nte lo hdbía e>-
grimido Kernelma¡er de Carlucci en un fallo de la Suprema Cortr de Mendoza en el cual declaró·
"Cu~ndo la disoluci~n de la sociedad conyugal opera por divorc:io, los bienes ~le l-.1 adminiatració~
mJr1tal ly lo ,on los 1ns_cr1ptos a 11ombre del marido, corno sucede en el caso) siguen respondiendo
por la, deu?~: del marido y no respun_den por las de la ~sposa (y viceversa), mientras las operacio-
nes de part1~1un no tengan arceso regrstral, salvo 1rnla re del terrero. Pero cuando la disolución se
produLe por_ m~erte de ,uno de los c0nyuges, coexisti(,ndo la inrlivisión postcomunitaria y la comu-
nidad hered,tan?, hah,endosc ajterc1do las relaciones de titularirlad originaria, todos los .iueedorPs
se>,suJetan a la o1tuan6n:f" hrren_cid que el follecimiento crea. En ese caso, mediante la organiza-
c,on del proce5o sucrsor10 se satisfacen las expecra1ivos de publicidad que el derecho ha juzgado
1mperat1vas dntes d!' conferir elipleno ejerciLio de los derechos reales que emergen de la calidad
d_e suces?r"_ (Corte _Sup. Just . Mend_oza, sala T·', 17/9/1984, JA 1985-1-496). Sin embargo, la ml'n-
c,on~d? Jurista _realiza_ una d1st1nc1on entre este fallo y el que pronunciar.i en 1992, advirtiendo en
este ultimo l;:i d1ferenna existente entre ambos, y, aclara que en el que pronunc,-.1ra en 1992 se ana-
liza "la situación de los acrerdores del causante, o >ea, acreedores anteriores a la muerte de uno
de ellus", mi:'ntras que ~ne! fallo de 1985, "se trataba de un cr¡\r:lito nacido con posterioridad a la
muerl': del conyuge no titular; o seJ, de un acreedor que, al momento del nacimiento de ;u crédito
ya ternd, efectivamente 'encngido' el patrimonio de su deudor", en Sup. Corte Just. Mendoza sal~
1"', 70/11/1992, LL 199J-C"244. · '
241
2. El sistema actual
Dispone e! art. 486 del CCyCN, con relación al pasivo que:
En las relaciones con rcrccros acreedores, durJnte la indivisi,ín pO>tconiunirnria
se aplican las normas de los artículos 461,462 y 467 ,in perjuióo dd dere1..ho de
éstos de ,ubrogarsc en los derechos de su deudor pJra solicitar la panición de la
masa común.
cual se extinguió la comunidad. Se ha visto también que cuando la disolución se
produce por la muerte o la ausencia con presunción de fallecimiento se aplican
las normas de la indivisión hereditaria. En cambio, para las restantes causales se
regula tanto la administración como el pasivo en la ~ección 6" (Libro segundo,
tírnlo segundo, capítulo segundo).
A su vez, el art. 486 reenvía a los arts. 461,462 y 467 del CCyCN, de lo
que se obtiene que
a) En principio la responsabilidad es separada, vale decir que cada esposo
responde por las deudas que contrajo con todos sus bienes propios y gananciales
(art. 467, CCyCN).
b) La responsabilidad continúa siendo solidaria por aquellas deudas que
se han contraído por cualquiera de los cónyuges para solventar las necesidades
ordinarias del hogar, el sostenimiento y educación de los hijos comunes y de uno
solo de ellos mientras sean menores de edad, estén afectados con una discapaci-
dad o capacidad restringida y convivan con los esposos (art. 461).
c) Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales
responde el cónyuge que contrajo la deuda con todos sus bienes y el otro sólo
con sus bienes gananciales (art. 467, CCyCN).
Además, el precepto establece expresamente la posibilidad de los acreedores
de subrogarse en los derechos de su deudor y solicitar la partición de la masa
de bienes gananciales.
Finalmente, se prevé que:
.. ) la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores
anteriores sobre la imegralidad del patrimonio dte ou ¡fruJor [art. 487, CCyCK].
IV. EL USO EXCLUSIVO DE BIENES GANANCIALES
EN EL PERÍODO DE INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA
El estado de indivisión también plantea el mterrogante acerca de la posibili-
dad de solicitar una compensación por d uso exclusivo de un inmueble ganancial.
El Código de Vélez Sarsficld no preveía esta problemática, si bien doctrina
y jurisprudencia coincidían en que si el cónyuge que se encontraba privado del
uso reclamaba el pago de un canon locativo, el otro debía abonar un monto por
este aprovechamiento! 27 ), presumiéndose gratuito el uso anterior a la solicitud 1281 •
(27) C. Civ. y Com. San Nicolás, sald 1', 5/11/19%, "R., L. J. v. B., d<:> R.M.", LLBA 1997-506;
C. Nac. Civ., sala K, 29/10/1999, "S.M., A. O. V. L., A.M.", )A :wuo-lll-3J,\.
(28) C. Nac. Civ., sala B, 28/12/1933, LL 1990-B-322. Se sostuvo ,:,n esta sentencia que "Se
considera que> hasta la petición ¡udicidl exjste una suerte de ocupa,ión tolerada que no origina 1~
,mposic1ón de> v;tlor loc<1livo <1lguno, qw sólo procede a partir del momento en que se reclamo
del modo indicado". En este sentido, t~mbién AZPIRI, JORGE O., Rlgimen de bienes en el matnmo-
 Ar''.JA M. CHECHILE
242
El nuevo plexo normativo regula esta situación en el art. 484, que dispone:
Uw de lo> bienes indiv1,os. Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bie-
nes indivisos conforme a su.destino, en la medida compatible con el derecho del otro.
Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por d juez.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta
a la convenida, sólo da derecho a indemni1,ar al copartícipe a partir de la oposición
fehaciente, y en beneficio del oponente.
La regla, como todo el eje sobre el que gira el Código Civil y Comercial, es
el acuerdo. A falta del mismo, decide el juez.
Son aplicables aquí tudas las conclusiones elaboradas en el sistema anterior,
entre otras,"( ... ) si el inmueble es ganancial y está probado que uno de !os cón-
yuges lo ocupa exclusivamente desde la separación de hecho, el otro copartícipe
en la indivisión postcomunitaria tiene derecho a obtener una renta o canon que
corresponda a su porción en la cot-itularidad y que constituya una retribución
por igual uso del que se ve privado. El ejercicio de esta facultad no es concesión
graciosa del órgano jurisdiccional; el único requisito es el requerimiento al otro
copartícipe ya que mientras no se exteriorice de ese modo, se considera que la
tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una tácita admisión del carácter
gratuito (... ),, (191.
Asimismo, si por hipótesis, al fijar alimentos se tuvo en cuenta el uso ex-
clusivo de! bien determinándose una cuota menor debido a que la necesidad de
vivienda se encontraba satisfecha, entonces no habrá derecho al canon por el
alimentante 13o1. Se ha dicho que "si hubiera existido un previo juicio de alimentos
donde se tomó en cuenta dicha pauta, ello obstaría a que el alimentante pueda
pretender una compensación por el uso del bien ganancial, pues éste habría sido
incorporado como prestación alimentaria"i 31 l.
Igualmente, puede llegar a estar tramitándose simultáneamente una acción
de atribución del hogar conyugal {arts. 443 y 444, CCyCN) . En estos casos, si
bien puede establecerse un monto a pagar habrá que considerar los ingresos del
solicitante, la cantidad de hijos y sus necesidades, la cuota alimentaria que pasa
el excluido del uso, etcétera.
1, ¿A partir de qué momento se adeuda el canon?
El art. 484, in fine, de la nueva normativa, especifica el derecho a indemni-
zar al esposo que carece del disfrute del bien a partir de la oposición fehaciente.
niu, Hammurdbi, Buenos Aires, 2002, ps. 255/256; SAMBRIUI, Eduardo A, Régimen ... , cit., p. 179;
ARIANN1\, Cdrlus A, "Recompensas y valur locativo", RDF 13-1998·335 (p. 339); C. Nac. Civ., sala
L.. "L., lJ. D. v. R., G. s/liquidación de sociedad conyugal", ROF 13· 1998-325.
(29) C. Nac Civ., sala K, 2Mü/2007, "M. l., A. J. v. M., G. B.", JA 2008-i.786.
(]O) AZPIRI, Jorge O., Régimen ... , cjt., ps. 255/256; SAM~RIUI, EdudrdO A., /~égimen .. , cit.,
p 183. !.
C-11) FLEITAS ÜRTIZ Dt Roz/c;, Abel - P1rnAu, Osvaldo F., "La indivisión postcomunitMia en la
sociC'dad conyugal: problemas e interpretaciones", LL 1987-E-366. En contra, C Nac. Civ., sala D,
25/.-l/1987, "K. de f., C. v. F.,A.", LL 1987-E-366, en d'icha sentencia se dijo: "La indiv'1sión postCO·
munitaria de la soc1ed.id conyugal sobre algún bien configura un condominio sobre el mismo y por
ello le son aplicables las disposiciones de los arts. 2680, 2691, 2699 y 2702 del Cód. Gvil, de los
que emerge la obliga(ión del comunero, que utilice en su exdusivo beneficio la cosa común, de
pagar a sus cundóminos un alquiler. Esa obligación, nada tiene que ver con la de prestar alimentos
y ambas no pueden ser wmpens.idas, porr¡ue tal compensación está expresam,cnte prohibida en el
art. 374 drl c1ladu cuerpo legal".
INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA 243
En general aun antes de la reforma se coincidía en que el canon debía
abonarse a partir de la fecha en que se lo hubiera reclamado formahnente02 1.
Así, se ha fijado que el monto se debe desde la remisión de la carta docu-
mento en la que se solicita la compensaciónt 33 1.
Si, por hipótesis, no se ha intimado previamente, sino que directamente
se ha demandado por el pago de la rnmpensación o se ha solicitado ésta en la
liquidación de la sociedad conyugal, e! monto se establecerá a partir de _la noti-
ficación de la demanda (3 4 1.
2. Deudas que gravan el inmueble ganancial
aprovechado en exclusividad por uno de los esposos
Para saber quién debe solventar la deudas que gravan el inmueble hay que
distinguir si se ha fijado o no canon locativo y si existen hijos menores o incaJ?aC~S-
Si el cónyuge que aprovecha con exclusividad el inmueble no abona mngun
monto por este aprovechamiento, deberá pagar las deudas que lo gravan, haya
o no hijos menores o incapacesl 35 l.
Distinto es el supuesto en que el beneficiarlo exclusivo fue condenado a
sufragar una cantidad por ese uso y habitan en el inmueble hijos menores o in-
capaces a quienes el esposo privado de su goce debe alimentos, en cuyo caso los
.. y expensas db
impuestos, servicios e en ser asum1.dos por m1·rdP a es 61•
V. FRUTOS Y RENTAS
Respetando el marco que ofrece la nueva legislación ~e receptar las_ mo-
dificaciones que durante más de un siglo se fueron propomendo para me¡orar
la aplicación y solución Je los conflictos, se regula el ítem corres_rond!en~e.a la
percepción y distribución de los frutos y rentas que producen los bienes md1v1sos.
Determina el art. 485 del CCyCN que:
Los frutos y rentas de los bienes mdivisos acrecen a la indivisión. El copropie_ta-
rio que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo
de alguno de los bienes indivisos Jebe una compensación a la masa desde que el
otro la solicita.
Las pautas son claras: atento a que la disolución de la_ comunidad ~ctuahzó
el derecho de los cónyuges a efectivizar el 50% de los bienes gananciales, los
frutos y rentas que generan los bienes indivisos acrecientan a esa masa sujeta a
partirse.
{12) C. Nac. liv., sala D, 25/J/1987, "K. de í., C. v. F., A.", LL 1987-E-366; 5AMBRIZZI, Eciu~rdo
A., Régimen ... , cit., p. 179; ARIANNA, Carlos A., "Recompensas ... ", cit., p. 339.
(H) C. Nac. Civ, sala K, 29/10/1999, "S. M.,A. O. v. L., A.M.", )A 2000-111-834.
{34) ARIANNA, Carlos A.. "Recompensas ... ", cit., p..BCi.
{35) C. Nac. Civ., sala 1, 29/10/1996, "P., R. G. v. M., S. C..", LL 7997-D-741.
{36) C. Ndt. Civ., sala K, 29/10/1999, "S.M., A. O. v. L., A.M.", JA 20011-111-834, se dijo al res-
pecto que "Fn (uanto a los gastos de_expensas, impuestos mu_nicipalr~ yserv)cio ~e agua rnrne~_te,
que tambiér1 integran el recl_amo, teniendo en cue~ta que ~I b,cn tambE<'n esta hab,tado por las h1¡as
menores sobre las que subsiste el deber alimentario, el ;il1men~ante debe ~acrrse cargo de la parte
proporc'ional que a éstas corresponde en virtud d~ la ocupac1on que aquellas detentan por lo que
(... ) l.i accionddd sólo deberá afrontar el 50% de dichos gastos desde la focha en que se notificara la
demanda, ya que dichos rubros no integr.Jron la intimación postal mencionada ,1t füpra".
 244 ANA M. CHECHILE

Aquel de los esposos que lo!> percibe debe rendir cuentas al otro.
En el supuesto que uno de los cónyuges tuviera el uso y goce exclusivo del
bien, debe compensar a !a masa por esta exclusividad de disfrute desde que el
otro lo solicite. ,

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Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008. ' las denomina liquidación de la comunidad. Como dijeran Bosscrt y Zannoni, "la
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VID AL T AQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio Astrea Buenos
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l. GENERALIDADES
Una vez producida la extinción de la comunidad, a partir de las causales
seüaladas en el Código Civil y Comercial -muerte comprobada o presuma de
uno de los cónyuges, anulación dd matrimonio putativo, divorcio, separaóón
judicial de bienes o modificación del régimen matrimonial por convenio de los
lo~ berederos respecto de los bienes gananciales formados durante la vigencia de
nidad de ganancias de gestión separada que rige en nuestro sistema, e5 recién a
partir de su finalización cuando se verifica la existencia de las masas partibles.
Resulta aplicable al período de la liquidación de la comunidad el concepto
vertido por Guaglianone, respecto de la liquidación dt: la indivisión poscomu-
nitaria en el sistema del Código anteriormente vigente, cuando señaló que ella:
"tiene por objeto concluir los negocios pendientes, o fijar su valor a los fines de
la partición, pagar el pa5ÍVO conyugal a favor de terceros y ajustar las cuentas
entre los cónyuges o con sus sucesores, para establecer el saklo activo de las
masas comunes y proveer luego a su distribución entre los copartícipes" 111. Así,
cabe indicar que para arribar a la adjudicación de las porciones gananciales de
cada esposo, en su caso, deviene necesaria la realización de una serie de acciones
tendientes a la obtención de dichas cuotas partibles. A ese conjunto de acciones se
liquidación comprende los trámites, operaciones y actos destinados a establecer
los saldos líquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la partición;
de manera que abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales,
a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a la di-
lucidación del carácter ganancial o propio <le algunos bienes, a la determinación
de las recompensas que se adeuden en'rre sí las masas gananciales y las masas
propias, y también a la estimación del valor de los bienes comunes"l 2l.

ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de ,,.familia,,. 1, 5' ed ., Astrea, (1) GUAGI.IANONF, Aquiles H., 01,0/uc,ón y /iquidJción de la sociNfad conyug¡,/, f-diar, Buenos
Buenos Aires, 2006. Aires, 1 %.5, p. 249.
(2) Bossrnr, Gustavo A. - ZANNONI. Eduardo A., MJnua/ de derecho de íamilia, S' ed., Astrea,
Buenas Aires, 1998, p. 301.

246 ADKIANA ROTONDA
Teniendo en cuenta, entonces, que la liquidación tiene por objeto determinar
Jos bienes que serán distribuidos en la partición, el tipo de operaciones a reali-
zar varía de acuerdo con el•habcr comunitario de !os cónyuges. A<lemás, en la
liquidación se ahonará el pasivo conyugal a favor de terceros, a fin de precisar
los saldos líquidos de los activos comunitarios.
Claramente ha explicado Zannoni sobre el período de la liquidación de la
comunidad-en los casos en que la misma no se produce por !a muerte de uno de
los cónyuges- que "cuando se alude a la subsistencia de las distintas masas una
vez acaeóda la diso!ucióo de la sociedad conyugal, debe tenerse en cuenta que
ellas mantienen autonomía para determinar el cónyuge titular de la gestión de los
bienes y el régimen de responsabilidad por las deudas frente a terceros en to<los
los supuestos q m: la disoluóón no haya alterado (... ) las relaciones de titularidad
originaria respecto de dichos bienes, considerados ut singuli. Sin embargo, ello
no obsta a que, en las operaciones de liquidación entre los cónyuges, y salvado
el derecho de los terceros, la masa a liquidar se repute una universalidad con un
activo y un pasivo o cargas que lo gravan"( 31. Esos conceptos son aplicables al
nuevo régimen de la comunidad tal como ha sido legislado, a partir del año 2014.
La jurisprudencia anterior a la reforma afirmaba que para la liquidación
<le! régimen de la sociedad conyugal -como se denominaba a ]a comunidad por
entonces vigente- resultaban comprendidos aquellos activos efectivamente exis-
tentes al momento de la disolución, ya se tratara de bienes gananciales determi-
nados que se encontraran en el patrimonio de uno de los cónyuges y/o créditos
ejecutables contra uno de los ellos en razón de la procedencia de acciones de
fraude o ~imulación( 4 l. Aquellos criterios resultan aplicables en el régimen de
bienes actualmente vigente.
(3) ZA,"NONI, bduardo A., Uerecho Uvi/. Uerecho de familia, t. 1, 4" ed. actual. y ampl., Astrea,
Buenos Aire,, p. 729.
(4) En la senrí'ncia d1c1a,fa el 9 de abril de 201 O en lo, autos "P. v_ V. s/liquidación de sociedad
conyugal", expte. 17.712/2003, señalé: "rara el cálculo del activo y determinacióri de bienes a in-
tegrar la liquidación de la snriedad conyugal, deben t<c>nerse presente lus bienes existentes a la di-
solución de la mi,ma (art. 1271, 13·1 ~ y eones. del CCiv.). En efecto, la partición de bienes deberá
efectuarse en base a los biene, c>xistentes a la disolución del régim<cn. Así, en el caso de autos la
determinalión y acreditación de la exiskncia del crédito -plazo fijo- re;ulta imprescindible a fin
de luego proceder en un orden lógico a su c;ilificación y eventual adjudicación. En este sentido, 1~
Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires se ha pronunciado a este respecto, en los >i-
guientes términos: 'La presunción wris lantr.,m que contiene el art. 1271 del Código Civil se refiere
a los biene; exisient('S al disolvr,rse la sociedad conyugal, excluido> los de carácter propio (conf.
Sup. Corle Bs.As., ar... 36.522, sent. del 11/11/1986 en AyS 198-!V-11 - IJJBA 1987-Jl9Y. Asimis-
mo, al Juzgar sobre la aplicación de lo dispuesto en el arl. 1271 del CCiv., en el ámbito de la provin-
cia la Lírnara Civil y Comercial de San Isidro ria serialado: 'El art. 1271 del Cód. Civil establece la
presunción ír.,rí, tanwm de ser gananciales lu; bienes adquiridu; a partir de ... entonces y existente.,
al momento de disolverse la sqcicdad conyugal, ,alvo la prueba de que ellos pertenecían a uno de
los cónyuges con anrNioridad al matrimorHo o de que los adquirió posteriormente por rlerencia,
legado o donación'. En otra oeortunidad, Id misma Cámdra rta dicho: 'El proceso de liquidación
d"' la sociedad c.onyugal tiene¡por objeto determinar el carácter propio o ganancial de los bienes
existentes al momento de la d1solu<:ión, recunucer o no las relompensas o compensaciones que
pudieron alegar las partrs, y, en definitiva, especificar los saldos líquidos gananciales que fiayan de
partirse {arts. 1315 y conc,. del Cód. Civil) (con/. CC0002 SI, 62.830, sent. del 14/6/1 'l94; CC0002
SI, 51.388, scnt. del 30/4/1991) (en el mismo ~<óntido CC:0001 MO. 28.927, ;ent. del 29/10/1992),
{coni. C.C.0001 MÜ, 33.223, sent. del 28/2/1,1951 (el resaltado me pertrnece). Frnalmente, en la
Jurisprudencia nacional se reitera el criterio interpretativo. Así, en sentido análogo, la sala A de la
Cámara Nacional Civil ha dicho: 'Para proced<:>r a la liquidación de los bienes del acervo de la sacie"
dad conyugal, es requisito ineludibl(' que ellos subsistan en <..abeza de los esposos al ti0mpo de pro-
ducirse la d1solu<..ión de dicha soci('dad. Si tales bienes h,in sido transferidos a un tercero antes de
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 247
Por otra parte, cabe precisar que la liquidación puede resultar innecesaria,
en tanto el haber esté constituido exclusivamente por dinero efectivo ahorrado
en vigencia de la comunidad -sin que existan _deudas, ni reco1:1pe?,sas-, cas? en
el cual la suma se podrá di~tribuir por partes rguales -por aphcac1on del pnnc1-
pio de división por mitades de los gananciales (art. 498 del ~CyCt·~·i 5l)- o com~
los cónyuges lo acuerden, según e! convenio que dios realicen. 1ampoco sera
necesaria la liquidación cuando los cónyuges carezcan de bienes al momento de
la disolución.
En el caso de no existir deudas gananciales y si los cónyuges están de acuer-
do con la determinación de los bienes a dividir y con su valor, pueden lograr la
liquidación si acuerdan cómo distribuir los bienes entre ellos. Por otra ~arte, en
caso de existir deudas, deberán calcularse las que se encuentren pend1en~es al
momento de la extinción de la comunidad y detraerse del activo gananoal, a
fin de determinar cuál es la entidad de los bienes comunes sujetos a partició°:.
En algunos casos, la liquidación supone cuesti?nes mucho ~ás comple1as
que las enunciadas en los párrafos anteriores y confhc~?s m_t~y vanados _respecto
de la composición de los haberes gananciales, la cahficac1on_ ~e los bienes, su
valuación y la adjudicación final que resulte para cada copart1C1pe. _
A mo<lo de síntesis, puede enunciarse que la. liquidación de la cumumdad
conlleva una serie de operaciones destinadas a:
1) Determinar los bienes existentes en el patrimonio de cada cónyuge Y su
valor mediante las operaciones de inventario y avalúo.
2) Señalar el carácter de esos bienes, esto es, cuáles son gananciales y cuáles
propios de cada cónyuge. . ,
3) Procurar los pagos y el reintegro de los bienes, de cada uno de los con-
yuges, o sus herederos.
4) Establecer el régimen de las recompensas.
5) Una vez deducido el pasivo definitivo -deudas de la comunidad-, efectuar
la división de los gananciales.
Finalmente, una vez llevadas adelante todas estas operaciones, es procedente
la partición efectiva de ]os bienes y su atribución a cada uno de los cónyuges
como propietarios exclusivos de los mismos.
esa fecha, med'1ando desconocimiento del cóny·uge no titular, la cuest'1ón no puede ser resuelta en
ese juicio, sin perjuicio de las acciones que pu~i":ran co'.responder' !C. Na_c._C 1v, sala A, l 7/1/198.{,
•D., s. A v. fl., R- L.', citado por Mattera y Lent1rn, ob. cit., p. 319). En_ d_efrn1t1va, para pror;erlf'r a la
liquidación de los bienes del acervo de la sociedad conyugal, es requ1s1to 1nelud1ble que ellos sub-
sistan en cabe1a de los esposos al tiempo de producirse_la dísol_u_ción de dicha soc_iedad o que se
pruebe la reinversión de los fondos. En efecto, no es posible cal1f1car como gana~c,1_al ª:luello que
no existe en el patrimonio de alguno de los cónyuges al momento de la d1soluc1on (lrib. Col. Fa-
milia n. 2 Mar del Plata, reg. 277, folio 904/912).
(5) El Código Civil y Comercial f1nalmenle promu_l~ado, le\ 2~. 994,_ (ntrodujo un agr~gado ~I
artículo originario del Anteproyect?. Así, el arl. 49/l _ong1n_a_l dec1a: □ 1v1s1on. La masa comun s_e di-
vide por partes iguales entre los conyuges, sin cons1derac1on al monto de l~s bienes propios rn a la
contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales", en la vers1on final de la promulga-
ción se añade el supuesto de posible división por disolución pur muerLe: "S1 se produce por mu:rtc
de u110 de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la rml¡!d de ga11anc1al_es que hubic~e
correspondido al causante. Si rodos los interesados ~un plenamente capaces, se aplica el cnnvcn10
libremente acordado".
 248 ADRIANA ROTONDA
11. FORMAS DE LA LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD
1. Liquidación y partición privada
1.1. Características
Las operaciones enunciadas pueden efectuarse en forma privada, ello siem"
pre y cuando las partes acuerden respecto de las diversas temáticas que abarca
la liquidación. Entiendo que cabe incluir en este sistema los posibles acuerdos de
liquidación de la comunidad que puedan ser objeto de los convenios de modifi-
cación del régimen de comunidad, en los cuales más allá de cambiar el régimen
al de separación <le bienes los cónyuges pueden lkvar a cabo las operaciones de
liquidación del régimen comunitario (art. 449 y eones. del CCyCN).
A partir de dicha liquidación, se podrá arr!bar, luego, a una partición tam-
bién de tipo privada si convienen la forma de adjudicación en el instrumento
que acuerden los cónyuges, sea éste una escritura de partición extrajudicial o
d instrumento privado que crean conveniente. Cabe recordar que el nuevo Có-
digo establece en el capítulo dedicado a la partición, !a remis!ón a las normas
destinadas a la partición de la herem:ia (arrs. 500, 2369 y eones., CCyCN) y allí
se legisla que en caso de acuerdo entre los coherederos -presentes y plenamente
capaces- la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen rnnveniente. En caso de efectuarse adjudicación de bienes inmuebles, el
acto de partición deberá realizarse en escritura pública a tenor de lo normado por
el actual arr. 1017 del CCyCJ.\' que señala que deben ser otorgados por escritura
pública: "a) los contratos que tienen por obieto la adquisición, modificación o
extinción de derechos reales sobre inmuebles", salvo subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa y b) "los contratos que tienen por objeto
derechos dudosos o Iitígiosos sobre inmuebles".
Además, c::abe recordar que e! Código también reconoce la posibilidad de que
las partes pacten su OLorgamiento por escritura pública, a tenor de lo normado en
el inc. d) del mismo artículo, de tal forma, los cónyuges podrían en su demanda
de divorcio acordar la liquidación y partición de lo;, bienes de la comunidad por
este tipo de instrumento público aunque ella no se integre con bienes inmuebles.
1.2. Requisitos
El Código permite la liquidación y partición por acto privado en el supuesto
de personas mayores <le edad, presentes y plenamente capaces y siempre que no
exista oposición de terceros interesado5.
1.2.1. Los cónyuges presentes y p/0namente capaces
Para poder realizafila liquidación en forma privada o mixta, los esposos
deben estar presentes y ser capaces -art. 2369 del CCyCN-. Corresponde tener
presente que las person.\s que se casan en la minoría de edad, están obligados
a regir sus relaciones patrimoniales por el sistema de la comunidad, puesto que
el art. 450 del CCyCI\', actualmente vigente, establece que en tal caso y cuando
son autorizadas judicialmente parn casarse, "no pueden hacer donaciones en
la convención matrimonia[ ni ejercer la opción prevista en el artículo 446 inci-
so d)", es decir, que ellos no pueden elegir el régimen matrimonial de separación
previsto en el Código.
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 249
Cabe preguntarse~¡ en el caso de los jóvenes menores de edad casados -que
aún continúen siéndolo luego de un año de vigencia del régimen-, podrían pactar
la mutación y convenir el régimen de la seParación de bienes. Este supuesto no ha
sido previsto en el texto actual. La respuesta puede ofrecer dudas .. Por un la~o,
en tanto la prohibición se encuentra acotada temporalmente a! penado antenor
a la celebración del matrimonio y no existe prohibición específica aplicable_ para
un tiempo posterior al de la celebración del matrimonio~ par~ir del cual el _l°:ven
se emancipa, debiéramos admitir su capacidad en esta s1tuac1ón para de_nd~r la
mutación del régimen y, por ende, entender que están facultados para hqm?ar
y partir el régimen comunitario primigenio, una v~z qu~ se ~ncuentra cumplt~o
el plazo de un año desde la celebración del matnmomo. Sm _eI??;rgo, podna
plantearse que en el caso de personas menores de e?ad, la proh1~1~1on se en~uen-
tra fundada en la protección espedfü:a de su posible vulnetab1hdad. Ent1e_ndo
que, en tanto corresponde inte_rl;'retar las dáusulas li~jtativas de la capacidad
en forma restrictiva, debe admitirse la facultad de los Jóvenes menores <le_ed~d
casados -emancipados, por ende- de c::onvenir el c::esc del régimen comumtano
y su posterior liquidación, en igualdad de rnndiciones que la persona adulta.
Medina, en comentario al Proyecto de 1998, frente al caso expuesto en el
párrafo anterior, propiciaba _la interprcta_ción en favor d_e ~a capacidad de 1°:s
menores casados para modificar convenc10nalmente el rcguncn _d<: ~a comum-
dad. En efecto, frente a aquel texto qne nada decía sobre la p~s1b1hda_d de _los
emancipados por matrimonio de modificar el régimen p_atr_in:omal matnmomal,
la autora indicaba: "en la especie se contraponen dos pnnc1p10s: 1) el de la plena
capacidad patrimonial de !os emancipados por ~iatrim°:~io salvo en lo relativo a
los bienes recibidos a título gratuito y 2) el de la 1mpos1h1hdad de que los menores
realicen convenios relativos a regular el régimen patrimonial del matrimonio. (... )
como el principio es la plena capacidad del emancipado y como no se encue_ntra
contemplado específicamente la prohibición, y las !i~itaciones_ a la _capaoda_d
son de interpretación restrictiva, puede cambiarse el régimen patnmomal despues
de dos años de celebrado (61". Es preciso recordar que el Proyecto de Reforma de
1998 establecía la posibilidad de modificar el régimen económico matrimonial
luego de dos afíos de celebradas las nupcias.
1.2.2. La conformidad de los terceros
Entre los terceros interesados quedan comprendidos los acreedores de los
cónyuges o del cónyuge y demás herederos, en caso de extinción de la comunidad
por muerte. La oposición de los acreedores a la partición privad~ puede expres_ar-
se mediante notificación extrajudicial fehaciente, aunque tamb1en ellos podnan
entablar los inc::i<lentes judiciales respectivos 171. Los acreedores podrían solicitar
la formación de la hijuela de bajas, es decir, el otorgamiento de inventario y va-
luación del pasivo de los cónyuges con asignación de los bienes dispuestos para
satisfacer los pagos pendientes.
(6) MEDIN.~, Grac1ela, "Elección del régimen de b;enes en el matrimonio. 1 ímítes y proyecto de
reforma del Código Civil", LL 1999-E-1 OSO.
(7) ESCRIBANO, Carlos, Liquidación de fa sociedad cony(Jgal por causa dP divorrin (procedimien·
tn), 2'' cd. actual., La Ley, Buenos Aires, 191:ll, p. 59.

250 ADRIANA ROTONDA
2. Liquidación y partición mixta
Es posible que los corisortes o sus herederos realicen acuerdos en instru-
mentos privados que luego Sean presentados al juez para su homologación, este
sistr::ma es la forma de liquidación mixta. Por lo general, los convenios así cele-
brados para efectuar la liquidación de !a comunidad, también contienen acuerdos
de partición.
Los interesados pueden llevar adelante la adjudicación de sus bienes, me-
diante la presentación de la cuenta particionaria confeccionada por ellos, para
su homologación por el juez. En este supuesto, !os a.:reedores pueden oponerse
a la homologación judicial y solicitar que la partición transite por la vía judicial.
Aquí también la oposición de los acreedores deberá ser incoada mediante el
incidente respectivo.
2.1. Los convenios de liquidación y partición de bienes
antes de la reforma
Hasta la reforma de la unificación del Código Civil y Comercial, operada en
el allo 2014, el ámbito de aplicación de los convenios de liquidación eran aquellos
acuerdos que podían formular los cónyuges a fin de determinar la calificación de
bienes, la determinación de las deudas, el reconocimiento de recompensas, etc.,
llevados a cabo con motivo del proceso de divorcio o separación personal y supe-
ditada su eficacia al dictado de la sentencia respectiva y a su homologación. Estos
convenios podían o no ser una transacción. El convenio revestía las características
de una verdadera transacción cuando entre las partes había pendientes acciones
litigiosas o dudosas, por ejemplo: cuando las partes discuten la composición del
haber ganancial, o sobre sus valores, o sobre la m1mera de adjudicarlos, etc. En
este sentido, la reforma de la ley 23.515 propició la autocomposición del litigio
patrimonial mediante la incorporación de la facultad de pactar sobre la materia
de la liquidación y partición del régimen económico sujeto a la condición del dic-
tado de la sentencia del divorcio o de la separación personal y a la homologación
del acuerdo. En efecto, el art. 236 del CCiv. -anteriormente vigente- a partir de
la reforma promulgada en 1987, estableció que en los casos de los artículos 205
y 215 -por entonces vigente, petición en presentación conjunta de demanda de
separación personal o Jivorcio vincular- la demanda conjunta podía contener
acuerdos sobre diversos aspectos, contándose entre ellos los acuerdos que con-
sideraban convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal.
Los referidos acuerdos implicaban una liquidación y partición anticipada
de la sociedad conyugal doblemente condicionada al dictado de la sentencia de
separación personal o divorcio y a la homologación judicial. Asimismo, se afir-
maba que los convenios ffe liquidación de la sociedad conyugal realizados antes
de la disolución del mafrimonio, por divorcio o por separación personal por
presentaci_ón conj1:1nra, e~taban sujetos a la condición suspensiva del dictado de
la sentencia que d1solvier'a la sociedad conyugal y a que el juez los homologara
cuando considere que no se encontraban comprometidos gravemente los intereses
de una de las partes o el bienestar de los hijos{8).
(B) Entre otros: HOI.LWECK, Marianc1 - MEDINA, Gracicla, "El divorcin por pre~entación conjunta
y los convenio; de disolución de la Süliedad conyugal" (U.BA 2001-1333, comentario a fallo riel
Tribunal de Familia n. 2 de San Isidro, 4/6/2001, "N., O. v. G. M., M").
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN nF.l. RÉG!MEN DE COMUNIDAíJ 251
La jurisprudencia nacional, en fallo plenario de la Cámara Nacional Civil
-antes de la entrada en vigencia de la ley 23.515- había demarcado el camino
hacia la aceptación de los convenios previos a la sentencia que disolvía la socie-
dad conyugal 19 1. Ya en el régimen anterior, se había afirmado -con buen crite-
rio- que el orden público que protegían !os arts. 1218, 1219 y 1291 del Código
Civil sólo se vulneraba cuando se pretendía disolver la sociedad conyugal por
una causa diferente a las establecidas legalmente, pero las estipulaciones sobre la
forma como se iban a dividir los bienes no violaban principios de orden público.
En una posición más favorable a la operatividad de la autonomía de lavo-
luntad de los cónyuges en el ámbito de las relaciones patrimoniales, se situaron
los doctrinarios y jueces que admitieron los pactos entre cónyuges suscriptos
aún antes de la presentación de la petición de divorcio. En este sentido se pro-
nunció la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, al fallar que "Son válidos los
convenios de liquidación de sociedad conyugal suscriptos por los cónyuges antes
de la presentación del escrito judicial que peticiona el divorcio por presentación
conjunta pero en el marco de éste, y agregados al expediente con posterioridad
a la sentencia que acoge la pretensión" (JOI_
En el caso de la partición mixta, antes de la reforma al Código Civil y Co-
mercial -en vigencia de la ley 23.515- la doctrina se preguntaba si el juez de la
sucesión o del divorcio debía analizar el contenido del convenio para homolo-
garlo. Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda se inclinaban por la respuesta afirmativa
a partir de aplicar al supuesto la facultad otorgada por el anterior Código para
la evaluación de los acuerdos celebrados en el marco de la demanda de divorcio
por presentación conjunta. Los autores citados entendían que "Con carácter
excepcional, los jueces pueden objetar el acuerdo en tanto afecte gravemente
el interés de alguno de los cónyuges o el interés familiar (art. 236 CCiv.J(11i".
Por otra parte, la facultad de los cónyuges de otorgar convenios de liqui-
dación y partición de sus bienes gananciales se aplicaba también al supuesto de
divorcio fundado en la falta de cohabitación, aunque no existía unanimidad de
opiniones sobre su validez en este supuestoi 12l.
(9) Lo., ronwnios de separación de bienes en los juicios de divorLiu pur preaentación conjunta,
art. 67 bis, ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y diso-
lución d(' la sociedad conyugal son vcllidos {C. Nac. Civ. en pleno LL 1983-A-4831.
(1 O) Sup. Corte Jusi. Mendoza, sala 1', 21/ 10/19% JA, 28 de mayo de 1YY7. con nota de María
Josefa Méndez Costa. En el mismo sentido: C. C1v. y Corn. Sc1n lóidro, lY/10/1999, AP 20000176;
SCBA, ac. 84.162, 24/9/2003, con voto preopinante del Dr. de Lázzari en www.scba.juba.gov.ar;
C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 4/12/2008, publicada en RDF 200Y-III-S7 y ss. con nota de Carlos
Arianna; C. C1v. y Com. Azul, sala 2'. 2/2/2010, RDFyP, .,ñu 2, nro. 5, ps. 91 y ss. y archivos www.
scba.juba.gov:ar.
(11) fLUTAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel · RovrnA, Eduardo, Régimen de bienes del matrimonio, 1ª ed.,
La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 174.
(12) Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda se expresaron a favor de la posibilidad de la procedencia
de los acuerdos en los procesos por la causal objetiva de separación de hecho que normaban los
arts. 204 y 214 del CCiv. anterior (FLCITA'> ORTIZ m RO?AS, Abel - RüVEDA, [duardo, Régimen ... , cit.,
p. 174). También Graciela Medina, se pronunciaba a favor de esta pos1b1l1dad. enLre otros en el co-
mentario a fallo citado en la nota 7. En esta tesitura también se enrolan Cecilia Grosman y Nelly
Minyerski, entre otras publicaciones en Ml,WERSKY Of ME,"ASSÉ, Nelly, "Convenios de i_iquidación de
la sociedad conyugal", Enciclopedia de derecho df" familia, t. 1, Universidad, Buenos Aires, P· 19. '!~r
también: MAZZINGHI, Jorge A. (h), "Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal Pn los JUl-
cios de divrcio o separación personal por la causal objetiva", ED 182-425. GowLAND, Alberto!·, "Los
acuerdos de liquidación de sociedad conyugal y el artículo 236 de Id ley 23.515", LL 1988-C-693.
 252 ADRIANA ROTONDA
2.2. El convenio de modificación del régimen y el convenio
de liquidación y partición de la comunidad en fa actualidad
En el régimen patrimonial actual, que dio cabida a la autonomía de la volun-
tad en materia de la organización económica de la vida conyugal dentro de cierto5
parámetros legales plausibles, el acuerdo de liquidación puede formar parte del
convenio privado de modificación del régimen, cuando los cónyuges que hubieran
regido sus relaciones patrimoniales por el sistema de la comunidad opten por el
régimen de separación de bienes y, por ende, deban liquidar el anterior.
En tal caso, como se ha dicho, la escritura pública de modificaóón del
régimen podrá celebrarse un año después de la vigencia del régimen anterior, y
el mismo producirá el efecto de extinguir la comunidad. Si los cónyuges hubie-
ren adquirido bienes activos gananciales y/o pasivos gananciales, se encuentran
facultados para llevar adelante en el mismo acto la~ operaciones de liquidación
que fueren menester. El acuerdo de cambio Je régimen surtirá efectos: ·1) entre
las partes desde la celebración de la escritura respectiva; 2) frente a terceros,
una vez efectuada su inscripción en d acta de celebración Je matrimonio en el
Registro Civil respectivo (arts. 449 y eones., CCyCN). Además, si los cónyuges
se adjudicaran
, f bienes con modificación de su titularidad registra! , tal alteración
operara sus e ectos frente a terceros a partir de la inscripción registra! del bien
en cuestión o del cambio en el ejercicio de la posesión si se tratara de bienes
muebles no registrables.
2.3. Los convenios y la liquidación y partición de la comunidad
por separación judicial de bienes
. La liquidación de la comunidad puede ser consecuencia de la sentencia que
d1spone la separación judicial de bienes entablada de acuerdo con lo normado
en el art. 477 y eones. del CCyCN. En tal caso, !os cónyuges podrán formular
acuerdos de liquidación mediante convenios otorgados en forma privada O tam-
bién en forma mixta. En efecto, es posible que se arribe a un acuerdo a partir de
la propuesta que efectúe el actor, si a lo largo del proceso el accionado accede a
su planteo luego de iniciado el proceso judicial de la liquidación y, por ende, se
furmul~ una transacción jul~icial a este respecto. Se entiende que aunque la ley
no lo dICe expresamente, el conyugc que demanda la separación judicial de bienes
podría efectuar una propm:sta de liquidación de la comunidad para el caso de
ser admitida la demanda o en miras a facilitar una solución autocompuesta del
cese de régimen y su modificación por el de separación de bienes.
Cabe poner de resalto que, en razón de haber sido admitida la eficacia de
!a voluntad de las partes para modificar el régimen de comunidad resultará
admisible el allanamiento del accionado como forma anormal de fi~alización
del proceso de separación judicial de bienes. Dicho allanamientoiiJJ viabilizará
'
i13) Tanto el CPCCBA, corho el CPCG\J, rf'gnlan el allanamiento como uno de los modos anor-
males de terminación del proLeso. En ombos, C:I art. 307 dice: "[I demandado podrá allanarse d la
demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia. El juez dictará sentencia conforme
a derecho, p<'ro >i btuviere comprometido el orden plrbl1co, el alldnamit'nto carecerá de efectos
Y ~ontinuará <'I proc~50 según ,u es!;ido. Cuando el allanamiPnto íu1ore s1multán<'o con el cumpli-
miento ~e la pre,;t~ción reclamada, la rr aoluc1ón c¡ue lo admita será dictada en la forma prescripta
0 demanda y proveerse su traslado, o una vez trabada la litis cuando se considere
en el articulo 161 . El art. 161 de lo, r:ód1gos de forma aludidos regula la forma de las 1rntencias
interlocutorias.
LIQUIDACIÚN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 253
el dictado de sentencia haciendo lugar a la demanda y, por ende, los cónyuges
resultarán regidos por el régimen de la separación de bienes con efecto retroac-
tivo a la notificación de la demanda y con efecto frente a tei-ceros a partir de la
inscripción de la sentencia en el acta de matrimonio en el registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas (art. 480, CCyCN).
2.4. Los convenios reguladores y la liquidación y partición
de la comunidad por divorcio
En el supuesto de petición de divorcio en forma conjunta, los esposos po-
drán presentar junto a la demanda el convenio regulador con el acuerdo de
liquidación de la comunidad si estuvieran regidos por dicho sistema (art. 438,
párr. 1º y art. 439, CCyCN). Frente al referido pacto de liquidación, el juez se
encuentra facultado a exigir garantías reales o personales a quienes se hayan
obligado rn el mismo, como requisito previo a su aprobación y homologación
(art. 440, CCyCN}. Sin embargo, en virtud del amplísimo reconocimiento a la
autonomía de la voluntad en los aspectos referidos a la regulación económica de
la familia y al margen de actuación que se reconoce a las decisiones personales
de los cónyuges, la injerencia judicial en estos ámbitos debe limitarse a aquellos
supuestos en los cuales las propias partes soliciten la prestación de cautelas o
formas de aseguramiento. La actividad oficiosa del magistrado parece quedar
reservada para los supuestos en que se advierta un grave compromiso al interés
de uno de los cónyuges, de los hijos menores de edad, o de los hijos mayores
de edad vulnerables en sus capacidades psicofísicas. En efecto, en el título VIII,
"Procesos de Familia", del Libro Segundo del CCyCN, a partir del art. 70S se
determinarr los principios procesales aplicables en este tipo de cuestiones, y --en
especial- el art. 709, explicita que:
En los procesos de familia el impulso procesal ~stá a cargo <lel juez, quien puede
ordenar pruebas oficiosamente. El impubo oficioso no procede en los asuntos de
naturaleza exclusivamente ~cunómica en los que las partes sean personas capaces.
En caso de demanda unilateral de divorcio, la petición deberá contener
una propuesta de regulación de los efectos derivados del mismo (art. 438, párr.
1°, CCyCN), entre los que se cuentan los ofrecimientos Je liquidación de la co-
munidad que hubiere regido el matrimonio. En su caso, el otro cónyuge podrá
ofrecer una contrapropuesta reguladora distinta (art. 438, párr. 2º). En caso de
Jiftrencias entre los p!anteos, el juez deberá convocar a audiencia, y en caso de
fracasar el intento conciliatorio, mandará continuar el juicio e imprimirá el trá-
mite adecuado a tenor de las cuestiones que concretamente planteen los cónyuges
y las características de la composición patrimonial.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, de acuerdo con el procedi-
miento establecido en la ley 11.453 -ley de fuero de familia- y en las posteriores
modificaciones introducidas por la ley l 3.634, se establece la llamada "etapa
previa" a cargo del consejero de familia (arts. 828, 829 y eones., CPCCBA). fare
funcionario tiene a su cargo la etapa destinada a facilitar los acuerdos sobre las
cuestiones que son de competencia del fuero de Familia, antes de instaurarse la
oportuna su intervención. Así, en los procesos que traten sobre estas temáticas,
partes y letrados junto al consejero podrán trabajar en la formulación de acuer-
dos tendientes a aurocomponer la litis o a limiÍ:ar los alcances de las materias
 254 AORIANA ROTONDA
que, finalmente, deban quedar sujetas a la dccisi~n del magis~rado. Si l_as partes
formulan un acuerdo total o parcial sobre los diversos conflictos suscitados en
Ja liquidación, el mismo sen\ elevado al juez de familia para su homologación
(art. 835, CPCCBA).
¡ Además, también tramitan ante este mismo juez ]os litigios que se susciten entre
En el ámbito nacional, la ley 26.589 -de mediación prejudicial-, en su
art. 5", establece cuáles son las controversias exduidas de dicho procedimiento
para la resolución alternativa de conflictos. El mismo artkulo establece que no
será aplicable el proceso de mediación prejudicial obligatoria en el caso de las
"( ... ) acciones de scparaóón personal y divorcio, nulidad de matrimonio( ... ),
con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá
dividir los procesos, llerivando la parte patrimonial al mediador".
Es decir que, en materia de liquidación de la comunidad, los ex cónyuges
podrán arribar a acuerdos en esta etapa a la cual deberán ser derivados por la au-
toridad judicial competente en materia de divorcio o de nulidad de matrimonio.
Asimismo, en caso de lograr acuerdos en la materia, luego podrán ser sometidos
a homologación judicial, en su caso.
3. Liquidación y partición judicial
3.1. Supuestos de aplicación
En caso de no resultar posible el acuerdo entre los cónyuges para determinar
la composición del activo y del pasivo ganancial, o la existencia o entidad de las
recompensas, la liquidación deberá ser llevada adelante en un proceso judicial.
Así, en la liquidación judicial, a través del prm:edimiento respectivo se deberá
resolver cada uno de los aspectos sometidos a decisión de acuerdo con las ca-
racterísticas de la composición patrimonial de la comunidad en cuestión y a los
conflictos en los que los cónyuges no logren la autocomposición de su litigioil 41.
Cabe recordar que la liquidación y partición deberá ser judicial en caso de
oposición de los acreedores al otorgamiento de acuerdo privado o mixto, en
virtud de la aplicación supletoria de las normas de partición de las herencias
por aplicación del art. 500 y su remisión al art. 2371 del CCyCN. Dicha norma
establece que la partición deberá ser judicial en los siguientes supuestos:
a) Si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausente&;
b) si terceros fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición
se haga privadamenre;
e) oí los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la par"
tición privadamente.
3.2. Juez competente
El juez que intervino en el juicio de divorcio o de separación judicial de
bienes, proceso en el que 4e declaró la extinción de la comunidad, es el compe-
tente para intervenir en la liquidación y partición, conforme lo dispone el art. 6º,
(14) En el áml,ito de la provinc"ta de Buenos Aires, s1 no es posible formular arnerdos mediantE'
la intervención del consejero de familia, se inst;:irá a la parle actora a presentar la demanda en cum-
plimiento de lo di;pueslo por los arts. 330 y 839 del CPCCBA y se conferirá traslado de la misma
en los términos del proceso ;umario o sumarísimo, de acuerdo con la; características del litigio, ;:i
tenor de lo normado en el .irt. 838 del mismo Código.
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉCilMFN DF COMUNIDAD 255
inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el art. 6º, inc. 2" del
Código de Procedimiento;; en lo Civil y Comercial de la Peía. de Buenos Aires.
]os esposos y que influirán en la formación de !as masas a partir. Finalmente, ante
el mismo magistrado tramitarán los juicios posteriores a la partición tendientes
a liquidar algún bien ganancial que no hubiere sido incluido con anterioridad.
3.3. Determinación de las masas a partir: El inventario
A partir del momento de la extinción de la comunidad, las masas de bienes
gananciales se cristalizan, es decir que ellas -en principio- deben permanecer ta!
cual se encuentran para que, luego de la liquidación, se proceda a la partición de
los bienes. La masa común partible se integra con la suma de los a(.:tivos ganan-
ciales líquidos de uno y otro cónyuge. Además, deberá tenerse en cuenta que en
el período de la indivisión los frutos y las rentas Je los bienes indivisos acrecen
a la indivisión y, por ende, formarán parte de la referida masa.
Como ya se ha dicho, luego de la extinción de la comunidad, en el período
de la indivisión poscomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria
(art. 481, CCyCN), !os cónyuges pueden acordar las reglas de administración
y disposición de los bienes indivisos y subsisten las reglas de la comunidad en
tanto no sean modificadas por las normas del propio Código {art. 482, CCyCN).
En la sección respectiva, art. 482, párr. 2", se establece la obligación de cada
copartícipe de informar al otro, con antelación razonable, !a posibilidad del
otorgar actos que exceden la administración ordinaria de [os bienes indivisos
y el otro podrá oponerse. Asimismo, cabe tener presente que, a partir de la
reforma del Código, se kiisló expresamente en el art. 485 que los frutos y las
rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. Por ende, el copropietario
que los percihe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo
de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que
el otro la solicita.
La determinación de las masas a partir, entonces, puede realizar~e mediante
la confección de un inventario, instrumento este que contiene la descripción
detallada de todos los hienes y cosas, muebles e inmuebles, con su pasivo. Sin
embargo, los cónyuges pueden suplirlo por la enunciación de bienes formulada
de conformidad e;-itre eilosl 15 1. En caso de tratarse de liquidación judicial, el
detalle de bienes podrá ser parte de los acuerdo~ a realizar en !a etapa previa ya
mencionada o bien el resultado de u!la audiencia conciliatoria celebrada en los
términos del 34 del CPCCN, o art. 34 del CPCCBA. En caso de mantenerse los
desacuerdos respecto de la determinación de los bienes gananciales, el primer
recaudo procesal a solicitar será la designación de escribano para invcntariar! 16 1
(15) La posibilidad de la declarac,ón de bienes como forma de sustitLJir rl inventJrio ha sido
admitida en el Jrt. 234~ del CClv.
(161 La C. 2ª Civ. y Com. LJ Plata, sala 1ª, resolvió que a lu; eiectos de concretarse l;:i partición
judicial de los biene, 9ue integran la soc1ed;:id ~onyugal, se torna necesJria la redlización del inven-
t;:irio y avalúo como rliligencia previa, "pues{;'; menester contar con una desuipción det;:illada de
todos los bienes involucrados y sus valores, d>Í como con l.i determinJción rle las deud;:is y r:argas
de la socied;:id que sr liquidará". Rc,,,ñado en la kDf'yC 2006-3-396, Rubin1.al-Culzoni, publir:ado
en LLBA 2006-1 _3-1314, fallo 5093. En la misma decisión, por voto mayoritario ,e decidió que debía
queddr excluido del inventario el hirn inmuel,le asiento del hogar conyugJI cuya ocupación fuera
atribuida a la cónyuge para que lo habite con aus hijos meuores.

256 ADRIANA ROTONDA
los hierres, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 690, 691, 716, 717,
718,719,720, 721, y 724 del CPCCN, y en los arts. 725, 726,751,752,753,
754, 755 y 7S6 del CPCCBAL 171 . Las partes pueden acordar un notario para el
inventario o en ca~o Je desacuerdo podrá ser designado por el juez. Si existieren
bienes fuera de la jurisdicción debed librar exhorto al juez de la jurisdicción
respectiva a fin de sortear al csnibano con competencia territorial para cumplir
su cometido, teniendo presente lo dispuesto en la ley 9020, de ejercicio notarial
en la provincia de Ruenos Aires, respecto de la competencia territorial de dichos
profesionales.
Es función del perito inventariar los bienes gananciales, aunque si existiere
controversia respecto del carácter de algún bien -cousiderado por uno de los
cónyuges como propio y por el otro como ganancial- deberá iuc!uirlo también a
los fines de la cuestión litigiosa que posteriormente pueda plantearse. Asimismo,
consignará el pasivo que le sea denunciado y los instrumentos justificativos del
mismo que obraren en poder del deudor. Además, enunciará los pleitos pendien-
tes, la documentación que corresponda a los mismos y el estado procesal en que
ellos se encuentren.
El inventario será presentado a los autos de liquidación y se dará vista a las
partes, quienes podrán formular las observaciones que comidcrcn oportunas,
tendientes a la inclusión o exclusión de bienes. En caso de disconformidad a este
respecto, corresponderá la formación de los incidentes tendientes a obtener el pro-
nunciamiento jndicial que decida dichas cuestiones, los cuales de acuerdo con su
índole podrán tramitarse rn forma conjunta o deberá dárseles curso por separado.
También es procedente el inicio de acciones ulteriores sobre la incorporación
de otros bienes o su eliminación del inventario, si con posterioridad a su redac-
ción, surge la pretensión de un cónyuge o sus herederos, o de un tercero acreedor,
que tenga por finalidad la composición del haber Je las masas de gananciales.
Por otra parte, en el proceso judicial el cónyuge accionante o el acciouado
puede solicitar medidas preliminares tendientes a individualizar los bienes que
componen los patrimonios gananciales. Así, corresponde el libramiento de ofi-
cios a los registros respectivos en caso de tratarse de bienes registrables. En este
sentido, cada cónyuge tendrá derecho a solicitar que el otro exhiba en el proceso
los libros o papeles privados, así como títulos o documentos referidos a bienes
pertenecientes a la comunidad 118 1.
Finalmente, conviene recordar que podrán ser deducidas otras acciones ten-
dientes a la incorporación de bienes en las masas a liquidar, así, por ejemplo, las
acciones de fraude 11~1 y simulación 120 1que los cónyuges o sus herederos creyeren
oportwias, en su caso. Tales acciones resultarán conexas a la liquidación y, por
ende, deberán tramitar ante el mismo juez. También podrán ~er entabladas ante
el juez que entienda en 1~ liquidación las acciones tendientes a la procedencia
de las recompcnsas que no hubieren sido llevadas a cabo en otro juicio anterior.
¡ régimen primario-). Sin embargo, la cancelación o afianzamiento de las deudas
(17) Los referidos artículos corresponden al título 11, "Proceso sucesorio", legislan sobre: medi-
das de seguridad de los bienes; s1mplif1cación de procedimientos; el inventario y avalúo judiciales,
así como sobre el inventario provisional)' definitivo de acuerdo con la etapa del proceso sucesorio
en el cual se realice; la designación del notario; el caso de existencia de bienes iuera de la jurisdic-
dón; la citación de intere,ado, en la realización del inventario; etcétera.
(18) Diligencias preliminares del proceso de conocimiento 323 CPCCBA )' CPCCN.
(19) Art. 338 y eones. del CCyCN.
(20) Art. 333 y eones. del CCyCN.
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 257
3.4. La determinación del valor de los bienes a partir: el avalúo
.Más allá del inventario procede la tasación de los bienes inventariados a
fin de obtener los valores a los cuales ascienden los bienes gananciales a partir.
Para llevar adelante la rarea, los cónyuges podrán establecer los valores de los
bienes de común acuerdo, designar un tasador -mediante un convenio- o a falta
de consenso podrán solicitar la designación de un tasador judicial (arts. 716, 719
y eones., CPCCJ.\', y arts. 754 y eones., CPCCBA), dicha designación puede ser
resuelta en la misma audiencia en la que se designa el inventariador (arts. 697,
CPCCN y 726 del CPCCBA, Simplificación de los procedimientos). El avalúo -al
igual que el inventario- deberá hacerse judicialmente: a pedido de uno de los
cónyuges, cuando lo solicitaren los acreedores y resultare necesario a criterio del
juez (art. 716, CPCCN y art. 751, CPCCBA).
· Cuando en el haber ganancial existan fondos de comercio o participaciones
en sociedades o empresas agrícolas, ganaderas, etc., y los cónyuges mantengan
diferencias en cuanto a su valor, resultará procedente la designación de peritos
contables, ingenieros agrarios, licenciados en administración de empresas, etc.,
a fin de determinar el valor de las mismas.
Asimismo, una vez puesto del manifiesto en Secretaría el avalúo de los bie-
nes, el mismo será aprobado por el juez si no existieren oposiciones (are. 724,
CPCCN y art. 759, CPCCBA). Los copartícipes, sus herederos o terceros acree-
dores, podrán formular reclamaciones sobre el avalúo, en tal caso se deberá
convocar a audiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la
cuestión promovida, resolviendo el juez !o que correspondiere. En los arts. 725
del CPCCN y en el art. 760 del CPCCBA, se establece que "Si no compare-
ciere quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desistido con costas. En caso
de inasistencia del perito, éste perderá el derecho a cobrar honorarios por los
trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se dicte respecto de las
impugnaciones. Si las observaciones formuladas requiriesen, por su naturaleza,
sustanciación más amplia, la cuestión tramitará por juicio sumario o por inci-
dente. La resolución del juez no será recurrible".
3.5. El pago de las deudas
Ésta no es una cnestión esencial de la liquidación de la comunidad cuando
los cónyuges o divorciados están vivos. En efecto, sea a raíz del cambio de régi-
men convencional o del cambio por separación judicial de hienes o por divorcio,
como los acreedores contratan con las personas individualmente y el sistema de
separación de deudas de ello~ se mantiene luego de la extinción de la comunidad,
en tanto se preserva el haber del cónyuge deudor y se mantiene su patrimonio
como prenda para la eventual realización del crédito, en principio, el acreedor
no se opondrá a seguir siendo tal y la liquidación de la comunidad no lo afectará
(art. 486-pasivo en el régimen de la comunidad y remisión a los arts. 461 y 462,
sí es esencial en el proceso suce~orio en tanto éste tiene por principal objetivo la
liquidación total del patrimonio del causante, ante la muerte del obligado, y la
adjudicación del remanente líquido a los herederos.
Lo~ gastos de la liquidación de cada masa ganancial son a cargo de cada
una de las masas y deberá rendirse cuenta en las actuaciones judiciales de las
mismas. Señala el art. 501 del CCyCN que los gastos que se produzcan como
 258 ADRIANA ROTONDA
consecuencia del inventario y división de los bienes <le la comunidad están a cargo
de los cónyuges en proporción a su partición en los bienes.
3.6. La partición de bienes
La partición de la comunidad, una vez que ésta se encuentra disuelta procede
"en todo tiempo" de acuerdo con lo nurmado en el art. 496 del CCyCN, salvo
previsión legal en contrario.
Si no fuera posible la celebración de acuerdm de adjudicación de bienes,
en el proceso judicial deberá recurrirse a la designación de un partidor, como se
realiza en !a partición hereditaria (art. 2373, CCyCNi21))_
Una vez obtenidos los activos gananciales líquidos de ambos cónyuges, éstos
se suman a fin de obtener la masa común. La operación posterior es la división
de dicha masa común, que se realizará:
(... ) por partes iguales entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración
al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de
lo8 gananciales [art. 498, CCyCN[.
De tal forma, la norma legisla en forma análoga al sistema anterior a la
reforma.
La partición deberá efectuarse en especie, en principio. En este sentido, la
norma actual establece la prohibición para los partícipes de exigir la venta de
los bienes cuando resulte posible su división y adjudicación directa (art. 2374,
CCyCN) . .Sólo en caso de no ser posible esa forma de distribución, podrá soli-
citarse la venta y e! reparto de los valores entre los cónyuges o entre ellos y sus
herederos. Además, el Código regula la prohibición de división Je los bienes si de
ella resulta un aprovechamiento antieconómico de las partes (art. 2375, CCyCN).
Por otra parte, el Código establece la posibilidad de los copartícipes <le otor-
gar la partición en forma provisional. En este caso, los partícipes están facultados
a efectuar una división de uso y goce de los bienes, sin dividir la propiedad de
éstos (art. 2370, CCyCN). Asimismo, este tipo de partición no linúta el derecho
de solicitar la partición definitiva.
En cuanto a los gastos resultantes de la partición, el nuevo Código dispone
que ellos deberán ser abonados por los cónyuges o de sus herederos en forma
proporcional a su participación en los bienes (art. 501, CCyCN).
Finalmente, se regula la responsabilidad posterior a la partición por deu-
das anteriores, En tal sentido, cada uno de los partícipes responde frente a sus
acreedores por deudas contraídas antes de la partición con sus bienes propios
y con la porción que se le adjudicó de los gananciales (art. 502, CCyCN). Será
necesario tener presente, ,nuevamente, que el cambio operado por la mutación
de régimen -sea por sentfncia de divorcio o de separación judicial de bienes; o
por convenio- resultará aponible a terceros recién a partir de su inscripción re-
gistra!. Sin perjuicio de elio, si algún acreedor llegara a conocer la adjudicación
hecha en favor de su deudor antes de la inscripción registra!, podría entablar las
cautelares que estimare oportunas.
(21) Art. 2373: "Partidor. La partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan
conjuntamente. A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombra-
miento debe ser hecho por el juezº.
UQLJIDACIÓNY PARTICIÓN DEL RÉGIMtN DE COMUNIDAD 259
1
1
3.7. La acción de partición y la prescripción
¡ Como ya se ha ~eñalado, el art. 500 del CCvCN remite a las normas sobre
partición <le herencias para el inventario y la di~isión de los bienes de la comu-
nidad. La acción de partición puede ejercerse desde su extinción en todo tiem-
! po, ahora bien: ¿prescribe dicha acción? Ya se refirió más arriba, que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado respecto del término en el
que se prescribe la acción de reclamación de las recomperisas, indicando que
corresponde la aplicación del término de prescripción general, el cual a la fecha
es el de cinco años de acuerdo con lo normado en el art. 2560 del CCvCN(22)
La sala 2ª de la Cámarn Civil y Comercial de San Isidro resolvió que 1~ acción
resultaba prescriptible en el término de diez aiios -plazo general contemplado
en el Código Civil anteriormente vigente-. En comentario crítico a dicho fa!lo,
Roveda indicaba que la acción de liquidación de la sociedad conyugal disuelra era
imprescriptible, sin perjuicio de la posibilidad de la interversión del título singu-
larmente considerado y la adquisición por parte de uno de los cónyuges mediante
la prescripción adquisitiva. Entre sus fundamentos, indicaba la remisión a las
normas sobre la partición hereditaria y la aplicación de la imprescriptibilidad de
la acción en dicha circunstanciai2.l)y! 24 1. Actualmente, como ya se mencionara, las
normas sobre partición hereditaria son aplicables a la partición Je la comunidad,
y en el art. 2368 se legisla específicamente la imprescriptibilidad de la acción de
partición de herencia mientras continúe la indivisión,
(... ) pero hay prescripción adquisitiva larga de lo, bjenes individuales ,i la indivi-
sión ha cesado porqt1c alguno de los copartícipes ha intervenido su título po,~yéndo-
los como único propietario durante el lapso que establee~ la ley fart. 2%8, CCyCN].
Por ende, la solución aplicable sería la de la imprescriptibilidad de la acción
referida, salvo el supuesto de procedencia de la pre~cripc!ón adquisitiva en caso
de darse los recaudos respectivos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1897
ss. y concs.( 25 1y 25651 26 1del CCyCN.
(22) Art. 2560. "Plazo genérico. El plazo dl' la prescripción P'> de cinco ailos, <:'xcepto que eslé
previsto cmo diferente en la legislación locJI".
(23) RovmA, Eduardo G., "La acción de liquidaLión de bienes gananciales ¡prescribe?", comen-
lJrio a fallo en LL, ejemplar del 28 de marzo de 2003, ps. 3 \' ss.
(24) En el comentario referido en la 110\a Jnterior, de acuC'rdo con las normas del Código Civil
vigente hasta agosto de 2015, también se resaltó que la acción para reclamar la, rccompensJs pr<:"s-
cribe en el término general eslablecido para la prescripción rlP acciones personales, y que la ac(.ión
para reclamar canon locativo por el uso exdusivo de alguno rle los bienes de la sociedad conyugal
se conserva en taritn subsiste la partición y no se proceda a la liquidación.
(25) Art. 1897: "Prescripción adquisitiva. l.a prescripción para adquirir es el modo por el cual el
poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante b posesión durante el ti!>mpo
fijado por la ley". Art. 1898. "Prescripción adquisitiva h!rw. La prescripción adquisitiva de dE>rechos
reales con justo título y buena ie se produce ~obre inrnueble1 por la posesión durante diez años. Si
la cosa es muehlr hurtada o perdida el plazo es de do, .i.ñoc,. Si la cos;i es registrable, el plazo de
la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título". Ar!. 1899: "Prescripción ad-
quisitiva larga. Si no existe JUsto título o buena fe, el plam eo de veinlc años. ,'Jo puede invocarse
contra el Jdquirente la falla o nulidad del título o dP su inacripción, ni la mala fe de su posesión.
También adquiere el derecho real el que posee duranLr diez años una r:osa mueble registrable, no
hurtadJ ni perdida, que no inscribe a su nombre pero Id relibe del mular registra! ode su c-e,ionario
sucesivo, siempre que los elementos id,mtiíicatorio.1 c¡u<c ,e prevén en r;I respectivo régimen espe-
cial seJn coincidentes".
(26) Arr. 2565: "Regla gene,al. Los d<:"rechos reales principJles sr pueden adquirir por IJ pres-
cripción en los términos de los a,tículos 1897 y siguiente,".

260 ADRIANA ROTONDA
111. LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO DEFINITIVO EN LA LIQUIDACIÓN
1. Concepto del pasivo definitivo
La norma óvi! actual señala:
Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la
menta de la; rt,rnmpensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno
debe a la comumdad, según las reglas de los artículos sigmentes [art. 488, CCyCN].
Luego, se enuncian las cargas de la comunidad (art. 489, CCyCN), es decir,
aquellas deudas que -independientemente de cómo hayan sido afrontadas-debe-
dn deducirse en la cuenta final de la liquidación de los haberes gananciales. Es
por ello que, para intentar un análisis más claro de la temática, se desarrol!ará,
en primer término, el concepto y contenido de las cargas gananciales y luego, se
tratará la cuestión de las recompensas.
Se evalúa, entonces, en la etapa de liquidación la formación del llamado
pasivo definitivo que se obtiene computando, en primer lugar, las cargas o deudas
comunes exigibles antes de la partición de los bienes y que deben satisfacerse
Lon imputación al activo. En segundo lugar, con respecto a las cargas o deudas
comunes que hubiesen sido ya pagadas durante la vigencia de la comunidad,
es obvio qm; si el pago se efectuó con bienes gananciales -de cualquiera de los
cónyuges- la obligación quedó consumida. Finalmente, si la deuda hubiera sido
abonada con bienes o valores propios del cónyuge deudor, éste tendrá derecho a
exigir que, en la liquidación de la comunidad, se le acredite en su hijuela el valor
toral, y así logrará mantener incólume el patrimonio propio en el que· ese valor
subroga los fondos o bienes que se afectaron al pago de la deuda común. Dicho
crédito constituye una auténtica recompensa o compensación que se efectiviza
con una imputación a la masa ganancial que deberá soportar la masa común.
2. Enunciación de las cargas de la comunidad
A partir del desarrollo de la teoría de la recompensas, y a efectos de evitar
el traspaso patrimonial de las masas propias a las gananciales, el nuevo Código
desarrolló el contenido de las llamadas "cargas de la comunidad", en el capítulo
destinado a la liquidación de la comunidad.
Es decir, la reforma ubicó -correctamente desde el aspecto sistemático en
el articulado- la descripción de aquellas deudas que en la cuenta final deberán
resultar detraídas del haber ganancial, cuando en su oportunidad hubieran sido
abonadas con fondos propios para evitar el enriquecimiento indebido de la co-
munidad en desmedro del capital propio de alguno de !os cónyuges.
Como explicaba Zannoni, con la cita de Ripert y Boulanger, "cuando se
analiza el pasivo de la rnmunidad, se plantea una doble cuestión: a) sobre qué
bienes le es pmible al aAreedor perseguir el cobro de su crédito, y b) quién debe,
finalmente, soportar el peso de la deuda" (17;,_ Así, son éstas dos cuestiones bien
diversas: 1) la cuestión de la obligación -aspecto externo de la responsabilidad
de los cónyuges- y 2) la cuestión de la contribución en la deuda -aspecro interno
de las relaciones entre ambos cónyuges que se deberá dirimir al momento de la
(27) ZAN."ONI. Eduardo A., Derecho civil ... , cit., t. 1, p. 565.
LIQUIDACIÓN Y PART!CIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 261
liquidación de la comunidad-. En efecto, la cuestión de la obligación se plantea
desde el origen de la deuda, mientras que la de la contribución se presenta sólo
en el momento de la extinción y partición de la comunidad.
Las cargas gananciales son las deudas que en el régimen anterior se enun-
ciaban en el art. 1275 del CCiv. y de las cuales se indicaba que eran aquellas
obligaciones que debían ser soportadas por el activo de la comunidad, y que si,
por el contrario, uno de los cónyuges las hubiera pagado con recursos propios,
ese cónyuge tendría derecho a recibir una recompensa de la masa ganancial, al
momento de la liquidación de la sociedad conyugal.
2.1. Obligaciones contraídas durante la comunidad
Dice la norma actual: "Son a cargo de la comunidad: a} las obligaciones
contraídas durante !a comunidad, no previstas en el artículo siguiente". De tal
forma, se establece como principio general que las obligaciones contraídas por
los cónyuges en el período de vigencia de la comunidad, son a cargo de ella.
Son las cargas por excelencia, en tanto que las generadas con anterioridad a
la vigencia de la comunidad son propias o personales de quien las contrajo.
Es decir, que las deudas u obligaciones adquiridas por cualquiera de los con-
ceptos enunciados en el art 489 del CCyCN, deben pesar -en definitiva- sobre
el haber ganancial. Ello implica que, por regla, las obligaciones tomadas por
los cónyuges -en el período en que se encuentran regidos por el sistema de la
comunidad- deben ser calificadas corÍlo deudas gananciales y, por ende, son
deudas que deberán ser detraídas de los fondos gananciales, en la cuenta final
de la partición de la comunidad. Las excepciones a las deudas gananciales son
las deudas personales, que actualmente también están enunciadas en el texto
del art. 490 del CCyCN.
El principio ennnciado en este acápite resulta congruente con la presw1ción
de ganancialidad establecida en el art. 466 del CCyCN, que reza: "Se presume,
excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al
momento de la extinción de la comunidad". En consecuencia, si todo bien exis-
tente a la extinción de la comunidad -cuyo carácter no puede determinarse-, es
ganancial, toda obligación contraída por cualquiera de los esposos durante el
matrimonio -cuyo carácter personal no pueda acreditarse- se considera carga
de la comunidad.
Corresponde recordar que la doctrina anterior a la reforma consideraba
que quedaban excluidas de la previsión aquellas obligaciones que provinieran
del accionar antijurídico de uno de los cónyuges, como podría resultar el caso
de las obligaciones derivadas de hechos o actos ilícitos. En el Código actual, han
quedado enunciadas entre las deudas personales, las obligaciones derivadas de
la responsabilidad extracontrao::tual y de sanciones legales, en el art. 490, inc. e)
del CCyCN.
Por otra parte, en el caso en qne los cónyuges modificaran el sistema de
separación de bienes y acordaran el de la comunidad, generarán deudas ganan-
ciales a partir del momento de la celebración de la convención nupcial por la
cual pacten el cambio de régimen 1281.
(28) El supuesto se enw11traba contemplado en el Código Civil antrrior, como deudas contraí-
das después de celebrado el matrimonio.
262 ADRJANA ROTONDA
La jurisprudencia anterior a la reforma, que trató y calificó diversos su-
puestos de cargas gananciales en los casos de deudas contraídas después de la
celebración del matrimonio, resulta también aplicable en la actualidac\( 29 1.
2.2. Obligaciones derivadas del sostenimiento del hogar
y de las obligaciones alimentarias
En el inc. b) del art. 489 del CCyCN, se enuncian como cargas gananciales:
(... ) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada i.Jno
tenga, y lo:. alimentos que cada uno está obligado a dar1 3o1_
Quedan comprendidas, entonces, las obligaciones surgidas: de la adquisición
y conservación del inmueble donde está radicado el hogar; de la adquisición
de muebles y enseres para el hogar; contratación de seguros; contratación de
asistencia médica para la familia; gastos de vestimenta de la familia, etcétera.
La interpretación del concepto del sostenimiento del hogar y Je los gastos
comprendidos en este concepto debe ser amplia. Así, este inciso comprende todas
aquellas erogaciones que se hagan en beneficio de cualquier integrante del grupo
familiar "aun cuando el gasto pueda entenderse como suntuario, teniendo en
cuenta el nivel de vida de la familia" 131 1. Asimismo, quedan comprendidos en este
inciso los desembolsos a favor de los hijos aunque no convivan con los padres,
rn! como se propiciaba en la interpretación del sistema anterior.
Por otra parte, resultan cargas gananciales las obligaciones derivadas del
sostenimiento de hijos comunes de los cónyuges y de los hijos de cada uno de
ellos así como los alimentos que tengan obligación de prestar cada uno de los
cónyuges. Este inciso importa una expansión de las deudas gananciales respecto
del sistema anterior del art. 1275 del CCiv. Aquél mencionaba como cargas de la
"sociedad conyugal", a "la manutem.:ión de la familia y de los hijos comunes; y
también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de
los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes". En cambio, en la redacción
actual del art. 489 quedan comprendidos "los alimentos que trngan obligación de
prestar", y por ende, a harca: los alimentos debidos a ascendientes y descendien-
tes (art. 537. apart. aj, CCyCN); hermanos bilaterales y unilaterales (art. 537,
apart. b], CCyCN); y, en el caso de los parientes por afinidad, los vinculados en
línea recta en primer grado (art. 538, CCyCN). En este último caso, se trata de
los alimentos debidos a hijos afines y padres afines.
Recordemos que quedan comprendidos en este concepto los alimentos de-
vengados a favor de estos parientes, ~ólo en el período de la vigencia de la
(29) Aoí l.; Sup. Corte ,e pronunció a este respecto en los siguienles términos: "Una obligación
na<:id.; durante la ;ociedad conyugal y no extinguida antes de su disolución, ocurrida por la muer-
te del <..ónyuge Ue la tercerista, int1gra el pasivo def1n1t1vo del acervo sucesorio y debe satisfacerse
<..on imputa<..ión a ;u activo, dentro del que cabe computar los bienes gananciales embargados"
(Sup. Corte S;. A; , L. 6m 13 S. 15/10/1996, juez Salas (SD), "Salvador de Bcr<1rUo, María s/tercería
Ue dominio. En .;uto;: 'Medina Víqor v. Berardo A. y otros/indemnización"', DJBA 151-350 y ar-
chivo; juba en www.,cba.gov.ar.
(30) En la aplicación del texto anteriormente vigente del inciso respectivo del art. 127S dd
CCiv., la jurisprudencia señalaba: "Las caigas de la sociedad conyugal están representadas por los
gdstos Ue ;ub;istencia de la familia y de educación y formación de los hijos (C. Nac. Civ., sala G,
21/12/1988)", ED 134-616. "Si las deudas por gastos de última enfem1eUad fueron pagadas r:on di-
nero gananlial, na existe ningún derecho de recompensa al momento Ue la liquidación por trat.;rse
de cargas de id sociedad conyugal {C. Nac. C1v., sala C, 20/12/1988)", LL 1990-C-240).
(31) FLEITASÜRTl7 DC ROlAS, Abel- ROVEOA, Eduardo, Régimen ... , cit., p. 133.
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 263
comunidad. En efecto, si los cónyuges variaran su régimen económico al de
separación de bienes, el sistema de contribución aplicable se limita al deber de
alimentos respecto de:
(... ) los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende
a las necesidades de los hijos incapaces o con discapacidad de uno de los cónyuges
que conviven cori ellos. El cónyuge que no da cumplimiento con esta obligación pue-
de ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga [art. 455, CCyCN] i-121.
En este aspecto, en el régimen común aplicable a todos los regímenes se
organiza la responsabilidad solidaria:
{... ) por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesi-
dades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los h.ijos comunes.
·Fuern de estos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial,
ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro [art. 461, CCyCN].
Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda señalaban -en comentario a la anterior
redacción del Código Civil- que no era necesario que estos hijos convivan con el
grupo familiar para que el gasto efectuado para ellos recaiga sobre la comunidad.
2.3. Donaciones de bienes ganancia/es a favor de hijos comunes
Además, revisten el carácter de cargas gananciales las donaciones de bie-
nes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si están
destinados a su establecimiento o colocación. De tal forma, el nuevo Código
incorpora como deudas a cargo de la comunidad, las donaciones de bienes ga-
nanciales a hijos comunes, y además las de bienes propios cuando ellas tienen
por finalidad colaborar para la autonomía del hijo en su actividad económica,
sea ésta comercial, industrial o profesional. Sólo quedan comprendidos los gastos
de esta clase efectuados a favor de los hijos comunes de ambos cónyuges, no los
gastos que se efectúen a favor de los hijos de uno de ellos, debiendo considerarse,
en tal caso, la deuda como personal del consorte que la realizó. Son éstas, ero-
gaciones derivadas de la solidaridad y generosidad de los padres hacia los hijos,
en tanto ellos no se encuentran obligados a realizar estos aportes, que exceden
el concepto de la obligación alimentaria. De tal forma, se explicita con mayor
detalle el contenido que anteriormente tenía e! inc. 4º del art. 1275 del CCiv., en
tanto legislaba que revestían el carácter de gananciales las erogaciones efectuadas
para el establecimiento de los hijos comunes del matrimonio.
2.4. Gastos de conservación y reparación de bienes propios y gananciales
Finalmente, también se califica como cargas gananciales a los gastos de con-
servación y reparación de los bienes propios y gananciales. Así, la enunciación
incorpora explícitamente a las deudas generadas por la conservación y reparos
de bienes propios }' gananciales, las cuales deberán ser imputadas a los fondos
gananciales, lo cual implica que en caso de haber sido abonados con fondos
propios, en su oportunidad, generarán derecho de recompensa en el momento de
(32) Adviértase que en el texto definitivo Jel art. 455. "Deber de contribución", se agregó al tex-
to del Anteproyecto original, la mención al trabajo en el hogar: "El cónyuge que no Ja cumplimien-
to a esta obligación puede ser drrnandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose
considerar que el trabajo ~n el hogar es computable rnmo contribución a las cargas".
264 ADRIANA ROTONDA
la liquidación. También en este supuesto se deberán evaluar como comprendidas
l LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD
en la categoría de cargas ganaqciales, los gastos de esta índole devengados en la
vigencia de la comunidad y en el período de la indivisión.
Quedan excluidas de la categoría de cargas gananciales los gastos por las
mejoras efectuadas en un bien propio. En caso de haber sido afrontadas con
fundos de esta índole, dan lugar a derecho de recompensa a favor de la masa de
los gananciales. En efecto, en tal caso surge un derecho de recompensa debida por
el cónyuge titular del bien que resultó beneficiado con !a erogación si la misma
se realizó con fondos de este tipo 133 1.
De la enunciación de las cargas gananciales, se eliminan las pérdidas por
hechos fortuitos -anteriormente calificadas de tal forma en el inc. 5º del art. 1275
del CCiv.-, aunque en el activo se mantienen como bienes gananciales "los ad-
quiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas,
o hallazgos de tesoro" (art. 465, inc. b], CCyCN).
3. Deudas personales
3.1. Concepto
Como contrapartida a las cargas gananciales, en el caso de cónyuges que
se rijan por el sistema de la comunidad, el Código ha explicitado cuáles son las
deudas que deben ser consideradas obligaóones personales de los cónyuges. Es
decir, aquellas que, rn definitiva, deberán ser imputadas al haber propio del obli-
gado y que, en caso de haber sido sufragadas con fondos gananciales, generan
derecho de recompensa a favor de la masa ganancial.
3.2. Supuestos de deudas personales
El Código determina como obligaciones personales de los cónyuges las si-
guientes.
3.3. Deudas generadas antes de la vigencia de la comunidad
Es decir, aquellas que hubieran sido adquiridas antes del comienzo de la
comunidad: ya sea antes de celebrar nupcias en el que los contrayentes se hayan
regido por dicho sistema o las deudas que ellos hubieran tomado cuando se
encontraban regidos por el sistema de separación de bienes y mutaron, luego,
al régimen de comunidad. De tal forma, las deudas contraídas por los futuros
consortes o por los cónyuges -antes de casarse o antes de regir la comunidad-
son deudas personales. !
3.4. Deudas que gravan bfenes recibidos por herencia, legado o donación
Quedan comprendidas en este acápite aquellas deudas que gravan las heren-
cias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges; es decir, aquellas
que deriven del cumplimiento de cargos que atañen a legados o a clonaciones,
(33) En vigencia del art. 12 75 del CCiv. anterior, se resolvió jurisprudencialmente: "Los tributos
que gravan los bienes gananciales, corresponden a la sociedad, aunque uno de los <..ónyuges usu-
fructúe los bienes" (C. Concepción del Urnguay, sala Civil y Comercial, 26/5/1995, LL 1996-D-692).
así como las obligaciones que afecten las trasmisiones hereditarias en favor de
los cónyuges habidas ames o después de la vigencia de la comunidad.
265
3.5. Deudas contraídas para mejorar bienes propios
Revisten el carkter de deudas personales, las contraídas por saldos de precio
_de adquisición de bienes propios. Si dichas deudas son satisfechas con fondos
gananciales, generarán un derecho a recompensa por haberse enriquecido el
patrimonio propio en detrimento del ganancial. Además, revisten también el
carácter de deudas propias las correspondientes a los montos invertidos en las
mejoras que se produzcan en favor de bienes de tal carácter.
3.6. Deudas contraídas por garantías personales en favor de terceros
sin beneficio para la comunidad
También han sido calificadas como propias las obligaciones resultantes de
garantías personales o reales dadas por uno de lm cónyuges a un tercero, sin que
de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial. En este caso, se incluyen
las deudas asumidas por uno de los cónyuges en garantía de compromisos eco-
nómicos de terceros, sean aquellas de índole personal -fianzas- o real -garantías
prendarias o hipotecarias-, cuando de las mismas no se derivan beneficios a favor
del patrimonio ganancial.
La calificación de las obligaciones asumidas en este caso como deudas per-
sonales reviste gran importancia para la protección patrimonial del cónyuge de
quien avala contrataciones de terceros. En este caso, puede quedar comprendido
el supuesto de aquel cónyuge que garantiza empréstitos tomados o asumidos
por sociedades comerciales o por terceros, en aquellos supuestos en que el otro
cónyuge no se encuentra involucrado en el negocio, ni especula en la obtención
de beneficios.
3.7. Deudas derivadas de la responsabilidad extracontractual
y de sanciones legales
Como lo sostuvieran desde !a doctrina Fassi y Bossert! 34J, entre otros, se
determina que las obligaciones derivadas de responsabilidad extracontractual,
es decir, aquellas resultantes de ilícitos y/o de sanciones legales, generan deudas
de índole persona! del cónyuge responsable y/o de quien resulte infractor. Co-
rresponde incorporar en este supuesto, aquellas deudas derivadas de daños en
general: accidentes de tránsito, daños ocasionados a terceros, así como multas
por infracciones de carácter municipal, multas tributarias, sanciones procesa-
les -art. 45, CPCCN y CPCCBA- y sanciones civiles conminatorias -art. 804,
CCyCN-. También quedan comprendidas en este acápite las deudas que son
consecuencia del comportamiento antijurídico de un esposo, que no debe ser
trasladado como carga a la comunidad.
Cabe recordar que, más allá de la enunciación legal, en el sistema actual
también resulta aplicable el criterio jurisprudencial anterior a la reforma, según
el cual, así como ninguno de los cónyuges participa de los bienes adquiridos por
(34) F.'\SSI, Santiago C. • BosSERT, Gustavo A., 5ocicdild ronyugal, t. 1, Astrea, Bueno, Aires,
1977, p. 426, comentario al art. 127~ del Código Civil anterior.
 266 ADRIANA ROTONDA
el otro durante la separación de hecho, tampoco resulta procedente imponer
como cargas gananciales las deudas contraídas dL1rante la separación de hecho,
l LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD
en especial cuando no se ha acreditado que se haya beneficiado a la masa ganan-
cial. En consecuem:ia, las deudas contraídas a partir de la separación de hecho
resultarían ajenas a la gananciali<lad(l.>i.
IV. LAS RECOMPENSAS
1. Concepto
El nuevo Código, a partir del título "liquidación de la comunidad", de-
sarrolla en su articulado d concepto de las recompensas. Como dijeran en su
oportunidad Pleitas Ortiz de Rozas y Rovcda, las recompensas: "Son créditos
que forman parte de la liquidación de la soi.:icdad conyugal 136 1, generados por el
incremento Jel patrimonio de uno de los esposos a costa de la comunidad o por
el aumento del haber ganancial en detrimento del patrimonio propio de uno de
los cónyuges. Estrictamente, la recompensa se contabiliza en las relaciones de
debe y haber de la comunidad con cada uno de los esposos, aunque el debate
sobre su fundamento y procedencia ~e produzca entre los cónyuges o entre uno
de estos y los herederos del otro"1 371.
Con buena técnica, el Código actual trata el terna de las recompensas en
oportunidad de abordar la liquidación de la comunidad. A este respecto -como
señalara Guaglianone en comentario al régimen económico matrimonial an-
teriormente vigente-, "la teoría funciona regularmente en las operaciones de
liquidación"1 38 1. A partir de la existencia en la comunidad Je bienes ganan-
ciales de uno y otro cónyuge y bienes propios de cada uno de ellos, es posible
que entre ellos se hayan producido relaciones jurídicas por las cuales se hayan
transmitido valores directa o indirectamente de un patrimonio a otro, y, así, se
genere un derecho a compensación a fovor del patrimonio empobrecido contra
el patrimonio enriqueciJo".
La teoría de las compensaciones o recompensas -como son más general-
mente conocidas- fue daborada en el antiguo derecho francés, de allí pasó a
las doctrinas interpretativas del Código Napo!eón1 39l, del Código chileno y del
Código uruguayo. Dicha teoría tuvo acogida favorable en el derecho argenti-
no y ha sido opinión gcneralizac.la -en doctrina {4o1 y jurisprudencia- que sus
(.lSJ E11 el sentido apu11tado C. Nac. Cív., sala K, 30/6/2011, voto prcopi11a11te de la Dra. Lidia
Hcrná ndez, www.abelPdoperrot.corn.ar.
(~61 Recordemo> que en el Código anteriorrm,rote vigente, Vélez Sarsfield había denominado al
régimrn económico del matrimo1110 "Sociedad co"yugal", el cual, con hrtse en el sistema resultante
luego de las reformas introducidlJS por la ley 71.357 y la ley 17.711, establrda un sistem;i ;inálogo al
de la comunidad de gananciales d,: gestión separad~ actualmente vigcntr. Además, debe seríalarse
que la ley 23.515 no introdujo rformas sustanci.1lw, en el régimen económilo del matrimonio.
(37) Fltlf/\S ÜRTIZ Df RüZAS)Ahel- ROVEDA, Edu,1rdo, R.égrmen ... , cil., p. 177.
(38) GUAGLIANONF, Aquiles H., Disolución ... , c,t., p. 250, nro. 247.
(39) En el de1echr, francés, Pothic:r, propuso una sistematización de la teoría de las recompen"
sas, a partir de señal;ir rnmo principio general que ;i la disolución de l.1 cumunidad, c;ida esposo es
acreedor de todo aquello con lo que: se ha enriquecido la comunidad d sus expens;is; realizó una
enunciación de supuc~ws particulares de recompensas Del autor citado, Oeuvres, VI!, p. 317, cita"
do por ÍASS1, Santiago C. - Bo5SERT, Gustavo A, Sociedad conyugal, c1l., p. 260
(40) Entre otros: FASSI, Santiago - BOSSLn, Gustavo, Sociedad conyugal, t. 11, Astrea, Buenos
Aires, 1978; ZANr,,ONI, Eduardo, Derechr, de familia, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000; PÉREZ LASALA,
enunciados deben ser aplicados en todos los supuestos en que se configura la
transmisión de valores entre las masas, aunque el caso puntual no se encuentre
267
previsto expresamente(41 1.
Guaglianone individualizó con toda precisión los objetivos que guían a
la aplicación de la teoría de las recompensas, ellos son: "a) Reconstruir los
patrimonios propios de los esposos, cuando se han mezclado entre sí con el
haber conyugal; b) Ajustar la incidencia Je las deudas y cargas personales de
cada cónyuge o de cada masa gananóal, Je mue.lo que, si para desinteresar a los
respectivos acreedores se ha usado de biene~ extraños al patrimonio verdade-
ramente obligado, se proceda a restituir a la masa injustamente disminuida los
valores que le han sustraído; c) Resolver los casos de coincidencia de inversiones
de distinto origen en la creación, conservación, mejoramiento y acrecentamiento
de un mismo bien"1 42 1.
En definitiva, es procedente señalar que el fundamento de las recompensas en
nuestro derecho está en la acción de cobro de una deuda pecuniaria concreta, que
permite e! reembolso del valor sustraído de una ma~a en beneficio de otrn, man-
teniendo así cada masa de bienes su integridad. Esas entregas de bienes pueden
explicarse como un contrato de préstamo, en el cual la restitución debe producirse
al liquidarse la comunidad. Como se ha dicho, el fundamento y finalidad de las
recompensas es --entonces-el de recomponer las masas patrimoniales propias de
cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse la so-
ciedaJ rnnyugal y los que fueron adicionándose o sustrayéndose después para que
uno de los cónyuges o las masas de gananciales no se vean perjudicados o benefi-
ciados por inversiones efectuadas durante la vigencia del régimen patrimonia](431 .
En el sistema anteriormente vigente -signado por e! orden público del ré-
gimen económico del matrimonio-, no se admitían renuncias de aspectos pa-
trimoniales de un cónyuge a favor del otro, ni renuncia a los gananciales. Ello
implicaba que las recompensas también estaban comprendidas en ese orden
público y, por ende, no resultaba eficaz su renuncia de antemano( 44 l, aunque sí
podía considerarse la renuncia al crédito una vez disuelta la sociedad conyugal,
cuando los cónyuges retomaban la libertad de contratar entre ellos.
Pérez Lasala ha dicho a este respecto que la teoría de las recompensas "con-
siste en un sistema de indemnizaciones que tiene_ por fin establecer el monto de
los patrimonios particulares de cada cónyuge, disminuido por las sustracciones
efectuadas en beneficio de la masa común, así como el monto de !os bienes ga-
nanciales, merituando también las sustracciones efectuadas en beneficio de los
patrimonios particulares de los cónyuges"( 45 :,.
José L., Liquidación de la 5ociedad conyugal por muerte y partición hereditaria, Depalma, Buenos
Aires, 1993: BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, t. 11, Buenos Aires, 1986; GUAGLIANONE,
Aquiles H., Oi5olucián y lrquidacián de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1965.
i41l Solamente el Dr. Alejandro Borda sostenía que no correspondía la aplicación amplia de
la teoría.
{42) GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución ... , c::it., p. 250.
(43) BELLUSCIO, Augusto C .. Manual de derecho de familia_, t. 2, As_trea, Buenos ,~ires, 20_0~,
p. 195; SOLARI, Néstor E., "Recompensas por la compra y l;is rneJords realizadas en un bien propio ,
LLBA 2010"272.
(44) GuAsTAv1r,,o, Elías, "El sistema de indemnizaciones o r,:c::ompensas de la soLit-dad conyu-
gal", Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Univer;idad Nacional del Litoral.
(45) PÉREZ LASALA, José L., Liquid.J.ción de /a sucieda.d conyugal por muerte y pa.ctición ht-redita·
ria, Depalma, Buenos Aires, 1993, p.179,
 l
268 ADRIANA ROTONDA
El nuevo Código se encarga de desarrollar el sistema de las recompensas,
para ello delimita los casos en los cuales se verifica su existencia. Por un lado, se
regulan los su.puestos en los niales !a comunidad debe recompensa a uno de los
! carácter del anterior. En tal caso la ley presume que el monto ingresa o ~n con-
cónyuges o a sus herederos: "si se ha beneficiado -el haber ganancial- en detri-
mento dd patrimonio propio" (art. 491, párr. 1º, CCyCN), como se señalara en
el acápite anterior, al hablar de !as cargas gananciales. En este caso, la comunidad
l ~~:r Dicho caso ha sido materia de reiteradas decisiones.juri_sprudenciales 1501 ,
deberá al cónyuge titular de los fondos invertidos, la suma total de la erogación.
Por otro lado, también se verifica la existencia de recompensas en el rnpuesto
inverso, es decir, cuando la recompensa es debida a favor de la comunidad. En
este último caso, deberá "el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detri-
mento del haber de la comunidad" (art. 491, párr 1º, CCyCN, in fine). Por ende,
si con fondos gananciales se hubiesen satisfecho deudas propias -enunciadas en
el art. 490 dd CCyCN-, e! otro cónyuge tendrá den~cho a reclamar el 50% del
monto de los que se sustrajeron de la masa ganancial, a la que no corresponde
imputar la satisfacción del pago efectuado. En este caso el crédito será sólo por
la mitad del valor del pago, puesto que !a otra mitad quedará absorbida en la
hijuela del cónyuge que realizó el pago.
En la delimitación del concepto, es necesario recordar que no corresponde
recompensa cuando se hubieren pagado créditos a cargo de la comunidad con
bienes gananciales! 46 1, como resulta el supuesto del pago de los gastos de última
enfermedad 147¡ o el caso de pago por uno de los cónyuges de los gastos de ex-
pensas del inmueble ganancial en el que habita 148 !.
2. Casos de recompensas
La norma civil actual ha legislado el sistema dt las recompensas, se ha dicho
a este respecto que entre los aportes más valiosos de la reforma debe señalarse la
regulación de "aspectos complejos de la recompensa como los casos, su prueba,
el monto y la valuación de la misma"( 49J.
En su desarrollo, el Código Civil y Comercial comienza por delimitar los
presupuestos genéricos a partir de los cuales se verifica su existtncia. Por un
lado, los supuestos en que la comunidad debe recompensa a uno de los cónyuges
o a sus herederos: "si se ha beneficiado -el haber ganancial- en detrimento del
patrimonio propio" (art. 491, párr. 1º, CCyCN). Y, por el otro, los supuestos
inversos en los cuales se verifica la existencia de recompensas debidas a favor
de la comunidad. En tal caso, deberá "el cónyuge a la comunidad si se ha bene-
ficiado en detrimento del haber de la comunidad" (art. 491, párr. 1", CCyCN).
2.1. Venta de bien propio sin reinversión
Asimismo -más allá áe las definiciones generales aludidas en el párrafo
anterior-, también se detalla en el texto kgal el caso de recompensa a favor de
; (C. Nac. Civ., sala F, 3015/2006, DI 2006-2-1204, fallo 24.033), resenado en la RDPyC 2006-3-395,
(46) ARIANNA, Carlos, "El pasivo d<o la sociedad conyugal. Siguen las dificultades", RDFyP la
Ley, año 2, nro. 4, ps. 37 y ss. ROVEDA, Eduardo G., "Liquidación Je la socieJad conyligal. Investi-
gación", JA 2012-11-1 ly SS,
(47) C. NdC, Cív., ,ala e, 20/12/1988, LL 1990+99.
148) C. ,'\Jac. Civ., sala M, S/5/20 1O, LL 201 O-D-473.
149) BASSET, Ursula C., "Modificaciones al régimen económico del matrimonio en el proyecto",
en RDl'yC 2012-2-534, Proyecto de Código Civil y Comercial - 1, Rubiozal-Cul7oni.
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓ1\j DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 269
uno de los cónyuges o sus herederos, surgido por la enajenación a título oneroso
d eun bien pcopio cuando no se adquirió un nuevo bien que· St subroga d en el
estación del bien ha beneficiado a la comunidad o ha sido consumido por
y el texto actual recoge el criterio jurisprudencia! y doctrmano imperante, por
cuanto se establece que:
Si Jurante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propio., a
título oneroso sin reinvertir ,u precm se presume, s:xc~pto prueba en comrar10, que
lo percibido ha heneficiado a la comunidad [art. 491, párr 2º, CCyCN].
2.2. Adquisición de mayor valor de participaciones p_ropias
en sociedade8 comerciales o fondos de comeruo
Asimismo el nuevo Código establece el caso de recompensa en el sup_uesto
de la adquisición de mayor valor de la participación propia en u~a soc1e~ad
comercial, ocurrido en vigencia de la comunidad como consecuencia decapita-
lización de utilidades. Así, el texto explicita:
Si ]a participación en una wciedad comercial de carác.rs:r pro?'.º de w1?_de los
cónyuges ha adquirido un mayor valor a causa de la cap1talaac10n de _utihdade;
durante Ja comunidad d cónyuge socio debe recompensa a la comumdad. Esta
solución es aplicable a '10s fondos de comercio [art. 491, p1rr. 3º, CCyCNI.
A este respecto, conviene recordar __9ue tienen carácter p~opio: 1) las accio-
nes o participaciones societarias adquindas por uno de los conyuges an~es de la
celebración del matrimonio; 2) las acciones adquiridas por uno d~ los cony~ges
-después de comenzar la vigencia de la comunidad- cuando han s1~0 a_dqumdas
por herencia, legado, donación o subrogaci_ó~ real,_de b1e1?es pro_pmsl.il).. .·
Antes de la promulgación del nuevo Cod1go Cm! y Comer~1al -en vigencia
del Código Civil-, Pércz Lasala señalaba: "El fondo de comer~10 aportado por
uno de los cónyuges al matrimonio tiene carácter propio( ... ) El acrecentamien-
to del capital, ya por medio de ampliación de instalaciones, compra de nuevas
e!
¡501 Sup. Corte Bs.As.: "al cónyuge que reclama el derec~u a recompensa por pr_oducido de
la venta de bienes propio,; le basta acreditar el carácter Uel lnen, >u venta)' que rec1b10 los fon_dos
correspondieotea: en cambio, quien se opone a la recompen,a n~iando que el cimero haya ,,do
empleado en beneficio de la sociedad conyuga! •-sea por rs:mver,,on, por haberse_ donado u ocu,~-
tado- no puede wntentarse con la simple negativa debiendo ~crs:d1tar algu~o de d1cl:o: extremu, ,
fallo del 17/11/1987, en www.,rba.gov.ar. En el mismo seot1do: C. Nac. C,v., sala~; 28/12/1984,
LL 1995-B•224; ED 114-360: C Nac. Civ., sala 8, 13/10/1981, Ll 1982-~-381. Ta.mb1en la_ sala F de
la e Nac. Civ. reaolvió que "cabe presumir iur!s tantum que el producido del b1e11 propio ds: un_o
de lo> cónyuges redunda en beneficio de la sos1edad conyugal y ~dm1t1r el d~recho de recompen,a
reclamado, pues, 'pard que opere la presunc1on en _tal seot1do aolo se requiere que e; e~a¡enante
acredite la venta y recepción del precio, correspondiendo, en __c~osecuenc1a, al.otro cooyuge 1usl1-
ficar que los fondo, no iueron realn1cnte empleados en benericio de la comun1dad,_sea porq~e ~~
rcinvirtieroo ert [a wmrira de otro bien propio o porque se destrnar_?n a actos extranos a aquella
Rubinzal-Culzoni, Sclntd Fr, 2007.
(51) Para uo eatudio pormenorizado del tema se puede_n coosu,!tdr, enlre olr_□s: Roe_~~, Edua~
A., "Carácter propio o ganancial de las acciones y s_us d1vi~eodos , LL 74-884, ÜUPRA,, Diego. -
J._ MARCOS, Guillermo A,, "Participaciones societarias, ut1l1dades y sociedad c_ooyugal del sono.
Comentario al fallo 'Fernández, Carlos Alberto v. Davicioo, Jorge ,',j_ereo Y.otros s/inccdent~ de_exclu-
sión de bieoes hereditarios"', en RSyC 2010-11-4, p. 69 y www.m1cn.yur1s.com. MJ-DOC-4836-AR.
El fallo comentado fue dictado por la Sup. Corte Hs. As., el 14 de abril de 2010.
 270 ADKIANA ROTONDA
mercaderías, aumento de la clientela, etc., no cambia la naturaleza propia del
fondo de comercio" 1121 . Esta conclusión ha sido explicitada en la norma actual,
la calificación inicial del bien.predomina y se extiende a las ampliaciones del
capital; pero se genera un derecho de recompensa a favor de la comunidad por
las inversiones de sumas gananciales que han contribuido a aumentar el valor del
fondo de comercio. En el caso de que el fondo de comercio propio sufra acrecen-
tamientos o sufra transformaciones con valores de origen ganancial, nace derecho
a recompensa. De la misma forma, cuando el fondo de comercio ganancial se
ha beneficiado en razón del aporte de sumas propias, se genera un derecho de
recompensa a favor del cónyuge titular del haber propio empleado.
2.3. Otros supuestos de recompensa.s
Doctrina y jurisprudencia, antes de la reforma del Código, enunciaban dis-
tintos casos en !os cuales la comunidad debía recompensa a uno de los cónyu-
ges. Dichos supuestos continúan vigentes luego de la reforma y, por ello, cabe
enunciarlos -a mero título de ejemplo-: 1) el pago de deudas a cargo de la co-
munidad con bienes de origen propio1 531·1 54 l; 2) las mejoras realizadas en bienes
propios con fondos de origen ganancia!( 55 !; 3) el legado de bienes gananciales;
(52) Pf.REZ lAS,\LA, José L, Liquidación de la >ociedad .. , cit., p. 42.
153) En este supuesto pwde inclui1se la sen10ncid dictada por la C. Nac. C,v., sala B, el 14 de
agostu de '.!008, en la cu.:il ;e reconoció la pron;'dencia de crédito por recompPnsa por cuanto se
señ.:iki: "todos los pagos que pudieron halwr dr, tuddo los cónruges despué, drl quiebre de la con-
viverKia ;e han de presun1ir que se solvcnt;irnr1 rnn fondos obtenidos dec;pués de la separación;
fondos que -atmque se lo, (.aliiique como g;inanci,dea- sedn en todo ca>o de naturaleza anómala
no sujetos a división, dejando a sal¼o desde lur·go Id prueba en contrario". Por otra parte, las recom-
pens;11, previstas expresamente en el Jrt. 1 ~16 lii, del Código Civil, rnn los créditos entre los cón-
yuge; y la sociedad conrugdl que sU1ge11 con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios
Y ganandales, )' que deb<.!n 1er determinado, antes de la partición y con el objeto de precisar cuál
ha de ;er la masa partible. Por ello, se conr luyó, '·debe reconocerse el rkrecho de recompensa del
espo;o <.:uando se ha comprobado la exis10nci~ de una carga de la >ociedarf conyugal (en el caso,
el graw.men hipotecado) y que dicha deud.i. fue cancelada por el emplazado durante la separación
de hecho". Publicado en RDF 2009 -11-53, mnwntado por VIDELA, María Pa?, "Bienes no participa-
bles: Un~ tercera categoría de bienes de crmricín jurísprudencial", referenciado en RDPyC 2009-
2-4ú 1/462, Rubinzal-Culmni, Santa Fe. Tambi{,n la c,entencia dictada por la C. Civ. Com. y Minería
San luan, ;ala 2'', 20/11/2006. LL Gran Cuyo ídJrero de 2007, p. 503.
(54) C. Civ. )' Com. San bidro, sala 1', 6/5/2010, RDFyP La Ley, año 2, nro. 6, ps. 121 y ss., con
nota deVeloso SandrJ F.
(55) A1í lo resolvió Id C. Nac. Civ., sala H, 17/11/2010, al decidir que ">i lds mejoras 1ntroduci,
das en e~ inmueble durant,.. la vigencia de la >Uliedad conyugal, y se tra/d de un bien propio dE> uno
de los conruges, corresponde establecer un¡¡ reLun1pensa a favor del excónruge no titular del bien,
por el maror valo1 que la ampliación signiíicó para el inmueble", puhlicado en RDF 2011-IV-27,
comentado por MAQUEDA, Celilia, "Mejoras realizadas sobre bienes propios con fondos ganancia-
les", referenriado en RDPyC 20i1.J-421, Rul,inzal-Culzoni, Santa Fe. "FI Tribunal de Familia n. 1
de Quilme, resolvió que cuando se han reali~ado mejoras en un inmueble propio de uno de los
esposos con fondos de origen ga(lanc1al, did1dS mejoras siguen la calificación del bien al que ac-
ceden, en virtud de la 1mpu,ibilicfad de separar,e de éste sin perjuicio de la existencia a favor de la
comunidad Además, afirmó que 'para efectuar la valuación de la rernrnpensa a favor de la socie-
dad_ conyugal ~or aque_llas rnejoras, se de~e .:iplicar la regla del ar1ículo 1316 bis del Código Civil,
haciendo qup esta sea igual d la proporc1on que ;obre el valor del bien al tiempo de la disolución
<;le la comunirfad, corresponda a lo invertido por ésta al tiempo de la adquisición'. Asimismo, en el
tallo alu_d1do el Magistrado preopinante señal,) en cuanto a la valuación del crédito que 'el valor de
es;is meioras integran la ma,d particional como ur1 crédito en el activo. Obsérvese que en este caso,
hubo una _inversión de origen ganancial que justificaría que las mejords mismas formaran parte del
haber social, pero r~ solución e; integrarlas a la cusa propia, siguiendo el principio de accesión,
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD 271
cada cónyuge en virtud del sistema de administración y gestión separada pue-
de instituir legados en su testamento sobre bienes gananciales, en tal caso a la
muerte del testador deberá compensarse al cónyuge supérstite por la parte que
le hubiere correspondido sobre el bien legado; 4) la donación de gananciales (56 1;
5) la redención de servidumbres u otros derechos reales sobre bienes propios con
dinero gananciall-' 71; 6) el pago del cargo de bienes legados o donados con fondos
gananciales(58 1; 7) el pago de primas de seguros: en el caso de primas pagadas
con fondos gananciales, para contratar seguros personales o sobre bienes propios;
8) la inversión de fondos de diverso origen en la compra de bienes: se contempla
aquí el caso de atlquisición de bienes con uso sucesivo o simultáneo de recursos
propios y gananciales, frente a la calificación única que reciba ese bien o bienes.
Si el bien mereciera la calificación de bien propio, se generará una recompensa a
favor de ia comunidad por el aporte ganancial 159 l-1 60I y si fuera calificado como
ganancial, la recompensa se deberá a favor del cónyuge que realizó el aporte de
fondos propios; etcétera.
3. Acción de recompensa. Prueba. Prescripción
En el caso en que uno de los cónyuges o sus herederos rcdamen el crédito
por recompensa en la liquidación de la comunidad y éste sea desconocido por el
otro cónyuge o sus herederos, el o los interesados deberán interponer la acción
porque forman un mismo cuerpo con la cvsa propia, y no pueden separarse sin disminuir su valor
o convertirla en imprvpia para su destino. Por lo tanlo, lo que se reputa ganancial es el valor de la
mejora, dando n.:icimiento al derecho a una compensación a f¿vor de la sociedad conyugal contra
el cónyuge propietario que obtuvo un provecho exclusivo suslrayendo íntegramente ese bien propio
de la indivisión. Para calculJr el costo de las rnej0ras se tuvo en cuenta la peritación de su costo
actual (considerand0 el wstu de reposi(.ión a nuevu, de¡.,reciación por antigüedad y mantenimien-
to)"' (Trib. Col. Familia n. 1 Quilme;, 23/4/2009. RDFyP La Ley, año 1, nro. 4, diciembre de 2009,
p. 76, cornentad0 por IGNACIO, Gradela, "De las rernmpensas y de las mejoras introducidas en un
inmueble propio", referen(.iado por la RDPyC 2010-1-51 2, Rubinzal-Culzoni).
156) Aunque no está contemplado expresamente corno supuesto en el cual se genera derecho a
recompensa, un sector de la doctrina -en el sistema del Código Jnterior- entendía que debía apli-
carse analógicamente el sistema del art. ~573 del CCiv. del legadu de gan;inc,ales. Quienes defen-
dían la procedencia del derecho a recompensa en este caso, señalaban que el criterio de consumo
para la comunidad no resultaba aplicable al caso y que -por ende- la donación debía ser soportada
por el patrimonio propio del cónruge.
(571 La C. Nac. Civ., sala B, se pronunció a este respecto: "las recumpen;a;, previstas expresa-
mente en el artículo 1J1 6 bis del Código Civil, son los créditos entre los cónruge, y la sociedad con-
yugal que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios)' gananciales, y que de-
ben ser determinados antes de la partición y con el objeto de precisar cuál ha de ser la masa partible.
Por ello, se concluyó, 'debe reconocerse el de1echo de recompensa del esposo cuandµ ;e ha com-
probado la existencia de una carga de la sociedad conrugal (en el caso, el grav.imen hipotecario) y
que dicha deuda fue cancelada por el emplazado durante la separación de hecho' (C. Nac. Civ., sdla
B, 14/8/2009, RDf 2009-11-53, comentado porVJDELA, María de la Paz, 'Bienes no participables: Una
tercera categoría de bienes de creación jurisprudencia!')", referenciado en RDPyC 2009-2-461 y ss.
(58) La presunción de consumo a favor de la comunidad aplicable para los gastos en general,
no debe ser aplicada para el caso de la donación, que debería ser soportada por el patrimonio pro-
pio del donante.
(59) Como resolviera por maroría el Plenario de la C. Nac. Civ., el 15 de julio de 1992, en autos:
"Sanz, Gregario slsucesión O.", LL 1992-D-260; DI 1992-2-501; [D 149-103.
(60) En este sentido: Sup. Corte Bs. As., 71311995, JA 1995-111-638; C. Nac. Civ., sala M,
4/10/2011, LL ünline AR/JUR/4028/2011; íd., sala 1, 23/1112006, LL 2007-A-477; íd., sala L
15/6/2007, ED 225-30ú, JA 2007-111-820 (BELLUSCIO, Augusto c., Manual .. , cit., ps. 166/167; PÉREZ
LASALA, José L., Liquidación ... , cit., p. 186).
272 ADRIANA ROTONDA
judicial para obrener su reconocimiento. La acción que corresponde en estos su-
pue~tos es una acción personal que no goza de privilegio alguno, ni aun cuando
se vincule a bienes determinados. Más al!á de las posibilidades conciliatorias en
el proceso, si no fuere posible ácordar el reconocimiento del crédito y su entidad,
la parte actora deberá probar dichos extremos y cuenta para ello con amplitud
de medios probatorios (art. 492, CCyCN).
La acción para reclamar recompensas prescribe a los cinco años contados
desde la extinción de la comunidad, por aplicación del plazo genérico esta-
blecido en el arr. 2560 del CCyCN. Corresponde se1'ialar que -más allá de la
modificación del plazo genérico de las prescripciones liberatorias establecidas
en el artículo referido-, su cómputo comienza rec.:ién a partir de la extinción de
la comunidad, momento en el cual nace el crédito por recompensa y en razón
de la norma contenida en el art. 2554 del CCyCN, según la cual: "El tJ,"anscurso
del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible" i6 0,
Cabe recordar a este respecto que la prescripción se encuentra suspendida
entre los cónyuges a tenor de lo dispuesto por el art. 2543, inc. a) del CCyCN.
En consecuencia, si la extinción del régimen se produce por divorcio, a partir
de la sentencia que extingue el vínculo y extingue la comunidad ---con efecto re-
troactivo- comienza a correr el término de la prescripción. Si la extinción de la
comunidad se produce por modificación convencional del régimen, y el vínculo
matrimonial sigue existiendo, el plazo de prescripción no comienza a correr. De
tal forma, si fallece uno de los cónyuges o los cónyuges se divorcian con pos-
terioridad, recién en tal momento comenzaría a correr el plazo de prescripción
para la acción por el cobro de recompensa.
4. Cálculo del valor de las recompensas
Éste es uno de los aspectos más complejos del tema, en virtud de las dificul-
tades concretas que supone valuar adecuadamente erogaciones producidas en
distintas épocas, con las posibles disparidades entre el valor de lo invertido y el
beneficio efectivamente producido en la inversión y con el impacto que producen
sobre ellas los procesos inflacionarios que ha sufrido y sufre nuestra economía.
De tal forma, la adopción del criterio para obtener el valor de la recompensa
frente a las circunstancias descriptas da lugar a resultados muy diferentes.
A este respecto, surgen complicaciones prácticas cuando se trata de apre-
ciar el mayor valor producido por mejoras introducidas en bienes, para fijar el
monto de la recompensa. Desde antes de la reforma de la ley 17.711 al CCiv.,
en el art. 1316 bis, la doctrina discrepó sobre !as distintas soluciones posibles a
este respectoi 62 J. La introducción de dicha norma, en aquella época, mereció !as
. ;
. (61) En este sent,do, cabe recordar que antes de la últ,ma reforma del Código Civil, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación resolváó: "la muerte del esposo(. .. ) es la fecha a partir de la cual
comenzó a correr el plazo de pr$cripción decena! del arL 4023 del citado ordenamiento, para la
acción de recompensas entre los herederos de unn de los cónyuges y los del otro", sentencia del
29/2/2000, Ll 2001-B-19.
(62) Ante~ de la reforma introducida por la ley 17.711 en el art. 1316 bis del CCiv., la mayor par-
te de la doctrina interpretaba que era el mayor valor al tiempo de la disolución de la sociedad con-
)'ugal; así opinaban Machado, Llerena, Borda y Guastavino, y era la solución de la juriaprudencia.
Lafaille y Guaglianone entendían que debía tener,e en cuenta la valoración al tiempo de la mejora.
El anteproyecto de 1936, tal como entendfa Díaz de Guijarro, sostenía la doble limitación al monto
de lo invertido y al valor al tiempo de disolverse la sociedad o enajenarse la cosa, pur aplicación
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE C0.,';'1~U~N=ID~A~D~~__c2~7~3
críticas de Belluscio sobre el tópico, puesto que allí se adoptó un criterio diverso
al que el autor mencionado propiciaba junto a parte de la doctrina y jurispru-
1 dencia, y se legisló que la determinación dd crédito se hiciera al momento en
qlie la mejora fue realizada y con el reajuste equitativo en mérito del tiempo
transcurrido v las circunstancias del ca,o. El autor citado señaló que "el criterio
correcto hab~ía sido la valuación de la mejora a la disolución de la sociedad
conyugal, !o que elimina todo problema de desvalorización de la moneda o de
cambio de poder adquisitivo de la moneda". Por otra parte, entendía que resulta-
ba apropiado establecer legislativamente que la recompensa no puede ser inferior
al provecho subsistente, o al que subsista en el momento de la enajenación si la
cosa fue enajenada antes de la disolución de la comunidad i63 I.
El nuevo Código Civil y Comercial establece que el cálculo de la recompensa
se determina tomando el menor de los valores(h 4 i que representan la erogación
y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su
extindón, apreciado en valores constantes (art. 493, C:C:yCN).
Asimismo, se establece que si no resultó beneficio del dinero destinado al
efecto deberá tomarse el valor del gasto efectuado: "si de la erogación no derivó
ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla" (art. 493, última parte
del CCyCN)".
En cuanto a la cuantificación de estos créditos la reforma ha establecido
que los bienes que originan recompensas deberán valuarse s~gún el estad.o d_c
ellos "al día de la disolución del régimen y según su valor al nernpo Je la liqm-
dación". Así, con criterio realista se determina la evaluación de la procedencia
de la recompensa al momento de la extinción de la comunidad -en tanto a ese
momento debe analizarse el estado de la misma-, pero se admite que los valo-
res deberán computarse al tiempo de la liquidación. De tal forma, se permite
la determinación de la liquidación del monto al que asciende el crédito por la
compensación en ese momento final, el cual por otro _lado, puede ser distante del
de la extinción de la comunidad.
En el mismo capítulo, el nuevo Código establece que -como parte de la~
operaciones de liquidación- una vez efectuado "el balance de las recompensas
adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél"
(art. 495, CCyC:N) en caso de verificarse la existencia de saldo a favor de la
comunidad, el deudor deberá "colacionarlo a la masa común", esta colación
importará el aporte de bienes de su patrimonio snficientes en compensación de
los valores adeudados. En caso de existir saldo a favor del cónyuge, este importe
del enriquecimiento sin causa. llelluscio en el Código Civil comentadu (1Ue dirig,er.:i, sostuvo que
la primera opinión era la correcta; así, entendía que los valores debí"n rderiroe ,ti momento de la
disolución de la sociedad conyugal, y decía que allí debía apreciarse el valur tutal de la cosa meJO·
rada {ver llELLusuo, Augusto C., Manual. .. cit., p. 166).
(G3) Comentario del autor citado al art.1316 bis en 8c1.1.u~oo, Augusto C (dir.)- ZANNO."I,
Eduardo A. (coord.J, (.óc/rgo (.ivil )' leyes complementarias, comentado, anotado y rnnrnrdado, l. VI,
Aslrea, lluenos Aires, 1986, ps. 243 y 244.
(G4) Como señala Roveda, "El código Civil francés soluciona la C<J<"otión d!' la divers(dad de
valores entre la inversión realizada y el benei1cio produc'1do, en pr'1n,·,r,o ~ favor del m_~s b~JO,
.:iunyue de¡ando a salvo la recompensa no puede ser menor que el gasto efor:tuado, SI hubiera sido
necesario, y que tampoco puede ser menor que el beneficio subsistente, si_ d v~.lor aportado ha ser-
vido p.1ra aclqu1m, conservar o mejorar un bien que se mantiene en el patrimoruo al mo~ent'? .de la
liquidación (arl. 14(,'J, con la reforma introducida en 1<J8S1" !ROVFllA, Erluardo G., "L1qu1dac1on rfr
la sociedad conyugal", en JA 2012-11-."15, fase. 1,1.
 274 ADRJANA ROTONDA
deberá ser compensado con fondos gananciales a favor del acreedor el cual "debe
f UQUIDACIÚl'i Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD
ser atribuido a éste sobre la masa común" (art. 495, CCyCN).
Adtwás, se establece que para el caso de bienes gananciales que no alcancen
para satisfacer el crédito pendiente, "en la partición se atribuye un crédito a un
cónyuge contra el otro (art. 495, último párrafo del CCyCN)".
Como dijera Belluscio: "La admisión del denccho a recompensa no se resuel-
ve, en principio, en un pago a realizarse entre los esposos sino en su computación
en la cuenta de división de la sociedad conyugal. Así, si la recompensa es de la
sociedad conyugal contra uno de los cónyuges, su valor se adicionará al haber
ganancial y se imputará a la porción del cónyuge deudor. Si la recompensa es de
la sociedad conyugal, su valor se debitaní del haber ganancial, y al cónyuge acree-
dor se le atribuirá, además, la mitad del haber ganancial líquido, el importe de
la recompensa. Sólo habrá lugar a pagos de uno de los esposos al otro cuando el
haber común sea insuficiente para cubrir los derechos del cónyuge no deudor"{ 65 J.
Tradicionalmente, se ha sostenido que los créditos y deudas directos entre
los cónyuges no deben ser incluidos en la teoría de las recompensas. Se distinguen
de las recompensas en que éstas sólo pueden hacerse efectivas en la etapa de la
liquidación, en cambio los créditos directos pueden ser pagados antes de la extin-
ción de la comunidad o después de la partición. Sin embargo, como señala Pérez
661
Lasalai , no existiría inconveniente en que esos créditos fueran incorporados
en la cuenta de liquidación de la comunidad. El cónyuge acreedor acreditará en
su hijuela el 100% del crédito contra el otro cónyuge en cuya hijuela aparecerá
el monto de la deuda del 100%.
La liquidación es el momento para la determinación de las recompensas
que no hayan sido anteriormente reconocidas y acordadas, en forma privada
o judicial. Si ellas son materia de juicio, el monto de las mismas será objeto de
pericia en el mismo proceso, y no de ampliación de la tasación, si ésta ya ha
sido practicada.
Finalmente, cabe recordar que sobre los créditos por recompensas no se
devengan intereses, pue~ al momento de su origen no había obligación exigi-
ble, dicha acrecncia recién existe con la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal. Sin perjuicio de ello, una vez determinada la recompensa y su valor, e
intimado su pago, correspondería el cálculo de intereses.
V. ATRIBUCIÓN PREFERENTE DE BIENES EN LA LIQUIDACIÓN
El Código Civil y Comercial ha incluido en la sección correspondiente a la
partición de bienes de la comunidad, la posibilidad de la atribución preferencial
de bienes en favor de uno de los cónyuges. Ésta n:sultará procedente aunque con
la referida adjudicación se exceda la porción de gananciales del adjudicatario,
en tal caso podrá impop.erse el cargo de abonar al otro cónyuge el crédito re-
sultante en favor de la cbmunidad. La finalidad de la atribución preferente es el
mantenimiento de la unidad económica de uno de los cónyuges cuando el bien
objeto de ella esté relacibnado:
(... ¡ con su act1v1daJ profesional, del establecimiento comercial, industrial o
agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica
[art. 499, CCyCN].
(65) Del autor citado, en Código civil. .. , cit., t. 6, ps. 249 y 250.
(66) PÉREZ l,\SALA, José l.., Liquidación de la suciedad ... , cit., p. 191.
27.5
Los bienes que pueden ser objeto de !a atribución especial so~: bienes ampa-
dos por la prnpiedad intelectual o artística; bienes de uso relacmnados con su
"actividad profesional; establecimientos comerciales, m· dustria. 1es o agropecuanos
.
adquiridos por uno de los cónyuges o formados por él. . .
También se legisla la adjudicación especial para el caso de la v1v_1enda orn-
ada por uno de los cónyuges al tiempo de la extinción de la comumdad.
P La norma establece la facultad judicial de conceder plazos a quien se otorga
el bien a fin de abonar el crédito en favor del otro cónyuge, cuando a criterio del
mismo juez ofrezca garantías suficientes.
Por otra parte, teniendo en cuenta la remisión que efectúa el art. 500 del
CCyCN a las normas sobre división de la herencia, corresponde tener en cuenta
que dentro del Libro quinto del Código titulado "Transmisión de derechos por
causa de muerte", se han legislado en el capítulo de los modos de hacer la par-
tición diversas atribuciones preferenciales.
Así el art. 2380 estableció la facultad de solicitar la aplicación de este Ins-
tituto e~ la partición de un "establecimiento agrícola, comercial, industrial, ar-
tesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cu~~ formaci?n
!ª
participó". El artículo contempla la posibil_idad de q_u~ explotacmn se r~ahce
mediante una sociedad y, en tal caso, admite la pos1b1hdad de entregar dichos
derechos sociales a uno de los herederos en tanto dicha atribución resulte com-
patible con las normas legales o estatutarias que contemplen la cont_in~idad _de
la sociedad con herederos o cónyuge sobreviviente. En este caso, el Cod1go exige
el pago al contado del crédito en favor de los restantes he~ed~~os, exi~e~cia que
resulta aplicable al otro cónyuge también en caso de ext1_nc1on del r~gimen en
vida de ambos. Sin embargo, en razón de afectarse sólo mtereses pnvados de
las partes, el Código admite la posibilidad de convenio en el que los interesados
pacten otra modalidad de pago. . . . .
También se admiten expresamente otras formas especiales de ad1ud1car bie-
nes: 1) la propiedad o derecho a la locación de! inmueble que habita ---en tanto
fuera su vivienda al momento de la extinción del régimen-, con los muebles y
el ajuar respectivo; 2) la propiedad o el derecho a la locación del local_de uso
profesional donde ejercía su actividad, y de los ~~ebles exi~tentes en el;_3) el
conjunto de cosas muebles destinadas a la explotac1on de un bren ~ural realizada
por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o ap~rce-
ría continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento
con éste (art. 2381, CCyCN). .
Si se planteara conflicto por la atribución de alguno o algunos bienes,
sin posibilidad de acuerdo de adjudicación rnnjunta, el j~ez deberá e_v~lua~ ,la
aptitud de los petir.:ionantes para continuar la expl?taoon y la_ fart1opac10n
personal que hubieren tenido en la actividad productiva en cuest10n (art. 2382,
CCyCN).
VI. RESPONSABILIDAD POSTERIOR A LA PARTICIÓN
POR DEUDAS ANTERIORES
Una vez finalizada la partición, cada uno de los cónyuges responde frente
a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes pr?-
pios y la porción que se le adjudicó de los gananciales (art. 502, ~CyC~!· Sm
perjuicio de esta enunciación, deberá tenerse en cuenta que la ad1ud1Cac10n de
276 ADRIANA ROTONDA
t LIQUJDACIÓN Y PARTICIÓN DEL 1-1.~CIMEN DE COMLH-.JIDAD
bienes y las modificaciones patrimoniales de !os cónyuges resultan oponibles a
sus acreedores una vez operadas !as modificaciones registrales respectivas.
VII. LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS COMUNIDADES
El actual art. 503 del CCyCN establece que ante el trámite simultáneo de
la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona,
se admite toda clase de pruebas para determinar la participación de cada una,
Asimismo, el Código legisla que en caso de duda respe¡;to de la pertenencia de
los bienes a una u otra comunidad, los bienes deberán atribuirse a cada una de
las comunidades en proporción al tiempo de su duración.
En la nueva solución conferida al supuesto de duda, se eliminó la referencia
que efectuaba el Código anterior que mandaba dividir los bienes gananciales
tomando en consideración los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Bellus-
cio calificaba a la referida alusión -hoy derogada- como un verdadero error que
contrariaba el sistema general de la división de ganancialesih7J. También Pleitas
Ortiz de Rozas y Roveda criticaron aquella referencia al patrimonio propio y
propiciaron el criterio de la proporcionalidad a la duración de las sucesivas co-
munidades conyugales, para la división de los bienes como criterio compatible
con el sistema del Códigoi 68 l.
VIII. LA PARTICIÓN EN UN SUPUESTO DE BIGAMIA
El CCyCN rnntempla en el art. 504 la forma de resolver la partición en
caso de bigamia, sólo cuando el cónyuge de la segunda unión fuere de buena fe
y cuando en ambas uniones se ha adoptado d régimen de la comunidad, puesto
que alude a los gananciales de ambas uniones. En tal caso, la norma resuelve
que el cónyuge de la primera unión tiene derecho a la mitad de los gananciales
hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo cónyuge a la mitad de la masa
ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de la
acción de anulación 169 1.
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1 y los convenios de disolución de la sociedad conyugal, La Ley, Buenos Aires,
i67J Del autür citado, en Código Civil, comentado .. , cit., comentario al art. 1314 del Código
Civil, p. 276.
(68) FiEITA5ÜRTIZ DE RüZ/\S, Abel · RovrnA, Eduardo, Régimen ... , cit., p. 189.
(69) Debe recordarse que el matrimonio mientras subsiste es impedimento para la celebración
de nuevas nupcias, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 403, inc. dl, CCyCN. Por ende, el ma-
trimonio contraído rnando subsiste un vínculo matrimonial anterior, es pasible de nulidad abso-
luta 1r•gún rl art. 424. Los efectos de lci buenci y mala fe de los contrayentes están previstos en los
cirts. 428. 429 )' 430 del CCyCN.
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i (1) En efecto, la doctrina ha deiendido las reforma> tendientes a permilir la mayor injerencia
CAPÍTULO XIV
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
por ADRIANA ROTONDA
l. GENERALIDADES
En nuestro medio actual, d sístema jurídico da cabida a la manifestación de
la autonomía de la voluntad en materia de organización de la economía familiar
y posibilita la opción de régimen económico para el matrimonio entre: el régimen
de comunidad de bienes y ganancias o el de separación de bienes. Dicha elección
puede efectuarse tanto al momento de la celebración de las nupcias, como con
posterioridad a las mismas después de un año de vigencia Je! régimen. La di-
versidad de organizaciones familiares, los matrimonios de segundas y ulteriores
nupcias, la equiparación de posibilidades de sus contrayentes propiciaron la
incorporación de dicha alternativa en el sistema legal. En efecto, como conse-
cuencia "de ello, la reforma de la unificación del Código Civil y Comercial admitió
la existencia de dos regímenes matrimoniales: la comunidad -que también rige
como régimen supletorio- y el Je la separación de bienes -para que puedan
escoger los cónyuges el más adecuado a su interés al momento de celebrar el
matrimonio o con posterioridad-.
Durante décadas, en numerosos congresos y jornadas nacionales e interna-
cionales se debatió sohre la conveniencia de incorporar opciones de regímenes
económicos para los cónyuges 111.
El Proyecto de Reforma del Código Civil Argentino de 1993 estableció
como régimen legal e! de comunidad de ganancias, y como convencionales el de
separación de biene~ y el de participación. La Reforma propuesta en 1998, esta-
blecía el mismo régimen legal supletorio -la comunidad de bienes y ganancias-,
de la autonomía de la voluntad de los cónyuges y la celebración de convenciones matrirr1oniales
que viabilizaran los regímenes alternativos al de la comunidad de ganancialc,. Así, distintas rea-
lizaciones académica, produjeron conclusiones y recomPndaciones similarrs a las propuestas en
las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1987 y la> del X Congreso lntNnacional de Derecho
de Familia celebrado rn s>I año 1998 en Mendoza, "el principio de la autonurnía de la vuluntad ,:,n
wanto principio general que se manifiesta en todo el campo del derecho. debe ser también adrni-
tidu dentro del régimen patrimonial del matrimonio y los cónyuges deben tener cierta libertad para
pJctar el régimen patrimonial que regirá su matrimonio" {f/ derecho de fami/iJ y los ouevos paradig·
mas, vol. 3, ef' X Congreso lntNnacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24 de septi,:,mbrc
de 1998, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1998, . En este sentido, wr ZAN,'füNI, Eduardo,
Derecho Je idmiha, t. 1, Astreo, fluenm Aires, 2000, p. 460).
280 ADRJAN/\ J<Olüi'.'DA
pero limitó los sistemas posibles a la comunidad y el régimen de separación <le
bicne~ilJ. En comentario al sistema proyectado en el afio L9.98, María Josefa
M~ndez Costa, señalaba: "Solamente el peso de la indiscutible existencia de
distintos tipos de familia puede indinar el despla,;amiento de la imperatividad
de !a comunidad de gananciales en servicio del respeto de las difcrcncias"l3J.
En el régimen instaurado en el CCyCN de 2014, el sistema de separación de
bienes es el régimen que puede ser elegido por lo~ consortes, tanto al inicio del
matrimonio, como por convenio posterior. Como dijera Krasnow, se trata de un
sistema convencional no pleno, en el cual la ley habilita a los futuros cónyuges
a optar entre los regímenes previstos v, "ante la falta de elección, se regula un
régimen supletorio al que quedará suj;to el matrimonio que no puso en ejercicio
la autonomía de la voluntad"( 41, se siguen los lineamientos de la mayoría de las
legislaciones en las que se establece como supletorio el régimen de comunidad.
La separación de bienes es régimen optativo en España, México, Francia,
Brasil 15 1 y en la República Oriental del Uruguay 16 J, entre otros Estados.
ll. LA SEPARACIÓN DE BIENES COMO RÉGIMEN OPTATIVO
AL CONTRAER MATRIMONIO
En el sistema vigente a partir del año 2014, es posible a-:ceder al régimen
de separación de bienes en forma inicial al celebrar el matrimonio por convenio
suscripto entre los cónyuges, de conformidad con lo normado en el art. 446,
inc. d), para regir los efectos patrimoniales del matrimonio de acuerdo con lo
normado en d art. 505 y eones. del CCyCN.
(21 Ambos p1oy('c tus po,ihilitaban el cambio convcnc·1on<d de un ,~gimen a otro despué.1 de dos
dños de vigencia del anterior.
(}) MÉNDtz Co.>TA, María Jn5efa, "'Los cónyuges >eparados de bienes en el proyecto de 1998",
LL 2000-E-l 001.
(41 KRASNOW, AUridnJ. ,\J., "I dS relaciones patrimoni;iles entre ,ónyuges en el Proyecto'', RDFyP
La Ley, año IV, nro. 6, julio 2011, ps.106-W7.
(5) En.,¡ título 11, Del dcrcd1u patrimonial, correspondiente al Libro 111, "Del régimen de bienes
entre los cónyuges", el art. 1639 establece que al cdebrarse el rnatrimonio lu; cónyuges podrán
celebrar estipulaciunes respcctu del régimen económico malrimunial. o luegu de celebrada, IJ>
nupcias con autoriz<1ción Jud'1(.ic1I. A,·1mismo, el Jrt. 1641 eslabl<:<<..e la obligatoriedad d("] ;istema
de separación de bienes en los ;iguientes casos: 1. pcroonas que <..ontraen matrimonio con inobser-
vancia de r~usas su;pensivas; rnatrirnonin de persona, de más Je setenta año; -de acuerdo con la
reforma establecida por la ley 12.344 de 201 O; en todos los caso~ Je persona, que necesitdn auto-
ri,:ac1ón judicial para <..ontracr matrimonio f'n la República Oriental del Uruguay, se aplica el régi-
men de separación e.orno opciondl, que podrá solic1tam, también lu!c'go de celebrado el matrimonio
l'n cualquif>r 6empo, ;egún el art. 1985 del CCiv. de la Repl!blica Oriental del Uruguay. En i;I Reino
rk Españ;i, las Comunidades Je Cataluña, Raleares y Valencia por defecto de régimen, ord!c'nan la
aplicación del sistema de sefiiaración.
(6) A partfr del título "LJe la ,ep.:iración judicial de bienes durantf> el matrimon·10", en el art. 1985
d~I Código Civil se e;tablece la facultad de lualquicra de los cónyuges o ;irnbos de confurmidad,
pilra solicitilr sin expresión Je causJ, IJ disolución y liquidación dt> la socied<l.d conyugal. Ante la
petición, el juez deberá decret<l.rla sin mds trámite y ordenará l;i inscripción de la sentencia en el
corresponditnte Regi;tro. Mientras la ll'ntencia no ->C'a inscrita no stutirá eíeLto contra terceros,,
el sistema h~ p1evisto Ia cilac'1ón por edicto, para qut comparezcan quiene1 tengan interés dentro
del término de sesenta días. Asiniismo, el Código cst~blece que los interesados que nu compar('-
cieren dentro del Lérmino sólo tendrán acción contra los bienes del cónyuge deudor. :\demás, en el
art. 1986, el legislador sancionó la prohibición de rl'nuncia anticipada para solicitar la separación
de bienes, en las capitulaciones matrimoniales.
281
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
1. ¿Quiénes pueden ejercer la opción convencional?
Se encuentran facultados para ejercer la opción los futuros esposos ma-
yores de edad, plenamente capaces, dispuestos a celebrar el ~atrim~nio ~ _que
otorguen la escritura respectiva 17 1. Si se realizara un ~onven10 _en v10lac10n a
d·cha disposición legal el mismo resultaría nulo de nulidad relativa Y, por ende,
~dría resultar confir~ado en la mayor edad 181. Con buen criterio el Código no
~stableció otras limitaciones para personas mayores de dete~minadas edades,
dando plena vigencia al principio liminar según el wal la ca~ac1dad es la r:g_la en
materia de derecho civi!. La legislación actual tampoco ha nnpue~to el reg1men
de separación de bienes como sistema obligatorio a algún grupo etáreo, como
hiciera el Código Civil de Brasil en el art. 1641 para las personas mayores de
setenta años, a partir de la reforma establecida por la ley 12.344 de_20_10._
En nuestro sistema jurídico actual, en el caso de personas con lim1tac10nes
en su rnpacidaJ de obrar dispuestas en sentencia judicial (arts. 31, 32 Y 38 ?el
CCyCN), ~i existieran limitaciones en su ~apac_id~d para celebrar convemos
nupciales, será facultativo para el Juez dec1du s1 dicha pe:sona puede hacerlo
con la asistencia de su curador o si se encuentra totalmente 1mped1da de hacerlo.
2. ¿Qué forma requiere la opción de régimen?
En cuanto a la forma, se requiere q11e los contrayentes otorguen es~rit~ra
pública (91 en la cual opten por el régimen al?-::Íido y, ade~ás, ~e dehera d~1.3-r
constancia de tal acto en el acta de celebracion del matnmorno. Esr~ opc10n
por el régimen debe ser expresa, y el silencio a ~u respecto tor,na aphcabl~ _el
régimen de comunidad. En efecto, en el art. 446, me. d), se preve la conv~nc10n
prematrimonial cuyo objeto sea "la opción que hagan de algun? de los reg1~enes
matrimoniales previstos en este Código". El contrato prenupctal queda su¡eto a
la condición de la celebración del matrimonio.
Cabe resaltar que para acceder a la separación de bi~nes, los~ cónyu?es d~-
ben ser mayores, capaces y se requiere que haya transcurn?o un ano de v1g~?cra
del sistema de comunidad -ya sea por aplicación supletona o por convenc10~-.
Además el acuerdo debe ser hecho bajo la formalidad de la escritura pública
(art. 449, CCyCN), la cual deberá ser inscripta marginalmente en el acta de
matrimonio 110 1.
(7) Como señalaba Graciela Med;na, en wrnentario al Proyecto de 1998: "La eJad de los con-
trayente> es una lirnitación tenida en cuenta pur la mayoría de las_ legislaciones del derecho cod1f1•
cado aunque con var"1antes'". La autora exp1'1ca que en .il~unas leg1slac1on:: >e pe_rrn,te que los me•
nurcs opten por intermedio de sus representante; 'i ;"' exige la hon:iologa?on ¡u_d1u.il del con,ve_rno
(ver "Autonomía de la voluntad y elección del régimen patrinmrnal matni:r7_ornal IForn1a Y lirmtes
de la rlen:ión frente al proyecto de reforma al Código \ivil"]. e~ colaborac~on con la Dril. Mar,ana
Kdneísk, JA 1999-111-958. También de la autora, "Elecc1on Jel reg1men de bienes en el m~trimon10,
límites y proyeno de reforma del Código Civil\ LL 7999-E-1050).
(81 El Código Ovil de la República Oriental del Uruguay e>t<l.blece en el art. 1987 que_para que
el cónyug<o menor de edad pued;i pedir la separa1;\ón de bienes'. s~ requ,ere_ que sea a~to_rizado por
un curadur e;peci~I, sin pcr¡uic10 de la intervenc1on que debera d~rse al M1111st_~no Pub_hco. ,
(9) E,ta forma es ex"igida por la mayoría de las legislaciones, entre ell.is el C.:~'?º C1v1I franc_es,
el Código Civ;I español y el Código belga. Asimism?, la forma de 1~ esrnt~ra publica es rt'quenda
como forma sulenine que otorga valideL al acto en s1 mismo, tal como lo sen alaba C.raclf'la Medina
en el Proyecto de 1998 (ver nota 7). _
(10) La inscripción marginal en el acta de matrimonio, al ,olo_eiecto_ de hacerlo opomble a ter-
ceros tiene por finalidad br,nJ;ir seguridad jurídica. Esta ex1genc1;¡ fue ,ocluida en las XXXVII Jor-
 282 ADR/ANA ROTONDA
3. La publicidad del régimen: su oponibilidad frente a terceros
Cuan<lo se celebra el convenio prematrimonial la condición suspens·
.• d 1
1e bracron . . , ' iva
-ce· ¡ ·t matnmorno-
d aun no se ha cumplido , por ende, su inscripcion ·•
reg1st~a pareciera qu~ ar a cargo de los cónyuges, por cuanto para el notario
a~tonzan,te de la escritura ~esp~ctiva _la inscripción en el momento del otorga-
m1ento del acto no resultara obligatona en tanto el acta del matrimonio au·n
h ·¿ · d no
a s1 o autor_1za a. En esta hipótesis, si los cónyuges no efectuaran la registración
del ac!o alud_1do, aqud no resultaría oponible frente a terceros y, por ende, se los
debena considerar su¡etos al régimen de comunidad 011.
111. LA SEPARACIÓN DE BIENES COMO RÉGIMEN ECONÓMICO
APLICABLE CON POSTERIORIDAD A LA CELEBRACIÓN
DEL MATRIMONIO
1. Convenios de modificación del régimen
~¡ CCyCN de ~0.14 ha previsto que los cónyuges podrán celebrar pactos
mod1.ficatonos del reg1men después de transcurrido un año de haber contraído
nupc!as. E_n el art; ~49 del CCyCN s~ legisla que "después de la celebración del
matnn:iomo, el re_g1men puede modificarse por convención de los cónyuges".
E_s posible dcnommar a este supuesto, acceso sobreviniente de la separación de
bienes.
, Cabe resaltar que para acceder a la separación de bienes por acuerdo los
c~nyuges_ deb~n ser plenamente capaces y se requiere que haya transcurrido un
ano ~e vigencia ?el sistema ~e comunidad -ya sea por aplicación supletoria u
o~ta~1va-. Ademas, el convenio debe ser hecho bajo la formalidad de la escritura
publJCa _(arr. ~49, ,CCyCN), la cual deberá ser inscripta marginalmente en el acta
de matnmon101 12 1.
2. La separación de bienes a partir de la sentencia que declara
la separación judicial (art. 477, CCyCN) · (13) Cabe recordar alguna de las posiciones doctrinarias contrarias a la mutabilidad del régimen
La sentencia que declara la procedencia de la separación judicial de bienes
fun_daJa en la mala administración de un cónyuge que acarree al peticionante eÍ
peligro de perder ~u eventual derecho sobre los gananciales, en la declaración del
concurso preventivo o quiebra del otro consorte, en la separación de hecho de
~a;1as Notarial~,. Bonaerenses, _d"° 2011, en IJ cual se recomendara "que se establezca un m!:'dio
1doneu de publicidad que permrl? a los lerceros r:onocer rl régim"'n patrimonial al que se encuentra
SU Jeto 1~ persona Ysus m_odif1¿.ac1unes po>teriorcs" (Despachos Tema 1, www.jnb.org.ar!rle-spach ).
05
La publ1c1dad _en e! Registro de l;i.; Personas resulta lógio al pensar qu"' la elección del régimen
a~arca -hna _universalidad ~un ~1verso_s bienes registrables, cosas y derechos no registrahles, créditm
Yf ere,.;_ _os mmaten~les, por lo cual este ~parece como el único registro capaz de concentrar la in-
ormac1un y la publrc1dad adecuadas.
,S 1) Sin ~erjuicio de ello, pes"' a no haberse registrado la opción del régimen, con la escritura
Pu IC<1 .que co~t1ene .el conve~10 y el acta de matrimonio en el que con;te la opción del régimen
1
e no!<1rJ_? podra c?l 1f1car el regimen vigente entre los cónyuge; en la actuación notarial y deja;
con,;a7cia dr la misma, ohte~1endo luego oponibilidad frente a terceros, con relación a un bien en
p~rtku a;, por la toma de razonen el Registro de la Propiedad Inmueble.
(121 ldem nota 10.
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE Bl[Nt.S 283
los cónyuges sin voluntad de volver a unirse, o en la designación de un tercero
como curador de uno Je los cónyuges (art. 477, CCyCN), coloca a éstos en el
régimen de separación de bienes. De tal forma, ellos quedan sometidos al régimen
previsto para la separación de bienes, en los arts. 505, 506 y 507 del CCyCN.
3. La publicidad del cambio de régimen: oponibilidad frente a terceros
En cuanto a los efectos de la separación de bienes, conviene distinguir las
distintas formas de acceso sobreviniente al régimen.
3.1. Convención de cambio de régimen
En este caso, el efecto entre los cónyuges opera a partir del otorgamiento de
la escritura en la que se acuerda el cambio de régimen y frente a terceros a partir
de su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
como anotación marginal al acta de matrimonio 113 1. En este último caso, no
existe efecto retroactivo, como en el caso de la acción de separación judicial de
bienes, que veremos más adelante.
La inscripción del cambio de régimen por convención no tiene carácter cons-
titutivo ni perfecciona el acuerdo, que es completo y perfecto para los otorgantes
desde que se otorga la escritura púbfü:a. En efecto, por tratar~e de una conven-
ción que se realiza en vigencia, el matrimonio no está sometido a condición legal
alguna como en el caso del acuerdo prenupcial.
En el caso del cambio de régimen de la comunidad al de separación de bie-
nes, los cónyuges podrán, además, celebrar convenios sobre la administración
y disposición de bienes durante la indivisión e incluso prever la adjudicación
de bienes (art. 482 a contrario, CCyCN). Dichos bienes resultarán personales
para integrar los patrimonios separados del nuevo régimen. Estos convenios
no requieren homologación judicial, puesto que esta extinción no deriva de la
económico del matrimonio. Así, el Dr. Eduardo Farizolato, en su trabajo; "Régimen de bienes. De-
recho comparado", sostenía; "El principio de inmutabilidad de los capítulos ,natrimoniales buscaría
evitar que, durante el matrimonio, uno de los cónyuge, -generalmente la e,posa- sufriera presiones
psicológicas del otro, quien, de esta manera, podría lograr vent.Jja5 en las convenciones acordadas
pendiente vínculo, ventajas que no responderían a la libre voluntad del consorte que la; consentiría
coaccionado moralmenle". "Muchos iusfamiliariotas afirman que la; facilidades acordada; en algu-
nas legislaciones para modificar convencionalmente el régimen de biene, durante el matrimonio,
pasando de un régimen de cmnuriidad a uno de separación, en la inmensa mayoría de los casos
suelen utilizarse con fines reprochable;: a) con el propósito de un esposo de defraudar~ otro; b)
para procurarse una mejor situación impositiva, oc) para sustraer maliciosamente bienes del patri-
monio t;Je un cónyuge deudor, en perjuicio de los acreedores personales que así verían disminuida
o volatilizada la garantía patrimonial que conservasen hasta entonces"' {ps. 429/430). Agregaba el
autor: "En ningún caso los terceros interesados podrán impedir la separación de bienes, judicial o
convencional admitida por la legislación, pero ello no significa que estén desprotegidos frente a
los riesgos que el cambio les pudiere generar". "Por eso es indispensable que se reglamente una
publicidad preventiva, que alertase a los interesados sobre la modificación del régimen de bienes
{. .. ) debiendo estructurarse normas que desactiven tales peligros. evitando que los terceros puedan
ser perjudicados en los derecho; adquiridos durante la vigencia del régimen" (citado en "Estudio
del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de derecho de
familia", de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 79, en http://
www,acaderc.org.ar/e;tudio-del-proyecto-de-unificacion-rlel-rndigo-civil-y-comercia/-de-la.-nacion-
en-materia-de-derecho-de-fami/ia (última consulta 22/2/2014).
284 ADRIANA ROTOi','üA
extinción del vínculo matrimonial y, en tal caso, subsiste el régimen primario
aplicable a todo régimen 1141 • Además, los cónyuges también podrán acordar y
resolver la liquidación de recompensas y deudas propias del régimen de comu-
nidad, así como regular la at,ribución preferencial de los bienes previstos en el
art. 499 del CCyCK.
3.2. Régimen de separación de bienes por sentencia de separación
judicial de bienes
En los casos en que se accede a la separación de bienes por sentencia judicial,
ella opera sus efectos entre las partes a partir de la notificación de la demanda
-art. 480, párr. 1º, CCyCN-y, por otra parte, el régimen es oponible frente a
terceros a partir de su inscripción en el acta del matrimonio, como sistema de pu-
blicidad general del cambio así operado (arg. art. 449, párr. 1°, in fine, CCyCN).
IV. CONCEPTO DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
¿En qué consiste el régimen de separación de bienes? Es el régimen eco-
nómico matrimonial por e! que se produce una separación de patrimonios de
]os cónyuges. Por ende, pertenecen a cada cónyuge los bienes: a) que tuviese
en el momento inicia! del mismo, y b) los que después adquiera por cualquier
título -por su trabajo, o a través de las rent,'15 de los bienes, o por adquisiciones
onerosas o gratuitas, o a título de herencia o donación-. Cada consorte, por lo
tanto, es propietario exclusivo Je todos los derechos atinentes a la propiedad: su
usufructo, su administración y su disposición, sin limitaciones -salvo las resultan-
tes de la aplicación de! régimen primario-. Fundamentalmente, se distingue del
régimen de comunidad porque al finalizar ninguno de los esposos tiene derecho
a recibir porción alguna de los bienes del otro, no hay masa común a distribuir.
En la separación de bienes inicial (arts. 446, inc. d] y 505, CCyCN) el pa-
trimonio de cada esposo queda constituido con los bienes personales suyos que
lleva al matrimonio y los bienes que adquiere después onerosa o gratuitamente.
En cambio, en el supuesto de la separación de bienes sobrevinieme (arts. 449
y 505, CCyCN), los bienes de cada esposo son: los suyos personales -es decir,
los exganam:iales adjudicados en la partición de la reemplazada comunidad- y
los bienes que adquiera y los que continúe haciendo ingresar en su haber desde
la extinción de dicho régimen M!stituido, y mientras rija la separación.
Sin perjuicio <le la vigencia del sistema separatista, loS cónyuges pueden
adquirir bienes en forma conjunta ya sea en partes distinrns o iguales. Por ende,
pueden tener bienes en común bajo el régimen ·del condominio.
En este sistema, cada consorte puede probar frente al otro o frente a ter-
ceros la propiedad exclusí\'a por todos los medios de prueba. En el caso,·de no
poder demostrarse_la pro~iedad ~xclusiva de algún ~bien, se presume 9~~ per-
tenecen a ambos conyuge'1 por mitades. Como se senalara en la cxposJC10n de
motivos del Anteproyecto originario, "la idea comunitaria ingresa al régimen de
114) LA,'viBER, Késtor n., "Convrnciones matrimoniales y el Proyecto de unificación de Código
Ovil y Comercicil", trahajo de fundamento a las ponencias presentadas por el autor rn las XXX Jor-
nada Nuta1ial Argentinil, celebradas en Mendoza, del 29 al 31 de agosto dr 2012, que recibina el
Primer Premio en la referida Jornarfa (consultado el 29/2/2013, er1 www.colescba.org.ar).
285
RtGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
separación"( 15 1 al reconocer, precisamente, la propiedad por mitades en caso de
no resultar acreditada la propiedad exclusiva de alguno de ellos. Si uno de los
cónyuges demandara la división Je un condominio entre ellos, el juez puede
negarla si afecta el interés familiar, de acuerdo con lo normado en el art. 506
del CCyCN.
V. LA GESTIÓN EN LA SEPARACIÓN DE BIENES
1
i La gestión de los bienes corresponde al propietario de cada uno de esos
bienes personales. En efecto, cada uno de los cónyuges conserva la libre admi-
nistración y disposición de ellos, sin otras restricciones que las emergentes de
las limitaciones dispuestas en los arts. 454 a 462 dd CCyCNl 16 1. Recuérdese
que bajo el título "Disposiciones comunes a todos los regímenes", se estructu-
ra --como ya se ha dicho en esta obra- el régimen primario común, reducto del
orden público en el actual régimen patrimonial del matrimonio.
El régimen comúrÍ.primario resulta aplicable al régimen de separación de
bienes para asegurar la solidaridad familiar y evitar efectos perjudiciales al inttTts
familiar. Por ende, la libre administración y disposición <le los bienes personales
está limitada por el requisito ineludible de la conformidad de ambos cónyuges
para disponer Je los derechos sobre la vivienda familiar, sus muebles y ajuar y
para transportarlos fuera de ella. Todo ello dt conformidad con lo dispuesto
por el art. 456 de! CCyC:N, que exige el consentimiento de ambos cónyuges en
tales supuestos.
VI. EL DEBER DE CONTRIBUCIÓN
Este deber integra un conjunto de principios junto con el deber recíproco de
asistencia conyugal, que se complementa con el correlativo deber de asistencia
de los padres para con sus hijos y deber alimentario para con los hijos afines.
Este deber implica, entonces, que los esposos habrán de contribuir a su propio
mantenimiento, el del hogar y el de los hijos, ya sean hijos del matrimonio o
hijos incapaces de alguno de los cónyuges que convivan con ellos, en proporción
a sus recursos y resulta exigible por cualquiera de los cónyuges al otro (art. 455,
CCyCNJ.
Como dijera Medina, en comentario al Anteproyecto -que no fuera alte-
rado por el texto definitivo en estos temas-: "El sistema proyectado parte de la
base de considerar que la convivencia matrimonial y familiar lleva inherente la
presencia de ciertas necesidades de sus miembros y determina que los bienes de
ambos esposos se hayan sujetos a su satisfacción" ll 7 l. Así, el deber de contri-
bución conjuga los principios de solidaridad, colaboración, libertad e igualdad.
(15) Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio 2012, Ediciones Códi-
ce, Buenos Aires, 2012, p. 655.
(16) En igual sentido, KR,\SNOW, Adr',ana N., "Las relaciones patrimoniales ...", cit.
(17) MEOINA, Graciela, "El régimen patrimonial del matrimonio en la Reforma del Código Civil
y Comercial", en RDFyP La Ley, noviembre de 2012, p. 3.
286 AfJRIANA ROTONDA
VII. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DE LOS CÓNYUGES
En el régimen de separación, se establece la separación de las deudas como
regla (art. 505, CCyCN) y-e'xcepcionalmcnte- por remisión al régimen primario
obligatorio, la responsabilidad resulta solidaria:
.. ) por las obligaciunes contraídas por uno de ellos para solventar la& necesi-
dades ordinarias del hogar u el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial,
ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del orro [art. 461, CCyCN].
En comentario a la norma análoga del Proyecto de 1998, Méndez Costa
sostenía que el sistema de la solidaridad previsto por la ley rige en las relaciones
con los acreedores, mientras que el deber de contribución resulta aplicable a la
relación de los esposos entre sí. En este sentido, la autora citada aclaraba que
en el supuesto de la responsabilidad solidaria legal de los cónyuges, la fuente y
finalidad de la obligación, la causa de !a responsabilidad, las relaciones de los
interesados entre sí y la circunstancia básica de tratarse de esposos, conducirían a
la igualdad de las cuotas, "pero el deber de contribución hace que se determinen
en proporción a los recursos de cada cónyuge. Por la especificidad del precepto
sobre contribución corresponde interpretar así, es decir, en otros términos, que
el consorte que contrajo y saldó la <leuda solidaria puede exigir la contribución
del otro, no por !a mitad, sino en la medida de sus recursos" 118 l. Valga aquí rei-
terar, que en el régimen de separación no se forman bienes gananciales a dividir
en el cese del mismo.
VIII. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR
EN EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
El art. 456 del CCyCN -norma que determina los actos que requieren el
asentimiento conyugal- también establece que:
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por <leudas contraídas después
de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges
conjunrnmente o por uno de ellos con el a5t'ntimiento del otro.
Es decir, que la vivienda familiar sólo podrá ser realizada por los acreedores
de los esposos, en el caso en que la deuda posterior a la celebración del matri-
monio hubiera sido contratada por los dos o por uno de ellos con la anuencia
del otro. Cabe enunciar aquí los supuestos de obligaciones contraídas en forma
solidaria por ambos cónyuges en los términos de los arts. 827, 833 y eones.
del CCyCN y, también, el supuesto en el que uno de los cónyuges afiance las
obligaciones contraídas por el otro, en los términos de los arts. 1574 a 1598 del
CCyCN. Además, la viv1rnda familiar podría resultar ejecutable, en el caso en
qne ambos -siendo solteros- hubieran contraído deudas en forma conjunta antes
de la _celebración de las riupcias.
Este es un supuesto de protección <le la vivienda familiar diverso del sistema
de afectación voluntaria de la vivienda familiar previsto en los arts. 244 a 256
del CCyCN. Así, la previsión del art. 456 del Código resulta impuesta por la
ley en forma directa aún sin expresión de voluntad de los titulares de dominio
( 18) Mt,~DEZ COSTA, María Josefa, "Loa cónyuge, ... ", cit.
RfGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 287
del bien. Por otra parte, la renuncia al mecanismo protectorio es procedente en
virtud de haber sido contraída la deuda por ambos cónyuges o por uno de ellos
con la anuencia del otro.
Conviene destacar que a esta protección que aquí enunciamos, los cónyuges
pueden sumar -por afectación expresa y decisión voluntaria, mediante los recau-
dos establecidos en la ley- el régimen de protección especial antes mencmnado
para la vivienda familiar.
En cuanto al sistema del art. 456, corresponde interpretar que esta pro-
tección cede frente a la ejecución de tasas y contribuciones que gravan el bien,
deudas contraídas por reformas o construcciones en él, e incluso por servicios
contratados en el bien que benefü:ian a ambos esposo~, tales como telefonía,
servicio de Internet o televisión por cable, etcétera.
Méndez Costa ya emmciaha las dificultades interpretativas que surgían en
el caso de la ejecución por deudas alimentarias. La autora citada, al comentar el
similar del Proyecto de Código de 1998, se preguntaba si por la aplicación de
la norma de inejecutabilidad, el hogar conyugal resultaba inejecutable por las
deudas alimentarias del titular. La jurista santafecina decía: "Si la ejecución per-
judica al acreedor, sería ilógico admitirlo, pero si el acreedor está incluido en el
deber alimentario del propietario pero no comparte el hogar conyugal (p. ej.
el ascendiente del marido que vive solo), el conflicto se daría entre dos derechos
de base familiar que, opinamos, se resuelve con la primada de la norma específica
(... ) que hace al interés Je! cónyuge y de los hijos"( 19l.
IX. FRAUDE A LOS ACREEDORES POR EL CAMBIO DE RÉGIMEN
El art. 449, segundo párrafo, establece que ]05 acree<lore~ anteriores a la
modificación convencional <le! régimen se encuentran facultado5 para solicitar la
declaración Je inoponibi!idad del acto en el caso de sufrir perjuicio, en el plazo
de un año a contar desde que conocieron la variación operada.
De tal forma, para la protección de aquellos acreedores de fecha anterior al
otorgamiento del cambio y que sufrieran perjuicio a partir del mismo, se esta-
blece la facultad de solicitar la inoponibilidad del nuevo régimen. Es decir, que el
acto jurídico mediante el cual se otorgó el cambio resulta válido entre las partes,
pero no modifica el estado anterior del patrimonio Je los cónyuges para hacer
frente a las deudas que mantuvieren con el tercero interesado. La publicidad del
cambio de sistema patrimonial se ha organizado con base en su registración en el
acta de matrimonio, motivo por el cual el término del año para el acreedor deberá
contabilizarse desde la ins<::ripóón respectiva, salvo el caso en que el acreedor
hubiera tomado conoómienro del mismo por otro medio con anterioridad (p. ej.,
notificación fehaciente cursada por los cónyuges, etc.).
X. LA SEPARACIÓN DE BIENES SOBREVINIENTE
Y LA INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA
En el caso de la separación de bienes sobreviniente, se deberán tener pre-
sentes los efectos que se producen en el período anterior a la partición de la
(19) Ml:NDEL CosrA, MdrÍ~ Jooefa, "Loa cónyuges ... ", cit.

288 ADRIANA ROTONDA
comunidad que la precedió. En efecto, la_n_10dificación de_un ré~imen y su paso
al otro no resulta una operación matemat1ca abstracta e rnmed1ata.
PL;edc surgir, entonces, un problema de hecho por la superposición de la se-
paración de bienes y la indivisión c?munitaria, cuan_do ,e~isten bienes ganan~i~l,es
que luego de la disolución de aquella permanecen md1v1sos. Esta superpos1c1on
podrá ser breve si los bienes gananciales a partir son muy pocos y no hay deudas
¡ pueden pactar dicha obligación.
gananciales a cancelar. La situación no se presentaría si no existieran bienes ga-
nanciales y tampoco hubiera obligaciones pendientes. En este último caso, podría
realizarse el inmediato reemplazo de la comunidad por el régimen de separación
de bienes, sin que la indivisión -consecuencia del régimen de comunidad que se
abandnnó- y el nuevn sistema, se presenten simultáneamente.
Lo señalado en el párrafo anterior se produce por cuanto no existe norma
que imponga la partición de la comunidad en tiempo alguno. Apreciaciones
doctrinarias muy razonables manifiestan que razones de seguridad jurídica im-
ponen que se proceda a efo::tuarla. Kemelmajer de Carlucci escribió, frente a
Ja situación análoga en el Proyecto de Unificat:ión redactado por la Comisión
creada por el dec. 468/1992: "esta respuesta {la no obligatoriedad de la liquida-
ción sustentada por <tlguna doctrina española) genera inseguridad jurídica. En
efecto, por un lado, se ha insa:ripto en el registro un nuevo régimen (por ejemplo,
el de separación), pero, por el otro, las cosas estarían sometidas al régimen de
indivisión poscomunitaria"{ 2 0J_ Por ello, y como señalaran la autora citada y
Méndez Costa 121 1, la pauta de la seguridad jurídica ha de orientar el enfoque de
conflicto particular que pueda presentarse dándole la respuesta que, en primer
término, respete al krcero que obró de buena fe y onerosamente y, después, el
interés comprometido del cónyuge.
XI. LOS CÓNYUGES SEPARADOS DE BIENES Y LA CONTRATACIÓN
En el sistema legislativo actual, se ha suprimido la interdicción absoluta del
régimen anterior y se permite la elección del régimen de separación de bienes
por parte de los cónyuges. Además, ellos gozan de libertad contractual, Ja cual,
en el régimen de separaóón les permite autorregular el aumento de ~us deberes
para contribuir a gastos, establecer formas de distribución de bienes(22 1, etc. De
tal forma, se permite a los cónyuges regir sus relaciones económicas por regíme-
nes que pueden calificarse corno intermedios, mediante los convenios que crean
oportuno realizarl 23 1.
El Código Civil y Comercial admite expresamente la celebración de mandato
teniendo en cuenta !as previsiones del art. 459, según el cual uno de los cónyuges
(201 KFMFI MI\Jfl< ut CARlUCCI, Aída, "Lineamientos gen~rales del régimen patrimonial del ma-
trimonio en el pruyello de reforma 001 Código Civil {decreto 568/92)", en JA, boletín del 8 de di-
ciembre dt' l 'l93, 111, 6.
'
(21) MENDll Cosr.~, Mai'ía Josefa, "los cónyuges ... ', cit.
{22) Con/. MtlllNA, Graciela, "El régimen ... ", cit.
(231 En e;te ;entido, los cónyuges podrían optar por un régimen de separación Je bienes que no
fu<'re total, simildr a la ,eparación de bienes parcial que por ley rige en México. En dicho ordena-
rn;ento jurídico ;e e;tablece la posibilidad de la separación total o parcial: Art. 208: "La separación
Je b,enes puede ;er absoluta o parcial. En el segundo casn, los bienes que no estén comprendidos en
las capilulxionc; de separación, serán objeto Je la sociedad conyugal que deben constituir los es-
posos" (Código vigente al 10 de diciernbre Je 2012, consulta realizada el 1311/2013, en www.info4.
¡urídicJs.unJm.mx, ln;tituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Je México).
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 289
puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el
régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento
en los casos en que se aplica el art. 456 del CCyCN. La potestad para revocar
el poder no puede ser objeto de !imitaciones. Además, el apoderado no está
obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos aunque los esposos
F.n el caso de encontrarse ausente uno de los cónyuges, o impedido transito-
riamente de expresar su voluntad, el otro puede ser investido judicialmente de la
representación con determinación de las facultades que abarque la representación
otorgada (art. 460, CCyCN).
Asimismo, es dable destacar que se ba incorporado el nuevo art. 27 de la
Ley de Sociedad Comerciales, en el cual se legisla que "Los cónyuges pueden
integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección 4",
rnbe recordar que en la referida sección se tratan las sociedades irregulares.
XII. LA PRESCRIPCIÓN llBERATORIA ENTRE LOS CÓNYUGES
SEPARADOS DE BIENES. LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRJPCJÓN( 24l
El art. 2543 del CCyCN establece, bajo el título Casos especiales: "El curso
de la prescripción se suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio". La
norma no hace distinción entre los matrimonios que rigen sus cuestiones patri-
moniales por el régimen de comunidad y aquellos que lo hacen por el régimen
de separación de bienes. Méndcz Costa, frente a la norma similar que contenía
el Proyecto de 1998, se pronunciaba críticamente y señalaba que la misma resul-
taba desafortunada e inarmónica con la libertad de contratar entre sí, de la cual
gozan los esposos, e incluso con las normas sobre caducidad y la trascendencia
que se otorga al transcurso del tiempo y la inacción del interesado en normas
aplicables a los dos regímenes( 25 )_ Aquellas críticas, pueden aplicarse al nuevo
CCyCN.
XIII. CESACIÓN DE LA SEPARACIÓN DE BIENES
La separación de bienes cesa por la disolución del matrimonio y por la
modificación del régimen convenida entre los cónyuges. La disolución del matri-
monio se puede producir por muerte, por sentencia de ausencia con presunción
de fallecimiento, o por divorcio (art. 435, CCyCN). En todos los supuestos, en
caso de no existir acuerdo entre los cónyuges o entre ellos y sus herederos, la
partición Je bienes en común se hace en la forma prevista para la partición de
las herencias (art. 508, CCyCN).
En el caso del divorcio, los cónyuges podrán otorgar un convenio regulador
juntamente con la demanda de divorcio, o en caso de divorcio unilateral efectuar
(14) fn el Libro VI del CCyCN se lc"gbla sobre las Disposicione, comunes a los rkrechos per-
sonales y reales. Allí, en el título I se trata la prescripción y la caducidad, y en el capítulo I las dis-
posiciones comune, d la prescripción liberatoria y adquisitiva. A partir de la Sección segunda, en
el art. 2539, se legisld la suspensión Je la prescripción: "Efectos. la suspensión Je la prescripción
detienP el cómputo del tiempo por el lap;o que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta
que ell~ r-omenzó".
(2 S) MtNDtZ COSTA, María Josefa, "lo, cónyuges ... '·, í it.
290 ADRl!\,\JA ROTONDA
una propuesta a este respecto. Entre las cuestiones a regular en el convenio, en el
supuesto del régimen de separación aparecen: la división de bienes que tuvieren
en condominio; la administración y gestión de bienes en condominio que los
cónyuges decidan mantener en esa forma; la contribución respecto de deudas
del régimen primario, etcétera.
Frente al cese del régimen, en su caso resultaría aplicable la norma respecto
de la atribución de vivienda entre cónyuges contenida en el art. 443 -atribu-
ción del uso de la vivienda familiar, normada en los efectos del divorcio- o la
aplicación del arr. 2383 del CCyCN, en el cual se establece el dei-echo real de
habitación del cónyuge supérstite(26 1.
Además, el cese de la separación de bienes puede producirse por la conven-
ción en la cual los cónyuges awerden aplicar en su matrimonio el régimen de la
comunidad, para lo que deberán cumplir los recaudos dispuestos en el art. 449
del CCyCN.
Cahe sefinlar que en el caso de ic1 separación de bienes aplicada como régi-
men posterior a la sentencia <le separación judicial de bienes -de acuerdo con lo
previsto en los arts. 4 77 y ss.-, los cónyuges podrían posteriormente convenir el
cese de dicha separación judicial de bienes y establecer por convenio la comu-
nidad, nuevamente.
XIV. PARTICIÓN DE BIENES POSTERIOR A LA EXTINCIÓN
DE LA SEPARACIÓN DE BIENES
I ,a partición de bienes indivisos que pueden existir entre esposos separados
de bienes se lleva a cabo en la forma prescripta para la partición de bercncias,
a pedido de cualquiera de ellos, por la forma judicial si no se logra mediante el
acuerdo, o entre ellos y sus herederos 1271. Las mismas reglas resultan aplicables a
la división del condominio, se impone "no afectar el interés familiar". La división
de los bienes en condominio no es obligatoria, pues el mantenimiento de éstos
podría pactarse para después de disuelto el matrimonio, o aun es compatible
el sometimiento al régimen de la comunidad donde figurarían como porciones
alícuotas propias de cada titular (464, inc. a], CCyCN).
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BossERT, Gustavo A. - ZjANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5ª
ed., Astrea, Buenos Aires, 1998.
(26) Art. 2383: "Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge sup~rstite tiene
derecho real de h.:ibitac'1ón vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encon-
traba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante",
(27) En igual sentido, KRAS~'OW, Adriana ,\J., "Las relaciones patrimoniales ... ", cit.
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 291
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29 al 31 de agosto de 2012, www.colescba.org.ar. . .
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ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 4ª ed. actual. Y
ampl., Astrea, Buenos Aires, 2000.
 CAPÍTULO XV

PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA.
AFECTACIÓN. BIEN DE FAMILIA

por FERNANDO H. CASTRO MITAROTONDA

l. INTRODUCCIÓN

"La vivienda tiene para las personas un valor que excede lo patrimonial;
se trata de un espacio de intimidad; de protección; de desarrollo personal; de
construcción de proyectos y afianzamiento de vínculos familiares, de disfrute,
trabajo y reflexión"{ 11 •
A tono con dicha importancia el nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción destina un capítulo a la protección de la vivienda (arts. 244 a 256).

11. DERECHO A LA VIVIENDA

Como lo sostuviéramos(1 1el derecho a la vivienda representa un derecho

humano fundamental. De acuerdo con la Declaración de la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU: "Poder contar con un
lugar seguro para vivir es uno de los elementos fundamentales para la dignidad
humana, para la salud física y mental y sobre todo para la calidad de vida que
permite el desarrollo del individuo. Como tal, el derecho a la vivienda adecuada
ha obtenido un reconocimiento muy amplio como un derecho humano fun-
damental y ha sido reconocido en una serie de instrumentos internacionales y
declaraciones, instrumentos regionales y leyes nacionales"{ 31.
"Es un derecho fundamental del hombre nacido de la vital necesidad de
poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su per~ona-
lidad; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo
a la propiedad u otro derecho real u personal de disfrute. Ahora bien, la im-

(1) Ül~AMELO DiAZ, GLJsl~vu, "El derecho J wlil vivienda adecuada según la Corte Suprema ar-
gentina", JA 2012-111-3S, suplemento de fase. 5.
{2) CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., ''Uniones de hecho y atribución del hogar común",
RDCS 2009.1-101/115, 1Htp!!revi5ta .dcs.jur~oc.unlp.edu.ar//index.php.
(3) ONU-HABITAT, "Guide to Morntoring Tdrget 11: lmproving the lives of 1000 mi SLUM
DWELLER", Nairobi, Keny", m'1yo 2003, www.unhchr.ch/housing, citada por SHERMAN, Ida A -
MENDOZA, Elena, "El dereLhu humano a l;i vivienda: ¡una inconstitLJcionalidad por omisión?, RDF
2004-29-105 y ss., LexisNexis - Abeledo-PNrut, Buenos Aires.
 294 fERNANDO l·I. CASTRO MITAROTONOA
portancia social de la familia impone, a veces, hacer prevalectr el derecho a la
vivienda por encima del derecho sobre la vivienda; por eso la doctrina propicia
que, aun contra la voluntad del titular registra!, el cónyuge pueda afectar como
bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan
hijos mcnorcs"l 4 l.
Se enmarca en el derecho de toda persona a una vivienda digna y de la
función social de la propiedad.
Más comprensivamente se ha definido el derecho a la vivienda como: "El
derecho de todo hombre, mujer, joven,niño, a acceder y manreller un hogar y
una comunidad en que pueden vivir en paz y dignidad" !5J.
La vivienda familiar cuenta con diversas normas que implican su protección
tanto desde el ámhito interno como desde el aspecto constitucional y de los trata-
dos internaciona!esi 6 l, aunque también la omisión legislativa resulta significativa
en vanos supuestos, a diferencia de otras legislaciones.
Esa tutela se ha profundizado a partir de la reforma de nuestra Constituüón
Nacional en 1994 (LA 1995-A-26), al integrar al orden jurídico interno los tra"
tados internacionales (art. 75, inc. 22, CN), pues ya no es motivo de debate el
carácter operativo de los mismos y la eiecut:ión inmediata de sus disposiciones (7i.
A pesar de esta ampliación en la aplicación de los derechos, coincidimos
en una limitación, en el sentido de evitar generalizaciones disociadas de las nor-
mas aplicables al caso concreto. " ... Pese a ser adherente entusiasta del llamado
Derecho Civil constitucionalizado"•: 8.1, advertimos que "no debe creerse que Ja
Constitución, o los Tratados internacionales son un 'sanalotodo' que permite
resolver cualquier problema rdativo a la vivienda. Por eso, se ajusta al orden
normativo vigente la sentencia que afirma: 'Resulta inadmisible considerar que
por aplicación de la Convención Internacional sohre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, no procede la desocupación del
inmueble sede del hogar conyugal subastado en la ejecución, sin antes concederle
a la cónyuge del ejecutado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa· en
efecto, en dicha Convención se establece que la mujer tiene el mismo dere~ho
que su marido en materia de propiedad, por lo cual, dado que el ejecutado no
puede ejercer derecho alguno sobre el bien que fue objeto de venta compulsiva,
tampoco podrá su e~posa oh~truir la adquisición del dominio pleno por el ad-
_- (4) Mmr~'~, Graciela: "P.rotección ~or_istituciunal dr la viviPnda familiar con c,pecial refercn-
cra ;i las mndern~, const1tuc1one> prov1nc1dles". RDF 1992-7"35 y ss., LexisN<cxis -Abeledo-Perrot
Buenos Aires. ' "En segundo lugar, la~ externas. Es decir, las que se refieren a las relaciones
(5) SHERMAN, Ida A.- MENDüZ.~, flena, "Fi derecho humano ... ", cit., p.104.
(f,) Art. 7º, inc. a!, apart. ii, Pae10 Internacional de Derechos Económicos, Soc1dles y Culturales·
ar!. 11, pJ'.r. 1º, Pacto lriternaciunal de Derechos Ec.:onónlicos, Sociales y Culturales; art. 25, pJrr. 1o'.
Declarac1on Universal Je Derechos Humanos; drt. 25, p~rr. lªr Declaración lJniveraal do Derechos
Humanos; art. 14 bis, CN; ;if~. 5°, inc e), aparl. iii, Convenio Jnternacional sobre Id Eliminación de
tod;is las formas dP Discriminación Racial. En rn~teria de conslituciones provinciales: Constitur:ión
Je la provincia_ de -~an Juan \.LA. l 986-A•776) (art. 60); Constitución dr La Rioja (LA 1998-C•3747)
(art. 39); Const1tuc1011 de Sarflu1s (LA 1987-/\-1428) (arts. 48 v 53); Constitución Sdlteña (LA 1998-
C-3821 J (art. 36); Comtitución de Santiago riel Estero (LA 19B6-A-895) (art. 22); la Cunstilución cor-
dobesa_(LA l 98/l-A-799) (ar!. 58); Constitución de Jujuy (LA J 990-C-4W9) (art.59), y la Constitución
de la Ciud;id Autónoma de Buenos Aires (LA 1996-C-37971 (art. ]1).
. (7) M1.z~~111, Mauricio L., "El derecho del ni río a un desarrollo autónomo y la nueva exégesi5 del
Cod1go Civrl , RDF 2004-26-113 y ss., Lex,sNex1s -Abeledo-Pcrrot.
(8) KEMEtMi\JER u.E ~ARlUCCI, Aída, "La vivienda er1 el Proyecto de Código Único de 1998", ROf
2001-18-9 y ss., Lrx1slV•x1s -Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
PROTECCIÓ1'J DE LA VIVIENDA. AFECTACIÓN. BIEN DE FAMILIA 295
quirente en subasta (C. Nac. Com., sala D, 31/5/2000, 'Novartis Argentina SA
s/inc. de oposición', ED 188-5S1)"{ 91.
En el mismo sendero -en un caso donde se accionó por desalojo de un
inmueble, siendo los actores los abuelos paternos y demandados sus propios
nietos-, se intentó impedir el desalojo del inmueble donde sin duda wbyada un
intento de protección de la vivienda familiar, con estos argumentos: "Si bien es
atendible la situación angustiante por la que atraviesa la demandada y sus hijos,
en un juicio \le desalojo y la relación familiar de abuelos nietos que vinculan
a los ejecutá.ntes con los hijos menores dt: edad de la accionada que habitan el
inmueble objeto del desahuüo, ello no es motivo suficiente para modificar la
sentencia de grado, en tanto el planteo excede el marco de la pretensión de los
requirentes de obtener !a desocupación del inmueble" (10 J.
Es que la protección no está exenta de limitaciones que necesariamente de-
ben buscarse entre la protección y los derechos que pueden afectar a terceros (l li.
Los límites reseiíados no obstan a que pueda efectuarse una interpretación
integradora, esclarecedora de la normativa y valiosa para la resolución judicial.
UI. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA
Para analizar la reforma sancionada debemos distinguir dos supuestos bien
diferenciados con respecto a la protección de la vivienda familiar, el de las rela-
ciones internas y externas.
1. Relaciones internas
Primeramente en lo que atañe a "las relaciones internas de los miembros de
la familia, en los cuales encontramos el asentimiento del cónyuge o conviviente
no titular para disponer del inmueble en el que habita la familia, la atribución del
uso de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de la convivencia; la inci-
dencia de la vivienda familiar como pauta para la fijación de la cuota alimentaria
durante la convivencia y la separación de hecho de la pareja matrimonial" (12 !.
2. Relaciones externas
con terceros, tales como la afectación de la vivienda familiar a fin de protegerla
frente a la acción de los acreedores, los casos de continuación de la locación
por el cónyuge o conviviente no locatario, según corresponda, y respecto de los
(9) l(EMHMA)ER DE CARLUCCI, Aída, "La vivienda ... ", cit..
(10) C. Nac. C1v., sala H. 27/10/2006, "A., l. Ey otro v. L., A. B. y otro s/desaloJo: otras causale,",
ROF 2007-11-15 y ss., con nota de R.~NIERI, 1\-éstor, "Una mirada desde el derecho de familia a una
resolución acr,rtada Jurídicamente", Lexisl\'exis - Abrledo-Perrot, Buenos Aires.
(11) LLOVfRA'>, Nora, La {.imilia en el nuevo dr,recho, t.1, lª ed .. Rubinzal-Culzoni, S;inta fe,
2009, p. 253.
(12) LEVY, lea - BACIGALUPO DE GIRAkD, Maria, "Doctrina del dí;i: la vivienda familiar y su
protección en el anteproyecto Je Código Civil", http://thomsonreuters/atilm com/articu/os·de·opi-
nion/2 2 / 1 1/ 20 12/dortrina·del-dia·/a-vivienda-fami/iar·y-su-proteccion-en-el•anteproyecto·de-codi-
go·cívil.

296 FERNANDO H. CASTRO MITAROTONOA
herederos, el derecho real del cónyuge supérstite y los supuestos de indivis·, 10
impuesta por el causante"(HJ.
Asi?'ismo, Yhaciéndose eco de las diferentes opiniones doctrinales y jur's
p_r_udennale~, ~l nuevo Código no_ ~isringu~, en cuanto a los efectos de J~ prot:~~
cion de la v1v1end_a, entre la fam1lta matrimonial y la extramatrimonial co
t~mpo~? cadrn ctenza la familia por el número de miembros cuando per;lÍte~~
a ectac10n e1 mmueble destinado a la vivienda 041.
3. La cuestión constitucional
· .o Pueden
d existir
1 diferentes
l protecciones sobre un mismo b,.ºn " • El reg1men
· · san-
f1 na O 11~ _exc. uy~ a_tutela pot o_tras disposiciones legales, "como por ejemplo
ª proteccwn_ concedida por el regrmen patrimonial del matrimonio O de las
umones conv1venc1ales" (15J
. Ahora bien, se planteó. durante la vigencia de la ley nacional 14 394 .·
posible como d~ ?echo ocur~ió, qne las provincias sancionaran nor~as tur:i~::
'i"cp:cdto de fa ~1v1enda familiar, cuestión que entendemos no pierde vigencia con
e o 1go sanc10nado.
Co Al resp~cto, la ~-orte Suprema_ se_ ha expedido sobre la competencia del
'. n~r~s,?J la ex_dus1on_de_ las provmc1as en esta materia en vatios fallos soste-
men. o. . ~termmar que bienes del deudor se hallan sujetos al poder de agresión
pa~nm?~ua del_ acreedor -y cuáles, en cambio, no lo están- es materia de Ja
(egis]acion comun Y, como tal, prerrogativa única del Congreso nacional Jo cual
,m pon~ que no corresponde a las provincias incursionar en tal ámbito delegado
a1 sancronarse la Ley Suprema" (161. ' a dejar de lado una expresión tan arraigada en nuestra cultura jurídica -que,
. ~~incidi~?~,en que "lo que ha hecho el Tribunal Federal es mantener el
prmcipw_ de d1~·1~10~1 de los poderes otorgando al Congreso de la Nación el Ju ar
que en dicha d1v1s10n de poderes le corresponde"i17¡_ g amplio, con independencia de quién o quiénes la hahiten"! J.
IV AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA
PROTECCIÓN DE !.A VIVIENDA. AFECTACIÓN. l:llEN DE FAMILIA 297
Desde otro ángulo se la ha conceptualizado, aunque del bien de familia,
pero aplicable a la nueva figura, afirmando que este acto jurídico no implica la
º pérdida del dominio, ni la creación de un condominio entre el titular y los be-
neficiarios, ni agrega ni debilita el ejercicio del derecho de dominio; al contrario
es una manifestación de su ejercicio, que concretando una restricción a la libre
enajenabilidad de los bienes debe ser interpretado con carácter restrictivo\20J.
La afectación es optativa, excepcional o úmca, irrenunciable, insusceptible
de transacción e imprescriptible(2 1!,
Asimismo, debe remarcarse el carácter de orden público una vez efectuada i22l.
1. Aspectos generales
Se puede observar que bajo el régimen del bien de familia las definiciones
eran múltiples pero tt:nían características comunes. La idea de bien de familia
se encontraba ineludiblemente asociada a la protección de la vivienda donde
residía la familia, cualquiera que fuere la acepción más restrictiva o más flexible
que de ella se adoptara(23!.
Como ha enseñado Alterini{2 4 :, "entre habitación y viviemla hay una re-
lación muy estrecha; son conceptos que tienden a confundirse. En una obra
francesa clásica en esta temática, al menos e"ll los aspectos socíológicos y filosó-
ficos·. 'Hábitat y vivienda' de Havel, rescatando purezas en estos conceptos, se
lee que acaso la idea de hábitat apunte más a la protección, a la seguridad, al
refugio adecuado, y en cambio, la vivienda reflejaría en mayor medida la idea
de residencia efectiva".
Lo cierto es que "la referencia a la tutela del hábitat de la persona sola obliga
incluso recepta nuestra Constitución Nacional-y reemplazarla por una deno-
minación más abarcativa que comprenda la protección de la vivienda en sentido
25
La ley hoy menciona a la vivienda, su afectación y la conceptualiza como
protección (arr. 244, CCyCN) .

. . ld.,lprotección dd inmueble mediante este instituto significa una modifica- 1.1. Fundamentos de la nueva legislación
dnon. "e derecho
. de do mmi?_que
· · so bre e1 mismo
· ·
tiene el constituyente(l81. Es El legislador se ha encargado de dejar en claro los fundamentos de las
dec¡r, consr~~e ~n la afe~tac10n de un inmueble urbano o rural a la satisfacción
e ~s nece_s1 a es ?e
_v1v1enda del titular, de su familia, sustrayéndolo a las nuevas normas.
Así se ha explayado diciendo que "El derecho de acceso a la vivienda es un
con_tmge n cd,a,d·:,c°,,:>°micas que pudiere provocar, en lo sucesivo, su embargo 0 derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica
ena¡ena 6111 a 1 ' 1.
que se dedique un,Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sus-

(13) I.LVY, Lea - BACIGAI.UPO DE GIRARD, María, "floctrind del día. ,. c"t
(20) FOLCO, Carlos M., "Los tributos y el bien de Í<1rnilia en el 51stema ¡uríd"icn argentino'',
(14) LEV\", Lea - BACIGALUPO hE GiRARD María "Ooctrind del d'a 1 .. ,,' ·'..
(15) PANDllLLA Ju;in C- rl 0 . 'L ' ., ' .. , ... 'c,t. RDPyC 2011-1-191, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 201 l.
, P· _ ' d >, !. a pmtecuon de Id viv,enda en el proyecto", DFyf' la Ley, julio /21) GUASTAVINO, Elías P., Derecho de familia patrimonial ... , dt., t. 11. p. 12.
2012 180
' (22) (HfCHILE, An;i M., "Bien de familia y separdción de hecho", RDPyC 2011.1-449, Rubinz;il-
(l 6) MANILI, Pablo l., "El bien de familia de d
0
I
t d ·
ROPyC 2011-1-44, Rubinz¡il-Culzoni, Santa Fe ; ~ punto e v1st;i del derecho constitucional", Culzoni, Santa Fe.
!_2.3) FAMÁ, María Victoria, "La protección jurídica de la viviend;i unipersonal: 'constitución del
(17) LEVY, Lea M. - l:lACIG .. LUPO DE GR R, M ; ·· ·
Hammural.,i, Buenos Aires, 2 ' l, p. _ 1 -~ o, aria. Protecc10n de la wvienda familiar, 1' ed., bien do familia a favor del t1tul;ir de dominio sin familia"', Rüf'yC 2011-1-63, Rubinzal"Culzoni,
01 134
n~!! Ac,·,~:512>0<1r,>0 p.El1,a7s. P., Derecho de familia patrimonial. Bien de familia. , 11, 3ª ed., La ley,
Lnu, q,
0,
,
Sant;i R:>.
(24) AtHRINI, Jorge H., "Protección cons!iluciundl de la vivienda fan1ili;ir", JA 1992-IV-772.
B"
{25) F.~MÁ, María Victoria, "La protección jurídica ... ", cit., p. 63.
(19) ZA,'J,'JON_J, Ed~ardo A., Oere~ho civil, DerE>cho de familia 1a ed t
por AR!'Á,>s, Beatm:, Bien dE' familia, Hamrnurabi, Buenos Aire,, 2Óo1, p. 2o'. ), 197B, p. 559, citado
 298 FERNANDO H. CAS'/ RO M/TAROTONDA
tituye al del bien de familia de !a ley 14.394. Las modificat:iones son importantes,
en tanto: (a) se autoriza la afo.:tación a favor del titular del dominio sin familia,
atendiendo a la situación, c.:ada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se
permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque
no sean parientes ni cónyuges; (b) !a afectación también puede ser decidida por
el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio
de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la con-
vivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; ~e) se amplía
la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la subroga-
ción real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos
judiciales, que permite aJquinr una nueva vivienda y mantener la afectación,
así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o
de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, entre
otros: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo
liquidado pertenet:e sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay
remanente se entrega al propietario; la admisión de la rctropriondad registra!,
en tanto se remite a las normas de la ley registra! que así lo autorizan; la inopo-
nibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos
alimentarios, etcétera" (2 6!.
2. Constitución
De acuerdo con d art. 244 del CCyCN:
Puede afectarse al régimen previsto rn este Capítulo, un inmueble destinado a
vivienda, por su tornlidad o hasta una parte de su valor. fata protección no excluye
la concedid.1 por otra~ disposiciones legales.
La afectación se inscribe en el registro Je la propiedad inmueble según las for-
mas previslas en las reglas locales, y b prioridad ternpornl se rige por las normas
contenida, en la ley nacional del regiMro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único
de dos o más inmnebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese
carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento
de considerarse afoctado d consrituido en primer término.
Se extrae de la nueva normativa que puede haber afectaciones parciales. En
lo referido a la protección de un bien mediante este régimen, se puede realizar
por una parte del valor del inmueble destinado sólo a la vivienda. Recordemos
que en el art. 34 de la ley 14.394 se refería al inmueble "cuyo valor no excediera
las necesidades de sustento y vivienda de su familia".
"Además, el régimen de prioridade~ se e~tab!ece siguiendo las normas re-
gistralcs, ello conlleva a que se admita la retroprioridad registral, en tanto se
remite a las normas de la ley registra] nacional 17.ROl, que así lo autorizan"(lí)_
La inscripóón, "quei tendrá efecto dcclararivo y retroactivo a la fecha de
escritura si se inscribe en los plazos estipulados y desde la fecha de rogación si
se solicita la afectación er1¡ el Registro de la Propiedad Inmueble" 128).
(26) Código Civil y Comercial de la [\'ación. Proyecto del Puder Ej<ccutivo Nacional redactado
por la Comisión de Reformas designada por drueto presidencial 191/2017. Fundamento~ del Ante-
proyrcto de Código Civil y Comerlia/ de la Nauón, Abeledof-'errut, 2012, p. 466.
{27) PANDIELLA, Juan Carlos, "La protección ... ", cit., p. 181.
(28) FA110 !JE BELLO, Marta - MARTÍ1''EZ, Nory B., "Protrcción de la vivienda en el Proyecto de
Código", LL 207 J• 1-666.
PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. AFECTACIÓN. BIEN DE FAMILIA 299
3. Legitimados
Conforme al art. 245 del CCyCN:
I ,a afecrnción puede ser sulicirnda por el ti miar registrnl; si el inmueble está_ ~n
,;:ond~minio, deben solicitada tudoo lus cutitulares conjunlame~te. La afecrncion
puede disponerse por actos de ú!rima voluntad; en_ es_tc caso, el 11:e~ de~e o~de_nar
la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficia~10s, o del _Mm1steno Publico,
0 de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad rcstnng!da.
La afectación también puede ser decidida por el juez, a pcnc10n de parte, en la
resolución que atribuye la vivienda en el 1uici_o de div~rcio o en e! ~u~ re~uelve las
cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, s1 hay benefic1anos mea paces
o con capacidad restringida".
3.1. Los requisitos del constituyente
3.1. 1. El acto jurídico de constitución
El régimen de afectación es optativo para el titula~. Es_ :lecir, rn~o- suce?ía
· 1 .· · de... la ley
b aJOa\·Igcncia ., 14 .394 ' no se prevé una const1tuc10n~ automattca,
r · · d lsmo
que requiere un a¡;to expreso de afo..:tación por parte del ~ueno s_o ic1t_a1_1, o a a
la autoridad peninente(29i. Asimismo, es un acto voluntario de d1spos1non por
parte del propietario del bien inmueble, el qne debe ser una persona capaz de
enajenar 1301 •
3.1.2. El constituyente
Se amplía con la sanción del nuevo Código el cuadro de legitimados,_p~es la
afectación puede ser solicitada "por el titular registra]; por _t??º~ lo~ ~ondomm_~s,
aunque no haya relaóón de parentesco entre_e!los; por dec:s1_0~ 1ud1c1_al a p_et1c10n
de parte, en la resolución que atribuye la VIV!enda _e_n el JU!CIO de_ d1vo~c1o .ºhe~
el que resuelve las cuestiones relativas a la conclus1on de la convivencia, 51 ª)
beneficiarios incapaces o con capac1·¿a d restnng1
· "d a »(311 •. .. . ..
Concordamos en que el art. 245 al no hacer referencia a la fam1ha, m exigir
la acreditación del vínculo como lo hadan_ los arts. 36 y ~3 de la ley 14.39~, ~u-
toriza la afectación a este régimen de prop1eda~ de 1~ ,v!Vlenda a favo_r del tltU ar
de dominio sin familia, atendiendo así a una s1tuac10n, _cada vez mas fr~~u~~i~
en las grandes ciudades, de las personas que viven solas sm un grupo familiar ·
3.1.3, Condóminos
La ley 14.394 hada mención del condo~inio en lo_s_arts. 43 Y 49, inc. c).
Es decir, al ocuparse de la rnnstitución del bien de familia y al tratar su desa-
fectaciónU31.
(29) ARCAN, Beatriz, Bien de familia. cit., p. 110. . .
(30) LtVY Lea M. - BACIGALUPO UI GrnAK\J, María, Protecoón ... , Cit., p. 135.
(31) Ltvv'. Lea M., ·'La vivienda familiar en el Anteproyecto de Código Civil", SJA 2012/6/20-3&;
JA 2012-11, p. 42.
{32) PANDIILLA Juan Carlm, "La protección .. .'', cit., p. 182. .
.
{33) CmsARI, Nelson G. A., "Condominio · y b.1en de famiT" 1a , RDPvC
, 2017-1-475, Rubmzal-
Culzoni, Santa Fe.

300 rERNANDO I L CASTRO MITAROTONDA
Tratándose Je condóminos, la ley 14.394 exigía que éstos fueran parientes
conforme al art. 43 y que la gestión debían hacerla todos los rnpropietarios.
. _ "En cuant'-'. al y~·imer re_quisito se sostuvo que la ley entendía que la admi~
s1on de la const1tuc10n del h1en de familia entre condóminos fuera dd caso d
exceJ?c!ó~ del art. 36, instituiría un régimen de condominio dÍvcrso al del Códi~
go CIVll sm qu~ existiera_ el ingrediente de la 'protección de la familia' que es el
que tuvo en mira~ el leg1slador al a?mitir la constitución del régimen de la ley
~4.39~ sobre un mmueb~e perteneciente a dos o más personas" 1-l 4 J; Se dijo que
el legislador no encontro razón para alterar el si~rema normal del condominio
ni aún en el caso de que ello sea parn proteger la vivienda o la fuente de sustcnt~
de los comuneros" (.HJ.
~n ?Pinión contraria se consideró que la exigencia del parentesco entre los
~ondomr~os resultab_a injustificada, !ª que no se akanzaba a comprender qué
mconyemente se hubrere planteado s1 fueran personas físicas no ligadas entre sí
por vinculo de parentescoi16J.
. . Respecto del segundo requisito, era de aplicación el art. 2680 del Código
CIVll derogado.
Con la redacción actual de la norma, si el inmueble está en condominio
deben solicitar!~ todos los cotitulares conjuntamente, desapareciendo por end~
el recaudo referido al parentesco.
V. BENEFICIARIOS
Según lo establece el art. 246 del CCyCN son beneficiarios de !a afectación:
a) F.J _propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes
o des,:end1entes;
b) en defecto de_ellos, sus parientes co!areraks dentro del rercn grado que
convivan cun el constituyente.
1. La familia en la afectación de la vivienda
. L_a norm~ seiialada pr~cedentemente contempla como beneficiarios al pro-
p~etano constttuyente, al conyuge, al conviviente y a los ascendientes O descen-
~1entes del solicitante. En defecto de las personas mencionadas, a sus parientes
rnlaterales dentro del tercer grado que convivan con él.
El Código.avanza sobre el concepto de la legislación derogada y muta e! eje
ce~trand~ la mir~ no sólo en la_ familia, sino, fundamentalmente en la protección
ob1et1va de un mmueble destmado a !a vivienda, por su totalidad o hasta una
parte d.e, su _valor (art. 24_4). Y para ello legitima al titular registra] a pedir la
afectac10n sm otro reqm~tto que como beneficiario habite el inmueble o en su
caso; que por lo menos Üno de los beneficiarios que se incluyen en la nÓmina
'
prevista en el art. 246 per.manezca en el bien"1371
.
(341 CüSSARI, Nelso11 G. A, "Condüminio .. ", cit., p. 480.
(35) CüSSARI, Nelson G. A, "Co11domin10 .. ", cit., p. ~80.
136) _CADOCHf DE AZVALINSKY, en Mt'ID[Z COSTA, Mdría Josefd - D' ANTONIO, Daniel H., Derecho
dr familia, t. 111, p. 331, utado por AREAN, Beatriz, Bien de famili<1, cit., p. 83.
07) S1_c_o;,1, Jorge S., "La protección de la viviendd en el proyecto de Código Civil y Comercial
de 1~ 1\Jac1on , Rewsta de Derecho Comerc,a/ df>I consumidor y de fa empresa año J11 nro 5 l
Ley, Bueno, Aire~, 2012, p. so. ' ' · • ª
PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. Arí:CTACIÓN. BIEN DE FAMILIA 301
1.1. Los parientes
Los beneficiarios, a más del propio constituyente, deben estar emplazados
en un determinado estado de familia con relación al mismo o unido~ por alguna
de las vinculaciones familiares, establecidas en el art. 246.
Como sucedía bajo el régimen de la ley 14.394, el propietario tiene amplias
facultades para elegir a los beneficiarios.
En cuanto a! parentesco por naturaleLa la ley no efectúa ninguna limitación
en cuanto al grado, ya sea ascendiente o descendiente, desde que carece de toda
referencia limitativa. Comprende tanto d caso de que el beneficiario designe
sólo a descendientes, sólo a ascendientes o a éstos en forma conjunta o sólo a
algunos de ellos.
Puede tratarse de un constituyente que designa beneficiarios a hijos matri-
moniales como a extramarrimoniales, o Je éstos para con los padres.
"Podría perfectamente el constituyente designar a un nieto y excluir a un
hijo, pues no existen límites en este sentido"i 381 •
Respecto de la línea colateral, las prerrogativas emergentes de la afectación
deben cumplir dos condiciones: 1. Que no exista cónyuge, conviviente, ascen-
diente ni descendientes. La presencia de cualquiera de ellos excluye del régimen
a los colaterales; 2. La convivencia. Este requisito se justifica, no sólo porque
ellos son beneficiarios en defecto de los demás parientes, sino también porque
no son herederos forzosos( 39 1.
1.2. Convivientes
En la normativa del art. 246 se incluye al conviviente como beneficiario. Esta
consagración legal entendemos se adapta al nuevo paradigma constitucional fami-
liar, superando la acertada crítica que se venía sosteniendo respecto de la restric-
ción del art. 36 de la ley 14.394, derogado. Y ello así, pues la restricción implicaba
desconocer la situación de los integrantes de la familia de hecho, discriminando
sin fundamento alguno dichas alianzas, negando la protección de la vivienda 14o¡.
Es necesario recordar que esa "situación injusta pudo ser superada doctri-
nariamente con claridad por los reformadores de 1998, ya que el Proyecto de
Código Civil de ese aüo previó que la vivienda familiar, y en su caso, la unidad
económica familiar pudieran ser afectada~ como bien de familia por los corrdómi-
nos, cuando entre ellos hubiere unanimidad (arts. 233,234 y 246). Obviamente
eso incluía a quienes en tal carácter fueran, a su vez, miembros de una pareja
conviviente" 141 l. Pero la protección seguía siendo parcial, pues nada se decía con
respecto a "la posibilidad de nombrar beneficiario a la pareja conviviente del
constituyente cuando aquélla no era condómino, ni aun en el caso de hijos en
común con el propietario" 1421.
(38) CHIAVA~SA, Eduardo N. · D1 TULllü, José A., "Benefü.idíioa del bien de familia", RDPyC
2011 •l-51, Rubinzal-Culzuni, Sa11ta Fe.
(39) GUASTAVINO, Elída P., Derecho de familia patnmonia/.,., <.:it., t. 11, p. 183.
(40) LLOVER/IS, Nora. "El bien de familia y la unión convivsmcial o de hecho en la1\rgcntina", en
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.). HERRERA, Marisa lcoord.). La familia <'fl el nuevo derecho, t. 1,
1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 251.
(41) LOYARTE, LJolores, "Flien de fan1ilia y 'familia de hecho"', RDPyC 2011-1-501, Rubinzal-
Culzoni, Santa fe.
{42) LOYART[, Dolores, "Bien de familia ... ", cit., p. Sll'l.
 302 FERNANDO 1·1. CASTRO MITAROTONDA
No quedan dudas entonces ele que la ley establece la protección para la
pareja no matrimonial.
Se han esbozado sin embargo algunas vacilaciones respecto de la inclusión
de la figura del conviviente. Así se ha planteado el interrogante acerca de si tal
figura, contemplada en el art. 246, alcanzaría a supuestos diversos de la "unión
de convivencia" o "pacto de convivencia" -arts. 509 a 528 del CCyCN-. Y en
ese caso, sí podría existir convivencia sin inscripción de pacto o registración de
unión convivencia].
Inquietud que se acrecienta por d texto del art. 255 del CÓdigo referido
a la desafeaación y cancelación de la mscripción, al establecer que procede "a
solicitud dd constituyente y si está casado o vive en unión convivencial inscripta
con d asentimiento del cónyuge o conviviente". "Circunstancia que permitiría
conjeturar sobre la posibilidad de un conviviente de hecho, beneficiario de la
protección, a quien no se le requeriría asentimiento en caso de que el constitu-
yente solicite la desafectat:ión o cancelación de la inscripción" 1411.
VI. LOS REQUISITOS DEL BIEN EN LA AFECTACIÓN
En cuanto al objeto de la afectación pueden ser inmuebles urbanos o rurales.
El bien a afectar debe estar destinado a vivienda. Y si el inmueble es rural,
no podrá exceder una unidad económica (arts. 244 y 256, CCyCN).
Se señala en el art. 244 que:
{... ) No p,iede afectarse más Je un inmuehle. Si alguien resulta si;:r propietario
únlco de dos o más inmueb],;:s afecrndos, debe optar por la subsistencia de uno solo
en ese carácter dentro del plazo -¡ue fije la autoridad de aplicación, bajo apercibi-
miento de considerarse afe<.:tado el constituido en primer término.
"El art. 244 prescribe que puede afectarse al régimen, un inmueble desti-
nado a vivienda, abarcando la totalidad del mismo o una parte de su valor e
incorpora.ndo la posibilidad de afectación por una parte indivisa, no excluyendo
la concedida por otras disposiciones legales" 144 1.
VII. FORMAS DE CONSTITUCIÓN DE LA AFECTACIÓN
La afectación puede realizarse por actos entre vivos o por testamento.
l. Por actos entre vivos
La afectación puede ser solicitada por el titular registra!; si el inmueble está
en condominio, deben ~licitarla todos los coritulares conjuntamente (art. 245
párr. 1º). ' Así como sucedía bajo el régimen de la ley 14.394, se establecen importan-
1 posteriori, en oportunidad de tramitar e! juicio sucesorio. ''7"'od?_s los trámites
2, Por actos de última voluntad
Reza el art. 245:
(43) SICOLI,Jorge S., "La prül!c'CCÍÓll .. ", eit, p. ~1
(44) FAZIO m_ BELIO, Mdrta - MARTÍNU, Nory ll., "Proteu.. ión .. ", cit.
PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. AFECTACIÓN. BIEN DE FAMILIA 303
La afectación puede disponerse por actos de úlrima voluntad; en este caso,
el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cual-¡uiera de los beneficiarios, o
dd Ministerio Púhlico, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
re~tringida.
Como en el régimen derogadol 45 ) la hipótesis contemplada es un inmueble
transmitido que no está constituido como bien de familia, y es en el testamento
que su titular expresa su voluntad de que quede afectado como tal para después
de su muerte.
El beneficio no es un derecho transmisible. Nat:e en cabeza de los beneficia-
rios en razón de la muerte del testador 146 1.
3. Afectación por decisión judicial
Esta situación puede darse en dos supuestos, uno es el juicio de ~ivor~io
en !a resolución que atribuye la vivienda o cuando se concluy~ la conv1.ve~cia,
a pedido de parte, y si hay beneficiarios incapaces o con capacidad resmng1da.
Está prevista en el tercer párrafo del art. 245 que dice:
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la
resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las
cuestiones relativas a la conclusión de la convív,;:ncia, si hay beneficiarios incapaces
o con capacidad re,rringida.
VIII. LA OBLIGACIÓN DE HABITACIÓN EFECTIVA
Establece el art. 247 del CCyCN:
Si la afectación es peticionada por el titular registra!, se requiere que al menos
uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos
subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble.
"La obligación inc:umbe al propietario o a su familia; no es imprescindible
que todos los beneficiarios del régimen habiten de hecho en la finca"( 47 J: .
No debe confundirse entonces la obligación de habitar con la convivencia.
En el inmueble puede morar únicamente el propietario o pueden hacerlo todos
los beneficiarios o con alguno de ellos. En cualquiera de estas situaciones, la
obligación de habitar está cumplida {481 .
IX. EXENCIONES IMPOSITIVAS, HONORARIOS Y DEBERES
DE LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN
tes reducciones arancelarias, que rigen tanto en el acto de constitución, como a
son gratuitos y pueden ser realizados ante la autoridad de aphcac1on, la que a su
(45) AREAN, Beatriz, Bien de familid, <..ÍL, p. 133.
(46) LEVY, Lea M. - BACIGALUPO DE GIRARD, María, Protección ... , cit., p. 135.
(47) GUASTAVINO, Elías P., Derecho rfr> familia patrimonial ... , cit., t. 11, p 3B.
{48) AREAN, Beatriz, Bien de familia, cit., p. 26:1.
 304 FERNANDO H. CASTRO MITAROTONDA
vez está obligada a prestar asesoramiento y colaboración para efectuarlos" 14~1
Es lo que se estipula en los arrs. 252, 253 y 254 del CCyCN.
X. EFECTOS
1. Respecto de los acreedores
El art. 249 estabJe¡;e que:
La ª'.e:tacifm es inoponib!e a los acreedores de causa anterior a esa afect~ción.
. La ~1v_1~nda afectada no es .1usccptible de ejecución por deudas posteriores a
su mscnpc10n, excepto:
a) obligd~ciones por e)(pensas comw1es y por impuestos, tasas O contribuciones
que gravan 1rectameote al inmueble;
b) o~ligaciones con garamfa real sobre el inmueble, constituida de confonrudad
a lo previsto en el artículo 250;
e). o_b!igaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas
en la v1v¡enda;
dJ_ obligaciones alimerna_rias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de
edad, mcapaces, o con capacidad restringida.
b Los acreedores sin derecho a requenr !a ejecuóón no pueden cobrar sus créditos
~o re el_ mm~eblc afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
mdemrn~ac 10 n_º
~rec10, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada
en una eiecuc10n md1v1dual o colectiva.
. Si c1inmueble se subasta y queda remanente, éste ,e entrega al propietario del
mmue 61e.
En el proceso concur&al, !a ejecución de la vivienda ~ólo puede ser solicitada
por los acreedores em,merados en este artículo.
El ~f~cro principal 1,igue siendo el mismo que en el anterior régimen esto es
qu~ la v_1v1:~da afec_ra~~ no es su~ceptible de ejecución por deudas post;riores a
su ms~r~pc'.º?, supnm1endose la imposibilidad de embargar el bien.
. _Cmn~idim?s en que la referencia a la causa debe entenderse en su signifi-
caCJon mas estricta (501.
Los créditos de causa anter!or ~~n aquellos "que tienen su origen en un
hc cho O ~et~ _generador de la obl1ganon acaecido o celebrado con anterioridad
a 1a 1nscnpc10n"1.l"1J.
En _cuanto a la_alusión al concepto de deudas posteriores debe rescatarse
la doctrma
, establecida. a partir de la ley 14 . 394 y d,t ermmar
· en ta ¡ senn·d o en
· La linlltación dispositiva se refiere exclusivamente al bien sometido a la
~uc moment_o ha temdo lugar el hecho o acto generador de la obligación con
~ndepende~cia de 1~ fecha en que la misma se torne exigible. Se hablaba de,deu-
as potenc1_ales o virtual_es ~~ra aludir a aquellas en que la fuente resultaba de
fechda antenor _a la const1tuc10n del bien de familia, pero e] incumplimiento era
d e ata postcnorl 52 1. i realizables por el propietario, ya que no amenazan los fines que se han tenido
·¿As{ "deudas posteriores son solamente aquellas cuya causa generadora haya
tem O
ugar do:spués de la afectación, por ejemplo, las nacidas de un contrato
(49) AREÁN, Beatriz, Bien de familia, cit., p. 281.
(50) S1cou, Jorge S., "La protección ... ", cit., p. 52.
(51) i<EMfLMAJfR DE C~RLUCCI, Aída, Protección ¡·uridira de fa
llueoos A1re1, 1995, p. ~8. vivienda familiar, Hammurabi,
(52) AREilr--·, Bt:atriz, Bien de familia, cit., p. 179.
PROTECCIÓN IJE LA VIVIFNDA. AFECTACIÓN. BIEN DE FAMILIA 305
· celebrado en fecha ulterior, de un acto ilícito acontecido más adelante, de docu-
mentos suscriptos al cabo de cierro tiempo" 1n1_
La solución legal es razonable, puesto que los acreedores tuvieron en miras,
al contratar con el deudor del inmueble, que en ese entonces integraba el patri-
monio común como eventual prenda anre el incumplimiento.
"En cambio, los acreedores posteriores, que contrataron con el deudor cuan-
do el bien -ya afectado al referido régimen- estaba excluido del patrimonio suyo
como eventual prenda común, no tomaron en cuenta, al contratar, la existencia
del bien"1 541 .
Pero la novedad se encuentra entre los créditos por los cuales se puede pedir
la ejecución, ya que se determina la inoponibilidad de la afectación. Concreta-
mente, en los incs. a), b), c), y d) del art. 2491 51 ,1•
Se incluyen en el inc. d) las obligac10nes alimentarias, un reclamo que ya
había sido expuesto en doctrina (56 ! y que se materializa con la legislación san-
· cionada.
Se entiende que la flamante normativa abarca el supuesto de alimentos
judiciales o contractuales posteriores a la afectación.
2. Respecto del constituyente
El art. 250 del CCyCN dispone que:
.El mmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias,
excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo.
Si el constituyente está casado o vive en umón convivencia! inscripta, el mmueble no
puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente;
si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o
gravamen deben ser autorizado, judicialmeme.
Se señalan dos efectos centrales respecto del poder de disposición del cons-
tituyente: a) No puede ser objeto de legados o mejoras, con la excepción que
ello favorezca a los beneficiarios de !a afectación. 6) La transmisión o gravamen
del bien sólo puede hacerse con la conformidad del cónyuge o conviviente, o
mediante autorización judicial.
La finalidad de la norma es asegurar que el inmueble afectado ampare al
cuadro de beneficiarios.
afectación, pues respecto de los frutos, son embargables y ejecutables los que
produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de
los beneficiarios (art. 25·1, CCyCN).
Los actos de mera administración Je éste deben considerarse perfectamente
en miras al constituir la afectación, tal como se interpretara bajo la vigencia del
an. 38 de la ley 14.394( 57 !.
(53) AREÁN, lleatriz,
BiPn de familia, Cll., p. 180,
(54) R1\MOS, Christian, "FI bien de familia ante la quiebra", JA 2012-11-9, fase. 8, Guenos /\i1es.
(55) PANlJILLLA, Juan Carlos, "La protección ... ", cit., p. 182.
(SG) tlrnRERA, Marisa, "Bien de familia y crédito alimentario", RDPyC 2011·1-2G5, Rubinzal-
Culzoní, Santa íe.
(57) PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., Régimen del bien de familia, 1' ed., Rubinzal-Culzoni, San-
ta Fe, 2005, p. 64.

306 FERNA1\JOO 11. CASTRO MITAROTONDA
Asimismo, la conformidad en el poder de disposición o gravamen es exigi-
da respecto del cónyuge del constituyente y <lel conviviente, no respecto de los
beneficiarios.
Existen sin embargo düs diferencias con el régimen derogado. La ley adara
que la autorización es judicial y además se suprime el hecho de que la misma
se permitiera solamente cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para
la familia.
Nada dice la ley sobre la necesidad de desafectar el inmueble para la cons-
titución del gravamen, razón por la cual resulta claro que deviene innecesaria
la desafectación (58 1.
XL DESAFECTACIÓN Y CANCELACIÓN
La eficacia de la afectación es indeterminada temporalmente, lo cual no
quiere decir que deba prolongarse indefinidamente. Sus efectos perdurarán en el
tiempo mientras no se produzca algunas de las causales previstas en la ley para
dar lugar al cese de la protección.
La ley no fija un plazo de duración de manera que la inscripción conserva
vigencia y el inmueble mantiene su condición de afectado al régimen protec-
torio(591,
La desafrctación es el acto por el cual se deja sin efecto la constitución del
bien de familia -hoy afectación-, extinguiéndose las consecuencias legales del
instituto y produce efectos erga omnesi60!_
El art. 255 establece:
La desafectación y la cancelación de la in&cripción proceden,
a) A solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivenc1al
inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del mnviviente; si éste se opone,
falta, es incapai o ti~ne capacidad restnngida, la dcsafectación debe ser autorizada
judicialmente.
Se requiere la conformidad del cónyuge o conviviente, exigiéndose la auto-
rización judicial para los supuestos en que ello no fuere posible o bien existiere
oposición. · para lograr la desafectación pnes en estos casos opera la cxtmc10n_ del domi-
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por
acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérs-
tite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para
e! interés de éstos.
Se establece en esta parte de la norma la desafectación por decisión de la
mayoría de los herederos, cuando éste fue constituido por un acto de última
voluntad. !
Sin embargo, este principio cede dando preeminencia a la disconformidad
del cónyuge, conviviente J.en forma tuitiva cuando existan incapaces, debiendo
en tal caso resolverse en base al interés de estos.
(58) 5JCOLI, Jorgt" s., "La pro!Ccción ... ~, CIL, p. S6,
(59) MOLINA DE JUAN, Mclrie! F., "Desafec!ación del bien de familia", RDPyC 2011-1-356, Ru-
binLai-Culzorn, Santil l'e,
(601 MOLIN,\ D[ JUAN, Mariel F., "Desaff'ctación ... ", cit., p. 351.
PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. AFECTACIÓN. BIE,'\J DE 1-'AMILIA 307
1:) A requerimiento de la mayoría de los c_ondóm!n~s computada en proporc1_ón
a sus respectivas partes indivisas, con los mismos limites expresados en el inciso
amenor.
Como ya analizamos para la afectación se requiere ~ue lo h~gan todos l?s
cotitulares conjuntamente. Ahora bien, para la desafectac10n se exige la rnf yona.
El inciso remite en su parte final al apartado anterior de la n~r~a, 0 cual
implica que !as limitaciones impuestas le so~ aplicables a los condommos. . ,
Creemos que, corno se sostuviera, "habtendo empa_t~ ?ara la desafectac10n
del bien de familia y no prefiriendo ]os cotitulares la dec1s10n_ i:or la suerte o por
árbitros, debe decidir el juez lo que sea más conveniente, a sol1c1tud de cualgmera
de ellos''( 611 .
d) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los r~caudos
previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficw.nos.
Se trata de situaciones en las que el cese de la tute!_a legal se p,roduce _de
oficio O por requerimiento de terceros interesados en la remcorporac10n del bien
al patrimonio del constituyente. , . .
La desafectación responde a la necesidad de que el reg1rn~n c.ese al pr~UClf-
. ·
se s1tuac10m:s que reve lan la ausencia de los elementos .consntutJVOS
_ . esenciales.
. , .
"En todos estos casos, para obtener la desafectac10n se req~1ere ~n JUlCIO
autónomo con posibilidades de alegar y probar 1~ fa(1;ª de subsistencia de .los
presupuestos fácticos que le dieron lugar a la const1tuc1on y con todas las garan-
tías de Cefensa para el constituyente"( 621 , . .
Se entendía bajo la ley 14.394 que si fallecían todos los henefic1anos au~q~e
sobreviviera el constituyente, la afectación no podía subsistir porque ya no exist1a
grupo familiar que tutelar. .
Con la actual redacción de la norma puede interpretarse ~uc se rnantl~~e
Ja garantía en el caso del beneficiario único ya que no se menc10na a la fam1ha
como en el art. 36 de la ley 14.394 163 ).
e) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este
Capítulo, con los límites indicados en el arrículo 249.
A diferencia de los supuestos anteriores no se requiere un )ui~~o autónom_o
nio, por lo que no confiere facultades al propietario o a los beneficianos para
oponersel 64 l. ., , · d · ·
La desafectación por venta judicial guarda relac10n con ;l ~eg1men e meie-
cutabilidad de la afectación, debiéndose armonizar con los limites del art. 249.
XII. AFECTACIÓN Y QUIEBRA
El art. 107 de la ley 24.522 !65 1 establece que "el failido es de~apo~~ra1:
de pleno derecho ·de los bienes que poseyere al momento de la dedarac1on
(61) RAMOS, Christian, "El bien d<" familia ... ", cit., p.10
(62) MOllNA DE JUAN, Mariel F., ''Oesafectación ... ", cit., P· 365.
(6J) LtVY, Lea M., "La vivienda familiar ... ", cit.
(641 MüllNA DE JUAN, Mari el F., "Dcsafectación .. ", cit., P· 373.
(651 Ley24.522: BOdel 9/8/199~-
308 FERNAr--'00 1~. CASTRO MllAROTOl'\'DA
quiebra y de los adquiridos hasta su rehabilitación. Constituye el principal efecto
patrimonial de !a quiebra. Como regla general, puede sostenerse que todos los
bienes son objeto de desapoderamiento, salvo las excepciones contenidas en el
art. 108" !66J. . satisfechos sus créditos, el saldo pasaba al fallido. b) Cobraban los acreedores
"El bien de familia encuadraba en principio en las previsiones de! art. l08
incs. 2 y 7 que excluyen del desapoderamiento a los bienes inembargables y los
demás bienes excluidos por otras leyes"(" 7 1. Es decir, a partir de la inscripción
del inmueble como bien de familia se patentizaba "el halo protector normativo:
la inejecutabilidad Je! mismo respecto de las deudas posteriores a su" afectación
con las salvedades referida~ a impuestos o tasas y créditos por adquisición, cons-
trucción o mejoras introducidas en la finca (arr. 38, ley 14.394)"! 681.
Se podría decir entonces, por un lado, que el deudor no respondía con el
inmueble inscripto como bien de familia, por aquellas deudas cuyo origen era
posterior a la inscripción bajo el régimen especial de que se trataba; y, por d otro,
que esa cobertura se protegía por más que el deudor titular dd bien de familia
fuera declarado en quiebra. En sentido inverso, si la deuda tenía un origen an-
terior a la constitución del inmueble como bien de familia, ello no impedía que
éste pudiera ser embargado y ejecutado por los acreedores( 69 1.
Por lo tanto, si el fallido no poseía deudas de causa anterior a la afectación
del inmueble éste no podía ser objeto de desapoderamiento.
En este sentido, había quienes sostenían que bastaba un solo acreedor que
fuere anterior para que el bien de familia ingresara a la masa, sosteniendo que
éste era una cosa sometida a desapoderamienro( 70i.
Otros argumentaban que no procedía d desapoderamiento del inmueble
afectado 17 LJ.
Para Kemelmajer de Carlucci, la especial situación del bien de familia im-
pedía dar reglas absolutas! 72 J.
La controversia nacía en el ámbito del art. 38 de la ley 14.394, cuando una
persona física cuya vivienda familiar se encontraba afectada al régimen del bien
Je familia caía en quiebra y existían en ella acreedores anteriores y posteriores
a la afectación del inmueble.
"Al generarse controversias se elaboraron distintas teorías que podrían sin-
tetizarse en las siguientes: i) El bien de familia no ingresaba a la quiebra, que-
dando fuera de ella respecto de todos los acreedores, tanto los anteriores como
los posteriores a la afectación. ii) Los acreedores a los cuales les era inoponible
el bien de familia poseían acción individua! para cobrar sus créditos. iii) Exis-
tiendo al menos un acreedor al cual le fuera inoponible la afectación del bien de
familia, éste ingresaba al activo de la quiebra para ser distríbuido por todos los
acreedores. iv) Sólo podían cobrar los acreedores a los cuales les era moponible el
(66) kAMüS, Christian, "El bitn de familia ... ", cit., p. 13.
(67) RAMOS, Christian, "El bien de familia ... '·, cit., p. 13.
(681 RülTMAN, Horacio - CH~VASSA, Eduardo N., "Bien de familia, vivienda única)' quiebra",
RDPyC 2011 ·1· 132, Rub1nzal-Cul1.oni, Santa Fe.
(691 R.~MOS, Christian, '·El bien de familia ... ", cil., p. 14.
(70) CÁMARA, Héctor, El concur.o preventivo y la quiebra, vol. 111, Depalma, But>nos Aires,
1986, p. 2042, c·11ado en RAMOS, Christian, "El bien de familia ... ", cit., p. 14.
!71) LETTIERI, Carlos, ''Aspectos d~I bien de familia en la quiebra del in,tituyente", EO 115-886,
citado en RAMOS, Christian, "FI bien de familia ... ", cit., p. 14.
\72) KEMELMAJER 0[ CARlUCCI. Aída, Proter::oón ... , cit., p. 149.
PROTECCIÓN DE LA VIVIFNDA. AFECTACIÓN. BIEN üE FAMII.IA
bien de familia. A su vez, esta postura admitía una subclasificación: a) Cobraban
!os acreedores a los cuales les era inoponible la afectación del bien, y una vez
J a los cuales les era inoponible la afectación del bien, y una vez satisfechos sus
créditos, el saldo ingresaba a la masa concursal para ser distribuido a prorrata
por la totalidad de los acreedorcs"(Tll_
Como puede observarse, "la norma fue objeto de muchas interpretaciones
jurisprudenciales referidas a !a situaóón concursa] especialmente en torno a la
posibilidad de subrogación real y a los efectos en los supuestos en los que la
afectación resultaba oponible a unos acreedores pero no a otros" 1. 741 •
"Ambos problemas (subrogación real y efectos de la inoponibi!idad) están
vinculados, desde que, no aceptándose la subrogación real, si el inmueble se li-
quida, se afirma que se ha extinguido el asiento, aun cuando quede un sobrante
a favor del propietario; por !o tanto, el resto de los acreedores puede agredir
ese sobrante a través de la actuat:ión del síndico. Por el contrario, si se admite
la subrogación real, no hay impedimento en sostener que la afectación pasa el
monto liquidado" 1751 •
En cuanto a la subrogación real, es una modificación objetiva cualitativa
de la relación jurídica en cuya virtud, cuando un objeto ocupe en la relación ju-
rídica el lugar que ocupaba otro, Jo hace bajo las mismas condiciones e idéntica
afectación.
"Por consecuencia de la subrogación real en la relación jurídica objetiva y
cualitativamente modificada, el bien subrogado recibe el mismo trato que tenía
el anterior bien: es objeto sobre el cual se aplica el privilegio o derecho persecu-
torio del acreedor, o la ventaja de inembargabilidad del deudor, o la cualidad de
pertenencia a un patrimonio o masa diferenciada, etcétera, cumpliendo con el fin
técnico de impedir la confusión del tráfico jurídico cuya validez no se detendrá
en beneficio de la seguridad jurídica dinámica y asegurando la permanencia de
!os destinos especiales de afectación" 176 :-.
La subrogación real ha sido expresamente resuelta en dos normas: "por
un lado, el art. 244 admite afectar un inmueble destinado a vivienda, por su
totalidad o hasta una parte de su valor. Esto significa que, liquidado o subastado
el bien, el sobrante queda fuera de la acción de los acreedores que antes de la
liquidación no podían agredir ese bien, o ~ea, los posteriores a la afectación no
incluidos entre las excepciones; por el otro, el art. 248, bajo el título 'Subrogación
real' dispone: 'La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución
de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización
o precio'" ,:n1.
"Respecto de la inoponibilidad fue aclarada por la Corte Federal a! de-
cidir que, por ser un derecho disponible, compete exclusivamente al acreedor
(73) RAM05, Christian, "El bien de faJTJilia ... ". cit., p. 13, compulsar umbiPri ROITMAr., Horac:io
- Ci IIAV,1,SSA, Eduardo N., "Bien de familia ... ", cit., p. 131.
(74¡ KEMEL,\VJER m (ARI.UCCI, Aíd.1, "El proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 Y la ley
de concursos", Suplrnwnto Academia /\'dr.;iuna/ de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
13/12/2012, 1, LL1012-F-1310.
(75) KEMELMAJFR f)f CARLUCCI, Arda, ''El proy·ecto ... "', cit., p. 131 o.
(76) MEDINA, Graciela - PANlJl[LLA, Juan C~dos, '"Bien de familia y subrogación", RDPyC 2011-
1-163, Rub1nzal-Cul7oni, Santa Fe.
177i KE~ELMAJF.R Oc CAisLUCU, Aída, "El proyecto .. ", cit., p. 1310.

31 O FERNANDO H. CASTRO MITAROTONDA
y no puede ser invocada por el síndico. En efecto, el 10/4/2007, en la causa
'Baumwoh!spincr de Pilcvski, Né!ida s/quiebra', la máxima autoridad judicial
del país decidió que 'la scntchcia que confirmó la desafectación de un inmueble
como bien de familia de acuerdo a lo peticionado por el síndico de la quiebra
con hase en la existencia de acreedores verificados, de causa o título anterior a
la afectación, a pesar de ser manifiesta su falta de interés en sustentar el pedido,
importa una exégesis irrazonable del art. 38 de la ley 14.394, que lo desvirtúa y
lo torna inoperante en el marco de un instituto que tiene respaldo mediato en el
art. 14 de la CN (La Ley, 2007-D-18)'".
"La legitimación del síndico -que la Corte rechaza- es !a consecuencia in-
eludible de la posición asumida por varias salas de la Cámara Nacional de Co-
men.:io que sostiene que, subastado el inmueble por ser inoponible a cualquier
acreedor, d monto se incluye en el concurso y cobran todos los acreedores por
igual (anteriores y posteriores). Esta posición, aunque fundada en el art. 49 de
la ley 14.394 que entre las causas de desafectación menciona la expropiación,
reivindicación o ejecución autori:.::ada, implica confundir la desafectación con
la inoponibilidad. Ambas figuras abren el camino a la ejecución del bien, pero
tienen distintos presupuestos y producen efectos diferentes. Los supuestos del
art. 38 de la ley 14.394 son de inoponihilidad, y en cuanto tales, proceden sólo
respecto al acreedor petióonante, manteniéndose la inscripción del bien de fa-
milia respecto a las restantes deudas a las cuales continúa siendo oponible. En
cambio, en los casos de desafectación previstos en el art. 49, el bien de familia
queda extinguido, de modo que la totalidad de los acreedores pueden embar-
garlo y ejecutarlo y, por eso, el síndico está legitimado para reclamar, por la vía
correspondiente, la producción de tal efecto" 1781 .
El Código se inclina por la posición más protectora de la vivienda distin-
guiendo inoponibilidad y desafectación (arts. 249 y 255, CCyCN).
"Los supuestos de ejercicio abusivo de protección del bien de familia (por
ej., inmueble que excede notoriamente las necesidades del deudor y su familia)
cm:ontraron respuesta adecuada en la jurisprudencia; el paradigma puede ser
individualizado en el caso 'Cuenca, Daniela', decidido por la Sup. Corre Bs.As.,
14/4/2004; con razón, ese tribunal decidió que los supuestos de ejercicio abusivo
no deben ser resueltos eliminando el derecho, sino el abuso, por lo que dispuso:
(i) subastar el inmueble; (ii) destinar el 20% de lo liquidado a los efectos de
adquirir uno nuevo que responda a las necesidades actuales de la deudora; (iii)
otorgar a la deudora el plazo de 60 días para informar sobre el bien adquirido;
(iv) afectar el nuevo inmueble al régimen de bien de familia desde la fecha del
primer inmueble; (v) reenviar el excedente a la quiebra.
"Al admitir la subrogación real, y al incorporar el abuso del derecho como
una figura aplicable a tl!,ldo el ordenamiento (art. 10 en el capítulo 3 del título
preliminar el CCiv. y Com.) da pie a e~ta misma solución, aun para los supuestos
en los que tal como ocurrió en el conflicto resuelto por la Sup. Corte Bs. As.,
, '
todos los acreedores sean posteriores a la afectación; en aquel caso, la afectación
era oponible a todos ellos, pero el abuso era manifiesto, por lo que se admitió la
dcsafectación con los alcances antes reseñados" l7~l.
178) KEMELMAJER m (ARLUCCI, Aida, "El proyecto .. ", cit., p. 1311.
179) KEMELMAJER DE (ARLUCCI, Aída, ·'El proyecto .. ", Cit., p. 1312.
PROTl:.CCIÓN r1E LA VIVIENDA. AFECTACIÓN. !:IIEN DE FAMILIA 311
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I-356, Rubmzal-Culzon1, Santa Fe. l. PRIMERAS APROXIMACIONES

01\.T"l!-I--iABITAT, "Guide to Monitoring Target 11: Improving the lives of r 000 Una de las novedades incorporadas al ordenamiento jurídico argentino es la
mi SL~J!VI DWELLER", Nairobi, Kenya, mayo 2003, www.unhchr.ch/hou- regulación sistematizada de los efectos jurídicos de las convivencias de pareja ll)
s,mg_, ~irnda ~or S~ERMA~, I~a A.. - JvfrNDOZA, Elena, "El derecho humano a o, con mayor precisión terminológica, de las uniones r.:onvivenciales.
la viv1e_nd~: ~una 1nconsntucionahdad por omisión?, RDF 2004-29-105 y ss., Esta incorporación ha implicado brindar una regulación propia y específica,
I ,ex1sNex1s - Abeledo-Perrot, Buenos Aires. general y uniforme para todo el país, dentro incluso del Código Civil, en indu-
dable reconocimiento del carácter de familia de los vínculos afectivos y ahora
PANDIELL~, J_uan Carios, "La protección de la vivienda en el proyecto" DFyP jurídicos que nacen de una unión convivencial, coexistiendo con el modelo ma-
La Ley, 1ul10 2012, p. 180. '
trimonial familiar, el cual deja de ser la única forma jurídicamente relevante de
PERALTA i'l:"ARISCAL, Leopoldo L., Régimen del bien de familia, 1ª ed. Rubinzal-
Culzom, Santa Fe, 2005, p. 64. ' desarrollar un proyecto familiar.
El punto de partida de !a regulación surge de los Fundamentos que acom-
RAMOS, Christian, "El bien de familia ante la quiebra", JA 2012-11-9 fase. g pañaron el anteproyecto de reforma {21, que brindan una primera idea general:
Buenos A1res. ' ' la incidencia de los diversos tratados de derechos humanos que comprometen al
RmTMAN, Horacio - CJ-tJAVAS5'\. Eduardo 1\' "B,.ºn ·' f ·1· · · 1 , · Estado nacional en la garantía de denos derechos y principios básicos a todos
- b ,, ·' ·, " u_, ami 1a, v1v1en( a un1ca
0

Y quie ra , RDPyC 2011-I-132, Rubinza1-Culzoni, Sama Fe.
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Buenos Aires, J978. ! ' ' ' '
los seres humanos. Ello ha provocado la consecuente constitucionalización del
derecho privado, que obliga a brindar cobertura jurídica a la familia, indepen-
dientemente del tipo o modelo de organización familiar de que se trate. Además,
resulta necesario brindar herramientas que favorezcan una igualdad real y no
meramente declarativa y que satisfaga el principio de no discriminación; privile-
giando el carácter de sociedad pluralista y multicultural, asegurando el respeto a
diferentes opciones de vida, sin que ello implique decisiones valorativas respe-:to
a las mismas.
Pero también es necesario tener presente que las personas que deciden optar
por un sistema de organización familiar de tipo no matrimonial se autoexclu-
yen de la regulación legal derivada del matrimonio, ejerciendo su derecho a no

(1) Varios proyectos lcgisl.itivos fueron impulsados en distintas épocas y no lograron su sanción.
Un.i rdorrna integral del Código Civil debía tomar posición respecto al tema.
(2) Anteproyecto de Reforma y Unificalión del Código Civil y Comen-ial de la Nación de la Co-
misión de Reformas design<1da medianlc decreto presidencial 191/11 y que diera lugar a la reforma
del Código Civil argentino.
 MARÍA VICTORIA PELLEGR/N/
314
contraer matrimonio y basando esencialmente su vínculo familiar en la libertad
y autonomía de la voluntad.
El dato foctiCo de un sistema familiar no matrimonial se presenta en la rea-
lidad independientemente a aquello que determinen las leyes. Es decir, con o sin
regulación legal, lo cierto es que las personas optan por constituir sus familias
a través del matrimonio o sin él. Los últimos censos de la Argentina dan cuenta
del incremento de la formación de familias por fuera del matrimonio(31,
En tal contexto, las normas incorporadas al Código Civil implican un ade-
cuado equilibrio entre la elección del plan de vida individual (autonomía de la
voluntad) y la protección mínima derivada del reconocimiento y garantía de goce
de los derechos humanos de las personas unidas familiarmente, eñ razón de la
necesaria solidaridad y responsabilidad familiar.
11. LAS TENSIONES SUBYACENTES:
LOS FUNDAMENTOS DE LA REGULACIÓN
Tal como adelantamos, la regulación de las uniones convivenciaies genera
en principio, dos grandes preguntas; ¿por qué regular? y, ¿cómo regular? Ambas
se relacionan, y la respuesta a la primera condiciona la de la segunda. Veamos.
Para abordar los fundamentos de la regulación, es necesario tener presente
algunas cuestiones subyacentes( 4 1.
a) La autonomía de la voluntad. Las personas deciden llevar adelante un
proyecto de vida familiar por fuera del matrimonio por varios y diversos factores.
Y ello incide decididamente en la intensidad y extensión de la regulación que se
proponga sobre ellas. Es decir, el carácter multicausal de la decisión que sostiene
a la unión define la modalidad de su legislación. Algunas personas optan por no
contraer matrimonio en consonancia a una posición ideológica contraria asome-
ter su relación existencial a algún tipo de regulación; otras, como consecuencia
de hábitos o pautas culturales que privilegian situaciones fácticas a jurídicas; o
como una experiencia "a prueba" de un posterior matrimonio, etcétera.
En definitiva, esta opción implica la autoexclusión( 5 1de la regulación legal
o, en otras palabras, el ejercicio del derecho a no contraer matrimonio. Porque
si se concede el derecho a organizar la vida familiar bajo una determinada ins-
titución jurídica rnmo es el matrimonio -asumiendo así los deberes y derechos
{3) Ver la información sistematizada d,:, los re;ulrado; del último censo poblacional nacional
(20 1O) ,m http:I!www.censo201 O. indec.gov.ar/cuadros0efini1ivoslanalisis_cuarta_publicacion.pdf
(compulsado 18/10/2014). También ver d.:itos cuantitalivos i'erfad y estado civil de los convivien-
tes_ anterior a la. u~ión, diierenciados entr<:> mujnes y varones;, así como presenLia de fiijos an-
teriores a la un1on¡ en el Informe de resultados 605 "Lc1s uniones civiles en la Ciudad de BuQnos
Aires" (noviembre 2013) en wW1lestadisüca.buenosJir('ó.gob.arlareas/hacienda/sió estadístico/ir
2013_605.pdf (compulsado 18/10/2014). - -
(41 Comp~lsar DE LA_ToRR~, N~talia, '.'~lgunas_ consideraciones en torno a la regulación proyec-
L:da en las uniones c.:onv1venc1ales. El d1f1c,I equil1br10 entre la autonnmía y la solidaridad familiar",
GRAHA':1'. Mansa - HERRERA, Mar isa (dirs.), 0erecho de las familía5, infancia y ado/e;cencia. Una mi-
rada cr///ca y c-onlemporilnea, 1' ed., lnfojus, Bu!énos Aires, 2014, p 325.
(5) Pues una vez :ec0:ptado; en la Argcntind el d1vurcio vincular (ley 23.515) y el matrimonio
e~(re personas del mismo sexo (ley ~6.618) no se dan supuestos de restricciones legales que im-
pidan el deceso al ma_tr1m<:'1110. Maxrme en el contexto del nuevo Código Civil y Comercial, en el
cual para acceder al d1vorc10 vincular se elimina todo requisito temporal o de invocación de causas
pasando a un divorcio incausado.
UNIONES CONVIVEr--'CIALES: EL RECONOCIMIENTO JuRro1co .. 315
propios de su regulación y todas sus consecuencias- resulta imprescin~ible -:e-
conocer, también y en pie de igualdad, el derecho a no contraer matnmomo.
Ante la libre decisión individual de optar por no ejercer el derecho a contraer
matrimonio, pareciera que el ordenamiento jurídico debería mantener una actitud
"abstencionista" y evitar imponer consecuencias jurídicas a las convivencias de
pareja y, mucho menos, que tales consecuencias sean de una intensidad similar
al matrimonio.
Así, la característica esencial de las UC es el libre y pleno ejercicio de la
autonomía de la voh1ntad( 6 i; el derecho de cada persona a elegir su plan de vida,
con las limitaciones obvias de no afectación a terceros. Y esta nota particular
se constituye en el eje central y columna vertebral sobre la cual construir una
regulación legal.
b) La const1tucionalización del derecho pri11ado. Por otra parce, el proceso
de constitucionalización del derecho privado, y del derecho de familia en par-
ticular -generado con la incorporación constitucional de una serie de tratado~
internacionales de protección a los derechos humanos-, obliga jurídicamente a
la Argentina a realizar determinados reconocimientos en su legislación interna a
las diversas formas de organización familiar, incluso por fuera de la forma ma-
trimoniaW1. Ya ninguna institución jurídica proveniente de esta rama específica
del derecho civil puede ser analizada sin la matriz constitucional y de el!o dan
cuenta tanto las diversas modificaciones normativas internas de los últimos años
como numerosos fallos jurisprudenciales.
Desde este punto de vista, roda la organización jurídica de las relaciones
familiares requiere superar el test de constitucionalidad, adecuándose a los prin-
cipios y directrices impuestos por el sistema de protección de los derechos huma-
nos. Entre ellos, el derecho a formar una familia -sin privilegiar un determinado
tipo de familia~; el principio de no discriminación; el principio de solidaridad en
las relaciones familiares. Todo ello, en función de la construcción de un modelo
de sociedad pluralista, que asegure el respeto a diferentes opciones de vida, sin
que ello implique decisiones valorativas respecto de éstas.
De allí entonces que el concepto jurídico "familia"1 8) debe ser abarcativo
de diversas modalidades de organización de las relaciones personales fundadas
(6) Sobre la incidencia de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia en el nuevo
Código Civil y Comercial compulsar k[MElMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La autonomía de la '.'°luntad
en las relaciones en el derecfio de familia argentino", GRAHAM, Marisa - HERRERA, Mansa {d1rs.), De-
recho de las familias .. ,, cit., p. 3.
(7) En forma explícita, el Código Civil y Comercial se enrola dentro del derecho constitucional
de familia. Ver Fundamento, del Anteproyecto.
(8) Conf. CIDH: "La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determi-
nado un concepto cerrc1do de /amili~, ni mucfios menos se pro\ege sól? _un model? 'tradi_cion!I: de
la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no esta roduCldO un,ca-
mente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en
común por fuera del matrimonio" (parágrafo 1421 CIDH, 24/2/2012, "AtalaRiffo y Niñas v. Chile",
resumen de la sentencia [en línea], http:/lwww.corleidh.or.cr/docs/casoslartirn/oslresumen_2J9_
esp.pdf (compulsado 18/1012014). Tambión: "Este tribunal ha dicho anteriormente _que en la Con-
vención Americana no se encuentra determinado un concepto cerr~do de /am1ha, n, mucfio menos
se protege sólo un modelo de la misma (., .) Por otra parte, no hay nada que indique que las familias
monoparentales no pueden brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. la r~alidad demuestra
cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a
que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas (párr. 98)" (CIDH,
' 271412012, "Fornerón e hija v. Argentina"). En tribunales nacionales, por ejemplo: " ... dentro del
 en, e_l afecto, _en el proyecto de ~ida en coinün, que aglutina y da sustento a las UNIONES CONVIVENCIALES: El. RECONOCl,VIIENTO JURÍDICO.. 317
dasicas funciones de reproducción y socialización propias de la institució (9J
n . sión parlamentaria, han manifestado su oposición por otorgar efectos jurídicos
e) El principio de tealidad. Pero más allá del impacto del sistema de d a quienes pretenden mantenerse al margen de la regulación, al optar no contraer
chos humanos r de la consti.tucionalización del derecho de familia es po e{f" matrimonio{l21_ También se han esgrimido otros argumentos de tipo valorativo,
sumar ot~o argument~ a la justificación de la necesidad de regulaciÓn Jeg:i) ~ destacando la responsabilidad del Estado en desalentar las uniones de hecho y
que J?odn~~~~ denominar "realista": las personas forman familias sin corm-::r promover la formalización matrimonial, mediante medidas gm: eviten que las
matnm?mo . Y sea durante_o una ve7 que finaliza el proyecto de vida familiar personas opten por convivir sin recurrir al matrimonio 113 1.
no m~t~~mon_1al (sea tanto en _v1d_a .º ante la muerte de alguno de los convivientes) Y por otro lado, numerosas voces se han pronunciado en reiteradas opor-
se efo.:tu,1n diversos pla_nteos 1ud1C1alcs reclamando la extensión O rccoiw¡;imie t' tunidades, respecto a la conveniencia y necesidad de brindar una regulación
de de~echos. Las s0Ju¡;10ncs judiciales a los efectos jurídicos de estas re!acio~e~ jurídica específica, que precise los efectos jurídicos de las convivencias de pareja
fomihares_ q_uedan expu_cstas a un fuerte grado de imprevisibilidad, lo cual en~ {incluso se ha sostenido la existencia de consenso doctrinario). La discusión no
torpece mmnnas g_arant1as de segurid~d jurídica en las relaciones interpersonales
(tanto entre los miembros de la convivencia como frente a terceros).
nientf'> legislar concediéndole mayores derechos de los ya existentes o equiparándolo al m~trimonio
Por su parte, en la doctrina argentina, hace ya muchos años que se ha ¡ _ po1quesin duda, esto r<cstringeel derecho a la libreeliX< ión de las personas( ... ) Una ley que legisla-
taJad_o el debate sobre qué actitud debería asnmir la legislación respecto a f:s ra los derechos y deberes entre concuUinarios sería 'intrusiva' porque restringiría la libre elección de
rnn_v1.\:encias de par:ja. Algunos autores argumentaron que debía mantener una las personas, ya qu1; actualmente tenemos el divorcio vincular. Por otra partr nos preguntamos: Si se
posJCwn abstrnc1omsta 11 11 , y otros, ante la presentación del Proyecto y su discu- sancionara hipotéticamente una ley Je esas caracll'rísticas ¿qué alcance t('ndria? ¡Se equipararían los
derechos del concubinato a los del matrimonio? Porque de ser así, o hil'n los esposos mantendrían
sus incapacidades de derecho mientras los concuhin,irioo tendrían una situ;,ción pmi1legiada con rPs-
pecto a ellos, o bien los concubinarios tendría11 l,is mismas incapacirfades de los cónruges, viendo
limitadas sus ljb1;rtades. En esLe último supuesL11 el cuncubinato quedaría equiparado al matrimonio
siendo de muy difícil prueba en los negocios jiirídico, frente a ter.-:l'ros y además creemm quf'> la
institución del matrimonio, por razones de convrniencia, siempre debe ser privilegiada frE'nte a otros
tipos de unione;" (BRAÑA, María Celestina - Gl/TIÉRKlZ Delia M., "Concubinato: inconveniencia e in-
necesaried.i.d de ;u regulación e;pecífica", LL 1999-C-961 ). Y al mmentar los PACS incorporados en
francia en 1999, Belluscio explicaba: "En rigor de verdad, el parto civil de solidaridad se presenta
como una instjtución rnútil °para personas dr ciiierente sexo 9ue, por serlo, pueden contraer matri-
monio. No parece que el reconocimiento de la libertad indiviríual de una pareJa de hombre y mujer
necesite más alternativa que la de sujetarw a la ley, casándmc, o excluir los deberes, derechos y res"
ponsab,lid,1d<cs derivadas del m,1trimonio, vjviendo en común sin casarse. La única justificación -fác"
t1ca, ya que no axiológicd- podría estar dada por la nueva libertad que otorga a las parejas hetero-
sexuale; de constituir una unión dirnluhle con mucha mayor facilidad que el m;:itrimonio y que, por
lo Lrntu, reduce de manera notable sus derechos y obligariones. En Francia ahora, pues, un hombre v
una mujer dispuestos a convivir tienen tres posibilidades: contraer matrimonio, celebrar el pacto civil
de solidaridad (en lugar de óe marier, .>e pacser, según el neologismo acuñado jnmediatamente des-
pués de sancionada la ley), o simpl<:'mente unirse de hecho, es decir, en concubinato ... " (BELLUSCIO,
Augusto C., "El co11cubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho francés", LL 2000-C-1100).
(12) Conclusiones a las que es posible arribar del siguiente texto, "L;is uniones convivencial<cs,
que pueden darse entre personas del mismo o de distinto sexo, son legisladas con bastante detalle
en nada menos que en veinte artículos, siendo sus efectos en muchos aspectos muy parecido, a las
disposiciones aplicables al matrimonio, lo que lleva a un 'desperfilamirnto' de éste.
"No es nuestra intención hacer una crítica pormenorizada de las normas proyect.i.das, pero sí
poner de relieve la incongruencia que resulta del hecho de establecer la obligatoriedad de la apli-
cación de esos efoctos, sin que resulte necesario que quienes las integran efectúen manifestación
;,lgllna al respecto. Y si bien pueden expresar su negativa a formar parte de una unión convivencia!,
ello debe ser hecho mediante un pacto en contrario entre los convivientes, convenido por escrito,
cosa que, en la práctica, es fácil ,1dívinar que ocurrirá en muy pocos casos. Aunque cabe señalar
que aun así continuarán siendo aplicables varias de las disposiciones establecidas.
"O sea -y de allí la incongruencia apuntada- que quienes sin tener impedimento alguno para
contraer matrimonio entre sí no lo hacen por voluntad de los propios interesados, lo mismo se le;
aplican disposiciones muy parecidas a aquellas que quisieron eludir al no contra<cr matrjmonio"
(SAMBRIZZI, Eduardo A., "Apuntes varios sobre el derecho de familia en el Anleproye<..t'-' cit• Refor-
mas de los Códigos Civil y de Comercio", 24/4/2012, www.micro¡uris.com, cita: MJ-DOC-5764-AR
1 M]D5764),

(13) Entre éstas, por ejemplo, se ha sugerido reforzar el carácter indisoluble del matrimonio (a
través de la posibilidad de celebrar un matrimonio indisoluble o el reconocimiento civil del matri-
monio religioso, sin precisar a qué religión se refiere); fomentar un cambio cultural tanto respecto
a la educación sexual como al rol de la mujer; o incluso beneficios fiscales a quienes recurran al
matrimonio. Ver BASSET, Ursula C., "Familia, uniones de hecho y reconocimiento de efectos jurídi-
cos", Ll 2009-C-1244.
 318 MARÍA V!CTORJA PELLEGRINI
radicaría en la justificación de la regulación, sino en su modalidad. Es decir, en
cómo regularil 4 1.
111. ESTADO DE SITUACIÓN DEL SISTEMA NORMATIVO
PREVIO A LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
Siguiendo el criterio imperante en la época de la redacción original del
Código Civil 115 l, Vélez Sarsfield se abstuvo de reconocer efectos jurídícos a las
convivencias no matrimoniales. Sin perjuicio de ello, en diversos artículos se
refiere al "concubinato", sea para gozar o extinguir derechos 0 61.
Pero ante el desenvolvimiento de las relaciones familiares a lo largo de los
años, esta actitud legislativa abstencionista resultó insuficiente. Así, se dictaron
diversas leyes tanto de contenido asistencial {171{en protección de pautas mínimas
de solidaridad familiar entre convivientes), y otras tantas en reconocimiento del
carácter de familias merecedoras de protección a aquellas de tipo no matrimonial,
derivadas de las uniones de hecho 113 1.
1141 "Desrle hace largos años w debate en nuestr¡¡ Doctrina la convenienci,i o nu de regular las
uniones de parrja. Es una seria decisión de política legislativa que, a pesar de haber;e plasmado en
varios proyectos legales de regulación, no ha lleg,ido a madurar.
"Desde una perspectiva constitucional se ha su,tt>nido que no es correcta un¡¡ regulación quf'
imponga a las parejas de convivirntes los mismos efectos jurídicos que se regulan para el matri-
monio, porque implicaría someterlas a las consecwmLias legales de las que han querido sustraer-
;e voluntariam('nte al no celebrar nupcias, pero lampucu es admisible un sistema jurídico que por
desconocerles corno piso mínimo los derechos fundam<cntales que se garantiz,in a las uniones ma-
trimoniales -salud, previsión social, vivienda, derecho a furtdar una familia, etc.- termine coaccio-
nando la elección y el libre consentimiento de las pdrt<c;, Entre los numerosas aportes de los juristas
se propone la sanción de un régimen legal no imperativo, al que los convivientes puedan someterse
mediartte el registro de su unión luego de transcurrido Lierto lapso o regulaciones imperativas de
mínima intervención para tutelar lns derechos de l<1s partes y de terceros en aspecto; patrimoniales
puntuales, sin coartar la libertar! de aquellos que h~n elegido un estilo de vida exento de todo for-
malismo y de roda obligación entre otras alternativas. Podemos concluir sin lemor a equivocarno,1,
que existe consenso acerca de fa r:-onvt'mencia de un<1 regulación que sea respetuosa de la libertad
de no contrder matrimonio, pero r¡ue garantice la prutección de los derechos fundamenta/es de los
tonvivientes y In_, terceros. Los disensos comie,¡¿an en la determinación del qué, cuánto y cómo re•
guiar" (GALLI FIANT, María Magdalena, "Conflicto sobrt> bienes en las uniones de h<ocho: la búsqueda
del equilibrio entre la libertad y la eriuidad", LLL 2011-409 (el resaltado es propio]).
(15) La famosa fras<o de Napoleón, al intervenir en los debates de lo que luego se convertiría en
el Código Civil de Francia, es más qui' elocuente: "Si los concubinos ignoran la ley, la ley los ignora"
(Puisque les concubins ,e désintéres,Mt de la lo,~ la loin'aqu'á se désintéresserd'<cux).
(16) Sólo a modo de ejemplo: a) carácter adquisitivo: derechos hereditdrios de cónyuge su-
pérstitt> de matrimonio in exlremi.1 ante un previo concubinato (art. 3573); reconocimiento de con-
cub1r1ato al matrimonio nulo de mala fe de ambos (art. 223, inc. 1ª); presunción de palerniddd
(drL 257); etc. O b) car~c..ter extintivo o impeditivo: pérdirl,i del derecho al1mentdrio (arts. 210/218);
de la vocación hereditaria del có1.yug(' separado inocente (arts. 3574/3575); configuración de cau-
sal de ddulterio y/o injurias graves (art. 202); limitación para adoptar en forma tonjunta (art. 315);
etcétera.
(17! Como por ejemplo: Continuación de la locación (art. 9", ley 23.091); derecho a pensión a
concul,inos (art. 53, ley 24.241 ), incluyendo expresamente a parejas homosexuales (res. 671/2008,
Anses); pérdida derecho a pensión de hiju ;altero mayor dP edad y a cargo de sus padres que viva
en concubinato (art. 2º, ley 17.562); cobertura de salud (art 9" inc. bJ, ley 23.660); acceso a la regu-
larización situación dominial de vivienda única y permanente (art. 2º, ley 24.374); indemnización
por muerte trabajador (248, ley 20.744).
(18) SiguiE>ndo con lo; ejemplos: donación de órganos entre concubinos (art. 15, ley 24.193)
y mariifestación de últim<1 voluntad de la pareja respecto a la ablación (art. 21, ley 24.193, conf.
ley 26.066); configuración de grupo farniliJr d los fines de la protección contra la violencia familiar
UNIONES CONVIVENCIALES: EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO .. 319
Y más allá de esta dispersión legislativa, diversos fallos judiciales debieron
resolver planteas efectuados tanto durante como ante !a ruptura de la unión (sea
voluntaria o por muerte}, y entre convivientes o frente a terceros 119 1.
Por lo tanto, de un sistema normativo de tipo abstencionista, se ha trans-
formado en uno con características de protección, pero en forma dispersa e
inconexa( 20i_ De allí la importancia de la regulación específica y uniforme, ante
su incorporación al Código Civil.
IV. REGULACIÓN DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES
1. Delimitación conceptual. Características. Requisitos
El nuevo Código Civil comienza entonces por precisar cuáles son las caracte-
rísticas esenciales que delimitan conceptualmente este tipo familiar. Es, entonces,
una unión convivencia! aquella unión entre dos personas, cualquiera que sea su
orientación sexual, que comparten un proyecto de vida en común, basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente;
adscribiendo a un modelo de organización familiar centrado en la monogamia
-en consonancia con los valores culturales dominantes en la sociedad argentina
actual-.
Las características que configuran una unión convivencia! son dos:
a) Existencia de un proyecto de vida común: brinda la connotación de orga-
nización familiar merecedora de protección; indcpendienttmente de la presencia
o ausencia de hijos comunes 121 1. Lo relevante es que la unión se configura para
compartir un proyecto de vida en común, una comunidad existencial con pre-
tensión de perdurar en el tiempo; de tipo familiar, y es por ello que la regulación
se ubica en el Libro Segundo, relativo a las Relaciones de familia.
(art. 1º, ley 24.417; art. 6º, ley 26.4851; licencia por fallecim1ento pdra convivientes (art. 158, ley
20.744).
{19) Entre otros, fallos referidos a la protecciór, de la viv1end<1: Injustificada restricción legal
para constituir bien d<o familia de convivientes condóminos si io es en beneficio de los hijos (Cor-
te Sup. Just. Tucumán, 12/4/2010, U.NO/\ 2010-808; C. Nac. Civ,, sala H, 28/5/2010. LL 2010·D-
561 ); aplicación analógica del art. 1277 del CCiv. ;mte la ruptura d<c la cortvivencia, siempre que
haya hijos menores eri común {C. Nac. Civ., sala K, 31/5/2006, www.eldial.com), reconocimiento
de legitimación activa al/la conviviente por daño moral por fallecimiento (C. Civ. Mar del Plata,
sala 2, 26/12/2007, www.scba.gov.ar, base JUBA), ;nconstilucionalidad de la restricción para la
adopción conjunta a convivientes (Trib. familia n l la Plata, 13/4/2010, www.scba.gov.ar, base
JUBA), etcétera.
(20) Varios lrabdjos de doctrina se han ocuparlo de los d1ve,so~ efectos jurídicos de las convi-
vencias de pareja. Sólo cito algunos: Entre tantos otros, recomendamos por ser los más actuales:
BOSSERT, Gustavo, Unión extrarnnyugal y ma1rimonio homosexual, A;trea, Buenos Aire;, 2011; AlPI-
RI, Jorge O., Un ion e~ de hecho, 2° ed., Harnmurabi, Buenos Aires, 201 O; C.~PPARELLI, Julio C., Unio·
nes de hecho, El Derecho, Buenos Aires, 2010; GAi 1.1 f-lANT, María Magdalena, "Conflicto ... '", cit.;
LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebasrián, "La Constiturión periora de nu!cvo la legislación del derecho
de familia: La inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337, inc. 1d) Jel Código Civil"', DFyP 2011-62;
HERRERA, Marisa, "Nuevas tendencias en el derecho de familia de hoy. Principios, bases y funda-
mentos", segunda parte, en MJ-DOC-5596-AR I MJD5596, 8/11/2011.
(21) Quedan <entonces excluidas otras relaciones, aun de tipo afectivo o asistenciales (herma-
nos, amigos, compañeros de estudio que comparten la vivienda y gastos mientras cursan los estu-
dios universitarios, etc.) pues las unione; conv1venciales dan lugar a una modalidad de forma fami-
liar y es ésta su nota característica. Probablemente, sostener una posición abarcativa de este tipo de
uniones implica una subestimación de la forma familiar no matrimonial.

320 MARÍA VJCTORIA PELL[GRINI
b) Que dicho proyecto se desarrolle a rravés de la convivencia: elemento
fáctico que permite diforenciar este tipo de modelo familiar. Se había cuestio-
nado que en la propuesta éle regulación originaria del matrimonio se suprimía
el deber matrimonial de cohahirnción (que luego fue incorporado en !a versión
aprobada por senadores, luego por diputados y resulta ~er finalmente el texto del
nuevo Código Civil y Comercial), mientras que en las uniones convivencialcs se
impone la convivencia. Ambas cuestiones respondían a diferentes fundamentos:
!a eliminación del contenido jurídico de los deberes matrimoniales es la conse-
cuencia directa del definitivo abandono del sistema inculpatorio para acceder el
divorcio. Dado que las conductas que implicaban incumplimiento de los deberes
matrimoniales configuraban las causales de divorcio reguladas por el Código
derogado, resultaba coherente que ya no se regulen deberes de tipo jurídico en-
tre los cónyuges. En cambio, respecto a las uniones convivenciales, siendo una
situación estrictamente fáctica -pues no se realiza ningún acto jurídico familiar
y complejo, como el matrimonio- resulta imprescindible delimitar y caracterizar
cufodo se está en presencia Je una relación familiar incluida en la regulación,
circunstancia que no se presenta ante, por ejemplo, una relación de noviazgo. De
allí entonces que la opción de exigir "convivencia" a las uniones convivencialcs
implicó establecer una pauta clara y precisa que posibilite definir qué tipos de
relaciones afectivas y fácticas quedan comprendidas en el Código Civil y cuáles
se mantienen por fuera. La reincorporación del deber matrimonial de convivencia
implica un retroceso en el reconocimiento de diversas formas familiares y una in-
necesaria imposición pues carece de consecuencias jurídicas su incorporación 122 1.
Es así que la denominación que utiliza la actual regulación resalta ambas
características, alejándose de la utilización de otros vocablos que impliquen carga
valorativa (como concubinato) o confusión de instituciones (como unión marital
de hecho). En definitiva, la utilización de "unión convivencia!" favorece la apre-
hensión conceptual más ajustada y neutra de esta institución familiar.
Por otra parte, a los fines de reconocer los efectos jurídicos establecidos en
el título TU respectivo, se imponen cienos requisitos básicos:
a) ser ambas personas mayores de edad: dado que las w1iones convivenciales
que reúnan todos los requisitos impuestos por la normativa generan consecuen-
cias jurídicas, resulta necesaria la plena capacidad civil de quienes la configuren,
sin consideración alguna a su orientación sexual, pues resulta indistinto que sean
de diferente o igual sexo;
6) no estar comprendidos por vínculos de parentesco: sea parentesco de-
rivado de rnalquier tipo filiatorio (por naturaleza, derivado de las técnicas de
reproducción humana asistida, por adopción o por afinidad) en línea recta en
todos los grados (incs. b] y el, art. 510, CCyCN); o en línea colateral, hasta el
segundo grado (inc. b],,.art. 510, CCyCN). Ello, a !os fines de preservar las rela-
ciones familiares del incesto;
i alejamiento físico, por ejemplo, por motivos laborales-.
(22) Pareciera que la mayor diiicuhad radica eo abandonar definitivamente un sistema inculpa-
torio en el divorc.io. En efecto, pareciera que alguoos autore> intentan que de la "reaparición" da
deber matrimonial de convivencia se siga la posibilidad de reclamo de daños y perjuicios ante su
incumplimiento. Cuestión que corresponde ser descartada, pues de un análisis sistematizado de la
regulación del nuevo Código Civil y Comercial respecto a loa daños, es posible corroborar la posi-
ción expuesta cxplícit¡i_mente en los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto·. los daños re-
sarcibles no son aquellos derivados del vínculo matrimonial. Ya la incidencia del derecho de daños
en el divorcio era fuertemente resistida y restrictiva en el viejo Código, mucho más es expulsada en
el nuevo Código Civil y Comercial.
UNIONES CONVIVENCIALES: FL RECONOCIMIENTO JURÍDICO.. 321
e) no mantener vigente oua unión, sea ésta matrimonial o convivencia]: en
reafirmación del principio de monogamia 1231,
d) y con una duración de dos años: establece un límite temporal que ga-
rantiza cierta estabili.dad en el proyecto común. Es decir, el Código Civil evita
regular otro tipo de relaciones que no logran superar el plazo legal impuesto con
la manifiesta intención de "resguardar la seguridad jurídica y evitar !a arbitra-
riedad que puede derivarse de la indeterrninación"1 241 .
2. Registración
Las uniones convivenciales son registrables en forma conjunta por ambos
integrantes, pero al solo efecto probatorio. Es decir, no configura una exigencia
constitutiva de !as uniones convivcnciales, a diferencia con el matrimonio, que
exige la intervención de un oficial público, mediante el procedimiento impuesto
para la celebración de un matrimonio válido, dando lugar así a un acto jurídico
complejo.
La registración de las uniones convivenciales funciona, principalmente,
como un elemento de prueba de su existencia, admitiéndose todo tipo de prueba
tanto de su inicio, duración y cese. Pero su registración genera las consecuencias
jurídicas propias de !as uniones convivenciales -incluso aquellas que puedan
afectar a terceros, como la atribución del inmueble sede de la vida familiar- así
como de tipo extintivo, pues la registración de una unión convivencia! impide el
reconocimiento jurídico de una nueva y posterior unión (conf. inc. d], art. 510,
CCyCN).
Veamos con mayor detenimiento: si dos personas han registrado una unión
convivencia!, ninguna de ellas podrá inscribir otra unión convivencial, hasta que
no se produzca la cancelación de la prexistente (conf. art. Sl 1, CCyCN). Ahora,
si aun registrada una unión, cualquiera de sus integrantes conforma otra unión
convivencia!, esta segunda unión no producirá los efectos legales previstos en el
título lI1 del Código Civil y Comercial (conf. art. 510, párr. 1º, CCyCN), pues
carecería de uno de !os requisitos impuestos para reconocer efectos jurídicos a
la unión: que no esté registrada otra convivencia en forma simultánea (conf.
art. 510, inc. d], CCyCN).
Sin embargo, es necesario presrnr atención a cómo se regula el cese de los
efectos de las uniones convivenciales, pues incide directamente en esta cuestión
de la registración.
En efecto, si bien el reconocimiento de efectos jurídicos está condicionado
a la inexistencia de registración de otra convivencia, el art. 523, CCyCN, esta-
blece cuáles son las causas de cese de las uniones convivenciales y, entre ellas
(inc. g]), el cese de la convivencia, por causas voluntarias -es decir, se excluyen
las circunstanciales, pero que se mantuvo la voluntad de convivencia a pesar del
(l l\ Sin embargo, podrá11 presentarse situaciones en las cuales personas separadas de hecho
durantr mucho tiempo, formen uniones convivencialcs. En tale; supuestos. en principio no podríao
ser considerada~ "uniones c.onvivenciales" a los fines del reconocimiento de los efectos jurídicos
establecidos en el título 111. Probablemente, la regulación respecto a la forma de acceder al divorrio,
favorezca que no se planleen este tipo de supuestos.
(24) De los Fuodamentos del Anteproyecto.
322 MARÍA VICTORIA PELLEGRIN/
Por otra parte, el art. 511, en su última parte, expresamente dispone !a
registración sólo a los fines probatorios, sin dejar margen de duda respecto al
carácter no constitutivo de la inscripción registra! de una unión.
Entonces, una intcrprefaóón armónica de estos artículos permite sostener
que si una unión convivencia] se encuentra registrada y alguno de sus mtegrantes
intentara obtener el reconocimiento de efectos jurídicos a und segunda unión,
sucesiva a la anterior y, por tanto, no registrada, deberá acreditar que pese a la
reg1stración, esa unión convivencia! había cesado, y que la segunda nnión reúne
los requisitos impuestos por el art. 510 (falta de impedimentos, duración, etc.).
Es decir, que a pesar de la inscripción de una unión -lo cual implicaría incumplir
el art. 510, inc. d), ésta había cesado por falta de convivencia (conf. art. 523,
inc. g]) y se cumplimentan todos los requisitos y elementos de la nueva unión con-
vivencial cuyo reconocimiento de efectos jurídicos se pretenden. De este modo,
la registración mantiene su carácter probatorio, no constitutivo.
Pero vigente una unión convivencia! tanto en su registración como en los
hechos -pues no se presenta ninguno de los supuestos de cese legal- ninguna
otra relación de pareja podrá configurar una unión convivencia!, ni producir
sus efectos jurídicos propios. A~í entonces, aun en el supuesto de una unión
convivencia! no registrada, parn pretender el reconocimien.to jurídico de una
nueva unión convivencia!, deberá demostrarse el cese de la anterior unión (in-
sisto, aunque no hubiera estado registrado), pues de lo contrario la registración
se transformaría en constitutiva, y expresamenre el art. 511, CC:yCN, dispone
su carácter probatorio.
3. Clasificación de uniones convivenciales
De allí entonces que podemos efectuar una primera clasificación de uniones
convívencialcs; registradas o no registradas; en ambos casos, para c¡ue produzcan
los efectos consignados en el título III del Código Civil y Comercial, deben ser
de al menos dos años de duración. Aquellas convivencias menores producirán
otro tipo de efecto~ (conforme se desarrolla más adel¡¡nte) pero no los propios
de esta regulación sistematizada y específica.
La registración involucra claramente el eventual resguardo de derechos de
terceros, cuestión esencia] a los fines de garantizar la seguridad jurídica en las
transacciones comerciales, como veremos más adelante. Pero al no revestir ca-
rácter constitutivo, facilita una mínima protección a las relaciones emergentes
de un proyecto de vida en común incluso si no han sido registradas.
4. Autonomía de la voluntad. Pactos
La característica eseqcial de las uniones convivenciales es el mayor des-
pliegue y presencia de la autonomía de la voluntad en el desenvolvimiento de
las relaciones jurídicas pr9pias de la unión, tanto durante su existencia como
con posterioridad a ella. Y'he aquí la principal y fundamental diferencia con el
matrimonio: quienes opten por conformar su familia bajo la forma matrimonial,
eligen someter sus relaciones jurídicas familiares a la regulación propia del ma-
trimonio, con todas sus ventajas y desventajas. En cambio, quienes pretendan
mantenerse al margen de éste, contarán con la posibilidad de diseñar su propio
estatuto legal, con todas sus ventajas y desventajas, y con cierras limitaciones
impuestas por la nueva legislación.
UNIONES CONVIVENCIALES: EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO... 323
Entonces, en primer término, serán los con vivientes quienes mediante pacto
explícito -y escrito- regularán su unión y, a falta de él, se tornarán aplicables las
disposiciones legales establecidas en el título lII, revistiendo por tanto la condi-
ción de regulación supletoria.
Sin embargo, la autonomía de la voluntad no es plena, ya que se imponen
dos restricciones legales: 1) no podrán ser contrarios a! orden público, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar !os derechos fundamentales
de sus integrantes( 25 J, y 2) no podrán dejar sin efecto algunas disposiciones, a
las que denominaremos "piso mínimo obligatorio., o "núcleo duro" o "régimen
primario".
Resumiendo, entonces, los convivientes podrán mediante pacto diseñar los
efectos jurídicos de su unión -tanto durante su vigent:ia como a su finalización-,
debiendo respetar un piso mínimo obligatorio, y sólo en caso de no efectuar pacto
alguno, les resultará aplicable la regulación legal.
Se han efectuado algunas críticas a estd modalidad reguldtoria. Por ejemplo,
que se impongan efectos jurídicos a !os convivientes ante la falta de pacto espe-
cífico. O también se afirma que las personas que convivan, en muy pocos casos
realizarán pactos en contrario a la regulación -afirmación de fuerte contenido
"profético"-1 26 ). Sin embargo, un adecuddo respeto a la autonomía de la volun-
tad va las elecciones individuales exige que se posibilite y facilite la concreción
0
de p actos entre personas adultas que, a modo de sinceramiento, deberán conciliar
aquello que cada uno pretende de la vida en común que emprendan o desarrollen.
Una forma más de ejercer responsablemente el derecho a diseñar un plan de vida,
en este caso, en común.
Por último, los pactos son modificables durante la existencia de la unión,
se rescinden por acuerdo de ambos y el ce.se de la convivencia implica la extin-
ción de pleno derecho de los efectos de los pactos pdra el futuro. Para resultar
oponibles a terceros, es necesaria su regisrración.
5. Piso mínimo obligatorio
Decíamos más arriba que una de las restricciones legales a la autonomía de
la voluntad proviene de la imposición obligatoria de ciertos efectos que resultan
indisponibles para !os convivientes. El fundamento de estd restricción reside
en la protección del principio de solidaridad familiar, consecuencia directa de
la responsabilidad en el ejercicio del derecho a formar una familia. Una vez
(25) Todo ello, en consonatKia con el re>pNo a los derecho; humanos de su; inlegrantrs. No
podrá pactarse, por ejemplo, ningun;i cláusula que implique limitilr o anular la lib,:artad, la dignidad,
la integridad física o sexual, etcétera.
(26) Ambas uític;is efertu;idas por SAMURIZZI, Eduardo A., en "Apuntes varios sobre el Antepro-
yecto de Reformas de los Códigos Civil)' de r:omerc;io", del 24/4/2012, en WW\'-'.miao¡uri$.com,
cita·. MJ-DOC-5764-AR [ MJD5764: "No es nuestra intención hclcer una crítica pormenorizada de
las norm;is proyectadcts, pero sí poner de relievr la incongruencia que resulta del hecho de estable-
cer la obligatoriedad de la aplic;ición de esos efectos, sin que resulte necesario que qui,mes las inte-
gran efectúeri mariifestación algu11a al respecto. Y si bien pueden expresar su negativa ;i formar parte
de uria unión co11vivencial, e!lo debe ser hecho mediante un pacto en contrario entre los convivien-
tes, corivenido por escrito, cosa que, en la práctica, es f,kil adivinar que ocurrirá en muy pocos ca•
sos. Aunque cabe señalar que óltin así continuarán siendo aplicable> varia> de las disposidones es-
tablecid;is. O sea --y de a!lí la 1ncongruen<..ia apuntada- que quienes siri tener impedimento alguno
para contraer matrimonio entre si no lo hacen por voluntad de los propios interes;idos, lo mismo se
les aplic;in disposiciones muy p;irec1das a aquella, que quisieron el ud"rr :c1I no contr;ier matrimonio".

324 MARÍA VICTORIA PELLEGRINI
e;,ta bb:idas las relaciones familiares, surge para sus miembros una cuota de res-
ponsabilidad y solidaridad fam,iliar que impide desentenderse de ciertos aspectos
básicos. Y éste es el principal punto de debate respecto a qué debe incluirse o no
dentro de este "piso mínimo obligatorio".
En el Código Civil y Comercial, integran este piso mínimo los siguientes
efectos jurídicos de un plan de vida familiar no matrimonial: a) asistencia durante
la convivencia; b) contribución a los gastos del hogar; e) responsabi_lidad por
las deudas frente a terceros; y d} protección a la vivienda familiar. Piso mínimo
obligatorio para toda unión convivencial, que cumpla los requisitos exigidos,
se encuentren o no registradas, a excepción de la protección a ta vivienda que
funnonará sólo ante las uniones convivenciales registradas.
La asistencia debida es mutua y recíproca, obligatoria sólo durante la con-
vivencia, y se funda en el derecho básico y esencial, propio de un proyecto de
vida en común.
La contribución a los gastos del hogar r la responsabilidad por las deudas
frente a terceros se impone a ambos convivientes, en los mismos términos que
a los cónyuges. Es decir, en este punto se encuentran expresamente equiparadas
ambas instituciones familiares. Y ello por la condición común de modelos fami-
liares, ambos válidos y respetables, signados por pautas mínimas de solidaridad
familiar.
La proteo::o::ión de la vivienda también es equiparable a aquella brindada a
la forma matrimonial. Pero es necesario destacar que sólo resulta procedente en
los casos de uniones convivenciales registradas, ya que al implicar derechos de
terceros, es imprescindible asegurar a éstos el pleno conocimiento de la existencia
de una unión convivencia!.
Dicha protección se brinda en dos direcciones: por un lado se exige el asen-
timiento de ambos convivientes para disponer de los derechos sohre la vivien-
da familiar (y sus muebles indispensables), previendo la autorización judicial
supletoria en caso de resultar prescindible el bien, y no resultar comprometido
el interés familiar. Asimismo, se establece un plazo de caducidad corto (de seis
meses) para demandar la nulidad del acto realizado sin el debido asentimiento,
siempre que se mantenga la <:onvivencia. Por otra parte, se establece la ineje-
cutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas con posterioridad a
la inscripción de la unión convivencia!, salvo que hubieran sido contraídas por
ambos convivientes o con el asentimiento del conviviente no deudor1 27 1.
Hasta aquí, el piso mínimo obligatorio que los pactos de convivencia no
pueden evitar. Se trata de una regulación de mínima, direccionada esencialmente
a la protección Je la familia emergente por fuera de la forma matrimonial.
i no pueda ser liquidado ni partido.
6. Otros efectos jurídicos
.
''
En torma supletoria, y a falta de pacto en contrario, se reconocen una serie
de efectos jurídicos a las uniones convivenciales, ya sea durante o al cese de la
umón.
(27) Esta protección legal a la vivienda ,e complementa con la regulación del capítulo Vivien"
da, que posibilita la afectación al régimen de protección previsto (arts. 244 y ss., CCyCN) ya no re"
quirirndo vínculo familiar alguno. Todo ello, en consonancia con la consideración de la vivienda
como un derecho humano.
UNIONES CONVIVENCIALES: EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO .. 325
Durante la unión, las relaciones patrimoniales se regirán conforme a aquello
que los convivientes pacten y, a falta de éste, se establece una administración y
disposición separada de los bienes de titularidad de cada conviviente, con las
limitaciones ya señaladas respecto a la vivienda familiar y sus muebles. Una vez
finalizada la convivencia, las adquisiciones se mantienen en el patrimonio al que
ingresaron; es decir, no se regula ningún sistema de ganancialidad o coparticipa-
ción en ganancias. Simplemente ~e mantiene la separación de bienes, resultando
aplicables los principios generales respecto a enriquecimiento sin cansa, inter-
posición de personas y otros.
Cesada la convivencia, se prevé que ante la constatación de un desequilibrio
manifiesto que implique un empeoramirnto en la situación económica de uno
de los convivientes, con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene
derecho a una compensación económica. Puede consistir en una prestación úni-
ca o en una renta por un tiempo determinado, cuyo máximo está dado por la
duración de la unión convivencia!. Se establecen pautas para su fijación y un
plazo de caducidad corto (seis me~es) a partir del cese de la convivencia; a los
fines de evitar conductas abusivas o dificultades propias de la determinación del
desequilibrio patrimonial, de neto corte objetivo.
Por otra parte, se prevé también la atribución del uso de la vivienda familiar,
que resulta procedente en supuestos puntuales:
a) al conviviente que esté a cargo de hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad, o
h) al conviviente que acredite extrema necesidad de una vivienda y la im-
posibilidad de procurársela en forma inmediata.
Es decir, es claramente restrictiva la procedencia de la atribución del uso
de la vivienda familiar, pues sólo lo será ante situaciones fácticas de necesidad.
Nuevamente, consecuencia necesaria de principios básicos de solidaridad familiar
que imponen brindar protección a aquel que evidencie mayor vulnerabilidad.
Será el juez quien Jefina el plazo de duración de tal atribución, pero con un
límite legal: no podrá ser mayor a dos años.
Es decir, se impone un plazo máximo legal de dos años: en ningún supuesto
la atribución podrá ser mayor a dicho plazo, cnalquiera que sea el tiempo que
hubiera durado la unión convivencial.
Asimismo, a petición de parte, se podrá establecer:
a) una renta a favor del conviviente que debe soportar la atribución;
b) la restricción de no enajenación del inmueble durante el plazo de atribu-
ción, salvo que hubiera acuerdo de ambos convivientes, o
e) en el caso de ser un inmueble en condominio de ambos convivientes, que
En pruteo::ción de derechos de terceros, sólo les resultará oponible desde la
inscripción. Y en ca~o de tratarse de un inmueble alquilado, se dispone la conti-
nuación de la locación, en las mismas condiciones que las del contrato original,
tanto respecto a los obligados principales como a las garantías.
Se disponen causas legales de extinción de esta atribución: cuando se consti-
tuyera una nueva unión convivencia!; cuando se contrajera matrimonio; cuando
se adquiriera una vivienda propia habitable o se tuviera bienes suficientes para
acceder a una. Todo, claro está, a los fines de evitar una situación abusiva por
parte de quien resulte beneficiario de la atribución y lograr un adecuado equi-
 326 MARIA VICTORIA PELLEGRINI UNIONES CONVIVENCIAI.FS: EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO .. 327

librio entre las necesidades habiraciona!es de un conviviente (beneficiario) y la Y como cierre a este breve repaso sobre cómo se ha diseñado la regulación
restricóón a! dominio que implica para el otro conviviente. respecto a las uniones convivenciales, corresponde consignar que nu se reconoce
Por último, este régimen legal supletorio, otorga la posibilidad de requerir vocación hereditaria alguna a los convivientes, manteniéndose el mismo criterio
la atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes re- que en el Código Civil que se reformó.
conociendo este derecho rea! de habitación gratuito al conviviente supérstite, Sin embargo, sí se ha modificado la extensión de la legítima de los herederos
pero en forma restringida: sólo ame la necesidad de vivienda, sea por carecer de legitimarios, ampliándose la porción disponible, favorcücndo así la autonomía
vivienda propia habitable o de bienes suficientes que posibiliten el acceso a una. de la voluntad en las disposiciones de última voluntad. Cuestión que si bien
Este derecho rea! podrá ejercerse sobre el inmueble propiedad del causante que podrá no resultar suficiente para satisfacer las expectativas de protección legal
fuera último hogar familiar y que no se encontrara en condominio con otras de quienes opten por esta forma familiar, sin dudas facilitará la posibilidad de
personas. Se fija un plazo máximo de vigencia de e~te derecho de dos años y se realizar previsiones y, mediante disposición testamentaria, mejorar la posición
establecen las mismas causas de extinción que para la atribución del hogar en de quien resulte conviviente supérstite.
vida de ambos convivientes.
I--Iasta aquí, una sintética descripción del régimen legal específico de las V. DIFERENCIAS CON EL MATRIMONIO
uniones convivenciales .
.Sin embargo, a lo largo del nuevo Código Civil y Comercial, surgen diferen- Una de las mayores dificultades que se presenta en toda regulación jurídica
tes efectos jurídicos establecidos para los convivientes; tales como el reconoci- de las convivencias fácticas (sea cual fuere el nombre que cada sistema jurídico
miento de legitimación activa para reclamar los dallos no patrimoniales ante la elija para su denominación) es lograr una adecuada diferenciación con el ma-
muerte o grave discapacidad del conviviente (art. 1741, CCyCN); la considera- trimonio, ya que de lo contrario se trataría de un sistema de equiparación. La
ción de los alimentos correspondientes al conviviente al efectuar el cómputo de cuestión radica en determinar cuáles son las diferencias que logra superar el
la indemnización debida {art. 1745, CCyCN); expresión del consentimiento in- principio de no discriminación en la regulación de las diversas formas de orga-
formado del conviviente que no está en condicione~ de expresarlo por sí (art. 59, nización familiar.
CCyCN); destmo de las exequias de su conviviente (art. 61, CCyCN); ciertas De todo el desarrollo efectuado, es posible sinterizar gráficamente cuáles son
restricciones jurídicas, como ser designado tutor dativo al conviviente del juez las diferencias entre el régimen matrimonial y el régimen jurídico de las uniones
(art. 108, CCyCN); respecto a los instrumentos públicos, imponer la invalidez convivenciales que se dispone en el nuevo Código Civil.
de los actos autorizados por funcionario público en el cual su conviviente sea
personalmente interesado (art. 291, CCyCN), entre otros.
Configuración
En realidad, estos efectos jurídicos implican diversas equiparaciones con e!
matrimonio, sea en función del carácter familiar del acto (por ejemplo, el con- UNIONES CONVIVENCIAlES MATRIMONIO
sentimiento informado o destino del cadáver del/la conviviente) o por tratarse Monogámico
de una cercanía similar a la existente entre los cónyuges que impone la necesidad Concepto e indiferente Ídem
de restringir la "presencia" de los convivientes en aras de la imparcialidad y orientación sexual
seguridad jurídica.
Impedimentos Sí Si
Salvo para la adopción conjunta -pues específicamente el art. 602, CCyCN,
exige que se trate de "integrantes de una unión convivencia]"-, para el resto de Forma Fines probatorios Constitutivo
los supuestos señalados no es necesario que se trate de una unión convivencia!
de más de dos años. Asi,tencia/ Alimentos
Ello, en tanto la exigencia de estabilidad -proveniente de la consolidación (piso mínimo obligatorio)
de la unión convivencia! por dicho plazo legal- se impone específicamente para
el reconocimiento de los efectos jurídicos propios de las uniones convivenciaks, UNIONES CONVIVENCJALES MATRIMONIO
previstos en el título III del Código Civil y Comercial. Y así expresamente lo Procedencia Durante la convivencia 1) durante la convivencia
disponen los arts. 509, CCyCN ("Las dispmiciones de este Título se aplican a la 2) durante la separación
unión .... "); 51 O, CCyCN j "El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos de hecho
por este título a las uniones convivcnciales requiere que( ... ) e) mantengan la
3) excepcional posteriores
convivencia durante un período no inferior a dos (2) años,.), y art. 513, CCyCN
("Las disposiciones de e5te título son aplicables ... "). al divorcio
Por lo tanto, las uniones convivenciales de menos de dos años no son irre- Carácter Obligatorio Obligatorio
levantes para el Código Civil y Comercial y se mantiene el mismo criterio del
Código Civil anterior a la reforma, respecto a consecuencias restrictivas o ad-
quisitivas de la condición de conviviente.
 UNIONES CONVIVENCIALES: El RECOr:,JOCIMIENTO JURÍDICO .. 329
328 MARÍA VICTORIA PELLLGRINI
UNIONES CONVIVENCIALES MATRIMONIO
Contribución a los g.-istos del hogar
(piso mínimo obligatorio) Judicial,
Plazo Legal, máximo dos años
oin límite legal
ÜN!ONES CONVIVENUALES MATRIMONIO
Obligatorio a todo
Carácter Pactable
Sostenimiento de ambos matrimonio
convivientes, hogílr,
hijos comunes e hijos
Atribución de la vivienda en caso de muerte
Extensión menare~ o con capacidad Ídem
de uno de los convivientes
restringida o incapaces
de uno de ellos UNIONES CONVIVENCIALES MATRIMONIO
que convivan con ambos
Conviviente sin vivienda
Ambos, en proporción Todo cónyuge
Obligados Ídem Procedencia propia o posibilidades
a sus recursos
de acceso
Carácl!;'r Obligatorio Obligatorio Vitalicio
Plazo LegJI, máximo doo Jños
Nueva unión convivencia],
Responsabilidad por las deudas frente a terceros Causas de e_ ese matrimonio o cese Ninguna
(piso mínimo obligatorio) de la necesidad
UNIONf.S CONVIVENCIALES MATRIMONIO Atribución preferencial
No Si
de otros bienes
Por deudas proveniente~
de necesidades del hogar Obligatorio a todo
Carácter Pactable
Extensión o sostenimiento Ídem matrimonio
y educación de hijos
comunes Compensación económica
Tipo de responsabilidad Solidarios Ídem
UNIONES CONVIVENCIALES MATRIMONIO
Carácter Obligatorio Obligatorio
Procedencia Conviviente Cónyuge

Protección a la vivienda (piso mínimo obligatorio) Renta por l'lempo

Renla por tiempo
determinado,
Modalidad de pago determinado, máximo
UNIONES CONVIVENCIALES MATRIMONIO excepcionalmente
duración de la UC
indeterminacio
Procedencia Registradas Todü;
Obligatorio a todo
Restricciones a actos Asentimiento Carácter Pactable
Ídem matrimonio
de disposición o autorización judicial
Salvo deudas tomunes
lnejecutabilidad Ídem Régimen patrimonial
o asentidas
Carácter Obligatorio Obligatorio MATRl,\ION!O
UNIONES CONV!VENCIALES

Pacto:
Atribución del uso de la vivienda familiar Tipo Pacto régimen de comunidad
' UNIONES CONVIVENCIALES MATRIMONIO
o separación de b'1enes
ObligJtorio
Piso mínimo Obligatorio
1) Conviviente wn hijos Todo cónyuge.
Procedencia menores o con capacidad Se establecen pautas Régimen supletorio Regulación específica GananciJlidad
re;tringida o discapacidad de preferenda Pacto o cada titular, Cada titular,
Gestión/Administración
2) Conviviente que con limitaciones con limitaciones
acredite extrema necesidad En gananciJI,
Distribución No
y la imposibilidad por partes iguales
de procurarla
 330 MARÍA VICTORIA PEI.LEGRINI
. Tal vez resulte n~ce_s~rio efectuar un resumen de las diferencias, de aquello
equiparado y de las surnlitude~, también gráficamente:
Diferencias
UNION[S CONVIVENCIALES
Atribución vivienda
Ante necesidad. Pactable
Atribución vivienda Plaw máximo Jega/.
ante muerte PJctable
Compensación económica Pactable
Régimen ganancial
supletorio No
Vocación hereditaria No
Equiparado
UNJONf.S CONVIVENCIALES
Contribución gastos Sí
ResponsJbi)Idad
solidaria Sí
Protección vivienda
Sí
familiar (registradas)
Similitudes
UNIONES CONVJVENCJALES
Asistencia/A Ii mentas Durante convivencia
Efectos varios equiparados
aun en UC de menos de dos años
UNIONfS CONV/VENCIALES
Legitimación dai'ios Sí
Adopción conjunta Sí
Restricciones
Sí
' el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones
VI. LA CONSTRUCCIÓN JtlJRíDICA
Luego d~ este r~corrido de la reforma introducida al Código Civil, los con-
tornos, ve~taJas Y dificultades se advertirán con el aporte de la jurisprudencia y
de la doctrma que se genere en su aplicación.
Sm em?argo, resulta .necesario destacar que todo sistema jurídico fundado
en el pluralismo, tolerancia y multiculturalismo, requiere un adecuado respeto
UNIONFS CONVIVENCIALES: EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO ... 331
al principio de no discriminación. Y ello también respecto a las diversas formas
familiares que las personas elijan conformar!2RJ.
Porque cualquier tipo de organización familiar es una construcción emi-
nentemente cultural, producto de las relaciones humanas, que no proviene ni
"está dada" en la naturaleza (l 9 l, y que como todo producto cultura! se encuentra
MATRIMONIO sometido a cambios y modificaciones, tanto según en qué medio cultural se de-
Todo cónyuge. sarrolle (nos referimos a diferentes hábitos, costumbres, imposiciones religiosas,
Todo matrimonio etc., presentes en cada sociedad, sea occidental o no) como a cuál es el momento
Vitalicio.
temporal en el que se desarrolla. Tiempo y espacio son dos variables que inciden
Todo malrimonio en todo fenómeno cultural y la organización familiar no escapa a ellasl-'OJ.
El mayor desafío para el Proyecto de reforma se presentaba en cómo regular
Todo matrimonio
estas uniones convivenciale& y mantener una adecuada diferencia con el matri-
Sí monio, pues se trata de dos formas familiares diversas: en una, la autonomía
de la voluntad es el eje central, pero requiere ser compensada con la cuota de
Sí solidaridad que toda relación familiar impone; en otra, la obligatoriedad en la
regulación funciona como reaseguro dd compromiso legal asumido, pues las
obligaciones implican también beneficios. Es decir, cada forma familiar tiene sus
beneficios y sus cargas. La nueva regulación, el Código Civil y Comercial, logra
MATRIMONIO brindar un correcto equilibrio entre los principios de autonomía de la voluntad
Sí
(libertad) y solidaridad familiar (responsabilidad). Probablemente perfectible,
pero presenta una equilibrada diferenciación frente al matrimonio. Aquello que
Sí provocará el nuevo Código Civil y Comercial es que las personas deban sentarse
a conversar sobre cómo pretenden llevar adelante su vida familiar, o someterse
al régimen legal supletorio.
Sí
Pero además, con la regulación legal de las uniones convivenciales se preten-
de otorgar cierta previsibilidad a las relaciones familiares, circunstancia que no
satisface un sistema jurídico de tipo abstencionista. Los problemas jurídicos se
presentan en forma concreta ante el quiebre de una convivencia, opción de vida
MATRIMONIO familiar de fuerte arraigo en la sociedad argentina actual. ¿Qué respuesta brinda-
Mayor amplitud ba el sistema jurídico a tales problemas? Algunas pocas respuestas provenientes
en procedencia de las previsiones normativas {fundamentalmente de tipo asistencial, sea a través
de la pensión o cobertura de obra social). Y la gran mayoría, provenientes del
sistema judicial, es decir, de los jueces quienes mediante la aplicación de otros
{28) Y así lo explicita LORE~'ZETTI, Ric;m-lo, rn "Aspectos valorativos y principios preliminares en
MATRIMONIO el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y de Comercio de la ,\Jación", La Ley, 23/4/2012, 1:
"En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fln de dar un marco regulator10 a
Sí una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas re-
lativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación m vitro: en el régimen legal de las personas
Sí
menores de edad también se receptan muchas novedades corno consecuencia de los tratados inter-
Sí nacionales: en materia de matrimonio sr regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por
convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina.
"Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algu-
nas de ellas. De lo que se trata C'S de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad
pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender".
(29) Por ello no resulta posible desentrañar cuál es la familia "respetuosa de la verdad de la
naturaleza humana" que pregona la Iglesia Católica mediante su comunicado oficial de crítica al
Proyecto.
(30) Sólo a título ejemplificativo, y respecto a la familia en la Argentina, ver la interesante y ya
consagrada obra de TORRADO, Susana, Historia de la familia en la Arge11tina moderna 1/ 870-2000).
Ediciones de La Flor, Buenos Aires, 2003.

332 MARÍA VICTORIA PELLECRINI
irntitutos ajenos a esta forma familiar o por aplicación analógica de normas
propias del matrimonio, debían brindar respuestas coherentes y otorgaban la
protección familiar que la Constitución Nacional exige.
Hasta antes de la reforma al Código Civil, la regulación dispersa de los
efectos de este tipo de uniones generó un mito popular: "después de cierta can-
tidad de años viviendo juntos, se obtienen los mismos derechm que con el ma-
trimonio". En ese contexto legal, casarse o no casarse era muy distinto. Con la
reforma del Código Civil, casarse o no casarse será todavía distinto 131 1, pero se
evita depender (tanto) del criterio judicial para definir el alcance de este tipo de
organización familiar y sus conse<::uencias.
Con su claridad habitual, Aída Kcmelmajcr sostuvo: "El muestreo de la
jurisprudencia argentina muestra una judicatura abierta a reconocer las conse-
cuencias patrimoniales derivadas de la convivencia heterosexual fáctica en pre-
sencia de prueba clara, concluyente. En cambio, cuando la prueba no presenta
esos rnracteres, si se trata de relaciones horizontales, es decir, si están en juego
intereses entre particulares, en genernl, se advierte en el tribunal una suerte de
temor a la apertura de puertas que no han sido previamente abiertas por el le-
gislador. Es como si el juez argentino, tan activista en otras materias, estuviese
esperando que el legislador hablc"(311.
El legislador ya habló. Ya veremos qué dicen los jueces en su aplicación,
pues todas las instituciones jurídicas se terminan delineando con la interpretación
judicial y doctrinaria que el uso y la realidad le otorgan.
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y la solidaridad familiar", en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirn.),
(31) Sin embargo, durante el proceso de reforma se ha instalado tanto en ámbitos académicos
como a través dc medios pPr'1odísticos que la coberturd legal a las uniones rnnv1venciales es de igual
extensión que a los matrimonios. De consolidarse c·,ta opinión, se transformará en un nuevo mito
popular, generando mayor confu~ión y distorsionando los términos de la nueva regulaciún.
(32) KtMElMAJfR DE l.ARI.UCCI, Aída, "De1:.'is'1ones judiciales rle la última década CotlCernienlcs a
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TORRADO, Susana, Historia de la familia en la argentina moderna (1870-2000),
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 CAPÍTULO XVII

PARENTESCO

por Et.VIRA ARANDA y MARÍA LUCIANA PHCTRA

l. PARENTESCO. CONCEPTO YTERMINOLOGÍA

Bajo la expresión "Disposiciones generales", el art. 529 del Código Civil

y Comercial da inicio a la regulación del parentesco definiéndolo legalmente de
la siguiente manera:
Parentesco es el vínculo jurídico existtnre entre personas en razón de la natu-
raleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las
disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican
sólo al parentesco por naturaleza, por el método <le reproducción humana asistida
y por adopción, sea en línea recta o colateral.

La primera parte del texto proporciona un concepto claro y preciso del

término "parentesco". En el mismo se abandona la referencia a la sangre o con-
sanguinidad a la que hacía referencia el art. 34511) del Código Civil derogado,
sustituyendo dicha terminología por otra más apropiada como la de "natura-
leza". Esta última marca la diferencia con el vínculo que deriva de los avances
tecnológicos como son las técnicas de reproducción humana asistida.
Al respecto, en los fundamentos del Código se explica: "Así, se sustituye la
noción de parentesco por consanguinidad, pertinente en el marco de un régimen
filial que sólo receptaba la filiación por naturaleza. Estos tres tipos filiales (por
naturaleza, por el uso de técnicas de reproducción asistida y por adopción) tienen
diferente causa fuente (elemento biológico, voluntad procreacional y jurídico) a
los fines de la determinación de la filiación y su consecuente sistema en materia
de acciones, pero no respecto a sus efectos" (2 1.
Con la nueva redacción ;.e superan las críticas( 3 l que versaban sobre la
legislación anterior, que al definirlo sólo hacía referencia al parentesco por natu-
raleza, excluyendo los vínculos que surgen de la afinidad, de la adopción, y de las

(1) Art. 345 del Código Civil: "~I parentesco es el vínculo subsistente entre todos los individuos
de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco". Esta disposición era criticada por la doc"
trina, porque sólo tenía en cuenta el parentesco por naturaleza, y además porque el término más
apropiado debía ser "existente" y no ";ubsistente".
(2) Código Civil y Comercial. fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012, p. 566.
(3) flEITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual de dNecho de familia, 3' ed.
actual., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 29.
 336 ELVIRA ARAN DA - MARfA LUCIANA PIETRA
técnicas de reproducción humana asistida, que si bien no se hallaban reguladas
en el Código Civil ya existían en la práctica.
1. Evolución histórica
, .En c~a.nto _a _la evolución a lo largo del tiempo, podemos mencionar que el
Cod1go <:1v1l ongm~r~o sólo contemplaba a la familia nuclear, constimida a partir
del matnmonio catolico, monogámico e indisoluble, razón por la cual regulaba
e~ paren~,esc~ por naturaleza, refiriéndose a la consanguinidad, y priorizando el
vmcu!o lcgtttmo".
Es~~s disposiciones fue~on modificadas en el año 1985, atento a que antes de
la sancion de'.ª ley 2_3.2_64 14 1la obligación alimentaria entre parientes legítimos
era much~ mas restr'.ng1da, ya que sólo regía entre abuelos y nietos. Asimismo
n~ se haC!a refercnna a los medio hermanos. Entre los afines, sólo se debían
alimentos los suegros, suegras, yernos y nueras, siempre que fueran legítimos.
No se contemplaba a los padres e hijos afines, como tampoco a las suegras y
suegros ilegítimos {51.
,· En cuant,o ~ la ª?~idad, es ~·ecién a partir de la incorporación del divorcio
,mcular al Cod1go C1v1l,.con el mcremento de las familias ensambladas, que se
otorga mayor 11nportanc1a a los efectos dd parentesco que existe no sólo entre
suegros, yer~os y nuera~, sino también entre padres/madres e hijos/as afines.
En ~l ~no 1997 se mcluye la adopción en su articulado, pese a que desde
1948 ex1stian leyes complementarias, y se comienza a hacer referencia a los
efoctos del ~?rentesco derivados de este instituto, que sólo se origina en el caso
de la adopc10n plena. En la simple, en cambio, no se extinguen los vínculos con
la familia de origen(6J,
. Finalmente, a partir de la sanción del Código Unificado, en el año 2014, se
mcorpora ~n~ nueva clase de parentesco derivada de las técnicas de reproducción
humana asistida, ya contempladas en distintas leyes referidas principalmente a la
cobertura social, con los derechos y deberes que derivan de la misma.
2. Clases de parentesco
El parentesco deriva de cuatro causas fuentes diferentes a saber: la natu-
~~}~~~~ reproducción humana asistida, la adopción, y la ;finidad (art. 529,
a) P.:irentesco por naturaleza: vincula a las personas que descienden unas
de o:ras(,i, como progenitores, hijos/as, nietos/as, o que tienen un antepasado
comun, como puede ser eJ caso de hermanos/as, tíos/as, sobrinos/as.
(4) BO 23/10/1985. ~
(5) VENTURA, Adrián · 5TILERMAN, Marta, Alimentos, Librería El Foro Buenos Aires 1992 ps 111
a 113. ' ,
(6) En materia de adopción, se dictó la ley 13.252 en 1948 (BO 29/9/1948), reformada or la
19.1 34_(80 29/07/1971) aunque el instituto se incorporó al Código Civil a través de la ley2~ 779
en e 1ano 1997 {BO 1/4/1997). ·
(i,l p~~~y~uo, Augusto C., Manual de derecho de familia, 1O" ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
201
PARENTESCO 337
b) Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida: a través de
ésta~, apelando al avance tecnológico, la voluntad procreacional IHJ se constituye
en una causa fuente de vím:ulus de parentesco en igualdad de condiciones que
la filiación por naturaleza. Los cambios científicos transformaron la sexualidad
en el siglo xx. La "fecundación asistida" es una técnica médica que permite av
ceder al nacimiento de una persona sin previa unión sexual natural de hombre y
mujer1 91. Así, se ha escindido la sexualidad y la procreación a partir del empleo
de estas técnicas 110 1.
En este caso, padre y/o madre es quien manifiesta su voluntad procreacional
a través del consentimiento previo, informado y libre, conforme a las disposi-
ciones del Código Unificado (arts. 560, 561 y 562). Asimismo, no se admite
reclamo ni acción filiatoria alguna contra los dadores de gametos (art. 577).
Por lo tanto, no existe vínculo alguno con ellos ni derechos y deberes jurídicos,
sino sólo con sus padres y/o madres, de acuerdo con la determinación legal, y
con los parientes de éstos.
c) Parentesco por adopción: es el que se genera con esta institución y de
acuerdo con el régimen previsto en el art. 619 del Código, puede ser de tre~ tipos:
adopción plena, simple y de integración.
En el primer caso se confiere al adoptado la condición de hijo y se extinguen
los vínculos jurídicos con la familia de origen, con excepción de la subsistencia
de los impedimentos matrimoniales. El juez tiene la potestad de dejar subsistente
el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia Je origen (art. 621,
CCyCN).
En la adopción simple, se otorga también el estado de hijo al adoptado,
pero no se establece nexo jurídico alguno con !o~ parientt;s ni con el cónyuge
del adoptante, excepto los supuestos contemplados expresamente en el Código,
como por ejemplo, crear esos vínculos entre uno o varios parientes del adoptante
(art. 621, CCyCN).
Finalmente, la adopción de integración resulta también una causa fuente de
parentesco. Si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la
familia del adoptante con los efectos de la adopción plena (art. 631, CCyCN).
En cambio, si el adoptado tiene doble vínculo (art. 558, in fine, CCyCN), el juez
interviniente tiene facultades de mantener subsistente el vínculo jurídico con uno
o varios parientes de la familia de origen (arr. 621, C:CyCN).
d) Parentesco por afinidad: está establecido por e! vínculo jurídico que une
a un consorte con los parientes del otro cónyuge 111 1. La afinidad que se origina
(Si Di Ll!II~ sostiene: "Es que con el terna dec, la fecundación asistida la 'voluntad procrcarional'
se vuelve uri aspeclo decididamente relevante:. En efeclo, si algún elemento tenemos para sostener
que cuando d uua mujer consiente en que ;e le im¡Jlanle el embrión fecundado con el óvulo de otra
ella debeaer cunoiderada madre del niño, e; la volunlad de la mujer. Y, as1m1smo, si algún clemeoto
tenemoa par.c1 sostener que el ma1 ido, pareja u wmpailero de la madre debe ser rnn,iderado padre
del niño que se concibe con semen de un tercero, ésle no es otro 9ue la voluntad de quien a>Í lo
acepta" (muí. DI LELLA, Pedro. "Filiación y autonomía de la voluntad (a propósito de la ley 26.018)",
RDF 2011-50-133, AbeledoPerrot, Buenos Aires).
, ·
(9) KtMCI.MAJéR DE (ARLUCCI, Aída, "FecunUar.ión asistida", RDF 2009-43"402, AbelerlnPerrot,
Buenos Airea
(1 O) DE LORENZI, Mar;ana, "La voluntad parental. ¡Cuánto vale el 'sí (JLiiero' para ser madre opa-
dre? La autonomía de la voluntad en la r<>producción humana asistida", <'ll LLOVERA5, Nora - HERRE-
RA, Marisa (dirs.), El derecho dt" familia en !atinoamérica, t\'uevo enfoque, Córdoba, 201 O, p. 708.
111) OSSORIO, Manuel, Uiccionario r!c rimcfas Jurídicas y socialc1, Heliasta, Buenos Aires,
1982, p. 542.
 338 ELVIRA ARAN DA· MARÍA LUCIA NA PIETRA
en el matrimonio, no concluye con su disolución (l21 y no crea vínculo alguno
entre los parientes de uno y otro cónyuge.
E! art. 529 del CCyCl\T, en su última parte establece, como regla de inter-
pretación, que toda vez que én el Código se use la denominación parentesco sin
distinción, en ella no queda incluido el parentesco por afinidad.
11. CÓMPUTO DEL PARENTESCO. ELEMENTOS. CLASES DE LÍNEAS
El sistema de cómputo del parentesco apela a los elementos denominados
línea, grado, tronco y rama113J_
Se llama grado al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones
sucesivas, y establece la mayor o menor proximidad de parentesco( 14 l. La refe-
rencia a generaciones se hace en el sentido de crear, engendrar o generar algo.
Así, entre ascendientes y descendientes hay tantos grados como generaciones
biológicas existan.
La sucesión de grados forma las líneas, que es la serie no interrumpida de
grados {art. 531, inc. b], CCyCN).
. Adem?s\se denomina rama a la línea en relación con su origen (art. 531,
me. dj, CCyCN) y tronco es la denominación qne se le da al antecesor común
del cual derivan dos o más líneas {art. 531, inc. cJ, CCyCN).
De acuerdo con el art. 532 del Código, las líneas son dos: la línea recta
es la que une a los ascendientes con los descendientes (abuelos padres hi1os
. 115) 1 , , ' Sin embargo, en el caso sólo hay vínculo de parentesco entre uno de los
metas) y a línea colateral es la que une a los descendientes de un tronco
común (hermanos, tíos, sobrinos, primos).
, Para determinar la proximidad del parentesco se apela al cómputo, que
vana de acuerdo con la línea en que se encuentren las personas cuyo grado de
parentesco se quiere determinar.
En la línea recta, los grados se calculan de acuerdo con las generaciones que
separan a las personas cuyo parentesco se requiera conocer. El art. 533 señala
al respecto: "En la línea recta hay tantos grados como generaciones ... ". Padre e
hijo están vinculados en primer grado, nietos y abuelos en segundo grado y así
sucesivamente.
En cambio, para el cómputo en la línea colateral, se requiere determinar
cuál es el ascendiente común entre las personas. El art. 533 del CCyCN dispone
en lo que interesa:
1••• ) En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número
de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se
quiere compurnr y el ascendiente común.
{12) BossrnT,_Gustavo A. - i'ANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5" ed. actual.,
Astrea, B~enos Aires 1998, p. 45; RtBORA, Juan C., lnstiluciones de la familia, t. IV, Guillermo Kraft,
~uenos Aires, 19~7, p. 520; MMZ~IN~HI, Jorge A., Derecho de familia, l. 4, 3" ed. actual. y reestr.,
Abaco, Buenos Aires, 199_9, p. s'9:,. s.in embargo, autores como Fle1tas y Roveda entendían que al"
gun~s efe~tos como .los ~l!mentos d_er1vados del parentesco se extinguían en caso de contraer nuevo
matrrmor110, por apl1cac1on analógica del art. 218 del Código Civil (FLEITAS O~TIZ DE ROZAS Abel _
ROVEDA, Eduardo G., Manual ... , cit., ps. 34/35). '
(13) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., ps. 400/401.
114) BElLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 400.
(15). MÉNDEZ COSTA, María Josefa · D' ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. 111, Rubinzal-
Culzom, Santa Fe, 1992, p. 277.
PARENTESCO 339
Así, los hermanos están vinculados en segundo grado, mientras que los tíos
y sus sobrinos, en tercer grado y los primos en cuarto grado.
Lo expuesto corresponde a! parentesco por naturaleza. El cómputo en el
derivado de la afinidad se hace en forma análoga a la que la ley indica para el
que surge por naturaleza. Así, la nuera o el yerno son parientes del suegro u
suegra en primer gradol161.
Al respecto, ·el arr. 536 del CCyCN dispone:
El part'ntcsco por afinidad es el que exi5te entre la persona casada y los parientes
de su cónyuge. St computa por d número de grados en que el cónyuge se encuentra
respecto de esos parientes{ ... ).
Cabe destacar que el mismo artículo, en el párrafo final, expresa:
{... ) El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los pa-
rientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro.
Se refiere al caso de lo que comúnmente se conoce como consuegros o con-
cuñados, disponiendo la inexistencia de parentesco entre ellos.
Por otra parte, el CCyCN incluye la regulación de las familias ensambla-
das, otorgándoles determinados efectos. En este sentido, haciendo referencia al
parentesco por afinidad, el art. 672 dispone que:
Se denomina progenitor afín al cónyuge u conviviente que vive con quien tiene
a su cargo el cuidado personal del niii.o o adolescente.
cónyuges y el hijo/a del otro.
El art. 676 del Código Unificado reconoce un derecho alimentario a los hijos
del cónyuge o conviviente en los siguientes términos:
(... ) la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos
de! otro, tiene carácter subsidiario. Cesa cate deber en los rnsos de disolución del
vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación
puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asu-
mió durante la vida en común el sustento de! hijo del otro, puede fijarse una cuorn
asistencial a su cargo wn carácter transitorio, cuya duración dtbe definir el juez de
acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado
y el tiempo de la convivencia.
Sin embargo, al hallarse este artículo compremlido en el título de respon-
sabilidad parental, el alcance y contenido de esta obligación coincide con las
disposiciones aplicables a ella y no al parentesco.
En el caso de los convivientes, no existe vínculo de parentesco entre ellos,
como tampoco entre uno y los parientes dd otro, aunque el Código Unificado les
reconoce determinados deberes y derechos. En los fundamentos de la reforma se
sostiene: "Las uniones convivenciales reguladas en el proyecto no generan vínculo
de parentesco, sólo el matrimonio es causa fuente del parentesco por afinidad, re-
conociéndose efectos jurídicos sólo a los que se encuentran en primer grado" 117).
(16) FLEITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - RüVEDA, Eduardo G., Manual ... , cit., p. 30.
(17) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundame~tos,. ~ubi~zal, Culzoni, Buenos Aires,
2012, p. 566. En igual sentido: "El art. 676 establece la obl1gacion alimentaria del ~adre o madre
e:,
afín. Ya existe, cumo dijimos, en el art. 368, Código Civil actual, par~ )os afme_s de primer gra?o,
decir, sólo cuando haya matrimonio, mientras que en este caso tamb1en se extiende al conv1v1ente
 J40 ELVIRA ARANDA - MARfA LUCIANA PIETRA
Finalmente, es necesario aclarar que no existe vínculo de parentesco alguno
entre cónyuges, por lo que tampoco resultan aplicables entre ellos las disposicio-
nes propias de este instituto.
1. Hermanos bilaterales y unilaterales
Lo~ hermanos son aquellos que tienen en común uno o ambos progenitores,
ya se trate del parente&co por naturaleza, por reproducción humana asistida, y
en algunos casos, en la adopción. Participan de la línea colateral junto a los tíos
primos y sobrinos. ' Ello ocurre también con el derecho de comunicación previsto en el art. 555
La importancia de la vinculación entre hermanos radica en el sentimiento
de fraternidad, el compartir un proyecto vital de existencia en el que se gene-
ran fuertes lazos de pertenencia a un grupo familiar, se recrea un compromiso
personal entre sus miembros así como relaciones de intimidad, reciprocidad
y dependencia, tanto material como espiritual. En la mayoría de los casos los
hermanos crecen juntos y comparten gran parte de su niñez y juventud, de a!lí
que desde la perspectiva legal se intente preservar dicha cercanía. Ejemplo de
ello, se da en los casos de adopción, donde los proyectos de ley, la doctrina, la
jurisprudencia, y las nuevas normas que se dictan, han venido promoviendo,
facilitando y apoyando la adopción de grupos de hermanos( 181 para no destruir
esa fraternidad.
La ley 25.854( 19 !, que crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con
Fines Adoptivos, prevé en el art. 12 un trámite preferente a las solicitudes de
aspirantes a guarda con fines de adopción de grupos de hermanos. En e! mismo
sentido, en el art. 595, inc. d) del CCyCN, se establet:c que debe procurarse:
La preservación de los vfnculos fraternos, priorizándose la adopción de gru-
pos de hermanos en la misma familia adoptiva, en rn defecto, el mantenimiento
de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas.
La prohibición de que un hermano adopte a otro se funda también en la
preservación de los vínrnlos fraternales (art. 634, inc. f] del Código).
Resulta necesario distinguir entre los hermanos bilaterales y unilaterales
ya que en ciertos casos se les confieren derechos diferentes pese a compartir eÍ
mismo grado de parentesco.
Son considerados hermanos bilaterales los que comparten ambos padres
y unilaterales los que tienen uno solo en común. Así los define el art. 534 del
Código Civil y Comercial, según el cual:
( ... ) son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo
en el otro [art. 534, CCyCNJ.
' juez a fijar Luotas diferentes según la cuantía de los bienes y las cargas familiares de cada obligado"
(coni. ILUNDAIN, Mirta, "La responsabilidad parental", RDF 2012-57-306, AbeledoPerrot, Buenos
1 (21) BOSStRr, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual ... , cit., ps. 39-40; ZA.°'NONI, Eduar-
Aires).
(18) ROoRIGuEZ, Laura - TABAX, Nicolás, la adopción: fantasfas y verdades, Fundación Sur Ar-
gentina. "El Proyecto 1433/2009 presentado por el exdiputado Hugo Rodolfo Acuiia establece que
en el ca_s_o de grupo de herm_an~s deben ser_ a?optados por las mismas personas, prohibiéndose su
separacion y ofreciendo algun tipo de subs1d10 para apoyar esta posibilidad a la familia adoptan-
te", p. 16, en www.catedras.fsoc.uba.M/elfas/La_adopción, Nicolás Tabax pdf (consulta 1/12/2012j
este criterio se plasmó parcialmente en el MI. 595, inc, d) del CCyCN.
(19) Büdd 8/1/2004.
PARENTESCO 341
Vinculado al derecho sucesorio, la distinción tiene relevancia, ya que en
algunos supuestos de división de las porciones hereditarias deberá atenderse a
una o otra categoría. En efecto, si a una sucesión sólo concurren hermanos, el
art. 2440 establece que "En la concurrencia de hermanos bilaterales y hermanos
unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo 4ue hereda cada uno de
aquéllos". La obligación alimentaria derivada del parentesco los alcanza con los
mismos efectos, sólo las distimas condiciones económio::as pueden hacer que se
prefiera a uno u otro (art. 537, CCyCN)i 20J.
del mismo cuerpo legal, haciendo mención a ambos en igualdad de condiciones.
111. EFECTOS JURÍDICOS
La doctrina1 21 1 ha señalado como efectos más relevantes del parentesco,
relacionados con distintas ramas del derecho, !os civiles, penales, laborales y
previsionales. Estos dos últimos son agregados por autores como Méndez Costa,
Perrino, Fleitas Ortiz de Rozas y Ro veda (V.I.
Ello, en virtud de que el parentesco genera derechos y obligaciones, como
se analizará seguidamente.
1. Efectos civiles
1.1. Impedimentos matrimoniales
En el art. 403 del CCyCN se consignan como impedimentos para contraer
matrimonio los siguientes:
a) El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el
origen del vínculo.
b) El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que
sea el origen del vínculo.
e) La afinidad en línea recta en todos los grados.
De ello se desprende que uno de los efectos jurídicos civiles más importan-
tes es que el parentesco es una de las causales que impiden la celebración de un
matrimonio válido. Y la violación a dicho precepto permite, a los legitimados
(20) Al respecto, en los Fundamentos del CCyCN se sostiene: "La prestación alimentaria es
siempre motivo de gr,in preocupación. El anteproyecto mantiene el orden subsidiario de las perso-
nas obligadas~ prestar alimentos derivados del parentesco. Dispone de manera expresa qu~ cuando
se trata de herrnanos bilaterales y unilaterales, los alimentos son debidos por quienes están en mejo-
res condiLioncs de proporcionarlos y si todos lo están, se deben en partes iguales, pero se faculta al
(coílf. Código Civil y Comercial de la .\Jación. Fundamentos, cit., p. 5671.
do A., Derecho civil. Derecho de fami/i,i, l. 1, 4' ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2002,
ps. 110/112; PtkRJNO, Jorge ü., Derecho de familia, t. 1, 2ª ed., AbeledoPerrol, Buenos Aires, 2011,
p. 150; Yu,"GANO, Arturo R., Derecho de familia, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1989, p. 230;
BELlUSClü, Augu5tO C., Manual ... , cit., ps. 943/944/945.
(221 MÉNDEZ COSTA, María Josefa - D' ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. 111, p. 281,
cita como "Otros efectos" los que tienen que ver en la Ley de Concursos, la ley de Sociedades co-
'
merciales, en materia prev1sional y laboral. PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 150,
enumera también los efectos previsionales. FLEITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - RovmA, Eduardo G.,
Manual ... , dt., ps. 30/31.
 342 ELVIRA ARAN DA MARÍA LUCIANA PIETRA
para ello, incoar la acción de nulidad absoluta del matrimonio, conforme lo
establece el arr. 424 del Código.
Además, se legitima a lo~ parientes para oponerse a la celebración del ma-
trimonio cuando existan dichos impedimentos {art. 411, inc. b]) corno asimismo
los habilita a incoar las acciones de nulidad en algunos casos.
1.2. Uniones convivencia/es
En las uniones convivenciales, según e1 art. 510, incs. b) y e) dél CCyCN,
se exige como requisitos para el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión,
la inexistencia, entre sus integrantes, de parentesco en la línea recta en todos los
grados, en la línea colateral hasta el segundo grado; y para el caso del parentesco
por afinidad, en línea recta en todos los grados.
-1.3, Alimentos
El parentesco es también una de las fuentes de !a obligación alimentaria,
cuando se trate de ascendientes y descendientes, hermanos bilaterales y unilatera-
les o entre los parientes por afinidad en primer grado (arts. 537 y 538, CCyCN}.
Se funda en la solidaridad familiar recíproca y tiene naturaleza asistencial.
Es necesario aclarar que estas reglas no se aplican a los alimentos debidos
por los padres a sus hijos menores de veintiún años, ya que en estos casos rigen
las disposiciones propias de los derivados de la responsabilidad parental. Estas
pautas resultan aplicables también a los hijos hasta los veinticinco años de edad
si estudian y se capacitan (ans. 658 y 663 del Código Unificado).
1.4. Derecho de comunicación
Se confiere a aquellos parientes que tienen obligaciones alimentarias entre
sí (art. 555, CCyCN). En ese sentido, el art. 646, inc. e), establece que entre los
deberes y derechos de !os progenirores está el de;
(... ) re;petar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales
con abuelos, otros parientes, o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo.
En este caso, es importante destacar que el art. 556 del CCyCN incorpora
entre los beneficiarios del derecho a la comunicación a quienes justifiquen interés
afectivo legítimo, por lo cual, un tío o un primo que son parientes sin obligación
alimentaria, podrían acceder a este derecho.
1.5. Derecho hereditario
Es fuente de la vocatión sucesoria ah intestato. Otorga una porción de-
terminada de la herencia a los descendientes y ascendientes, en el carácter de
"legitimarios" (arts. 2444';Y 2445, CCyCN).
También heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive
(art. 2438, CCyCN).
1.6. Capacidad
La condición de pariente autoriza a promover la declaración de incapaci-
dad o la capacidad restringida por razones de salud (art. 31, CCyCN}. Entre los
PARENTESCO 343
legitimados, según el art. 33 del mismo cuerpo legal están: "los parientes dentro
del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado".
En el caso de inhabilidad (art. 48, CCyCN) de quienes, por !a prodigalidad
en la gestión de sus bienes, expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos
menores de edad, o con discapacidad, a !a pérdida del patrimonio, los únicos
parientes legitimados para solicitar su declaración son los ascendientes y des-
cendientes.
1.7. Omisión de denuncia
La obligación de denunciar la falta de referente adulto se halla dispuesta en
los siguientes términos por el art. 111 del CCyCN:
Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el
guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o_fsto~ le haya~
delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben dernmc1ar a la auton-
dad competente que el niño, niña o adolesctnte no tiene referente adulro_ que lo
proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, baJo pena
de ser pnvados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de
los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasiones al niño, niña o
adolescente( ... ).
Con relación a la tutela, eventualmente si se hubiera otorgado la guarda de
una niña, niño o adolescente a un pariente {art. 657, CCyCN), éste puede ser
designado tutor (art. 104, CCyCN).
1.8. Curatela
Se aplican en este caso los mismos p.rincipios que para la tutela, y a falta de
previsiones, el juez puede nombrar curador a los hijos, padres o hermanos de
la persona a proteger, según quien tenga la mayor aptitud (art. 139, CCyCN),
además del cónyuge no separado de hecho y d conviviente, que son mencionados
en primer término pero no son parientes.
1.9. Prohibiciones para actuar en instrumentos públicos
Inhabilita al oficial público para actuar como tal, en los asuntos en que están
interesados sus parientes dentro del cuarto grado, y segundo grado en el paren-
tesco por afinidad, y que sean personalmente interesados (ar~. 291, ~Cy~:t:J},
También en el caso de los instrumentos públicos, el are. 295, me. d), mhab1hta
como testigos al cónyuge, al conviviente y a los parientes del oficial público,
dentro del cuarto grado y segundo por afinidad.
1.10. Protección de la vivienda familiar
En relación con la protección de la vivienda familiar, el Código considera
las relaciones de parentesco como parte de su regulación. La afectación prevista
en los arts. 244 y ss. puede recaer sobre un inmueble destinado a vivienda, por
su totalidad o hasta un valor determinado. Los beneficiarios de la afectación
pueden ser los ascendientes, descendientes o en su defecto los parientes cola-
terales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente (art. 246,
CCyCN).
 344 ELVIRA ARAN DA - MARÍA LUCIANA PJETRA
1.11. Violencia familiar
Las leyes de protección contra la violencia familiar también regulan la obli-
gación de los parientes a denunciar los hechos de violencia, especialmente cuando
se trata de niños, niñas adolescentes, ancianos o personas incapacitadas (art. 2ª
ley 24.4171 23 ) y art. 4º, ley 12.5691 24 ) de la provim:ia de fü1enos Aires, art. 14
de la ley 9283 1251 de la provincia de Córdoha). En igual sentido, pero específi-
camente cuando se trata de personas menores de edad, !a !ev 13.2981261 de la
provincia de Buenos Aires, en el art. 3 7 prevé la obligación de
denunciar " ... a
sus familiares, representantes legales ... " la vulneración de derechos.
2. Efectos penales
En el ámbito del derecho penal, el parentesco puede convertirse en un ele-
mento que agrava ciertos delitos en algunos casos y en otros exime de respon-
~abilidad{271. Ejemplo de el!o e~ el delito de homicidio regulado en el art. 80
me. 1_º del CPen., con la reciente modificación que se realizó por ley 26.791 (2sJ'.
Lo mismo en relación con las lesiones previstas en el art. 92, abu~o de armas en
los arts. 104 Y 105, delito contra la integridad sexual, contra la libertad indivi-
dual (arts. 140 y ss., CPen.).
_También puede ser un eximente de responsabilidad. Así opera en los delitos
~revistos en los arts. 162 (hurto), 172 (estafas y otras defraudaciones) y 183 (da-
nos), conforme lo establece el art. 185, incs. lº y 3°(29 ), CPen. Ello ocurre también
con el d~lito de _encubrimiento (art. 277, inc. 4°, CPcn.), cuando el que incurrió
en el deliro hubiese obrado a favor de un pariente cuyo vínculo no excediere el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
En otros casos, el parentesco constituye el elemento integrante de la tipici-
~a~ penal, cuando los padres y otros obligados se sustraen a prestar los medios
indispensables para la subsistencia, hechos previstos en la lev 13.944 (.>OJ, arts. 1°
Y 2º, incs. a) y b) (incumplimiento de deberes de asistencia familiar).
Lo °;ismo ocurre en el caso d.e matrimonio ilegal previsto en los arts. 134 y
135 del CPen., cuando existe un vinculo de parentesco que impide la celebración
de un matrimonio válido (art. 40.1, incs. aj, b] y el, CCyCN).
(2J;, l:lü 3/1/1995.
(24\ 802/71/2001.
(2'ii 80 1.1/312006.
(26) BO 27/1/2005.
'
(27) ÜSSORIO. Manuel, Uicci6nano ... , cit., p. 543 .
. (281_ BO 1~/12/2012. la ley modificó el a1t. 80 del CPen. agravando las penas en hechos de
v1olenu_a de_gcnero, 11;at;ar por p~cer, coJ1<..ia, odio ra<..ial, religio5o, de género o a la orienlaci\Jn
sexual, ,dent1ddd de genero o su expresión.
(29) Art. 185, _CPen. ·'Est~n exentos d_e responsabiliddd c1 imindl, sin perjuicio de la civil, por los
h~rtos, defra~d~_uoneso 1anos que rec1proqmente se causaren: 1° Los cónyuges, ascendienti:; y
at_1nes <:n la _linea recta, 2 El comnrte vrudo, respecto de las cosas de la pertenencia rJe su difunto
conyuge, m1ent'.d; no hay~n pasarlo a poder de otro; 3" Los hermanos y cuñados, si viviesen jun-
tos. La_excepc,on establruda en el párrafo antenor, rio es aplicable a los extraños q,,e parli<..ipea
del del,tu"'.
UOj BO 1/11/l<JSO.
PARENTESCO 34.'i
3. Efectos procesales
Desde el punto de vista procesal, el parentesco es causal de recusación y
excusación de magistrados (arts. 17, incs. 1º y 2º, CPN y CPBA; art. 14, inc. 2º,
CP Mendoza). Además, los Códigos Procesales impiden declarar como testigos a
los parientes en línea recta de algunas <le las partes (art. 427, CPN y 425, CPBA).
Esto último ha sido una cuestión debatida en la doctrina y la jurisprudencia
ya que en las contiendas familiares, son los allegados y parientes !os únicos que
pueden conm:er el desenvolvimiento y dinámica de un grupo familiar en conflicto.
En virtud de ello, existen fallos que lo admiten :31l. 1
Al respecto Famá sostiene que "Incluso, se ha subrayado que en este tipo
de procesos resulta procedente la declaración de parientes consanguíneos o afi-
nes en la línea recta de las partes, pese a la prohibición genérica sentada en el
art. 427, CPCCN"( 32 l.
Estas preocnpaciones son receptadas en el Libro segundo, título 8, capítulo
1, que bajo el título "Procesos de familia", plantrn las particularidades de los
mismos y los principios rectores como los de "tutela judicial efectiva, inme-
diación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al
expediente". Por lo tanto, los parientes en estos casos podrían declarar como
testigos y ser su declaración tenida en cuenta por el magistrado interviniente al
momento de resolver.
En ese marco, debe resaltarse el art. 711 del CCyCN, que expresamente
establece:
Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. E!
juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad,
según las circunstancias del caso.
También con relación a las acciones de filiación, las pruebas previstas en el
art. 579 del mismo cuerpo legal, se pue,den realizar con material genético de los
parientes por naturaleza hasta el segundo grado, priorizándose a los de grado
más próximo, cuando ello sea imposible entre las partes del proceso que se lleve
adelante, por ejemplo, en caso de ausencia o negativa. Y para el supuesto de
fallecimiento del presunto padre, según el art. 580, la prueba genética se realizará
con los dos progenitores naturales de éste {posibles abuelos paternos).
En materia penal, el Código Procesal Penal de la Nación, prohíbe la declara-
ción como testigos de los ascendientes, descendientes, hermanos y parientes por
afinidad hasta el segundo gra<lo del acusa<lu (art. 278, CPPN). El art. 234 de la
ley 11.922( 33 i de la provincia de Buenos AHes, tiene la misma prohibición, salvo
el caso <le delito contra el declarante o persona con parentesco más próximo al
que lo liga con el imputado.
4. Efectos laborales y previsionales
En este sentido, los parientes pueden requerir indemnización por antigüe-
dad en caso de muerte del trabajador, como asimismo reclamar sumas de dinero
(31) Sup. Corte Bs.As., 15/8/2007, S., J. v.,\.\., A. ~divorc.:iu vincular'", ac. 88.226.
(32) íAMA, María Victoria, La filiación. Régimen comtituciona/, civil y procesal, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2009, p, 207.
(33) B023/1/1997.
346 ELVIRA ARAN DA - MARÍA LUCIANA PIETRA PARENTESCO 347

que le hubiesen correspondido al trabajador que muere en un accidente de YuNGANO, Arturo R., Manual teórico práctico de derecho de familia, Ediciones
trabajo( 34 1. Jurídicas, Buenos Aires, 1989.
En cuanto al derecho de pensión, se reconoce el mismo a los hijos menores
de edad solteros y/o con incapacidad o capacidad restringida 13 '). ZANNONl, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 2, 4" ed. actual. y
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(34) FlllTAS ÜRTlí'. Dt Rov.s, Ab!:'I - ROVEDA, Eduardo G., M;mua/ .. , cit., ps. 30/31.
135) Flfl rAS ÜRTIZ fJ~ Ruv.s, Abel - ROVfDA, Eduardo G., M,mua/ .. , cit., ps. 30/31.
 CAPÍTULO XVlll

EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE PARIENTES

por JAVIER MUÑIZ

l. INTRODUCCIÓN

En otra parte de esta obra será analizado el deber alimentario que tienen los
progenitores respecto de sus hijos en la menor edad, el que, como tal, encuentra
su fundamento en la función parental emergente del derecho de la responsabili-
dad parental. Por el contrario, y aun cuando nos topemos con una serie de puntos
que identifiquen a uno y otro, en este capítulo nos dedicaremos a examinar otra
fuente alimentaria, cual es la que surge a partir de la solidaridad imperante entre
los integrantes de una familia unidos por el vínculo de parentesco. En efecto, y
sin perjuicio de que no podemos dejar de destacar la relevancia que guarda la
solidaridad familiar en la disciplina que aquí estudiamos, lo que le ha permitido
erigirse en uno Je sus principios basales y articuladores -y prácticamente orde-
nador de la materia-, tampoco podemos pasar por alto su particular incidencia
en lo que concierne a las relaciones que se dan entre personas de diferentes
generaciones dentro del conglomerado familiar.
Todo ello se ve a las claras en el tema sobre el que trabajaremos en el pre-
sente: los alimentos entre parientes constituyen una institución antiquísima, en la
que factores socio-culturales han incidido bordeando sus contornos, definiendo
la suerte de los reclamos que se interponían en su nombre, ya sea respecto a la
extensión de lo efectivamente otorgado, o bien respecto de quién podía deman-
dar, y ante quién dicha solicitud podía ser interpuesta.
El instituto vincula a la ciencia jurídica con las políticas públicas encaradas
desde el Estado, toda vez que, aun cuando pueda resultar de toda obviedad re-
marcarlo, como presupuesto para su aplicación es preciso que nos encontremos
ante alguien que por un motivo determinado cuente con una necesidad alimenta-
ria que deba ser atendida. Abara bien, no resultará cualquier extraño quien deba
cumplir con ella, sino, según sea el caso, habrá un universo de sujetos que tendrán
una obligación de responder ante tal necesidad: como bien podrá suponerse, y
en función de lo ya leído y aprendido, serán aquellos unidos por el vínculo de
parentesco quienes tengan a su cargo el deber legal de satisfacer las necesidades
alimenticias del sujeto que así lo requiere, obviamente, siempre y cuando se vean
cumplidas una serie de exigencias estipuladas en el plano de la ley.
Todo ello encuentra perfecta explicación en razón del rol que ocupa la
familia en el tejido comunitario, como célula primaria de socialización, en la
350 JAVIFR MUÑIZ
que se aprenden y aprehenden conductas que luego son replicadas en el plano
social, encontrándose enlazados quienes dla conforman por lazos de sangre y
afoctivos. Este pensamiento es refrendado por la sociedad, la que ve con buenos
ojos soluciones como las que vamos a considerar en las líneas que siguen, dando
un respaldo a las normas que establecen un cuidado financiero intergeneracional
para atender a las necesidades económicas en que se encuentre algún sujeto del
grupo familiar.
Hasta aquí, y a partir de los conocimientos adquiridos en la estancia de
grado, principalmente aquellos vinculados a las nociones del derecho de las obli-
gaciones, puede pensarse que la figura en poco difiere de una relación típica entre
dos personas que acuerdan que una de ellas ha de cumplir con una estipulación
dineraria con cierta periodicidad, por una cantidad de tiempo determinada, en
razón de una causa cualquiera. Sin embargo, y aun cuando en la superficie pueda
parecer así, el instituto que examinaremos muestra también una serie de notas
tipificantes que permiten diferenciarlo de aquel vínculo crediticio entre el acree~
dor y el deudor, pensadas a partir del fin que guarda aquél, que no es otro que
lograr el pleno desarrollo de la persona que se halla en un estado de necesidad,
salvaguardando así su dignidad.
Por tales circunstancias, y aun viéndose satisfecho en una suma pecuniaria
que permita atender a las necesidades del alimentado, lo que lo emparenta a
una figura del derecho de corte patrimonial, es que los alimentos entre parientes
representan una figura que actúa en el campo del derecho extrapatrimonial,
la cual goza de una autonomía conceptual y pedagógica propia que exigen un
estudio propío y pormenorizado, a lo que nos encomendamos a continuación.
11. ¿QUÉ SON LOS AUMENTOS?
Una cuestión central que permitirá recorrer el camino que aquí proponemos
transitar es aquella que refiere a desentrañar qué es el concepto de alimentos.
Desde la óptica jurídica, brindar una definición certera del instituto de los ali-
mentos representa una de las tareas más complejas con las que se puede encon-
trar el intérprete de derecho. En efecto, si decidiéramos ir por la calle realizando
tal pregunta, en un primer momento muchos nos mirarían con cierta extrañeza,
y casi seguramente al responder harían referencia a una serie de productos que
pueden ser encontradüs en una góndola de un almacén cualquiera. No estarían
errados, pues el lenguafe común circunscribe la noción a los bienes materia-
les que sirven para la satisfacción de las necesidades nutricionales -e inclusive
también psicológicas- de las personas. Ahora bien, como bien podrá suponerse,
nuestro análisis no se centrará sobre tal cuestión, en cuanto resulta ajeno al
campo en el que trabajamol, sino que nos ahocaremos al examen jurídico de
la figura.
Es preciso, entonces, dab con la noción que en la disciplina en que nos de-
sempeñamos importa de la obligación de prestar alimentos, !a cual surge como un
deber -y un derecho para quien lo percibe- que surge del vínculo de parentesco.
Esto resulta de por sí complejo, toda vez que los órdenes normativos prescinden
de brindar en sus textos legales una definición para la figura. Por ello, como
primera aproximación, es preciso tener en claro que los alimentos se definen a
partir de su extensión. ¿A qué es lo que hace referencia esto? Precisamente a que
los rubros que integran la cuota alimentaria son los que hacen a la noción que
El. í1EBER ALIMENTARIO ENTRE PARIENTES 351
aquí estudiamos. Esto plantea una consecuem:ia difícil de eludir, como es que cl
instituto no es inmutable, sino que cambia de legislación en legislación, en fun-
ción de !o que cada una reputa como necesario para integrar el concepto, siempre
teniendo en miras a dar cuenta de !o que se precisa a los fines de atender a la
subsistencia del alimentado. Éste es el faro que guía a la materia y el horizontt
que persigue el instituto, y será a partir de una valoración de lo que socialmente
se entiende imperioso para atender a las necesidades del sujeto que requiere los
alimentos que la ley fije los rubros que comprenden la cuota.
111. LOS ALIMENTOS PARA LOS PARIENTES EN EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
1. Breve presentación
Dejando en claro lo recién dicho, lo que sirve como una primera aproxima-
ción para la cuestión estudiada, estamos ahora en condiciones para adentrarnos
en el tratamiento que de ella se realiza en el derecho nacional. El Código Civil
anterior efectuaba a nuestro entender un tratamiento relativamente escaso de
la figura, dejando un tendal de cuestiones sin considerar en forma debidamente
acabada, dando espacio para la aparición sintomática de múltiples interrogantes
en doctrina. Así las cosas, !a normativa recientemente reemplazada comenzaba
indicando quiénes eran los parientes obligados al cumplimiento del deber ali-
mentario {arts. 367 y 368); apuntaba las condiciones que había de mostrar el
alimentado para impetrar un reclamo de esta índole (art. 370); delimitaba la
extensión de la cuota (art. 370); expresaba una serie de características particu-
lares que presentaba la obligación de prestar alimentos (art. 374); y se ocupaba
de ciertas cuestiones vinculadas al proceso (arts. 375 y 376), obviamente, dentro
del ámbito de actuación que para ello tiene un cuerpo de fondo.
Contrariamente, el Código Civil y Comercia! unificado presenta una versión
bastante más remozada del tema en examen, la que toma en consideración el
desarrollo jurisprudencia] y doctrinario consolidado con el paso de los años, a
más de tratarla con una profundidad que la antigua legislación prescindía de
efectuar. A nuestro entender, este modo <le resolver es el que dora de una notable
importancia a la ley recientemente sam:10nada, y ahuyenta todos los fantasmas
que albergan ciertos sectores de la abogacía nacional, en cuanto a que a partir
de su entrada en vigem:ia todos los !errados tendrán que salir desesperadamente
a estudiar nuevamente en derecho civil: tan solo se prevén nuevas soluciones
ante problemas que han existido desde siempre, plasmando el texto aprobado
las líneas de pensamiento dominantes adoptadas por los autores y los tribunales.
En función de todo ello, en las líneas que siguen buscaremos presentar las
previsiones que el derecho vigente contiene, sirviéndonos también del dato his-
tórico a través del confronte de las disposiciones anteriores, para entender cómo
es que se ha llegado al presente estadio.
2. Presupuesto subjetivo: sujetos que se hallan obligados al pago
Desde una faz estrictamente lógica, la primera cuestión que tenemos que
dilucidar antes de avanzar respecto a cuál o cuáles son los bienes que integrarán
la cuota es definir quiénes son los sujetos que se hallan obligados por ley a su

cumplimiento. La elección de palabras que empleamos no es casual, pues como
ya bien hemos advertido, nos encontramos ante una verdadera obligación, esta-
tuida por la ley, pudiendo la persona que lo requiriese, siempre que se encuentren
dadas una serie de condiciones establecidas, compelir el cumplimiento por vía
judicial.
Así las cosas, el título IV del Libro segundo, dedicado al estudio de las rela-
ciones Je familias, contempla los derechos y deberes derivados del parentesco,
entre los que, como no podría ser de otra manera, se ha!la el cumplimiento de una
obligación alimentaria en razón de tal vínculo. Al respecto, el art. 537 comienza
enumerando los sujetos que tienen en su cabeza tal deber, estableciendo un orden
en que la prestación debe ser satisfecha. Así, en primer término, se hallan los
ascendientes y descendientes, encontrándose obligados a la prestación en forma
preferente los más próximos en el grado.
Ahora bien, no todo termina allí, pues, como no será difícil de advertir,
también marca el artículo referido que, en segundo término, dentro de la línea
colateral, los hermanos bilaterales y unilaterales se deben alimentos. Y decimos
que no es difícil advertir ello, pues !a relación que los une hace imposible suponer
que los lazos de solidaridad familiar permanezcan pasivos e inalterados: el trato
entre hermanos supone un fuerte vínculo en lo afectivo, que desde lo legal se
refleja en la fijación del deber que en este capítulo tratamos.
De lo expuesto en los <los párrafos anteriores, y tomando lo que en su
momento marcaron los tribunales locales, es que podemos remarcar que los
alimentos configuran una obligación civil de base legal, con fuerte basamento
en el principio de solidaridad familiar, correspondiendo su satisfacción a los
parientes de grado más remoto sólo en forma subsidiaria y sucesiva, y TIO si-
multánea respecto a los de grado más ccrcano 11 l. Esto no puede pasar por alto,
pues lo que la norma indica es que existe un verdadero orden de prelación en el
cumplimiento de la cuota, circun~tancia que cobra una vital importancia en lo
tocante a la obligación alimentaria que tienen los abuelos respecto de sus nietos
en la menor edad, tema sobre el que nos ocuparemos más abajo, mereciendo un
tratamiento especial y pormenorizado por nuestra parte, en razón del desarro-
llo que ha tenido en nuestro medio jurídico, existiendo inclusive hoy posturas
divergentes al respecto.
Hasta aquí, sin perjuü.:io de emplear una redacción estilística distinta, la
norma exhibe una respuesta similar a la contemplada en el derecho reciente-
mente reemplazado. Contrariamente, su gran salto cualitativo viene eTI su se-
gundo párrafo, por el cual se establecen pautas de cumplimiento obligatorio en
lo concerniente a la hipótesis en que dos o más personas se hallen en el mismo
grado respecto al alimentado. Así, como norte y principio genérico, siempre los
alimentos son debidos pQr quienes se encuentran en mejores condiciones como
para hacer frente a ellos. Esto resulta a todas luces acertado, pues el instituto
pretende satisfacer las nefesidades de quien se encuentra en una situación en la
que se ve imposibilitado de procurarse los alimentos por sí, pero ello no puede
llevar a debilitar la posición patrimonial de quien deba afrontarlos sin más mi-
ramientos: la prudencia y la sana observación de la realidad que se hace presente
en el caso constituyen pautas de decisión que no pueden ser pasadas por alto
por quien tenga a su cargo la resolución jurisdiccional, pues lo contrario puede
(1) C Nac. Civ,, sala H, 7/3/1997, "D. de P., G. M. v. f'., M. N.", LL l YY7-D- l l O.
EL DEBER ALIMENTARIO [NTRE PARIENTES 35.3
conducir a un resultado, que si bien en una primera mirada pueda a¡·u"t" ]
·11
¡ria di] ~ .. rseaa
a ctra e a ey, conculque uno de los principios básicos de derecho
.··
1ograr la JUStJcia 1 ,qmm
en e supuesto en concreto.
BieTI puede suceder que en la misma línea y en el mismo grado existan d
. fi" . m
~ane1:tes c?n su c1~~e1a económica tal que les permita responder al reclamo.
Esta srtuauon ramb1en es rratadayor e'. dispositivo anotado, el que apunta que
en ese caso, aquello_s se encoTI~raran obligados por partes iguales, aunque el juez,
ob~er_vando las p_os1b1lidad~s financieras de cada uno y sus cargas familiares, po-
~ra fiiar cuotas diferentes. Esta solución es decididamente lógica y eminentemente
JUSta, pues muestra la preocupación del legislador por atender a una situación de
necesidad que pueda estar afrontando una persona cualquiera, mas no en forma
totalment~ dcscontextualizada y ajena a las circunstancias que rodean a quien
es compelrdo al pago de la suma. Un ejemplo sirve para graficar esta situación:
c~be pensar en el supursto de tres hermanos, con situaciones económicas muy
d1fer~ntes. l'.no tr~nsi'.a un período en el cual no cuenta con los medias para su
propia subs1stenc1a, sm poder procurárselos por sí; los otros dos cuentan con
ingresos similares, mas mientras uno es soltero y no tiene hijos, el otro se encuen-
tra _casado con dos hijos. A priori los dos hermanos se encuentran igualmente
?bhgados al cumplimiento de la cnota. Ahora, si se repartiera ésta en partes
1gual~s entre ellos, se llega~ía a una decisión definitivamente inequitativa, pues
1mo tiene que afrontar cotidianamente una serie de cargas ajenas a la realidad
del otro, no dándose por tanto la justicia en el caso concreto.
Aun siendo aquellos que más prontamente pueden ser identificados tomo
sujetos hacia los que se puede dirigir un reclamo como el que venimos exami-
nando, el catálogo de personas obligadas no se circunscribe únicamente hacia
los parientes por consanguineidad. Efectivamente, no debemos olvidar que existe
o_tra fuente de paren~esco que ~o encuentra su fundamento en el lazo de sangre,
smo que surge a partir de! matnmonio, que no es otra que la afinidad. Del víncu-
lo marir~l nacen una serie de efectos, y uno de ellos es la obligación alimentaria
que se tiene respecto de la farnilia afín. Y la experiencia nos ha demostrado
que este dato llama poderosamente la atención de quien desconoce la materia
quienes producto de alguna intuición suponen que no existe deber alguno e~
orden a la cuestió_n_ entre quienes tienen un vínculo -como en el lenguaje vulgar
se lo conoce- polmco.
Ahora bien, esa intuición no es del todo errada, pues cuenta con algún tipo
de s~stento. En este punto, una pregunta aparece en forma inevitable: ¿es posible
equiparar el deber puesto en cabeza del pariente por consanguineidad con el
del_ pariente afín? Por nuestra parte creemos que no, pues si bien legalmente el
legislador puede expresar en este punto lo que es su pensamiento, si igualara el
'.1no ~on el ~tro e_videnciaría un grave yerro desde lo conceptual, pues importaría
1dent1ficar s1tuac10nes que desde su base no son iguales: no es el mismo el vínculo
que conforma una persona con su familia política que con su familia de sangre,
fundamentalmente en cuanto el primero perdura mientras exista el matrimonio
~ic~tras que el segundo se funda en el dato biológico, el que como tal permanec~
mcolume a lo largo de nuestra existencia.
El codificador nacional no se mantuvo ajeno a tale~ consideraciones, dando
c~n un tr~tamiento diferencial respecto al deber alimentario entre parientes y
afines. As1 es que respecto a e~te último grupo, el art. S38 del Código unificado
señala que la obligación se ciñe únicamente a aquellos vinculados en línea recta
354 JAVIER MUÑIZ
en primer grado. Dicho de otro modo, responderán por la misma los suegros
respecto de sus yernos o nueras, y viceversa, quedando fuera, por tanto, los
cuñados, por ejemplo.
3. Presupuesto objetivo: estado de necesidad e imposibilidad
de procurarse los alimentos por sí mismo
En resumidas cuentas, hemos visto hasta aquí a qué hacemos referencia
cuando hablamos de alimentos desde el punto de vista jurídico, para luego co-
menzar a abordar el tratamiento que del instituto realiza el derecho argentino,
viendo así quiénes son los parientes contra los cuales se puede deducir la petición.
Corresponde ahora, por tanto, examinar qué es lo que debe probarse para que
ésta tenga viabilidad.
Empapados del lenguaje legal, quienes somos abogados tendemos a dar
por supuestas una serie de cuestiones. Y es recién a! toparnos con alguien que
desconoce las especificidades de la asignatura que caemos en la cuenta de que
ellas no resultan tan evidentes como las creíamos. Algo de eso nos pasó en una
oportunidad al hablar del reclamo alimentario contra los parientes: así, expli-
cábamos a nuestro interlocutor que de no contar con parientes en la línea recrn,
resultaba posible entablar la acción respecto de los hermanos. Ante ello, se nos
respondió 4ue nuestro razonamiento resultaba absurdo, pues cómo podía ser
que el reclamo podía ser realizado contra un hermano, sin más exigencias que
la acreditación del vínculo.
No estaba errada la persona con quien hablábamo~. En nuestro apresura-
miento por explicar la temática dimos por sahido un dato fundamental, cual es
qué es lo que debe probar el reclamante para que se haga lugar a su pedido. De
este tema se ocupa el art. 545 de la nueva codificación de derecho privado, la
que recoge casi en forma fiel lo que en su momento decía el art. 370 del Código
Civil. En efecto, se consagran como presupuestos para el ejercicio de la acción
la falta de medios del accionante para alimentarse, a más de la imposibilidad
para adquirir aquéllos con su trabajo. Tal como puede destacarse del análisis de
su texto, el artículo prescinde de la causa que generó d estado menesteroso del
accionante, habida cuenta del carácter netamente asistencial que tiene el reclamo
alimentario.
Discernir la observancia de los requisitos mencionados constituye una ta-
rea delicada para los magistrados, debiendo en el caso concreto evaluar si los
mismos se hacen presentes, en tanto constituye un requisito fundamental que
debe comprobarse para el progreso de una demanda de esta índole. No obstante,
resulta plenamente justifica'da esta respuesta, pues la ley mal puede incentivar un
comportamiento meramente pasivo de aquel que efectúa el requerimiento, toda
vez que aun cuando la figuib. encuentre su basamento en el deher de solidaridad
que aúna a los miembros de una familia cualquiera, no puede dar lugar a una
simación abusiva que lleve a un resultado indeseado, cual es que un pariente deba
suportar el reclamo impetrado por alguien que no demostrase una imposibili-
dad fáctica de procurarse los medios para su propia subsistencia. No podemos
olvidar en este estadio argumental lo apuntado por la doctrina de los tribunales,
la que remarcó con meridiana claridad que la necesidad o falta de medios se
traduce en un estado de indigencia o insolvencia que impide la satisfacción de
EL DEBER ALIMENT,\RIO t.NTRE PARIENTES 355
los requerimientos alimentarios, tratándose de una cuestión <le hecho, sujeta a
la apreciación judicia){2l.
Será, por tanto, el buen criterio del juez el que indique si en el supuesto
particular fueron observados los requerimienl'Os fijados normativamenre, sin caer,
claro está, en un formalismo lega! tan riguroso que haga virtualmente inviable
la prosecución de acciones en materia alimenticia. Es que, tal como ha dicho en
su momento la jurisprudencia, no es imprescindible para la procedencia de una
acción como la que venimos examinando que el actor padezca una imposibilidad
absoluta para proveer a sus necesida<les, sino que el reclamo deberá valorarse
'teniendo en consideración los recursos del demandante cuya percepción se acre-
ditara en el trámite del procesui3i.
4. ¿Qué comprende la cuota alimentaria entre parientes?
Tal y como hemos señalado más arriba, la noción de alimentos constituye
una voz sobre la cual resulta difícil brindar un concepto, pues se define en razón
de los elementos que lo integran, siendo por tanto un término eminentemente
mutable, a partir de lo que la legislación y la doctrina de los jueces comprendan.
Ello nos conduce necesariamente a preguntarnos y estudiar cuáles son los rubros
que en el derecho naciÓnal conforman lo;, alimentos entre parientes.
De tal interrogante se ocupa el art. 541 del Código Civil y Comercia! de la
Nación, el que apunta que la prestación de alimentos comprende lo necesario
para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes
a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibili-
dades económicas del alimentante. Ahora bien, para el caso en que el alimentado
sea una persona en la menor edad, se amplía aquélla, abarcando también los
gastos necesarios para responder a las necesi<lades educativas de quien la percibe.
Como se ve, la prestación no se circunscribe únicamente a los bienes necesa-
rios para lograr su mera subsistencia desde una óptica de quien la solicita, sino
también se integra de otros rubros que hacen a la realización de su dignidad y
realización en el plano socio-cultural. La cuota, igualmente, tiene una extensión
necesariamente menor a aquella que es acordada como un deber de la responsa-
bilidad parental, puesto que, como ya fue explicado en otra parte de esta misma
obra, esta última tiende al desarrollo de la descendem:ia, correspondiendo en-
tonces que tenga un contenido mayor, para lograr su máxima integración en el
plano comunitario.
5. Caracteres de la obligación alimentaria entre parientes
Como figura de derecho, la obligación alimentaria entre parientes cuenta
con una serie de notas tipificantcs, generadas a partir de su funcionamiento. En
efecto, si bien algo ya hemos comenzado a decir en los puntos anteriores, no
es ocioso recordar que este deber es recíproco. Por tal razón, aquellos sujetos
que se encuentren comprendidos dentro del elenco de personas compelidas a su
cumplimiento se deben la prestación entre sí, pudiendo el uno reclamar al otro, o
(2) C Nac::. Civ., sala f, 24/4/1984, ''R., R. C. v. R. de C.. íl.", LL 1984-CA53 (del fallo de pri-
mera instancia).
(3) C. Nac. Civ., sala~. 22/4/1998, "G. de\N., A. v. W. E.J. y otro", LL 7998-F-610.
356 JAVIER MUÑIZ
viceversa, siempre que se hagan presentes las circunstancias personales y fácticas
que habilitan un reclamo de esta lndole. . .
La fig:ura también cuenta con una protección especial, provemente del texto
de la ley, pensada para brindar una tutela a ella que logre e! efectivo reconoü-
micnto de la cuota alimentaria, evirando que quedt solamente en una declara-
ción de buenas intenciones por parte del legislador y del operador del sistema
de justicia.
Siguiendo el modelo planteado por el art. 374 de su antecesor, la n~eva
legislación iusprivatista de fondo se ocupa en su art. 539 por prever una sene de
prohibiciones que tienden a la materialización de la obligación asistencial bajo
examen. Así, destaca en primer término que ésta no puede ser compensada. Ello
nos obliga a remontarnos a nuestros primeros aüos en la carrera de abogacía para
recordar que la compensación configura uno de los modos de extinción de las
oh ligaciones, la que tiene lugar cuando dos personas reúnen la calidad de acree-
dor v deudor en forma recíproca, con el efecto <le que las deudas se cancelan las
una { a las otras hasta el momo de la menor <le ellas. Esta operación se encuentra
terminantemente vedada en el orden legal vernáculo, puesto que si admitiésemos
lo conrrario, podría darse el supuesto de que !a cuota alimentaria acordada a
la persona que así lo requiriese se destinase a la cancelación de una relación de
tipo creditoria habida con quien la prestase, no satisfaciéndose de ese modo las
necesidades alimenticias que llevaron a aquel a instar la acción.
Continúa el artículo anotado por establecer una serie de interdicciones
expresas en lo concerniente al derecho a solicitar o percibir alimentos. En tal
orden de ideas, aquél no podrá ser objeto de transacción, gravamen o embargo
alguno. Nuevamente vemos aquí cómo la norma busca brindar un paraguas de
protección a quien se halla en un estado de necesidad tal que no pueda procurar
siquiera los bienes que hacen a su desarrollo personal en el plano psicofísico y
cultural, evitando que su acreencia quede a mer~ed de las normas g~nerales del
derecho obligacional, más propias de una relación de corte comercial que une
al acreedor y al deudor.
Concluye la norma estableciendo el carácter de irrepetible de lo pagado en
concepto de alimentos. De este modo, toma para sí una conclusión ya cons~lida-
da en el ámbito de la doctrina amoral y judicial -no obstante contar con ciertos
detractores-, la que igualmente merece una aclaración que sirve para enten?er lo
que la normativa expresa: aun cuando parezca borrar todo lo que en e~te parrafo
venimos diciendo, existen supuestos en los que se hace lugar a la pos1b1hdad de
repetir lo efectivamente abonado. El primero de ellos se encuentra tratado en
el art. 549 del Código unificado, el que resalta que en el supuesto en que haya
más de un obligado al pago, quien los haya prestado puede ejercer la mentada
acción respecto de los otros obligados, en proporción a lo que corresponde a
cada uno. El restante se cdlige a nuestro entender del juego interpretativo de este
dispositivo y de la norma analizada en este acápite, toda v~z que enten.de°:os
que -aun cuando el disptj:sitivo no lo señale con suma clandad- nada nnpide
qm; d pariente en grado de preferencia menor intente la repetición respecto de
los que se encuentran más próximos al requirente, no sólo tal temperamento en
cuanto no se encuentra expresamente vedado, sino en tanto lo que pretende el
artículo es evitar que se dirija el reclamo respecto de quien recibió los alimentos
y los consumió.
EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE PARIENHS 357
6. Los alimentos provisorios
Aun empleando los mayores esfuerzos posibles por parte de todos los par-
ticipantes, hasta llegar a una sentencia definitiva en materia de alimentos deben
cumplirse una serie de etapas procesales. Esto implica, ni más ni menos, que
quien acciona por la fijación de una prestación asistencial puede pasar una cierta
cantidad de tiempo hasta obtener un resultado definitivo en su requerimiento, lo
cual nos lleva necesariamente a hacer una pregunta: ¿existe alguna herramienta
que atienda a esta situación?
Justamente, da cuenta de dicho interrogante e! ilntituto de los alimentos
provisonos, fijados ínterin la rewlución del proceso principal, y se encuentran
expresamente plasmados en el texto de la ley sustantiva en su art. 544, el que ad-
mite la facultad de! juez de decretar la prestación de alimentos desde el principio
de la causa o en el trascurso de ella, así como las expensas del pleito, siempre que
se justifique la falta de medios de quien así lo requiere. Desde el costado procesal,
la Institución configura un típico Sllpuesto de pretensión cautelar innovativa o
genérica, que se colige de la norma contenida en art. 230 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Naciónl 4l.
Esto no puede ser considerado como un dato menor, pues en tal calidad
es que, en principio, se aplican los caracteres genéricos para el dictado de una
medida o::autelar: así, el peligro en la demora y la verosimilitud en el derecho se
desprenden del título mismo del cual se reclaman los alimentos y de las necesi-
dades que dicha cuota tiende a ver satisfecha. Sin embargo, no será exigible la
contracautcla, de carácter personal o real, a los fines de responder por los daños
que podría generar su petición en caso de habérsela requerido, en exceso o abu-
so de ella, incluso por las costas generadas por su producción: ello, en tanto el
ordenamiento de fondo es el que habilita el dictado de la medida aquí tratada, y
el mismo en sus procedimiento~, no exige que aquélla sea prestada.
Una cuestión que ha intrigado a la doctrina respecto a la aplicación de la
figura refiere a la extensión de la cuota a fijar durante la prosecución del proceso
judicial. Al respecto, existe un cierto consenso en el ámbito tribunalicio en enten-
der que aquélla debe tender a satisfacer las necesidades impostergables durante
el lapso que media hasta el dictado de la sentencia, y por ello su fijación depende
<le una valoración provisoria <le las constancias hasta ese momento incorporadas
a la causal-'l. De tal razonamiento se sigue que la prestación que establecerá el
magistrado tendrá un contenido menor a aquella que pueda resultar del proce-
dimiento, ciñéndose únicamente a aquellos gastos estrictamente imprescindibles
de quien los reclama.
Este razonamiento, si bien puede tener un fuerte basamento en cuanto res-
pecta a la demanda intentada por una persona mayor de edad, y por ello no
objetamos su aplicación en tal supuesto, no tiene acogida en el caso en que el be-
neficiario de la medida sea una niña, un niño o un adolescente, pues contraviene
el principio cardinal en materia de derecho de la infancia, como es el principio
dd interés superior del niño, expresado en el art. 3. 1 de la Convención sobre los
Derechos del Niüo. Por tal circunstancia, en ese caso habrá Je establecerse la
(4) KIHMANOVlrH, JorgP t.., Derecho prr.x:esal e.Je familia, 3' ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2009, p. 90.
(5) C. Nac. C,v., sal;, F., 12/7/2013, "C., A. J. v. O., A. D. s/art. 250 0-'C - incidente de familia",
DJ 19/2/2014-97.
358 JAVll:R MUÑIZ
cautela atend!endo a las necesidades de aquéllos, propendiendo la prestación a
satisfacerlas en el rnrso del procedimiento judicial hasta su efectiva resolución.
IV. UNA CUESTIÓN COMPLEJA: El RECLAMO CONTRA LOS ABUELOS
A FAVOR DE LA PERSONA MENOR DE EDAD
1, Presentación
El recorrido por el ámbito de la práctica forense nos ha mostrado reiterados
casos de incumplimiento del deber alimentario de los padres respecto de sus hi-
jos, al cual, muy a nuestro pesar, en ciertas oportunidades se llega a través de la
realización <le ardides, maniobras y elucubraciones que repugnan al más mínimo
espíritu de solidaridad familiar.
Ahora bien, los alimentos para la persona en la menor edad tienen una
importam:ia vital, toda vez que permiten el correcto desenvolvimiento del niño
en sociedad, pudiendo desarrollar toda su potencialidad hasta alcanzar la vida
adulta, circunstancia por la cual, como será visto en el capítulo dedicado a los
derechos y deberes de los progenitores respecto de su descendencia, tienen una
extensión mayor que aquella que es debida a los parientes. Ante ello, surge
una cuestión que cabe ser atendida, y que ha causado un particular interés en
el ámbito de la literatura jurídica, cual es la referente al deber alimentario que
pesa wbre los abuelos respecto de sus nietos que se hallan en la menor edad,
en el supuesto en que sus padres incumplan la obligación que la ley pone a su
cargo. Y remarcamos la minoría de edad de los nietos, puesto que de faltar ese
dato resultarían plenamente aplicables las enseñanzas sobre las que venimos
trabajando en estas líneas.
Varios interrogantes surgen respecto de esta temática: ¿cuál será la extensión
de la cuota? ¿Serán de aplicación los principios y caracteres recién estudiados?
¿Cómo se podrá exigir el cumplimiento de la prestación a los abuelos?
En lo que sigue, abordaremos la problemática, teniendo en cuenta que ella
interpela activamente al derecho internacional de los derechos humanos, en tan-
to en nuestro sistema constitucional, y de conformidad con lo normado por el
art. 75, inc. 23 de nuestra Carta Magna, sus beneficiarios son sujetos que mere-
cen una protección especial por parte del derecho.
2. Caracteres propios
Aun encontrándose comprendida en el campo normativo propio del deber
alimentario entre parientes, la temática cuyo estudio proponemos exhibe una
serie de principios y caracd:rísticas propias que la diferencian del régimen general.
Así las cosas, tal como hemos referido precedentemente, uno de los caracte-
res más salientes de la obligación alimentaria derivada del parentesco es que ésta
es recíproca, lo que implica que los sujetos mencionados en !a norma se deben
alimentos en forma mutua. Empero, esa regla no es aplicable en este ámbito,
pues el sujeto beneficiario de la cuota alimentaria es una persona menor de edad;
ante ello, corresponde señalar que la obligación de los abuelos respecto de sus
nietos menores de edad es unilateral, quedando solamente obligados aquéllos al
cumplimiento de la misma, y no pudiendo reclamar la fijación de una cuota de
manutención respecto de estos últimos.
EL DEBER ALIMEl'\'TARIO ENTRE PARIENTES 359
De igual modo, hemos señalado que quien acciona a los efectos de la fija-
ción de una cuota alimentaria derivada del parentesco se le impone la debida
acreditación en autos de la imposibilidad de procurárselos por sí, a más de la
correspondiente situación de necesidad por la cual requiere los alimentos.
Nuevamente, esa inteligencia no es de aplicación en este campo a partir
de la especial protección dispensada por el orden legal a los niños, por lo que
como principio general no deben ser acreditados en la causa los requisitos antes
mencionados. Sin embargo, no es de olvidar que derivando la presente prestación
alimentaria del vínculo de parente~co, la referida presunción tiene el carácter de
juris tantum, admitiendo de tal manera prueba en contrario(6l.
3. Extensión de la cuota
Como ya fue visto, el art. 541 del Código Civil y Comercial circunscribe
el contenido de la prestación alimentaria entre parientes a los gastos necesarios
para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica de quien lo recibe
y, para el caso de que el beneficiario sea una persona menor de edad, alcanza
también las erogaciones educativas. Por su parte, en lo tocante al contenido del
deber que tlenen los progenitores respecto de sus hijos, el contenido de la obli-
gación e~ mayor, en tanto el art. 659 del mismo cuerpo establece que akanza la
satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparci-
miento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos
necesarios para adquirir una profesión u oficio.
Como se ve, el deber que incumbe a los progenitores es mayor en cuanto
a los rubros que alcanza, por lo que en un supuesto tan especial como el que
venimos trabajando en este punto cabe preguntarse si es de plena aplicación la
normativa pensada para los alimentos entre parientes, o si, por el contrario,
pLtede echarse mano la com:ebida en el marco del derecho de la responsabilidad
parental.
Este cuestíonamiento no es nuevo, ni nace con el recientemente sancionado
código de fondo, sino más bien viene interesando a la doctrina desde hace largos
años. Distintas posturas se han efectnado al respecto desde sectores que han
estudiado el tema, Al respecto, destaca Bossert que si bien la normativa anterior
en su letra indicaba que la cuota fijada debe ceñirse a atender las necesidades im-
postergables del alimentista, por lo cual solamente quedan cubiertas las de índole
material, el concepto integral de persona abarca también aspectos espirituales
que resultan imposible escindir de ella, los cuales, de ser desatendidos, conducen
a la destrucción del individuo en su carácter de tal. Ante ello, concluye que la
cuota debe atender a las necesidades de orden moral y cultural del alimentado,
debiendo ser observado al momento de fijarla !a posición económica y cultural
del alimentado, quedando excluido~, asimismo, los gastos superfluos o de lujo! 7J,
tesis a la que ha adherido Posse Saguieri8J_
(61 BcLtL,~CIO. Claudia A., Alimentos debidos a los menores de edad, García Alonso, Buenos
Aires, 2009, p. 301.
(7) Bo»ERT, Gustavo A., Rc'gimrn jurÍ<Íiw Jp lus alimentrn: Cónyuges, hi¡os menores y parien-
tes. Aspectos sustanciales y pmccsdlrs, 2' ed. d( tual. y ampL Astrea, Buenos Aire,, 2004, p. 246.
(8) LLAMBÍAS, Jorge J. - Pü5SE SAGUIER, Femando, Código Civil anotado, t. l•B, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2002, p. 363.
 360 JAVIER MUNIZ
~"-----------~---~~~-----------
Si bien con argumentos difrrentes, Grosman y Herrera abonaron también ·
la idea recién expuesta, al entender que el art. 372, por el que se lÍrcunscribían
los límites de la prestación debida entre parientes, aparece en extremo limitado
máxime si se trata de menare~ de edad, al omitir la satisfacción de necesidade;
elementales para el niño wmo la educación y esparcimiento, las cuales se encuen-
tran plenamente reconocidas en la Convención sobre los Derechos del NiñolYI.
En forma contraria, un nutrido grupo de autores de la doctrina autora! han
sostenido que la cuota debida por !os abuelos hacia sus nietos queda ceñida a la
satisfacción de las necesidades materiales del beneficiario. En tal sentid-◊, resultan
significativas las palabras de Bel!uscio, especialista rn el tema, quien tiene dicho
que los abuelos se encuentran obligados a abonar una cuota alimentaria que
permita cubrir sólo las necesidades imprescindibles de sus nietos, en virtud de
que la obligación alimentaria de los abuelos encuentra su fuente en los deberes
que emanan del vínculo del parentescoOOI_
Por su parte, la doctrina jurisprudencia] se ha expedido en numerosos pro-
nunciamientos respecto a la presente cuestión, sentando el criterio por el cual la
extensión de la cuota debida por los abuelos queda regida por lo dispuesto por
el capítulo reservado a los derechos y deberes derivados del parentesco, razón
por la cual alcanza únicamente a !a satisfacción de las necesidades materiales de
los alimentados, sufragando !as necesidades más ineludibles del beneficiario 111 1.
Todos los argumentos recién expuestos fueron realizados a la luz de la
legislación anterior; y esto no puede ser calificado como un dato menor, pues,
como estudiamos previamente, bajo ella !a obligación alimentaria respecto de
parientes tenía contenido más restringido que la que tiene actualmente, en la
que se permite que alcance los gastos de educación para el supue~to en que el
beneficiario sea una persona menor de edad. Ello supone un salto cualitativo
de la nueva normativa, que se aproxima a los estándares fijados por el derecho
internacional de los derechos humanos, aunque sin embargo, a nuestro entender
no alcanzan para conmover la conclusión a la que hemos arribado, en el sentido
de leer el contenido del deber alimentario de loq abuelos respecto de sus nietos
nü1os, niñas o adolescentes en términos similares a los pensado~ para los proge-
nitores respecto de su descendencia en lo tocante a su extensión.
En ta! sentido, entendemos que el diverso fundamento en que se a;,ientan
las prestaciones alimentarías de los progenitores y de los abuelos no constituye
óbice alguno para !a prestación a la que estos últimos quedan obligados para dar
cuenta de las necesidades materiales y morales. Por el contrario, el fundamento
diverso de la referida obligación tiene una vital trascendencia y virtualidad en
cuanto refiere al carácter de la prestación alimentaria de los abuelos, aunque,
y aun a riesgo de ser considerados redundantes, no importa obstáculo alguno
para la consideración de la extensión de la cuota que deben cubrir los abuelos
en favor de sus nieto~ meilores de edad.
j encontrado asimismo una recepción casi unánime en el campo de la doctrina
(9) CROSMAN, Cecili~ P. - HERRERA, Mariad, "Un fallo que actualiza el debate sohrr la díada ali-
mentos a los hijos y dere<..hus humanos", LNC 2007-6-477.
(10) BFI 11.,·sc10, Claudia A., Alimenio; .. ,, cit., p. 302.
(11) C Nac. Civ., sala F, 1412/19%, •'B., M. del C. y otros v. V., A. f. y otro", LL 1996-0-889;
ídem C. Nar. Civ., sala H, :Jl/12/1997, "B. C., G. C v. C., J. E. y otro", LL 1999-C-802; ídem, C.
N,1c. Civ., sala H, 7/3/1997, "D. de f-'., G. M. v. P., M. N.", LL 1999-0-110; ídem, C Nac. Civ., sala
1, l/4/1997, "M., M. N. v.A., R.", l.L 1997-0-882; ídem, C. Nac. Civ., aáld F, 25/9/1997, "M., D. F. y
otros v. M., E. L. y otro", LL 1998-B-916, entre otros.
EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE PARIENTES 361
La agenda de los derechos humanos exige significar la normativa interna
a partir de las directrices emanadas en el plano internacional, y si bien recono-
cemos el avance producido en este tema por el nuevo Código, creemos también
que la prestación debe incluir también los gasto~ para satisfacer las necesidades
de esparcimiento del nieto en la menor edad, sujeto al que nuestro orden legal
reserva un especial amparo. De tal modo, presentado un reclamo alimentario
como el que venimos analizando en este parágrafo, la satisfacción de las necesi-
dades de aquél constituye el horizonte que debe tener en miras el intérprete del
derecho al momento de considerar' la extensión de la cuota, tornando también
en consideración el estado financiero y patrimonial de los abuelos, puesto que
ellos tampoco pueden verse privados de un Jigno estilo de vida.
Nos resulta imposible escindir las nece~1dades culturales y espirituales de la
personalidad de la persona menor de edad, por lo que juzgamos que su correcto
desarrollo del menor hace necesario la atención de ciertas necesidades que ex-
ceden a aquellas básicas y estrictamente necesarias, a los fines de lograr de tal
modo la posibilidad de disfrute de los derechos que titulariza.
4. Sobre el carácter de la obligación alimentaria de los abuelos:
¿subsidiaria, directa, o subsidiariedad relativa?
En oportunidad de comentar el régimen general correspondiente al deber
alimentario derivado del vínculo del parentesco, remarcamos que la ley consagra
un orden de prelación de los sujetos que se encuentran civilmente obligados en su
cumplimiento, razón por la cual adelantamos que aquél es reputado como subsi-
diario. De esto se sigue que los má~ alejados en el grado respecto del accionante
solamente podrán ser demandados ante el caso que los parientes más próximos
se encontrasen impo~ibilitados de cumplir con la prestación a su cargo. Ahora
bien, allí también apuntamos que la cuestión presentaba un cariz especial a la
obligación de los abuelos respecto de sus nietos que todavía no han alcanzado la
mayoría de edad, por lo que es éste el momento para dar cuenta del problema.
La cuestión dista de ser pacífica en el campo de la doctrina autora!, gene-
rando, por tanto, decisiones jurisprudenciales encontradas, problemática que ha
nacido y se ha proliferado a partir de la sanüón del nuevo texto constitucional en
el año 1994. Dos líneas decididamente opuestas, y una que intenta mediar entre
las dos, se han abierto para responder al conflicto, y su desarro!lo en el ámbito
de la literatura jurídica nacional hace necesario que realicemos su análisis por
separado, a los fines de lograr una mejor exposición y posterior confronte de los
argumentos esgrünidos.
4.1. Tesis restrictiva: la obligación de los abuelos es subsidiaria
La presente postura, mayoritaria en el ámbito de la literatura jurídica, ha
jurisprudencia!.
Ésta se organiza en un argumento autosuficiente, en cuanto señala que toda
vez que la ley consagra un orden sucesivo del cumplimiento de la obligación,
habrá de estarse a lo que ella dice, lo que, en términos prácticos, implica que
el deber alimentario de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad se
actualiza únicamente ante la imposibilidad de cumplimiento de los progenitores
de estos últimos.
 362 JAVIER MUÑl7
En tal sentido, ha sido destacado que aun cuando la obligación alimentaria
se encuentra potencialmente en cabtza de todos los parientes que la deben de
acuerdo con la ley, sólo nace en forma efrniva para el más lejano cuando no
existe pariente más cercano e·o condiciones de satisfacerla. Por lo tamo, la obli-
gación de los abuelos respecto a sus nietos e~ de carácter sucesiva o subsidiaria,
solamente naciendo en forma efectiva parn el más lejano cuando no existe pa-
riente más cercano en rnndiciones de satisfacerla 112 1.
Como dijimos, la presente doctrina ha sido sostenida en forma casi unánime
por la doctrina jurisprudencia!. En tal sentido, en el ámbito de la justicia nacio-
nal, se ha expedido la sa!a A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
señalando que la abuela que fuera demandada por alimentos hacia sus nietos
menores de edad, se encuentra obligada en forma subsidiaria a la manutención
de aquéllos, debiendo quedar acreditado en autos que el obligado principal al
cumplimiento de dü.:ho deber -en el caso, el padre de los menores- se encontraba
imposibilitado para cumplir con él, a más de que la madre, quien demandó en
representación de los menores, debe acreditar fehacientemente la insuficiencia
en sus ingresos a fin de la prestación del deber alimentario hacia sus hijos 031,
temperamento que fue compartido en sendos pronunciamientos de la sala H y
de la sala I del citado tribunal, a más de reflejarse en una serie de antecedentes
de la justicia provincial 1141 .
El recorrido de las decisiones adoptadas en el ámbito de la doctrina judicial
no es traída en forma casual a este trabajo, pues é~te nos permite advertir la gran
prédi<.:a que 1:i po~tura aquí presentada tiene en el ámbito tribunalicio.
Por si fuera poco, la tesis caló hondo en el seno de la literatura jurídica
nacional. Así, ha destacado Bossert que el pariente demandado para la fijación
de una cuota alimentaria puede pedir el rechazo de !a demanda sosteniendo la
existencia de parientes cuya obligación es preferente, razón por la cua! el abue-
lo a quien se le reclama alimentos sostiene la obligación preferente del padre
del reclamante, repeliendo así la acción contra él dirigida 115 1, compartiendo sus
fundamentos Bosch Madariaga (h}, para quien la exigencia de la fijación de una
prestación alimentaria contra los abuelos no sólo debe ser con carácter subsidia-
rio, sino también la interpretación de la norma de aplicación restrictiva, ya que
aquéllos, al igual que los niños, merecen cuidados especialesl 16 ).
í121 C. Nac. Civ., sala G, V/9/1982, "R., M. v. V., T. y olrd". ED 101-635; ídem, C. Nac. Civ.,
sala C. 24/6/1983, "G. de L., O. A. y otros v. L, J.", JA 1984-1, ,í11tesis: ídem C. Nac Civ., sala o,
24/3/2003, "S. R., G. ,\-1. v. D D. 1 C. M. y otro", Al-' 10/9343; íJ<cm, C. Nac. Civ., oala D, 6/6/2006,
"B., S.M. y otro v. T.. R. A.", Doctrina Judicial 011li11e: ídem, C ,"fal. Civ., sala C, 17/4/1997, "C, A.
Y otro; v.T. de S., f. o/alimeritm", elllial "AA4Yfl8; ídem, C. Nac. Civ., sala B, 18/2/1999, "M., E. v.
D. G., l. s/aumento de cuota alimf'ntaria", resolurión 256.i\33, íJen1 C. Nac. Civ., sala J, 19/2/1999,
"F., S. E. v. D., H.", ]1\ 2000·1-lC:!
(13) C. Nac. Civ., sala A, 1O/"l/19'.M, "Crondn s;nger, Sarah A. y otros v. Salaberry, Violeta L.", JA
1994-IV-710; en el mioma senti~o, C. Nac. Civ., .sala A, 2 l!G/2005, ''O., G. y otros v. S., D. y otro,
,/alimentos", sumario 16.901 dl' la Rase de Datos de la Secretaria d<:> Jurisprudencia de la Cámara
Civil - Buletín 5/2006.
P. N. v. P., M. l.. y otra", LLBA 1997•1211;
. (1~) C. C1\._Y Corrt. Crim. Corr. 7árate, 8/5/1997, "A.,
Tri~. ~ol. Familia íormo;a, 1/8/19%, '·P., L. C. v. C, C. A
y otra", LLL 1 '!97-626; C. Civ. Com. y Mi-
nt'ria San Juan, sala 3·', 26/4/2007, "YJñez, CJrlos Ariel",
LL Gran Cuyo 2007-670.
(1 S) BOSSFRT, Gust~vo A., Régimen ¡urídico., ., cit., p.
251.
(16) 13osrn MADARIAGA (hl, Alejandro F., "El ddwr alimentario dd abuelo para con sus 11ietos",
DJ 2005-3-992
EL DEBER ALIMENTARIO r:NTRE PARIENTES 363
4.2. Tesis amplia: el deber alimentario de los abuelos es directo
Contra la exégesis dominante se alzó un grupo de autores, quienes primero
en forma tímida, y luego con más fuerza, hicieron oír su voz, manifestando que
la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad
debe ser reputada como directa o símulránea con la que corresponde a sus pro-
genitores. Ello, sirviéndose del contenido del art. 27, inc. 2º de la Convención
sobre los Derechos del Niño, el que no trae en su texto un orden <le prelación de
sujetos obligados al cumplimiento del deber alimenrnrio respecto de los niños, a
lo que agregan que !a subsidiariedad lesiona el contenido de la norma rectora del
interés superior del niño, principio que ordena la legislación en cuanto involucra
a niños, niñas o adolescentes. En razón de ello, estima la presente doctrina que
la obligación alimentaria de los abuelos respecto a sus nietos debe ser reputada
como directa, quedando, pues, igualada con aquella que recae sobre los proge-
nitores de los niños.
Morel!o y Morello de Ramírez fueron los pioneros de esta postura, para
quienes las disposiciones de regisrio constitucional contenidas en el art. 75,
inc. 22 de nuestra Carta Magna desplazan la operatividad de las normas in-
ternas que consagran un deber subsidiario de los abuelos, por cuanto éstas no
resultan oponibles al menor titular del derecho fundamental y personalísímo que
lo legitima a proponer directamente por alimenros contra sus abuelos, obligados
sin más a su cumplimiento 1171.
A idéntica conclusión arribó Bíscaro, quien añade a lo recién expuesto que
del recto análisis de la normativa interna en conjunro con los pactos internacio-
nales ratificados por nuestro país, de los cuales algunos gozan de jerarquía cons-
titucional, no puede sino sostenerse que !a obli5:ación alimentaria de los abuelos
en relación a sus nietos no puede ser regida poi- las disposiciones reservadas para
regular los alimentos derivados del parentesco en general, fundado ello en que la
aplicación del texto del arr. 27, inc. 4º de la Convención sobre los Derechos del
Niño hace concluir que dicha obligación tiene el carácter de solidaria, donde al
actor le bastará con acreditar que ante la falta de cumplimiento del progenitor
requerido corresponde hacer lugar a la demanda cóntra los abuelos 118 1.
Asimismo, ha adscrito a la tesis en examen Sosa, para quien la preferencia
de pago fijada por ley no entraña como única posibilidad hermenéutica conver-
tir en subsidiaria la obligación alimentaria de los aquellos obligados "menos"
preferentes, sino que también permite fundar el derecho de repetición de los
"menos" preferentesl 19 1.
Si bien como hemos visto recién, nuestros tribunales han seguido en forma
mayoritaria a la posición que, apegada al texto de la norma, juzga que el deber
asistencial de los abuelos respecto de sus nietos en la menor edad es subsidia-
rio, el repaso del catálogo jurisprudencia! permite observar en ellos una lenta
aceptación de la postura aquí presentada. En tal sentido, no podemos sino traer
a colación un fallo dictado algún tiempo atrás por el Tribunal Colegiado de Fa-
(17) MOREI.I.O, Augusto M.. ,'v\ORWD DF RAMÍRfZ, María 5., "La obligación aliml'ntaria de los
abuelos ante la Convención sobre los Derechos del Niño", JA 1998-IV-1 092.
(181 BíSCARO, Beatriz R., "Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la obli-
gación", JA 2006-1-21.
(191 SOSA, Toribio E., "Obligación alimeritana de los abuelos en favor del nillo \¡Es subsidia-
ria/)", DJ 2004-1-690.
364 JAVIER MUÑIZ
milia de Quilmes(lOJ, el cual, en ra,.ón de su carár.:ter absolutamenre innovador
y paradigmático, constituye un h_ito en cuanto_ al traran:ii_ento de !~ cuesti_ón ..
El fallo de referencia declaro de ofic10 la maplrcab1hdad por mconsmucm-
nalidad, en d caso com:rcto, de la parre primera del párrafo segundo, del inc. 1º
del art. 367 del Código Civil anterior, el que fijaba un orden de exigibilidad a
los efectos del reclamo alimentario, por el cual, los más próximos en el grado
al accionante se encuentran obligados a su cumplimiento en forma preferente, y
solamente ante el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de estos
últimos, los parientes más alejados en el grado pueden ser demandados a los fines
de la fijación del cumplimiento del deber alimentario.
Así las cosas, se dijo en el antecedente, que estableciendo el artículo citado
un orden bajo el cual puede iniciarse el reclamo alimentario, tal exégesis repug-
naba lo dispuesto por diversos artículos de la Convención sobre los Derechos
del Niño, instrumento internacional que goza de jerarquía constitucional. Ello,
pues el orden de prelación concebido por el legislador se contrapone con [as
previsiones del art. 27 incs. 2º, 3º y 4º de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que fijan la procedencia del reclamo alimentario del niiio contra sus padres
u otras personas errcargadas (inc. 2º), a otras per~onas responsables (inc. 3º) u
otras personas que tengan responsabilidad financiera (inc. 4") en pie de igualdad
sin subsidariedad alguna.
4.3. La tesis intermedia
Venimos viendo que la sanción del texto constitucional de 1994 llevó a que
se pusiera en crisis la regla del reclamo sucesivo respecto de los abuelos, pudien-
do encontrar opiniones de autores que cuestionaban la validez sustanc::ial de la
norma, como también juristas que defendían su plena vigencia a la luz de los
principios informantes de nuestra Carta Magna. Ahora bien, aun así entiende
cafüicada literatura jurídica que en lo que refiere a dicho punto se ha erigido
una línea intermedia en la interpretación del Código Civil desde los tratados
incorporados a la Norma Fundamental 12 1l.
Como principio, la presente parte de considerar que el orden subsidiario
no entra en contradicción con elemento alguno del derecho internacional de
los derechos humanos, aunque sin embargo, sostiene que dicho orJen no dehe
redundar en el cumplimiento de pautas formales que produzcan una dilación
innecesaria en la percepción de la acreencia alimentaria respecto de !os menores
de edad. De tal modo, se evita declarar la im:onstituciona!idad de la normativa
local. En tal sentido, Belluscio ha señalado que e~ta postura, sin desconocer lo
normado por la ley argentina, también hace lugar a lo establecido por la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, pues si bien este instrumento internacional
dispone en el inc. 2º de su art. 27 que !os padres u otras personas encargadas
del niño tienen el deber dr proporcionar las condiciones de vida que se reputen
como necesarias para el desarrollo del niño, ello de modo alguno se contrapone
con la subsidiariedad <leila obligación de los abuelos fijada por el Código de
fondol 22 l. '
EL DEBER ALIMENTARIO l'"NTRE PARIENTES 365
Por su parte, entirnde Córdoba que, en razón de que el derecho alimentario
posee como uno de sus elementos esenciales la necesidad de vida, no resulta
apropiado obligar al requirente agotar con los grados de sus reclamos a través
de una serie de pasos formales, si las circunstancias fácticas en el caso concreto
evidencian que éstos serán inútiles. Asimismo, a los efectos de armonizar tal
entendimiento con la debida protección al derecho de defensa en juicio de los
obligados en grado subsidiario, entiende que debe viabilizarse la acción alimen-
taria simultánea contra personas ubicadas en distintos grados y orden, sin que
aquéllos puedan oponer la defensa de excepción de falta de legitimación pasiva.
Por ello, recalca que si de la prueba rendida en autos surge la posibilidad de
cumplimiento de la prestación por un obligado de grado preferente, el de vínculo
remoto quedará liberado 123 1, entendimiento seguido por Solari, para quien ante el
reclamo de la fijación de una prestación alimentaria a favor de un menor, no cabe
exigir que se agote una serie de actos formales si las circunstancias demuestran
que serán inútiles, sino que basta con alegar la convicción de que no existe otro
remedio que condenar a los abuelos 124 1.
La doctrina ha gozado de un incipiente reconocimiento en el ámbito de la
doctrina jurisprudencia!. En ral sentido, fue tomada en un primer momento por
una de las salas que integran la Cámara Nacional de Apeláciones en lo Civil, la
que remarcó que no puede exigirse a quien demanda por alimentos a la abuela
del menor el agotamiento de una serie de instancias formales si las circunstancias
demuestran que éstos se presentan como inútiles, toda vez que sólo corresponde
requerirle al accionante que logre !a .:onvicción en d juzgador que no existe otro
remedio más que condenar a los abuelos 125 1.
Tiempo luego, la sala 2ª Je la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Azul sostuvo la línea interpretativa aquí puesta en escrutinio, al remarcar que
la interpretación que correspondía dar al deber asistencial sucesivo plas~ado
por la normativa local a la luz de la incorporación a nuestro ordenamiento
constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño, es aquella que si
bien es conteste con el carácter subsidiario de la obligación que incumbe a los
abuelos a tenor de lo establecido en la referida convención señala que cuando
los ben;ficiarios son menores de edad, tal subsidiariedad debe estar desprovista
de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación (26 1,
4.4. la postura del Código Civil y Comercial de la Nación
De la cantidad de antecedentes y opiniones que reseñamos -las cuales por
razones básicas de extensión y espacio no llegan siquiera a conformar su tota-
lidad- es posible advertir que la problemática en este punto traído lejos está
de suscitar unanimidad entre los agentes del servicio de justicia. Y gran parte
de estas dificultades nacen a partir de la concepción que se tiene respecto de la
incidencia de la incorporación de los instrumentos internacionales de derechos
humanos en nuestro sistema constitucional.

{W) Trib. Col. Familia Quilmes, 18/4/2007, LLBA 2007-606.
(21) BtLLU'>Clü, Claudia A., Alimentos .. , cit., p.
(22) flfl.LU'>CIO, Clciudio A., !\limen/os ... , cit.
(23) CÓRDOBA, Marcos M., en BUERES, Alberto J. (dir.)- HIGHTON, Elt'na l. (coord.J, Código Civil,
t.1, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 1340.
(24) SOLARI, l\éstor E., "Obligación alimf'ntaria de los aburios", RDF 1998-12·897, p. 241 .
306.
(25) C Nac. Civ., sala G, 7/11/199.~, ·'M. d<'V., M. v.~- d('V,, M.", DJ 19%-1·897.
(26) C Cív. y Com. Azul, scila 2', 30/4/2009, "Y. J. D. v. T. A. D. yT. M. A.", LLBA 2009-537.
 366 JAVIER MUÑIZ
Sabedora de la divisoria de aguas que la cuestión ha causado en el ámbito
especializado, la Comisión de juristas a la que se le encargó la redacción del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación dio con una respuesta innovadora, la que, a
nuestro modo de ver las cosa~, compatibiliza los intereses de los distintos actores
involucrados en la problemática. En efecto, si solamente leyéramos lo que para
ella expresa el título que trata los derechos y deberes derivados del vínculo de
parentesco, habríamos de concluir que la ley adhiere a la postura estricta, fijando
un orden de prelación, por el cual primero tendrá que formularse el reclamo al
obligado al pago en forma preferente -en este caso, !os progenitores de la persona
menor de edad- y sólo tras ello podrá eíectivizarse la solicitud respecto de los
abuelos. Sin embargo, el Código no representa una suerte de compilado asiste-
mático de dispositivos, sino más bien rndo lo contrario: el proceso codificatorio
exige que el texto al que se arribe sea lo suficientemente coherente para que cada
una de las partes del Código pueda relacionarse con cualquiera de !as otras, sin
causar ningún tipo de discordancia ni contradicción.
En ese tren de ideas es que nos encontramos en el capítulo reservado a los
deberes derivados de la responsabilidad parental con el art. h68, el que admite la
demanda contra !os ascendientes en el mismo proceso en que se acciona contra
los progenitores, debiendo en tal supuesw verosímilmente demostrarse, además
de los requisitos ya vistos respecto de los parientes accionantcs, las dificultades
del actor para percibir los alimentos del progenitor a cuyo cargo se em:uentran.
Esta respuesta se ajusta perfectamente a los postulados emanados del de-
recho internacional de los derechos humanos, respo:tando !a jerarquía en que se
basa la pirámide normativa del derecho argentino, sin desconocer sin embargo
el distinto fundamento que da origen a la prestación puesta en cabeza de los
abuelos con la que corresponde a los progenitores: lo contrario llevaría a igualar
situaciones esencialmente diferentes, !o que a la postre conduce a una situación
injusta que la ley mal debe admitir.
Es que, si bien los abudos resultan civilmente obligados al cumplimiento de
la cuota alimentaria a favor de sus nietos, ello de ningún modo puede llevar a
desatender el contexto financiero de aquéllos, teniendo el magistrado que realizar
un delicado equilibrio entre las ne<::esidades a ser cubierra5 y la realidad financiera
del demandado, pues mal puede la solidaridad familiar importar el riesgo físico
de los alimentantes.
La labor no es simple, y lleva mucho trabajo en cada caso concreto, mas es
apasionante, pues pueden involucrar a grupos que merecen una especial protec-
ción, como son los niños y los adultos mayores, presentándose la figura como un·a
herramienta hábil en el ejercicio de la práctica forense para cubnr las necesidades
de subsistencia las personas en la menor edad.
V. COPARTICIPACIÓN O.E LA CUOTA: EL ARTÍCULO 650
DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
'
Aun con las opinione's que ello nos puede generar, lo cierto es que desde la
letra de la ley se establece un orden sucesivo en el cumplimiento de la obligación
alimentaria, hallándose preferentemente obligados los parientes más cercanos
en el grado al reclamante; y ante igualdad de grado, deberán soportar la cuota
los que se encuentren en mejores condicione~ de prestar los alimentos. De esto
sigue -aun cuando resulte de toda obviedad decirlo- que tanto los abuelos por vía
EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE PARIENTES 367
materna como paterna pueden ser demandados por tal concepto, encontrándose
esta opción en cabeza del legitimado para intentar la acción.
Ahora bien, en este punto una pregunta surge en forma inevitable: ¿tendrá
algún camino el abuelo que resultase condenado para recuperar la St~ma erogad_a
en la proporción correspondiente? Para dar cuenta, debemos transitar el cami-
no que nos propone la normativa adjetiva: así, el art. 650 del Código Procesal
1 Civil y Comercial de la Nación le brinda la posibilidad de iniciar inci~ente de
coparticipación, a !os fines de que la mota que fuera oportunamente fi1a~a _s~a
también soportada por los abuelos que no hubiesen sido condenados en el JlllCIO
de alimentos en que se dispuso, dispositivo que se replica en el art. 647 del código
ritual de la provincia de Buenos Aires. Respecto a ello, ha sido apuntado que,
en el sentido técnico procesal no corresponde hacer referencia al "incidente" de
coparticipación de cuota, sino que en el caso nos encontramos ante un verdadero
"juicio incidental", desde que su admisibilidad no depende de que se encuentre en
trámite un prm:eso principal, a más que, como sucede en el presente caso, pueden
comprender el lugar de la parte demandada a personas que nunca asumieron tal
calidad en el juicio de alimentos( 27 1.
Por otra parte, resulta menester señalar que, toda vez que los alimentos
guardan como carácter su irrepctibilidad -con las salvedades ya formuladas-,
no podrá pedir el abuelo condenado a su pago solicitar el rein~egro de las ~urnas
que ya hubiesen sido pagadas por tal concepto en forma previa~ que se _dicte la
sentencia por la cual se decreta la coparticipación de la cuota ahmentana.
Finalmente, corresponde destacar que en atención al distinto fundamento
de la prestación alimentaria que recae en cabeza del abuelo respecto de aquella
que recae en cabeza de los padres, ante el incumplimiento del principal obligado
al pago de ella, el abuelo no puede ser condenado sin más a cwnplir por lo de-
bido por este último, sino que deberá promoverse un juicio en el que el abuelo
sea demandado, y en él se fijará la cuantía de la prestación alimentaria a que se
encuentra obligada a soportar.
VI. ¿DESDE CUÁNDO SE DEBEN LOS ALIMENTOS?
No es ningún dato oculto que el dinero puede llegar a verse depreciado
como -:onsecuencia del paso del tiempo. De tal modo, un tema clave a discernir
es aquel que refiere a la retroactividad de la cuota fijada, pues, como ya hemos
dicho al hablar de los alimentos provisorios, bien puede suceder que trascurra
un determinado período de tiempo entre que se interpone la demanda y que ella
es finalmente resuelta.
Al revisar el catálogo j urisprudencial, encontramos básicamente tres pos-
turas para resolver la cuestión: así, mientras por un lado algunos antecedentes
fijan el carácter retroactivo de la cuota a la fecha en que la prestación f_ue efec-
tivamente reclamada en sede judicial, y por el otro se retrotraen los alimentos
al momento en que tal solicitud fue notificada a la parte condenada a su pago,
también es posible avizorar una tercera posición, la que en las jurisdicciones en
que la mediación previa es ohligatoria por ley lleva los efectos de la cuota hasta
el momento en que la misma tuvo lugar.
(27) K1ELMA.-.QVICI 1, Jorge L., Derecho .. , cit., p llfi.
 368 JAVIER MUÑIZ EL LJr.l:H:R Alli'v\[NTARIO ENTRE l'ARl!:Nl ES 369

Todos estos diferendos interpretativos encuentran su fin a partir de la san-

ción del Código Civil y Comercial de la Nación. Es así que su art. 548 brinda una
¡ rt. 5'53 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que c?~~e~e
reza.e a . ¡- 'S acio decisional en pos de asegurar la efec.m-1 a e
t
definición expresa en cuanto concierne a la cuestión, diciendo que los alimentos magrstrad_o u? amp IU \~ndo ado tar roda medida razonable con dJCho fin.
se deben desde el día de la jmerposición de la demanda o desde la interpelación la se~cn:~od~~;il~y~~~lí, pues po!\uera de esta respuesta de co1;~e genérica, ~os
al obligado por medio fehaciente, aunque esto último siempre que la acción sea
entablada en el plazo de seis meses de producido el mentado requerimiento. topam~s tambié.n con_u~a seri~:1t:~';t:c~~~~~~arreás~=~t~~P:t~r~~ ~~ ~~~~~:
Es justamente en respuestas como éstas en las que radica la principal virtud pr<?rnralm~o el l~u;f ~~1:::;~~er la trab! de medidas cautelares r.ara asegt'.rar
del cuerpo legal recientemente sancionado, pues sobre un tema que dejaba un
espacio fértil para las dudas, !os interrogantes y las respuestas disímiles por
:~~~;~ ~e :~i~ne~1 tos futuros, provision.ales, _definitivo.s O con~:;~~~¿ifn~~~c;~
do el obligado, en resguardo de su pammonto, .ofrecer garlant 1 que se
parte de los operadores del servicio judicial, causa una verdadera revolución, . . . d l
sustttucton e a caute a aco l . rdada La
· . prudencial marca e norte con e - .,
. na dispos1c10n
brindando certeza en cuanto a la respuesta que ha de otorgarse.
Asimismo, este modo de resolver resulta manifiestamente adecuado, en cuan-
to a que equilibra prudentemente y compone los intereses que se encuentran en
~:¡b . 1. ez en este supuesto debiendo so amente tomarse u ,
:s~~:::}:do existan element~s lo suficiente11:eme ~oncretos que p;~n~~:~
. f . 1 ·t J 1·ncumplimiento por parte del ahment1sta. Es que, co
.

pugna en una demanda de alimentos, porque si bien admite la retroactividad m enr .d e dpos1 J e<l O en doctrina para su adnus1 . -b·t·d
11 a d se da co mo presupuesto
de la cuota al momento en que se reclamó al condenado por vía fehaciente, ello ha si . o estaca
. d <lena al pego de una prestac1on a t·unentana,
' ., · erJContrándose
la existencia e con . - - <l l <l d, y cuando
sólo podrá ocurrir en el caso en que la acción judicial haya sido interpuesta en el · · do rar medidas cautelares apenas ma:ia a a eman . .
término de seis meses, pues resultaría tan inequitativo no negar la retroactividad res1ste:ci\~e~id~ siquiera la fijación de una cuota alimentaria provJS1onal/ 28 \
en tal caso, toda vez que en efecto, el pedido formal al pago ya existió, como no se a o - !'nea es ue se inscribe el art. 551 del mencionado cuerpo ega'
permitir que cualquier tipo de reclamo tenga la potencialidad de retrotraer la En _la n~1s1~a 1n el m~delo de varías legislaciones latinoamericanas, busca
condena al momento en que se realizó, lo que colocaría al obligado en un plano el que, mspu~ o e eda lle ar a existir entre la persona condenada al
de notable desprotccción. atacar cua(qwer acuerdo que P~or congel fin de sustraerse a \a observancia de la
pago d~ ª!J~e~~~s _Y~~ -~mte~iciendo al respecto que este último será so\i~a~ia-
sentencia JU JCJa ya JC ata, 1 d d ra el caso de no realizar los depositas
VII. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES mente rcsponsabled , !-~adgo de
d 1 sumas que e 6 10 escon ar«""
,ª ~uº'~f/pendiente O a cualquier otro acreedor.
. -
e as ¡ áctica ha generado mconvementes, Y
Teniendo en consideración el fin que tiene el instituto de los alimentos, que Fuera de ello, otro tema qu: en a pr . . ¡ ¡ tivo al cálculo de
que el Código se encarga de zan¡arlas exp7sa;e~::,e~:ce u~e i~cumplimiento en
no es otro que ver satisfechas !as necesidades que hacen a la personalidad misma
de quien lo recibe, el Código Civil y Comercial de la Nación sistematiza varias intereses aplicables para el caso en que__s~ 1
1 !azo previsto para abonar 1a prestauon. n cu
1 p anto a ello el art. 552 expre-
' l b us
normas de carácter procedimental, como tales aplicables a todas las jurisdiccio- 1 1
nes, sin perjuicio de las especificidades que los códigos de procedimientos de cada :a~ente dice que habr~ de a~licars,e.\ª. ta~\ :1á~: ::~~~~:~~:fasº~irt:;~::c:as
1
una de ellas determinen al respecto, los que, sin embargo, deberán adecuarse a clientes, a la que se a~ cion~ ª. ~1ue e l~l:~:!Ja y firmemente consolidada en la
los principios rectores establecidos por el ordenamiento fondal. del caso. Recepta as1 1a so ucwn yaª d ¡ l · · "Samudio" de la
Dicha idea se ve plasmada con una verdadera declaración de principios,
doctrina de los tribunales nacionales, res~l.ra7e : P ~~3;
1~
12 1.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo ClVll, e1 ano 1-
como es aquella contenida en su art. 543, la que marca que la petición de ali-
mentos tramita por el procedimiento más breve que fije la ley local, no resultando
acumulable a otro tipo de pretensión. De tal modo, habrá que estarse a lo que VIII. EL CESE DE LA PRESTACIÓN
cada provincia fije en su norma ritual, mas siempre buscando la mayor celeridad
en el curso, lo que en la práctica se reduce en un trámite más abreviado y simpli- Como todo llega a su fin, el último punto sobre el que nos dtend.re~?s ~n
ficado, sin perjuicio de, obviamente, respetar las garantías que la bilateralidad el presente capítulo es el que refiere a las causales que suponen a extmc1on le
impone en favor del demandado.
En idéntico sentido es que se dirige el art. 547, el que fija los efectos que \a cuota alimentaria. l rt 554 del nuevo Código, el que destaca que
tiene el recurso interpuesto respecto de la sentencia que decreta la prestación de
alimentos. Como no podría ser de otro modo, éste no genera la suspensión de
De este tema se ocupa e a, · .
ello ocurrirá en t~es :up_ue 5 ros. El runero :~
d t
¡:
d . ando el alimentado incurre
~!~l ámbito del derecho de las
en una causal de mdigni ad. ES a gura; priv~da de una herencia determinada,
los efectos de la condena, fOil lo cual en el tiempo en que se sustancie el remedio
procesal intentado, la cuota debe de ser pagada a su beneficiario. sucesiones, lleva a que una personas~ ved p t específicamente reglados en la
en virtud de haber realizado una sene e ac os,
Con una fórmula estilística distinta, estas dos respuestas ya podían ser en-
contradas en el Código Civil anterior. El legislador de 2014 fue más hacia alJá,
, , ría Victoria "Los alimentos derivados del pMí'ntesco y los debidos a los hijos ITTd-
dando con más respuestas concretas para fiíar un marco al procedimiento por (281 FAMh,Md 'd C'd· C .1,, RDf"yPabrilckl014 p.15.
alimentos. Así, muestra una sincera preocupación por asegurar el efectivo cum- yores de edad en el Proyecto e
O
•go ,v, ' d.
(291 C. Nac. Civ., en pleno, Z0/412009,"Samu 10 e ar
d M tfnrz L~di<laa v. Trdnsportes Doslien-
, -
plimiento de la cuota acordada y, como principio, nos encontramos con lo que tos Setenta SA 5/daílos y perjuir:io.1", LL del 23/412009, p. 5.
 370 JAVIER MUÑ!Z EL DEBER ALJMENTARIO ENTRE PARIFNTES 371
lev. De tal modo, importando aquélla una verdadera sanción respecto de quien G ROSMAN, eec11a ·¡· p., "Alimentos a los hi1·os y derechos humanos. LaUresponsabi-
· 'd d
es· declarado indigno, nparece como a todas luces razonahle que este reproche se lid ad del Estado", en Alimentos a los hijos y derechos humanos, mvers1 a ,
haga extensivo respecto de los alimentos que percibe, castigando así el demérito Buenos Aires, 2004, pp. 45/90. .
que importa su conducta. GROSMAN, Cecilia P. - HERRERA, 1farísa, "Un fallo que actualiza el debate sohre
El segundo y el tercer supuesto se encuentran íntimamente ligados, en tanto Ja díada alimentos a los hijos y derechos humanos", LNC 2007-6-477.
determinan el fin de la prestación alimentaria acordada al pariente por la desa-
parición de los presupuestos que l!evaron a su dictado: el primero se da por un }ÁUREGUJ, Rodolfo G., "Obligación alimentaria de los abuelos", Revista de
fenómeno natural, como es la muerte del obligado o del propio alime;1tado, Familia y Sucesiones, vol. l, ps. 153/178. .. ,
previsión harto razonable, pues en tal caso no se haría presente el presupuesto JELIN, Elizabeth, Pan y afectos. J.a transformación de las familias, fCE, Buenos
subjetivo del deber, mientras que el segundo resulta de la inexistencia de las Aires, 1998.
situaciones objetivas que drben ser debidamente acreditadas para acceder a él.
Kt:MELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., "El d.erecho de familia en la Re.p_úbl!ca
Argentina en los inicios del siglo XXI. Su_ mexora_ble proceso de con~t1tuc10=
BIBLIOGRAFÍA nalización y adecuación a !os tratados mternac10nales de_~erechos huma
nos", Revista de Derecho Comparado. Derecho de Famzlta - II, nro. 10,
ALVARE:r,, Osvaldo O., "Obligación alimentaria de los abuelos", ED 171-
344/345. ps. 7/70. ª d Ab 1 d p t
KIELMANOVICH, Jorge L, Derecho procesal de familia, 3 e ., e e o erro ,
Buenos Aires, 2009.
BEDROé>SIAN, Gabriel A., "Características y alcances de la obligaóón alimentaria
debida por parientes de los menores de edad", LLC 2001-985/982. LLAMBÍAs, Jorge J. " PossE SAGUlER, Fernando, Código Civil anotado, t. I-B, 2"
BELLuscro, Claudia A., Alimentos debidos a los menores de edad, García Alon- ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002.
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- "Otro fallo que determina acertadamente la obligación alimentaria que MÉNDEZ CosTA, María Josefa, Visión jurisprudencia! de los alimentos, Rubin-
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 CAPÍTULO XIX

DERECHO DE COMUNICACIÓN
ENTRE PARIENTES Y OTRAS PERSONAS
UNIDAS POR LAZOS AFECTIVOS

por ELVIRA ARAl'-:DA, NADIA G. GARCÍA y MARÍA LUCIANA PIETRA

l. DERECHO DE COMUNICACIÓN. CONCEPTO

Entre las personas unidas por un vínculo de parentesco o por lazos afecti-
vos, existe el Jerecho a mantener un contacto personal de la manera más fluida
y fructífera posible, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada
caso. Este contacto, tradicionalmente ha sido denominado régimen de visitas y,
más modernamente, derecho de comunicaóún.
Al respecto Fanzolato comenta que " ... La doctrina mayoritaria reconoce a
la debida comunicación como un derecho-deber de todos los integrantes de la
familia y respecto de su forma de ejercitarla indica que no es un derecho puro
que ostentt el individuo en su exclusivo interés, sino que se trata de un derecho
instrumental que la ley disciplina para fac,i!itarle al titular la observancia de un
deber correlativo ... " {II.

1. Terminología. Antecedentes

La denominación "derecho de visitas" se había instalado en Francia, a par-

tir de una sentencia de la Corte de Casación de 1857, y se hacía efectivo en el
domicilio del "visitado". La misma denominaóón del derecho francés se usó
también en otros países europeos como Espalla, Alemania, Italia, Suiza y llegó
a la Argentina consolidándose tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (l).
Como sostiene Be!luscio, " ... Sin norma legal que lo establcciest.:, la j urispru-
i
dencia reconocía el derecho de visita de los abuelos, sobre la base de la necesi-
dad de mantener la solidaridad familiar y de proteger los legítimos afectos que
derivan de este orden de relaciones . .Fue, pues, un efecto jurídico del parentesco
que había sido creado por la jurispru<lem:ia ... "{3J_

(1) FANlOLAIO, Eduardo l., Dcrcc:ho de familia, t. 1, Advocatus, CúrUoba, 2007, p. 289.
(2) MAKIANICH DF BASSET, Lirfo1 N., Dcrcc:ho de visitas. Hammurabi, Bueno,Aires, 1997, ps. 56
y 57,
(3) B~LLUSCIO. Augusto C., Manual de derecho de fanu/ra, t. 11, s·' !éd., Depalma, Buenos Aires,
1987, p. 404.
 374 ELVIRA ARAN DA - NADIA G. GARCÍA - MARÍA LUCIANA PIETRA
La institución se incorpora al derecho positivo con la ley 21.0401 4 1, que
agrega el art. 376 bis(5 1al CCiv., bajo la rúbrica "Régimen de Visitas"{ 6 l.
De este modo, el mencipnado plexo normativo lo reconocía no sólo a favor
de los abuelos, sino que incorporaba también a otros legitimados activos.
Se ha dicho que " ... con el correr del tiempo, las modalidades que fueron
admitiéndose produjeron una inadecuación de la connotación terminológica de
la expresión en relación al contenido del derccho-deber. .. "( 71, por lo que lenta-
mente se empezó a sustituir la terminología por otra más acorde a.la situación
que contempla.
Así, en nuestro país, con la sanción Je la ley 23.264( 81, que modificó el
art. 264 en lo que respecta al ejercicio de la patria potestad( 9 ), se incorporó en
el inc. 2º "el derecho del otro de tener adecuada comunicación", con lo cual
se advierte una sustitución de la vetusta denominación "derecho de visita" por
"derecho de comunicación".
Ello se consolida en el CCyCN, que en el Libro segundo, título 4, capítulo 2,
sección 2, bajo la rúbrica "Derecho de comunicación", regula el derecho de una
debida comunicación no sólo con relación al parentesco sino haciendo extensivo
el derecho a quienes justifiquen un interés afectivo.
Asimismo, se trata Je un derecho-deber, ya que beneficia tanto a la persona
que lo solicita como a aquella respecto de la cual se admite la comunicación o
el debido contacto.
2. Fundamentos
El régimen previsto persigue la protección del núcleo familiar más próximo,
basándose en la solidaridad, el afecto, el contacto personal, espiritual y material
que supone debe existir entre sus miembros, daNdo lugar a la colaboración de
?tros familiares. Se tiene en cuenta que el contacto personal y el afecto resultan
imprescindibles para una mejor calidad de vida de las personas 1101,
En lo precedentemente expuesto parece hallarse el verdadero sentido de
la nueva regulaóón. Ello en razón de que el art. 555 del CCyCN deja de hacer
referencia a la obligai.:ión alimentaria por razones de parentesco haciendo con-
creta la enumeración de las personas a las que el Código le reconoce el "Derecho
(4) Büdel 6/10/1975.
(5) El art. 376 bis del C:Civ., establecía que "Los padres tutores o curadores de menores e in-
capac~s o a q_u_ienes_tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas
deberdn pern:1rt1r la v1s1ta de_ los parien_tes que conforme a las disposiciones del presente Capítulo,
se deban recrpr?camente al_imentos. ~, se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la
salud m?ral o f1scca de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda,
estableciendo en su caso el r~gimen de vi;itas más conveniente de acuerdo a las circunstancias
del caso".
(61 Gl,ASTAVINO, Elias P, "Régimen de visitas en el dere<..ho de familia art. 376 bis del CC', JA
1976-1-654. ' '
(7) MAKIA>HCH lJt BASSET, Lidia N., Oercchn de Visitas, cit., p. 56.
(8) BO del 23/10/1985.
19) _El derecho-deber de comunicación tiene distintas fuentes, ya que deriva no sólo del paren•
tesr:o sino también de la responsabilidad parmtal.
_(10) CHEOilLE, Ana M., "El derecho del niño a una adecuarla relación con sus abuelos u otios
partentes yfo terceru~", Derecho de Familia. Rrvista interdisciplinaria de doctrina y ¡urisprudencia
2005-11-100, Lex1sNexis - Abeledo-Perrot, Buen u; Aires.
DERECHO DE COMUNICACIÓN ENTRE PARIENTES .. 375
de comunicación", con el fin de evitar cualquier tipo de sujeción de la debida
comunicación a la obligación alimentaria 0 11.
Dicho de otro modo, el art. 376 bis del CCiv. reconocía este derecho a los
parientes con obligación alimentaria, que eran, según los arts. 367 Y 368 del
mismo cuerpo legal, los ascendientes y descendientes en línea recta en todos
los grados, hermanos unilaterales y bilaterales, y afines en primer grado. No
comprendía entonces a otras personas unidas afectivamente, como tíos, primos,
padrinos, guardadores.
S!n embargo, la jurisprudencia había admitido reclamos en este sentido,
fundados en un interés legítimo 112 !. Al no existir en este caso un derecho subjetivo
consagrado en el CCiv., era necesario demostrar que el régimen de comunicación
solicitado no generaba perjuicio alguno, que el contacto era conveniente, que
quien se oponía estaba actuando abusivamentel 13 ) y ~i se requería a favor de una
persona menor de edad debía ser acorde a su interés superior.
A partir del año 2014, esta posibilidad se halla prevista expresamente en el
Código unificado, no quedando ya sujeto a la interpretación del juez que deba
resolver el reclamo, en pos de la seguridad jurídica. Por lo tanto, el legislador ha
ampliado este derecho a aquellos que justifiquen un interés afectivo y legítimo,
poniéndose en consonancia con la noción de referentes afectivos, introducida en
el art. 7" del dec. 415/2006( 141que reglamentó la ley 26.061i 15 l.
11. SITUACIÓN FÁCTICA CONTEMPLADA EN LA NORMA
La norma contempla la obligación de las personas que tengan a-su cargo
niños, niñas, adolescentes, personas con capacidad restringida, enfermas o im-
posibilitadas, de permitir a otras que, en razón de la existencia de un vínculo de
parentesco o afectivo legítimo, desean tener un contacto personal o comunicación
con los primeros.
El art. 555 del CCyC~ comienza estableciendo que:
( ... ) Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores dt'. edad, con
capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación
(11) De este modo, se intenta superar la antigua creencia de que podía suspenderse el derecho
de comunicación si no se cumplía con la obligación alimentaria, escindiéndose claramente ambos
institutos.
(12) C. Nac. Civ., sala A, 19111(1991, publicado en ED 146-482 (lo admitió para tíos y padrinos
de Bautismo¡; Corte Sup., lCl/8/1999, "Gay, Camilo y otros v. Shaban lman M. M. )' otro", publicado
en La Ley online, Fallos 322: 17.54 (prrmos);Trib. Familia n. 1 Quílmes, 9/3f19Cl9, "M. L. v. M. L. S.
y otra", publicado en LLBA 1999-S 12 (padres de crianza); C. Nac. Civ., sala 1, 29/8/2002, "T. A. l. v.
C. H. A.", publicado en LL 2002-F-813 y en JA 2003-111-417 (hijos de primos).
(13) MAKIANICH DC BASSET, Lidia M., Derecho de visitas, cit., p. 73; GUASTAVINO, Elías P., "Régi-
men de visitas ... ", cit., ps. 657 y ss.
(14) BO del 18/4/2006. Establece dicho art. 7°: ''Se entenderá por 'famili.i o núcleo familiar',
'grupo familiar', 'grupo familiar de origen', 'medio famili~r comunitario', y 'familia ampliada', ade-
más de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miemüros de la familia am-
pliada Podrá asimilarse al conc-epto de familia, a otros miembros de la comunidad que repre;enten,
para la niña, niño o adolescente, vínculos significativo; y afectivos en su historia personal como as1
también en su desarrollo, asistencia)' protección. Los organismos del Estado y d'" la comunidad que
presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saüer a todas las perso-
nas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relacione, familiJres".
(15) B0del26/10/2005.
 376 FlVIRA ARAN DA - NAIJIA G. GARCÍA - MARÍA LUCIA NA PI!:. TRA
de éstos con sus a.\cendientes, descendientes, hermanos bilakrales o urnlaterales y
parientes por afiui<la<l en primer grado( .. ,).
Quienes pueden exigir este derecho, entonces, son los ascendientes, descen-
dientes, hermanos unilaterales o bilaterales y parientes por afinidad en primer
grado.
Además, el derecho se extiende a quienes en razón de circunstancias de
hecho especiales o de la dinámica familiar, pueden acreditar la existencia de
vínculos afectivos y la conveniencia del régimen de comunicación, es decir, que
el interés de quienes lo soliciten debe coincidir con el de quienes van a resultar
beneficiados.
En relación con estos otros beneficiarios, el art. 556 del Código dispone:
Las disposiciones del artículo .5 ~S se arlican en favor de quieneo justifiquen un
interés afectivo legítimo.
1. Legitimación
1.1. La legitimación activa
La legitimación activa surge Je lo~ arts. S55 y 556 del CCyCN, a saber:
a) ascendientes,
b) descendientes,
e) hermanos bilaterales o unilaterales,
d) parientes por afinidad en primer grado,
e} quienes tengan un interés afectivo legítimo.
Es necesario destacar que el régimen de comunicación se establecerá no sólo
en beneficio Je quien Jo solicita, sino además de las personas menores de edad,
con capacidad restringida (conforme al criterio del Código unificado, que tiene
en cuenta la autonomía progresiva), enfermos o imposibilitados (incluyéndose
en este caso, por ejemplo, a ancianos con problemas de salud o dificultades para
movilizarse).
1.2. Legitimación pasiva
Conforme a lo que establece el art. 555, CCyO\·, se trata de quienes "tienen
a su cargo el cuidado" de aquellos en cuyo beneficio se establece el régimen de
comunicación o contacto, [os que serán en su caso:
a) padres y/o madres (incluyendo a padres y/o madres afines, según el
art. 672, CCyCl\'),
b) tutores,
i El incumplimiento del acuerdo del régimen de comunicación es un hecho
c} curadores,
d) simples cuidadores¡_de personas capaces pero imposibilitadas, por ejem-
plo, por cuestiones de salull.
111. OPOSICIÓN
Quienes tengan el carácter Je legitimados pasivos en el proceso de fijación
de un régimen de comunicaüón, podrán oponerse a! progreso de la acción.
La segunda parte del art. 55'5 del CCyCN establece:
DERECHO DE COMUNICACIÓN ENTRE PARIENTES ... 377
{.. ) Si se (frduce opu~i,ión fundada en posibles perjuicios a la salud mental
o física de los interesados, e! juez debe resolver lo que corresponda por el proce-
dimiento más breve que prevea la ley local y esrnble.:er, en su caso, el régimen de
comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.
La oposición no debe ser arbitraria, sino estar debidamente justificada. Los
motivos que deben alegar y probar están acotados a que la petición pueda re-
sultar perjudicial para los interesados.
JV. RÉGIMEN PROCESAL
1. Disposiciones generales
El legislador ha establecido pautas para facilitar la resolución judicial del
caso.
Teniendo en cuenta los principios generales que se postulan en materia de
procedimiento en el derecho de familia, según lo establecido en el art. 706 del
CCyCN, "el proceso de familia debe respetar los principios de tutela judicial y
efectíva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso
limitado al expediente"; se advierte la necesidad de transitarlo de manera que se
facilite el acceso a la justicia, en especial las personas más vulnerables, logrando
una pacífica resolución de !os conflictos, como también tomar en cuenta el prin-
cipio del interés superior del niño.
Asimismo, en los procesos donde intervengan personas con capacidad res-
tringida, niños, niñas y adolescentes, debe respetarse su derecho a ser oídos y a
que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conforme lo estipula el art. 707 del
CCyCN.
El pedido de la fijación de un régimen de comunicación deberá tramitarse
por el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 555, último párrafo,
CCyCN).
Debe establecerse el régimen de comunicación que sea más beneficioso o
conveniente para los interesados, teniendo en cuenta el interés superior Je las
personas involucradas en el proceso (art. 555, CCyCN).
En relación con los interesados que no sean parientes en la línea y grado
establecidos en el art. 555, CCyCN, deberán probar su legitimidad para pro-
mover la acción y se evaluará la conveniencia del régimen de comunicación 116 \.
2. Ejecución de la sentencia. Sanciones por incumplimiento
que se da en forma frecuente en los tribunales, razón por la cual la ley ha creado
medios preventivos, compulsivos indirectos, o de ejecución directa del régimen,
como asimismo sancionatorios dentro del derecho civil. En virtud de ello, el juez
podrá imponer al responsable del incumplimiento reiterado, establecido por sen-
(16i PoRRETTA, Lorena V., "El derechu d<c otro; parientes y de t<crc<cros no incluidos en el art. 376
bis del CC a solicitar un régimen de visitas r<cspecto d<c menor<cs sujetos a patria potestad", análi-
sis del fallo de la Cámara National Civil, sala F, 18/5/1993, "L. E. C. y otros", publicado en www.
apadesh1.org.ar.
 378 ELVJRA ARAN DA - NADIA G. GARCÍA - MARÍA LUCIANA PIETRA
tencia o acuerdo homologado, "medidas razonables para asegurar su eficac·1 "
según lo establecido por el art. 557 del CCyCN. ª'
_ Así, en <:i rep_ertorio de medidas tendientes a resolver el incumplimiento, se
sena la la aphcac10n de lo previsto en el art. 804 CCyCN que con la ru' b · d
"S · · • ' , nea e
. ancwnes conmmatonas", establece la posibilidad de fijar sanciones pecunia-
nas al que no cumple los deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
. Ta_mpoco pue~le ser ~xchuda la posibilidad de accionar por los daños
pequrc10s que ocas10ne d mcumplimiento.
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y CAPITULO XX
FILIACIÓN
por YAR FALÓTICO y MARÍA LLJCIANA PIETRA
l. CONCEPTO
La palabra filiación deriva del latín filius, que significa hijo.
A lo largo del tiempo se ha definido a este instituto de diferentes maneras,
los constantes y veloces cambios soüales y médicos tornan difícil brindar una
conceptualización acabada del concepto de filiación, de manera que, cualquier
definición que se pueda aportar no será más que una aproximación a la realidad
que impere en el momento(l).
Es así que, por ejemplo, para Bdluscio " .. .la filiación es el vínculo jurídico
Krasnow relata que" .. .la filiación puede definirse como el vínculo jurídico exis-
tente entre padres e hijos que tiene normalmente como presupuestos determinan-
tes el vínculo biológico (filiación por naturaleza) pero también puede encontrar
su fuente en la ley misma (filiación por adopción) ... {3l".
Tal como puede observarse, estas definiciones comprenden la relación exis-
tente entre filiación y vínculo biológico; empero ninguna de ellas menciona a
la "filiación por técnicas de reproducción humana asistida", de manera que se
encuentran debilitadas ante el avance científico. La incorporación de esta fuente
filiatoria es uno de los grandes logros de la reforma.
En la actualidad, puede definirse la filiación como el vínculo jurídico exis-
tente entre padres/madres e hijos, determinado por la procreación natural, por
las técnicas de procreación humana asistida o por la adopción, ello conforme a
lo establecido en el art. 558 del Código Civil y Comercial.
En consecuem:ia, el concepto de filiación no comprenderá solamente la re-
lación biológica sino también todos aquellos casos en que el derecho confi.gure
el emplazamiento filial, así sea como resultado de la aplicación de las técni{;as
de reproducción humana asistida o por la figura de la adopción.
(1) FAMÁ, María Victoria, La filiación. R<'gimen constitucrona/, civil y proce5a/, 1ª ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 1 y ss.
(2) BELLUSCIO, Augusto C, Manual de dr>retho de familia, t. 11, 9ª ed. actual. y arnpl., Aslrea.
Buenos Aires, 2009, p. 245.
(3) KRASNOW, Adriana N., Fi/ia.ción, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 7.
 380 YAEL FAI ÓT!CO - MARÍA LUC!ANA PIETRA
.. En de.fi_nitiva, !a filiación "es un acto simbólico que nombra a un niño co
h1¡0 de algwe11"( 4J, es el vínculo jurídico que une a los hijos e hi¡"as con sus p dmo
y/o madres. ª res
_ El concepto mencionado no surge literalmente del Código Civil e
cial a n , ., · ¡ · d Y OJner-
d d' u que 51 pueue m cnrsc e los fundamentos del mismo y de su articulado
O
a J~e una person~ puede tener dos padres, dos madres o una madre y lll~
pd,dd'·'¡ , aunque no mas de dos vínculos filiales, conforme Jo establece el art 558
e K 10 cuerpo legal. · na pretende emplazar a otra en un estado del que ya goza, debe previamente
11. FUENTES
C /~ filiaciónyuede ~urgir de distintas fuentes. Hasta la unificación del Código
,JVJ Y Comercral, tema su ongen en la naturaleza o en la adopción El .
plexoE legal mcor~ora la .filiación por técnicas de reproducción human~ as:~¡:\º
1 art. 558 dispone: · inc. 22).
Fuentes de la /iliación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener Jugar por
n~mr~leza, mcd,ame técnicas de reproducción humarm asistida O po d ·, L
fihacion por adopc· - ¡ , r a opcion. a
~r
... "d
stl
. mn r ena, por natura1cza o por técni~as de reproducción humana
~'.- mammomal y _ex_tramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a bs
, •P°s 1~1ones de este Cod,go. Nmguna persona puede tener más de dos (2) vínculos
1 1es, cualquiera &ea fo naturaleza de la filiación.
"ia
Las ~i_sri~~as clases, entonces, son las siguientes:
cl 1) Fihacm_n Por_ naturalez~_. Es la que se origina en el vínculo biológico, y
pue _e sc~ matnmorna!, si los h11os nacen dentro del matrimonio, 0 extramatri-
moma1 s1 lo hacen fuera de él.
f 2) _f_iliaci_ón por técnicas de reproducción humana asistida. Es una nueva
ue~re filia tona, también .co_nocida como TRHA, que surge entre las persona~
q~e ?c~den a es~os procedur~tentos y el niño nacido, pudiendo generar un vínculo
bwlog1co (homologa, es decH, con gametos de la pareja) o social (heteróloga
grmetos_ de terceros), debiendo los intervinientes prestar su consentimiento Ji~;en
P ~no e mform_ado ~ la té~nica ~ la que se hayan sometido. Si los padres está~
umdos ~-n ~atrm~omo ser_a matrimonial, y si no lo están, extramatrimonia!. Este
nt~~~_,mcul? filial amentaba una regulación especial como la incorporada en
e O _1go umficado, ya que en la práctica los presupuestos que se presentan son
n '"¡Y diferentes: los que surge:1 de la filiación por naturaleza y por adopción. A
10 argo del capitulo se volvera sobre estas ideas.
d 3 ! , Fil_iació_n por adopción. Es la creada por la ley a través del instituto de la
a opcwn, mclu1da en el texto del Código Civil a partir del aiío 1997 · · · ·
de las leves c ¡ · , sm per1u1c10
, - omp ementanas antcriores( 61; puede ser plena o simple, según ex-
---
FILIACIÓN 381
tinga o no el vínculo con la familia de origen, respectivamente. Existe además lo
que se denomina adopción de integración, que permite emplazar en este estado,
por medio de esta figura, al hijo/a del/la cónyuge o conviviente.
Aclara el mismo art. 558, como se mencionó precedentemente, que ninguna
persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera que sea la naturaleza
de la filiación; al legislar sobre matrimonio igualitario y reproducción humana
asistida, resulta necesario realizar dicha salvedadi7!. Por lo tanto, si una perso-
desplazar el anterior.
Resalta el mencionado artículo que no deben existir diferencias basadas en
el origen de la filiación, lo que elimina toda posibilidad de discriminación fun-
dada en el vínculo filial, la cual sería a todas luces inconstitucional, por vulnerar
el art. 16 de nuestra Carta Magna y la normativa internacional reflejada en los
instrumentos de derechos humanos que gozan de su misma jerarquía (art. 75,
Esta igualdad se reafirma aúo más con el art. 559, según el cual el certifica-
do de nacimiento expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, no debe aclarar la fuente de la filiación. Todos los hijos son iguales y
gozan de los mismos derechos, independientemente de la manera en que fueron
concebidos y/o emplazados.
Sin embargo, ello no siempre fue así, ya que hasta el año J 985 existían
distintas categorías de "hijos., con diferencias en cuanto a los derechos de los
que gozaban.
111. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
F.I régimen filíatorio argentino originariamente se basaba en principios pa-
triarcales que coincidían con el momento de su sanción, fundado ello en el
matrimonio monogámico, católico e indisoluble.
Se distinguía entre distintas categorías de hijos las cuales tenían como funda-
mento la existencia o no de matrimonio. En este sentido, los arts. 338 a 341 del
Código de Vélez Sarsfidcl diferenciaban entre hijos legítimos, que eran aquellos
nacidos durante el matrimonio, e hijos ilegítimos, que eran los nacidos fuera de
éste; y en este último caso se los distinguía en sacrílegos, incestuosos, adulterinos
y naturales, estab!eciendo diferencias en cu:mto a sus derechos 181. Actualmente
reconocer y amparar la maternidad y paternidad aociales, priorizando siempre el vínculo biológico
surgido en el marco de una unión matrimonial.
(7) En estos casos, puede haber una madre biológica, una gestante y una social, y el padre tam-
bién puede ser genético o social, por lo que es necesario determinar quién es considerado madre
y/o padre para el derecho.
(8) Los hijos sacrílegos eran fruto de clérigos de órdenes mayores o de padre o madre con voto
de castidad aprobado por orden de la Iglesia Católica; los incestuosos eran los nacidos entre as-
cendientes, descendientes o colaterales en primer grado (hermanos o medios hermanos con impe-
dimento de parentesco); los adulterinos eran hijos de padres que al momento de la concepción no
podían contraer matrimonio en virtud de la existencia de un impedimento de ligamen. Con respecto
a estos hijos la ley establecía que no poseían ni padre ni madre, y carecían de derecho para investi-
gar respecto de su paternidad/maternidad; sólo tenían derecho a alimentos hasta los die,iocho años
s1 habían sido re<.onocidos voluntariamente y estaban imposibilitados de proveérselos por sí mis-
mos. Por último se encontraban los hijos naturales, que eran aquellos nacidos de quienes habrían
podido contraer mdtrimunio al tiempo de la concepción del hijo. A diferencia de los anteriores, los

382 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
ello sería insostenible, ya que no hay dudas acerca de que debe separarse la re-
lación conyugal de la parental.
Con el tiempo, esta situación comienza a cambiar. La ley 2393(9 1incorpora
el matrimonio civil como consecuencia de la secularización, y elimina la categoría
de hijos sacrílegos. La ley 10.903 l!OJ incluye a los hijos naturales entre los sujetos
a la patria potestad. La ley 14.3671 11 1deroga las distintas categorías de hijos
extramatrimoniales, distinguiendo sólo entre legítimos e ilegítimos(l 2J.
El mayor avance en la materia se produce con la sanción de la ley 23.2641131,
la que tiene como eje la interacción entre derechos humanos y filiación: el derecho
a la igualdad y el respeto por la verdad biológica(1 4 J. Esta nueva normativa ya
no se refiere a "hljos ilegítimos", sino a "extramatrimoniales", terminando con
todo atisbo de disl:riminación basada en el sentido peyorativo del término. Por
otra parte, la filiación matrimonial, cxtramatrimonia! y adoptiva plena producen
los mismos efectos, sin distinción alguna (art. 240, CCiv.). Asimismo, al haber-
se equiparado las filiaciones se deroga el instituto de la legitimación, ya que el
mismo carecía de razón de seri 15 l.
Debe tenerse presente que ya en 1984 la Argentina había ratificado la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica}
que establecía que no debían existir diferencias entre los hijos por la fuente de
la filiación (art. 17.5), lo cual fue receptado a nivel interno, al año siguiente,
con la sanción de !a ley 23.264. Con la Reforma Constitucional de 1994 ésta,
junto con otros instrumentos incorporados al art. 75, inc. 22 de dicho cuerpo
legal que contienen disposiciones similares, adquiere jerarquía constitucional;
en consecuencia, toda distinción que surgiera por estos motivos en la legislación
interna devendría inconstitucional.
Famá considera que no debería estigmatizarse al hijo con el calificativo
de matrimonial o extramatrimonial, sino hablar del nacido dentro o fuera del
matrimonio(l 6 J. Lo cierto es que esta denominación permitió superar la discri-
minación generada por los vocablos "legítimo" e "ilegítimo", y continúa siendo
utilizada hasta la actualidad.
El reconocimiento de los derechos que se cfccnió a través de la incorporación
de los instrumentos internacionales de derechos humanos a nuestra normativa
interna trajo a colación, por ejemplo, la m6rigeración de la presunción de pa-
hijos naturales podían reclamar su filiación, solicitar dlimentos y poseían una porción de la herencia
ante el fallecimiento de sus padres {BOSSERT, Gustavo A. - ZA,~NONI, Eduardo A., Manual dt· derecho
de familia, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 439-440; en el m1sn10 sentido, BEi 1.usuo, Augl•sto C.,
Manual •... cit., p. 554). S1 posteriormente a la conc<:>pción los padrea se casaban, se los legitima-
ba (FAMÁ, María Victoria, La filíJción ... , cit., p. 74). En la nota al drl. 325 del Código anterior, Vélez
5arsfield explicJba que el castigo era para los hijos de padres que no podían casarse conforme a las
leyes, razón por la cual no se ~xtendía a los naturales, cuyos progenitores eran libres de hacerlo {Az-
PIRI, Jorge O., /oir:ios de fi/ianón y patria pntf"stad, 2' ed., Hammura[_¡'1, Bueno, Aires, 2006, p. 38).
(9) RN 1887/1888, p. a11¡ Vigencia a partir del 1 de abril de 1889.
ilO) BO del 29/9/1919.
111) BOdel 3/11/1954.
{12) BossrnT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual ... , cit., p. 440.
(13) Büdel11/10fl985.
(14] FAMA, María Victoria, "Padres corno los demás ... Filiación y homoparentalidad en la ley
26.618 de matrimonio igualitario", RDF 2011-48-56, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(15) FAMÁ, María Victoria,/.¡¡_ filiación .. , cit., p. 74,
(16) FAMÁ, María Victoria, La filiación ... , cit., p. 9.
FILIACIÓN 383
ternidad matrimonial, a la que se hará referencia en el párrafo próximo. Asimis-
mo, se amplió la legitimación activa en las acciones de filiación y los plazos de
caducidad, aunque en forma insuficiente, generando desigualdades infundadas.
Este proceso fue completado por el nuevo Código, como se verá a lo largo del
presente capítulo y de! siguiente.
Debe tenerse en cuenta que antiguamente el sistema filiatório era cerrado, se
fundaba en presunciones que no admitían prueba en contrario, priorizando así la
"familia aparente" en pos de la "paz familiar". Luego, también rnn la ley 23.264,
este sistema fue reemplazado por otro abierto, sobre la base de presunciones
iuris tantum, prevaleciendo en este caso la realidad biológica. Ello, en virtud de
que no existían pruebas demasiado certeras sobre el nexo biológico, y los hijos
desplazados de la paternid3.d matrimonial pasaban a ser ilegítimos, perdiendo
!os derechos hereditarios y los derivados de !a patria potestad 1171.
En consecuencia, si bien la ley 23.264 constituyó un notahle avance en la
materia, después de transcurridos casi trernta años desde su sanción, había deve-
nido insuficiente para satisfacer integralmente los derechos de quienes resultaban
involucrados en las relaciones filiatorias, mostrándose como una respuesta parcial
frente a la velocidad de las transformaciones ~ociales y culturales operadas en
estas últimas décadas.
Otro de los antecedentes a tener en cuenta es la sanción de la ley 26.618i 18 l,
que modificó el Jerecho matrimonial existente hasta ese momento, al eliminar la
diversidad de sexos como requisito esencial para la existencia del matrimonio,
permitiendo de esta manera que dos personas del mismo sexo puedan acceder
a este instituto.
Si bien esta norma sólo se limitó a regular todo lo concerniente al matrimo-
nio, el sistema filiatorio se vio alterado en la práctica. Como consecuencia de ello,
un sinnúmero de tensiones constitucionales han debido ser subsanadas jurispru-
dencialmcnte119J, otorgándoseles de esta forma, con la sanción del Código unifi-
cado, un marco legal más completo a las nuevas formas de organiwción familiar
que hasta el momento no estaban reconocidas por nuestra legislación interna (ZOI.
Estas familias homoparentalcs suelen recurrir a las técnicas de reproducción
humana asistida para satisfacer sus deseos de maternidad y/o paternidad, como
también lo hacen las parejas heterosexuales que padecen de infertilidad y las
personas solas. Sin embargo, estas nuevas formas de concebir no tenían sufi-
ciente recepción legislativa hasta la sanción del Código Civil y Comercial, pese
a hallarse reguladas en algunas leyes aisladas cuyo principal objetivo es brindar
cobertura económica a los tratamientos.
Es así que desde la sanción de la ley 26.618, nuestro país ha hecho efectiva la
imperiosa necesidad de vivir en un estado de derecho, multicultural, respetando
(17) BHLLJ'iCIO, Augusto C., Manual . ., cit .. ps. 535, 542/543.
118) Büdel22/7/2010.
i19) C. Civ. Com. Minas Pdz vTrib. Mendoza, sala l·', 7(812014, ''S., M.C. s/rnedida autosatis-
factiva", RC J 6303/14; Juzg. Ndc'. Civ. n. l:l6, 18/G/201 l,- "N. N.o D.G. M. B. M. a/inscripción de
nac'1miento", LL, 11/7/2013, 1, l l 2013-D-195; entre otros fallos c¡ue comenzaron d plantear difi-
cultades en el emplazJmiento jurídico de hijo> de parejas del mismo ;exo.
(20) Se ha dicho que tanto el concepto de fomilia, como el de matrimonio y el cJe filiación, es
una creación "<.ultural", no "natural" o "e>mcial" y, por lo tanto, Cdmbiante. f'or ello, hoy ;e hablJ
de "las familia," (KEMELMAJER DE CAKLL,CCI, Aídil. "Las nurvas real1dciJe; familiares en el Código Civil
y Comercial argentino de 2014", publicado <'n LL 2014-E-1767, c1la online: AR/OOC/3592/2014).
384 YAEL FALÚTICO - MARÍA l.UCIA.r-..'A PIETRA
los principios de igualdad, no d1scrimmación, así como e! de no regresividad,
es decir, no retroceder en el reconocimiento que se ha efectuado con esta la ley,
sino por el contrario, ampliar el ab,inico para un efectivo resguardo de todas
!as nuevas familias.
Es en este contexto social y cultural, que en el año 2014 se sanciona el Có-
digo Civil y Comercial, teniendo en cuenta la necesidad de adaptar el derecho a
la realidad, y evitar planteas y declaraciones oficiosas de inconstitucional!dad,
adecuando la legislación interna a la inrernacional y constitucional, y.procurando
de esta manera brindar a la sociedad una mayor seguridad jurídica.
De lo expuesto se <ledm:e que el Código Civil y Comercia! ha receptado el
procew de "democratización" de la familia, dejando el hombre de ser, ya desde
hace tiempo, el "jefe indiscutido del hogar", la mujer una "incapaz de hecho
relativa" y los hijos "menores incapaces" (21 !.
Sobre esta base, se im:orporan nuevas formas familiares con una idea de
diversidad, pluralidad y tolerancia. La igualdad real y la no discriminación, así
como también la constitucionalízación del derecho privado, se observan clara-
mente en el título relativo a la filiación. Asimismo, la interpretación es ahora
dinámica (arts. 1° y 2º del Código unificado), fundada en la realidad y la finalidad
de la norma, mirando hacia el futuro, lo cual resulta muy útil en materia filiato-
na, donde surgen nuevos avances de la ciencia que deben ser contempladosl 22 l.
Claramente los fundamentos de este nuevo Código son una expresión de lo
que se denomina; "Código para una sociedad multicultural".
IV. FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
1. Disposiciones generales
Fn los nmbrales del siglo xxr, las técnicas de reproducción humana asistida
(TRHA) han abierto cauces nuevos de maternidad y paternidad, convulsionando
en particular al derecho de familia en sus más profundo& cimientos( 23 l.
Se puede definir a la reproducción humana asistida como el conjunto de
procedimientos mediante los cuaks se intenta acen.:ar, a través de la ciencia, el
espermatozoide al óvulo, y de esta manera lograr el embarazo. Surgieron con
el fin de superar la esterilidad masculina, y luego se extendieron también a los
problemas femeninos! 24 l.
La reproducción asistida ha sido considerada como un logro indiscutible
de la ciencia contemporánea. En 1866 James Marion Sims, un ginecólogo de
los Estados Unidos, logró por primera vez un embarazo por inseminación. El
primer ser humano concebido fuera del seno materno fue Louise Brown, en el
año 1978 en Gran Bretafia 125 !. La ciencia avanza constantemente, y con el tiempo
1 554.
121) MEDl.°'A, Graciela, Daño:, en el derecho de familia, Rubinzal•Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 19.
1221 LüRE,>sZETTI, Rit..ar<lo L. - Hll.HIÜÍ' Ut NüLASCü, Elena - KEMELMAIER DE C\RLUCCI, Aída, Có-
digo ... , cit., ps. 12/13.
123 1 I IIOALGO, Sordya N. R., "Los derechos sucesorios del hijo póstumo en la inseminación post
mmtem", ED 152-842.
1241 f'IETRA, Mdri~ Luc.:iana. "Derechos del niiio concebido mediante técnicas de reproducción
asistida'', RDt 2007-36-294, Lexis,"lexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
125) MALLINGI 11, Jorge A, '•flreve reflE'xión sobre la fecundación in w/ro", LL 1978-C-993.
FILIACIÓN 385
comenzaron a surgir técnic.:as de mayor complejidad, a raíz de !a posibilidad de
crioconservar gametos y embriones.
A partir de esos hechos, que lograron una publicidad inmediata en todo el
mundo, surgieron distintos cuestionamientos éticos y jurídicos que continúan
actualmente en la esfera de discusión.
Se ha dicho que en los últimos tiempos, resulta notorio el mcremento de
personas que recurren a estas nuevas formas de procreación. Por ello, los desarro-
llos tecnocientíficos generan hoy la necesidad de adoptar decisiones compatibles
con la autonomía personal y la dignidad humana, debiendo en consecuencia
promoverse una reflexión interdisciplinaria 126 1.
El Código uni-ficado, que incorpora esta fuente filiatoria cuidando la ter-
minología empleada, habla de reproducción humana, porque también existe en
la especie vegetal y animal. fa asistida y no artificial, porque la concepción se
produce naturalmente, aunque con !a colaboración de la ciencia 127 1.
Las técnicas, sin perjuicio de distinciones más específicas desde el punto de
vista médico, son básicamente dos: la inseminación artificial, y la fecundación
extracorporal o fertilización in vitro.
La inseminación artificial es el método más sencillo, que consiste en colocar
una muestra de semen dentro del útero de la mujer en un consultorio. Puede
ser homóloga cuando el semen que se inocula a la mufer pertenece al marido o
heteróloga cuando es de un tercero "donante" o "dador" 128).
En la fecundación in vitro, en cambio, se extrae el óvulo de la mujer, se lo
une al espermatozoide, y una vez obtenido el embrión se lo coloca en el útero
de aquella que gestará el embarazo. Dentro de esta técnica se encuentra el ICS[
{inyección inrracitoplasmática) supuesto en el cual el espermatozoide es inyectado
directamente dentro del óvulo, a diferencia de la fecundación in vitro propia-
mente dicha en la que los espermatozoides sólo son acercados al óvulo para que
ellos por sus propios medios ingresen al mismo. Generalmente se fecundan varios
óvulos, pero se implantan hasta tres dependiendo de la calidad embrionaria. El
resto se congela o destruye, según el país en que se realice la técnica y su cultura.
Por ello también se la denomina extracorpórea (29 i.
Las técnicas de fecundación asistida permiten separar la procreación de la
cópula entre los progenitores, e incluso, disociar la madre genética de la porta-
dora o de la sociall 30 i, ya que puede suceder que quien lleve adelante el embarazo
no sea la misma mujer que ha aportado el óvulo.
Debe tenerse presente la íntima relación que existe entre las técnicas de
reproducción humana asistida y el derecho a la salud, principalmente si se con-
(26) l-looFT, Pedro f-., "La clnr1dc.:ión a la luz rle lo,; derecho, humanos y la hioética", R □ r 2001-
21-77, LexisNexi; · Abeledo-Perrot, Buenos Aire,;.
(27) IÑIGO DE QUIDIELLO, Delia B. · LEVY, Lea M. - WAGMAISTER, Adriana M., "Reproducción
humana asistida", en Enc1c/opedic1. de derecho df' (unil,a, t. 111, Un1versidarl, 1994, ps. 551 a 552,
128) ZA,°'NON1, Eduardo A, ln.,eminaoón arlificic1.l y fecundación cxrrautr>rina, Astrea, Buenos
t\ires, 19713, p. 2Y.
(29) PIHRA, María Luciana, "Derechos del niño ..• ", cit., p. 293.
(30) Madre --0 progenitora- genétira es la qut' aporta el óvulo, portadora es la que lleva ade-
lante el embarazo y el parto, ,oe1al es la que se comporta como tal luego del nacimiento del niño.
FI derecho debe determinar claramente cuál de ella; <!; la "madre" desde el punto de vi>ta jurídico,
pard establecer los €fectos que se produren con resp<"<:to a sus hijos en materia de filiación y res•
punsabilidad parrntal.
 386 YAEL FALÓTJCO - MARÍA LUCIANA PIETRA
sidera que a través de los procedimientos médicos, como son estas técnicas, se
propone resolver los problemas de infertilidad de quienes desean concretar for-
mar una familia y tener un hjjo( 31 !, sin perjuicio de que también son utilizadas
por parejas del mismo sexo y personas solas.
La Organización Mundial de la Salud ha brindado un concepto amplio
de la salud "como un estado general de bienestar físico, mental y social". Es
dct:1r, que en este estado se incluye el derecho a la salud reproductiva, definida
como " .. .la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos
de prOl:rear y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué
frecuencia ... el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salu<l que
permiten los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas
posibilidades de tener hijos sanos ... :3 21". En concordancia con lo expuesto, la
1 cuestión, y así se hizo.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha tenido oportunidad de
expedirse en el caso "Artavia Murillo y otros ('Fecundación in vitro') v. Costa
Rica", del 28/11/2008. En el mismo manifiesta:"( ... ) el derecho a la vida pri-
vada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva; ii) el acceso a los servicios
de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología
médica necesaria para ejercer ese derecho (... ) ".
Y esgrime: "( ... ) !os derechos a la vida privada y a la integridad personal
se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud, y la
falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva
puede resultar en un menoscabo grave dd derecho a la autonomía y la libertad
reproductiva( ... )" {33 1.
Por este motivo, las primeras leyes sobre el tema se referían a la cobertura
social, aunque era necesaria una normativa más completa, como la receptada
por el nuevo Código.
Al respecto se ha dicho que " ... en la Argentina, conforme la ley 26.862 y
el reciente Código Civil y Comercial, la regulación de estas técnicas se enrola
en el criterio amplio; en efecto, esa regulación no está centrada en la noción de
'infertilidad' y su relación específica con el derecho a !a salud, sino como un
modo o vía hábil de respeto al derecho de toda persona a formar una familia,
con toral independencia de su orientación sexual y estado civil; es decir, en total
consonancia con los principios de igualdad y· no discriminación. En esta línea,
las TRHA permiten que los niños puedan nacer en el marco de parejas de igual
o diverso sexo; también en el marco de un proyecto familiar de personas sin
pareja, siendo ésta otra causa fuente de la familia monoparental, al lado de la
adopción unipersonal ... "(3 4 ¡.
n 1l FoRTL,NA, Scbastián l., ~Comentarios a la normativa sobre técnicas en reproducción huma•
na asi>tida en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", publicado en RDF 2012-
57-2fl0, AbeledoPerrot, Jluenos Aires.
(32) V<cr LUNA, Florencia, Reproducción asistida, género y J~rf!Chos humanos en Am~rica latina,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2008, p. 13.
(33) "Artavia Murillo y otros ('Fecundación m vitro') v. Cu;t,; Rica", RDfyP 2013-2-179 y ss.,
La Le~.
{34) KEMUMAJER DE CAKLUCCI, Aída - HFRRfRA, Marisa. LAMM, Eleonora, "Hacia la ley <'Special de
reproducción asistida. Cudndo la razón prima", LL 27/1 1/2014, 1, cita on/1ne: AR/D00436'!/2014.
FII.IACIÓN _ _ _ _ _ _ _ _ _ _~3~8 7
0
2. Evolución legislativa de las TRHA
Las técnicas de reproducción humana asistida son utilizadas en nuestro país
desde hace muchos años, tamo por parejas infértiles como por familias homopa-
rentales y personas solas, que de otra manera no podrían ser padres y/o madres.
Por otra parte, los tratamientos son muy costo~os, por lo que las personas de
bajos recursos no podían acceder a ellas. Así, comenzaron a plantearse acciones
de amparo, para lograr que las obras sociales r empresas de medicina prepaga
les brindaran suficiente cobertura ,:35¡.
La mayor parte de los fallos sobre la materia se referían a la cobertura
sociaJOtl, razón por la cual la necesidad más urgente era legislar sobre esta
En diciembre de 2010 se sanciona en la provincia de Buenos Aires la ley
14.2081 371, según la cual las obras sociales y las prepagas deben cubrir los trata-
mientos de reproducción humana asistida. Esta norma considera a la infertilidad
como una enfermedad, y permite acceder a estos tratamientos a las parejas que la
padezcan. Obliga al Estado a afrontar los costos de los tratamientos para quienes
carezcan de cobertura social, y sólo se aplica para la fertilización homóloga.
El 5 de junio de 20 ! 3 se sanciona la Ley Nacional de Fertilización Humana
Asistida 26.862, que permite acceder a estas técnicas, sean homólogas o heterólo-
gas, a toda persona capaz, mayor de edad. Es mucho más amplia que la anterior,
permitiendo que terceros ajenos a la pareja aporten gametos (arts. 2º a 4º de la
mencionada norma). Establece que la filiación matrimonial y extramatrimonial
se determinan, en estos casos, mediante el consentimiento previo, informado y
libre (arts. 18 y 23 de dicha ley, en concordam:ia con los arts. 560,561 y 562
del CCyCN). Establece que las obras sociales y prepagas deben cubrir los tra-
tamientos, aunque no menciona a la infertilidad como requisito previo (art. 32
de la ley nacional).
El 19 de julio de 2013 se dicta el dec. 9561' 81 que reglamenta la mencionada
ley nacional, destacando en sus considerandos que la sociedad evoluciona acep-
tando la diferencia y la diversidad cultural, para ser más justa y democrática.
Admite tratamientos de baja y alta complejidad y hace referencia a la autoridad
de aplicación que será el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de
Salud. Consagra expresamente que no se requiere infertilidad ni imposibilidad
de concehir para acceder a estos beneficios.
Claramente la norma nacional resulta más contemplativa de derechos, de-
jando a la propia de !a provincia de Buenos Aires en una palmaria desventaja.
(35) Juzg. Cont. Adm. Trib. C-:iudarl ck Fluenos Ai1es, 20/11/2007, "AMR y 0110 v. Obra Social
de la r:iurlad dr Buenos Aires", ROF 1008-11- l 891190, LexisNexis - Abeledo"Perrot, Buenos Aires.
Sup. Trib. Just Fntre Ríos, 26/5/2009, "A., A. A. v. lüSPrn s/acci6n de amparo", www.eldial.com,
11/9/2009. En d mismo sentido, "P., M. F- y otros v. ü~CBA (Obra Sucia! de la Ciudad de Buenos
Aires) ,;/amparo (art. 14 CCABA)", t'xpte. JS.40310, www.diarivjudilial.com, el ]0/11 /2009. C. Fed.
La Piara, 8/9/2009, "XX v. Instituto ,fo Ohra Social del Ejército s/o1mparo ley 16.986", www.eldia/.
com, 12/1/2010.
(36) Sin embargo, ae dictaron sentencias relativas al tema ajt>na, a la cobe1tura social, como el
caso "Rabinovilh", en el que se designó a esta persona curadnr rlr Pn1briones, aunque luego re-
nunció pur sf!r imposible el cumplimiento (Juzg. Civ. n. 56, "Rabinovich, l\icardo D.", confirmado
por la sc1la I de la Cámara Nacional Civrl del 3/12/1999, publicarlo en !-D 185-407, LL2001·C-824
y JA 2000-111-6301.
(37\ BO del 4/1/2011. Esta ley St:' halla derogada.
(38\ BO del 23/7/2013.
388 YAEL FALÓTICO" MARÍA LUCIANA l'IETRA
Esta situación llevó a que en septiembre de 2014, mediante la ley 14.611 (39 l,
dicha provincia procdiera a la modificación de la ley de fertilización asistida
vigente en su territorio, adecuándola a los preceptos de la ley 26.862. Es así
0
que ya no distingue entre ga metos homólogos o heterólogos para acceder a la
cobertura de las técnicas, como tampoco impone como requisito el matrimonio.
Reconoce el acceso a parejas homosexuales y heterosexuales"( ... ) con gametos
del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que
esrablezca la Autoridad de Aplicación". En este sentido impone un principio de
no discriminación al continuar afirmando "la cual no podrá introducir requisitos
o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el
estado civil de los destinatarios" 140 ).
A través de estas leyes, no sólo se puso fin a los recursos de amparo para
lograr la cobertura social de los tratamientos, sino que además estos antecedentes
contribuyeron a la sanción del Código unificado{ 41 i.
No obstante ello, también se han planteado casos jurisprudenciales ajenos
a la cobertura social de los tratamientos, lo que impulsó la incorporación de las
TRHA al Código Civil y Comercial, ya que un Estado que las financie no puede
guardar silencio ante los conflictos que surgen en el marco de las familias que
recurren a ellas( 42 1.
Tras esta recorrida de legislaciones se impone un nuevo plexo normativo
que propugna un reconocimiento inclusivo, determinando en consecuencia tres
tipos diferentes filiatorios al incorporar la reproducción humana asistida. Es
justamente el nuevo Código Civil y Comercial el que se encarga de adecuar la
legislación interna a la normativa internacional, regulando expresamente lo rela-
tivo a la determinación de la filiación en las familias que acuden a estas técnicas.
3. Particularidades sobre la naturaleza jurídica del embrión
Resulta oportuno precisar algunos conceptos relativos al tema en virtud de
la estrecha relación qLie guarda con las TRHA.
En primer lugar, es posible afirmar que gameto es una célula sexual repro-
ductiva madura, de constitución cromosómica, capaz de fusionarse con otra
célula de similar origen, pero de sexo opuesto, para dar lugar al cigotol 43 l. Son,
entonces, los óvulos y espermatozoides. No hay dudas de que en este caso no
puede hablarse de "personas".
Se denomina embrión al organismo durante los primeros estadías de desa-
rrollo hasta los tres mese~ de embarazo (alrededor de ocho semanas), es que se
lo llama "feto"1 441 ,
i resolver las discusiones dor:trinarias relativas a la nalurdleza jui ídtca del embrión, ,;ino que ello de-
t39j llO del 1 'll<J/2014.
(40) Art 1º, ley 14.611. 1_
141 i K~AOI\OW, Adriana N., ,rTérnic-as de reproducción humana a,istida. La ley 26.862 y el Pro-
yecto de Código", l l. onl111e, 3/10/2013, p. 1.
(42) KEMEL'viAJER LJE CARI.IXCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "El embrión no implan-
tado. Proyecto de Código unificado. r:oincidencia de la solución con la de los países de tradición
común", LL onl1ne, 70/7/2012, 1 - LL 2012-D-925.
(43) L~IGO DE QUIDIELLO, Delia B. - LLVY, Le;i M. • WAGMAISTER, Adriana M., "Reproducción ..
cit., p. 554.
(441 PIETRA, M;irí.- Luciana. "Derer:hos del n'iiío .. ", cit., p. 293.
FILIACIÓN 389
Tanto los embriones como !os gametos pueden ser conservados median-
te el congelamiento en nitrógeno líquido, a través de lo que se denomina "crio-
preservaüón".
El art. 19 del Có<lígo Civil y Comercial establece que la existencia de la
persona humana comienza con la concepción.
El proyecto originario, reformado luego por el Senado, disponía que !a
existencia de la persona humana comenzaba con la concepción en la mujer, o
con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción
humana asistida, sin perjuicio de la protección que le brinde la legislación especial
al embrión no implantado.
Fue un artículo muy disnitido, y finalmente se lo modificó, aunque la dispo-
sición transitoria novena establece que la protección del embrión no implantado
será objeto de una ley especia]( 451 .
Efectivamente, existen dos grandes posturas sobre el rema: la que considera
que el embrión no implantado es pt:rsona y la que lo niega.
Eifcuanto a la primera, autores como Zannoni(46 i, interpretaban la legis-
lación anterior a la reforma de 2014 teniendo en cuenta la voluntad del legisla-
dor. Entendían que Vélcz Sarsfield no podía conocer en la época otra forma de
concepción fuera del seno materno, y si lo hubiera sabido seguramente la iba a
proteger porque su intención era amparar la vida desde la fusión de gametos.
En este sentido, existen numerosos artículos que se refieren al derecho a
la vida, tanto a nivel constitucional (art. 33; art. 75, inc. 22; art. 75, inc. 23)
como en el Código Civil y Comercial o en el Código Penal (arts. 85 a 88). El
texto de éstos se encarga de protegerla desde la concepción, como lo establece
la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) -art. 4", inc 1º y art. 24-, y el párr. 2º, art. 2º de la ley 23.849 ratificatoria
de la Convención sobre los Derechos del Niño (reserva argentina) 147J.
la segunda postura, que no considera persona al embrión no implantado, se
fundamenta en el desarrollo biológico, hablando de preembrión hasta la implan-
tación, de embrión hasta los tres meses de gestación, y de feto hasta el término
del embarazo( 48 1. Para los autores que defienden esta tesitura, el preembrión no
sería persona. Asimismo, quienes realizaban una interpretación gramatical del
anterior art. 63, CCiv., entendían que se era persona desde !a concepción en el
seno materno.
Sobre el tema, debe tenerse presente lo manifestado por la CIDH en la sen-
tencia ya citada, "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica" respecto del embrión,
que coincide con la postura originaria del Código unificado. En este fallo la
(45) El Jrt. 19 iue uno de los más discutidos del proyecto. A pesar de ello, la comis;ón redJctora
mdnifestó en las distintas conforenc1as brindadas que no es la función del Código Civil y Comercial
1:.,ería ser efecluaclo por la legislación esper:ífica a dicllr;e sobre el lema. Es decir, se debe legislar a
íuturu, evitando qu,, con cad~ avance de la ciencia deba realizarse una nueva reforma. Actualmen-
te, ;e está trah;ij.rndu en un proyecto de ley nacion;il sobr<c TRHA, complementaria del CCyCN, que
ti<cn<c media sane ión en IJ Címara de Diputados.
(46) b,NNONI, Eduardo A., /nseminarión .. ., cit., ps. 8]/84.
(47) MORícA, Adrián, "Con,ideraciones críticas al Proyecto de Reforma del Código Civil y Co-
mercial de la Nación del ;iño 2012 en los aspectos relativos al estatuto Jurídico del embrión",
DJ28/11/2012, p. 95.
(48) LOYARTE, Dolrnes - ROIONDA, Adriana, Prnrreación hwl!dna. a.rtificial: un desdfío biuétíw,
Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 189-190.
 390 YAEL fALÓTICO - MARÍA LUCIA/\JA PIETRA
Corte ha manifestado que: "El embrión no puede ser entendido como persona a
efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dado
que la "concepción" tiene lugar desde d momento en que aquel se implanta en
el útero, razón por la cual, antes de este evento no habría lugar a la aplicación
de la norma"1 49 J.
Respecto de la concepción la Corte lnteramericana esgrime:"( ... ) A efectos
de la interpretación del término 'concepción' -art. 4 de la CADH-, la prueba
científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales
en el desarrollo embrionario: Ia- fecundaüón y la implantación y sólo al cumplirse
el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe concepción,
pues, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la
información genética suficiente para el posible desarrollo de un 'ser humano', lo
cierto es que si el embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibili-
dades de desarrollo son nulas, es decir, no recibiría los nutrientes necesarios, ni
estaría en un ambiente adecuado para ~u desarrollo (... )"i50J. . aportado el material genético.
En definitiva, se intentó legislar teniendo en cuenta el estado actual de la re-
producción humana asistida, según el cual no es posible el desarrollo de! embrión
fuera del seno materno, conforme a lo dispuesto por la Corte lntcramericana de
Derechos Humanos, cuyas sentencias son obligatorias para los países que han
ratificado el Pacto de San José de Costa Rica, el cual en la Argentina tiene rango
constitucional, por lo que cualquier interpretación contraria a lo allí dispuesto
podría no superar el control de convrncionalidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales
sobre el tema no han cesado, teniendo en cuenta las implicancias éticas e ínter-
disciplinarias que el mismo conlleva.
4. Voluntad procreacional
4. 1. Concepto
La voluntad procreacional es el acto volitivo de querer ser padre o madre,
sin perjuicio de la existencia de componentes genéticos prupios(' 11.
Mizrahi ha dicho que los vínculos filiatorios no deben contar necesariamente
con una base hiológica 152 1. La intención de tener un hijo puede estar disociada
de esta última. No es lo mismo ser padre que progenitor biológico. Quien se
comprometió a "donar" su material genético o a gestar un hijo para otro, no
puede luego pretender ser el padre o madre, ya que estaría yendo contra sus
propios actos 153 1•
i
(49) Fallo d"' la CIDH, "Artavia ,\-1urillo r otros v. Costa Rica", cit., ps 1/JO - 181.
(50) Fallo de la CIDH, "Artavi~ Murillo y otro5 v, Co~ta Rica", cit., ps. 1/J0-181.
(51) RAMOS, Rodal/o, Fecundación asistida y der~cho, Juris, Rosario, Santa Fe, 1992, p 15.
(:52) MIZRAHI, Mauricio, "Caracterización de l,.1. filiación t· autonomía respecto de la procreación
biológica", LL 2002-B-1198, citado por GIL DOM)NGUEZ, Andrés - FAM,\, María Victoria - HER~ERA,
Marisa, Derecho comt1tuciona/ de familia, t. 11, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 833·836.
(53) La teoría de los actos propios tiene su origen en un fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la_Nación en 1976, según el cual "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos,
e¡erc1endo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente rele-
vante y plenamente eíicaz", Corte Sup., 1 l/3/1976, LL 1976-C"435.
FILIACIÓN 391
En la filiación por naturaleza prima el vínculo biológico, en la adopción el
social y en la procreación asistida el que surge de la voluntad procreacional. Si
esta última no existiera, no habría la seguridad jurídica en el uso de estas técnicas,
y por temor al reclamo futuro nadie recurriría a ellas.
Según Krasnow, en estos casos la voluntad procreacional desplaza a la ver-
dad biológica, exteriorizándose a través del consentimiento informado( 54 J.
Por lo tanto, quien a través del consentimiento informado manifestó su in-
tención de tener un hijo debe ser su padre o madre. De lo contrario, la persona
que donó el semen o los óvu!os podría iniciar acciones de filiación con resultado
favorable como consecuencia de la pericia de ADN, priorizándose así el nexo
biológico a ultranza.
Quienes tuvieron intenciones de tener un hijo, lo criaron, educaron, le brin-
daron el amor que necesitaba para crecer y desarrollarse, no pueden ser desplaza-
dos por quienes nunca lo hicieron, por el solo hecho de que estos últimos hayan
Ésta es la solución adoptada por los arts. 560,561 y 562 del Código, a los
que se hará referem:ia ~eguidamente.
Por lo expuesto, la filiación en d caso de las TRHA se determina a través
de la voluntad procreacional, siempre que ésta se haya manifestado de acuerdo
con el procedimiento establecido por el Código unificado y por la ley especial a
dictarse sobre la materia.
4.2. Voluntad procreacional y derecho a la identidad
La voluntad procreacional modifica la idea <le identidad como sinónimo de
vínculo biológico y en cambio, inspira el contenido de este derecho en sentido
amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan a !o que se conoce
como identidad en sentido dinámico.
Como expresa Fernández Sessarego, " ... la identidad de las personas no se
agota con la información referida a los aspectos que hacen a la faz estática, sino
que ella debe induir el conjunto Je valores espirituales que definen la personali-
dad de cada sujeto. Así se logró aprehender paulatinamente y por la mayoría de
!os juristas, que la identidad de las personas no se limitaba a sus signos distintivos
sino que comprendía también todos sus atributos y calidades ... " 155 ¡.
En similar sentido, puede afirmarse que el derecho a la identidad no se limita
a considerar el aspecto físico o biológico; comprende el bagaje intelectual, espi-
ritual, político, profesional a través del cual el individuo se proyecta socialmente
al exteriorizar de alguna manera estos aspectos proplos de su personalidad (56 1.
Estos elementos no se obtienen o se heredan genéticamente (faz estática), sino
que se van formando a lo largo de la vida y a través de distintas circunstancias
(faz dinámica).
En esta línea argumental se ha dicho que el derecho a la identidad presenta
una doble dimensión: estática y dinámica. La identidad estática responde a la
(54) KRASNOW, Adriana N., "Técnicas de reproducción ... ", cit., p. 2.
(:55) fERNA-.oEz SESSAREGO, Cario,. Dl?rec:ho a la identidad per,onal, Astrea, Buenos Aires, 1992,
p. 113.
(:56) CABRERA, DPlma B. - COOEGLIA, Luis M, "Responsabilidad por violación del derecho a la
identidad", rn AITERll"<I, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), /._¡¡_ respon.1,.1.bi/idad. Homenaje
al profewlr Isidoro H. Coldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 115.
 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA 1-'IETRA
392
concepción restrictiva de "identificación" (huellas digitales, fecha y lugar de naci-
miento, el nombre de los progenitores, entre otros datos) y, por eso, como regla,
se construye sobre los datos fískos o si se quiere, materiales de una persona. La
identidad en su faz dinámica involucra las relaciones soóales que la persona va
generando a lo largo de su vida; por lo tanto, comprende su historia personal,
su biografía existencial, su estructura social y cultural. El derecho a la identidad
nuclea, entonces, otros derechos que ostentan autonomía o entidad propia. Uno
de ellos es el derecho a conocer los orígenes 1571.
La voluntad procreacional debe conjugarse con el interés superior del niño
recogido por el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 3°
de la ley 26.061. Interés superior que deberá definirse en e! caso como la máxima
satisfacción del derecho a la identidad del niño en sentido amplio (conf. arts. 7° y
8" <le la CDN y arts. 11 y eones. de la ley 26.061) y de su derecho a crecer en fa-
milia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (conf. preámbulo CDN).
Desde esta perspectiva se entiende el fundamento constitucional del princi-
pio de la voluntad procreacional para determinar la filiación cuando se accede
a técnicas <le reproducción humana asistida.
Es necesario determinar si el anonimato del dador de gametos vulnera estos
derechos. En este sentido, entendemos que el hecho de que el donante de material
genético sea anónimo no afecta el derecho a la identidad de las personas conce-
bidas y nacidas por reproducción humana asistida, dado que la identidad bioló-
gica se resguarda mediante w1 legajo base que se confecciona con los datos del
donante de gametos, que podrá ser utilizado, conforme lo prevé el art. 564, por
razones fundadas evaluadas por el juez o, sin requerimiento judicial, cuando sea
relevante para la salud. Esta circunstancia no d,1 lugar al inicio de reclamo filia-
torio alguno, en virtud de que no es lo mismo establecer lazos -filiatorios (vínculo
jurídico) que conocer d origen biológico (saber la verdad en cuanto al origen).
Efectivamente, el art. 563 establece:
La información relativa a 4ue la persona ha nacido por el uso de técnicas de
reproducción humana asistida con gametos de un rercero debe corl5tar en el corres-
pondiente legajo base para la inscnpción del nacurnento.
El artículo siguiente (564) se refiere al contenido de la información en estos
términos:
A pe¡ición de las personas nacit.las a través de l;,s técnicas de reproducción
humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud intervimente información relativa a datos
mtdicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la ide[]tidad del donante, por razones debidamente fundadas, eva-
luadas por la autoridad judicial por el prncedim,emo más hre1-e que prevea la ley
locaJ: 58 1. -!.
Esta disposición se asjmila a la posibilidad que tiene el hijo adoptivo de
acceder al expe<liente Je a<l'opción para conocer sus orígene~ biológicos, sin que
ello atente contra ti vínculo filiatorio que tiene con los adoptantes.
(57) KtMELMAJER DE CARLI.JCCI, Aída · HERRERA, Marísa · LAMM, Eleo[]ora, "Filiación derivada d!'
la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo ju-
rídico", LL onlin~, 9/10/2012, 1 - LL 201 l·E-1257.
(S,~J Estas dispo,iciones se asemejan a lo dispuesto por los arts. 30 y 31 de la ley 26.862, que
tamb1en regulan el acce;o a la información en las·¡ RHA de carácter heterólogo.
FILIACIÓN 393
La comparación del derecho a conocer los orígenes en la adopción y en la
reproducción humana asistida, muestra claramente un mayor peso en la primera,
porque comprende la identidad estática (quiénes son los padres desde el punto
de vista genético) y la dinámica (que ya se fue conformando a través historia de
ese niño hasta el momento en que fue adoptado); en definitiva, son los orígenes
biológicos (bio, vida); en la segunda, en cambio, afecta sólo a la identidad estática
y está circunscripta a un solo dato, el genético; por eso, con mayor precisión, se
habla del "derecho a la información" (59 1.
En palabras de Zannoni, al referirse a la adopción y a las TRHA, no puede
afectarse la seguridad jurídica por sumisión incondicional a la realidad biológi-
ca cuando ésta se opone a la identidad social mediante un emplazamiento que
debe ser preservado. Lo expuesto se debe a que la identidad genética puede no
coincidir con la determinación filial, que es una construcción jurídica i60).
El nuevo plexo normativo adopta una solución "intermedia" entre el ano-
nimato absoluto v el levantamiemo total del mismo. Se procura una solución
equilibrada para garantizar: a. La existencia de donantes y, consecuentemente,
la satisfacción del derecho a formar una familia, a gozar de los beneficios del
progreso científico, a la vida familiar, a la igualdad, a la autonomía personal,
a la libre elección del plan de vida y a la dignidad que protege el arl. 19 de la
Constitución Nacional. b. El derecho del niño nacido por técnicas a conocer su
origen genético. Éste siempre va a poder conocer de manera sencilla -por infor-
mación del centro de salud a su so!a petición- información genética es decir, no
identificatoria. c. El derecho a conocer el nombre y apellido del duname, sólo
por razones fundadas 61 1. 1
4.3. Consentimiento informado
Resulta fundamental al hablar de voluntad procreaciona! referirse a este
consentimiento, como lo hacen los arts. 560 y 561 del Código Civil y Comercial.
Para someterse a las TRHA, es necesario expresar el consentimiento ple-
no, informado y libre ante el centro de salud que las va a llevar a cabo. Por lo
tanto, éste debe manifestarse sin vicio ni modalidad alguna, previa indicación
del método que se va a utiliwr y sus consecuencias, debiendo protocolizarse el
instrumento que lo contiene ante escribano público o certificarse ante la auto-
ridad sanitaria lornl.
Es entonces un acto formal, ya que debe manifestarse en forma expresa,
clara y precisa para su posterior protocolización o certificación. Cuando el niño
nace, debe remitirse al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a
los fines de su inscripción.
En este sentido, el art. 562 establece que en estos casos, el padre será quien
haya expresado dicho consentimiento ante el Registro de Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas. Es entonces la "voluntad procreacional" la que determina
(59) K!:MELMAJER DE (ARLUCCI, Aída - HERRER,\ Marisa - LAMM, Elconora, "Filiación ... ", cit.,
p. 1257.
(60) ZAN.,.ONI, Eduardo A., Derecho cw1/. Derecho de Ídmilia, t. 2, 5' ed. actual. y ampl., Astrea,
Buenos Aires, 2006, ps. 333-334.
(61) KEMELMAIER oc C~RLUCCI, Aída - HFRRERA, Mari;" - LM1M, Eleonora, "Filiación .. .". cit.,
p. 1257.
 394 YAEL FALÓTICO - MARÍA I UCIA.\.JA PIETRA
la paternidad que se origina en estas técnü.:as. Padre es quien tiene intenciones
de serlo y lo manifiesta, y no el que aporta el gameto.
El art. 560 dispone que: .
El cenrro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, infor-
ma<lo y libre de las personas que se wmeten al uso de las técnicas de reproducción
humana asisrida. Este con.,entimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriunea.
La forma y requisitos del consentimiento están previstos en el art. S61,
según el cual:
La instrumemación Je dicho consentimiento debe contener los requisitos previs-
tos en las disposiciones e8peciales, para su postniur protocohzac1ón [ime escribano
públirn o cemficación ame la auroridad sanitari~ wrrespomlieme a la jurisdicción.
F.I rnmennmicnto e, libremente revocable mientras no se haya producido la wn-
cepciún en la persona o la 1mplantación del ,;,rnbriún.
Dicho consentimiento no sólo debe expresarse antes de someterse a estas
técnicas, sino además en cada oportunidad en que van a utilizarse los embriones
o gametos, ya que po<lría ser revocado. Puede transcurrir mucho tiempo hasta
que los mismos se ut1fo:en, por lo que es posible que !a situación de la persona
se haya modificado.
La revocación puede llevarse a cabo hasta que la persona conciba (en la
inseminación 8rtifü:ial) o se implante el embrión en ella (en la fertilización in
Vmo), ya que antes de ese momento las posibilidades de este último de desarro-
llarse son nulas.
5. Gestación por sustitución
La maternidad subrogaJa o gestación por sustitución1 62 1consiste en que una
mujer lleve adelante un embarazo para, luego de dar a luz al niño, entregarlo a
otra persona o pareja. Pue<le hacerlo utilizando óvulos propios, de la persona que
la "contrató" o de terceros. El semen también puede ser de quien tiene voluntad
de procrear o de un tercero. Puede ser, entonces, homóloga o heteróloga 163).
I,a realidad demuestra que se lo utiliza cuando la mujer que desea ser madre
no puede gestar a s11 hijo. Sin embargo, también pueden requerirlo quienes no
deseen pasar por !a experiencia de un embarazo o un p8rto, parejas formadas
por dos hombres e incluso hombres solos.
Existen tres posturas a nivel internacional acerca de la aceptación o rechazo
de la gestación por sustitución: una que la acepta, otra que la rechaza por con-
siJerarla un contrato ilícito, contrario a la moral y a !as buenas costumbres( 64 1,
y una tercera que la admite cuando no tiene fines de lucro y se fonda en la soli-
daridad familiar (la gcsta~te es la hermana, prima, u otra persona de la familia
de quien desea tener a ese hijo)l 65 J.
(62) Ha)' qu,rnes hablan de madre>s sustitutas, portdclor¡¡o, "t~rmo" o vientres rn<2r<..enarios. Estos
to:\rminos no dchicran utilizarse por sf>r "'perorat1vos".
{63) PIETRA, María Luciana, "lnci<"kncias de la procr,:d,;iún humana asistida en la filiación. De-
negación de la posibilidad de que un niño tenga, Jurfdic.dmente, dos padres", RDF 2012-111•276,
AbelcdoPerrot, Buenos Aíres.
(64) FLEIT,\5 ORTI!'. LJL ROZAS, Abel - Í\OVlll.~, Eduardo, /1,farwal de derecho de familia, y ed.,
AbeledoPerrot, Bueno, Aires, 2011, p 354.
(65¡ FAMÁ, María Victoria, La íi/iación .. , cit., p. 59.
FILIACIÓN 395
En nuestro país se han planteado varios casos jurisprudenciales sobre este
tema, que debieron ser resueltos utilizando la normativa vigentellihJ, pese a no
existir una regulación expresa sore
El Proyecto de Código Civil y Comercial unificado regulaba originariamente
!a gestación por sustitución, sobre la base de la huena fe de los intervinientes en
la relación( 671 .
Sin embargo, el Senado derogó el artículo, por lo que no está previsto en la
legislación actual, existiendo un vacío legal sobre el tema.
6. Filiación post mortem
El hijo póstumo es aquel que es concebido -o nace- luego del fallecimiento
de alguno de sus progenitores. Existe un procedimiemo que consiste en inseminar
a la mujer, o implantarle un embrión crioconservado, luego del fallecimiento de
quien aportó el gameto.
Debe distinguirse en este caso, la fecundación post mortem, donde el em-
brión aún no se formó, sino que el material genético que se utiliza para la reali-
zación de la técnica se hallaba congelaJo, de la implantación post mortem, que
se da en los casos en que el embrión ~e encontraba crioconservado.
Se trata de un tema muy discutido, incluso en el derecho comparado. El
debate ético, en este caso, transita por la vía de determinar si es adecuado que
un niño nazca deliberadamente en el marco de una familia monoparental, luego
del fallecimiento de su madre o de su padre.
Otro tema álgido consiste en decidir si basta con el consentimiento general
ya prestado, o es necesario uno específico, dado lógicamente en vida, para la
implantación o inseminación posterior al fallecimiento.
El Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial contem-
plaba expresamente este tema 168 l, aunque la Cámara de Senadores lo suprimió.
(66) KEMElMAJfR m CARLUCll, Aída - HERRERA, Marisa. LAMM, Eleonora, "Gestación por susti-
tución en Argentina. Inscripción Judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacio-
nal", Juzg. Nac. Civ. n. 86, 18/6/2013, "',\J. N.o D.G. M. B. M. s/inscripción de nacimiento", LL,
11/7/2013, 3 - LL 2013-D-195. En el mismo sentido, C. Civ. Com. y Lab. Gualeguaychú, 14/4/2010,
"Bernardini, Mariel Aurora v. Flores Cárdenas, Cindy Rocío", LL online, AR/JL'R/7.5333/201 O.
(67) El art. 562 del proyecto establecía: "El consentimiento previo, informado y libre de todas las
partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este
Código y la ley especial. La íiliación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, l'a identidad del o los comitentes y el consentimiento debida-
mente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos
que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que
pueda nacer; b) la gestante tiene plena capac;dad, buena salud ffsica y psfquica; c) al menos uno de
los comitentes ha aportado sus gametos; dJ el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o
de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha reci-
bido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de
dos (2) veces¡ h) la gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pue-
den proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Sí se carece
de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza".
(68) El art. 563 del proyecto se refería a este tipo de filiación, estableciendo que podía existir
siempre que la implantación se realizara antes del fallecimiento del padre o la madre. Asimismo
admitía que se efectuara después del deceso cuando la persona consentía expresamente en el docu-
mento previsto en el art. 560, o en un testamento, que sus gametos o embriones producidos con sus
gametos fueran transferidos en la mujer después de su muerte. También determinaba la norma que
existía vínculo filiatorio cuando la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se
produjeran dentro del afio siguiente al deceso, por una cuestión de seguridad jurídica.
 396 YAEL FALÓTICO - MARfA LUCIANA P/ETRA
Esta <lisposición era similar a !a que surge del art. 21 de la ley 26.862, por lo
tanto está prevista expresamente en nuestra legislación, aunque no incorporada
al Código Civil y Comercial. .
Es necesario destacar que se trata de cuestiones que ya se han planteado
jurisprudencialmente, conforme surge del caso de Mendoza del año 2014, en el
cual se autorizó a una mujer a inseminarse nm gametos crioconservados de su
marido fallecido pese a que el mismo no había prestado su consentimientoí6 91.
En cuanto al régimen sucesorio, el art. 2279 del Código unificado establece
que las personas nacidas después del fallecimiento del causante por técnicas
de reproducción humana asistida, siempre que cumplimentaran los requisitos
previstos por la ley, poseen derechos hereditarios.
Sin embargo, no hace referencia al caso en el cual se ha producido el deceso
de ambos progenitores y el embrión se encuentra congelado, sin que hayan efec-
tuado manifestación alguna. Quients consideran que éste es persona, -:reen que
debe ser dado en adopción, y sus padres serán los adoptantesi 70J.
V. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. Concepto
Las relaóones que se generan entre padres e hijos están específicamente
previstas por el Código Civil y Comercial a los fines de resguardar dered10s ,,
obligaciones que de éstas se deriven. ·
La determinación de la filiación implica señalar jurídicamente quién es el
padre y/o la madre de una persona (71i.
2. Modos de determinación
La determinación de la filiación puede ser: 1) legal, que es aquella que esta-
blece la ley conforme a determinados supuestos, como son el parto y las presun-
ciones, 2) voluntaria o negocia! cuando proviene del hecho de! reconocimiento
(expreso o tácito) como acto volitivo, o de la voluntad procreacional en el caso
de las TRHA, o 3) judicial cuando resulta de la ~cntencia que la declara como
consecuencia de un reclamo efectuado 1721 .
El Código Civil y Comercial intenta equiparar la filiación matrimonial y
extramatrimonial en la medida de lo posible, como ya lo hacía la !ey 23.264. La
única diferencia consiste en la determinación de la paternidad, ya que cuando es
matrimonial existe un acta de matrimonio con fecha cierta para probarla y en la
extramatrimonial no, razón por la cual en el primer caso rigen las presunciones,
y en el segundo es necesaril!l el reconocimiento.
Concordantcmente con los nuevos derechos que se venían receptando y con
el principio de no regresivi4ad, el Código unificado incorporó las cuestiones de
169) C. 3" Civ. Com. Minas yl'rib. Mertdoza, 7/8/2014, us., M.C. s/medida autosatisfactiva"
RCJ6303/14.
(70) Urta de las autoras que ,e refieren a este tema es I OYARTE, [)olores, "Adopciórt prenatal:
reflexiones sobre un proyecto de ley", JA 1998-111-966.
(71) FAMA, MdríaVictoria, l.iJ filiac,ón •.. , cit., p. 31.
(72) IJOSSERT, Gustavo A.. ZANr.'ONI, Eduardo A., Manual .. , cit., p 441.
HLIACIÚN 397
filiación relacionadas con el matrimonio igualitario, ya que la ley 26.618 nada
había manifestado al respecto, así como las propias de la reproducción humana
asistida. En este caso, !a filiación se determina a través de la voluntad procrea-
cional, expresada a través del consentimiento informado.
Por estas razones, hoy se prefiere hablar de determinación de la filiación, y
no de la paternidad y/o maternidad.
En la actualidad, no existen diferencias en cuanto a la determinación de
paternidad en vínculos formados por personas del mismo o de diferente sexo. Sin
embargo, en las uniones masculinas, cuando se trata de filiación por naturaleza,
el reconocimiento de uno de los miembros de la pareja no podría, en principio,
generar la aplicación de la presunción de paternidad a favor del otro, ya que
siempre habría vínculo filiatorio materno, y nuestro Código unificado se ha
fundado en una filiación binaría o biparental.
En estos casos, para que exista vínculo filial con ambos, debería recurrirse a
la gestación por sustitución, que fue suprimida por el Senado como ya lo mencio-
náramos, o bien a la adopción de integración, que debe requerirse judicialmente.
VI. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
1. Concepto. Evolución
La determinación de la maternidad consiste en sell.alar a alguien, por parte
de la ley, como madre de otra persona.
El derecho comparado muestra dos sistemas para la determinación de la
maternidad: 1. aquellos que presuponen la maternidad por el hecho del parto, y
2. los que hacen prevalecer la voluntad en la aceptación de ese carácter, pudiendo
en consecuencia resguardar la identidad de la mujer que dio a luz y desconocer
al hijo nacido:731.
Desde antall.o existe en el derecho el presupuesto acerca ~e la certeza de la
maternidad. Los romanos decían que el parto sigue al vientre y por ello la madre
siempre es cierta(7 4 i.
Antiguamente, en nuestro Código Civil se requería que la madre reconociera
a su hijo nacido fuera del matrimonio, y fue recién con la ley 23.264 que se in-
trodujo expresamente la determinación de la maternidad por el hecho del parto,
equiparando la filiación matrimonial con la extramatrimonial i75)_ Por lo tanto,
la determinación legal a través del parto prevalece sobre voluntad de la madre.
2. Determinación de la maternidad por naturaleza y porTRHA
El art, 565 del Código unificado dispone que:
En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del
nadmiento y la identidad del nacido.
La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del
médico, obstérrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer
'
(73) Conf. FAMA, María Victoria, La filiación ... , cit., p. 31.
(74) FAMA, Mdría Victori~, la filiación ... , cit., p, 31.
(75) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p5. 555/556.
398 YAEL FALÓTICO- MARÍA LLJCIANA PIETRA
a quien se atribuye b maternidad del nacido. Esta mscnpc1ón debe ser notificada a
la madre, excepto que sea dla 4uien la solicita <J que quien denuncia el nacumento
~ea su cónyugt.
Si se carece del certificad¿ mencionado en el _párrafo anterior, la iml'riptión
de la maternidad por naturaleza dehe realizarse conforme a las disposiciones con-
tenidas ~n los or<lennmicntos relnnvos ni registro <le! estado civil y capacidad de
las personas.
De acuerdo con el artículo re~eñado, la maternidad por naturaleza se deter-
mina por: a} el hecho objetivo del parto debidamente acreditado, es decir, la prue-
ba del nacimiento; y b) la identidad del nacido. El médico, obstétrica o agente
de salud que asistió el parto, elabora el certificado con los datos del nacimiento
y las huellas del niño y su madre. Previo a la reforma de 2014, la disposición era
más restringida ya que no hacía referencia al agente de salud.
Si no se cuenta con certificado, se dererminará de acuerdo con la normativa
del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas 1761 •
La inscripción debe notificarse a la madre salvo que sea ella o su cónyuge
quien la solicite. Ello tiene como finalidad que la mujer tome conocimiento de
que un niño fue inscripto corno su hijo, para poder impugnar esa filiación en
caso de no responder a la realidad.
El nuevo texto legal introduce un último apartado al art. 565 destinado a
regular expresamente la situación de los nacimientos acaecidos fuera de esta-
blecimientos médicos, cuya omisión en el CCiv. generaba <ludas al respecto! 77 1.
La ley 24.540( 781, modificada por la 24.8841 79 1, detalla la manera en que
debe confeccionarse la certificación del parto, para luego proceder a la inscripción
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de acreditar la
identidad del recién nacido.
En su art. 6º establece que debe elaborarse una ficha única a la mujer du-
rante el trabajo de parto, por triplicado, en la que se identificará al niño en
cuanto nace. En ella deberá constar nombre, apellido, DNI e impresión dactilar
de la madre, nombre del niño, sexo, calcos palmares y plantares derechos, datos
del identificador y del profesional que asistió el parto, fecha, hora y lugar del
nacimiento y de la confección de la ficha, calcos tomados al egreso, nombre y
domicilio del establecimiento técnico asistencial.
Conforme ~urge del art. T' de la mencionada ley, toda mujer que va a dar
a luz debe presentar su DNI. Si carece de él deberá dejarse constancia de ello. Si
es menor de edad y no tiene filiación acreditada, se dará inmediata intervención
al Ministerio Público en los términos del art. 103 del CCyCN.
Las disposiciones registrales fijan los plazos en que debe realizarse la ins-
cripción, vencidos los cuales sólo podrá llevarse a cabo por resolución judicial,
a través de un proceso de inscripción tardía.
En const:cucncia, la m"ktt:rnidad, en la fiJ¡ación por naturaleza, queda deter-
minada por el hecho objetivo del parto. A tales fines deberá acreditarse:
1 de la madre era el padre de sns hijos.
(76) Conforme lo estahlPce la ley 24 54IJ, rorlría probarse, por Pjemplo, mediante la declarn-
ción de testigos en caso dP que f'I pnrtn nn SP har reali7ado en un centro de salud, sino en la vía
pública o en el domicilio do> la muje>r sin la pr<"sf'ncin de un profe,ional o agente de la salud.
(77) ÍI\MÁ, María Victoria, "La íili;ici<Ín por na\uralc?a en el Anteproyecto de Código Civil", C>JA
201 2/6/20-56 ; JA 2012-11-112 \ Aí'/[)Q(/2 l SJ/2012.
(78) BO 22/9/1995.
(79) B028/11/1997.
! FILIACIÓN 399
El parto de la mujer, es decir, que e!la ha dado a luz al hijo nacido.
La identidad del niño que ha dado a luz la mujer.
La presentación ante la autoridad administrativa del certificado emitido
por el médico, obstétrica o agente de salud interviniente.
- Si ~e carece de este certificado, la inscripción de la maternidad quedará
sujeta a las normas locales que se dicten.
Finalmente, resulta necesario destacar que no debe confundirse la determi-
nación con la prueba, ya que esta última surgirá de la partida de nacimiento y
además, si es matrimonial, del acta de matrimonio.
El art. 562 del Código unificado consagra que:
1,us nacidos por las técnicas de reproducción humana asisnda son hijus <le quien
dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los términos de Ju, artírn!os 560 y 561, debidamente
mscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con indepen-
dencia de quién haya aportado los gnmetos.
De acuerdo con lo dispuesto por el mencionado artículo, en los casos de las
TRHA, madre es también quien da a luz, es decir, se determina la maternidad
por el parto.
De lo expuesto se deduce que no existen diferencias en la determinación
de la maternidad por naturaleza y la que surge de las TRHA, y tampoco entre
la matrimonial y la extramatrimonial, a la luz del principio de igualdad y no
discriminación.
VII. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
1. Concepto. Evolución
La determinación de la filiación consiste en señalar jurídicamente a alguien
como padre y/o madre de una persona, y cuando se trate de un matrimonio, se
presume que es tal el/la cónyuge de la madre.
El Código Civil hacía referencia a la determinación de la paternidad. El
nuevo plexo normativo, en cambio, alude a la determinación de la filiación,
contemplando también a los matrimonios y parejas del mismo sexo.
fa por ello que el Código Civil y Comercial deja de lado la presunción de
paternidad para referirse a la presunción de filiación, compatibilizando las dis-
tintas formas familiares que en él se receptan.
La paternidad matrimonia!, históricamente, ha estado determinada por
presunciones, fundadas en la idea de matrimonio ~onogámico, cohabitación,
fidelidad, débito conyugal y presuma paz familiar. Estas tenían carácter impe-
rativo, y no podían ser modificadas por voluntad de las partes, sino a través de
alguna de las acciones previstas en la normativa ¡BOJ. Se presumía que el marido
Por eso, en el Código Civil originario, las presunciones se originaban en la
concepción durante el matrimonio, y no en el nacimiento desde su celebración,
suponiendo que los esposos habían comenzado a mantener relaciones sexuales a
partir de que se casaron. Se trataba de un sistema cerrado donde las presuncio-
(80) FLEITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - RüVEDA, Eduardo, Manual .. , cit., p. 324.
 400 YAEL FALÚTICO MARÍA LUCIANA PIETRA
nes eran iuris et de iure, no admitían prueba en contrario. Recién a partir de la
sanción de la ley 23.264 en el año 1985 comiem:an a ser iuris tantum, es decir, a
poder ser desvirtuadas mediante prueba en contrario, surgiendo en consecuencia
un sistema abierto 181 1.
El fundamento anterior a la reforma mencionada en el párrafo preceden-
te consistía en que no existían pruebas demasiado certeras para determinar e!
origen biológico, y se sustentaba, además, en la necesidad de evitar desplazar
a los hijos legítimos de esta categoría, en virtud de la pérdida de derechos que
ello implicaba.
Al surgir, con !os avances científicos, pruebas de mayor precisión (HLA y
luego ADN), y equipararse las fuentes de filiación con respecto a sus efectos, no
existían razones para sostener un sistema cerrado y arcaico de determinación de
la paternidad matrimoniaI( 82 !.
A partir de la ley 23.264, se "sinceran" las relaciones de familia y se tiene
en miras ya no el vínculo entre los esposos, sino el interés superior del niño{ 83 J,
Se ha dicho que la justificación de la norma de presunción está dada más
por la fecha cierta del acto, que por la fidelidad o por razones biológicas18 4 ).
Finalmente, resulta necesario aclarar que las presunciones de filiación ma-
trimonial se aplican a la/el cónyuge de la persona que da a luz, aunque sólo
en los casos de filiación por naturaleza, y dentro de los plazos expresamente
establecidos, conforme se analizará a lo largo del capítulo, pero nunca cuando
se acude a las TRHA.
En este sentido, el Código Civil y Comercial en el art. 569 dispone:
La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
a) por la insuipción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposi-
c10nes legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiación;
e) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el con-
sentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro Civil del
Estado y Capacidad de las Personas.
El último inciso fue incorporado por el Código unificado, los otros reiteran
disposiciones ya vigentes en la normativa anterior.
2. Determinación de la filiación matrimonial por naturaleza
El Códlgo Civil y Comercial, en consonancia con la realidad social que
impera establece en el art. 566 que:
(... ) excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos
después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos {300) días poste-
riores a la interposición dé'Ja demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separación de hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento( ... ).
'
La presunción de filiaeión de un niño que nace dentro de un matrimonio,
recae sobre el/la cónyuge de su madre. Sin embargo, puede probarse lo contrario.
{81) hEITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel . ROVWA, Eduardo, Manual .. , cit., ps. 323/324.
(82) BELLUSCIO,Augusto C, Manual ... , cit., ps. 553, 542/543.
(83) AZPIRI, Jorge O., Juicios de filiación,.,, cit., p. 69.
(84) FAM;\, Maria Victori'a, "Padres como los demás .. ", cit., p. 55.
FILIACIÓN 401
El artkulo establece taxativamente dentro de qué circunstancias deberá
darse el nacimiento de este nifio para que la presunción se haga efectiva, es decir,
que sin necesidad de reconocimiento previo expreso por el o la cónyuge de la
madre, la norma hace surgir la presunción. Estos requisitos son:
a) Existencia de matrimonio al momento del nacimiento; el cual deberá
haberse contraído con las furmalidade~ legales previstas por el Código.
b) Que el nacimiento se haya producido hasta los trescirntos (300) días
posteriores a: l. la interposición de la demanda que produzca la ruptura del
vínculo matrimonial ya sea por divorcio o nulidad; 2. la separación de hecho, la
muerte o la ausencia con presunción de fallecimiento.
c) Inexistencia de prueba en contrario.
Recaída la presunción, la filiación será de carácter matrimonial.
El Código unificado mantiene la vigencia de la presunción de la filiación
-ya no de la paternidad matrimonial como se establecía en el Código anterior-,
teniendo en cuenta que se incorpora a su normativa el matrimonio igualitario.
Sin embargo, en la actualidad, " ... la presunción no debe fundarse en que la
mujer cumple el deber de fidelidad y no tiene relaciones con terceros. Desde el pun-
to de vista constitucional, esa presunción cumple con el objetivo de que todo niíio
nacido dentro del matrimonio (heterosexual u homosexual) tenga doble vínculo
filial y esté inmediatamente inscripto con esa doble filiación en respeto a su derecho
a la identidad (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niíio) ... " 185 l.
Resulta adecuado que el artículo distinga entre la fecha de interposición de
la demanda y la separación de hecho, ya que pueden no coincidir, teni~ndo ~n
cuenta que en numerosas ocasiones se inicia la acción durante la convivencia,
y será difícil demostrar que pese a e!lo los cónyuges no hacían vida marital y se
hallaban separados de hecho residiendo bajo el mismo techo( 861 • .
Según Zannoni, haciendo referencia al antiguo Código Civil, si pese al matn-
monio de los padres el hijo es inscripto con el apellido de uno solo de ellos, o con
el de un tercero, igualmente regiría la presunción, salvo que mediara separación
de hecho mayor a 300 días( 87 1,
Finalmente, es necesario destacar que también resulta adecuado que el ar-
tículo no distinga actualmente enue el momento de la interposición de la de-
manda y el de la sentencia, como lo hacía la legislación anterior, que generaba
opiniones contrapuestas y/o dificultades de interpretación 188 1, que no reprodu-
ciremos por carecer de sentido en la actualidad.
2.1. Separación de hecho y determinación de la filiación por naturaleza
Tomando el concepto brindado por Kemelmajer de Carlucci, " ... la separa-
ción de hecho es el estado jurídico en el que se encuentran los cónyuges, quienes
sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación
en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sra por
voluntad de uno o de ambos esposos ... 189 )".
(85) KEMELMAJll{ m l ARLUCCI, Aída, "Las nuevas realidades .. ", cit., p. 1267.
(861 FAM;\, MarÍJ Victoria, La filiéKIÓn ... , lit., p 89.
(87) ZANNONI, Eciu~rdo A., Derecho civil. .. , cit., ps. 344-347
(88) Ver sobre este terna BossrnT, Gustavo A. - ZANNns;1, [duardn A., Manual ... , cil., p. 4,18.
(89) KEMELMAJER DE (ARLUCCI, Aída, Separanón de hecho entre los cónyuges, Astrea, Buenos
Aires, 1978. p. 3.
 FILIACIÓN 403
402 YAH FALÓT!CO - MANÍA LUCJANA PIETRA

En el mismo sentido, Chechile establece que la separación de hecho es la
situación que se origina con la decisión de los cónyuges de interrumpir la vida en
común, ya sea por voluntad de.ambos, ya sea porque uno de ellos le impuso su
decisión al otro, manteniéndose en tal estado sin motivos justificados y sin que
haya mediado una resolución judicial que avale tal proceder( 90J.
La separación de hecho de los cónyuges implica el cese de la cohabitación, y
consecuentemente la interrupción en el mantenimiento de las relaciones sexuales
y/o del proyecto de vida en común. Por ello, al desaparecer el fundamento que
da origen a la presunción, la misma cesa, ello si el niño nace luego de trescientos
días del quiebre de la cohabitación.
Sin embargo, el art. 567 establece:
Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de
los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consen-
timiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas
de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién
aportó los gametos, se debe haber cumplido además con d consentimiento previo,
informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.
Es decir, la normativa prevé la posibilidad de que, a pesar de haber cesado
la presunción, los progenitores (aún cónyuges) a través de su consentimiento,
inscriban a ese niño como hijo matrimonial.
En este caso se prioriza el consentimiento de las partes por sobre la presun-
ción legal, que es de orden público, guardando total coherencia con los funda-
mentos del Código unificado y con el avance de la autonomía de la voluntad en
el derecho de familia.
A~imismo, y como ya se mencionara, la norma viene a brindar claridad ante
la indeterminación que existía en el Código Civil anterior, estableciendo que, si
ambos cónyuges brindan el consentimiento, el niño podrá ser inscripto como hijo
del matrimonio, sea que haya nacido por naturaleza o por el uso de técnicas de
reproducción humana asistida, independientemente de quien haya aportado los
gametos y siempre que se haya brindado el consentimiento previo, informado y
libre, así como con los requisitos que la ley especial establezca.
La doctrina, haciendo referencia al Código Civil anterior que contenía una
norma similar, debate de qué manera debe probarse esa separación, ya que nues-
tra legislación no permite que se declare este hecho ante el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas, por lo que debería hacérselo judicialmente,
pese a que hay quienes consideran que los hechos no son susceptibles de accio-
nes declarativas de certeza 19 11. Afirma Bell uscio que cualquier interesado puede
probar la separación de hecho para desvirtuar la presunción( 92 J.
Se discute si el hijo en este caso es matrimonial o extramatrimonial. Según
Chechile, será matrimonial y.¡_a que pese a que no existiría presunción, fue con-
cebido y nació durante el matrimonio( 93 J.
Estas discusiones contin~an vigentes por no haberse modificado sustancial-
mente la redacción anterior. '
2.2. Presunción en caso de matrimonios sucesivos
en la filiación por naturaleza
Este supuesto se halla contemplado en el art. 568, el que dispone:
. d ¡ · da a luz se presume que el
51 median matrimonios sucesivos e a mui~r que . . ', ! , d l
.. ·¿ demro de los tresc1emos (300) días de la disoluc1on o anu ac1on e
h11_0 nac1 od tro de los ciento ochenta {180) días de la celebración del segundo,
1
~:;t:~;ul~filial con el primer cónyuge; y que el nacido de~tro d e lo.s tr,esc1~hn~~s
., ¡ ·· d ¡ · rny<lcspuesde 1os cien o o~~ .. -
(300) días de la disoluc10n o anu acton e pnme . d eón
ta (1801 días de la cdebrnción del segundo tiene vínculo filial cun el segun o -
yuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario.
"·e ¿,,posición se aplica cuando el niño nace dentro de los tre_scientos (300)
=a ~ - · ·
días de disolución o anulación del primer matnmonio ~ se con~
t a10 uno nuevo
(180) día~
En ese caso si el nacimiento se produjo dentro de los ciento oc _enta ,
de la celebr:ción del segundo enlace tiene vínculo filial ~on el primer conyuge; y
si es posterior a dicho plazo, el hijo_ será del seg_i;~do conyu?e. ges se establece
Es necesario entonces, determinar con cua e estos conyu . , d .
, , lo fil,'al •,., que transcurrió poco tiempo entre la disoluc10n e1 pnmer
unvmcu , · · J !h ..
matrimonio, la celebración del segundo Y el nac11"?1~nto e , 1!º· . l
La solución resulta coherente con el lapso max1mo y mm1mo previsto en e
Código para la duración del embarazo (art. 20, CCyCN). 1 1 "bTd
1
d
Por tratarse de presunciones iuris tantum, la norma contemp a a posr 1 . :
d . tuarlas or rueba en contrario. Dicho de otro modo, Ia presunc1_on
~e tvlf ue la de~rmfnación de la filiación se halla establecida por la le?", Yqu~~n
~:t~1:~: demostrar lo contrario, debe acreditarlo valiéndose de cualqwcr me 10
de prueba.
3. Determinación de la filiación matrimonial en los casos de las TRHA
En el caso de las TRHA, la filiación matrimonial_ se dc~ermina por la volun-
tad procreacional manifestada a través de~ ~o?sent!nuento mfor~~do, conforme
a lo ue establece el art. 569, inc. c) del Cod1go_ ClVll y C<?m~~c1a .
1n este caso no rigen las presunciones propias de la fibac10n por 7atural~za,
salvo que no se haya manifestado el con_se?ri~~ento de acuerdo con o previsto
en los arts. 560,561 y 562 del nuevo Codigo 1 l.
VIII. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
1. Formas de determinación
El art. 570 del Código Civil y Comercial dispone como principio general:
¡ · · t or
La filiación extramatrimonial queda determinada por. e _reconoc1m1c~ 0 , ~.
e! consentimiento previo, informado y !i~r~ al uso_d~. ~as tecmcas ~e repr7 ucc1on
humana asistida, 0 por la sentencia en 1u1c10 de fiha1.-1on que la dedare ta·

(90) CHECHILE, Ana M., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino,
La filiación extramatrimonial se determina:
lex'1sNexis, Buenos Aires, 2006, p. S. · a} por el reconocimiento {sólo paterno);
(91) FAMÁ, María Victoria, /.a filiación .. , cit., p. 7b.
{92) BELLUSCIO, AuguSl.o C, Manual .. , c'lt., p. 215. Estos drtículos ya fueron analizados al principio del capítulo y allí nos remitimos.
í93) CHECHILE, Ana M., La separación ... c;t., ps. 89-90. (94)
 404 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
b) la sentencia firme en juicio de filiación, y
e) el consentimiento pleno, informado y libre en las técnicas de reproduc-
ción humana asistida.
. La_ determinación de ambas dases de filiaciones -matrimonial y extrama-
tnmomal-, de acuerdo con lo que surge de los arts. 569 y 570, se diferencia
en que la extramatrimonial incorpora el acto jurídico del reconocimiento no
existiendo en este caso matrimonio que pueda probarse razón por la cual 0 '0 se
aplica presunción alguna. ' En un sentido amplio, como ya se esboura, se distingue entre el reconoci-
Dic~o acto puede ser voluntario, si se efectúa ante el Registro de Estado Civil
Y.Capacidad de las Personas, por instrumento público, privado o testamento, 0
bien forz~do, s1 es :i-ecesario iniciar una acción judicíal para lograr el emplaza.
miento fihal a traves de una sentencia.
En las TRHA no rige el reconocimiento, sino la voluntad procreacional
como forma de determinación, tanto en la filiación matrimonial como en la
extramatrimonial.
2. Determinación de la filiación extramatrimonial por naturaleza
2.1. Reconocimiento: concepto
El reconocimiento es el acto jurídico familiar por medio del cual una persona
declara que otra es su hijo o hija (951.
2.2. Naturaleza jurídica y caracteres
Se trata de '";n acto jurídico que tiene por fin inmediato emplazar a un niño
en el estad.o de_ h110 con respecto a quien lo reconoce, y hacer efectivos los dere-
chos Yoblrgac10nes que de este emplazamiento se dt:riven (961.
En ~uanto a s'";s caracteres, pueden mencionarse los siguientes (97):
a) E~ decl~rattvo de estado, es decir, se limita a afirmar un vínculo jurídico
que ya existe; tiene efc~tos retroactivos a la época de la concepción, aunque los
derecho~ Y,deberes denvados de la responsabilidad parental surgen a partir del
rc_conoc1m1ento, con la salvedad que establece el Código unificado sobre los
alimentos debidos a hijos aún no reconocidos durante el trámite del proceso.
, _b) E~ (urm~l, ya que debe ~ealiza~se de acuerdo con lo que establece el
Cod1go ClVll Y Comercial, es decir, mediante una declaración ante el oficial del
R~gistro de ~stado Civil y Capacídad de las Personas, por instrumento público 0
privado deb1dame~t~ :econocido o por disposición de última voluntad (art. 571,
CCy~N). ~a opomb1hdad erga omnes surge sólo a partir de que el reconocimien-
to se mscr1be en el mencionado Registro 198 1,
e) Es lícito, es decir, éonforme a la ley.
d) Es in~ividual, en virtud de que sólo puede ser llevado a cabo por el padre.
e) Es unilateral, ya q"(l.e no requiere la aceptación del reconocido.
f) Es puro y simple, es decir, que no está sujeto a condición, plazo O cargo.
(95) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , ci!., p. 556.
(961 FAMÁ, María Victoria, La fi/í,Kión .. ., cit., ps. 143 y ss.
\97) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 558.
(98) L\MA, María Victoria, la filiación ... , ch., p. 136.
~IUACIÓN 405
g) Es voluntario e irrevocable, lo que brinda seguridad jurídica, ya que quien
lo practica no puede posteriormente, por su sola voluntad, dejarlo sin efecto
sin perjuicio de las acciones de nulidad e impugnación que le correspondieren.
Ello surge claramente del art. 573 de! Código unificado, según el cual
.. ) el reconocurnento es irrevocabk, no puede sujetarse a modalidades que
alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hi10 (... ).
miento voluntario, es decir, la declaración espontánea del padre, ya sea ante el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Persona~, por instrumento público o
pnvado o bien mediante un acto de última voluntad (testamento}; y el forzado,
que t:S el derivado de sentencia judicial 199 1, aunque en este caso no se está en
presencia de un acto jurídico unilateral y voluntario sino ante una resolución de
un magistrado que declara la filiación del niño.
Cuando el reconocimiento se efectúa en el Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas se realiza la inscripción del niño reconocido.y éste obtiene
el estado en sentido formal, es decir, en el instrumento que acreditará erga omnes
el carácter de hijo.
En el resto de los casos, para que formalmente se efectúe el emplazamiento
deberá requerirse judicialmente la constitución del título de estado, es decir,
iniciarse un proceso judicial l:uya sentencia deberá inscribirse en el mencionado
Registro a fin de que produzrn efectos frente a terceros 11001 .
Según el art. 572 del Código Civil y Comercial, "el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo
o su representante legal", a los fines de que tomt:n l:Onocimiento del mismo y
estén en condiciones de efectuar los reclamos guc pudieran corresponder.
2.3. Legitimado activo
Es actualmente sujeto activo del reconocimiento sólo el padre.
No podrán reconocer hijos, de acuerdo con el sistema de capacidad y au-
tonomía progresiva consagrado por los arts. 24 y ss. del nuevo Código Civil
y Comercial, quienes no tengan la edad y el grado de madurez suficiente para
hacerlo, como tampoco los declarados incapaces por sentencia judicial.
De acuerdo con la interpretación armónirn Je los arts. 25 y 680 del Código
unificado, los mayores de trece años pueden reconocer hijos sin autorizaáún Je
sus padres.
2.4. Legitimado pasivo
Puede ser reconocida roda persona que tenga una diferencia de edad lógica
con el reconociente, de manera que biológicamente puede ser su hijo, siempre
gue no tenga otra filiación previamente establecida que la contradiga, conforme
surge de la regla de doble vínculo filial (art. 558). Si ello ocurrt:, es necesaria una
impugnación previa.
Conforme lo establece el art. 573 del Código Civil y Comercial, puede re-
conocerse a un hiio ya fallecido, pero ello no confiere derechos hereditarios, a
(99) FAMÁ, María Victoria, la f1/ia~ión .. , cit., p. 123.
(100) FLEITAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Edudrcio, Manual .. , dt., p. 325.
 406 YAEI. FALÓTICO- MARÍA LUCIANA PIETRA
fin de evitar la captación de la herencia, es decir, que el acto sólo responda a
intereses económicos.
Si bien el reconocimiento del hijo efectuado posteriormente a su fallecimien-
to no atribuye derechos sucesorios a quien lo formula ni a quienes ascienden
en su rama, el artículo también aclara que no será aplicable la regla si medió
un reconocimiento no constitutivo de emplazamiento, por ejemplo, cuando se
poseía el estado de hijo 11011,
2.5. Reconocimiento del hijo por nacer
El art. 574 del CCyCN dispone:
Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, qut,dando ,ujeto al nacimiento
con vida.
El articulado prevé expresamente este tipo de reconocimiento, fundamen-
talmente basado en que se es persona desde la concepción.
El reconocimiento efectuado está su¡eto a que se produzca el nacimiento
con vida.
El Código Civil anterior no regulaba esta posibilidad, aunque autores como
Krasnow lo aceptaban 11021,
3. Determinación de la filiación extramatrimonial en las TRHA
El emplazamiento filial cuando se hn recurrido a las técnicas de reproducción
humana asistida deriva del consentimiento previo libre e informado que se ha
brindado a los efectos de realizar estos tratamient~s.
Así lo regula el art. 575 del Código Civil y Comercial, según el cual:
(... ) en los supuestos de técnicas dt reproducción humana asistida, la determina-
ción de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre. prestado
de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el
proceso reprodudivo se utilicen gametos d1: terceros, no se genera vínculo jurídico
alguno con éstos, excepto a los fines de los impcdimentus matrimoniales en los
mismos tfrminos que la adopóón plena( ... ).
No se admite entonces, en ningún caso, reconocimiento m acción de filiación
posterior a la manifestación de dicho consentimiento.
Nuevamente se observa cómo la voluntad proueacional ptima en la filiación
por encima de !a realidad biológica al establecer el nuevo plexo normativo que,
en el supuesto de haberse recnrrido a gametos de terceros ajenos a la pareja, no
~e gen~ra vínculo jurídico alguno con el niño nacido. Sin embargo, subsisten los
1mped1mentos para contraer matrimonio (art. 575, in fine, CCyCN).
Por lo tanto, en los bsos de las TRHA no existen diferencias en la deter-
minación de la filiación matrimonial y extramatrimonial, como sí ocurre en la
filiación por naturaleza. t
(101) Bos,rnT, Gustavo A. - ZAl\'1\0."I, Eduardo A., Manual ... , cit., p. 4.51.
_ . (1 ~2) KRA:~,°;'.'', Adr_iana, "El rf'conocimi,mt_o del hijo por nac1:r. Un silrncio normativo que ha-
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 CAPÍTULO XXI
ACCIONES DE FILIACIÓN

porYAEL FALÓTICO y MARÍA l.UCIANA PIETRA

J. ACCIONES DE FILIACIÓN

1. Disposiciones generales

Para poder abordar este tema resulta indispensable revisar algunos concep-
tos generales.
El estado de familia es la posición que ocupa una persona en relación con
su grupo familiar, y no puede modificarse por propia voluntad, sino por el falle-
cimiento de un sujeto o por el ejercicio de una acción de estado 111 .
Las acciones de estado son aquellas que tienden a lograr un pronunciamiento
sobre un estado de familia.
Pueden ser constitutivas, que son las que generan o extinguen un estado
de familia, como el divorcio o la adopción, o bien declarativas, que son las que
afirman (declaran) uno preexistente, como las de reclamación o impugnación
de la filiación {2 1.
Las acciones de -filiación son aquellas que se encargan de emplazar o des-
plazar a una persona de un determinado estado de padre, madre, hijo o hija.
Tienden a constiruirlo, modificarlo o extinguirlo.
Pueden ser de emplazamiento, cuando su objetivo es incluir a la persona en
un estado, o de desplazamiento cuando se ocupan de excluirla (31.
La reforma del año 2014 ha mejorado notablemente la técnica legislativa en
cuanto al orden impuesto para las diferentes acciones; también, al haber concen-
trado cada una de ellas en un artículo con su propio título (con !a salvedad de la
impugnación de la filiación presumida por la ley que, por su complejidad, abarca
dos artículos). Además, se ha corregido la nomenclatura de las acciones tendien-
tes a desvirtuar la paternidad matrimonial, ahora denominadas de impugnación
y negación de la filiación presumida por ley, en coherencia con la extensión de
la 'presunción de filiación entre los cónyuges del mismo sexo 14).

{1) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de t'amilia, 9" ed. actual., AbeleduPcrrot, Buenu,
Aires, 2009, p. 27.
(2) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 43.
(3) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., ps. 44/45.
(4) FAMA, María Victoria, "La filiación por naturaleza en el Anteproyecto de Código Civil, SJA
2012/06/20-56; JA 2012-11-1325.
 412 YAEI. FALÓTICO- MARÍA LUCIANA PIETRA
.El CCyCN tiende a equiparar las acciones de impugnación matrimoniales
y exrramatrimoniales, unificando la legitimación activa y pasiva y los plazos
de caducidad{-'!, logrando de esta manera adecuar la kgislación interna a la
normativa interna¡;ional sol)re los derechos humanos. De este modo se trata
de brindar seguridad jurídica y de evitar planteas y declaraciones oficiosas de
i~constitucionalidad por las diferencias en los plazos y legitimados en los dis-
tintos supuestos.
2. Características
Belluscio( 61, al referirse a las acciones de filiación, manifiesta que se carac-
terizan por ser:
a) inalienables, porque no pueden ser objeto de cesión;
b) irrenunciables, ya qlle se hallan fuera del ámbito de la autonomía de la
voluntad;
c) inherentes a la persona, porque sólo el titular puede ejercerlas;
d) imprescriptibles, aunque susceptibles de caducidad. Ello, en virtud de que
son extrapatrimoniales, aunque pueden extinguirse por la inactividad a lo largo
del tiempo, en virtud del interés social que existe por la estabilidad y certeza en
las relaciones jurídicas.
El nuevo Código aclara en e! art. 576 que la acción de filiación no ~e ex-
tingue por prescripción ni por renuncia, aunque sí los derechos patrimoniales
adquiridos a través de ella. La norma dispone:
El dere~ho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescrip-
ción ni por renuncia expresa o tácita, p~ro los derechos patrimoniales ya adl¡uiridos
~~tán su1etos a pre~cripción.
3. Juicio de filiación
3.1. Disposiciones generales
El proceso de filiación tiene por objeto el emplazamiento o desplazamiento
de una persona en un estado de familia. El arr. .581 del Código Civil y Comercial
determina la competencia en el supuesto en que el actor sea un niiío, un adoles-
cente o una persona con capacidad restringida. La norma dispone:
Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad
o con capacidaJ r~otringida, es competente el juez del lugar donJ~ el actor ciene su
centro de vida o el del domicilio del demam.laJu, a elección del actor.
La elección por el actor para iniciar la acción en el lugar correspondiente
a su centro de vida o en ~l domicilio del demandado se funda en la protección
especial que se brinda a estas personas en el Código. El centro de vida se ha
definido como" ... el luga} donde la~ niiías, niños y adolescentes hubiesen trans-
currido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia ... " {7 J_ " ••• es
(5) KRA.sr-:ow, Adriana N., "La filiación en el hoy y en el mañana", RDI' 2012-Só-155, Abcle-
doPerrot
(6) Bfl Ll,SCIO, Augusto C., Manual .. , cit., p. 48.
(71 Ley 26.0Gl, art. l", ÍllC, f).
ACCIONES DE FILIACIÓN 413
la vinculación con los seres y cosas que conforman el mundo real y emocional
de un niño ... " 181 .
Iniciar !a acción en el lugar donde el niño o la persona mayor de edad rnn
capacidad restringida tenga su centro de vida implica facilitar el acceso a la
jurisdicción.
Siempre será necesaria la intervención del Ministerio Público, por estar
involucrados intereses de personas menores de edad, ya sea en forma principal
--si el actor carece de representante, éste se mantiene inactivo o existe colisión
de intereses entre ambos- o complementaria -asumiendo la representación pro-
miscua en todos los procesos en que intervengan personas menores de edad, con
capacidad restringida o incapaces, bajo pena de nulidad-, conforme a lo previsto
en el art. 103 del Código Civil y Comercial.
También debe conferirse vista al agente fiscal por tratarse de cuestiones de
orden público que afectan a toda la sociedad y producen efectos frente a terceros
a partir de su inscripción registra!.
3.2. Legitimación activa y pasiva
El legitimado activo es la persona que reclama una filiación determinada
(acción de emplazamiento), o pretende desvirtuar con el juicio la filiación en la
que se halla emplazado (acción de desplazamiento).
Legitimado pasivo es la persona contra quien se insta la acción. En deter-
minados casos se exige un litisconsorcio necesario, ya que el estado de varias
personas puede verse cuestionado en la sentencia que se dicte, por lo que debe
respetarse el derecho de defensa de todos ellosl 9}.
Con el CCyCN se ha equiparado la legitimación activa y pasiva en las dis-
tintas acciones, eliminando todo atisbo de discriminación qne pudiera existir por
el origen de la filiación, ampliándola en todos los casos a los terceros con algún
interés legítimo1 10J. Bidart Campos había sostenido en reiteradas oportunidades
que las leyes que niegan la legitimación para impedir que los jueces descubran
la verdad material u objetiva son a todas luces inconstitucionales i1 l)_
Resulta atinente destacar que cuando en materia de legitimación el Código
se refiere a los herederos sin hacer distinciones, la disposición comprende a los
legítimos y a los instituidos.
(8) BIOCCA, Stella Maris, Derecho intern,;(ional privado, un nuevo enfoquP, t. 1, Lajouane, Bue-
nos Aires, 2004, p. 333, cit. por el Dr. Gem;ud en fallo del 4/1112009, "B., S. M v. P., V A.", de la
Sup. Corte Bs. As.
(9) FAMÁ, María Victmia, 1a filiarión Régimen constitucional, civil y procesal, 1' ed., Abelcdo-
Perrol, Buenos Aires, 2009, p. 200.
{10) Efectivamente, conforme a lo que surgía de los arts. 25ü, 259 y 263 del Código Civil an-
terior, en redacción de la IC'y 2:1.264, sólo podía impugnar la paternidad matrimonial el mando d.e
1.:i m.:idre, nadie más tenla legitimación par;i f-tacerlo. Cuando se trataba de paternidad extramatn-
monial, la acción podía srr ejercida por cualquier tercero con interés legítimo, razón por la cual se
gen<:'raba una discriminación fundada en el origen de la filiación. Obviamente, el hijo gozaba en
ambos casos de legitimación procesal para !'I inicio de la acción.
(11) BIDART CAMPUS, Germán, "La legitimación de la madre para impugnar 1~ paternidad del
marido ¡Y los derechos del niño?", LL 2000-A-5.
414 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
3.3. Plazos
Las acciones de filiación tienen un plazo de caducidad a fin de brindar se-
guridad jurídica y certeza a 'las relaciones de familia. Vencido éste, ya no podrán
intentarse; si ~e inician posteriormente a él serán denegadas.
El Código Civil anterior fijaba diferentes plazos Je caducidad para las di-
versas acciones, sin que mediara un fundamento válido para efectuar tal distin-
ción 1121,
El Código Civil y Comercial ha equiparado los plazos de caducidad en un
año para todos los interesados y todas las acciones, resguardando el derecho del
hijo que puede iniciarlas en cualquier tiempo. Esto último se funda en s11 derecho
a la identidad, que no puede verse cercenado. El plazo comienza a computarse
desde la inscripción del nacimiento, o bien desde que la persona supo o pudo
tomar conocimiento del hecho que da origen a la acción. Antiguamente, resultaba
complejo hacer efectiva la caducidad, ya que el término se contaba a partir de
la inscripción del nacimiento, desde que se había tenido conocimiento del parto
o del reconocimiento, por lo tanto, si no se conocía la realidad dentro de ese
tiempo, no era posible intentar la acción1 13 !.
3.4. Medidas cautelares
La interposición de medidas cautelares, en general, requiere que quien las
wlicita acredite la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y preste
una contracautela, aunque esta última no resulta necesaria en los procesos de
familia 0 4 1.
En el proceso de filiación pueden plantearse todo tipo de medidas cautela-
res, siendo las más comunes aquellas que se solicitan para evitar que se pierdan
pruebas, o para percibir alimentos desde el inicio del juicio.
En este sentido, enseña Kielmanovich que cuando se solicitan alimentos
provisorios, no se exige, por lo general, la demostración sumaría de la verosi-
militud en el derecho ni el peligro en la demora, sino acreditar " ... la compro-
bación de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisitos para
su concesión ... "(1 5 J.
3.5. Pruebas
El art. 579 del CCyCN establece, como principio general, que en los proce-
sos filiatorios podrá utilizarse cualquier medio de prueba. Asimismo, y dada la
particularidad que merece este tipo de procesos, prevé expresamente la posibili-
dad de valerse de prueba pericial biológica.
; (18) Al respecto, la Corte Supremd de Justicia dr la ,\!ación, en el c:i50 "Vázquez FE-Cr.3", resolvió
/12) Existía un añu para impugnar la paternidad matrimonial (art. 259, CCiv.), dus años para des-
plazar el reconocimiento (art. 1263, CCiv.), no f.abía plazo p.i.ra desconocer la maternidad (arts. 261
y 262, CCiv.l. ' mujer hubiese sido sustr~ída en la épuca del último gobierno mili!dr, Sr> negó a la realización rle la
(13) fAMÁ, Marí,;1 Victoria, "Desplazamiento filial en el Proyecto de Código", LL online,
26/2/2013, p. 1.
{14) fLEITA5 ÜRTIZ lJE ROZAS, Abe] - RovrnA, Eduardo, Manual de derecho de familia, 3ª ed.,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 163.
(15) BHI.IISCIO, Cl~udio A., Medidas cau1clare5 en alimentos, García Alonso, Boenos Aires,
200fl, p. 83 y KrELMA."OVICH, Jorge L Procesos de familia, Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
ps. 36-37.
ACCIONt.S DE FILIACIÓN 415
La mencionada norma dispone:
En las acciones de filiac1ón se admltcn mda clase de pruebas, incluidas las gené-
ticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad
de efcct1iar la prueba genética a alguna de la, partes, los estudios 5e pL1e<len realizar
con material genético de lo.1 panentes por 11aturalew hasta el segundo grndo; dehe
priorizarse a los más prúxmms. Si ninguna de e5rns alternativas "º
posible, el juez
valora ]a negativa como indicio grave rnlllrario a la po,ición del renuente.
El objeto de la prueba ofrecida y producida consiste en comprobar o no la
existencia de nexo biológico entre las partes intervinientes. Por ello, el mismo
articulado establece la opción, en el caso de no poder efectuarse la pericial bio-
lógica con el causante por hallarse ausente o rebelde, de realizarse esta pericia
con un familiar cercano ha_sta el segundo grndo del parentesco por naturaleza.
La negativa a sometei'sc a la pericia de ADN genera un indicio grave en
contra de quien es reticente. El art. 579 resuelve en forma expresa situaciones que
no estaban claras en el Código anterior. Efectivamente, antes de la unificación
del Código Civil y Comercial, se di~cutía si la negativa a someterse a la prueba
de ADN era un indicio o una prernnción en contra del renuente. La diferencia
consistía en que en el primer caso debía estar acompañada de otras pruebas,
mientras que en el segundo no, invirtiéndose la carga Je la prueba, por lo tanto
quien alegaba lo contrario debía Jemostrarlo( 16 i.
En la actualidad, la negativa del demandado a someterse a la pericia de ADN
no es suficiente para determinar la filiación, sino que debe estar acompañada de
otras pruebas que permitan al juez llegar a la convicción Je que lo que se reclama
corresponde a la realidad biológica.
Antiguamente, al no exi~tir esta prueba tan certera, se tenían en cuenta
rasgos físicos o patológirns (enfermedades}, pruebas hematológicas {análisis de
sangre), HLA (antígenos de histocompatibilidad), entre otras. Con los avances
de la ciencia, se incorpora la pericia de ADK, que en la actualidad es la prueba
por excelencia en este tipo de procesos, en virtud de la seguridad que arroja su
resultado. Para su realización no es necesaria la extracción de sangre, ya que
basta con un cabello o una muestra de saliva, por ejempJo! 17i. No es entonces
una prueba invasiva, por lo que la negativa a someterse a ella resulta general-
mente infundada.
No obstante ello, por las consecuencias previstas para la negativa en el
art. 579 del CCyCN, se deduce que no se admite la realización compulsiva de
la prueba genética (!Si.
(16) FLEITAS ÜRTIL lJtROZAS, Abel - RovED.~, Eduardo, Manual .. , cit., ps. 349/350.
(17) fLEITAS ÜRTIZ DC ROZAS, Abel - RüVEDA, Erl,iardo, Manual .. , rit., p. 349.
que el Estado no puede tener 111jenmcia en el derecho d la 1nt1midaC1 de la persona, aunque afecte
su identidad e rnclusu configure un delito. En lm h,:,<.,hus, si bien existía la pos1bilid:id de que la
pericia de ALlN, por no d,:,;ear saber,; quienes la hdbidn criado y edurae1o eran realmente sus pro-
genitores biológicos (fallo de la Cort,:, Sup., 30/9/2003, citado por o·;NfO, Llarío L, "Derechos de
pertenencia, identidad y privacidad. algunos rnnflinn, posibles", en Filiación biológica, Colección
Temática Derecho de Familia 3, Juris, Rosado, Sanl,7 Fio. 2005, p. 201). la Corte determinó en este
caso que tratándose de ur,a prueba que debía realL,arse no sobre el impl1tado del delito sino a la
víctima, t,:,nía que prevalecer el deseo de esta úl1im~ de no ver invalirfada su privacidad (ZANNO·
NI, Eduare1o A., Derecho civil. Derecho rJE: familia, 1. 2, 5" ed. actuJI. y arnpl., Astrea, Bueno5 Aires,
2006, p. 51 6).
 416 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
Esta pericia puede solicitarse como prueba anticipada, o bien ser dispuesta
incluso de oficio por el magistrado, con el fin de obtener la verdad material su-
pliendo la negligencia o inac.tividad de las partes! 19l.
En el caso de las acciones de desplazamiento la prueba confesional no es
suficiente para dictar sentencia, aunque la negativa a someterse a la prueba ge-
nética podría ser considerada como una "confesión ficta".
Respecto de la documental, generalmente se acompañan fotos, cartas, co-
rreos electrónicos, :etcétera.
Puede utilizarse la prueba testimonial, incluso de amigos y familiares, que
son los que mejor conocen las relaciones de familia, por lo que sus testimonios
son admitidos en este tipo de procesos.
El art. 580 del Código unificado admite la posibilidad de recurrir a la prueba
genétirn post mortem, como ya lo hacía la doctrina y la jurisprudencia, aunque
con algunos reparos. En efecto, en cuanto a la exhumación del cadáver, se ha
terminado con las disLrepancias doctrinarias que surgían con respecto a aquellos
que lo consideraban contrario a la moral, por impedir el "descanso en paz" de
los restos de la persona 120 1.
La norma establece:
En caso de fallec1mienro del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre
material genáico Je lo, dos progenitore~ naturales de éste. Ante la negativa o im-
posibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El jue:.;
puede optar entre estas posibilidades según las circunstan,ias del caso.
Tal como lo dispone el art. 580, cuando el presunto padre haya fallecido,
la prueba genética podrá realizarse con algún abuelo paterno que se encuentre
vivo( 21 !, y si no es posible, el juez ordenará, entonces, la exhumación del cadáver.
Sin embargo, ello no es subsidiario, ya que el magistrado puede optar de acuerdo
con las circunstancias del caso.
Hay autores que critican el artículo mencionado en el párrafo anterior, con-
siderando que en este caso también debería existir la posibilidad de efectuarla
con parientes por naturaleza hasta el segundo grado, del mismo modo que se
admire cuando el presunto padre esté vivo 12 21.
Si bien esta prueba reallzada con otros parientes consanguíneos no es tan
precisa, igualmente puede arrojar resultados sumamente certeros sobre el origen
biológico de la persona (lJJ.
3.6. Finalización del proceso
El proceso puede :finalizar con una sentencia, o bien con su desistimiento
(no del derecho, porque no puede renunciarse a él por una cuestión de orden
público), o allanamiento (iounque también por razones de orden público es insu-
'
(19) hm.~s ÜRTIZ DE ROZAs,'Ab,:,I - RovrnA, Eduardo, Manual ... , cit., p. 349.
(20) Esta, posh,ras se hallan analizadas on FltlTAS ÜRTIZ DE ROZAS, Abel - ROVWA, Eduardo,
Marwal . ., cit., ps. 350/351.
(21) El artículo podrfa haberse referido a los parientes hasta el segundo grado, como lo hace el
279, y no sólo a los abuelo;, ya que en esos ra;o; la prueba también tiene un alto grado de certeza.
(22) FAM,'i, María Victoria, ''La prueba gen&tica en el Proyecto de Código", LL, 25/9/2013, 1, cita
on/ine: AR![)0Cf3 l37/201.l.
(23) ~AMÁ, María Victoria, "la prueba genética ... ", cit., p. 1.
ACCI01'-JES DE ~ILIA(JÓN 417
ficicnte, por sí solo, para dictar sentencia en !as acciones de desplazamiento). La
sentencia debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas produce efectos erga omnes cuando es de emplazamiento o despla-
zamiento. Sin embargo, si rechaza la demanda, cualquier otro legitimado puede
entablada nuevamente si no intervino en el proceso anterior( 24 l.
11. ACCIONES DE FILIACIÓN Y TRHA
El art. 577 consagra una regla general relativa a las TRHA, en cuanto es-
tablece que:
No es admi~ible la impugnación de la filiación marrimonial o cxtramatrimonial
de los hijos nacidos mediante e! uso de técni<:as de reproducción humana asistida
cuand<J haya mediado com;entimicnto previo, informado y libre a dichas técnicas,
de conformidad con esre Código y la ley especial, con independencia de quién haya
aportado 1% gameto,. No e~ admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción
de filiación o de reclamo alguno de vinculo filial respecto_ de éste.
Coherente con el sistema, la norma dispone que no es susceptible de acción
de impugnación o de reclamación alguna la filiación que tiene su fuente en las
técnicas de reproducción humana asistida cuando ha mediado consentimiento
pleno, informado y libre, ya que de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica.
Tampoco puede realizarse en estos casos un reconocimiento posterior por parte
de quien ha aportado los gametos, todo lo cual encuentra su fundamento en la
teoría de los actos propios.
Lo expuesto en el párrafo anterior resulta lógico, atento a que la prueba
genética determinaría que hay vínculo genético con el dador de gametos, y po-
dría emplazarlo jurídicamente en el estado de padre, cuando ésta no había sido
su intención.
El fundamento de lo expuesto reside en la diferenciación que se esgrime entre
el vínculo biológico y el social. El primero es propio de la filiación por naturaleza.
El segundo, en cambio, surge de la adopción y la reproducción humana asistida,
escindiendo de esta manera identidad estática y filiación. De lo contrario, todo
el sistema de la reproducción humana asistida heteróloga sería inviable. Nadie
donaría su material genérico sabiendo que está sujeto a un posible reclamo pos-
terior de maternidad o paternidad, surgiendo asimismo una gran inestabilidad
jurídica y afectiva 125J.
Estas disposiciones coinciden con la Ley Nacional de Reproducción Humana
Asistida, ley 26.862, cuyos arts. 24 y 25 prohíben a los hijos nacidos mediante
estas técnicas, a los terceros y al o a la cónyuge de la mujer que da a luz iniciar
acción alguna para impugnar y/o negar la maternidad o paternidad, cuando
medió consentimiento previo, libre e informado.
Asimismo, el principio general consagrado en el art. 577 se reitera en el
último párrafo de cada artículo que regula las distintas acciones de filiación.
Respecto del proceso, el art. 577 regula un supuesto de improponibilidad
objetiva de la acción de filiación. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires entiende que ello se da cuando el objetivo jurídico se encuen-
(241 FN,tÁ, M~ría Victoria, la filiación .. , cit., ps. 210-211.
(25) F,\MÁ, María Victoria, la filiación .. , cit., p. 427.
 418 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
tra taxativamente excluido por la ley, o cuando ~c impide pronunciamiento a!
respecto, o la improcedencia derive de la inidoncidad del análisis de los hechos
en que la demamla se funda, los que no son aptos para obtener una sentencia
favorable 1261 •
En el caso, la norma prohíbe taxativamente la modifü.:ación del título de
estado de un nir1o nacido por la~ TRHA cuando han mediado los requisitos
legales, debiendo en consecuencia el juez rechazar in limine cualquier planteo
que se suscite al respecto.
Sin perjuicio de lo expuesto, como ocurre en materia de adopción, aunque
con mayores limitaciones(27!, todo individuo debe tener la posibilidad de conocer
su realidad biológica, como lo determina el CCyCN para quienes son concebidos
mediante estas técnicas. El!o se encuentra establecido en los arts. 563 y 564 del
Código citado, los que han sido analizados en el capítulo anterior al que se hace
remisión. Por lo tanto, las TRHA generan una nueva fuente filial; la determina-
ción se establece a través de la voluntad procreacional manifestada por medio del
consentimiento informado, previo y libre, por lo que no admiten reconocimiento,
reclamo ni acción alguna posterior, sino sólo acceso a la información en situa-
ciones específicas. Solamente podrán iniciarse acciones de filiación en los casos
en que no se haya prestado el consentimiento conforme a las disposiciones del
Código Civil y Comercial y a las que establezca una ley especia! a dictarse en la
materia. En estos supuestos, se aplicarán las reglas de la filiación por naturaleza.
En caso de que una persona sola se someta a estas técnicas, y luego contraiga
matrimonio o forme pareja, su nuevo cónyuge o conviviente no podrá reconocer
a sus hijos, sino acudir al instituto de la adopción de integración.
111. ACCIONES DE FILIACIÓN EN PARTICULAR
Es necesario aclarar que estas acciones, como ya se expresara, se aplican
sólo a los casos de filiación por naturaleza, o bien cuando no se haya prestado el
consentimiento previo, informado y libre cuando el niño nació mediante TRHA.
El Código Civil y Comercial establece expresamente este principio en el art. 577,
como regla general, pero luego lo reitera al referirse a cada una de las acciones,
en el último párrafo de cada artículo, a fin de disipar cualquier duda que pueda
surgir al n:specto.
1. Acción de reclamación
1.1. Concepto
El Código Civil y Comercial, del mismo modo que lo hacía el Códig:o an-
terior, ha regulado en forÓla conjunta la reclamación matrimonial y extra ma-
trimonial (281 •
(26) )up. Cortr Rs. As., 18/12/20D2, Juba sum. ll47.539, en ALESI, Martín B., "Las acc.iones de
filiación por naturalc7a en el proyer:to de Código Civil y Comercial", ROF 2012-S7-2JS, Abeledo-
Perrot.
(27) Las mayores limitaciones sr /u11dan en que en la Jdopción existe una historia detrás de ese
nifio que probablemente desee conocer, en IJs TRHA no, sólo alguien que decidió donar su mate-
rial genético.
(28) FAMÁ, María Villoría, "La filjación por naturaleza .. ", cit.
ACC!ON[S DE FIUACIÚN 419
------~=
Esta acción tiene por fin inmediato el emplazamiento de una persona en el
estado de hijo( 29 1. Podrá reclamarse la filiación matrimonial dirigiendo la acción
contra los cónyuges en forma conjunta cuando no ha sido inscripto como hijo
de ambos( 3 ül, o en el caso de ser extramatrimonial contra quienes considere sus
progenitores I' 1l.
Se encuentra regulada en el art. 582 de! CCyCN en los siguientes términos:
.. ) el hijo puede reclamar su lihac1ón matrimonial contra sus progenit<.nes
si no resulta de la im,cripción en el Regisrro del Estado Civil y Capacidad de las
Per,onas. La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente. El hijo
también puede red amar su filiación cxtrammrimonial contra quienes considere sus
progenitores. En caso de habt'r fallec1do alguno de los progenitores, la aixión se
dirige contra sus herederos. Estas acciones pufden sn promovidas por el hijo en
todo tiempo. ~us heredero, pm:<len contmuar la acción iniciada por él o entablada si
el hijo hubiese muerto en la menor edad o ,iendo pe1sona incapaz. Si el hijo fallece
antes de transcurrir un (J) año computado desde que alcan7,Ó la mayor edad o la
plena capacidad, o durante el año siguit'nte al descubrimiento de las pru.ebas eo qu<'
se haya de íundar la <lemanda, su acción correspond~ a sus h~rederos por todo el
tiempo que falte para completar dichos plazos( ... ).
1.2. Legitimación
Son legitimados activos para iniciarla los hijos y sus herederos. Si el hijo es
menor de edad, estaría representado, más allá del asesor de incapaces, por un
tutor ad litem, o bien por el abogado del niñoP 2 1.
Si se trata de un hijo extramatrimonial, puede estar representado por el
progenitor qne lo ha reconocido, ya que e~te vínculo filial no se vería afectado
por el ejercicio de la acción.
Según el art. 100 del Código unificado, las personas incapaces ejercen a
través de su representante los derechos que no pueden ejercer por sí. El art. 677
establece que se presume que los hijos adolescentes pueden estar en juicio junta-
mente con sus progenitores, o indmo en forma autónoma con asistencia letrada.
Ante el fallecimirnto del principal interesado (el hijo), los herederos de éste
podrán continuar con la acción cuando: l) el fallecimimto se produjo siendo me-
nor de edad o incapaz; 2) cuando hubiera miciado la acción antes de su deceso.
En este último caso no caduca la acción, ya que !a norma no fija plazo alguno;
3) muere dentro del año siguiente a haber adquirido plena capacidad, sus here-
deros pueden continuarla hasta que se cumpla t:~e plazo; 4) el deceso es durante
el año siguiente a !a obtención de las pruebas en que va a fundar la demanda, sus
herederos pueden continuarla hasta que Sé' cumplan esos términosl-131.
No se reconoce legitimación a otros interesados, como podrían ser, por
ejemplo, los acreedores del hijo.
Los legitimados pasivos son el progenitor y su cónyuge en un litisconsorcio
pasivo necesario si se reclama una filiación matrimonial, asegurando a ambos su
(291 FAMÁ, MaríaVicloria, /,i filiación .. , cit., p ~·11.
(30)BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. .S43.
(31)BELLUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. S62.
(32)AZPIRI, lorg"' O., /uicius de filiación y pdtri~ polestad, Hammmabi, Bue11os Aires, 2001,
p. 164.
(33) FAMÁ, /vldrÍd Viduria, ld fi/i~ción ... , cit., p. 345.
420 YAEL FALÓTICO- MARÍA LUCIANA PltTRA
derecho de Jefensa en juicio; o sólo uno de ellos si es extramatrimonial, porque
en este caso no rigen las presunciones y el resultado del reclamo no afectaría al
otro progenitur( 34 1,
Si los padres han fallecido, los legitimados pasivos serán sus herederos; ello
se aplica tanto ame la muerte de uno como de amhoslYil_
1.3. Caducidad
El hijo puede iniciar la acción en todo tiempo, ya que de lo contrario afec-
taría el derecho a !a identidad del mismo. Sin embargo, rigen para sus herederos
los plazos de caducidad ya rnenóonadusl 36 l.
1.4. Prueba
Tendrá por objeto probar la existencia de nexo biológico entre el accionante
y el demandado, pudiendo para ello recurrirse a cualquier medio de prueba 137 1.
1.5. Efectos
La finalidad de esta acción consiste en emplazar al hijo en un determinado
estado de familia, teniendo efectos erga omnes a partir de la inscripción de la
sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas(3 8J.
2. Reclamación de la paternidad indagada por el Ministerio Público
2. 1. Concepto
Se trata de una acción de emplazamiento que se inicia cuando un hijo es
inscripto sólo con filiación materna. Será, en este caso, el Ministerio Público
quien la inste para que el niño posea el emplazamiento filial que le corresponde.
Establece el art. 583 que:
.. ) en todos los casos en qu~ un niño o niih ap;sreAa inscripto sólu con
filwc1ón mat<crna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual
debe procurar la determinación de la parernidad y el reconocimiento del hijo por
el presumo padre. A estos fines, se debt mstar a la madre a suministrar el nombre
del presunto padre y toda información que contribuya a su ind1vidualización y
paradero. La declaración sobre la id~ntidad del presunto padre debe hacers~ bajo
juramento, haciéndosele sabn previamente !as consecuencias jurídicas que se de-
rivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la com1micación al Mini8terio
Púhlico, ~l jefe u oficrnl dd Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre
los derechos del niño} ld-s co¡rrlativos deberes maternos, de conformidad con lo
dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al
Ministerio Púhlico rara r,-omover acción judicial.
{34) AzrlRi, Jorge O .. Juício5 ... , cit., p. 173.
(35) FLFITAS 0RTl7 Df ROLAS, /\bel· RovrnA, Eduardo, Manual. .. , cit., p. 329.
{36) Bossrnr, Gustavo/\. - ZAN'füÍ'I, Eduardo A., Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos
Aires, 2000, p. 463.
(37) AZPIRI. )urge O., /uícios ... , cit., ps. 167 y 175.
(38) !3ELLL:sc10, Auguatu C., Manual ... , cit.. p. 567.
ACCJONES DE FILIACIÓN 421
A diferencia de la normativa anterior, en este caso no se le consulta a la
madre sobre la posibilidad de inic.:iar una acción, atento a que no se trata de un
derecho propio sino de su hijoi 39 )_
Con el régimen anterior a !a reforma de 2014, la doctrina y la jurispruden-
cia ya se habían pronunciado sobre la inconstitucionalidad del artículo, alegan-
do que la madre sólo debía limitarse a brindar el nombre del padre, y el Minis-
terio Público podía iniciar y c.:ontinuar la acción, sin que ella debiera prestar su
conformidad para ello priorizando de este modo el derecho a la identidad del
ni11o( 4o1_
2.2. Procedimiento
El artículo prevé el procedimiento que debe seguir el órgano admnistrativo
para instar o continuar la reclamación de paternidad.
La norma viene a integrar lo dispuesto por el art. 12 de la ley 26.061 y su
dec. regl. 415/2006, el art. 8º de! dec ..100/2005, reglamentario de la ley 13.298
en provincia de Buenos Aires, al igual que otras leyes provinciales que rigen en
materia de niñez( 41 i.
El CCyCN Jispone que un funcionario del Registro de Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas debe citar a la madre para que aporte datos sobre el
padre, haciéndole saber las posibles consecuencias de brindar información falsa.
Se le darán a conocer los derechos del niño y los deberes maternos, y luego se
remitirán las actuaciones al Ministeno Público para iniciar la acción judicial.
Ello se funda en el derecho de todo niño a tener doble vínculo filial.
Lo expuesto tiene por finalidad evitar que la madre, ya sea por ignorancia
o carencia de recursos, se abstenga de accionar para que el hijo tenga filiación
paterna acreditada, aun queriendo hacerlo 142 1.
Este procedimiento se divide en dos etapas; en la primera, de carácter admi-
nistrativo, interviene el funcionario del Registro; y en la segunda el Ministerio
Público pudiendo iniciar la acción por vía judicial.
Resulta adecuado que el artículo se refiera al "funcionario" del Registro, ya
que cualquier empleado podría no estar capacitado para mantener esta entrevista
con la madre y brindarle la información que necesita.
1~91 Fn este sentido, el art. 255 del C.ódigo Civil anterior, establecía que "en todo, loa caso, en
que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido. el Registro Civil efeLtuará la
comLmiración al Ministerio Púhlico de Menores, quien deberá procurar la dctcrminKión de Id p<1-
ternidad y el reconocimiento rl,:,I hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción
judicial correspondiente s1 merlia conformidad expre,a de la madre para hacerlo".
(40) C. Nac. Civ., sala ll, 16/IJ/1996, ED 173-677. En el mismo sentido, I-IERR~RA, Marisd, "O una
evaluación crítica y actual sobrP el art. 255 CCiv.", RDI' 2007-36-33, LexisNexis -Abeledo-Perrot,
lluenos /\ires.
(41) Eotas normas estahlcn,n que en los casos"" que un niño sea 1nsuipto corno de padre des•
ronucidu, el Registro de Estarlo Civil y Capacidad rle las f'er,onas mantendrá una entrevista privada
< un la madre a fin de informarle los derecho<; humanos de los que go¿a su hijo. Se le entregará la
documentación que lo explica y se podrá recurrir al Servicio Local de Protección de lJe1echos a fin
de que colabore ampliando dirha información. Si insiste en su negativa, se le informará que se va a
proceder conforme a lo dispursto en el Código Civil y Comercial.
(42) FAMA, María Victoria, 1a filiación ... , cit., p. 365.
 422 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA l'IETRA
3. Posesión de estado
.Según Belluscio, " ... la po_sesión de estado es el goce de he<:ho de un deter-
minado estado Je familia, con título o sin él..." 143).
Consiste en el ejercicio Je hecho de un estado de familia, es el goce con o
sin título, es decir, r..¡ue una perwna brinde a otra el trato de hijo (es decir, se
encargue de cuidarlo, educarlo, alimentarlo, etc.) aunque no esté inscripto corno
tal en el Registro de Estado Civil y Capa¡;idad de las Personas( 44 J. Ello, pese a no
haber trascendido públicamt:nte, ya que en la actualidad no se requiere, como
antiguamente, el nomen (uso del apellido) y la fama (conocimiento público), sino
sólo el tractatus (trato de hijo)i 4 SJ.
Consagra el art. 584 que:
(... ) la posesión de estado debidamente acreditada en juicio nene el mismo valor
que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario
sobre el nexo genético.
El artículo consagra la necesidad de probar la posesión para que sea equipa-
rada al reconocimiento, tal como lo hacía la legislación anterior, aunque ahora se
elimina el término "expreso", y no se habla de nexo biológico sino genético( 46 l.
Se admite para ello toda clase de pruebas, y quien alegue lo contrario deberá
probar la inexistencia de dnculo genético.
Resulta claro que la determinación de la filiación no surge de la posesión
<le estado, sino de la sentencia dictada en un proceso judicial donde aquélla se
demostró.
4, Presunción en caso de convivencia
La convivencia con !a madre durante la época de la concepción, de acuerdo
con lo previsto en el art. 585 del CCyCN, hace presumir el vínculo filial con su
conviviente, salvo oposición fundada.
La norma mencionada dispone:
La convivencia de la maJre durame la concepción hace pre8umir el vínculo filial
a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.
Se reitera en este caso la normativa anterior a la sanción del Código Civil
y Comercial, aunque ya no se habla de concubinato sino de convivencia, respe-
tando la terminología empleada por el nuevo cuerpo legal, evitando todo tipo
de discriminación basada en el sentido peyorativo del término.
El demandado podría interponer la exceptio plurium concunhenium, por
la cual, sin negar fo uniónfonvivencial, invoca que la madre ha mantenido re-
(43) BlLLUSCIO, Augusto C., M°anua/., ., cit., p. J9.
(441 MAu1,-.cH1, Jorge A., Trillado de derecho de familid, t. 1, 4ª ed. actual. y ampl., La J.ey, Bue-
nos Aire,, 2006, p. 32.
(45) BORDA, Guillermo A., Tratado de Jt,wcho civil. Familia, t. 1, 9' ed., Perrot, Bueno, Aires,
1993, p. 66.
_ . (46) El término expreso quo se encontraba en la norma anterior era sobreabundanle, ya que el
un1co re~onocimiento tácito c-s el que surge- de la posesión de estado. Respecto a la referencia a
lo biológico es más amplia que la relativa a lo genético, por lo que la nueva redacción resulta más
clara y técnica.
ACCIONES DE FILIACIÓN 423
laciones sexuales con otras personas durante el período de concepción{ 47 1. Esta
disposición adquíere relevancia cuando la persona se niegue a realizar la prueba
genética, ya que si se efectúa el estudio la excepción pierde su razón de ser( 48 J.
Para que rija esta presunción es necesario demostrar que la com:epción se
produjo durante la vida en común. Deberá probarse, entonces, la unión conviven-
cia! con ~us características propias, tales como la cohabitación, la permanencia,
la estabilidad, entre otrns 149 l.
La filiación en este caso quedará determinada por sentencia judicial.
Famá considera que si se registrara la unión convivencial, ésta adquiri-
ría fecha cierta y podrían equipararse ambas presunciones (matrimonial y
extrapatrimonial) 150 1. Sin embargo, ello no se halla previsto en la normativa
vigente.
5. Reclamo alimentario antes del reconocimiento
El art. 586 reza:
(... ) durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su
inicio, el juez puede fi1ar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de
c<.mformidad a lo establecido en el Título Vil del Libro Segundo.
La norma permite el reclamo alimentario a favor del presunto hijo durante,
o incluso antes, del inicio de la acción. Es decir, puede solicitarse una prestación
alimentaria para hijos aún no reconocidos. Sumado a esto, hay autores que en-
tienden que la petición podría incoarse contra los posibles ahue!osi51).
:En efecto, el art. 664 admite la posibilidad del reclamo alimentario a favor
de hijos no reconocidos, incluso antes Je haberse promovido el juicio de -filiación.
La norma dispone:
El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimento~ provisorios
mediante la acreditación &umaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve
antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios
el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento
de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida.
Los alimentos que se reclaman tendrán carácter provisorio. Ha dicho la
Sup. Corte Bs, As. que: " (... ) los alimentos provisorios no suponen una categoría
autónoma, sino una cuota que se fija con anterioridad a la sentencia para cubrir
los gastos imprescindibles mientras dure el proceso en el que se determinará la
pensión (... )"1 521.
Para obtenerlos, deberá acreditarse sumariamente el vínculo invocado, Ke-
melmajer de Carlucci1 53 J ha reputado procedente fijar alimentos provisorios ya
(47) BossrnT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual ... , cit., p. 464.
(48) FLEITAS ÜRTIZ OE ROZAS, Abel - ROVEOA, Eduardo, Manual .. , cit., p. 330.
(49) AZPIRI, Jorge O., Juicio, ... , cit., p. 183.
(50) FAMÁ, María Victoria, /.a filiación ... , cit.,p. 399.
(51) ALESI, Martín B., "las acciones ... ", cit., p. 2.52.
(52) Sentencia de la Sup. Corte 8s. As., 20/6/1991, "P. de F. S. v. F. C. s/alimentos" (DJBA 123-
260).
(53) KEMELMAJER OE CARLUCCI, Aída, "Responsabilidad por falta de reconocimiento de la paterni-
dad extramatrimonial", en TRIGO REPW,,\S, Félix A. - STIGllTZ, Rubén S., Derecho de daños, rr;mera
parte, la Rocca, Buenos Aires, 1996, p. 678.
424 YAl'L FALÓTICO- MARÍA LLJCIANA PIE:TRA
que "esta prestación alimentaria no se funda en que se es padre, sino en que se
ha tenido relm.:iones sexuales con la madre a la época de la concepción".
En la resolución que los fije, el juez deberá determinar un plazo para inter-
poner la demanda de filiación, bajo apercibimiento Je cesación de la cuota, a fin
de evitar abusos e inseguridad jurídica. Esta posibilidad de reclamar alimentos
durante el juicio de filiación ya estaba siendo reconocida por la jurisprudencia
antes de la sanción del nuevo Código(54 \
Desde esta perspectiva, el art. 665 permite que la mujer embarazada reclame
alimentos al presunto progenitor, debiendo acreditar sumariamente la filiación
alegada. Si bien dicho reclamo corresponde a la mujer, no hay dudas de que se
realiza a favor de su hijo por nacer. El artículo establece:
La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto
con la prueba sumaria d"" la filiación alegada.
A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, se admite expresamen-
te que esta petición de alimentos provisorios pueda efectuarse para un hijo no
reconocido y a favor de la mujer embarazada. Anteriormente, se trataba de una
creación doctrinaria y jurisprudencia1{ 55 !.
6. Daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento
Tal como manifiesta Bustamantc Alsina, "responder" significa dar cada uno
cuenta de sus actos. Cuando, en el ejercicio de estos actos se efectúa una violación
al deber jurídico, vulnerándose el interés ajeno, se produce en el sujeto pasivo
del acto una acción desfavorable que se tradm.:e en una insatisfacción. Por ello,
el autor se encontrará frente a una víctima a la que deberá dar respuesta 156 ). La
responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, ya sea si surge de un
contrato o de un hecho ilícito, respectivamentel 57l.
Para que se configure es necesario que se cumplan los cuatro presupuestos
de la responsabilidad civil: que el hecho sea antijurídico (contrario a la ley), que
exista factor de atribución (imputabilidad y culpabilidad, basada en el dolo y la
culpa), daño (perjuicio ocasionado, que puede ser moral o material) y relación
de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el daño ocasionadol 58 !.
En la falta de reconocimiento de un hijo, existe un acto contrario a !a ley, ya
que la persona que a sabiendas de que tiene un hijo no lo reconoce, está acruando
en contra del derecho, ya sea en forma dolosa (con intención) o culposa (por
imprudencia o negligencia); si se desconocía la paternidad o se tenían motivos
fundados para dudar de ella, no procedería el reclamo. Esta situación ocasiona
un daño en el niño, que puede ser material (pérdida del derecho alimentario o
hereditario} y moral (falt3. de vínculo afectivo y/o filial, violación al derecho a
(~4) C. Nac. Civ., sala F, 17d/2006, "R. A. C. v. M. A. R. -;/filiación", RDF :W07-:16-203, 1.exis-
Nexis -Abeledo-Perrot.
(55) Trib. Fed. n. 1 La Plata, 2.l/1 2/1002, RDF 200{-26-1 IH, Lexis1'..Jexi1 - Abeledo-Prrrot.
(56) BUSTAMANH ALSINA, Jorge, Tmría grneral dr la rr,pon,abi/idad rivil, 9' ed. ampl. y actual.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aire,, 1997, p>. 71-72.
(57) FAMÁ, MJrÍJ Victoria, La filiación .. , cit., p. fi25.
(58j Respecto de los elementos de la responsabilidad civil ver TRIGO RErRESAS, Félix A. - LóPE.Z
MESA, M~rlelo J., Jratado de fa responsabilidad civil, t. 1, 1' ed., 1" reimpr., La Ley, Buenos Aires,
p. 387,
ACCIONES DE FILIACIÓN 425
la identidad). fa indudable la relación existente entre el no reconocimiento y el
daño causadolS~l.
Es necesario aclarar que lo resarcible no es el desamor, sino el incumplimien-
to del deber jurídico que ocasionó un da,fo{ 60!.
Antiguamente, en el derecho de familia no se admitía ningún tipo de indem-
nización por dailos. En la actualidad, t:n virtud de la igualdad entre los miembros
de la familia y la autonomía de cada persona que la integra nadie duda de que
debe admitirse la reparación! 61 l. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia
lo admitel62J.
El art. 587 del nuevo plexo legal, terminando con los debates dut:trinarios
y jurisprudenciales, reconoce expresamente la posibilidad de exigir la reparación
del daño causado por la falta de reconocimiento.
La norma dispone:
FJ daño causado al hijo por la falta de rernnocirrnento es reparable, reunido~ los
requisitos previstos ~n d Capírnlo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.
El legitimado activo para reclamar estos daños derivados del no reconoci-
miento es el hijo. El legitimado pasivo es quien omitió reconocerlo.
La cuantificación del daño se tendrá en cuenta en t:ada caso concreto de
acuerdo con la edad, la escuela a la que concurre, las relaciones con amigos del
barrio y otros familiares, entre otras cuestiones.
A los fines de que prospere la acción, es necesario que previamente se haya
dictado sentencia favorable en un juicio de reclamación de estado. Sin embargo,
como lo ha reconocido la jurisprudencia, ambas acciones podrían acumularse,
tramitando el reclamo poi- los daüos ocasionados rn el fuero de familia 163 !. Esta
posibilidad responde a cuestiones de economía procesal.
La doctrina discute si el hijo puede iniciar esta acción en todo tiempo, o si
tiene un plazo de prescripción 164 1. Debería aplicarse el término de dos años fijado
para la responsabilidad extracontractual, computado a partir de que la sentencia
que hace lugar al reclamo adquiere firmeza, siendo ésta la postura expresada por
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en un caso en el que se recla-
maba una indemnización por falta de reconocimiento voluntario del hijo1 6-1J. Sin
embargo, hay quienes consideran que el plazo comienza a computarse a partir de
que el hijo adquiere la mayoría de edad, ya que niegan a la madre la posibilidad
de representarlo 1661 . En e! Código unificado ese plazo se ha ampliado a tres años,
conforme surge del art. 2561, según el cual:
(59) MEDINA, Graciela, Daños en el der1ocho de familia, Rubim:al-Culzoni, Santa Fe, 2002,
ps. 123/124.
(60) Conf. ZANNONI, Eduardo, A., "Respon;ab1lidad civil por el no reconocimiento espontáneo
del hijo", LL 1990-A-2.
(61) MrnlNA, Graciela, Daños ... , cit., ps 122/124.
1621 C. Cív. y Com. 1' rle La Plata, sala 3', 10/J/1994, "L., A. A. v. T., D. s/filjación t>xtramatrirno-
nial", citado en www.gracielamedina.com; y en el mismo sentido, C. Nac. Civ, sala D, 29/812001,
LL 2002-A-457; C. Nac. C"iv., sala G, 13/8/1999, ED l 88-706; Sup. Corte Bs. As., 10/11/1998,
ED 184·94; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 16/1211999, H) 788-90; C. Nac. Civ., sala E,
12/5/1998, LL 1999-F-8.
{63) C. Nac. Civ., sala F, 17/7/2006, "R. A .C. v. M. A. R. s/filiación", RDr 36-203
(64) MEDINA, Gracicla, Daño~ ... , cit., ps. 145/747.
(65) 5up. Corte Bs. As., 1 0/11/1998, ED 184-94.
(66) MEDINA, Graciela, Dañrn ... , cit., p. 124, citando la postura del Dr. Pettigiani.
 426 YAFl. FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
__ (... 1 el _reclamo de la indemni,:a~iün de daiio8 derivados de la responsabilidad
civil prescribe a los eres años ( .. . ).
. ~mores c?mo Azpiri at;eptan también ~ue se puedan reclamar daños y
pefJ~IC10s de hqos conrr~ las madres que um1t1eron brindar datos sobre lapa-
te~mdad, contra las que imputaron folsam_eme la paternidad a quien no lo era,
o mcluso contra hombres que los reconocieron a sabiendas de que no eran sus
!·
padres 167 En este sentido, un fallo de la sala 1.1 de la Cámara Civil y Comercial
de _San Isidro, _c~n voto de Gracie_la Medina, hizo lugar al reclamo del hijo por
dan~s .Y per¡mc10s, en forma solidaria a ambos demandados (padre y madre
bwlogJCos) por el daño moral y psicológico en virtud de haber ocultado su ver-
dadera identidad (681.
IV. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. Disposiciones generales
Las acciones de impugnación tendrán por fin dejar sin efecto una filiación
preestabb.:id~, razón por la cual se trata de acciones de desplazamiento.
Estas acciones, como ya se expresara, no se aplican a los hijos nacidos por
TRHA, conforme surge del art. 577 y de la reiteración del principio general al
regularse cada acción.
En definitiva, a la luz del pnncipio de voluntad procreacional no existen
dudas acerca de que habiéndose prestado el consentirrúento para la fecundación
con material ge.~ético ajen~ y no habiendo sido éste revocado, no es posible im-
pugnar la fil1ac1on establecida en su consecuencia, sea que se trate de una unión
de igual o distinto sexo.
. E~ Código ~mificado regula las al:ciones de impugnación y negación de la
fiha_c1on determmando plazos de caducidad, legitimados activos y legitimados
pasivos, procurando su unificm.:ión a fin de evitar discriminaciones.
2. Impugnación de la maternidad
2.1. Concepto
Recq:rada en el art. 588 del Código Civil y Comercial, la impugnación de
lamatermdad es una acción destinada a dewirtuar el vínculo filial que une al
h11~ con su madre. Por medio de ella se intenta demostrar que la mujer que se
d:s1gna como madre en las inscripciones registrales, en realidad no es taJi691,
Conforme a la clasificación de las acciones de estado, se trata de una acción de
desplazamiento, declarativa 1701.
La norma dispone: i
_ En los supuestos dt, ~_eterminaóón de la maternidad de conformidad con lo
d1spuesto en el ~rtículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser Ja mujer
la madre del h110 que pasa por suyo. Esra au:i6n de impugnación puede 1,er inter-
(67) AZPIRI, Jorge O., Juicios ... , cit., p,. 301/308.
(68) C. Civ y Com. San Isidro, sala 1', 20/2/2004. JA 2004-111-16 y ss., fase. 11.
'.69) Bossrnr, Gusl,lVu A. - ZANNUNI, Eduardo A., Manual. .. , cit., p. 461.
t70) BFILUSCIO, Augusto C., Manual ... , cit., p. 549.
ACCIONES DE FILIACIÓN 427
puesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés
legítimo. !.a acción caduca si transcurre un año desde la in~cripción del nacimiento
o desde que ~e wnoció la susmución o incertidumbre sobre la identidad del hijo .
El hijo pued"' ioiciar la acción en cualquier tiempo( ... ).
2.2. Legitimación
La norma establece quiénes son legitimados activos para el ejercicio de esta
acción. Podrá incoarla el hijo en cualquier tiempo. Si el hijo es menor de edad,
se le nombrará un tutor especial para que lo represente o en su caso, si cuenta
con la edad suficiente, podrá hacerse representar por un ktrado(7 1 J.
También se hallan legitimados para iniciarla la madre, su cónyuge o un
tercero que invoque un interés legítimo. Respecto de este último, se ha dicho
que debe tener un interés actual y directo, que puede ser patrimonial o extra-
patrimonial 172 1.
Previo a la sanción del nuevo Código, en el art. 262 del Código Civil( 73 l, la
acción preveía dos situaciones posibles para su ejercicio: la suposición de parto
y sustitución de hijo, en las que distinguía sobre la legitimación activa de lama-
dre, ya que en el primero de los casos no se la admitía í74 l. En la actualidad no se
efectúa tal distinción, regulándose de la misma manera todos los supuestos que
puedan existir, sin limitar la legitimación activa.
Se aplica esta acción tanto en los casos de maternidad dentro como fuera
del matrimonio, no efectuándose distinción alguna, lo cual resulta adecuado a
la luz de lo normado en los arts. 16 y 75, inc. 22 de la CN. Ello, atento a que la
maternidad se determina de !a misma manera en ambos casos, sin que existan
distinciones entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
F.n cuanto a los legitimados pasivos, si la maternidad es matrimonial e ini-
cia la acción el hijo, la demanda se dirigirá contra los cónyuges conjuntamente,
constituyéndose un litisconsorcio pasivo necesario. Si la inicia el cónyuge, será
contra !a mujer y el hijo. Si lo hace la mujer, será contra el cónyuge e hijo. Si lo
hace un tercero, será contra la mujer, su cónyuge y su hijo.
Si es exrramatrimonial, el hijo la iniciará contra la madre, si lo hace esta
última la planteará contra el hijo, y si lo hace un tercero, la va a dirigir contra
la mujer y el hijo.
2.3. Caducidad
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo, atento a que no puede
ver cercenada esta posibilidad en pos del derecho a la identidad, guardando
coherencia el sistema al aplicar este principio en todas las acciones filiatorias.
En cuanto al resto de los legitimados activos, la norma incorpora un plazo
de caducidad de un año que antes no existía, lo que era criticado por la doctrina
por existir diferencias con la impugnación de la paternidad, ya que ~egún Famá,
(71) ALESI, Martín B., "Las acciones. ,", cit .. p. 252; l..i.mbién BELLUSCIO, Augusto C., .•\Aanua/... ,
cit., p. S49.
(72) FAMÁ, María Victoria, L..i. filiación ... , cit., p, 540.
(73) Art. 262: ''La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herede-
ros, por el hijo y por todo tercero que invoque un intertós legítimo. La mujer podrá ejercer la acción
Luando alegue sustitución o incertidumbre acerca de l..i. identidad del hijo".
(74) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., M..i.nu..i.f .. ., cit., ps. 46 1/462.
 428 YAEL FALÓT/CO - MARÍA LUCJANA PIETRA
la distinción formulada respondía exclusivamente a patrones de género que se
reproducen en nuestro discurso jurídico y tienden a otorgar mayores beneficio~ al
varón frente a la mujer, desde un pensamiento anacrónico que mira con reproche
la infidelidad femenina y "toléra" la masculina (75J.
. El fundamento de la reforma consiste m que no existen motivos para distin-
gutr entre hombres y mujeres en iguales circunstancias, ya que ello resulta a todas
luces discriminatorio y consecuentemente inconstitucional, contrario a lo dis-
puesto en la Convención sobre todas formas de Discriminación contra la Mujer.
2.4. Prueba
Tal como se ha explicado al analizar las cuestiones relativas al proceso de
filiación, podrá utilizarse cualquier tipo de pruebas para desplazar el vínculo
materno filial, siendo determinantes en la actualidad las genéricas.
2.5. Efeclos
Obtenida la sentencia de desplazamiento, el hijo quedará inscripto sin mater-
nidad acreditada. A partir de ese momento, podrá str reconocido por sus padres
biológicos, o bien podrá iniciarse la acción de reclamación que corresponda.
3. Impugnación de la filiación presumida por la ley
3.1. Concepto
Esta acción tient: por fin desvirtuar la filiación que la ley presume. En el
régimen ~nterior al_ nue~o Código se la conocía como acción de impugnación
de patermdad marnmomal, la cual se limitaba a desplazar dicho vínculo filial
demostrando que el cónyuge de la madre no era el padre de ese hijo. Tambié~
se la denominaba acción de desconocimiento riguroso de la paternidad y estaba
regulada en los arts. 258 y 259 de! Código Civil. Es una acción de desplazamiento
del estado de familia con efecto declarativo( 76 J.
Tradicionalmente el objeto de la acción de impugnactón era dejar sin efecto
la paternidad ma_trimonial, pretendiendo desvirtuar la presunción que operaba
respecto del mando de la madre para desplazarlo de la filiación, demostrando
que no era el padre biológico del hijo que tuvo su esposa 1771_ E! Código unificado
(75) F,\MÁ, María Victoria, "Desplazamiento ... ", cit.
(76) BELLUSCIU, Augusto C., Manual ... , cit., p. 545.
(77) '\rl. 258 CCiv.: ·'FI marido puede impugn~r la pdternidad de los hijos nacidos durante el
matrimonio o Jentro de 1% tresci<.!.ntos días siguientes J su diaolución o anulación, alegando que él
no pueJe ser ;'I padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente man-
te111da en_razon de pruebas que I¡, contraciicen. P-<!ra acree.Jitar esa circun,tanc1a pocJrá valerae de
todo 111t..-d10 de prueba, pPro no sci;í suficiente la sola declaración dl' la madrl' Aun antes del naci-
miento del h1Jo, el marido_ o sus h~'.ederos ro?rán 1mpug11ar preventivamente la paternidad del hijo
por _nac,:r. En tal cas? la 1nsrnpc1on del nacrm1entu posterior no hará presumir la paternidad del
m~ndo de la madre s~n.': en caso dc que la acción fuese rechazada. En todos los casos del preoenle
articulo, para la acJm1,1on Je la dcmanda '"" deberá acreditar previamente la veros,militud de los
hech?s en :1ue se fundt. Art. 259, CCiv.: "La acción de impugnación de la paternidacJ del m~rido,
podra ser e¡erc1da por este,)' por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la
1~scr_ipción del naciíl)ienro, salv~ que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo ca,o el
termmo se<..ompulara desde el dra en que lo supo. El hijo podrJ iniciar la acción en cu~lquier liem•
A(CIONFS DE Fll.lACIÓt"-J 429
la ha modificado, dejando de lado las diferencias entre parejas homosexuales y
heterosexuales, refiriéndose ahora a la impugnación de la filiación.
En virtud del reconocimiento que efectúa el Código Civil y Comercial a las
parejas del mismo sexo, la norma no puede restringir !a acción exclusivamente
a la paternidad, por ello habla de cónyuge y ya no de padre como lo hada ante-
riormente. La acción se encuentra prevista en el art. 589, según el cual:
(... ) el o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los
h!]os nacidos durante el matrimonio o dentro de los tr~~ciemos dias slguientes a
la imcrposición de !a demanda de disoluc1Ófl O anulaci<'m, alegando no poder ,er
el progenitor o qu~ la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en d interés del
niilo. Para acreditar esa circunstancia putde ,·alerse de todo medio de prueba, pero
no e.1 suficiente la sob d<"claración de quírn dio a luz( ... ).
Se podrá alegar que quien se halla inscripto como padre/madre no es tal.
Conforme se explicara oportunamente, puede utilizarse cualquier tipo de prueba,
siendo insuficiente la mera declaración de quien dio a luz, atento a que se trata
de cuestiones de orden público en las que no basta con la prueba confesional
para dictar sentencia.
Resulta adecuado que el artículo se refiera a los trescientos días siguientes a
la interposición de la demanda de disolución o anulación del matrimonio, simpli-
ficando y disipando las dudas que surgían en el régimen anterior, que también se
refería a dicho plazo luego de la sentencia de divorcio o nulidad del matrimonio,
por lo que si esta última existía, la fecha de interpos1Ción de la demamla era di-
ferente a la de la sentencia, y no resultaba claro cuál de las dos se debía aplicar.
3.2. Legitimación
El art. 590 determina expresamente los legitimados activos y pasivos; la
norma dispone:
La acción de impugnación dt la filiación del o la cónyuge d<" quien da a luz
puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualqmer tercero
que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo.
Para los demás legitima<lus, la ac<:iún caduca si transcurre un año desde la im<..rip•
ciún del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser
hijo de qmen la ley lo presLtme. En caso de fallecimiento del legitimado act1vo, sus
herederos pueden impugnar 1.1 fili~ción si el dece,o se produjo anres de transcurrir
el tfamino de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca
·parn ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.
3.3. Legitimación activa
Conforme al art. 590 los legitimados activos para iniciar esta acción son el
hijo, la madre, el o la cónyuge de quien dio a luz, o cualquier tercero que invoque
un interés legítimo( 78 1.
po. En caso de fallecimiento del marido, ous herederos podrán impugndr Id paternidad si el deceso
se produjo antes dc Lranscurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la
acción caducará para ellos una ve1. cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido".
(781 LLOVERAS, Nora - MIGNON, Marí<l 6,, "La íiliación en el siglo X:Xi y el Proyecto de Códi-
go Civil: un sistema normativo para la sociedad", SJA 2012· 11-07-3; JA 2012•1V; cita online: AP/
0004316/2012.
 430 YAEL FALÓTICO • MARÍA LUCIANA PIETRA
Antiguamente, en el Código de Vélez, sólo podía ejercer esta acción el mari-
do demostrando el adulterio de su esposa. Luego, con la reforma de la ley 23.264
se incorpora también a los herederos del presunto padre luego de su fallecimiento
y al hijo, disociando claramerite entre la conducta de los esposos y el derecho a
la identidad del niño1 79 1.
A partir de la reforma introducida por la ley 23.254, comenzaron a surgir
discusiones jurisprudencia!es relativas a la legitimación activa, las que se anali-
zarán seguidamente.
En primer lugar, se discutía si la madre se hallaba legitimada para iniciar
la acción. En un fallo de la Corre Suprema de Justicia de la Nación, tanto !a
minoría conformada por los Dres. Bossert, Vázquez y Petracch!, como el procu-
rador general de la Nación en su dictamen, reconocieron legitimación activa a
la madre rnn fundamento en el art. 16 de la Convención sobre Eliminación de
Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Establecieron que negarle
la acción era una ficción, ya que la posibilidad de que fuera iniciada por el hijo
sólo podría fundarse en los hechos conocidos por la madre. La mayoría, en
cambio, le negó dicha legitimación por considerar que la finalidad de la acción
consistía en desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial, sin afectar la
maternidad 180 1.
En otro fallo, la C. Fam. 2~ de Córdoba, mediante sentencia 491, del
28/6/2012, en autos "V., t. N. v. C., L A. y otro - Acciones de filiación - Con-
tencioso - Impugnación de paternidad matrimonial", expresó: " (... ) teniendo en
cuenta los resultados obtenidos en el estudio de ADN y la conducta procesal de
las partes, a la luz de las reglas de fo lógica y de la experiencia en la búsqueda
de la verdad jurídica objetiva -imperativo ineludible en esta materia- llega a la
conclusión de que debe hacerse lugar a la demanda de impugnación. Recepta la
solicitud de declaración de inrnnstitur.:iona!idad del art. 259, CCiv., por cuanto
imposibilita a la actora -madre y esposa- impugnar la paternidad matrimonial
de su marido por no estar incluida como legitimada activa. La tacha de incons-
titucionalidad se verifica al no adecuarse la norma cuestionada a las directrices
contenidas en el bloque de constitucionalidad. Entre los derechos involucrados
se señalan el derecho a la 'identidad personal', el derecho al conocimiento de la
identidad b!ológica y a gozar de un emplazamiento familiar, el derecho a trans-
formar la identidad personal, el de,echo a la verdad sobre la propia identidad
personal, el derecho a no ser engallados sobre la identidad personal ajena. Se
resalta que las particulandades del caso planteado imponen la necesidad de
flexibilizar y adecuar los principios procesales y los criterios de ponderación
en torno a los presupuestos de admisión y reconocimiento de las legitimacio-
nes. Las nuevas problcmátic::as familiares, abordadas a la luz de una adecuada
hermenéutica constitucionál, exigen una relcctura de los clásicos conceptos de
legitimación en orden a no obstaculizar el acceso a la justicia de quienes ostenten
interés suficiente para accibnar y, en la especie, a fines de garantizar el interés
superior del niüo y su derecho a la identidad (... )"18 1,1•
(79) FA.'v1Á, María Victoria, LJ. filiación . ., cit., p. 4"17.
(80) Corte Sup., 1/11/1999, ED 185-41.5.
(81) L1 OVERA\ Nora - ÜRLANDI, OlgJ, "Actu;ilidad f'n derecho de familia", 1/5/2013, APC 2013-
5-658; AP/DOC/4 1S/20 131/5/2013, p. 3.
ACCIONES DF FILIACIÓN 431
Es dable destacar que la norma actual legitima a la_ mad,re para iniciar esta
acción, ya que se eliminó el adulterio corno c~usal de dtvorc10: . .
La doctrina discutía también, escando vigente la normativa antenor, s1 el
hijo menor de edad podía iniciar la acción siendo representado por su m~~re o
por un tutor ad litem. Se consideraba que al tener vedada la madre su !eg1t1ma-
ción, 110 podía tampoco representar a._s~ hijo{ 821 . ?(n emb~~go, ~? el ano 20?_1,
la Corte Suprema de Justicia de la Nac1011 reconocw la legmmac10n de u1:-: mna
de seis años (menor impúber) para iniciar esta acción ton la r~pres_entac10n ~-el
Ministerio Público-!8 3J. Esta postura respondía al derecho a la_1den~1dad del h110
y a la necesidad de que no existan diferencias ~~tre l_~s mat_nm~males Y extr~-
matrimoniales, ya que en este último caso la leg1t1mac1on ac_nva siempre fue mas
amplia, con el fundamento de que no existía deber de fidelidad para los padres
que no estaban casados entre sí. ., _
En la actualidad, no hay dudas de que esa representanon podna llevarse
a cabo. d b 1 · ·
Entre los terceros interesados, debe incluirse al pa re io óg_1co, que prevw
a la reforma del año 2013 tenía vedado el inicio de la acción._S~n embargo, _en
un fallo del año 1993, la minoría de la Suprema Corte deJust1cm de la Pr_ov_m-
cia de Buenos Aires (voto del Dr. Negri), se la recono~(ó fundada en_ que s1 bien
el artículo enumeraba a los sujetos activos de la accion, no lo ?acra en fo~ma
taxativa, por lo que ello no implicaba exc)uir a otros,_ ya que s1 la ley hubiera
querido restringir las pmibilidades de acc10nar, podna haber recurndo a una
.. gramatica
construcc10n ·1 que as1·1o expresara (84) . _ _
Posteriormente a ello, la Corte Suprema de Mendoza, en el ano 200.:i, c?n
voto de la Dra. Aída Kemdmajer de Carlucci, había destacado que el padre bio-
lógico debía estar legitimado para el inicio de \a acción, _aunque_ ~o en todos los
!ª
casos, ya que el Estado no debe tomar injercn~1_as e1~ vida fam1li_ar '!ue pued~n
alterarla y perjudicarla. Se resolvió que la kgmmac1on 5e otorgana solo en ca_so
de existir posesión de estado, y no si el niño o adolescente es tratado como h110
por el marido de la madre 1851 . , . . . .·
En mayo de 2014, la Sup. Corte Bs.As. rechazo _unp~d1do de mconsmuc10-
nalidad del art. 259 por negar legitimación al padre b10log1co, con el fundamento
de que 110 se hallaba afectado el derecho a la identi;=fad ~e ~a adole~cente en ~u
faz dinámica, por no existir posesión de estado con el. As.1m1smo,_l~ Joven habia
sido oída, manifestando claramente que conocía su i_de_nt1d~~ estat1ca y deseaba
conservar su identidad dinámica. Por lo tanto, se d1stmg~10 entr~ e~ ~ere~ho a
conocer la identidad biológica y el derecho a generar v_rnculos ¡und1~0~. ~os
Dres. Negri y Soria, en cambio, le reconocieron legitimación al padre b10log1co,
votando en disidencia{%). . , .
En la actualidad se reconoce legitimación activa al padre. b1ologico Y. a los
terceros. El interés de estos últimos quedará a criterio del magistrado que mter-
· · 187''.
venga en 1a accton
(82) FLEITt\S ÜKI IZ DE ROZAS, Abel . RüVED/\, Eduarcfo, Manual .. , cit., p. 338.
(83) Corte Sup., 13/2/2001, en LL 2001-E-122; ED 194-67.
(84) Sup. Corte B;. As., 5/10/1993, rn 157-14.
(85) Sup. Corte Just. Memloza, sala 1ª, 12/5/2005, HA 2006-1·636.
(86) rallo de la Sup. Corte Bs.As., 28/5/2014, "l.., J. A. v. J., P. V. y l., V. B. s/impugnación de
paternidad", en www ,cba.gob.ar.
{87) fAMÁ, María Victoria, "La filiación por naturaleza .. ", cit.
 432 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
También se discutía en el régimen del Código Civil anterior a la reforma
de 2014 si el Ministerio Público podía iniciar la acción{8Si. Hoy en el Códi
unificado, no quedan dudas de que puede hacerlo. Del mismo,modo pod~:
presentar la demanda, en re~résemación de un legitimado incapaz, el tutor O el
curador (arts. 397 y 476 CC1v.).
!,~s
discusiones respecto de la legitimación activa han sido zanjadas por
el Cod1go unifü:_ad?_ que la amplía, equiparándola al resto de las acciones, 00
efectuando restncc10n alguna en este sentido.
3.4. Legitimación pasiva
. Conforme al art. 590, _si la .acción la insta el o la cónyuge los legitimados
pasivos son l~ madre y el h1¡0, s1 la deduce el hijo, la madre y su cónyuge. Si la
plantea otro interesado, lo haría rnntrn el hijo, la madre y su cónyuge. ·
hn todos los casos se configura un lirisconsorcio pasivo necesario para salva-
g_u_ardar ~¡ derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitu-
cion ~ac1?nal, ya que se vería afectada tanto la paternidad como la maternidad
matnmoniaL
3.5. Caducidad
En cuanto_~ la caduci4ad el_ hijo puede iniciar la act:ión en todo tiempo. El
~esto_ de_ ~os legmmados activos tienen un plazo de caducidad de un año desde !a
mscnpc1on del nacimiento, o desde que se tomó conocimiento de la situaciónt89J
. _Si el legitim~d_o_ fallece ant_es de que se cumpla el plazo de caducidad, 1~
a~cron ~ue?e ser iniciada u contmuada por sus herederos hasta que se complete
dicho termmo.
. Previo_ a la ~anción del Código Civil y Comercial, ya se había dedarado la
mco~~~~1tu_c10nalidad del plazo d:
caducidad P_?r oponer_se_ a_l derecho a la identi-
~ad • Sm embargo, s1 se considera que el h110 puede 1mc1ar la acción en todo
tiempo, su derecho se encuentra salvaguardado.
'" .~~tº se r<:quiere para _ini_ciar la acción, como lo hacía el art. 258 del Código
~ivil , ac~~d1tar la verostmthtud de los hechos en que se funda. Se ha flexibi-
lizado y facilitado entonces su ejercicio.
Este plazo de un año deberá computarse desde la inscripción del nacimien-
to o desde que se tuvo conocimiento de que el niño (o el adulto, aunque la ley
n? lo aclare) podría no se~ h_ijo de quien ha quedado emplazado como proge-
mtor, sea por_ el hecho ob1et1vo del parto o por la presunción legal. Expresan
Llovcras Y Mignon ~~e "Respecto de la impugnación de la filiación presumida
por la ley( ... ), modifica el cómputo del plazo, incorporando un principio de
; últimos supuestos, el legitimado podría iniciar otras acciones 1:97 1_
[88) FAMÁ. Mciría Victoria, La fil¡ación ... , cit., p. 45.1.
(89) LLOVERAS, Nora - MIGNO",'María B., "Lci filicición ... ", cit.
(~01 C. Familia Córdoba, 1', 2J/10/2002, LL 2003-C-299. fn el mismo sentido Trib. Menores
:;-1.:ir el Plata, n. 1, 20/10/2003, "A.M._"; M. L.", LLBA, 2006-1009; C. Nac. Civ., s~la J, 3/5/2005,
M., C. A.~- M., C. Y otro s/1mpugnac1on de paternidad", ED 213-520; C. Familia Córdoba 2'
6/10/2009, T.,J.A.v.J.G.T.yotros",LLC2010-324. ' '
d (91) El art. 258_dispon_ía: " ... En todos los casos del presente artículo, para la adminisión de la
emanda se debera acreditar previamente la verosimilitud de los hechos e11 que se funda" Ver al
rrspecto AZPIRI, Jorge O., Juicios .. ,, cit., ps. 203/204. ·
ACCIONES DE FILIACIÚN 433
realidad; comenzará desde el momento en que el o la impugnante tuvo conoci-
miento de que el niño podría no ser el hijo. Esta modificación subsana el inicio
del cómputo del plazo, el que en la actual normativa deviene irrazonable, ya
que el momento de la inscripción o el dato del parto son circumtancias que
pueden conocerse fehacientemente; mas lo incierto es el conocimiento de que el
vínculo filial se condice con la verdad biológ1rn, atribuyéndose así una filiación
verdadera" 1921 .
Con esta reformulación en el modo de cómputo del plazo de caducidad, se
supera la inconstitucionalidad del sistema. I.a fórmula anterior vulnera el acceso
a !a justicia, pues se traduce en la imposibilidad absoluta de ejercitar !a acción si
no se tiene conocimiento de que la filiación legal no coincide con la biológica (93 1_
3.6. Prueba
Resulta insuficiente la mera declaración de quien dio a luz, por ello deben
acompañarse otros medio~ de pruebal 94 ), conforme lo establece el art. 589 del
Código unificado.
Estas acciones son indisponibles al encontrarse involucrado el orden público,
por lo tanto, no puede modificarse un estado de familia con la mera voluntad
de las personas.
3.7. Efectos
La sentencia desplazará la filiación presumida por la ley, por lo que el niño
podrá ser reconocido voluntaria o judicialmente, y además tendrá expedita la
vía para iniciar una acción de reclamación': 95 1_
4. Acción de negación
4. 1. Concepto
La acción de negación de la filiación, prevista en el art. 591, consiste en ne-
gar !a filiación presumida por ley cuando el hijo nace dentro de los ciento ochenta
días siguientes a !a celebración del matrimonio. También conocida como "acción
de desconocimiento simple" 196 J, mantiene la coherencia del nuevo sistema filia-
torio no distinguiendo entre hombre o mujer, sino refiriéndose exclusivamente
a la negación del vínculo filial.
El o la cónyuge de quien da a luz, puede negar la filiación si el hijo nace
dentro de los 180 días siguientes a !a celebración del matrimonio, salvo que
hubiera conocido el embarazo o existiera posesión de estado. Si ~e dan estos
(92) LLOVERAS, Nora. MIGNON, María fl., "La filiació11 ... '', cit., p. 42,
(93) FAMÁ, María Victoria, "Llesplazamicnto .. .", cit.
(94) GROSMAN, Cecilia P., "De la filiación", en BUERES, Alberto J, - HIGHTON, Elena, Código Civil
y normn.> mmplementarias. Análisis doctrin~I y juri>prudencia/, t. 1-8, 3"' rcimpr., Hammural,i, Bue•
nos Aire5, 1007, p. 414,
(95) A7.PIRI, Jorge O., Jwciu.l . .. , lit., p. 221.
('l6] flfl I USCto, Augusto C., MJnvd/ ... , cit., p. 544.
(97) FAMÁ, María Victoria, L"- filidción ... , ciL, p. 528.
434 YAEL FALÓTJCO - MARrA LUC/ANA PIETRA
El art. 591 regula:
( ... ) el o la cónyuge de !a mujer ']IW da a luz puede negar judicialmente el vím;u-
lo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración
del matrimonio. La acción cadt1ca si transcurre un año desde la inscripción del
nacimiento o desde que .,e tuvo cono<.:imiento de que el niño podría no ser hijo de
quien la ley lo pre,umc. Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del
embarazo de su rnujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión
de estado de hijo, la negación debe ser J~sestimada. Queda a salvo, en todo caso,
la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores ( ... ).
Se diferencia de la acción de 1m1mgnación en que en este caso, teniendo en
cuenta los plazos mencionados en el art. 591, la concepción necesariamente se
produjo antes de haberse celebrado las nupcias, por lo que la ley presume que
existen mayores posibilidades de que el/la cónyuge de la madre no sea el proge-
nitor del hijo cuya filiación se !e atribuye.
4.2. Legitimación
El legitimado activo es el o la cónyuge de quien dio a luz, es decir, quien
pretende desvirtuar la presunción.
No procede la acción si se tuvo conocimiento del embarazo o existió pose-
sión de estado. La normativa del régimen que se deroga, en el art. 260, mencio-
naba corno supuestos que impedían ejercer la acción el reconocimiento previo
o el hecho de haber consentido en que tuviera su apel!idol 98 l. El Código actual
lo simplificó y aclaró, haciendo referencia sólo al conocimiento del estado de
gravidez y la posesión de estado como presupuestos de improcedencia, fundado
ello en la doctrina de los actos propios.
l.os legitimados pasivos son quien dio a luz y su hijo. Si fuere menor de edad
se requerirá de la designación de un tutor ad !ítem 199 1.
4.3. Caducidad
El plazo de caducidad es de un año desde la inscripción del nacimiento o de
que se tomó conocimiento de la situación. Antes de la reforma no se aclaraba
desde qué momento comenzaba a correr dicho término por lo que se procedía a
aplicar analógicamente lo establecido para la impugnación de la paternidad :too¡.
Dicho término se computa del mismo modo que en el resto de las acciones,
unificándose criterios también en este sentido.
A fin de evitar que venza e! plazo para iniciar la acción de impugnación,
sería conveniente acumularla t:on la de negación, es decir, plantear esta última y
subsidiariamente !a primera, ya que la denegación de esta acción no impide que
pueda luego intentarse impugnar la filiación, siempre que no haya caducado00 1J.
;
(98) Art. 260 dd Código Civil: "El marido podrá nt"gar judici;ilrnente la paternidad del hijo na•
cido dentro de los ciento ochenta ¡:Jías siguientes a l;i celebración del matrimonio. Si se probare que
el m;irido tenía conocimiento del !'.-mbara.zu de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del
nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su
apellido en Id partida de nacimiento, la negación será desestim;ida. Quedará a ;alvo en todo caso,
la acción de impugn;idón de la paternidad que autoriza el artículo 258. Para la negación de la p;i-
ternidad del marido, rige el término de caducidad de un año".
(99) AzP1~1. Jorge O., }wcios ... , cit., p. 221:l.
(100) FAMÁ, María Victoria, La filiación ... , cit., p. 535; AZPIRI, Jorge O., fu idos .. , cit., p. 231.
(101) BOSSERT, Gustavo A. · ZANNONI, Edu;irdo A., Manual. .. , cit., p. 459.
ACCIONES DE FILIACIÓN 435
4.4. Prueba
Podrá utilizarse cualqu!er medio. Deberá demostrarse la fecha del matri-
monio y la del parto, a través de los correspondientes certificad~s, y además
los hechos por los cuales resulta imposible que exista el vínculo filial que la ley
presume.
4.5. Efectos
La sentencia favorable va a desvirtuar la presunción, por lo que el hijo será
extramatrimonial e inscripto con un solo apellido, pudiendo luego ser recono-
cido por otra persona o bien quedando expedita la vía para iniciar una acción
de reclamación( 102 1_
5. Acción de impugnación preventiva
5.1. Concepto
La acción de impugnación preventiva tiene por objeto evitar que el niño que
nazca sea emplazado en el estado filial que la ley presume. Esta acción prevista
en d art. 592 puede ser iniciada durante el embarazo por el o la cónyuge de
quien se halla en este estado, para impedir que ese niño o niña se inscriba como
hijo suyo. Puede incoarse, por lo tanto, hasta el momento del nacimiento1 1º3 l.
El art. 592 reza:
(. .. ) aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueJen impugnar pre-
ventivamente la .filiación de la persona por nacer. Esta acción puede ser ejercida,
además, por la madre y por cualquier tercero que invoqu~ un interés legítimo. La
inscripción dd nacimiento po;terior no hace presumir la filiación del cónyuge de
quien da a luz si la a<.:ciún es a<.:ogida ( ... ).
5.2. legitimación
Los legitimados activos son el o la cónyuge de la madre, esta última, o
cualquier tercero que invoque un interés legítimo. .
Se amplía la legitimación activa como ocurre en el resto de las acciones,
habilitando para iniciarla a cualquier interesado, sin que existan diferencias,
conforme a los principios de igualdad y no discriminación.
Si no se inicia, igualmente existe la posibilidad de plantear la acción de
impugnación rigurosa.
El legitimado pasivo será la mujer embarazada y el niño por nacer, represen-
tado por un tutor ad litem, conformándose un litisconsorcio pasivo necesario, y
si la inicia la madre, la acción se dirigirá contra su marido y el hijo por nacer( 1041 •
5.3. Caducidad
La norma no menciona expresamente un plazo de caducidad, pero se deduce
de su simple lectura que está dado por el nacimiento del/la niño/a, ya guc puede
(1 02) AZPIRI, Jorge O., Juicios ... , cit., p. 231.
(103) BOSSERT, Gustavo A.· ZANNONI, Eduardo A., Manual .. , cit., p. 4S4.
(104) AZPIRI, Jorge O., Juicios ... , cit., p. 226.
436 YAEL FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
intentarse hasta ese momento, existiendo luego la posibilidad de plantear otras
accionest 105J.
5.4. Prueba
Puede utilizarse cualquier medio de prueba I lü 6J, como podrían ser las cons-
tancias de realización de un viaje o los certificados que acrediten el padeümiento
de una enfermedad que impidió que se mantuvieran relaciones sexuales entre los
cónyuges en la época de concepción.
5.5. Efectos
Si la sentencia hace lugar a la acción, el niño se inscribirá como extrama-
trimonia! con el apellido de su madre, y podrá ser reconocido por su progenitor
biológico.
En caso de que la mujer dé a luz y aún no se haya dictado sentencia, pue-
de requerirse como medida cautelar que no se lo inscriba como hijo de el/la
cónyuge de la madre, sino sólo con el apellido de ella hasta que se resuelva la
pretensión (J0 7 J.
6. Acción de impugnación del reconocimiento
6.1. Concepto
Esta acción, contemplada en el are. 593, tiene por objeto dejar sin efecto el
acto jurídico de reconocimiento previamente efectuado, por lo que es propia de
la filiación extramatrimonial. Por ello, está destinada a demostrar, en el plano de
la realidad biológica, que el reconocido no es hijo de quien practicó dicho acto.
El mencionado artículo dispone:
El reconocimiento de los hijos nacido& fuera del matrimonio puede ser impug·
nado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El
hijo puede impugnar d reconocimiento en cualquier riempo. Los demás interesados
pueden ejercer la acción dentro del año de haber conocido el acto de reconocimie1lto
o desde que se tuvo conocimiento de que el niño pudría no ser el hijo( ... ),
6.2. Legitimación
El legitimado activo es el hijo o cualquier persona que tenga un interés
legítimo. El primero, en caso de ser menor de edad, debe estar debidamente
representado por un tutor ad litem o un abogado del niño ante la posibilidad de
que existan intereses contr<Ípuestos con respecto a sus padres (108).
En el Código Civil anterior también se reconocía una legitimación activa
amplia en esta acción, aunqb.e ello no ocurría con las relativas a la impugnación
de la paternidad matrimonial, razón por la cual existían críticas doctrinarias y
(105) FAMÁ, María Victoria, La filiación .. , cit., p. 526.
(106) BELLUSCIO, Augusto C, Mimua/ .. , cit., ps. 545/546.
(107) FAMÁ, María Victoria, La fi/iJción ... , cit., p. 524.
(108) AZPIRI, Jorge O .. Juicios ... , cit., p. 252.
ACCIONES DE FILIACIÓN 437
jurisprudcncialcs, hoy zanjadas plenamente, que ya han sido desarrolladas en
este capítulo(lo9 :,_
Si la inicia el hijo, el legitimado pasivo será el reconociente. Si lo hace un
tercero interesado, la incoará contra el hijo a travé~ <le un representante y el
reconociente, conformando un litisconsorcio pasivo necesario.
6.3. Caducidad
Puede ser iniciada por el hijo en todo tiempo, o por todo aquel que invoque
un interés legítimo en el plazo de un año desde que se efectuó el reconocimiento
o tomó conocimiento de la situación.
De este modo, todas !as acciones de impugnación, tanto de la maternidad
como de la filiación matrimonial y extramatrimonial tienen el mismo plazo de
caducidad, apartándose el nuevo Código de la normativa anterior, que otorgaba
un término mayor para impugnar el reconocimiento, priorizando este desplaza-
miento por sobre el de la paternidad matrimonial.
6.4. Prueba
La prueba intentará demostrar la inexistencia de nexo biológico entre reco-
nociente y reconocido, pudiendo emplearse cualquier medio.
6.5. Efectos
Al tratarse de una acción de desplazamiento deja abierta la vía para otro
reconocimiento posterior o bien para entablar una acción de reclamación.
Finalmente, es necesario Jestacar que esta acción se distingue de la nulidad
del reconocimiento, que se desarrollar::i seguidamente.
7. Nulidad del reconocimiento
7. 1. Concepto
Se trata de la acción destinada a atacar, por encontrarse viciado, el acto ju-
rídico de emplazamiento efectuado por el reconociente, afectando su validezl 110 1.
No impide que el reconociente pueda realizar un nuevo reconocimiento
de la misma persona en el futuro mediante un nuevo acto jurídico, ya que lo
que se anula es este último por adolecer de algún vicio, independientemente del
emplazamiento real (l l l).
La nulidad puede configurarse mediante vicios del consentimiento (error,
dolo o violencia, arts. 265 ss. y eones., CCyCN), falta de discernimiento Je
quien lo presta (incapacidad para reconocer, art. 680, CCyCN), vicios de forma
(1091 Art. 263: "El reconocimiento que hagan lo, padres de 105 hijos concebidos fuera del ma·
trimonio puede ser impugnado por los propios hijo, o por los que tengan intrrés en hacerlo. El hiju
purdc impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. l.os demás intcrcsados podrán ejer<.er la
acrión drntro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimicnto".
(110) FAMÁ, María Victoria, La filiación ... , cit., p. 5,1s.
(111 \ e Nac. Cív., sala K, 13/4/2000, "C., H. V. v. P., S. M. 1/irnpugnación de la pah"midad",
F[) 190-127.
438 YAE:L FALÓTICO - MARÍA LUCIANA PIETRA
{nulidad dd instrumento público o privado por el cual se llevó a cabo), incom-
patibilidad con un estado anterior que no se impugnó previamente (art. 558,
CCyCN), reconocirrúento de u.n hijo adoptado plenamente, imposibilidad real
de que el reconociente sea el padre o la madre (no hay una diferencia de edad
suficiente) 11121 . Puede ser, conforme a la teoría general de las nulidades, absoluta
o relativa.
7.2. Legitimación y caducidad
Para determinar los legitimados activos y pasivos deberá estarse a las ac-
ciones de nulidad de los actos jurídicos en general, de manera que aquéllos
dependerán del tipo de vicio. De acuerdo con lo previsto por los arts. 387 y 388
del Código Civil y Comercial la nulidad absoluta podrá solicitarla cualquier
mteresado en tanto que la nulidad relativa sólo puede ser invocada por quien
sufrió el vicio11131_
Si inicia el hijo la acción deberá dirigirla contra el reconociente; si la inicia el
reconociente, contra el hijo. En caso lle que quien invoca la acción sea un tercero,
!o hará contra el hijo y el reconociente, quienes conformarán un litisconsorcio
pasivo necesario 11141.
La acción no está ~ujeta a caducidad, sino a prescripción. Si se trata de
vicios del consentimiento, el plazo será de dos años del conocimiento o cesación
(art. 2563), mientras que en el resto de los casos se aplicará el plazo genérico de
cinco años (are. 2560).
7.3. Prueba
Con respecto a la prueba, ésta deberá demostrar la existencia del vicio que
se invoca. Puede emplearse cualquier medio.
7.4. Efectos
La sentencia desplazará el estado de hijo con efecto retroactivo a la fecha
del nacimiento. Sin embargo, si se hace lugar a la acción, podrá efectuarse un
nuevo reconocimiento por parte de la misma persona 1115 ).
Si bien no es una acción prevista en el título de :filiación, surge de la nulidad
de los actos jurídicos en general, y se ha!la íntimamente ligada al reconocimien-
to de hijos e hijas, por lo que no se podía obviar su tratamiento en el presente
capítulo.
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(113) AZPIRI, Jorge O., Juicios ... , cit., ps. 255/256.
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i
CAPÍTULO XXII
ADOPCIÓN
por CLARA A. ÜBLJGADO
l. DE LA ADOPCIÓN. NOCIONES GENERALES
1. Concepto
El concepto de adopción en derecho civil argentino se ha redefinido, en
más NNA), como una institución jurídica de orden público e Interés social que
permite crear, mediante sentencia rendida al efecto, un vínculo de familia volun-
tario entre personas que no lo tienen por naturaleza y que su origen es el "deseo"
(deseo de ser padre y deseo de ser hijo: deseo de ser familia). La adopción es una
de una familia, que asegure su bienestar y su desarrollo integralUI,
La adopción como fenómeno jurídico de emplazamiento familiar, según la
tipificación legal, resulta:
(... ) una institución jurtdica que tiene por objeto proteger el dere<.:ho de los
niño~, nii'ia~ y adolescentes a vivir y desarrollarse en una famllia que le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando
éstos no le puedan ser proporcionados por su familia dte origm. La adopción sólo se
otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el e~tado de hijo, conforme
las disposiciones de este Códigol 21.
El concepto que recepta la legislación parte de su carácter de institución
de protección del NNA, la adopción es una institución de derecho de meno-
res. D'Antonio completa el rnncepto describiendo la finalidad de la institución,
cual es, otorgar al NNA el ámbito familiar imprescindihle para su formación
(1) interés superior del niño, eje rector de la ley 13.298/2005, art. 4°, r:on fuente en la CDN
(art. 3º) que implica "el reconocimiento del niño como per,ona, la acep1,1cirín de sus necesidades"
y ha sido definido como la "plena satis/acción de sus derecho,". Re;ulta así en "interés del niño"
toda medida que tienda a respetar la mayor cantidad de derecho, involuuados. La CDN estableció
al uinterés superior del NNA'' como presupuesto necesario, exigible y operativo, con un concepto
amplio aplicable a multiplicidad de situaciones que puedan presentarae, quedando al operador in-
terviniente la adecuada interpretación del "interés superior" en el caao corwreto y con la limitación
de la raionabilidad del caso, como lo sientan las leyes 26.061 y 13.298.
(2) Nuevo Código Civil y Comercial: Título VI, Capítulo 1 - Diaposicioncs generales, art. 594,
Concepto.
 442 CLARA A OBLIGADO
integral, así como la creación de un vínculo de filiación análogo a la filiación
matrimonial (31 .
El Código Civil y Comercial <lispone que la adopción -como instituto le-
gal- se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niüo; b) el
respeto por el derecho a la identidad; e) el agotamiento de las posibilidades de
permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los víocu-
los fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre
los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los
orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ~er oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su
consentimiento a partir de los 10 años( 41.
Lo determinante de estos principios legales es que deben estar presentes en
la sentencia de adopción bajo pena de nulidad del acto jurisdiccional (sentencia).
La concepción de la adopción ha cambiado durante el siglo pasado y se la
ha interpretado a la luz de una nueva semiosis (significado integral) muy distinta
a la que traía desde sus orígenes; ya no se centra en las necesidades del adop-
tante, ni en su imposibilidad de tener hijos biológicos, sino que su significado
integra! --e~tático (normativo legal) y dinámico (social, emocional, psicológico
y fáctico)- ~e direcciona hacia la necesidad de amparo de los NNA, y en crear
entre éstos y sus adoptantes un vínculo que se construye desde el amor, la com-
prensión y la necesidad mutua de familia (del hijo/a la rn:cesidad de padres y de
éstos la necesidad de hijo/a).
En términos generales, la adopción es la institución en virtud de la cual se
crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación natural,
creación que tiene como eje directriz el mejor y superior interés del NNA. Sus al-
cances varían, sin embargo, según los distintos ordenamientos jurídicos positivos,
los que inclusive reconocen distintos tipos de adopción, así como instituciones
que extienden o reducen sus efectos, tales como la adopción plena, la adopción
simple, la guarda y custodia simple, la guarda legal asistencial y simple.
En el derecho moderno, la adopción tiene una finalidad única y principal, a
la cua! debe referirse toda actuación legislativa (la ley), jurisdiccional (el juez) y
ejecutiva (el Estado nacional, provincial y/o municipal), y esa finalidad es lograr
satisfacer el derecho humano del NNA a "vivir en familia", en consideración
a su mejor y superior interés en el marco del afecto. El "afecto" es un factor
considerado en el nuevo Código; así lo ha señalado Kemelmajer de Car!ucci, las
relaciones familiares deberían moverse más en el ámbito del afecto que en el de
los lazos biológicos o genéticos, o en el de la regulación legal única, de allí que
un concepto como el de "parentesco social afectivo" (derecho brasileñoj(5 1esté
captado por varios ordenamientos positivos modernos.
i adopción como figura jurídica es !a necesidad del NNA de satisfacer su derecho
(31 MÉNDFl Cü~TA, María Joseff - fERRER, Francisco A.M. - D'AN!ONIO, Dan id H., Derecho df'
íami/ia, t. IV, Rubinzal-Culzoni, Sal'ita re, 2008, cap. XX, Adopción, ps. 234 )' ss.
141 Art. .595, CCyCN.
(51 Cita dP KlMlLMAJER DE CAl!LL:CU, Aída, "Lineamientos generales del derecho de familia en <"I
Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RDPyC 2012-2-308, R.ub1nzal-Culzoni, Santa Fe,
enero de 2013. En esa ocasión la Dra. Kemelmajer cita el concepto de ··parentesco ,ocial afer:tivo",
y oeñala: " ... para reflejar la relación que surg.- entre personas que, sin ser pariente,, se comportan
entr"' ellos a modo y semejanza; se ha producido entorice5, lo qu<c ha dJdo en llamarse 'desencar-
nación', o sea, el d<cbilitamiento del elemento cunal o biológico <en beneficio del elemento psico-
lógico y afectivo ... " (p. 308).
ADOPCIÓN 443
Si se recorre la bibliografía anterior a la reforma, el concepto de adopción
sufrió un cambio fundamental en el eje de construcción de su concepto; hasta
hace muy poco la adopción tenía una doble finalidad, por una parte, la de dar
hijos a quien no !os tiene por naturaleza, con lo que permite cumplir la voca-
ción paternal o maternal; por otra, la de dar padres a quien no los tiene, sea
por haberlos perdido, por no haber sido reconocido por ellos, o por haberse
desentendido de su atención y educación, para lo que se crea un vínculo legal
con quienes realmente se ocupan de su cuidado.
Paulatinamente, el derecho se va orientando a reconocer que la finalidad
esencial es la segunda, lo que se trasunta en el principio de que el interés del
menor es superior al de los demás interesados, sean los padres de sangre o los
que pretenden ser padres.
La Convención sobre los Derechos del Niño --entendido por tal el menor de
dieciocho años- establece que "en todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los t~ibuna)~s,
]as autoridades administrativas o los órganos legislativos, una cons1deracwn
primordial a la que se atenderá será el interés superior del niiio"; y el art. 21
añade que "los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial".
Sin embargo, no eran ésas sus finalidades en la antigüedad. Por lo pronto, en
nada jugaba el interés del adoptado. En cuanto al del adoptante, no era su objeto
el de colmar sus ansias paternales sino uno de carácter religioso, el de asegurar
la continuación del culto familiar, que se habría visto interrumpido por la falta
de descendientes. De ahí que su origen deba hallarse en las prácticas religiosas
de los pueblos antiguos.
2. ¿Cómo se llega al concepto legal?IGI
La filiación puede determinarse por la naturaleza o por adopción; si consi-
deramos los presupuestos modernos del fenómeno, la adopción se centra en la
creación de relaciones familiares de origen judicial. Lo que determina el vínculo
adoptivo familiar es la construcción del vínculo familiar de génesis judicial.
Es el hacer jurisdiccional, la herramienta que inicia, que crea, la construc-
ción de relaciones de familia, la relación padre/madre-hijo/a y demás vínculos
familiares consecuentes.
El concepto de adopción se ha transformado; ha logrado una forma diferente
a la que luda en el siglo pasado, La construcción del fenómeno adopción en el
siglo pasado partía de la idea eje de satisfacer las necesidades "del adoptante"
en su imposibilidad de tener hijos biológicos, hoy la idea eje del concepto de
humano a vivir en familia.
Hoy, ¿qué entiendo por "adopción de NNA"?; ¿ será decir: "familia", "de-
seo", "padre", "madre", "hijo/a", "cuidado", "hogar", "encuentro", "dudas",
(6) ' ... el lenguaje h,i adquirido un v,il_or preeminente._ Porque des~e :sa p<'rs~ectiva d~ 1~ pos-
modernidad, el l,mgu~¡e se adapta espeualmente como mstrumento 1doneo rk traducc1on o de
'interpretación'; e; más, si tenemos por cierto que el uso del len_guaje_ implica siempre, a!gún grado
de 111terpretación, inmediatamente se advierte su absoluta preem1nertc1a sobre los demas 1_nstrumen-
tos de la inteligencia. Su p,ipel de vehículo para la mutua tolerancia ... " (DFt C:ARRll, Enrrque H .. El
lenguaje de los juece:,, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 33).
 444 CLARA A. OBLIGADO
"espera", "silencios y palabras mudas", "gritos y abrazo", "lágrimas y risas"?
Para lograr consenso con el lector, defino la adopción con todos los componen-
tes señalados como: Una ii1sritución jurídica de orden público e interés social
que permite crear, mediante sentencia rendida al efecto, un vínculo de filiación
voluntario entre personas que no lo rienen por naturaleza y que su origen es el
"deseo" (deseo de ser padre y deseo de ser hijo: deseo de ser familia). La adopción
es una institución, especialmente establecida en el interés superior del niño17)
para dotarlo de una familia, que asegure su bienestar y su desarrollo integral.
Al hablar de adopción, aparecen en escena niños, niñas y adolescentes que
por razones excepcionales pasan a ser hijos e hijas de otros padres y madres que
no son por parentesco biológico. Los derechos de esos NNA que aparecen en
el escenario <le "la adopción" -como fragmentos de un texto superior( 8 L se en-
cuentran tipificados constitucionalmente; la Convención sobre los Derechos del
Niño -en adelante la CDN- adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, por resolución 44/25, en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989
~ancionada por el Congreso de la Nación Argentina como ley 23.849 el 27 d~
septiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990, forma
parte desde o:ntonces del derecho positivo argentino. Debe tenerse presente que,
a partir de la reforma constitucional de 1994, la normativa de la CDN tiene je-
rarquía constitucional. Las reglas mínimas para la administración de la justicia
de infancia -Reg!as de Beijing- también son obligatorias para la Argentina y de
jerarquía constitucional, por estar incorporadas al preámbulo de la CON. Este
entramado normativo citado establece claramente que todo niño tiene derecho
a crecer en un entorno familiar y a conocer y ser cmdado por su propia familia,
siempre que sea posible.
Reconociendo este hecho, y el valor y la importancia de las familias en la
vida de los niños, las familias que net:csiten ayuda para cuidar a sus hijos tienen
derecho a recibirla. Cuando, a pesar de esta ayuda, la familia de un niño no
está disponible y no pueden o no quieren hacerse cargo de él, entonces se deben
buscar soluciones adecuadas y estables basadas en el derecho del NNA a vivir
en un ambiente de amor, cariño y apoyo.
Por lo dicho, e! espíritu de la CDN se manifiesta en el preámbulo al decir
que "la humanidad debe al niüo lo mejor que puede dar!e". En diez principios
cuidadosamente redactados, afirma los derechos del niño a ser educado en un
espíritu de comprensión y tolerancia, a disfrutar de protección especia! y a dis-
poner de oportunidades y servicios que !e permitan desarrollarse en forma ~ana
y normal y en condiciones de libertad y dignidad.
El punto crítico está en la búsqueda de soluciones frente a la impotencia
familiar biológica dd NNA; la búsqueda de las mentadas "soluciones"i el tiem-
po que demande la búsqueda; el tiempo del niño y el tiempo del proceso social,
administrativo y judicial.
(7) Ídem nota al piel.
(8) Pt1RCE, Charles S., citado por HABERMAS, Jürgcn, Textos)' uJr,textos, AriC'I Cilosofia, Barcelo-
na, 1996, ps. 37/38.
ADOPCIÓN 445
3. El devenir histórico legal del fenómeno y los intentos de reforma
legislativa: el cambio que impone el contexto social del fenómeno
El objeto de conocimiento de las ciencias sociales está constituido por el
universo de los fenómenos socialesi 91, fenómenos sociales que se modifican,
transforman o reforman en función de su interpretación posible, en determi-
nado momento de determinada sociedad; el instituto de "la adopción" ha sido
interpretado -se ha construido- a través de diversas semiosis 110 ).
3.1. La adopción de NNA tipificada. La génesis histórico-legal
del fenómeno: de la adopción no se habla. ¿Pero qué pasaba
con los NNA abandonados/as y/o huérfanos/a.~?
El codificador originario no reguló el instituto de la adopción. ¿Por qué
no se legislaba la adopción Je niños/as y adolescentes? Podemos encontrar las
razones en una nota que dirige Vdez Sarsfield en 1865 al ministro de Justicia e
Instrucción Pública, donde argumenta que la adopción en Roma era prácticamen-
te indispensable, porque sus costumbres, leyes y religión así lo demandaban, ya
que el heredero era de total necesidad aun para el entierro y funerales del difunto.
Finalmente Vélez Sarsfidd no incorpora la adopción a la legislación, pues
contradice ideológicamente aquello que la sociedad de la época legitimaba: or-
ganización familiar biológica y de raza blanca.
Lo paradójico es que en este contexto la realidad mostraba con su mayor
crudeza la existencia de niños/as abandonados/as, en serv!dumbrc, en tutela,
transcriptos a nombre de la familia tenedora, prácticas no reconocidas como
estatuyentes de familia. A partir de la organización del Estado, fue la beneficencia
privada la que instituyó estas prácticas de colocación familiar, las que sumadas a
tradiciones de prohijamiento y crianza, le permitieron al codificador no regularlas
en ese momento. De la adopción no se habla.
3.2. La primera ley de adopción, 13.252
En el año 1948 se introduce la adopción en la legislación nacional mediante
la ley 13.252. Es interesante el hecho de que se incorpore la adopción simple,
donde se crea un vínculo de filiación entre adoptante y adoptado (sin que surjan
vínculos familiares entre adoptado y parientes del adoptante) y no se rompen
los vínculos de sangre con la familia de origen, excepto la patria potestad y sus
derechos hereditarios respecto de sus parientes biológicos, señalándose que los
únicos privilegiados son los niños.
19) " ... Se califica, aquí, como 'social' a la representación1interpretac1ón actual o histórica, vi-
gente en determinada comunidad, de algún fenómeno, incluyendo tanto a los denominados 'cultu-
rales' como a los denominados 'naturales': la calidad de social no proviene, por tanto, de un deter-
minado ámbito de emergencia de un fenómeno, sino de determinada operación que lo genera_ \e~
cuanto modo de aparición y de apariencia) ... ", en MAGARINos DE MORENTIN, Juan, "Esbozo semmt1-
co para una metodología de base en ciencias sociales", www magarinos.com.arlesbozo-semiotico.
htm, visitado el 18/J/201.5.
( 1O) Semiosis: Diverso> modos de interpretación, ésta como procesos de asignación conceptual
de determinada significación a determinado fenómeno, en función de su representación posible, en
determinado momento rk determinada sociedad.
 446 CLARA A. OBLIGADO
3.3. Modificación de fa ley de adopción: ley 19.134 de 1971
El 21 de julio de 1971 se sanciona la ley 19.134 que deja sin efecto la
13.252/1948. Por un lado, la modificación importa una verdadera transfor-
mación del régimen creado con el fin de acelerar el proceso. La voluntad refor-
madora tenía como finalidad: eliminar impedimentos y restricüones en lo que
hace a la posibilidad de adoptar y ser adoptado; jerarquizar el vínculo adoptivo,
consagrando para ello la adopción plena; agilizar los trámites y evitar situaciones
incongruentes, admitiendo indistintamente la competencia del juez del domicilio
de los adoptantes o del lugar Junde se otorgó la guarda. Para lograr dichos fines,
se modifica la edad mínima del adoptante y se disminuye el número de años de
matrimonio, se admite la adopción de más de un niño/a, de uno u otro sexo, se
autoriza la adopción aun habiendo descendencia, se reduce el plazo de guarda
y en casos especiales se acepta una segunda adopción. Se establece la adopción
plena, en la cual el adoptado se convierte en hijo legitimo del adoptante con todas
fas prerrogativas que esto implica, suprimiérrdose los derechos y obligaciones con
el parentesco de sangre. Las principales diferencias con la adopción simple son
que la adopción plena es irrevocable, reemplaza la familia de origen, el niño tiene
relación de parentesco con todos los parientes consanguíneos de esa familia, y
el padre y la madre biológicos no pueden iniciar ningún reconocimiento ni los
niños ejercer ninguna acción filiatoria con sus padres biológicos. Mientras que en
la adopción simple, el hijo pasa a integrar parte de la familia adoptiva, pero no
se rompen los lazos con la familia de origen. La familia biológica sigue teniendo
derechos y obligaciones, pero la patria potestad qm:da en función de! padre y la
madre adoptivos. Se establece sólo un vínculo entre el niño y los padres adop-
tivos, no con los demás parientes y es revocable t:n determinadas situaciones.
3.4. Ley 24.779 de adopción de 1997
Como efecto directo de la incorporación a nuestro derecho argentino de la
CDN se sancionó la ley 24.779 que contenía cuatro aspectos fundamentales con
respecto a la anterior:
3.4.1. Se suprimió el carácter extrajudicial de la guarda, estableciendo in-
defectiblemente su carácter judicial con el fin de brindar una mayor seguridad
al procedimiento. Por otra parte, se establecía un registro de aspirantes a guarda
con fines de adopción, con el fin de evaluar la idoneidad de los futuros adoptantes
y tratar de darle una fomilia lo más apta posible a este niño/a. Era el juez quien
declaraba el estado o no de adaptabilidad, decisión compleja, ya que estaba en
juego la vida familiar del niño/a.
3.4.2. Se introdu;o lp exigencia de un tiempo mínimo de residencia en el
país. La finalidad de este requisito era impedir que los niños sean trasladados a
otros países o regiones, lo1cua! comprometería su interés o, primordialmente, su
identidad, principios ambÜs receptados en la CON.
3.4 ..1. Se comprometía, mediante la correspondiente sentencia, a hacerle
conocer al menor su realidad biológica.
3.4.4. La posibilidad de que el menor sea oído, de acuerdo con su edad:
El art. 321, inc. e), establecía que"( ... ) el juez o tribunal de acuerdo a la edad
del menor oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme
ADOPCIÓN 447
el derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en
beneficio del menor".
Esta norma se adecuaba a la disposición expresa del art. 12 de la CDN.
3.5. Nueva situación a partir de fas leyes 26.061 y 13.298
Es de destacar el avance legislativo producido al sancionarse la ley nacional
26.061 {el 28 de ~cptiembre de 2005; promulgada el 21 de octubre del mismo
año}, y la ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los
Niños (PION). Esta implementación que fue necesaria y exigible, ya que"( ... )
nuestro país no cumplió durante más de una década con el compromiso asumi-
do al suscribir la Convención sobre los Derechos del Niño, y luego al otorgarle
jerarquía constitucional con la reforma del año 1994, de adecuar la legislación
interna a sus lineamientos. Incumplimiento que fue resaltado por el Comité
Internacional sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, instando a
la Argentina a sancionar una ley de protección integral de la infancia que sirva
como marco de referencia para planificar políticas nacionales ... " 111 1.
JI. LA ADOPCIÓN Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
ARGENTlN0,: 12 l
1. Concepto y tipificación codificada
El nuevo Código define la adopción en el art. 594, como:
(... ) una institución jurídica que tiene por objdo proteger el derecho de niíios,
niñas y adolcscenks a vivir y desarrollarse en una familia que le proc11re los cuida-
dos tendientes a sªarisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no
le pueden ser proporcionados por su familia de origen( ... ) La adopción se otorga
sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme
con las disposiciones de este Código.
A su vez, el art. 595 enumera los principios generales. Expone:
La adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento <le las posibilidades de permanencia en la familia de origen
o ampliada;
d) la preservación de los vínculo; fraternos, pnorizán<lo;e la adopción de gru-
pos de hermanos en la misma familia ;,doptiva o, en su defecto, el mantenimiento
de vínculos jurídicos entre los hermano;, excepto razone; debidamente fundadas;
e) el derecho a cono\.:er los orígenes;
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta segCm >u edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consen-
tinuento a parnr de los diez (10¡ años.
(11) BURDEOS, Florencia, "Situación de la adopción a partil dr la ley IJ .298", ponencia pre-
sentada en las XXI Jornadas Nacionaleo de Dercrho Civil, realizarfas en la facultad de Derecho de
Lomas de Zamora (UNLZ), del 27 al 29 de septiembre de 2007, p. 4fil.
(12) Código Civil y Comercial, arta. 594/637.
 CLARA A. OBLIGADO
448
2. Metodología del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
En el título VI del Libro »eg:undo del Código Civil y Comercial -que se
ocupa de las Relaciones de familia- se legisla sobre adopción, lo que se hace
en seis capítulos denominados: Disposiciones generales (arts. 594-606); Decla-
ración judicial de la situación de adoptahilidad (arts. 607-610); Guarda con
fines de adopción {arts. 611-614); Juicio de adopción (arts. 61.5-618); Tipos de
adopción (arts. 619-633) (que, a su veL, se divide en cinco secciones), y Nulidad
e inscripción {arts. 634-637). El nuevo Código trata la rnestión en nada menos
que cuarenta y cuatro artículos (5.94 a 637), o sea, catorce artículos más que la
normativa anterior, incorporada al Código Civil por la ley 24.779, que abarcaba
del art. 311 al 340.
3. De los principios generales
3.1. La adoptabilidad
La necesidad legal de la declaración de la situación de adaptabilidad no es
requisito en el supuesto de la adopción de integración o cuando los padres han
sido privados de In responsabilidad parental.
E[ juez de la adopción a más de decidir: "la guarda con fines de adopción"
y "la adopción en sí misma", el nuevo Código le agrega una tercera decisión,
"!a declaración de adoptabilidad" ILli. Sin perjuicio del hacer judicial, se impone
desde el derecho vivo, que ese hacer se desarrolle y efectivice en "tiempo razo-
nable"; el tiempo de la judicia/ización no es el tiempo de los operadores, de las
instituciones, de los padres biológicos, de los padres en espera de adoptar un
hijo; es el tiempo del NNA que espera decidan por é/1 14 l.
3.2. El presupuesto tiempo
El nuevo Código señala que hay que esperar -mientras se toman medidas
excepcionales para que el NNA permanezca con su familia Je origen- ciento
ochenta días como máximo para decretar la situación de adaptabilidad respecto
Je NNA que tuvieran filiación establecida y cuyos padres no hayan fallecido, y
que no hayan tomado la decisión de que su hijo sea dado en adopción.
3.3. Matrimonios y/o convivientes adoptantes
El Código asimila los matrimonios con las parejas convivientes -en esta
materia-, por lo que de aq_uerdo con la nuevn codificación civil, se admite la
adopción por parte de personas que simplemente conviven, teniendo en mira el
interés superior del niño (ver
' art. 599, CCvCN).
. umco, 1rrepet1ble e histórico ... " 11s¡_
(13) Véase, al respecto, MrnlNA, Grac.iela, "Las diez grande; reformas al derecho de familia", en
RDFyf' 2012-6-1() y ss. (julio).
(14) /J1 tp ·Ilwww.jus.mendoza.gov. ar/iníormacionlnovedades/MAR/5/i_H fRl?.ERA.htm u. .. no de-
biendo olvidarse que en la adopción no debe buscarse un niño para una familia, sino exactamente
al revés, ya que el niño debe ser el c.entro del interés de did-1.i insl1lución, o sea, el sujeto, y no el
objeto de controversiJs ... " (véase al r!c'specto, entre mucho; otros, l·IERRERA, Marisa, "El decálogo de
la adopción a la luz de la 1eforma del Código Civil").
ADOPCIÓN 449
3.4. Ef interés superior del niño
Éste es el primern de los prim:1pios enunciados, en el que se incorporan los
conceptos legales operativos de la ley 26.061 de Protección integral de los dere-
chos de las nifias, niños y adolescentesl 15 l y de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en cuyo art. 21 se hace expresa referencia a su aplicación en materia
de adopción 1161 •
En efecto, para resolver sobre el otorgamiento de la adopción, en todos los
casos d ¡uez o tribunal deberá valorar el !nterés superior del NNA, que preva-
le_ce ~anto po_r sob~c _el_ del o de los adoptantes, como por sobre el de los padres
b1olog1cos, sm per¡u1c10 de sefia/ar que dicho interés tiene sin duda no sólo una
vinculación con el interés general de la comunidad, sino también con el interés
familiar.
Ese interés superior al que se refiere la ley ha sido explicitado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación rn distintos precedentes relativamente recientes
(Corte ~up., Fallos 318:1269; 322:2701; 324:122); el citado Tribunal Superior
ha seguido en sus decisiones las pautas establecidas por la Convención sobre
los Derechos d,el Niño, al prioriznr de manera ah~oluta el interés superior de
los NNA, hac1endolo prevalecer por sohre el interés de los adultos e inclusive
sobre_Ja que denominó "verdad biológica". Destacamos, asimismo, 1~ afirmación
de_l tnh.unal acerca de que el derecho que tiene toda persona al emplazamiento
fil1ator~o, con fundamento en la relación genética, no es absoluto, pudiendo
darse ciertas circunstancias que hacen que éste deba ser legítimamente relegado.
De ~os fallos referidos surge claramente que la misión específica de los tri-
bunales/¡uzgados especializados en temas de familia resultaría desvirtuada si se
limitaran a decidir problemas humanos mediante la aplirnción de fórmulas o
modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley
les manda _valo~~r; ese espíritu de actuación jurisdiccional fue recogido por la
nueva ~od1ficacron en matena de adopción y es fundamento de los principios
normativos en análisis 117 1.
4. El respeto por el derecho a la identidad
4.1. Principio rector
Éste constituye otro de los principios que debe regir la adopción, el cual está
dado, fundamentalmente, por el derecho del adoptado a conocer sus orígenes, lo
que ~e encuentra consagrado en el tnc. e) del arr. 595, como también en el 596
que más adefontc analizaremos. '
La CONADI (Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad) ha sefialado
que "A la luz de los derechos humanos, el derecho a la identidad lo tiene todo
~er_ hun_iano c~mo algo inherente a su propia condición, por tratarse de un sujeto
(15) La ley fue reglamentada por el dec. 41 r,, del 13/4/2006.
(16) Ver nota 1.
( 17) Ver art. 595, CCyCN.
(18) lde~s,,'urgidas_ de una investigadón de la \.O,\JADI (Comisión Nacional por el Derecho a
la ldenl1d.i.d1, El trabajo del Estado en Id recuperación cie 1~ identidad de jóvenes apropiados en la
 CLARA A. OBLIGAIJO
450
4.2. ¿Qué es el derecho a /a identidad?
El derecho a la identidad articula el derecho a la libertad, al respeto a la
integridad física, psíquica y moral de las personas, a la seguridad personal, a
tener un nombre, a la protección de !a familia y al derecho a la verdad. Pero
por sobre todas la~ cusas, el derecho a la identidad está íntimamente ligado al
núcleo esencial de lo que son los derechos humanos: el respeto de la dignidad
de todas las personas 1191.
La Comisión Internacional de Juristas (ICJ) considera " ... que d derecho a
la identidad es un fenómeno jurídico complejo, por la ausencia de referencias
explícitas, concernientes a este derecho, en las normas internacionales más an-
tiguas de derechos humanos. Se trata de un derecho que adquirió relevancia y
notoriedad a partir de la adopción de la Convención Internacional de los De-
rechos del Niño (CIDN), en 1989 ... " 120 :, donde se reconocen varios elementos
concernientes a este derecho.
En referencia a este principio general-rector de la adopción, de la letra del
fallo "Fornerón v. Argentina" de la Corte Interamericana de Derechos Huma·
110s1211 surge: "Las relaciones familiares y los aspectos biológicos de la historia
de una persona, particularmente de un nifi.o o una nifi.a, constituyen parte funda·
mental de su identidad, por !o que, toda acción u omisión del Estado que tenga
efectos sobre tales componentes, puede constituir una violación del derecho a
la identidad".
El art. 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: "( ... )
Los Estados Parres respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos pa-
dres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño( ... )".
Finalmente, la Corte recuerda que la Convención sobre los Derechos del
Niño, en su art. 8.1, señala que"{ ... ) los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niúo a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad,
el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas".
I.a Corte Imcramericana ha reconocido el derecho a la identidad, que puede
ser conceprualizado, en general, como el"( ... ) conjunto de atributos y carac-
terísticas que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal
sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se
trate y !as circunstancias del caso" 122 1.
Como conclusión del apartado, y en consideración expresa a lo reseñado, se
puede señalar que la identidad personal está íntimamente ligada a la persona en
su individualidad específü:a y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia
l
última dictadura militar", Buenos Aire>, 2007, p. 130 -diado en CHAVES, Vanesa - DAWSON, Sale•
dad - NAV[IKA, Lon;:,na - PüDESTÁ, Gil da - VEGH, Marina, "Adopc'1ones: Proyecto de adopc'ión ún'1ca" 1
DFyP 2013-16 (encrn-febrero). ~
(19) CONADI, "El trabajo del E,tado ... ", cit.
í20) Informe de la ICJ presentado por la Comisión lnteramericana de Derecho; Humanos a la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos, en ocasión del caso de las hermanas "Serrano Cruz v.
el E;tado de El Salvador", 1 de marzo de 2005, scr'ic 120.
(21) Fallo "Fornerón e Hija v. Argentina", Corte lnteramericana de Derechos Huma11os,
27/4/2012.
(22) CIDH, 24/2/2011, caso "Gelma11 v. Uruguay", párr. 122, y 3118/2011, caso "Contreras y
otros v. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas", serie C, 232, párr. 113.
ArJOPCIÓN 451
histórica Y b!ológica, _así como en la forma en que se relaciona dicho individuo
con los <lemas a traves dd desarrollo de vínculos en el plano familiar y social
E~_por ello ~ue la i?entidad, ~i bien no es un derecho exclusivo de ]os niños;
nmas, entrana una 1mportanoa especial durante la niüezi23/.
, La relación entre el instituto de la adopción y el den:cho a la identidad
e~ta pl~smado en el nuevo Código, en concordancia con el art. 8º de la CDN
d1spomendo el art. 596 que: '
El adoptado con edad y grado de madurez suficicntt, tiene derecho a wnocer
!os d~tos relat!vos a su origrn y puede acceJe1; cuando lo requiera, al expediente
1ud1Cial Y adnumM;an_vo en el que _tramitó su adopción y a otra mformación que
co~1ste en registro, iudicmlcs o adm1rnsrranvos (... ) ~i la perno na es menor de edad,
el JUCZ pue~e disponer la intervención del equipo ti'.cnicn del tribunal, del organismo
de protec<:1011 o del ~eg1srro de adopramcs para que presten ~olaboración. l.a familia
adopta~te puede ~0!1c1tar tlsesoramiento en los mÍ8mos organismos( ... ) El expedien-
te )ud1c~al Y adm,'.~strnt1vo debe c?ntener la n,Jyor cantiJad de datos posibles de
la identidad del nmo y de su familia de ongen rderidos a ese origen, incluidos ]os
relauvos a enfermedades transmisibles( ... ) Los adoptantes deben comprometerse
exprcsa~~nte a hacer co_noccr sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa
dedarac,on en el expediente(.,.) Además del derecho a acceder a los expedientes
el adoptado adole_,cente está facultado para iniciar untl acción autónoma a los fine~
de conocer sus ongenes. En estt, rnso, dche contar con asistencia letrada.
5. El agotamiento de las posibilidades de permanencia
en la familia de origen o ampliada
De este otro principio o diret:triz1 241, se ha hecho aplicación en determinadas
normas, como la del art. 607, inc. c), del que resulta:
(... ) las medidas excepcionales tenJiemes a que el niño niña o adolcscent
pe~~anezca e_n su familia <le ~rigen o ~mpliada, no han dado r~sulta<lo en un pla~
max1mo_dc ciento ochenta dras. Vcnc,Jo el plazo máximo sin revertirne las causas
que ~-onv~~on la medida, el organismo administrativo de protección de derechos
del mno, J~!lla o ~dolesccnre que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente
~obre _la_ situac,on de aduptabilidad. Dicho dictamen se debe cnmunicar al ju,;,z
mtervm1ent_e, dentro del pl_aw de veinticuatro hora,( ... ) La declaración judicial
de la_s1tuac1on_ de a~optab1hdad no pu,;,Ji;, ser dictada si algún familiar O referente
afoc'._IVo del nmo, mna o adoles_cemc_ofrece asumir su guarda o tutda y cal pedido es
considerado adecuado al ,nteres de estt, (... ) El jue,c Jebe resolver sobre la situación
de adoptab1hdad en el plaw máximo de noventa dlas.
La intención de ~ste principio le_gal_ es tasar el tiempo del proceso para el
NNA Y que el agotamiento de las pos1b1hdades de permanencia de éstos con sus
padres de sangre no debe exagerarse hasta un pnnto ral que demore innecesaria-
mente su institueio_nalización, ~rivándolos del derecho a tener una familia que se
ocupe de sus necesidades afecnvas y materiales, además de las espirituales, todas
las cuales son fundamentales en el desarrollo de la persona.
(23) Cfr. caso "Contreras y otros v. ti Salvador", rárr. 113.
(24) BASSfl; Ursul_~ C., "La adopción y sus problemas en la reforma", en AA.VV., Comentarios al
Proyecto de Cod1go C1v1/ y Comercial dr la ,'..'ación 2012, Buenos Aires, 2012, p. 444, 2.3.
452 CLARA A. OBLIGADO
6. La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción
de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto,
el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos,
excepto razones debidamente fundadas
Se dispone la priorización de la adopción de grupos de hermanos en la
misma familia adoptiva. Hay mucha jurisprudencia de !os tribunales o juzgados
especializados en derecho de familia en referencia a "adopción de grupo de
hermanos" o "sentencias de adopción múltiple de grupos de hermanos" con
impu~iciün a cada familia adoptiva Je mantener vínculos jurídicos entre herrna-
nu~{251 sentencias que llevaron a consagrar en el Código este principio rector de
preservación de los vínculos fraternos. En el art. 62 1 se esrnhlece la facultad del
juez Je mantener los vínculos subsistentes con uno o varios de sus parientes de
sangre. Por lo que, aun en el supuesto de que los hermanos sean adoptados por
distintas personas, los vínculos entre ellos pueden ser mantenidosl 26 !.
7. El derecho a conocer los orígenes
El inc. e) del arr. 595 enumera este derecho, que deriva del derecho a la iden-
tidad que le cabe a toda persona, y que se encuentra estahlecido en el art. 596,
que dispone lo siguiente:
Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con e<la<l y grado de ma<lurel
suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a ,u origen y puede acceder,
cuando lo requiera, al expediente judicial y adnum,trativo en el que se tramitó su
adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos
(... ) ~i la persona es menor de edad, d juez puede disponer la intervención del equipo
¡écnico del tribunal, del organismo de protección o del registro <le a<loptanre~ para
que presten colaboración. La familia del adoptante puede solicitar asesoramiento en
los mismos organismos ( ... ) El cxpcdlcntc judicial y administrativo debe contener la
mayor cantidad de datos posibles de la identidad del milo y de su familia de origen
referidos a ese origen, incluldos los relativos a enfermedades transmisibles ( ... ) Los
adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al
adoprndo, quedando cmm,mcia de esa declaranón en el expediente (... ).El adoptado
adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer
sus orígenes. En todo caso debe contar con asistencia letrada (.Fi_
(25) tallos del Tribunal de Fdrrnl1a Colegiado de Instancia Única n. 2 de Mar del Plata, con sen-
tencias de adaptabilidad de cada uno de los hermanos y sentencias de guardas simples y, en algu-
nos casos, con sentencia de guarda preadot1va otorgada a familias distiritas, dividiendo el grupo de
hermanos (de edades que vdn desde los 5 a los 15 años); sentencias donde las jueces -Dra. Adriana
L Rotonda y la autora- han impuesto la obligación de crear vínculo familiar afectivo, a los guarda-
dores, futuros padres adoptivos,,con los hermanos y el/los padres adoptivos "de los hermanos" de
"sus hijos" ("B. G. A.. B. G. r-,.,,, TI. P. y B. l. T. ,;guarda y s/adopción y acciones vinculadas", 2012;
"S. L. R.M., S. R. del M., S.~- A., S. D. S. D., S. D. C. A. y VV. Y. B. slguarda y s/adopción y acciones
vinculadas", 2013; "M. G. V M,!M, s/guarda y siddopción y acciones v111culadas", 2012; "B. L., B.
M.S., B. R. s/guarda y S,1adopción )' acciones vinculadas", 2014).
(26) Arl. 621, CCyCN. '· F.1cu/tJdes judiddles. El ¡ue¿ otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo íundamentalmenle al interés superior del rnño (... )Cuando sea más con-
veniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parle y por motivos fundados, el joeL puede
mantener subsistente el vínculo jurídico LOíl uno o vdrios parientes de la familia de origen en Id adop-
ción plena, y crear vínculo ¡urídico con uno w varios parientes de la familia del adoptante en la adop-
rión simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad pa-
rental, ni de los imped1menlos matrimoniales regulddos en este Código para cada tipo de adopción".
(17) Ver desarrollo del punto 11.4, ti respeto por el derecho a la identidad.
ADOPCIÓN 453
En el nuevo Código y en los fundamentos de su reforma, se pone el acento
en el derecho del NNA a conocer sus orígenes y a acceder a los expedientes
judic!al y administrativo en que se tramitó la adopción, así como a cualquier
otra mformación que conste en registros ya sea judiciales o administrativos.
El NNA no sólo conocerá su origen biológico, sino el texto y el contexto, de
hecho, administrativo r jurisdiccional de su devenir histórico famillar que lo
uhicaron en situaciones jurídicas diversas, tales como: "hijo biológico de ...
con reconocimiento materno y paterno; o sólo con reconocimiento materno; o
sólo reconocimiento paterno; o sin reconocimiento legal"; "hijo empadronado
y reconocido por ... "; "NNA institucionalizado (por disposición administrativa
de medida excepciona1)1 28 1"; "NNA en guarda simple legal; NNA en guarda
preadoptiva con ... "; "NNA adoptado {cn modo pleno o simple) por ... ". En
virtud de este principio, el NNA podrá tomar contacto con los actos procesales,
donde él resultaba parte determinante pero sólo a sus dos meses de vida, dos años
de vida o diez años de vida, cte. Ahora, conforme a lo que establece el Código,
el adoptado con edad y grado de madurez suficiente, conocerá los entretelones
jurisdiccionales que lo llevaron a su actual estado de hijo adoptivo.
Como toda la reforma, este precepto tiene antecedentes legislativos, juris-
prudenciales y doctrinarios, en ese scntido Lloveras caracteriza al derecho a la
identidad persona! como trascendente en el estudio de los derechos del niño,
en tanto el reconocimiento jurídico de la identidad personal comprende la pro-
tección de todas y cada una de las facetas del patrimonio biológico, psíquico y
espiritual del hombre{ 29 !,
La determinación de la suficiente edad y madurez por parte de los NNA
deben ser fijadas por el juez de familia, quien actuará juntamente con los equipos
técnicos (integrantes del fuero de familia o juzgados con competencia en dere-
cho de familia, liccm:iados en psicología, licenciados en trabajo social y médico
psiquiatra).
E! adoptado puede practicar los actos y realizar las acciones necesarias para
conocer sus orígenes desde la menor edad; el juez debe, en esa ocasión (si ha
determinado previamente que el NNA cuenta con edad y madurez suficiente},
ofrecer un marco de contención adecuada para los adoptantes y para el NNA, a
fin de evitar perjuicios irrcparahles en la vinculación familiarl 3 0I.
El art. 596 establece también que los adoptantes deben comprometerse es-
pecialmente a hacer conocer su origen al adoptado; sin perjuicio de que varios
autores señalan que no hay sanción frente al incumplimiento de este compromi-
sol-'11, corresponde destacar que frente a este deber de los padres adoptivos, está
el derecho del adoptado, que podrá, en caso de conocimiento tardío o indirecto
de su realidad biológica y/o jurídica, solicitar a la jurisdicción el reproche de la
conducta de sus padres adoptivos y hasta la revocación de la adopción, conforme
al art. 629, b) "por petición justificada del adoptado mayor de edad"; es allí,
donde se regula la sanción al incumplimiento de los padres adoptivos.
(28) Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños\' Adolescentes, re-
glamentada por el dec. 415, del 18/4/2006 y ley provino:.ial 13.298/2005.
(291 LLOVERAS, Nora, "La identidad perswnal: lo dinámico v lo estático en los derechos del
Niño", en RDF 13-1999-66, Abeledo-Perrot.
(30) BASSO, Ursula C., "La adopción ... ", cjt.
(31) SA.~1BRllZI, Eduardo A., "La adopción en la Reforma. Principios generales", DFyP 2013-20
(marzo)_
454 CLARA A. OBLJGADü
Hoy en día no se discute la conveniencia de no ocultar al adoptado el
vínculo que ostenta, que debed. hacérsele saber de la manera y en el momento
adecuado que estimen los adoptantes, de acuerdo con el nivel de comprensión y
de madurez de aquél. Se ha resuelto al respecto que "la responsabilidad que recae
sobre los adoptantes, obligados a no engañar al adoptado sobre su filiación, les
exige también ser plenamente libres en la forma adecuada de revelar la verdad de
acuerdo con el nivel de comprensión y madurez que, paulatinamente, adviertan
en su hijo adoptivo"021. -
Finalmente, el art. 596 dispone sobre el derecho del adoptado adolescente( 31 1
de iniciar una acción autónoma para conocer sus orígenes, debiendo a ese efecto
contar con asistencia letrada. La acción es calificada de autónoma por ser ajena
a la adopción y los vínculos jurídicos que derivan de ésta, y de conformidad a lo
normado, sólo puede ser iniciada a partir de los trece años de edad, en que !os
menores son legalmente considerados como adolescentes. Con ella se trata de
determinar quiénes son los progenitores biológicos del adoptado, aunque no se
crea vínculo jurídico alguno con ellos.
Conforme a los Fundamentos del Anteproyecto del nuevo Código, con esta
acción autónoma "se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la
irrevocabilidad de la adopción plena, siendo posible que el adoptado conozca
sobre sus orígenes, sin que ello altere el vínculo jurídico adoptivo".
De la redacción del art. 596 resulta la obligación de contar el adolescente
menor de edad con asistencia letrada. Cabe ~eñalar que el derecho de las per-
sonas menores de edad de contar con asistencia de esa especie, ya se encuentra
establecido, entre otras normas, por el art. 27, inc. c) de la ley 26.061, que dis-
pone:"( ... ) los Organismos de! Estado deberán garantizar a las niñas, niños y
adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte,
además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional,
la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratí-
ficados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten,
los siguientes derechos y garantías: (... )
"e} A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia de~de el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá designarle
de oficio un letrado que lo patrocine( ... )".
8. El derecho del menor a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez, siendo necesario su consentimiento
para la adopción a partir de los diez años
; cer transitar a los menores por los pasillos del tribunal, ni aun hacerlos 1nd1rectamente partícipes de la
El art. 595 sienta este principio y en su redacción se reitera lo dispuesto en
el art. 26 de! nuevo Código, en cuya tercera parte se establece que:
' Se ha resuelto di respecto que si bien en virtud de I;¡ Convención sobre los Derechos del Niño existe
(... ) la persona menor dr edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial
que le concierne a~í como a participar en las decisiones sobre su persona.
(321 GRmMA,'i, Cecilia P., "Significado de l..i Convención de los Derechos del Ni río en las rela-
ciones de familia", LL 1993-8-1089.
(33) El art. 25 del CCyCN entiende por adolescente a la persona menor de edad que cumplió
trece (13) año5.
ADOPCIÓN 455
La doctrina y jurisprudencia -además de las normas legales actualmente
vigentes- han sido fuente inspiradora de la norma referida y de todo el nuevo
ordenamiento civil y comercial argentino.
En efecto, cada vez con más a~iduidad los jueces tienen en cuenta en mayor
o menor medida la opinión de !os NNA en las cuestiones que, en general, les
atañen -y particularmente, en materia de adopción-, ya que lo expresado por
e! mismo puede constituir un elemento valioso a los efectos de resolver lo que
mejor convenga a su interés(34J.
La doctrina y la jurisprudencia aplicada al principio de "escuchar al NNA"
tiene dicho que no puede entenderse -escuchar al NNA-, en el sentido de que
necesariamente se deba seguir la voluntad expresada por ellos, para lo cual ésta
debe en todo caso concordar, en líneas generales, con la solución que en el caso
particular le parezca más adecuada al juzgador, de acuerdo con los distintos
elementos que resulten de las constancias del expedienre1>5 1,
En normativas anteriores referidas a !a adopción, como la ley 13.252, se
disponía que el juez debía oír personalmente al adoptado si fuera mayor de diez
años (art. 9º, inc. el). Además, en el art. 10, inc. e) de la ley 19.134 se estableció
que el juez o tribunal oirá personalmente al adoptado, si lo juzgara necesario y
siempre que fuera mayor de diez años 136 1. Asu vez, en la ley Je adopción 24.779
-cuyo texto fue incorporado al Código Civil de Vélez-, al establecerse que en
el juicio de adopción el juez o tribunal, de acuerdo con la edad del menor y con
su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado
(art. 321, inc. c], anterior CCiv.), se eliminó tanto la limitación de la edad a los
efectos de oír al adoptado, como el requisito de la necesidad, en lugar de lo cual
se hizo referencia a la conveniencia de oírloi3 7J.
(34) Con f. C. Nac. Civ., sala D, LL 105-198 (en el caso, se trataba de una hija de 18 años de edad);
ídem, sala E, La Ley, Rep. XX, p. 492, sum. 245; ídem, sala F, [D 142-487; ídem, ídem, Derecho de
Familia. Rc,vista interdisoplinaria de doctrina y jurisprudPnoa, mo. 5, p. 129, cvn nota aprobatoria
de IÑIGO Df QUIDIELLO, Delia B., "Los jueces ante la nl'cesidad de satisfacer el mejor interés de los
me11ores"; C. 1' Civ. y Com. San Isidro, [O 67-303; C Civ. v Com. Morón, sdla 2', ED 165-263, con
nota de ÁI.VARtl, Osvaldo O., "Tenencia de menores y su di.Íputa procesal"; VIDELA, Jorge R., "Efectos
de la separación personal y del divorcio v1ncul;ir", en Nur>vo régimen de matrimonio ciw/, Buenos Ai-
res, 1989, ps. 164 y 165; GROSMAN, Cecilia P., "La opinión del hijo en lasdec,siune; sobre tenencia",
ED 107-1014 y 5s.; FANZOLATO, Eduardo l., Código Civil comentado, Buenos Aires, 19':!5, comentario
al arr. 20íi, p. 95·1; KEMELMAJER m CAl<LUCll, Aída, "L;i culpa en el divorcio y la tenencia de los hijos
mayores de cinco años", LL 1975-0-266, quien recuerd:i que de conformidad al art. 309, 2º párr. del
Código de Procedimientos de Mendoza, "el juez dehPrá ver y escuchar personalmente a los incapa-
ces interesado; en el proceso, si íuere razonable ... ". Contra: C Nac. Civ., sal..i C, ED 50•465; ídem,
sala D, ED 95-246; ídem, sala F, ED 39-153. En el fallo de la C. Nac. Civ., sala C, publicado en ED 98-
422, se afirmó que no era aconsejable que los menores cuya tenencia se discute se entrevisten con los
funcionarios o magistrados intervinientes: así como -también se dijo- era preferible que en lo posi-
ble, frente a la muy poco equilibrada situación por la que pasan los hijos de padres desunidos, no ha-
contienda, para no introducir elementos negativos en la inmadura formación psíquica de los mismos.
(35) GROSMAN, Cecilia P., "La opinión del hijo en las deci,1ones detenericia", ED 107-1002 y ss.
la obligación de escuchar al menor, no necesariamcnt<c debe hacerse lo qui: éste diga, sino que debe
valorarse su opinión armonizad;¡ con los restante., cl<cmentos de la causa, a fin de no transformarlo
en un árbitro de cuestione, que rstán más allá de su drcisión y responsabilidad.
(36) Asimi;mo, en dicha ley ;e establecía que en el caso de existir otros descendiente, del
adoptante, podían ser oídos por c-1 juez s1 lo coosidNdba necesario y fueran m:irores de ocho años
(art. 4°).
(37) KEMEl.MAJER DE C~RLUCC1, Aída, "Derecho mostitucional del menor a .ser oído", RDPyC,
nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 177.
 Cl ARA A. OBLIGADO
456
Escuchar al niño, considerarlo un sujeto activo del proceso de adopción -en
el caso- ha sido una preocupación de la legislación, la doctrina y la jurisdicción
moderna; el juez debe oír al NNA, debe considerar, analizar e interpretar -desen-
trañar el sentido y alcances de sus dichos, sus gestos y silencios-. A nivel nacional,
la ley 26.061 hace referencia al derecho del niño a ser oído en !os arts. 2", 3º, 24,
27 y 41. No puede negarse la importancia que se le otorga a la posibilidad del
niño de manifestar su opinión, y de que ésta sea tenida en cuenta al momento
de resolver la cuestión que lo involucra.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en reiteradas
oportunidades ha manifestado que la trascendencia de la decisión sobre el desti-
no del niño exige que quien vaya a resolver lo conozca, no importando la edad.
En el mismo sentido resulta trascendente y necesaria la mirada del operador
ejecutivo responsable del NNA en el primer momento <le la institucionalización,
de los directores/referentes o responsables legales o sociales <le las instituciones
donde los NNA serán alojados, de los equipos técnicos, que serán los encargados
de su contención profesional y de los "cuidadores" como referentes inmediatos
del NNA en su cotidianeidad. Será eficaz ese "mirar/escuchar", en la medida de su
"regularidad" -escucha y mirada que se mantiene en el tiempo del NNL1 institu-
cionalizado- y de !a "preparación" e "idoneidad", en el hacer {mirar/escuchar)( 38 1.
Es asimismo importante recordar que el art. 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que tiene vigencia constitucional (art. 75, inc. 22, CN),
establece que los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en
función de su edad y madurez. Y agrega que con tal fin, se le dará oportunidad
<le ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional. Como ha
señalado la doctrina, dicha norma es de carácter operativo, y no simplemente
programática, por lo cual debe entenderse que constituye una directiva de inme-
diata aplicación1.1 9 J en todo proceso {conciliatorio, administrativo o judicial) rn
el que el NNA sea parte activa y/o centro de interés.
9. Obligatoriedad del consentimiento de la persona a adoptar
9.1. Precepto legal
tn la última parte del inc. f) del art. 595 del nuevo Código se establece que
el consentimiento del menor para la adopción es obligatorio a partir de los diez
años de edad. La misma páuta es reglada en el inc. d) del art. 617, que dispone
que el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento ex-
preso. Al derecho a ser oí4o, se le suma "el prestar e! consentimiento" para la
adopción sin el cual el juez no puede otorgarla. Y ello, con independencia de la
madurez de juicio que el mismo tenga a esa edad y en el caso en particular de
que se trate.
(38) OBLIGADO, Clara A., /lctua/idad Jurídica, nro. 6, Universidad Fa,ta - Legis, junio de 2009,
p. 15.
(39) KtMHMAJtl< ut CA~LUlCI, Aída, "Derecho constitucional del menur.. ", cit., p. 177.
ADOPCIÓN 457
La necesidad del consentimiento para ser adoptado por parte del menor que
tiene al menos diez años es fundamentado en los principios generales de la adop-
ción y en particular en el interés superior del niño, en el respeto por el derecho
a su identidad, en el agotamiento de las posibilidades de su permanern..:ia en la
familia de origen o ampliada, en la preservación de sus vínculos fraternos, en el
derecho a conocer sus orígenes, en el derecho a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta, ello conforme a su capacidad progresiva.
9.2. Precisiones sobre el consentimiento de un niño de diez años
para su adopción( 4 □i
La necesidad del rnnsentimienro exigido por la ley, en las personas menores
de diez afios, en referencia a su adopción y prestado expresamente en el juicio
de adopción -ver art. 617, inc. <l) <le! nuevo Código- no ha tenido suficiente
desarrollo jurisdiccional ni doctrinario a diferencia del consentimiento requerido
a los padres biológicos en ocasión de dar en adopción a sus hijos. En el caso,
el consentimiento del padre o de la madre biológica debe ser fehaciente y man-
tenido hasta el momento de la sentencia de adopción. Asimismo, se ha dicho
y decidido que cualquier circunstancia que permita deducir que el consentimiento
inicial ha sido modificado, debe tener incidencia a los fines <le! otorgamiento
de la adopción, pues debe prevalecer el mantenimiento <le! vínculo biológico
con sus progenitore&. En verdad, jurídicamente, la voluntad irncial podría· ser
dejada sin efecto hasta el momento de la sentencia. Claro que con las parti-
cularidades y circunstancia~ específicas que pudieren presentarse en cada caso! 41 1.
La jurisprudencia se ha referiJo( 421 , ha decidido sohre el consentimiento de los
padres biológicos para dar a su hijo en adopción 143 1, se ha decidido que se trate
<le "un consentimiento informado" y la doctrina desarrolló este concepto1 44 i.
Es dable destacar y precisar que, en el nuevo Código, la exigencia del "con-
sentimiento legal" a padres biológicos y NNA mayores de diez allos debe estar
presente en distintos momentos procesales:
• El de los padres biológicos, en ocasión del "proceso de dedaración de
adoptabilidad del NNA" -ver art. 609, inc, b)-.
• El de los NNA en el "proceso de adopción" -ver art. 617, inc. d)-.
En opinión de Perrino, la citación para prestar el consentimiento a los padres
biológicos, para dar sus hijos en adopción, que el art. 3 t 7 inc. a) del anterior
Código exigía -actual CCyCN, ver art. 609 inc. b)-, sería casi un requisito for-
mal sólo para decir que sí. Lo cierto es que "la citación de consentimiento" se
da para que puedan expresarse al respecto de la adopción, por lo que deben ser
escuchados, y su decisión, si bien no es vinculante, tampoco puede obviarse sin
una debida valoración1 4 -'1.
(40) HERRERA, Mari>", "Con-sentimiento'' de los progenilores fAl.rJ yu€ IJ adupción arribe (si
arriba) a buen puerto. Consentimiento informado y adopción", RDF 2004-27-71.
(41) SOLARI, Néstor E., "El consentimiento en la adopción", DFyP 2013-(,3 (~nero-febrero).
(42) C. Nac. Civ, sala J, l<J/11/2002,"í. G. s/guarda", AP 10/9098.
1431 KIELMANOVICH, Jorge, Df:recho proc€sa/ d€ familia, .l" eci, AbelrdoPPrfOt, Buenos Aires,
2009, ps. 129/30. Conf. MrnlNA. Graciela, LJ. adopción, t. l, Ruhinzal-Culznni, Santa Fe, 1998,
ps. 194/195.
\44j BIGllARDI, Karina A., "Consentimiento de los mmores dr <'dad pilra dar a su hijo en adop-
ción", DFyP 2012-IV-2 (rnarm).
{45) PERRINO, Jorge, Drr€(ho de familia, t. 11, LexjsNcxis, fluPno> Aire<;, 1006, p. 1.532.
 458 CLARA A. OBLIGAIJO
La clave y esencia de la exigencia del consentimiento al niño/niña/adoles-
cente mayor de diez años prestado expresamente en el proceso de adopción,
es una exigencia legal que lo .benefü:ia, que hace a su derecho de ser sujeto de
derecho y parte activa en el proceso que tiene por objeto emplazarlo como hijo
de otras personas distintas a sus padres biológicos -ya en el juicio de adopción,
ver arts. 615/618 del nuevo Código- y que la valoración e interpretación de ese
"consentimiento expresado" (esa tercera vohmtadl 46 1), debe estar a cargo de
operadores especializados e integrados desde la intcrdisciplina.
Una de las voluntades que conforma el consentimiento es la voluntad de
los pretensos adoptantes, expresada en el juicio, con debido patrocinio letrado
y en un marco jurisdiccional (en un proceso dirigido por el juez de familia quien
decide la adopción con el aporte del dictamen de! asesor de menores y en conside-
ración de los informes del equipo técnico que integra esos juzgados especializados
en familia), fa otra voluntad es la del niño/niña de diez años o más (adolescente
de 13/16 años, ver art. 26 del nuevo Código), quien debe expresar esa voluntad,
también, entiendo, con debido patrocinio letrado, en el marco jurisdiccional del
juicio de adopción y ante el juez de familia , el asesor de menores y con la asis-
tencia y contención profesional del equipo técnico de ese juzgado especializado
(psicólogo/psiquiatra/licenciado en trabajo social).
Debe tratarse de "consentimiento informado", ya que su construcción -la
del consentimiento- lleva a la dlc'cisión de la disolución de vínculos familiares ori-
ginarios y el inicio de nuevos vínculos familiares adoptivos. Es por lo dicho que
el cumplimiento del art. 617, inc. d) no debe ser un mero cumplimiento formal
en el procedimiento judicial, sino un análisis concreto de las razones o las causas
que llevan al pretendido desprendimiento de los padres biológicos y el inicio de
una vida familiar alternativa -adoptiva-. Un derecho complejo de ejercer por un
niño/niña de die:,: all.os o más (ver art. 26 del nuevo Código), el de expresar su
consentimiento a la adopci6n, en ese entendimiento, el niño/niña o adolescente,
debe estar profesionalmente acompañado por los operadores idóneos, que sepan,
como ya lo señalara más arnba, desentrañar el sentido y alcance de las palabras
expresadas por el NNA al manifestar su voluntad, sólo de ese modo será eficaz
y eficiente su consentimiento en el juicio de adopción14"'l.
1 O. Personas que pueden ser adoptadas
10.1. Argumentos generales del concepto,
"de los que pueden ser adoptados"
El nuevo Código dispone en referencia a este apartado en el art. 597:
{... ) Puedtn ser adoppdas la& personas menores de edad no emancipadas de-
clarada& en s1tuaci6n de adoptabilidad o rnyos padres han ;ido privado& de la
responsabilidad parental( ... ) Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona
mayor <le edad cuando: }
(46) Voluntad expres;i d~I NNA, má; la voluntad expresa de los pretensos adoptantes, que da
como resultado una tercera voluntad, qu1c 1cs la suma rlc esa, dos voluntades descriptas, "el consen-
timiPnto legal a l;i adopción". La lc1bor dC'I juez es a¡wfar a la construcción de ese cunsentimiento,
como un ingeniero inteleclual que deberJ darle vida a !'Se consentimiento que "funda" familia.
(47) BA>SET, Ursula C., "La adopción ... ", cit. La aulord afirma que el menor debería prestar su
c.:onsentimiento para la adop<..ión a partir de loa doce aiios.
ADOPCIÓN 459
a) se trate de! hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adop,
tar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras cm menor de edad, fehaciente-
mente comprobada.
10.2. La persona menor de edad
Como requisito general, nuestra legislación exige que el adoptad~ sea me-
nor de edad para conceder la adopción. Se debe ser menor de edad al tiempo en
que se otorgue la guarda judicial, ya que la sentencia de adopción se ret~otrac
al momento del otorgamiento de aquélla, salvu en el supuesto de adoµcwn del
hiio del cónyuge.
10.3. Adopción de mayores de edad
La ley prevé dos supuestos en los cuales se acepta la adopción de una per-
sona mayor de edad:
10.3.1. La adopción del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que
pretende adoptar.
10.3.2. La adopción de quien hubiera tenido estado Je hijo, con posesión
de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
11. Adopción del hijo del cónyuge del adoptante o conviviente
del adoptante
11.1. En el ámbito del matrimonio
Esta situación se da cuando una persona que tiene un hijo contrae matri-
monio con otra, que no es el progenitor Je su descendiente. En esr: caso s.uele
establecerse entre este último y el cónyuge de su progenitor una relación familiar,
que viene a sustituir el vínculo natural con el _padre o la ma.dre aus_ente, ya sea
porque éste hubiere fallecido o porque se hubiere desentendido de d.
11.2. En el marco de uniones convivencia/es
Hasta aquí, no hay diferencias con el Código de Vélez; la nueva legislación
civil y comercial agrega la posibilidad de formalizar un vínculo familiar e~rr.e el
hijo de uno de los convivientes y el otro (conviviente), sin que ellos (los conv!Vlen-
tes) se encuentren unidos en matrimonio -ver arts. 509/528-{48 1; lo dicho r_esulta
efecto de la incorporación normativa (en el nuevo Código Civil y Comercial) de
la figura "uniones convivenciales". . .
Para mayor ilustración del tema, daremos el concepto de umones conv1ven-
ciales según el nuevo Código:
Art. 509. - Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a
!a unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable
{48) Libro Segundo. Relaciones de familia. Título 111 -Uniones convivencia!c>- consta d_e 4 r:a-
pítulo, y comprende desde el drl. 509 al 528 del nuevo C<'irligo Civil y Comernal de la Nación.

460 CLARA A. OBLIGADO
y permanente de dos personas que comparten un proycno de vida común, sean del
mismo o de diferente sexo.
Entendemos que conforme a la nueva legislación, los convivientes que pre-
tendan adoptar, deben cumplir con los "presupuestos fácticos-legales" que im-
pone el nuevo Código para ser considerada "unión convivencia]", y dotarla así,
de los efectos jurídicos previstos por la nueva normativa, estos presupuestos son:
• los dos integrantes sean mayores de edad;
• no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los
grados, ni colateral hasta el segundo grado.
• no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta.
• no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de
manera simultánea;
• mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos (2) años.
Si bien el art. 599 del nuevo Código, no dispone expresamente que "lapa-
reja conviviente" que quiera adoptar deba cumplir los presupuestos descriptos,
entendemos que si la unión convivencia! no cumple con los requisitos impuestos
por el art. 510 del nuevo Código, a la mentada "unión de dos personas" no se le
reconocerán efectos jurídicos, en virtud <le dicha rnrnecuencia, no se encontrarán
legitimados como pareja, para iniciar la guarda con fines adoptivos de un NNA
de manera conjunta, y para el juez de !a guarda prcadoptiva, no será una pare¡a
considerada "legalmente idónea".
En ambos casos (adopción del hijo del cónyuge del adoptante o convi-
viente), estamos frente a la llamada "adopción integrativa" o de "integración
familiar", no se trata de incorporar un menor en estado de adoptabi!idad -de-
claración judicial- a la familia, sino de integrar a uno que convive con la o el
pretenso adoptante, considerando el factor tiempo de la convivencia como un
presupuesto determinante en este tipo de adopción, conformando una relación
materno-paterno-filial con fuertes vínculos afectivos que nacieron, se desarrollan
y se mantienen desde el contexto fáctico de la convivencia y con nutrientes de
crianza 149 1.
Tiene como objetivo que el menor incorpore legalmente a su vida la figura
materna/paterna (en el caso), asociándola con el vínculo ya existente 5oJ. 1
:
La adopción 11 amada de "integración" tiende a satisfacer el interés del menor
y como tal debe recibir aplicación toda vez que no resulte impedida por circuns-
tancias graves que se contrapongan a ese mismo interés1 5 l 1•
(49) C. C1v. y Com. Concordia, sala 3', 25/9/1939, DJ l'l'l0-2-684
(50) Sup. Corte Bs.As., 13/12(2000, DJBA 160-35, FD del 27/6/2001, 5-~0871, LLBA 2001·
1019, rnn comentarjn de i\nd M. Chechile: "La adopcirín de integración en un fallo de la Surrema
Corte de' Justicra de la t'rov1ncia t\e Buenos Afres", LLBA 2007-1019.
(51 l ÜPP!'i'<I IEIM, Ricardo - Sz?1 OWICKI, Su;ana, "La adopción intrgrativa en el oso de nuevas
uniones", FD 152-844; 5LMULEWIC7, Musia, "lnterprelac·,ón del concE"pto de ma!r'1monio en la Ley
de Adopcjón", LL 1978-B-966; VH-Jl,~I, Juan Carlos • LUDUCÑA, U liana G., "La adoprión de 1ntegra-
LÍÓn en la jurisprudencin'', Ji\ 1996-1-809; KEMELM/\JER DE C~RLUCCI, Afrfa, "De los llamados requi5Í·
tu~ 'rígidos' de la Ley dr Adopción y el interés superior del nifio. Breve paralelo de lci jurispru,foncia
Ítdliana y argentina", JA l <J'J8-lll-9n; GROSMAN, Cecilia P. - MAKTÍNEZ Al COIUA, Irene, "La adurción
de integración y la familia 'en,amblada'", JA 1998-111-1045; [Í''IGU, Delia fl., "Sobre 1'1 adopcjón de
per;onas mayo re, de erfad". JA 1998-111-1057; MEDINA, Graciela, "Adorc-ión de mayo re, de edad o
ern~ncipadn;". Ji\ 1998- 1 1-656; MWl,~A, Grdciela - MASTRACUSA, Gracida, "Divorcio y adop~iún",
JA 1998-IV-841; Bí~G\RO, Beatriz, "La patria pote;tad y la adopción del hijo del cónyuge", JA 1986-
111-868; FERRFI( Francisco A. M., "La adopción unipersonal". Revista del Colegio df• Abogados de
5antafo,vol.11, 1981.
ADOPCIÓN 461
12. Estado de hijo del adoptado. La posesión de estado
La segunda excepción a la necesidad de ser menor de edaJ para poder ser
adoptado se da cuando "hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de
edad, fehacientemente comprobada".
Los nuevos legisladores mantuvieron d fin Je la anterior legislación en esta
situación de hecho que se judicializaba, cual es, dar respuestas a los supuestos en
que se gozaba de posesión de estado en la infancia sin que se llegara a otorga: _la
adopción, pero como el legislador no estableció cuándo debía tenerse poses10n
de estado, la norma tal cual ha quedado redactada admite la adopción del mayor
de edad que haya adquirido posesión de estado en la edad adulta.
12.1. Citación de los padres de sangre del adoptado
en el supuesto de adopción de mayores de edad
La citación de los padres de sangre del adoptado sólo es requerida expresa-
mente a fin de que presten consentimiento para el otorgamiento de la guarda con
fines de adopción de sus "hijos menores", pero respecto al tema de la adopción
de mayores de edad, impera !a "autonomía de !a voluntad" y la "autodetermina-
ción" de la persona mayor de edad que pretende ser adoptada, por lo señalado,
sólo se requerirá del consentimiento del adoptado.
Autores como Fleiras Ortiz de Rozas y Roveda 1-' 2!, han seiíalado que resulta
necesaria la citación de !os padres biológicos, así como cualquier integrante de
la familia de origen -en el proceso de adopción del mayor de edad- para evitar
fraude a la legítima o al derecho de alimentos y consideran que corresponde citar
al progenitor del adoptado mayor de edad a fin de brindarle la oportunidad de
ser escuchado, y garantizarle así la defensa en juii::io de sus derechos.
13. Pluralidad de adoptados
13.1. Plataforma fáctica
El nuevo Código señala que pueden ser adoptadas varias personas, simul-
tánea o sucesivamente:
Art. 598.- Pluralidad de adoptado5. Pueden ser adoptadas varias personas,
simultánea o rnccsivamcntc {... ) La existencia de descendiente, del adoptante no
impide !a adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión
de conformidad con su edad y grado de madurez( ... ) Tndns los hijos adop¡ivos y
biológicos de un mismo adoptante son considerados hermano> entre sí.
Lo novedoso del nuevo Código es la calificación del tipo (plena/simple) de
cada una de las adopciones cuando son varías personas las adoptadas. El ante-
rior Código Civil, disponía que " ... Se podrá adoptar a varios menores de uno
y otro sexo simultánea o sucesivamente. Si se adoptase a varios menores todas
las adopciones serán del mismo tipo" {el destacado me pertenece) (art. 313,
sustituido por art. 1ºdela ley 24.779). Según la nueva codificación civil, e_i juez
de la adopción cuenta con la facultad de otorgar la adopción plena o simple
(52) FI tllAS OIHI/ DF R07AS, Alwl - ROVflJA, Eduardo G., Manw,I de derecho de familia, Lt'xis-
1\Jexis, Bueno, Aires, 2004, ps. 378/79.
462 CLARA A. OBLIGADO
seg:ún las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior de[
niño( 53 1, Por lo anterior, cuando sea más conveniente para el NNA y a pedido
de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo
jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena y
crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la
adopción simple. Eo este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni
de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados
en este Código para cada tipo de adopción.
Como ya señalara, el nuevo Código mantiene como eje de construcción
simbólica, empírica y legal, primordialmente, el interés de los NNA por sobre
el de los adultos comprometidos. Para este nuevo CóJigo Civil y Comercial, la
adopción debe regirse por principios genera!esi 54 1 sobre los cuales se elabora su
régimen jurídico, que sirven, además, de pautas de interpretación para resolver
los conflictos que se puedan suscitar.
En el caso en análisis, la norma ha tenido como principios rectores de inter-
pretación y redacción: a) el interés superior del niño y b} el respeto por el derecho
a la identidad; la nueva norma, logra así mantener y respetar la individualidad
jurídica, la autonomía de la voluntad y la autodeterminación de cada uno de los
-:--rNA adoptados -en referencia a "la pluralidad de adoptados"-1 55 1.
13.2. La adopción de hermanos
La posibilidad de adopciones múltiples facilita la adopción de hermanos
biológicos. Ello debe ser propiciado, tratando de evitar la separación de los
hermanos, teniendo en cuenta que el mantenimiento de la convivencia de los
hermanos hace al interés de los menores. La nueva legislación acompaña esta
idea siempre y cuando la adopóón conjunta de hermanos no resulte tardía o
transcurra mucho tiempo de institucionalización de los NNA, en espera de esa
familia que pueda y resulte idónea para adoptar a todos y no se utilice el criterio
de manera violatoria de los derechos humanos de un NNA, que imperó muchos
años en la ideología Je operadores jurisdiccionales del sistema del patronato -"o
todos o ninguno"-, la opción "ninguno" es la consecuencia de aqndlos grupos de
hermanos que alln permanecen en hogares estatales, con una institucionalización
de más de diez años (grupo de tres hermanos, de cuatro o cinco).
El nuevo Código recomiénda la razonabilidad de !as decisiones, la conside-
ración de los principios generale.<, de la adopción y del texto y contexto de cada
NNA en el marco de su superior y mejor interés.
Por lo anterior, sí bien la regla en cuanto a grupos de hermanos es la insepa-
rabilidad de ellos, cuando é~ta no es posible es preferente que los menores sean
dados en adopción y no que se mantengan en establecimientos asistenciales; el
juez debe, en estos casos, imponer a los adoptantes la obligación de mantener
los vínculos de sus hiios addptivos con sus hermanos; crear jurisdiccionalmente
(S.{) Trib. Camil1a n. 2 Mar del Plata, 28/.l/2008, ''P., J. C y otro s/adoprión. Acciones vincula-
da,", expte 16.751 /07, ,entencia de la juez de trámite Rotonda, Ad ria na E., intPgrante del tribunal
de referencia.
(54) Ver art. 595. CCyCN.
(55) Ver cirt. 598, CCyCN.
ADOPCJÓN 463
lazos afectivos entre las familias adoptantes y configurar el tipo allegado afectivo,
entre los adoptantes y los hermanos de sus hijos adoptivos.
13.3. Adopción del hijo del cónyuge -¿adopción simple o plena?-
Si bien, más adelante desarrollaré in extenso este tipo de adopción, debo
señalar los avances en materia de su calificación, ya que en la anterior legisla-
ción -art. 313 del Código de Vélezl 56 L, sólo podría ser calificada de "simple"
la adopción del hijo del cónyuge lo que le irnpe<lía al adoptante, futuras "adop-
ciones plenas".
El Código anterior -arr. .113- exigía que la adopción del hijo del cónyuge
sea siempre simple para no desvincular al progenitor biológico de su hijo. La
razón del precepto radicaba en que la adopción plena borraba los vínculos con la
familia de origen; si el esposo adoptara en forma plena al hijo de su cónyuge, lo
desvincularía de su madre y esposa, lo que desdibujaba el objetivo de la adopción.
El nuevo Código soluciona esta crisis con los arts. 630/631, los cuales dis-
ponen:
Art. 630. - (... ) La adopción Je integración siempr<' mantit'ne el vínculo filia-
torio y todos sus efecto> entre el adoptado y <;u progenitor de origen, cónyuge o
conv1v1cmc del adoptante.
Art. 631. - (... ) La adopción de integración produ<.:c los siguientes efectos entre
el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del
adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titulciridad y
ejercicio Je la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor
Je origen, el adoptante y el adoptado;{ ... )
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en
el artículo 621.
Reitero el criterio del nuevo Código en referencia a decidir la calificación
de la adopción, el juez tiene la facultad de valorar cada caso atendiendo funda-
mentalmente al interés superior del NNA, lo que sea más conveniente para él;
asimismo, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener
subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen
a pesar de decidir la adopción plena, y también podrá crear vínculo jurídico
con uno o varios parientes de !a familia del adoptante en la adopción simple.
En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsa-
bilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados por el nuevo
Código 1571 .
La nueva tendencia en cuanto a la tipificación de la adopción es la unifica-
ción familiar, integrarla, hacerla una, única e indisoluble, el nuevo Código logra
plasmar esta tendencia en el tema de la adopción del hijo del cónyuge.
(56) Art. 313: "Se podrá adoplcir a Vdriu; meno re; de uno y otro sexo simultárie,i o sucesivamen-
te (... ) Si se adoptase a varios menores tuda; las adopciones serán del mi;mo tipo. La adopción del
hijo del cónyuge siempre será de cará<:.ter ~imple" {artículo ,;ustituido por art. 1° de la ley 24.779).
(57) Ver art. 621, CCyCN.
 464 CLARA A. OBLIGADO
14. Personas que pueden ser adoptantesi 5~:
14.1. Aspecto subjetivo
El nuevo Código dispone expresamente quiénes pueden adoptar a un NNA
en_ es~ sent!do, enun~ia_ :in orden en su redacción que no resulta un orden d;
pnondad smo de pos1b1l1dades legales-empíricas, y señala:
a) por un matrimonio;
b) por una pareja de convivientes;
e) por una persona sola.
~ecimos que la norma no enuncia un orden de prioridad a la hora de
selecc10nar un matrimonio, una pareja conviviente o una persona sola ello en
razón del nuevo eje de interp3etac_ión y construcción de la adopción, el ~ual gira
e~ el te~to y ~ontexto _del mno, ~11ña y adolescente, de su mejor y superior inte-
res; ese mte~es deterrnmará y orientará la decisión jurisdiccional y de todos los
operadores mte~vinientes a la hora de decidir !a vinculación entre los pretensos
adoptantes y qrnen se encuentra en estado jurídico de ser adoptad 0 (591,
Sabemos que los NNA con declaración dé adoptabilidad no siempre son
de ~arta edad -edad adoptable-. La realidad indica que hay personas de cero
a .c1~c_o añ<:_s, también de seis a diez años, de once a trece años y de catorce a
d1ec1S1e_te anos, 9~e quieren ser adoptadas, que desean ser adoptadas, que quie-
ren vmr en familia y a las cuales se tiene la obligación de ha.:erles satisfa.:er su
derecho humano de vivir de ese modo la obligación de intervenir más allá de
su~ d a J(601 - Ah ora b'1en, 1os pretensos adoptantes,
' inscriptos en los' registros de
aspirantes_ a_guardas con fines de adopción, no siempre son matrimonios O pa-
reia~ conv~v1entcs o personas solas que pretendan a un NNA de más edad (más
de _cmco anos), es por dlo, que el orden, el criterio de selección, necesariamente
lo 1m~one el NNA, y no fue la intención de la letra de la ley establecer un orden
de pnondad, sino una posibilidad como se seiialara más arriba (61J_
(58'1 Art. 599: ·'Personas qur pueden ser adr,p/antes. El niño, niña o adolescente puede ser
adoptado por un rnatrimorno, por ambos integrantes de una unión convivencia! 0 por una úriica
persona( ... ) To_do adoptante debe ser por lo me~os dieciséis _años mayor que d ddoptado, excep-
to cu.indo el conyuge o rnnv1v1erite adopta al hl)r, del otro rnnyuge o conviviente(. .. ) En caso de
muerte d:'. o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adop,;.ión, se puede otorgar una nue-
va adopuon sobre la per.;ona meno, de edad".
(59). "_El a_ntep~oy~uo consi?era necesario definir a la adopción; el concepto incorporado drsta-
ca que la rnst1tu_c1on tiene en m1r_as, ~~1mord1almente, el interés de los niños por sobre el de los adul-
tos c_~mpromet1dos (..:1 por aplicanon_ y entrecruzamiento del eje rector en materia de derechos
de nmos ~ _adolesccnc,a .como lo C"S_ el _in_terés superior del niño, la participación de los niños en la
conslru<.uon de su 1dent1dad y el prrnc1p10 de autonomía progresiva" (conforme a los fundamentos
del Anteproyecto de CCyCNI.
(60)_ ~abe sei'ialar que la Cor1e-!lnteramericana dC' Derechos Humanos al responder a la opinión
consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002, solicitada por la r:omisión lnteramericana d<? De-
rechos Humanos expre1ó que"~~ r¡_fica_z y .oportuna protección de los intereses del niño y la familia
debe brindarse con la 1ntervencmn,de mst1tuciones debidamente c;3[ificadas (... )" (OC 17/2002 del
28 de _agosto de 2002, Corte lnteramericana de Derechos Humanos solicitada por la Comisión lnte-
ramencana de Derechos Humanos punto 88).
(61_) )UÁRF~, Sandrd de ,l,os Án~eles, "Todo 111ño necesita u~a familia", Fund,ición Prohijar, Bue,
nos A1r_¡:_s, abrrl de 2010, (. .. ) Cuando empezamns a traba1ar por la desinstitulionalízación de
estos ~inos no~ encon~ramos con las siguientes difi(ultades: que podrían resurnir;e en prejuicios
( .. ) 1C_~n 14 anos qu,en lo va a _querer/ ¿Con alcoholismo fetal quién puede asegurar su desarro"
llo, quien lo va a querer/ ¡Con siete hermanos quién lo va a querer? ¡Con sordera? ¡Con discapa-
cidad mental? ¡Con ceguera? ¿Con VIH? ¡Con hidrocefalia? ¡Con vinculación con su familia de
ALJOl-'CIÓN 465
~-----------"===- ··- ··-----=
No hay duda de que la norma en análisis no ha mantenido el principio ge-
neral de la adopción unipersonal, como en la anterior legislaóón, ya que de la
letra de la norma surge un pie de igualdad entre los que pueden ser adoptantes
-matrimonio, pareja conviviente o pcr~ona sola-.
Uno de los principales objetos de la adopción es brindarle al adoptando la
posibilidad de crecer en un ámbito familiar que sustituya al biológico. Obvia-
mente, la mejor forma de lograrlo es a partir de la inserción del menor en una
familia basada en la unión estable de dos personas (ya sea matrimonio o pareja
conviviente) que representen las figuras materno-paterna que todo niño necesita
para un buen desarrollo, o bien, basada en la estabilidad -emocional, social y
familiar integral- c idoneidad de una persona sola.
La norma en comentario permite a muchas personas solteras o que no se
encuentran casadas o en convivencia (conf. los arts. 509/528 dd nuevo CCyCN),
ofrecer satisfacer el mejor y superior interés de un NNA, cual es vivir {al NNA}
su derecho humano a vivir en familia.
Reiteramos que "e! ideal familiar para el NNA" surge de considerar el caso
concreto y conforme sn mejor y superior interés, desde su individualidad, su con-
texto, su historia, sus necesidades; la nueva legislación codificada pone el acento
en la aplicación del derecho al caso concfC'tO y no desde una realidad ahstracta.
En los fundamentos de la última reforma de nuestro Código Civil, los directores
del proyecto han sefü1 lado como aspectos valorativos que caracterizaron la refor-
ma, una serie de principios rectores, uno de ellos (que interpretamos aplicable, a
este apartado) es el de resultar un Código de la igualdad; en ese sentido refieren
que" .. .los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base
de una igualdad abstracta( ... ) Fn nuestra posición, se husca la igualdad real,
desarro1lando una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de
los vulnerables ... " !62).
Es por lo anterior que en materia de adopción y específicamente en refe-
rencia a las personas que pncden ser adoptantes, se impone poner en marcha
una jurisdicción activa, donde el principio de inmediación -contacto personal
del juez, del equipo técnico y del representante del Ministerio Pupilar- con la
persona del adoptando y pretenso adoptante, sea un prÍn'2ipio efectivo y eficaz.
E! Código Civil y Comercial regula la obligación de decidir que está dirigida
a los jueces, conforme rnn la tradición en nuestro Código Civil. Se agrega que
la decisión debe ser razonable, es decir, fundada, lo cual se ajusta a lo que surge
de la doctrina de la arbitrariedad de sernencias. Esta disposición se aplica exten-
sivamente a todos los que deben decidir casos con obligación de fundarlosW1J.
14.2. Condiciones del adoptante -requisitos legales-
La ley señala como requisitos para ser adoptante los siguientes:
14.2.1. Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis (J6) años mayor
que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adoprn al hijo del
otro cónyuge o conviviente.
orig,,n? Nos respondimus: no es que no existan padre, y maches par~ estos nii'ios sólo no los (.O-
norymos ... ".
(62) Conf. Fundamentos del Anteproyecto d<' CCyC'-J.
(63i Ídem nota anterior.
466 CLARA A. OBUGADO
14.2.2. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción
de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor
de edad.
14.2.3. Puede ser adoptante la persona que resida permanentemente en el
país por un período mínimo de cinco (5) años anterior a la petición de la guarda
con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad
argentina o naturalizadas en e! país;
14.2.4. La persona que pretenda ser adoptante debe encontrarse inscripta
en el registro de adoptantes.
15. Algunas precisiones respecto de los requisitos legales
para ser adoptante
15.1. Edad
En lo referente al requisito de edad, resulta fundamental para que proceda el
otorgamiento de la adopción, que el adoptante sea, por lo menos, dieciséis aiios
mayor (en la legislación anterior era dieciocho años mayor( 64 1) que el adoptado.
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado no se exige cuando se
adopta al hijo del cónyuge o conviviente; tampoco se requiere cuando el cón-
yuge supérstite adopta al hijo del premuerto o al hijo de la pareja conviviente
premuerta.
La jurisprudencia se había inclinado por hacer lugar a la adopción del hijo
del cónyuge, aun cuando no exista la diferencia de edad exigida por el legislador,
privilegiando el interés del menor ante una real integración familiar, sobre todo
cuando existan otros descendientes de la misma unión{ 65 1.
15.2. Residencia en el país
En cuanto a la residencia en el país por más de cinco años la nueva ley ha
establecido como requisito para el otorgamiento de la adopción que los adop-
tantes acrediten, de manera fehaciente e indubitable, la residencia permanente en
el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda;
este Código, en referencia a esta exigencia hace diferencia entre adoptantes ex-
tranjeros y nacionales, cuando dispone expresamente " ... este plazo no se exige
a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país ... " (661.
Como efecto de la normativa citada, actualmente y conforme el nuevo Có-
digo, se le puede otorgar la adopción de un argentino/a a una persona o a un
matrimonio o una pareja conviviente argentina residente en el exterior; decisión
jurisdiccional que deberá_ tomarse en consideración del texto y el contexto del
'
{64) Art. 312: '' ... El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado sal-
vo cuando el cónyuge supér,tite adopta al h1Jo adoptado del premuerto" (C Civ;I anterior, artículo
sustituido por art. 1" de la ley 24.779).
(65) C Nac. Civ., sala C, 1/6/2000, ED 188-670/2; C. Nac. Civ., sala H, ED 173-535; Sup. Corte
B,. As .. 13/12/2000, DJBA 160-35.
(66) CCyCN, art 600; "Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede ser adoptante la per-
sona que: a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco (5) años anterior a
la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas df' nacionalidad
argentina o naturalil.i.das en el país ... ".
ADOPCIÓN 467
NNA y siempre en miras de su mejor y superior interé~, ello como eje de la
construcción simbólica, empírica y legal de la adopción.
15.3. La inscripción registraf1 67 l
Como exigencia legal, toda persona que decida adoptar debe inscribirse en el
respectivo registro de aspirantes a guardas con fines adoptivos; la Dirección Na-
cional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (DNRUA)
fue creada por la ley 25.854 bajo la órbita del Ministerio de Justicia, Seguridad
y Derechos Humanos de la Nación. Las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires han creado también sus propios registros y mediante convenios
con la DNRUA conforman "la Red Nacional de Registros".
La DNRUA tiene por objeto formalizar la nómina de inscriptos a nivel
nacional a través de la conformación de esta "Red de Registros Nacional" cuya
base es informática e interconecta los diferentes Registros locales. Para formar
parte de la Red de Registros, la Nación invita a las provincias a adherirse 168 1.
El tema de la inscripción registra! se desarrollará en el apartado referido a
"guardas con fines de adopción", en este mismo capítulo.
16. la adopción unipersonal o conjunta -supuestos y precisiones normativas-
16. 1. Adoptantes matrimonio o pareja conviviente
En caso de que los adoptantes sean matrimonio o pareja conviviente, la
adopción debe otorgarse a ambos cónyuges o a ambos miembros de la pareja
(convivientes) ya que de acuerdo con lo que establece el art. 602, la regla gene-
ral de la adopción por personas casadas o en unión convivencial es que pueden
adoptar sólo sí lo hacen conjuntamente.
Asimismo, el art. 603 marca una excepción a esta regla y señala que la
adopción por personas casadas o en unión convivencia] puede ser unipersonal si:
a) El cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capaci-
dad restringida y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este
acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y a! curador y, si e~ el pretenso
adoptante, se debe designar un curador ad !ítem, y
b) los cónyuges se encuentran separados de hecho.
Se mantiene en el nuevo código la idea que la adopción debe otorgarse a
ambos cónyuges y se agrega la posibilidad de otorgarse a parejas convivientes,
pero sólo si lo hacen conjuntamente, salvo las excepciones que dicho artículo
prevé -supra señaladas-.
16.2. La adopción conjunta de personas divorciadas
o cesada la convivencia
El nuevo Código Civil y Comercial ha traído respuesta legal al caso de
la adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencia!;
(67) Dirección N.icion~I d<c'I Registro Único de Aspir.inte, a Guarda con Fine, Adoptivos del Mi-
nisterio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos (DNRUA).
(68) Para conocer las provin(ias actualmente adherid.is visite ,,,¡ sitio hap://www.jus.gov.ar.
Confa(to correo electrónico info@rua.ju,.gov.ar.
468 CLARA A. OBLIGADO
las personas que durante el matrimonio o la unión convivencia[ mantuvieron
estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla
conjuntamente aun después de;! divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar
especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niiío.
Vemos, que en cada supuesto, !o determinante no es la adopción conjunta
por dos personas o la unipersonal, sino la satisfacción del mejor y superior interés
del NNA en cada casoi69).
16.3. La adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores
Cuando la guarda con fines de adopción del NNA se hubiese otorgado du-
rante el matrimonio o unión convivencia! y el período legal se completa después
del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar
la adopción al sobreviviente y generar vínculus jurídicos de filiación con ambos
integrantes de la pareja. fata solución dispuesta por el art. 605 del CCyCN ya
estaba dicha desde la jurisprudencia 170 1; en este caso, el adoptado lleva el apelli-
do del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione
agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.
El anterior art. 324 del Código Civil sólo habilitaba tal circunstancia cuan-
do la guarda se hubiere otorgado a un "matrimonio", el nuevo art. 605 del
Código Civ¡¡ y Comercial amplía el campo de aplicación de la norma y dispone
que el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente de una "pareja de con-
vivientes" y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la
pareja y agregar o anteponer el apellido del guardador fallecido (conviviente
fallecido).
17. La adopción por el tutor del NNA
El Código prevé que el tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez extin-
guidas las obligaciones emergentes de la tutela (ver art. 606). Esta disposición
resulta concordante con los arts. 104 y 120 -segundo párrafo- de la normativa
civil vigente.
Como en la anterior codificación civil el espíritu de la norma es evitar que
el tutor evada las obligaciones que derivan de su gestión como administrador
de los bienes del menor que se encuentra bajo su tutela, ya que si el tutor ha
malversado bienes de su pupilo, éste, convertido en hijo adoptivo, difícilmente
pudiese reclamar judicialmente el cobro o la rendición de cuentas del adoptante
durante su gestión como tutor. La totalidad de la doctrina anterior a la reforma
es favorable a la solución de la ley, por lo que no existen posturas controvertidas
en relación al tema, así, el actual art. 606 repite la intención legal del 319 del
Código de Vélez-texto s2gún ley 24.779-.
,,
18. Personas que no pueden adoptar
Según el art. 601 del Código Civil y Comercial no puede adoptar:
(69) lnteré; ;uperiur del niño, ver nota al píe nro. 1.
(70) Trib. Familia n.1 Mar del Plata, 28/10/2008, "O., M. s/adopción y acciones vinculadas",
expte. 28.800, juez ;entenciante: Dra. Silva_na R. Bailarín.
ADOPCIÓN 469
'" Quien no haya cumplido veinticinco (25) años de edad, excepto que su
cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
• el ascendiente a su de~cendienre;
• un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
18.1. la edad
En referencia a la edad mínima para adoptar, este mínimo ha bajado, ya que
el anterior Código disponía la edad mínima de treinta (30) allos -ver art. 315
del Código de Vélez-.
Conforme a la anterior legislación civil y la jurisprudencia que se ha ex-
pedido al respecto, no es obstáculo cierto que el o los adoptantes no reúnan el
requisito de la edad mínima para adoptar al momento de la promoción de la
demanda, si ello se purga, en el curso del j1úcio .7 1J. 1
18.2. El parentesco
18.2.1. los abuelos
E! inc. b) del art. 601 reitera la restricción de los ascendientes de adoptar a
sus descendientes que disponía el anterior Código, es decir, se prohíbe la adop-
ción de los nietos por parte de sus abuelos, e incluso de los bisnietos por parte
de sus bisabuelos, aunque ello fuera poco probable en falÓn de la diferencia de
edad entre ambos.
Sin perjuicio de lo anterior, un sector de la doctrina consideraba que su
fundamento era razonable si se atiende a que la adopción es una institución cuya
finalidad esencial consiste en dotar de ámbito familiar al NNA que, por carecer
de él, se encuentra desprotegido o abandonado. Y un menor que tiene abuelos,
con mayor razón si e!los se encuentran en disposición de erigirse en adoptantes,
no se encuentra ni desprotegido ni abandonado, porque no can.Te de ámbito
familiar propio. Por otra parte, se señala que para el desarrollo psicológico del
NNA es perjudicial ser el hermano de quien es su madrePi,
En cambio, otro sector de la doctrina considera que siempre hay que dar
prioridad al interés del menor y que éste permitt: que en el caso concreto sea
más beneficioso a.:ordar la adopción 8 los abuelos, teniendo en cuenta las cir-
cunstancias de! caso(73 }.
(71) C. Civ. y Corn. Rosario. ,ala 4ª, 5/11/1971, JA 1972-'.\82-l, rr1cr'ias y C. Civ. y Com. Con-
cepción del Uruguay, 9/9/1998, JA 2001-111, síntesis.
(72) Un tribunal sant~íoaino declaró que de la norma prohibitiva de la adopción de nietos por
sus abuelos, rnnte111da en el art. 5°, inc. b) de la ley 19.134, debe rnnsiderarse derogada por la nor-
mativa de la Convención lnlornac..ional sobre los Derechos del :--liño dP 1980. ratificada por nuestro
país y ap1obada por ley 23.849, la que a partir de la vigencia de la Constitución ,'-Jacional reforma-
da en 1994, que en su art. 75, inl. 22, dispone que d;cha Conwmción reviste el car!ictN de norma
jurídica con jerarquía constitucional, tiene operatividad inmediata, sin rcquE-rir de pronunciamiento
expreso de otra índole, baslando ,u aplicación al caso concreto para haccrlr surtir sus pleno, efec-
tos, cabe aclarar que era en un supueoto muy especial porque el paflre del mrnor había sido con-
denado a reclusión perpetua por h~ber matado a la madre del menor, y el niño había sido acogido
por sus abuelos y era conocido en 1~ eawela por el apellido materno (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala
3', 21/7 2/1995, LL 1997-F-145; DJ 1998-1-673, y JA 1996-1-.'.\6).
(731 FERRER, Francisco A. MWl.'sA, Graciela - MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código Civil
comentado. Verecho de familia, t 11, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, comentario al art. 315
470 CLARA A. OBLIGADO
18.2.2. Los hermanos
La adopción entre parientes próximos no se justifica, pues existiendo el
vínculo de parentesco, aquélla aParece como innecesaria; la adopción entre her-
manos puede resultar perjudicial, por la modificación directa de los vínculos
cotidianos del menor sobre la configuración de !a personalidad del niño, además
de innecesaria.
En la adopción, los vínculos familiares del NNA con sus padres biológicos
se encuentran rotos (des-vim:ula<los); el mejor interés Je! niño/niña/adolescente
no permite que los vínculos familiares ya existentes muten en otros, sino que
permanezcan, como genéticamente se originaron, y en razón del rompimiento
de otros (el vínculo con los padres biológicos}, lo que el <lerecho humano del
NNA debe hacer en su beneficio es crear vínculos, sumar vínculos y garantizar
el restablecimiento del derecho del NNA a vivir en familia. Éste es el sentido y el
alcance que el nuevo Código contiene en las restricciones del art. 601 -siempre
el eje de la construcción del vÚlculo adoptivo, como se señalara antes de ahora
y a lo largo de la nueva codificación, es satisfacer el mejor interés del NNA-.
111. DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD
1. ¿Qué se entiende por "declaración de la situación de adoptabilidad"?
El nuevo Código recepta una práctica consolidada en la jurisprudencia, y
ésa es "la declaración judicial de la situación de adaptabilidad" como un pro~
cedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia
de origen y definir la desvinculación del NNA con dicha familia de origen. Se
trata de un proceso que la legislación incorpora al sistema de adopción para
dar seguridad jurídica a la adopción y específicamente a la situación jurídica del
NNA, ya que a partir de la dedaración de adoptabilidad, se comienza la labor
jurisdiccional hacia la guarda con fines adoptivos del NNA; por lo dicho la decla-
ración de adoptabilidaU de un N~A resulta presupuesto de derecho para que un
NNA se encuentre en condiciom;s de SlT entregado en guarda con fines adoptivos.
Concretamente, y con palabras de Herrera, se trata de verificar la situación
socio afectiva entre !os padres y el hijo, y en caso de resultar negativa, dar paso
a la segunda etapa con la finalidad de alcanzar la adopción 174 1.
El art. 609 en su apart. c), exige expresamente que en la sentencia que de-
clara la situación de adaptabilidad, el juez debe disponer que se !e remitan en
un plazo no mayor a diez días el o los legajos seleccionados por el registro de
adoptantes, ello a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso
de guarda con fines de adopción
!
2. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad, el proceso
;
Es dable aclarar que la "declaración judicial Je la situación de adoptahili-
dad" es un proceso con reglas propias y definidas (ver ares. 607/610, CCyCN),
por la Dra. Graciela Medina, p. 113.
(74) HlK~rnA, Marisa, El dNec/10 a la identidad en la adopción, t. 1, Universidad, Buenos Aires,
2008, ps. 492/493.
ADOPCIÓN 471
2.1. Presupuestos fácticos jurídicos para la procedencia
de la declaración de adaptabilidad
En el proceso de declaración judicial del estado <le adaptabilidad, la familia
de origen tiene un rol fundamental. El Código tipifica la figura y dispone norma-
tivamente los tres diferentes supuestos fácticos y jurídicos que podrían dar lugar
a la declaración judicial del estado de adaptabilidad:
2.1.1. Los NNA sin filiación establecida o progenitores fallecidos, siempre
que se haya agotado la búsqueda de familiares en un plazo determinado con
posibilidad de prórroga;
2.1.2. La decisión libre e informada de los padres de que su hijo sea adop-
tado, manifestación que no puede ser expresada dentro de los 45 días de nacido
el niño, y siempre que se hayan agotado las medidas tendientes a que el niño
permanezca en su familia de origen;
2.1.3. La comprobación de que las medidas excepcionales dictadas y tra-
bajadas en el marco del sistema de protección integral de NNA en los plazos
que establecen las leyes {ley 13.298 modif. por ley 14.537) no dieron resultado
positivo, por lo cual el niño no puede regresar a su familia de origen o ampliada.
3. Principios rectores
Para abordar este tema, se impone la remisión a los principios legales que
el nuevo Código Civil y Comercial ha regulado a !a hora de definir desde su
contenido-objeto el instituto de la adopción{ 75 1. Estos principios, conjugados,
son la estructura de la "declaración de adoptabilidad de un NNA".
Para crear vínculos familiares entre un NNA y un otro/a/s -inscripto en el
respectivo legajo de adoptantes-, se debe determinar jurisdiccionalmente el "esta-
do jurídico idóneo del NNA", ese estado jurídico es "la adoptabilidad "; declarar
ese estado jurídico demanda a la jurisdicción -a los jueces de familia- considerar
y verificar el cumplimiento de determinados presupuesto legales, ellos son:
3.1. Haber superado la instancia ejecutiva 176 1. El NNA que ingresa al circui-
to del proceso de adopción debió haber pasado por otros estados jurídicos: 1.1.
Impotencia familiar biológica en cuidar, asistir y contener en su seno al NNA,
ello demandará !a participación activa del Poder Ejecutivo (servicios locales
de protección de los derechos del NNA y servicios wnales; 1.2. La medida de
abrigo; 1.3. Control de legalidad de la medida de abrigo; 1.4. Vencimiento del
plazo y de la prórroga de la medida de abrigo.
3.2. Instancia jurisdiccional de guarda del NNA en hogares alternativos
familiares o en familias de acogimiento.
3.3. La petición del estado de adaptabilidad por parte de la Asesoría de
Incapaces.
{751 Arl. 595. Prin<..Íf.l<US generales. Desarrollado en el apart. 11. 3 de este capítulu.
(76) BALLARiN, 5ilvana - ROTO,~DA, Adriana, "Protección integrdl de los derecho, de las niñas,
nii'ios y adolescentes: estudio wmparativo de la ley nacional 26,061 y leye~ provinciales", RDF 35•
11/21.
472 CLARA A. OBLIGADO
4. Modalidad, forma y plazos procesales judiciales de la declaración
de adoptabilidad1 77 l
4.1. Presupuestos fáctico-leiales de fa procedencia del dictado
del estada de adoptabilidad conforme el artículo 607
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
4.1.1. NNA sin filiación esrnblecida o sus padres han fallecido, y se ha ago-
rado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo adnlinistrativo
competente en un plazo máximo de treinta (30) días, prorrogables por un plazo
igual sólo por razón fundada;
4.1.2. Los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o
niD.a sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de
los cuarenta y cinco (45) días de producido el nacimiento;
4.1.3. Las medidas excepcionales tendientes a que el NNA permane1can con
su familia dt origtn o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de
ciento ochenta (180) días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que
motivaron la medida, el organismo admini~trativo de protección de derechos del
niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar sobre la situación
de adoptabi!idad. Dicho dictamen se dehe comunicar al juez interviniente dentro
del plazo de veinticuatro (24) horas.
El órgano administrativo debe emitir un dictamen donde describe la situa-
ción socio familiar del NNA, y considerar en su caso que el NNA se encuentra en
situación de adaptabilidad (es decir, en una situación donde no han dado resulta-
do las gestiones administrativo-wciales-políticas, para que el NNA permanezca
en su familia de origen o ampliada y no hay referentes afectivos que quieran o
puedan asumir su guarda o tutela); ese "dictamen" se elabora con la participa-
ción activa de los operadores del organismo administrativo de protección de
derechos del Nl\A y deben, en un plaw de 24 horas de emitido, comunicarlo al
juez competente (conforme a las leyes 26.061, 13.298/2005, <lec. regl. 300/2005,
13.645, 14.537/2013 y art. 609 del CCyCN).
Al dictamen de situación de adaptabilidad del NNA emitido por el órgano
administrativo y comunicado al órgano jurisdiccional, !e sigue la declaración
judicial de la situación de adoptabi!idad, que no puede ser dictada si algún fa-
miliar o referente afectivo del nill.o o nill.a ofrece awmir ~u guar<la o tutela y tal
pedido es considerado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre
la situación de adoptabílídad mediante el procedimiento más breve previsto en
cada jurisdicción.
'
5. Los sujetos del proceso: partes e interesados en el procedimiento
de declaración de ad'tptabilidad de un NNA
5.1. Con carácter de parte, el NNA, sí tiene edad y grado de madurez sufi-
ciente, participará en el proceso con asistencia letrada, es decir, se recepta en el
Código la figura del abogado del niño que establece la ley 26.061 en el art. 27,
(77) La importancia de los plazos fue destacada en fallos de la CIDH, caso "Furlán v. Argentina",
11/8/2012 y caso "Fornerón", 27/4/2012.
ADOPCIÓN 473
tanto en el proceso judicial que puede- culminar con la declaración en situación
de adoptabilidad así como en el proceso de adopción propiamente dicho.
5.2. Con carácter de parte, los padres u otros representantes legales del
NNA.
5.3. En posición jurídica, sin carácter de parte, el organismo administrativo
que participó en la etapa extrajudicial.
5.4. En posición jurídica, sin carácter de parte, el Ministerio Público.
5.5. Referentes familiares y/o allegados afectivos, sin carácter de partes;
respecto de ellos el juez también puede escucharlos y considerar sus manifesta-
ciones, siempre que ello haga al mejor interés del NNA.
6. Reglas del procedimiento
6.1. Se aplican a! procedimiento para el dictado de la declaración judicial
de la situación de adoptahilidad, las siguientes reglas:
a) Tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas
excepcionales;
b) Es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen,
y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoprabilidad se tramita;
c) La sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un
plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de
adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proce-
der a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
En consideración a las reglas de procedimiento señaladas, al sentenciante
se le impone la aplicación efectiva y activa del principio de inmediación; debe
conocer, escuchar al NNA, a los padres biológicos, si existieren, y merituar el
texto y contexto donde se desarrolla la vida del NNA.
6.2. Los actos procesales que integran el dictado del estado adaptabilidad
se pueden sintetizar en los siguientes:
6.2.1. La solicitud de declaración de a<loptabilidad corresponde al Mimste-
rio Pupilar que ha intervenido en las medidas ejecutivas de "abrigo" 178 1.
6.2.2. Se tramita en expediente separado al de las medidas ejecutivas de
abrigo o de cualquier otra medida de seguridad referida al NNA que el Servicio
Zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño hayan dispuesto, y
que la jurisdicción haya controlado su legalidad.
6.2.3. El fundamento legal, en virtud del cual el Ministerio Pupilar solicita
la declaración del estado de adaptabilidad del NNA, se centra en !o dispuesto
por el art. 35.6 del <lec. 300, reglamentario de la ley 13.298, en cuanto pone en
cabeza del asesor de incapaces, "la promoción de las acciones civiles que t:stime
necesarias para la protección de los derechos del niño".
6.2.4. Los presupuestos empíricos. En este apartado, el sentenciante dt:s-
cribe los datos objetivos-empíricos-legales, conducentes para decidir la adopta-
bilidad de un NNA; se deben tener a la vista para ello las causas judicializadas
{78) Ley 13.298/2005 y dec. regl. 300/2005.
 474 CLARA A OBLIGADO
de protección y abrigo; guarda de personas -referidas a los NNA-; sobre pro-
tección contra la violencia familiar -de existir- y cualquier otra causa conexa al
causante -NNA- o referida a su grupo familiar originario, todos de trámite por
ante el Juzgado de Familia que va a entender en el dictado de adoptabilidad(79)
que según el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es el que debe decidh
"la adoptabilidad".
6.2.5. Consideración de la voluntad de los padres biológicos de los NNA.
La voluntad de los sujetos -partes- que participan en el proceso de declaración
de adoptabilidad debe considerarse juntamente con los hechos empíricos -sig-
nos que dicen: "semióticos"- que se hubieren acreditado en la causa referida a
la situación de los NNA; debe resultar probado para considerar este estado (la
adaptabilidad), que se encuentran palmariamente ante una situación de aban-
dono material y moral del NNA.
7. Precisiones sobre el hecho del abandono del NNA
En el nuevo régimen del Código Civil y Comercial desaparece toda alusión
a !a teoría del "abandono", como pre~upuesto empírico del otorgamiento de
la guarda preadoptiva y de la adopción. El "abandono" sólo es referido en
ocasión de regular la responsabilidad parental en el art. 700, que establece que
cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por:
"abandono del hijo, dejándolo en total estado de desprotección, aun cuando
quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero". Como
norma concordante se puede señalar lo dispuesto por el art. 597, que regula a
las personas que pueden ser adoptados y se referencia a quienes se encuentran
privados de la responsabilidad parental. De allí que, en el actual Código, cuando
media abandono del NNA hace falta un juicio de privación de la responsabilidad
parental (art. 700, inc b]J, o deberá la Administración Pública emitir dictamen
de situación de adoptabilidad y comunicarla judicialmente, para que el juez luego
declare, por sentencia, la situación judicial de adoptabilidad del NNA, conforme
lo dispone el art. 607 y eones. del nuevo Código.
Otro tema que se relaciona directamente con el hecho probado del abandono
material y moral del NNA por parte de sus padres biológicos o familia de origen
es la negativa de esta familia originaria en el dictado jurisdiccional de la situación
de adaptabilidad. La valoración de esa voluntad es una construcción jurídica,
los componentes de dicha construcción son: a) los hechos probados; b} la voz
del niiío, y la consideración de su meJor interés 18º1; c} el dictamen del Ministerio
Pupilar; c} el resultado de las pericias profesionales (psicológicas y/o psiquiátricas
y sociales) practicadas a 1$ partes (NNA, padres biológicm y familia de origen),
y d) el wntacto personal del juez con los progenitores. El resultado final -la
construcción jurídica, la qecisión judicial-, será la semiosis -la declaración de
significado con el lenguaje del juez - de cada uno de los componentes señalados;
el juez dirá en su sentencia la trascendencia de "la voluntad de los progenitores
179) CCyCN, art. 609: "Reglas del procedimiento. Se aplican al procedimiento para obtener la
declamción judicial de la situación de adaptabilidad, las siguientes reglas: a\ tramita ante el juez
que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales .. "
{80) OBLIGADO, Clara A., Actualidad jurídica, cit., p. 15.
ADOPCIÓN 475
de los NNA, en el proceso de declaración judicial", siempre en miras a la satis-
facción del mejor interés de los NNA.
7.1. ¿Qué se entiende por abandonar a un hijo?
Cuando la ley alude al desamparo moral o material del menor no se re~ere
exclusivamente al abandono en la vía públü.:a, situación que puede ocurnr y
configura el delito del art. 108 del Código Penal, sino también a lo~ casos en
los que los padres se desentienden del NNA, .dejando de prest~,rles cuidados. El
estado de abandono de un menor y su fehacn:nte comprubac1on se encuentran
en estrecha relación con lo que se ha dado en llamar el "jnicio de declaración en
estado de adaptabilidad". .
Abandonar el ejercicio de la parentalidad implica la ausencia de un proyecto
responsable que acompañe !a crianza de los hijos. frente al desamparo famil!ar, el
principio rector del interés superior del niño nos indica que ellos deben contmuar
su vida en un medio familiar que les brinde !a contención que necesitan 1811 . La
Convención Internaóonal de los Derechos del Niño, enfatiza el concepto de que
el interés superior del niño será la preocupación fundamental de los padres Yque
tal interés wperior es, siempre, la vigencia efectiva de los derechos del menor de
edad {art. 3°). El principio de protección y promoción de la autonomía (art. 5º)
tiene una importante manifestación respecto a los deberes jur~dicamente :eco-
nocidos a los padres, que dejan <le ser ilimitados para convertirse en func10nes
delimitadas hacia un fin y que en casos calificados de incumplimiento, deben ser
asumidos por el Estado (arts. 9º y 20). Estos lineamientos difieren fundamental-
mente de la tradicional concepción del hijo como "propiedad de los padres" en
· ·
virtud de su reconoc1m1ento expreso como " su1e· t o d e d erec ho" 18-,.
'1
8. El factor "tiempo razonable"
Se ha señalado que "la declaración de adoptahilidad" es el presupuesto
jurídico que posibilita al NNA iniciar o conti~u~r. una nueva vida famili~r; alter-
nativa a la biológica, y resulta necesario para m1c1ar el proceso de adopc10n que
se integra con la entrada en escena de los "guardadores preadoptivos" inscnptos
en los respectivos registros de aspirantes a adop~ión. .
Con el tiempo, primero la decisión de la medrda de abngo (ley 13.298/2005),
como consecuencia de ello el alojamiento alternativo en familia ampliada, alle-
gado afectivo o la institucionalización alternativa a lo .que !e ~igue su control
jurisdiccional 183 1 y el correspondiente dictado de legalidad -s1 correspo~d_e;-,
podrán dictarse también otras medidas de protección -tales como una restncc10n
{81) Sentencias de aduptabilidad, Trib. Familia Mor del Plata, n. 2, 15/3/2013, exp\e. 9545/11;
14/9/2012, expte. 22250112; 8/9/2011, ,:,xpte. 2589/12; 30/9/2011, expte. 25618/71. . .
(82) Conf. CILLERO BRUÑOL, Miguel, "lnfoncia, autonomía y derechos: Una cuestión de prinn-
pios", en UNICEF, Derecho a tener derecho, t. V, www.escr·net.org/eo. . .
- (83) Se judicial iza la actuación a_dministrati~a, aun:1u_e haya discusión al '.esp~to, al sol1c1tar el
Poder Ejecutivo el control de la legalidad de abrigo decid1dn _respecto d~ un NNA, el no_mbre de ese
NNA es la "carátula" de un expediente que se inicia y dundf' 1ntervendra el Poder EJe<.:ullvo, el Poder
Judicial, el NNA, su familia de origen, lo, di rectore, y equipos técriico, de los hogares donde se los
institucionaliza, en algunos casos el colegio donde a,iste \5~ NNA Y. lo~ ;e,ntros de salud donde se
atiende o se ha atendido, desde lo clínico, desde lo ps1Colog1co o ps1qu1alrico.
476 CLARA A. OBLIGADO
de acercamiento de determinadas personas a la persona del NNA, en el marco
de la ley 12.5691 84 L, más tarde, y si se reúnen los presupuestos empírico legales
se dictará la guarda institucional y en caso de corresponder la "declaración de
adaptabilidad" todo dio e~ tit:mpo; tiempo Je! NNA(S-1 1,
Ln este sentido, y frentt a las ímp!icaciones del tiempo en la vida de los
NNA, el nuevo Código fija plazos e impone el trámite judicial a la hora de re-
gular el proceso de "declaración judicial de la situación de adaptabilidad". En
referencia a los plazos legales, el art. 607 dispone:
a) Treinta días (30): prorrogables por un plazo igual sólo por rizón funda-
da, plazo dentro del cual deberá dictarse la declaración de adoptabilidad (sólo
en el caso de NNA que no tienen filiación establecida o sus padres han fa!lecido}.
b) Cuarenta y cinco días (45): sólo después de transcurrido este plazo del
nacimiento del NNA, los padres podrán tornar !a decisión libre e informada de
dar a su hijo en adopción.
c) Ciento ochenta días (180): es el plazo máximo con qne cuenta el poder
administrador de protección de los derechos de NNA para restablecer la convi-
vencia familiar del NNA con sn familia de origen; vencido ese plazo, se inicia el
camino procesal a la "declaración de adoptabilidad" si hubieren fracasado las
estrategias de restitución de derechos.
d) Veinticuatro horas (24): es el plazo dentro del cual el poder adminis-
trador de protección de los derechos de NNA debe comunicar al juez que se
encuentran dados los presupuestos empíricos y legales para la declaración de
su adoptabilidad.
En referencia al tipo de proceso, el mismo art. 607, dispone que
(... ) el juez dche resolver sohre la situación de adoptahilidad mediante el pro•
cedunicnto más brnc prcviolo en cada jurisdicción.
En referencia al tiempo del proceso, Sagüés cita la actuación de la Corte
lnteramnicana de Derechos Humanos (que sienta precedentes de actuación para
el derecho argentino), quien entiende que en si_tuaciones especiales, "resultará
necesario que el procedimiento avance con mayor diligencia a fin que el caso se
resuelva en un tiempo breve( ... ) en definitiva, el supuesto de personas vulnera-
bles, como los menores( ... ) puede exigir una premura,.impulso y atención judi-
cial espedfica (... ) con el fin de evitar retrasos en la tramitación de los procesos,
de manera que se garantice la pronta resoluc_ión y ejecución de los mismos( ... )
son causas aueedoras de una 'diligencia especial' por parte de los tribunales" i 861 .
La declaración dt: a<loptabilidad, como todo lo referente a "la adopción",
tiene corno vértebra de decisión en consideración especial y prioritaf!a el interés
superior de los NNA.
(34) Ley 12.56912001. de Protección contra la violencia familiar, BO del 211/2001.
(35) ÜBLl\~ADO, Clara A., "Ld niñez inotitucionalizada. El tiempo de la espera. El tiempo de la
decisión. El tiempu del pru(..eoo. La construcción semiótica del fenómeno", RDF 2012-56-83 a 92,
AbeledoPerrol.
(36) SAGúEs, Néstor P., "El d<cb1do fJr<K<cSo y <el repliegu<c d<cl p1incipio dispositivo". JA 2013-1-
31 /36, AbeledoPerrot, Bu!éno; Air<cs. El autor comenta en el lJ;o "Furlan y familia1es v. Argentina",
su sentencia del 31/3/2012.
1\DOPCIÓN 477
9. Privación de la responsabilidad parental y declaración judicial
de adoptabilidad: dos fenómenos jurídicos, un mismo efecto
El nuevo Código dispone que la sentencia de privación de la responsabilidad
parental equivale a la declaración judicial del estado de adoptabilidad (art. 610),
por lo tanto, no es necesario un proceso de privación de la responsabilidad pa-
rental que habilite el inicio del proceso de adopción.
1 O. La otra cara de la declaración de adaptabilidad.
Los registros de postulantes para guarda con fines adoptivos( 87 l
Una vez que el juez de familia declara jurídicamente al NNA en situación
de adaptabilidad, se encuentra en condiciones de continuar con la construcción
de vínculos alternativos familiares de ese NNA; es el momento procesal que
juntli.mente con el Ministerio Pupilar se emprende la búsqueda de esa "familia"
alternativa que va a satisfacer el derecho humano de ese NNA de vivir en ella,
de. sentirse contenido y protegido por otro grupo familiar que no es el de su
ongen.
¿Dónde están esas familias alternativas a la genética? En el Registro Único
de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos, registro que nace a fines de 2005,
dando cumplimiento a lo dispuesto por la ley 25.854, sancionada el 4 de di-
ciembre de 2003188).
La Dirección del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adop-
tivos, tiene como objetivo principal formalizar una lista de aspirantes a guarda
con fines adoptivos, conformada por los diferentes registros locales.
La DNRUA propone construir una Red de Registros que interconecte los
registros de postulantes a adopción. Para ello, propicia la creación de registros
donde aún no existan y brinda apoyo técnico, informático y/o profesional, cuan-
do sus autoridades lo soliciten.
La República Argentina adopta la Convención de los Derechos del Niño.
Por ello, es prioritario respetar el centro de vida de!/la niño, niña o adolescente
agotando, en principio, las posibilidades de su inserción en su lugar de origen.
Cuando esto no fuera posible, el juez deberá recurrir a los listados de otra
jurisdicción, pero dentro de la misma región y, por último, a los listados de las
demás jurisdicciones adheridas del resto del país.
El sistema establece que sea el juez competente quien 1,olicite los legajos de
los aspirantes que deberán ser acordes con las necesidades y perfil del/la niño/a
o adolescente respetando su interés superior. De esta forma, se les proporciona
a los jueces, y funcionarios del Ministerio Público informes sobre los postulantes
a guarda con fines adoptivos.
(87) OTrno, María Federic.1, "Red Federal de Registros de Adopción. Actualidad, acciones y de-
safíos", INFOJUS, SISTEMA ARGFNTINO l)[ l~TURMACIÓN )URIDlrA, Análisis de las prácticas ac/Uéiles en
la adopción, 1ª ed., Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Buenos Aires, 2012.
(881 Ley nacional 2S.354, capítulo 1, art. 1º: "Créase el registro Único de aspirantes a Guarda
con Fines Adoptivos, con asiento en el Ministerio de Justi,::ia de la Nación, el que coordinará sus
actividades, a efectos de contralor y procesamiento de materjal". Art. 2": "Este registro tendrá por
obj<ctu formalizar una lista de aspirantes a guardas con fines de adopción".
478 CLARA A OBLIGADO
IV. LA GUARDA CON FINES ADOPTIVOS
1. Concepto y lineamientos generales:
la evaluación de la vinculación alternativa familiar
El nuevo Código Civil y Comercial regula la guarda con fines adoptivos en
los arts. 611 a 614; del análisis del articulado, podemos decir que no se trata de
un segundo proceso, sino como una consecuencia jurídica directa de la sentencia
que declara la situación de adaptabilidad del NNA, cuyo único objetivo-finalidad
es evaluar el vínculo afectivo que se genera entre la persona o pareja debidamente
registrada y seleccionada por el juez y el NNA -él define, él marca el rumbo, él
marca el tiempo de la vinrnlación, él y su contexto dicen al juez, al asesor/a de
Menores, a los operadores técnicos a sus guardadores-.
En este sentido el art. 612, en ocasión de normar sobre la competencia, re-
fiere"{ ... } La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente
por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adaptabilidad ... "; se
reitera el factor "tiempo", en el cuándo discernir la guarda con fines de adopción,
"inmediatamente" dice el legislador.
En la guarda con fines de adopción tipificada, la normativa se centra en la
elección de los pretensos adoptantes y en el otorgamiento Je un plazo para veri-
ficar si el vínculo afectivo entre éstos y el NNA se ha construido -o se encuentra
en eficaz construcción-. De allí, el art. 613 del nuevo Código dispone una serie
de acciones (medidas) procesales a cumplir y que tienen por finalidad, como ya
se señalara, el objetivo de la vinculación adoptiva previa a la vida en adopción.
En ocasión de dictar la sentencia de declaración de la situación de adopta-
bilidad del NNA, el Código le exige al juez que debe disponer que se le remitan
en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el regis-
tro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines
de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de
adopción (ver art. 609, CCyCN).
2. Medidas. Acciones del artículo 613 en el marco de la guarda
con fines de adopción. Elección del guardador e intervención
del organismo administrativo
2.1. El juez que declaró la situación de adaptabilidad seleccionará a los
pretemos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes.
2.2. A los fines de la selección, o para otras actividades que considere per-
tinentes, convocará a la¼.utoridad administrativa que intervino en el proceso
de la declaración en situación de adoptabi!idad, organismo que también puede
comparecer de manera CSpontánea.
2.3. Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y
satisfactorio el desarrollo pleno del NNA, se deben tomar en cuenta, entre otras,
las siguientes pautas: a) las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los
pretensos adoptantes; b) su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado,
educación; c) sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; d) el respeto
asumido frente al derecho a la identidad y origen del nifio, niña o adolescente.
ADOPCIÓI'\' 479
2.4. El juez debe citar al NNA cuya opinión debe ser tenida en cuenta según
su edad y grado de madurez.
2.5. Cumplidas las medidas antes descripta~, el juez dicta la sentencia de
guarda con fines de adopción.
2.6. El plazo de guarda no puede exceder los seis (6) meses.
3. Las guarda de hecho: su prohibición
En el art. 611 del nuevo Código se prohíbe expresamente la entrega directa
en guarda de NNA mediante escritura pública o acto administrativo, así como
la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del nlll.O.
El anterior Código Civil regulaba expresamente !a prohibición en el art. 318
(texto según la ley 24.779) "de la entrega en guarda de menores mediante escritu-
ra pública o acto administratívo ... "; no se refería a la "entrega directa en guarda
por los progenitores o familiares del NNA" a terceras personas, con delegación
directa de la responsabilidad parental {anterior patria potestad), el nuevo Código
sí lo dispone, amplía la prohibición legal.
La sanción legal, frente al incumplimiento de la mentada prohibición ha-
bilita al juez a separar al NNA transitoria o definitivamente de su guardador,
excepto que se compruebe ¡udicialmente que la elección de los progenitores se
funda en la existencia de un vínculo de parentesco, enn·e éstos y el o los pretensos
guardadores del NNA.
Asimismo, la norma en análisis refuerza la prohibición cuando en su último
párrafo el art. 611 dispone que:
(... ) Ni la guarda de heLho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación
del ejercicio de la responsabilidad par~ntal deben ser considerados a los fines de
la adopción.
Buena parte de la doctrllia y ésta, en consideración de la jurisprudencia que
se ha expedido respecto de las guardas de hecho, entiende que el nuevo art. 611
no se adecua a la realidad jurisdiccional que se vive a diario y que desanda la
línea que venía marcando la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria: esto es la
posibilidad lícita de elección de los futuros adoptantes por parte de los padres
biológicos cuando se está a! servicio del interés superior del niño, entendido este
como una efectiva protección en el restablecimiento de sus derechos vulnerados
con el menor costo posible 189 1. Lo cierto es que en el nuevo Código impera el
principio de realidad, y una prueba de ello es el artículo en comentario, los
codificadores han considerado que no toda entrega directa se trata de una en-
trega ilícita o de "chico pm:~to"i 90 1, y ello surge expresamente de la letra de la
norma al prever una excepción a la prohibición legal, cual es, que se compruebe
judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un
vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del NNA.
{89) FrnRARI DE BEI.IGNI, María Isabel -VFNIÍ''I, Guillerrnina, "Nece,1dad de contemplar las guar-
das de hecho y los desprendimientos maternos en el Pruy<:>cto de Código", DFyP 2013-23 (<:>nero).
(90) Entregados en guarda por sus propios padres o familiares, a can1b10 de una determinada
o indeterminada pre,tación pecuniaria. de influencia o que implique un beneficio directo para el
entregador/a/es/as.
480 CLARA A OBLIGADO
Sin perjuicio de Ju anterior, en el último párrafo del art. 611, se dispone
expresamente: " ... Ni la guarda de hecho, ni !os supuestos de guarda judicial
o delegación del ejercicio de 1.a responsabilidad parental deben ser considerados
a los fines de la adopción", lo que nos indica que resulta necesario para transitar
el proceso de adopción, que todos los interesados/involucrados (padres o familia
biológica, NNA y prdensus adoptantes) sean consientes de que se está frente
al fenómeno adopción y no otro, para !o cual se impone la intervención juris-
diccional (del juez), con la aplicación directa de la normativa referida a adopción.
3.1. La falta de inscripción registra! de los pretensos adoptantes
La falta de inscripción de los pretensos adoptantes en el Registro Único
de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos (ley 25.854) es causa! de nulidad
absoluta de la adopáún otorgada, ello conforme el art. 634, inc. h), porque la
registración implica la previa evaluación técnico científico social de los pretensos
padres hecha por el Estado, quien garantiza el derecho del NNA a desarrollarse
en un ámbito familiar digno y con personas idóneas, como efecto del deber es-
tatal de velar por su derecho humano a vivir en familia y accionar conforme el
mejor interés de éste.
V. JUICIO DE ADOPCIÓN
1. Competencia
El juez competente en el juicio de adopción resulta aquel que otorgó la
guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del
lugar en e! que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue considerado en
esa decisión {arts. 615 y eones.)
2. Proceso de adopción
Una vez cumplido el período de guarda se da inicio a! proceso de adopción.
En el caso, el juez de la guarda, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad
administrativa, abrirá la jurisdicción hacia la adopción.
Se trata de un proceso que tiene por objeto el dictado de una sentencia
constitutiva mi que apareja el emplazamiento de una persona en el estado de
hijo adoptivo, sea que suprima el anterior (adopción plena) o que lo mantenga
(adopción simple).
El juicio de adopción no está sujeto al régimen de mediación obligatoria, ni
admite la posibilidad de la intervención del consejero de familia (arts. 828/837,
CPCC Bs.As.), ello en el ~ntendimiento que los derechos e intereses que se discu-
ten en el proceso de familia son de orden público y no admiten acuerJos de parte
-con posible homologacitn-, no hay que mediar hay que decidir la vinculación
jurídica filiatoria entre un NNA y un pretenso/sa adoptante/s.
El nuevo Código Civil impone al proceso de adopción importantes modifi-
caciones en referencia al anterior Código -art. 321-; de entre ellas: a) El NNA
es parte del proceso de adopción, en el anterior Código resultaban partes los
\91) PAi ACIO, Lino E., Dere(ho proce5a/ civil, t. VIII, Abeledo-Perrol, Buenos Aires, 1983, p. 285.
ADOPCIÚN 481
adoptantes y el Ministerio Público de Menores; h) el jue1. ejerce la dirección y
hasta el impulso inmediato del juicio de adopción luego de otorgar la guarda
adoptiva. Esta novedad de la legislación civil codificada va de la mano de la
participación activa de la autoridad administrativa -Poder Ejecutivo-; c) el juez
debe oír al NNA en el proceso y, como se señalara, si d NNA es mayor de diez
años, debe prestar el consentimiento para su adopción; en el anterior Código, el
juez escuchaba al NNA si lo juzgaba conveniente.
3. Reglas del procedimiento
3.1. Partes
Son parte los pretensos adoptantes, el pretenso adoptado, el Ministerio
Público y la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la decla-
ración en situación de adoptabilidad; la novedad de la actual legislación es la
participación en carácter de parte del Poder Ejecutivo en este proceso, seiíalado
expresamente por el art. 617,
(... ) son parte( ... ) y la autoridad administrativa que intervino en el proceso <le
la declara~iün en sanación de a<luptabilidad (... ).
3.2. Asistencia letrada
Tanto los pretensos adoptantes, como el NNA que cuente con edad y grado
de madurez, dehen contar con asistencia letrada; también la autoridad adminis-
trativa que se presente en el proceso, ya que según el Código reviste carácter de
parte y como tal Jebe cumplir con esa requisitoria procesal.
3.3. Contacto personal del juez
El juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta
su opinión (ello como efecto del art. 12 de la CON según su edad y grado de
madurez.
3.4. El consentimiento del NNA
El pretenso adoptado mayor de diez ( 10) años debe prestar consentimiento
expreso (remitimos al desarrollo del tema en IT. 9).
3.5. Carácter de las audiencias y expediente
Las audiencias y el expediente tienen carácter reservado, ello como con-
secuencia de la preservación de la intimidad de las partes intervinientes en el
proceso y especialmente del NNA; sin perjuicio de aclarar que todos los expe-
dientes referidos a la intimidad familiar tienen esta característica de reserva de
privacidad.
3.6. La sentencia de adopción
Se trata de una sentencia constitutiva, que apareja el emplazamiento de
una persona en el estado de hijo adoptivo. La sentencia que otorga la adopción
482 CLARA A. OBLIGADO
tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines
de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o
conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de
adopción -ello como consecuerÍcia de que en la adopción de integración no hay
un proceso previo de "guardas con fines adoptivos", ni "proceso de declaración
de la situación de adaptabilidad-.
El juez valorará en la sentencia la conveniencia de la adopción, teniendo en
cuenta el interés superior del NNA, los medios de vida y cualidades morales y
personales del adoptante y d contexto histórico social de ambos -ver desarrollo
del tema en fl.3-.
VI. TIPOS DE ADOPCIÓN
1. Disposiciones generales
1.1. Tipos y concepto
El Código enumera y reconoce rres tipos de adopción: a) la plena; b) la sim-
ple, y c) la de integración. Asimismo, y al inicio de la sección, el art. 620 dispone
el concepto de cada una de ellas en el siguiente sentido:
.. ) La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia <le origen, con la excepción de que sub&isten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos
derechos y obligaciones de todo hijo( ... ).
(... ) La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea
vínculo& jurídicos con los pariente& ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo
dispuesto en este Código( ... ).
(... ) La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del
cónyuge o del convi~·iente (... ).
2. En caso de pluralidad de adoptados:
¿Todas las adopciones deben ser del mismo tipo?
El nuevo Código deroga la regla por la cual todas las adopciones deben
ser del mismo tipo, ya que ello conculca la particularidad de cada una de las
adopciones, siendo posible que un adoptante tenga a un niño adoptado en forma
plena, pero que con respecto al otro tenga una adopción simple, por ejemplo, si
se tratase de la adopción del hijo de su pareja -conviviente- en el que lo mejor
para este NNA sea mantener vínculo jurídico con ambos progenitores de origen.
2.1. Facultades judiciales ' alcance la adopción, pudiendo no obstante el juez, en ese supuesto, otorgar la
'
El juez otorga la adopCión plena o simple según las circunstancias y aten-
diendo fundamentalmente al interés su.perior del NNA-ver desarrollo del tema
"De los principios generales", 11.3 de este capítulo-.
La novedad en este apartado del nuevo Código -ver art. 621, CCyCN- es la
facultad del juez de mantener vínculos con la familia biológica del NNA, a pesar
del otorgamiento de la adopción plena, y la creación de vínculos parentales del
adoptado con la familia del adoptante, en caso de haber otorgado la adopción
ADOPCIÓN 483
simple y a pesar de e!la 192 ). Hoy el Código recepta esta posibilidad una adopción
que suma vínculos sin afectar su tipo legal.
3 .. La conversión
Asimismo, se regula expresamente la posibilidad de convertir una adopción
simple en plena, ello resulta a petición de parte y por razones fundadas; el juez
competente resulta el que otorgó la adopción. La conversión tiene efecto desde
que la sentencia queda firme y para el futuro.
4. El nombre del adoptado
El Código señala que el prenombre del adoptado debe ser respetado, excep-
cionalmente y por razones fundadas, el juez puede disponer la modificación del
prenombre en el sentido que se le peticione. ¿Quién lo peticiona?,'/ aquí nueva-
mente se centra en los sujetos legitimados, en primer lugar el NNA, si tiene la
edad y madurez suficiente podrá hacerlo con asistencia letrada -edad y madurez,
valorada por el equipo técnico del tribuna! o juzgado especializado-; en la prác-
tica judicial, los niños que pueden expresarse, lo solicitan directamente al juez,
en ocasión de las entrevistas personales (pueden ser más de una audiencia), en
el marco del cumplimiento del art. 12 de la CDN, audiencias que se desarrollan
ante el juez de la adopción, el Ministerio Pupilar y el equipo técnico -de eso se
trata la praxis, de la escucha activa, idónea y especializada-.
Por otra parte podrán ser los padres adoptivos los que pretendan el cam-
bio de prenombre y será el juez, que con la mirada puesta exclusivamente en el
superior interés del NNA, decida la conveniencia familiar, social e histórica del
cambio pretendido.
5. ¿Cuándo debe otorgarse uno u otro tipo de adopción?
El otorgamiento de una adopción con el carácter de simple o de plena de-
pende <le las circunsrnncias del caso concreto a resolver.
Para que proceda la adopción plena, el menor debe encontrase en alguna
de las situaciones enumeradas en el art. 625 del Código Civil y Comercial,
debiendo, en cambio, otorgarse la adopción simple, cuando la adopción plena
resulta improcedente por no encuadrarse el caso particular en la norma recién
citada, cuando la adopción simple sea más conveniente para el menor (conf.
art. 621), y cuando el adoptante solicita con motivos fundados, que se otorgue
la adopción simple, quedando librado a la autoridad judicial otorgar con ese
adopción plena.
El Código y el espíritu de la reforma en materia de adopción, y especialmente
en referencia al tipo, no exige a los operadore~ "priorizar" o "jerarquizar" en
forma absoluta la figura de la adopción simple o plena; sí impone trabajar el
(92) Ya había antecedentes en la jurisprudencia antes de la reforma, entre otros: Trib. Familia
Mar del Plata, o. 2, 28/3/2008, "P., J. C. y otro siadopdón. Acciones vinculadas", expte. 16.751/07,
sentencia de la juez de trámite Rotonda, Adriana E., integr;intP del tribunal de referencia.
484 CLARA A. OBLIGADO
caso concreto, que los hechos, la realidad del NNA, su texto y su contexto, su
medio ambiente, conduzcan a la decisión más conveniente, teniendo en miras su
mejor y superior interés; ésa. es la regla, ése es el motor, ése es el criterio/pauta
de interpretación a !a hora de sentenciar el tipo de adopción, ya no en abstrac-
to -regido por principio~ de derecho- sino desde la vida del sujeto de derecho
NNA; en palabras de Herrera, "regímenes normativos amplios y permeables,
que brinden respuestas a las distintas problemáticas que se puedan desatar son,
a mi entender, los que mejor se adecuan a la idea de que el derech_o no puede
darle la espalda a la realidad social"{ 93 1.
Vil. DE LA ADOPCIÓN PLENA
1. Concepto y presupuestos de procedencia
La, adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la
de origen y lo hace quedar emplazado en carácter similar, simétrico al de hijo
biológico del adoptante, con las consecuentes relaciones jurídicas con el resto
de la familia de éste, se crea estado jurídico de familia en relación a su familia
adoptiva y se extingue el estado jurídico de familia que nació con él y su familia
biológica. Se produce un desplazamiento integral de la familia de origen, como
consecuencia de ello un emplazamiento también integral con la del adoptante.
El espíritu de la nueva legislaóón enfoca, centra su regulación, en esta ma-
teria, en un objetivo claro y preciso, dar una familia al NNA que nula tiene, sea
porque su familia de origen no pudo o no quiso hacerse cargo de sus deberes
filiales o porque no hay familia. Se trata de una institución jurídica que debe
satisfacer el superior interés del NNA de vivir en familia, desplazando cualquie-
ra otra pretensión de los adultos que menoscabe ese derecho( 94 1. El art. 624,
CCyCN, destaca que la adopción del hijo es causa de extinción de la responsa-
bilidad parental de sus padres, sin perjuicio de la posibilidad de restitución de
revocación o nulidad de la adopción( 95 1. Con la adopción plena se crean esos
vínculos familiares integrales que la familia de origen no pudo mantener, dar o,
de hacerlo, resultaba dañino al interés superior del NNA.
2. Caracteres y pautas de aplicación legal de la adopción plena
2.1. La frrevocabilidad de la adopción µlena. La adopción plena es irre-
vocable, sin perjuicio <le la facultad del adoptado de indagar, a través de una
acción autónoma, respecto de sus orígenes, de accionar por alimentos o por
cuestiones sucesorias contra sus progenitores, acciones que no alteran los efectos
de la adopción plena. !
2.2. La adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de
NNA huérfanos de pad~e y madre que no tengan filiación establecida.
(93) Ver al re,pecto HERRERA, Marisa, El derecho a /a identidad en la adopción, cit., t. 11, p. 34.
(94) HERNÁNDEZ, Lidia B., "Una primera mirada a la institut.ión de la adopción plena en el Pro-
yecto", DFyP 2012 (julio).
{95) CÁRDE ... AS, Eduardo" 0MADORO, Mirla S. - HERSCOVICI, Pedro - MOI\TES, Irene, "La escucha
del nillo en el proceso judicial de familia", LL 2007-6-1132.
ADOPCIÓN 485
2.3. También puede otorgarse la adopción plena cuando se haya declarado
al NNA en situación de adaptabilidad.
2.4. Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental.
2.5. Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión
libre e informada de dar a su hijo en adopción.
3. El apellido del NNA en la adopción plena
El Código nuevo dispone una serie de reglas en referencia al apellido del hijo
por adopción plena; circunstancia legal que respondía a una realidad judicial que
imperaba aun antes de la nueva norma. Las reglas son:
a) Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido
del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea
mantenido.
b) Si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales
relativas al apellido de los hijos matrimoniales.
c) Excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado,
a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido
de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta.
d) En todos los casos, s1 el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión.
4. la adopción plena y la vinculación con la familia de origen
La adopción plena presupone una desvinculación real y preexistente con
la familia biológica porque ésta no existe o no ha cumplido con sus deberes
fundamentales respecto del menor. Por ende, este tipo de adopción no tiende a
preservar vínculos anteriores sino a crear nuevos vínculos con una nueva fami-
lia. Permite dar al niño una identidad filiatoria de la que carece. Sin perjuicio de
ello, dentro de las facultades que e! Código otorga al juez -art. 621, CCyCN-y
en consideración del caso concreto y a pedido de parte, especialmente a pedido
del propio NNA, puede, a pesar de la adopción plena, mantener vínculos con la
familia hiológica, siempre en el marco de decisión del mejor interés del NNA.
En cuanto a los terceros interesado~ -familia ampliada, allegados afectivos
del NNA-, el juez podrá también convocarlos y tomar contacto personal con
ellos en el juicio de adopción en pos del mejor interés del NNA, y siempre en
consideración directa del caso concreto del texto y contexto del NNA.
La jurisprudencia ya se había expedido respecto de la adopción plena y la
vinculación con la familia de origen del adoptado; se cita, a título de ejemplo, un
fallo que contiene un lenguaje judicial que construye y que demuestra la función
del juez como observador de la realidad, en ese sentido la sala A de la Cámara de
Apelaciones de Trelew\%J revocó la sentencia de primera instancia que, contra la
expresa petición de los adoptantes y la voluntad del menor -huérfano de madre y
abandonado por su padre-, bahía resuelto ororgar la adopción simple, en lugar
de la plena que había sido requerida, dio en razón de la existencia de hermanos
(96) C. Aµel. Trelew, sa!J A, 3/3/2009, autos "M. R. l. y otras/adopción" (expte. 303, año 2008).
486 CLARA A. OBLIGADO
-del adoptado- {qu~ _también habían sido abandonados por su padre, y adop-
tados por otras fam1has), y conforme a la presentación de la asesora de Familia
e Incapaces quien dictaminó que la adopción debía ser otorgada con el carácter
de simple (en razón de encontrarse los hermanos muy unidos), implicando la
adopción plena solicitada por los adoptantes y el propio NNA-según señaló la
asesora- la cesación de los vínculos de sangre con sus hermanos.
El Tribunal de alzada, en cambio, entendió que en el caso nada obstaba para
la concesión de la adopción plena del menor, que se encontraba desamparado
y había vivido en una institución oficial hasta el momento de ser entregado en
guarda a los adoptantes, !os que, para que tuviera una mejor calidad de vida,
se ocuparon en forma activa y con gran dedicación de la atención de una grave
enfermedad que lo afectaha. Señaló el magistrado preopinante, que "( ... ) las
decisiones que se tomen en materia de adopción deben procurar facilitar la
integración del niño en el seno de su nueva familia y evitar trastornos y desen-
cantos. Y, consecuentemente, debe procurar que el vínculo deje de ser ficticio 0
gramatical y pase a ser todo lo verdadero que sea capaz de tornarlo al afecto de
los involucrados. Y la adopción plena en casos como éste es especialmente apta
para lograr esa maravillosa trasmutación, de ficción en realidad cotidiana de
aspiración en satisfacciones concretas de padres e hi¡o adoptivo"{ 97 1, ' parentesco entre la descendencia del adoptado y el adoptante.
VIII. DE LA ADOPCIÓN SIMPLE
1. Concepto y presupuestos de procedencia
La a~opción simple confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero
n.o crea vmculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante,
smo a los efectos expresamente determinados en el Código Civil.
Es así que el adoptado por adopción simple wnserva un estado de familia
determinado en relación a su familia biológica, puesto que no se rompe totalmen-
te el vínculo de parentesco con ésta, sino que, por el contrario, se crea un nuevo
vínculo fai:niliar wn d adoptante, no así con el resto de su familia biológica.
s.e ha pre"'.1sto expresamente que sin perjuicio del otorgamiento de la adopción
simple, el ¡uez de la adopción tiene la facultad <le crear vínculos jurídicos con uno
o varios parientes de la familia del adoptante, cuando ello resulte conveniente
para el NNA, en un caso concreto y a pedido de parte, especialmente a pedido
del propio NNA-ver art. 621, CCyCN-.
2. ¿Hay diferencias entre el hijo adoptado por adopción simple,
con el estado de hijo ádoptado por adopción plena?
La adopción plena rpmpe con toda relación de parentesco con la familia
de sangre del adoptado, por lo que a partir de ella se crea un estado de familia
completamente distinto al preexistente, dado que como regla no se conserva
ningún tipo de víncnlo legal con la familia biológica {salvo las' facultades judi-
ciales del art. 621, CCyCN).
(97) Ídem nota anterior.
ADOPCIÚN 487
A diferencia del adoptado por adopción plena, el hijo adoptado por adop-
ción simple posee un emplazamiento filiatorio restringido que la ley ha deter-
minado, no por marcar una desigualdad intencional, sino porque bajo ciertas
circunstancias el interés del menor hace que fuese más conveniente para él el
hecho de conservar ciertos derechos en relación a su familia biológica. La idea
de satisfacer el superior y mejor interés del NNA es, como señalara más arriba,
la de sumar vínculos por el "afecto" y no sólo por la "biología"{ 98 1; en algunos
casos-, el afecto, la conveniencia, la seguridad jurídica, todo ello en consideración
directa al superior interés de un NNA, lleva a decidir a los operadores intervi-
nientes, la adopción plena y en otros casos la adopción simple, siempre con la
posibilidad del art. 62l del CCyCN.
3. ¿Qué vínculo nace entre el adoptante y el hijo adoptado
por adopción simple?
En relación al adoptante, d hijo adoptado por adopción simple adquiere
!os mismos derechos y obligaciones e idéntico emplazamiento de estado de fa-
milia que si fuera un hijo biológico, por lo que resulta indudable la relación de
4. zQué efectos produce la adopción simple?
El Código comienza la sección tercera, que regula la adopción simple, con
los "efectos" que produce -ver art. 627, CCyCN-, éstos son:
a) Como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no
quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de
la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes.
b) La familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado,
excepto que sea contrario al interés superior del niño.
c} El adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de
origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos.
d) El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los
adoptantes, pueden solicitar que se mantenga el apellido de origen, sea adicionán-
dole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición
expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena.
Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adop-
tado de la acción de filiación contra sus progenitores y el reconocimiento del
adoptado. Sin perjuicio de ellas, ninguna de estas situaciones debe alterar los
efectos de la adopción establecidos en el art. 627.
5. La adopción simple, ¿es revocable?
5.1. La adopción simple es revocable:
a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad
previstas por e! Código; b) por petición justificada de! adoptado mayor de edad;
e) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
(98) KEMHMAJER DE (ARll.iCCI, Aída, "Lineamientos generales ... ", cit., p. 308.
488 CLARA A. OBLIGADO
La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y parn
e! futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sm
embargo, con fundamento en d derecho a !a ldemida<l, puede ser autorizado por
el juez a conservarlo [(art. 629, CCyCNJ.
5.2. Concepto de revocación
La revocación de la adopción es el acto jurisdiccional que deja sin efecto
una adopción eficazmente concedida a causa de motivos configurados durante
su vigencia. En este apartado, resulta conveniente distinguir el acto de la "revo-
cación", del acto de la nulidad de la adopción, ya que ambos son supuestos de
ineficacia que tienen en común privar de efectos a determinado acto jurídico;
pero difieren sustancialmente en cuanto a sus causas y en cuanto al momento a
partir del cual se producen los efectos.
La nulidad de la adopción (ver arts. 634/635, CC:yCN) se produce por vicios
anteriores o concomitantes a su otorgamiento, ya que contiene una ineficacia es-
tructural porque su defecto es originario o congénito, mientra~ que la revocación
(ver arts. 629 y 633, CCyCN) se produce por causas posteriores a la adopción,
ya que la ineficacia es funcional porque, si bien la adopción nació válida, se la
deja sin efecto por carecer de función social.
5.3. Características de fa revocación de fa adopción
a) Enumeración taxativa. Los supuestos de revocación de la adopción son
los enumerados expresamente en el art. 629 y remisión del art. 633 del CCyCN;
se excluyen otros supuestos.
b) Voluntaria. Si bien los supuestos que posibilitan la revocación de la adop-
ción se encuentran enumtrados en la ley, ello no implica que pueda ser declara-
da de oficio por el juez, ni que la revm:ación se produzca de pleno derecho, sino
que requicr~ de la voluntad de adoptante o adoptado o de ambos, según los
casos.
c) De interpretación restrictiva. Aunque el vínculo que crea la adopción
simple es restringido, no deja de constituir un vínculo filiatorio; por lo tanto,
la posibilidad de su revocación debe ser interpretada restrictivamente, máxime
teniendo en cuenta que los efectos <le la adopción alcanzan a los descendientes
dd adoptado.
d) Entre vivos. Es un acto jurídico entre vivos; por ello, no podría ser
intentado a la muerte de alguna de las partes, máxime cuando sus de.::tos se
producen hacia el futuro y con la muerte cesan los personales de la adopción
y los patrimoniales se encuentran resguardados con las causales de indignidad
sucesoria, que son tambiéh causales de revocación de la adopción( 99 1.
5.4. Naturaleza jurídica de la revocación de la adopción
La revocación de la adopción es el acto jurídico familiar constitutivo, ju"
risdíccional y de desplazamiento del estado de familia adoptivo, que cesa por
razones posteriores a su constitución. Es un acto jurídico, porque es un acto
(99) FfKRL~, Francisco A • MEDINA, Grac1ela. MÉNDEZ CüST1\, María Josefa, Código Civil comen-
tando ... , cit., ps. 223 a 229.
ADOPCIÓN 489
voluntario lícito que tiene como fin modificar o transformar el estado familiar
de una persona que dejará de ser hijo adoptivo o padre adoptante de otra.
5.5. ¿Cómo actúa la revocación?
La revocación de la adopción no opera de pleno derecho, sino que necesita
una declaración judicial a pedido de los interesados, !os beneficia personalmente
y no es extensiva a los restantes hijos adoptivos. Ello quiere decir que si un pro-
genitor tiene varios hijos adoptivos por adopción simple y se revoca la adopción
por pedido de uno de ellos, esta revocación de la adopción no se extiende a los
demás hijos adoptivos. Por otra parte, la revocación afecta a los descendientes
del adoptado que pierden su vocación hereditaria, con respecto al adoptante y a
sus ascendientes, y también pierden el derecho al nombre, en su caso.
Sin perjuicio de la revocación, el Código dispone que a pedido del adopta-
do y con fundamento en el derecho a la identidad, puede el juez autorizarlo a
conservar el apellido del adoptivo.
JX. DE LA ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN
El Código amplía este tipo adoptivo en total consonancia con la flexibilidad
del concepto de familia desde la obligada óptica constitucional-internacional. Así,
la adopción de integración no ~ólo involucra la adopción del hijo del cónyuge,
sino también del conviviente 11001,
La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filíatorio y todos
sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente
del adoptante. La adopción de integración produce los siguientes efectos entre
el adoptado y el adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de ori-
gen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena;
las reglas relativas a !a titularidad y ejercido de la responsabilidad parental se
aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vincu'io filial de origen se aplica lo dispuesto en el
art. 621 -Facultades judiciales-.
Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción de inte-
gración se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de origen deben ser
escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas; b) el adoptant~ no
requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes; e) no se aplican
las prohibiciones en materia de guarda de hecho; d) no exige declaración judicial
de la situación de adaptabilidad; e) no exige previa guarda con fines de adopción.
Así como la adopción simple y por las mismas causales, la adopción de
integración es revocable, se haya otorgado con carácter de plena o simple.
Lo novedoso de !a nueva codificación en la materia es la posibilidad del
tipo plena o simple de la adopción de integración, se decidirá, como ya se ha
reseñado, lo que más convenga al superior interés del 1'.TNA. .
Por lo dispuesto, y como síntesis de la regulación en materia de adopción
de integración, se impone señalar que a) Se puede otorgar la adopción plena de
integración y preservar el vínculo con el padre biológico; b) se mantienen los
(l 00) HERRERA, Marisa, "El régimen adoptivo ... ", cit.
490 CIARA A. OBLIGADO
deberes alimentarios y el derecho sucesorio con relación a la familia de origen;
e) se exime de requisitos como la edad, la guarda o los años de matrimonio o
convivencia, facilitando este tipo de adopción, y <l) se deja abierta la posibilidad
que a pedido de parte o a criterio del juez se puda otorgar como simple si se
considera que es más conveniente para el adoptado.
Es evidente que en esta materia (adopción de integración) impera el criterio
de decidir conforme al mejor y superior interés del NNA, por encima de dis-
cusiones semánticas, intereses meramente patrimoniales y el desconocimiento
de la realidad cotidiana de los padres inmersos en la situación descripta, " ... La
adopción busca unificar a la familia, integrarla, hacerla una, única e indisoluble.
La legislación debe receptar tal modelo posible y deseable" llOtl.
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 CAPÍTULO XXIII

RESPONSABILIDAD PARENTAL

por CECILIA LOPES

l. NOCIONES GENERALES

El Código Civil y Comercial de la Nación, en adelante CCyCN, en su Libro

Segundo, denominado "Relaciones de familia", legisla sobre la responsabilidad
parental en el título VH, entre los arts. 638 a 704,
Si bien en el articulado señalado se regulan también los deberes y derechos
entre los progenitores e hijos afines en las familias ensambladas, el tema será
analizado en un capítulo aparte para su mejor abordaje.

11. CONCEPTO

El art. 638 del CCyCN establece que:

La respomabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que correspon-
den a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desa-
rrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

El concepto de responsabilidad parental que contiene la norma es pasible

de las siguientes precisiones: a) se trata de un coniunto de deberes y después de
derechos, haciendo primar las obligaciones de los adultos; b) hace referencia a los
progenitores, incluyendo en la palabra a las familias formadas por madre y padre,
así como por dos madres o dos padres(ll; c) explicita los objetivos del instituto,
esto es la protección, el desarrollo y la formación integral del hijo, incorporando
desde el comienzo la idea de su crecimiento; d) dispone su culminación en la
mayoría de edad o emancipación del hijo, más allá de que, como se verá, algunos
efectos subsisten con posterioridad a dicho momento.
La extensión y contenido de la responsabilidad parental son similares con
independencia de la fuente filiatoria que vincule a niños y adultos.

(1) La Real Academia Espar\ola enmendó el significado de la palabra "prog<'nitor" y a partir

de su 23ª edición consigna: "1. m. y f. fariente <"n Irnea recta ascenricme de una persona. 2. m. pi.
El P-'dre y la madre". Se eliminó la referencia hiológica de "Ser vivo que origina a otro", con lo
cual el término es apli,able no sólo o la filiación biológieo (información obtenida del sitio littp:/1
www.rae.es/).
 496 CECILIA LOPES
111. DENOMINACIÓN
Hasta la sanción del CCyC:t;,J, el derecho argentino contenía regulación sobre
la patria potestad. En el nuevo plexo normativo se ha optado por reemplazar
dicha expresión de origen latino, que evoca a la potestas del derecho romano
centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar
jerárquica, por la de "responsabilidad parenta!"t2 1.
De esa manera, considerando la función pedagógica y simbólica del lenguaje,
se alude a una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en
un conjunto de deberes y facultades destinados, primordialmente, a satisfacer el
interés superior del nillo o ado!escentet 31,
IV. ANTECEDENTES
El estudio de los antecedentes nacionales de la responsabilidad parental
permite vislumbrar la historia de la familia en el país, al menos en lo referido a
los lugares que ocupaban padre, madre e hijos en su seno.
Sucede que el instituto evoluciona en consonancia con el reconocimien-
to progresivo de derechos a cada uno de los miembros de la organización fa-
miliar, enmarcado siempre en un proceso de democratización que llega hasta la
actualidad.
La redacción originaria del Código Civil dada por Vélez Sarsfield disponía
en el art. 264 que "La patria potestad es el conjunto de los derechos que las leyes
conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y
bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados".
Coherente con un sistema donde coexistían distintas categorías de hijos, con
marcadas diferencias referidas a !os pocos derechos que se les otorgaba sólo a
algunos, el codificador concibió a la patria potestad solamente en relación con
los hijos legítimos.
La ley 10.9031 4 ), que reguló el Patronato del Estado como aquella función
que lleva a cabo el Estado para la protección de la infancia, ya sea abandona-
da o maltratada por sus padres o tercero~, introdujo modificaciones al concepto
de patria potestad. Reformó el art. 264 del Código Civil en los siguientes térmi-
nos: "La patria potestad es el conjunto de dere¡;hos y obligaciones que corres-
1_2_} En el derecho romano, la patria potestad se traducía en el poder ejcrcidu por el jefe de la
famrl1a ,obre todas las pNsonas libres que la conformaban. El paterfamilias tenía derecho de vida y
de muerte sobre qu1enf's estaban sometidos a su pote,tad; podía enajenarlos, abandonarlos o entre-
garlos a la víctima del delito por e!llos cometido (c.:unf. BELLUSCIO, Augusto C., M,mua/ de derecho
de familia, t. 11, Gª ed., Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 289).
(3) Código Civil y Comercial de¡fa Nación. Fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012,
p. 579. Seguidamente se.expresa: ''tsta modificación terminológica ha operado en varios países del
g_loho; alguno, ordenamientos han cambiado la denominación de 'patria potestad' por la de 'auto-
ridad parental'; otros por 'responsabilidad parental' como acontece, por ejemplo, en el Reglamen"
to del Consejo Europeo n" 2201/03 del 27/3/2003 -también denominado 'Nuevo Bruselas 11'- se
refi_ere a la 'Competencia, c_l _Reconocimiento y Id Ejecución de re,oluciones judiciale; en materia
ma,rimoni;,I Y. de responsa_~il,dad pal'ental'; la ley 26.061 y varias legislaciones locales receptan de
manera gen6rica 1~ ex~_res,on_'responsabilidad farniliar' al regular los derechos y deberes de los pa-
dres, todo lo cual 1ust111ca su mcorporación al Código Civil".
(4) B0del29/9/1919.
RESPONSABILIDAD PARENTAL 497
ponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hiios, desde la concepción
de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado ( ... )".
Se evidencian dos cambios notables: a) junto a los derechos agregó las ubli-
gaciones de los padres; b) al eliminar la referencia a los hijos legítimos, incorporó
a los hijos naturales a la patria potestad.
Pero a continuación, en el ardculo se explicitó algo que no había sido ne-
cesario aclarar hasta el momento: el ejercicio de la patria potestad corre5pondía
sólo al padrei 5 ).
A pesar de la evolución del derecho civil argentino, la plena rnpacidad de
la mujer y el comienzo de las ratificaciones a instrumentos internacionales de
derechos humanos, la situación continuó de la misma manera hasta la sanción
de la ley 23.264( 61.
Dicha ley reformó nuevamente el art. 264 del CCiv., definiendo la patria
potestad como"( ... ) el conjunto dt: deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se
hayan emancipado".
Destacó que la patria potestad es primeramente un conjunto de deberes antes
que derechos e incorporó la finali<la<l dd instituto: la protección y furmación
integral de los hiios.
Por otra parte, al modificar también el régimen filíatorio reduciendo las
categorías de hijos a matrimoniales y extramatrimoniales, sin diferencias en
cuanto a derechos entre ellos, la patria potestad fue ejercida sobre todos los
hijos sin distinciones.
Otra de las reformas sustanciales dt: la ley 23.264 tuvo relación con el
lugar de la madre, ya que organizó un sistema de ejercicio de la patria potestad
en cabeza <lcl padre y de la madre durante la convivencia, presumiendo que los
actos que realiza uno cuentan con el consentimiento del otro.
F.ste es el antecedente inmediato de la regulación del CCyCN. Sin embargo,
en acotada síntesis, pueden resaltarse otros tres antecedentes que operaron como
motor de la reforma.
1) La incorporaóón a nuestro ordenamiento jurídico interno de los instru-
mentos internacionales de derechos humanos, algunos con jerarquía constitu-
c10nal 17), otros aún no, que modificaron sustancialmente la noción del derecho
de familia (8 ), virando la atención a la protección jmídica de la persona como
(5) La redacción originaria d,,] CCiv sólo establecía en el art. 305 que la madre asumiría".
los derechos y debere5 del padre sobr1, sus hijos\' los bienes de ellos ... " cudndo aquél muera. C.n
la nota al artículo, el codificJdor seiíaló la di<;conform1dad del momento con e,a S<!lución, pero la
defendió diciendo: "Ésta es la marcha n~tural de la civilización, elevando, wntra las más antiguas
costumbres, la condición de las madr€5 de familia. El derecho ha marchado también, y acabará por
ser reconocida en los paÍ5e5 c,,ltos la m•cr•sidad y conveniencia de poner a la rr1¿Jrc en sus relacio-
nes de derecho, a la par del padre".
(6) Büdel 11/10/1985.
(7) En especial, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, d... jerarquía constitu-
cional en el ordenamiento jwrídi1.o ¿rgentino a partir de la reforma constitucional de 1994 l~rt. 7S,
inc. 22, CN).
(3) Pmceso conocido wmo con,tituciuridliLación del de,echo de familia. (coní. G11 DoM(~-
GlJEZ, Andrés • FAMA, María Victoria• HERRERA, Marisa, Derecho constitu( ion,:,/ de familia, t. l, Ediar,
Buenos Aires, 2006, cap. 1)_
498 CECILIA LOPES
integrante de una organización familiar y no a la "familia" como universalidad
a ser resguardada.
2) La ley 26.06:l (91, que d~roga el Patronato del Estado e instaura un Siste-
ma de Promoción y Protección Integral de Derechos de la infancia a nivel nacio-
nal, juntamente con los sistemas creados por las provincias, La noción del niño
como sujeto de derechos y los derechos legalmente establecidos encontraban en
la regulación de la patria potestad un obstáculo para su pleno ejercicio.
3) La ley 26.6181 101, de matrimonio igualitario, que termina de romper con
la asociación entre familia y heterosexualidad e incorpora al escenario legal la
pluralidad familiar.
V. PRINCIPIOS GENERALES POR LOS QUE SE RIGE
LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
El art. 639 del CCyCN dispone:
La responsabilidad parental se rige por los siguientes princípios:
a) el mterés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus carncterísticas psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
e) el derecho del nill.o a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según
su edad y grado de madurez.
Se trata de tres principios que integran la Convención sobre los Derechos del
Niño y han tenido gran desarrollo tanto a nivel legislativo como en la doctrina
y jurisprudencia nacional.
1. Interés superior del niño
El principio se encuentra establecido, en forma general, en la primera parte
del art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño: "l. En todas las me-
didas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los rribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés su-
perior del niño (... )".
No hay una descripción del principio sino una prescripción respecto a que
es obligatorio tomarlo en cuenta en todas las instancias, públicas y privadas,
involucradas en situaciones referidas a la infancia.
Por ello, se ha intentado favorecer una concepción jurídica precisa del inte-
rés superior del niño, que n_eduzca la indeterminación que históricamente se ha
formulado de él y que permita coadyuvar a otorgar la más amplia tutela efectiva
a sus derechos(1 1J. } 1121 OLLERO BRuRm, Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención so-
Cillero Bruño! considera que el principio del interés superior del niño ha evo-
lucionado juntamente con el reconocimiento progresivo de sus derechos, siendo
(91 BO del 26tl0/2005.
(10¡ BOdel22/07/2010.
(111 GROSMA,", Cecilia P., "El interés superior del niño", en GROSMAN, Cecilia P. (dir.), Lo5 de·
rechus del niño en la familia. Disrnrso y realidad, Universidad, Buenos Aires, 199B, p. 29.
RESPONSABILIDAD PARENTAL 499
necesario que se interprete de acuerdo con este nuevo contexto. Sostiene que "el
interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos ... ", tornando
necesario virar a un enfoque de derechos la problemática de la infancia 0 2 1.
De esa manera, el principio del interés superior Jel niño permite resolver
conflictos de derechos, recurriendo a la ponderación de aqueHos que estén en
conflicto.
Al tratarse de la protección de derechos, se habla de derechos; de aquellos
que están en juego y de la necesidad siempre de tomar partida por la decisión
que proteja la mayor cantidad de derechos en juego o, visto de otra forma, que
resigne la menor cantidad de ellosl 13 ).
De esta forma, la determinación Je! interés superior del niño no quedaría
supeditada a consideraciones subjetivas, ya que en el caso concreto dependerá de
un razonamiento coherente que evidencie el porqué elegir determinada opción,
dejando tra~lucir la congruencia en la toma de decisión.
Esre razonamiento es avalado por la ley 26.061 (t 4 J, que conceptúa el interés
superior del niño de la siguiente manera en su art. 3º: "A los efectos de la presen-
te ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley( ... )".
En el caso concreto, la determinación del interés superior del niño debe
respetar: "( ... } a) Su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las ni-
ñas, niños y adolescentes a ser oídos y que sn opinión sea tenida en cuenta; e)
el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad <le discernimiento
y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías
de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro
de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y ado-
lescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia {... )".
Culmina señalando el artículo que"( ... ) Este principio rige en materia de
patria potestad, pautas a las qne se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación,
restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda
circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba
desempeñarse. Cuando exista conflicto entre lo~ derechos e intereses de las niñas,
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros".
En consecuencia, al no contar el CCyCN con una definición concreta de
lo que debe entenderse por interés superior del niño, el artículo transcripto se
convierte en el antecedente nacional que permite llenar de contenido dicho prin-
bre los Derechos del Niño", /l/Micia y derechos del niño, nro. 1, UNICEF, Santiago de Chile, 1999,
p. 46. Sostiene que origmariamente los intereses de los niños eran un asunto privado, que queda-
ba fuera de la regulación de los asuntos públicos, ya que eran decididos exclusiv,i.mente por sus
padres.
(13i LOPES, Cecilia - MASS,\NO, María Alejandra, "Análisis del interés superior del niño en un
cilso ... (... o casi una comedia de enredoi'', APBA. nro. 6, AbeleduPerrot, Buenos Aires, 2012,
p. 667.
(14i En el mismo sentido: art. 3°, lev 13.298 {BO del 27/1/2005) que regula el Sistema de Pro-
moción y Protección de los Derechos del Niño en la provincia de Buenos Aires.
500 CECILIA LOPES
cipio! 15 l, no sólo en cuanto a su definición, sino también a las pautas a tener en
cm:nta para su determinación en el caso concretoi 16 ).
En tanto, la observación-general 14 del Comité de los Derechos del Niño
(ONU, 20l3) sobre el derecho del nifio a que su interés superior sea una consi-
deración primordial, refuerza lo expuesto. En su párr. 4º señala que "El objetivo
del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo
de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo balístico
del Niño ... en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los dere-
chos previstos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería
verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño",
desalentando posiciones que sostenían esta jerarquización(17l.
2. Autonomía progresiva
El principio de autonomía progresiva tiende a complementar la noción del
niño como sujeto pleno de derechos, al introducir la idea de que crece y ese cre-
cimiento genera diferencias. Se incorpora a nuestro derecho a través del art. 5° de
la Convención sobre los Derechos del Niño, que se ~eparó de la tradición jurídica
clásica basada en la incapacidad de las personas menores de edad.
La aplicación del principio implica que a medida qne el niño crece adquiere
mayor autonomía en el cjcn:icio de sus derechos de acuerdo con la evolución
de sus facultadesi 18 l. En su relación con la responsabilidad parental, se plantea
de la siguiente manera: a mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
Tal como se señala en los fundamentos del anteproyecto del CCyCNP 91, la
regla de la autonomía progresiva ha permitido pasar de una noción de potestad
o poder de los padres sobre los hijos a la de responsabilidad, cuyo ejercicio re-
quiere tener en consideración con respecto al hijo la evolución de sus facultades,
siendo la tarea fundamental de los progenitores brindarle a su hijo la dirección y
orientación apropiadas para que ejerza sus derechos, progresivamente, de manera
autónoma (201.
Señala Krasnow que, justamente, " ... este nuevo enfoque se apoya en las
competencias que se adquieran durante el proceso de crecimiento ... Las campe-
(15) Tesis sostenida en el XVII Congreso Internacional de Derecho familiar, celebrado en Mar
del Plata, Argentina, en el mes de octubre de 2012; conf. LOPES, Cecilia; "El interés superior del
niño", Libro de di;ertaciones y ponencias, La Ley - AbeledoPerrot, Buenus Aires, 2012, p. 430.
(16J Cillero Bruñol sintetiza "... una correcta aplicación del principio, especialmente en sede
judicial, requiere un ¡,nálisis conjunto de los derechos afectildos y de lo~ que ;e puedan afectar por
la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satis-
facción de los derechos que seal.posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando
el número de derechns afectados, sino también su importancia relativa .. ," (OLLERO BRu,~OL, Miguel,
"El interés ... ", cit., p. 59). ,
(17) FREEDMA~, Diego, "Fun'i:iones normativas del interés superior del niño", en Jura Gentium,
Revista de Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global, disportible online en http://
www.jt1ragentium.unifi.it/topicsllatina/es/freedman./Jtm.
(18) LOPES, Cecilia - MASSANO, María Alejandra, "Una sola ley para todas las familias", RDF
2008-40-2731278, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(19) Redactado por la Comisión de Reformas designada por dec. 191/2011 (B0 2812/2011 ),
conformada por el Dr. Ricardo L Lorenzetti (presidente) y las Oras. Elena Highton de Nolasco y
Aída Kemelmajer de Carlucci.
(20) Código Civil y Comercial dio la Nación. Fundamentos, cit., p. 578.
---------~R~FS~P~(~JN~Si\BILIDAD PARENTAL 501
tencias que el hijo incorpore contribuirán con el fortalecimiento progresivo de
su autonomía ... " 121 1.
Es así que el principio de autonomía progresiva, que orienta cómo llevar
adelante la parentalidad, tiene su principal anclaje en la regulación del sistema
de la capacidad. El CCyCN 111rnrporó como novedad la ruptura del tradicional
hinomiu capacidad/incapacidad.
Con anterioridad a la reforma, la inclusión de un sujeto en uno de dichos
compartimentos estancos aparejaba un cúmulo de derechos y obligaciones que
no admitía distinciones con otro sujeto en su misma condición, más allá de las
diferencias que en la realidad pudieran plantearse entre ellos 1221 • Era tan incapaz
alguien al nacer como alguien que había cumplido 13 años.
El CCyCN establece que wda persona humana goza de la aptitud para
ser titular de derechos y deberes jurídicos, pudiendo la ley privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos u actos jurídicos determinados
(art. 22).
En cuanto a la capacidad de ejercicio, toda persona puede también ejercer
por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en la
ley o en una sentencia judicial. Determina, a su vez, que son personas incapaces
de ejercicio: a) "la per5ona por nacer"; b) "la persona que no cuenta con !a edad
y grado de madurez su-ficieme", a !as que se ha hará referencia seguidamente; c)
"la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta
en esa decisión" (arts. 23 y 24).
En lo que respecta a las personas menores de edad, el CCyCN estahleee
que son aquellas que no han cumplido <.heciocho años de edad y, dentro de este
grupo, es posible separar a niños y adolescentes: esrns últimos son los que ya
han cumplido los trece años de edad (art. 25).
Tal como sostiene fernández, la autonomía progresiva está presente en
toda la regulación del derecho familiar contenida en el Código, cada vez que se
reglamenta una institución, se contempla el modo en que la persona menor de
edad se ubica frente a ella, acorde siempre al reconocimiento de su autonomía 1231 .
La regla general de la autonomía progresiva está prevista en el art. 26: más
a!lá del ejercicio de los derechos de la persona menor de edad por parte de sus
representantes, " ... la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico ... ".
E!lo significa que a) la edad y la suficiencia del grado de madurez debe
merituarse caso por caso; b) la autonomía progresiva es restringida a los actos
permitidos por el ordenamiento jurídirn, más allá de que también puede haber
prohibiciones 1241 .
(21) KRA'iNOW, Adriana N., "La responsabilidad parental ('11 el Anteproyecto de Código Civil",
IA 2012-11-1182 y 1383.
(22) G11 f)OMÍNGU[Z, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HLR~ERA, Marisa, Uer1cGi,u lOnstitucional
de (ami/1a, r_;t., p. 549.
123) H-11c;;í~DEZ. Silvia E., "Conaideraciones en torno al prirKipio de autonomí,;1 progresiva ele
niñas, niños, y adolescentes en el 1\nteproyccto de Código c;vil", JA 2012-11-1 J':)4_
(2~1 Por ejemplo, no podrá realizar por sí los actos que el Código prohibe realizar a la pers~~a
menor de edad emancipada. Art. 28: "La persona emancipada no puede, ni con aut_on~ac1on
judicial: a) ~probar las cuenta, de ;u; tutores y dJrles finiquito; b) hacer donación_de b1erics que
hubiese recibido a título gr.ituitu; e) ,;1fianzar obligaciune;". Arl. 29: "El emanc1p~do _r,cqu1ere
autorización judicial para di;poner de lo, bienes recibido; J título gratuito. La autonzac,on debe
ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventJja evidente".

502 CECILIA LOPES
Seguidamente se establece la posibilidad de acudir a la asistencia letrada
para intervenir en situac!ones de conflicto con sus representantes legales, con
derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne y a participar en
las decisiones sobre su persona. El ejercicio del derecho a ser oído no admite
limitación alguna.
Ahora, la intervención en un proceso con asistencia letrada requiere que
se pondere la edad y grado de madurez suficiente de la persona menor de edad
para hacerlo.
Ello en tanto la figura del abogado del niño, regulada por e! art. 27 de la
ley 26.061, se sustenta en la posibilidad concreta de seguir las instrucciones de
su mandantei 25 1.
La regla general del art. 26 del CCyCN se complementa con tres reglas
específicas vinculadas a la noción de competencia bioética o médica 116 1:
a) " ... Se presume que el adolescente entre trece (13) y dieciséis (16) años
tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su
vida o integridad física ... ".
b) " ... Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado
de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos
se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respeao a las consecuencias de la realización o no del acto médico ... ".
c} " ... A partir de los dieciséis (16) años el adolescente es considerado como
un adulto para las decisiones atinentes al cuidado Je su propio cuerpo".
De esta manera, la determinación de la verdadera capacidad del sujeto debe
ser evaluada en términos de competencia, es decir, que debe analizarse si el niño
o adolescente cuenta con las competencias necesarias para llevar adelante, de un
modo razonado, la decisión que postula.
3. Derecho a ser oído
Este principio termina de estructurar el sistema de la responsabilidad pa-
rental. Conlleva la participación activa del niño en todo proceso de toma de
decisiones sobre asuntos de su interés.
(25) En e,c sentido, se sostiene en lo; fundamentos del anteproyecto de CCyCN: "Uno de los
temas que más debates h.i generado la ley 26.061 es el relativo a la defensa técnica de nir'ios y ado-
lescentes mediante su intervención o participación activa, con su propio patrocinio letrado, cuando
existen intereses contrapuestos con los de >us progenitore;. El anteproyecto permite la actuación del
'abogado del niño' cuando los níñ9s y adolescentes lo soliciten de manera expresa, y en determi-
nados supuestos o situaciones especiales, en particular, cuando involucra a hijos adole,centes (. .. )
Siguiendo las recomendaciones internacionales, no se establece una edad para que los nir'ios sean
escuchados, siendo éste un elemenki a ser tenido en cuenta sólo a los fines de la valoración" {conf.
Código Civil y Comercial de la Nación. fundamentos, cit., p. 584).
(26) Minyersky sostiene que la competencia bioética o médica no se alcanza en un momen-
to determinado de la vida, sino que se va desarrollando y evolucionando con el paso del tiempo,
hasta que paulatinamente se alcanza la madurez. Sin embargo, estima que en relación con la re-
gulación del CCyCN se establecieron edades específicas en las cuales nadie podrá negar el ejer-
cicio del derecho personalísimo de cuidado del propio cuerpo por parte de las personas menores
de edad (conf. MINYERS~Y, Nelly, "El impacto del prorecto del Código Civil y Comercial de la Na-
ción en instituciones del derecho de familia", en Pensar en derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2012,
p. 106),
RESPONSABILIDAD PARENTAL 503
Particularmente, el objetivo de la responsab_ilidad de _los progenitore.s por
formar sujetos autónomos a sus hijos, debe inclmr necesanamente la participa-
ción activa de éstos. ·, l d
Es un principio general que modifica diametralmente la ~elac10n ~~ mun o
adulto con la infancia, ya que no sólo hay que escuc.har, smo r_amb1en ~?mar
debidamente en cuenta, y es aquí donde cobra mayor nnportancia la noc10n de
autonomía progresiva. . " ,
Según el CCyCN, la opinión del niño debe ser temd~ en cuenta , .. segun su
edad y grado de madurez ... ". Ello implica darle un espenal peso~ \~ ~alabra del
niño y ese peso estará determinado por la fuerza de su autonomia 7 ·
VI. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
La titularidad de la responsabilidad parental se traduce en el_ cúmulo de
deberes y derechos que tienen los progenitores sob~e. la p~rso~a Y bienes ~~ sus
hijos, mientras que el ejercicio de dicha responsab1hdad .1~plica la pos1b1hdad
concreta de llevar adelante acciones que pongan en movurnento esos deberes Y
derechos.· · · d d
La titularidad siempre corresponde a ambos progcmtores, con 111 epen_ en-
cía de la forma en la que quedó emplazado el vínculo, mientras que en la realidad
el ejercicio puede presentar distintas opciones.
Según Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, en el d_erecho compara_do se pre-
sentan las siguientes alternativas de ejercicio: a) u~t~ersonal exc_luswo, donde
corresponde a uno solo, generalmente el padre (_Cod1go Napoleon, arts. 373 Y
ss.); b) unipersonal y subsidiario del otro progenitor, usual1~ente ant~. la mu¡~~
del padre el ejercicio corresponde a la madre (como el ~Ov: ~e Velez Sars e
hasta la reforma de la ley 23.2.64); c) compartido, el e1erc1c_io c_o~respo~de a
ambos progenitores y presenta variantes: 1) compartido ~e e1erc1c1~ conJU~to,
las decisiones son tomadas en común por ambos progemtores; 2) t:0mpart1do
de e;ercicio indistinto, las decisiones pueden ser tomadas por cualquiera de los
progenitores{ 28 ).
1. Alternativas del ejercido de la responsabilidad parental
A partir del art. 641 del CCyCN se regulan las modalidades .que p_uede
asumir el ejercicio de la responsabilidad parental de acuerdo con la s1tuac 1on en
la que se encuentren el niño y sus progenitores:
1.1. Convivencia de los progenitores junto al niño
El primer inciso del art. 641 establece que el ejercicio de la responsabilidad
parental corresponde:
· p~so en. e·~ouso, Ja,me'.
· "Elroniño
(27) Causo habla de la aplicación de la balanza del es~ec1al re-
como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. ln_teres sup~rior del _nmo. Autonomia P g
·
s1vay dere~-hAva~ ser oído" , publicado en http://www.jurisprudrncrainfanc1a.udp.cl.
¡ d ~ .,- 3'ed
(28) FU'I rAS 0RTIZ DE ROZAS, Abel - ROVED.~, Eduardo G., Manual de derec ,o e ami ia, ,,
AbelcdoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 395.
504 CECII IA 1.0PFS
a) En caso de convivtcn~ia con ambo; progemtore;, a f;to;. Stc prc;urne 4utc los
a<.:tu~ reab.ado; por uno cuentan con 13 conformidad del otro, con excepción de
los supuestos contemplados en el anículo 645, o que medle expresa oposición ( ... ).
En consecuencia, tal com~ lo e~tablecía la redacción anterior a partir de la
ley 23.264, cuando los progenitores conviven con el hijo se trata de un ejercicio
compartido o conjunto. Ambos la ejercen de manera indistinta, ya que la ley
prewme que los actos reaJi:,.ados por uno cuentan con la conformidad del otro.
Zannoni tiene Jicho que en estos casos " ... para la ley es una actuación
conjunta, ya 4uc la iniciativa corresponde, en los hechos, a un proge~itor, pero
en el plano jurídico el acto es realizado por ambos, ya que se presume el consen-
timiento del otro progenitor ... " il91.
La presunción de conformiJad no opera cuanJo un progenitor se opone
expresamente a la realización Je un acto. Puede ser formulada extrajudicialmente
para evitar 4ue el otro progenitor lo realice o, si ya lo hubiere realizado, para
que no tenga efectosi3úl.
La oposición funciona respecto de terceros y ante e!los, quienes serán res-
pomables si llevan a cabo el acto al cual se había opuesto uno de los progenito-
res(311, en tanto falrn el consentimiento de ambos que es la base del sistema legal.
Las diferencias entre los progenitores deben ser dirimidas judicialmente.
También se encuentran fuera del ámbito de la presunción de conformidad
las situaciones contempladas en el art. 645, que requieren del consentimiento
expreso de ambos progenitort's.
1.2. Falta de convivencia .de los progenitores
El segundo inciso del art. 641 dispone:
.. ) b) En caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a
ambos progenitores. Se pre<a1me que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad dd otro, con las excepciones del inciso anterior. Por vo!uni.ad de los
progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir
a sólo uno de dlos, o establecerse distimas modalidades( ... ).
La norma contempla situaciones en las que el común denominador es la
falta de convivencia de los progenitores, con !o que se asimila a ellas cualquier
otra situación que si bien no fue descripta, comparta esa particularidad corno,
por ejemplo, progenitores que nunca han convivido o que dejan de hacerlo sin
haber nunca contraído matrimonio.
El Código privilegia el ejercicio compartido de la responsabilidad parental,
con independencia de que los progenitores convivan o noi 32 1. También es el
(29) ZAr--r--ONI. [dua1do A, Úer\ tho cíe familia, t. 11, 5'' ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 742.
0
(.'10) bnnoni aclara que la opo,1<..i0n podrá ser realizada eficazmente, en tan Lo el acto decidido
por unn dE' los p1ogenilores no h~va agotddo sus efectos y ejemplifica: " ... no podrá nc:garse la vali-
dez dl" la admisión del hijo en und 1.'X<..urai0n, tras la inscripción hecha por uno solo de lo; padres,
SI la oposición se formula cuando la ex<..ur;;(in ya ha transcurrido" (conf. ZANNONJ, Eduardo A., De·
rec/10 de fami//a, cit., t. 11, p. 744). ·
(31 J Bossrnr, Gustavo A. • ZANNONI, Eciuardo A., Manual de derecho de familia., &·' ed., Aotrea,
Buenos Aires, 2008, p. 560.
i32l Se señala en los fundamento, del antf>proyecto de CCyG..J: "S1 los hijos tienen dt'recho a
rc>lacionarse con ambos padres por igual, PI <;iltf>ma legal que mejor responde a este prindpio ea
el del ejercicio dr la responsabilidad parent:il rnnjunta, convivan o no los progenitores. Producida
RFSPONSABILIDAD PARENTAi.
principio rector que adopta gran cantidad de países en el derecho comparadoi33/.
Minyersky sostiene que la experiencia de los lugares en los que se ha optado por
el ejercicio wnjunto Je la re~pomabilidad parental, aun cuando los progenitores
no convivan, ha mostrado que la figura es positiva para un mejor ejercicio de ésta
y un desarrollo del grupo familiar con mayor participación de todos sus miem-
bros, porque se propicia un actuar conjunto y solidario Je los progenitores 134 1.
Se trata también de un ejercicio compartido de modalidad indistinta, ya que
se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro,
con las excepciones previstas en el art. 645 del CCyCN.
Pero además, a diferencia de la regulación del CCiv. anterior1 35 l, a partir
de la reforma se establece el ejercicio compartido de la responsabilidad parental
con independencia de la modalidad de cuidado personal del hijo que se asuma
en la cotidianeidad.
Pueden ambos progenitores ejercer la responsabilidad parental, es decir, que
sean ambos responsables en llevar adelante los deberes y derechos que les cabe
en esa condición, y que el hijo viva sólo con uno de ellos.
Antes de la reforma existían a nivel nacional precedentes judiciales que ava-
laban el acuerdo de los progenitores de continuar ejerciendo la responsabilidad
parental a pesar de haber dejado de conviviri 36 1. La doctrina, en general, apoyaba
la celebración de este tipo de acuerdos 1371 •
Krasnow señala que el sistema posibilita mantener la igualdad en el ejercicio
de los deberes y derechos que emanan de la responsabilidad parental, permite
mayor participación del progenitor que no conviva con el hijo en su proceso de
desarrollo y formación y consagra un modelo de coparentalidad, que conlleva
al reconocimiento de iguales derechos y responsabilidad para ambos progeni-
tores{38i.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, el Código reconoce en el supuesto
en estudio que pueden existir situaciones en las que ese ejercicio compartido
no sea pertinente. En ese caso por voluntad de los progenitores o por decisión
la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación padres e hijos. Por ello. si
cuando los progenitores convivían, ambos podían realizar los acto; cotidianos de manera indistinta
presumiéndose que lo realizado prn uno cuenta con la anuencia del otro, este mismo sistema pue-
de ser sostenido después de la ruptura de la pareja" (con/. Código Civil y Comercia./ de la Nación.
Fundamentos, cit., p. 579).
(33) Los redactores de la reforma mencionan en los fundamentos: Bra;il -Código Civil,
art. 1631-; El Salvador -Código de Familia, art. 207•-; Paraguay •Código Civil, art. 70-; hpaña -Có-
digo Civil, art. 92-; Francia -Código Civil, art. 372.2-, e Italia --Código Civil, art. 155- (conf. Código
Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit. p. 580).
(34) MINYfRSKY, Nelly, "El 1mpac(o ... ", ciL. p. 110.
(35) En el sistema anterior, el art. 264 del CCiv. vinculaba el ejercicio de la patria potestad con
la tenencia. Si el hi¡o vivía con los dos padres la patria potestad la ejercían ambos pero si vivía con
uno de ellos, el e¡erócio de la patria potestad correspondía a quien detentaba la tenencia.
(36) C. Nac Civ., sala F, 23/10/1987, LL 1989-A-94; C. Nac. Civ., sala D, 21/11/1995, LL 1996-
D-678; C. Nac. Civ., sala L 24/11/1998, JA 1999-IV-603.
í37) BARBfRO, Ornar U., "Padres que dejan de convivir pero acuerdan seguir coejerciendo
la patria potestad: ¡lesión al orden público?", Ll 1989-A-94; MIZRAHI, Mauricio l., Familia,
matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1991:l, p. 424; 11\JIGO, Delia B., "Una acertada decisión
judicial sobre patria potestad compartida", Ll 1999-D-477; CHECHILE, Ana M., "Patria potestad y
tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta
y el hogar monoparental", JA 2002-111-1308; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t.11,
p. 754.
(38) KRASNOW, Adriana N., "la responsabilidad parental ... ", cit., p. 1385.
506 CECILIA LOPES
judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir sólo a uno de ellos, o
establecerse distintas modalidades.
1.3. Ejercicio unilateral
El CCyCN reserva el ejercicio unilateral para los supuestos donde el niño
cuente con la presencia de uno solo de sus progenitores. El art. 641 preceptúa
que corresponde el ejercicio de la responsabilidad parental:
e) En caso de mu,;,rk, ausencia con presunción de fallecirmento, privación de
la responsahilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único pro-
genitor.
Aquí se concentran las funciones derivadas de la responsabilidad parental
en aquel <le los progenitores presente, constituyendo uno de los supuestos en los
que sería viable la adopción de integración (arts. 630 y ss. CCyCN).
1.4. Hijo extramatrimonial con determinación judicial
de su parentalidad
En este supuesto, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde al
progenitor cuyo vínculo se determinó voluntariamente. Continúa el art. 641:
e) En caso de hijo extrnmatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció
por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del lujo, los progenitores de
común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades.
La ley establece un tipo de sanción para aquel progenitor que no ha reco-
nocido voluntariamente a su hijo, impidiéndole el ejercicio de la responsabilidad
parental 139 1.
La redacción anterior del CCiv. contenía una disposición similar pero no
se establecían excepciones, circunstancia que operaba en detrimento del víncu-
lo relacional que pudiera construir el progenitor con su hijo, respecto de quién
no podía ejercer la responsabilidad parental. La redacción actual lo contempla,
cuando sea en interés del hijo y con intervención judicial.
1.5. Progenitores adolescentes
El art. 644 del CCyCN establece en su primer párrafo:
Los progenitores adolescentes, estén o rHJ casados, ejercen la responsabilidad
parental de sus hijos pudiendo decidir y reali1ar por sí mismos las tareas necesarias
para su cuidado, educación y salud(, .. ).
El CCyCN modificó sµstancialmente el sistema de ejercicio de la responsa-
bilidad parental cuando lo~ progenitores son menores de edad.
En la regulación anterior, el hecho de ser menor de edad no emancipado
impedía absolutamente y en todos los casos ejercer la responsabilidad paren-
(39) El CCyCN también prevé el supuesto como causal de indignidad. Establece el art. 22fl1,
inc. f), que ~on indignos para suceder "f'I parfre extra matrimonial que no haya reconocido volunta-
riamente al causante durante su menor edad".
RESPONSABILIDAD PARENTAL 507
tal sobre sus hijos, quedando éstos sometidos a tutela de alguno de los abue-
losl40J. La doctrina venía desde hace tiempo manifestándo~e contraria a dicha
regulación 141 1.
En los fundamentos, !os autores de la reforma señalaron algunos inconve-
nientes que presentaba este sistema: a) excluía a los progenitores menores de
edad de la posibilidad de reafirmar su rol de padres; b) violaba el derecho de
los niños a permanecer y vincularse jurídicamente con sus progenitores cuando
éstos son menores de edad no emancipados; c) creaba una desigualdad entre los
hijos matrimoniales y extramatrimoniales, desde que si los progenitores menores
de edad celebraban matrimonio se los consideraba hábiles o aptos para asumir
tal rol{ 42 ).
Hoy, las personas menores de edad que hayan cumplido 13 años, son los
encargados de llevar adelante todos los actos que hagan a la vida cotidiana de
sus hijos, presumiendo la norma que cuentan con el grado de madurez suficiente
para hacerlo.
Sin embargo, el ejercicio de su propia autonomía progresiva como ado-
lescente (y como progenitor) se encuentra resguardado en las funciones de sus
propios progenitores, abuelos de su hijo, a través de sus deberes de orientación
y dirección.
En primer lugar, el art. 644 establece:
( ... ) Las personas <.¡U<' ejen:rn la r~spunsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la reali1,ación
de actos que resulten perjudicial,;,; parad niño: también pueden intervenir cuando
el progenitor omite realizar las acciones necesarias parn preservar su adecuado
desarrollo( ... ).
La norma le otorga al progenitor del adolescente con hijos facultades para:
a) oponerse a la realización de determinados actos; b) intervenir directamente
ante la omisión de su hijo. Éstas deben ser ejercidas bajo el norte que guía la
responsabilidad parental, lograr progresivamente la autonomía del sujeto menor
de edad. Las diferencias podrán ser dirimidas judicialmente.
En segundo lugar, el art. 644 continúa:
( ... ) El consentimiento del progenitor adolescente dehe integrarse con el asenti-
miento de cualquiera de sus propios progenitores si se rrata de actos trascendentes
(40) Disponía el art. 264 bis del CCiv.: "Cuando ambos padres sean incapaces o estén privado.,
de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si
los padres de un hi¡o extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejer-
za la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado,
subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayo-
ría de edad". Sobre el particular, Herrera se preguntaba "¿Puede un régimen legal ser coherente y
consistente cuando promueve el matrimonio de personas adolescentes al que se lo premia con d
ejercicio de la 'potestad' sobre sus h;¡os y no hacerlo cuándo esos adolescentes pueden adoptar una
decisión más madura al decidir no contraer malrnnonio/ ¡Este tipo de normativas no sigue revalori-
zando al 'matrimonio' como la única forma 'válida' a los fines de constituir una 'familia normal'?"
(disertación de la Dra. Marisa Herrrera en el Congreso Internacional de Derecho familiar celehrado
en Mar del Plata, Argentina, en el mes de octubre de 2012; conf. l·IERRERA, Marisa; "El lugar de los
padres adolescentes en el derecho de familia contemporáneo", Libro de disertaciones y ponencias,
La Ley - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 80).
(41) 0-IECHllE, Ana M., "La patria polestad de los padres menores de edad", RDF 2004-26-
45155, LexisNexis -Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004.
(42) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentm, cit., p. 580.
508 CECILIA LOPES
parn !a vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, imervcn-
c1ones quirúrgicas que ponen en pdigro su vida, u otro> actvs que pueden lesionar
gravement<: sus Jncchos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a rravés del
procedimiento más breve previsto por la ley local( ... ).
Los progenitores adolescentes consienten, elaboran y toman la decisión,
como cualquier acto de la vida r..otidiana de sus hijos. Pero para este tipo de
actos complejos requieren además el ascntimienro de sus propios progenitores.
La determinación del acto como trascendrntt: para la vida del niño implica
la lesión grave de sus derechos y depende de! caso concreto. El Código sólo
enumera algunos e1ernplos, como su adopción. Al tratarse de una excepción a la
reg.!a genera!, deberá interpretarse restrictivamente.
Se contempla que las diferencias deberán ser dirimidas judicialmente.
En síntesis, el consentimiento del progenitor adolescente será suficiente para
la toma de decisiones que hacen a la cotidianeidad de la crianza de su hijo, salvo
oposición de sus progenitores. Ahora, debe complementarse con el asentimiento
de su propio progenitor para situaciones extremas.
Todo este sistema se aplica tanto frente a progenitores adolescentes no eman-
cipados como a aquellos que se hayan emancipado por matrimonio. El artículo
expresamente los incluye a ambos al momento de enunciar la regla general: "Los
progenitore~ adolescentes, estén o no casados ... ". La regulación se asienta en la
realidad de las competencias de los adolescentes para llevar adelante el ejercicio
de la responsabilidad parental sobre sus hijos, dejando atrás un sistema basado
en la ficción de que quien se casaba adquiría mágicamente la capacidad para
obrar y quien no lo hacía no.
Por último y en el sentido expuesto, el art. 644 finaliza diciendo que
.. ) La plena capa~iJaJ de uno de los progenitore; no rnodiíica este régimen.
1.6. Ejercicio conjunto de fa responsabilidad parental
El art. 645 del CCyCN establece una serie de actos que requieren ser otor-
gados conjuntamente por ambos progenitores. Se trata de supuestos para los
que la ley ha establecido el ejercicio conjunro, propiamente dicho, de la respon-
sabilidad parental.
Si el hijo tiene dobk vínculo filial, con independencia Je la modalidad que
asuma el mencionado ejercicio, se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizarlo si es adolescente y tiene 16 y 18 años para contraer matri-
momo;
b) autonzarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o
de qeguridad; -1
e) autorizarlo para· salir de la República o para el camhio de residencia
permanente en el extranifro;
d) autorizarlo para btar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar
por ~í;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que haya delegación expresa
de la administración.
En consonancia con el principio de autonomía progresiva, la última parre
del artículo seüala que cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario
su consentimiento expreso.
RESPONSABILIDAD PARENTAL 509
Frente a la ausencia del consentimiento expreso de alguno de los progeni-
tores, ya sea por desacuerdo o por imposibilidad para prestarlo, debe resolver el
juez teniendo en miras el interés familiar.
Si bien no ha sido previsto por la norma, se estima que también es posible
acudir a la vía judicial cuando es el propio hijo adolescente quien ha tomado
alguna de estas decisiones pero no cuenta con e! consentimiento de ninguno de
sus progenitores.
Relacionado con ello, es dable destacar que el inc. a} no formaba parte de
la redacción originaria del proyecto de Código Civil y Comercial, sino que fue
agregado por el Senado durante el trámite parlamentario como consecuencia de
la modificación incluida a la dispensa de la falta de edad nupcial para contraer
matrimonio 143 1.
Debe mencionarse que en este caso, cuando uno de los pro¡;enitores no
preste su consentimiento para la celebración del matrimonio, se ingresa directa-
mente al trámite previsto por el art. 404 del CCyCN para la dispensa judicial.
1.7. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental no estaba regulada
en la redacción anterior del CCív., conceptualizándoselo durante mucho tiempo
como indelegab!ei 4 4J.
La reforma incluyó esta posibilidad tomando en cuenta situaciones que se
presentan en la realidad donde los niños, por razones de trabajo, enfermedad u
otros motivos personales, quedaban provisoriamente a cargo de terceras personas
con el consentimiento expreso de sus progenitores. Esos casos no tenían correlato
en la legislación de fondo que sólo contemplaban figuras extremas como la tutela
o la adopción para abordar esos vínculosl 4 '1.
El art. 643 del CCyCN establece:
En el interés <lel hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores
pueden convenir gue el ejercido de la responsabilidad parental sea otorgado a lm
pariente, sin perjuicio de lo establecido en d artículo 674. El acuerdo con la per-
sona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse
judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo más con particí-
pa,i<Jn de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación
del hijo en función <le &us posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo
tiene un vínculo filial establecido.
(43) El arl. 403, inc. f) del CCyCN dispone quf' la edad nupcial es la de 18 años. A continuación,
el art. 404 establece que" ... el menor de cdrtd qur no haya cumplido la edad de 16 años puede con-
traer ma1rimnniu previa dispensa judicial El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede
conmicr matrimonio con autorización de sus rt'presentantes legales. 1\ falta de ésta, puede hacerlo
previa dis¡wnsa judicial ... ". Esta posibilidad para los adolescentes mayores de 16 años de prescin-
dir de la dispen~a judicial, cuando cuenten rnn la autorización de sus representantes legales, fue la
inclusión formulada por el Senado durante ,:,1 trámite parlamentario. Dicha autorización configura
uno de los supuestos de ejercicio conjunto de la responsabilidad parental regulados por el art. 645.
(44) BOkLJA, Guillermo A., Tratado d<' dNecho civr/. Familia, t. 11, 10ª ed., La Ley, Buenos Aires,
2008, p. 139; M(ND[Z COSTA, MJrÍa Joscfo - í)'AN-IONIO, Daniel I l., Derecho de familia, t. 11, Rubin-
ZJI-Culwni, Santa fe, 1984, p. 253.
(45) BACIGALUPO DE GIRARD, María, "Acuerdos aobre delegación de la autoridad parental", RDF
2004-26-59, Lexisi'lexis - Abeledo-Perrol, Buenos Aire,.
510 CECILIA LOPES
La delegación de la responsabilidad parental presenta las siguientes carac-
terísticas:
a) Debe obedecer a razones graves, las cuales serán merituadas en interés
del hijo.
b) Puede recaer únicamente en un pariente, dejando a salvo la posibilidad
regulada en el art. 674 de delegación de la responsabilidad parental en el pro-
genitor afín del niño. El proyecto original del Código preveía la posibilidad de
delegación tanto en un pariente como en un tercero idóneo. Esta alternativa fue
suprimida por el Senado 1461.
En consecuencia, frente a situaciones de dificultad, graves, la delegación de
la responsabilidad parental sólo podrá ser realizada en cabeza de parientes, en
este caso sin restricciones.
Resultaba preferible la opción anterior ya que la prevención de situaciones
de ilegalidad y posibles abusos no se logra con restricciones a lo que la realidad
muestra a diario, sino justamente con ia necesaria intervención, en este caso
judicial, en esa realidad, con límites claros y objetivos concretos.
De esta forma, las situaciones donde terceros se "hacen cargo" provisoria-
mente de niños continuarán en la sombra de lo no regulado. Una alternativa, a
partir de la interpretación finalista de las nomas dispuesta por los arts. 1° y 2°
del CCyCN, es entender el término "pariente" en sentido amplio al igual que
!a ley 26.061 formula a la noción de familia, entendiendo por el mismo a quién
mantiene vínculos de familiaridad con el niño( 47 1.
c) Se establece el control judicial, ya que obliga a las partes a homologar
el acuerdo, previendo expresamente la participación del niño. Si bien el artículo
sólo hace referencia a "oír" al niño, su palabra en un sistema donde prima la
autonomía progresiva será determinante al momento de la homologación. De
acuerdo con el grado de madurez del hijo, ya que la norma no establece presun-
ciones, no será posible homologar un acuerdo que no cuente con su anuencia.
d) Es transitoria, acorde con los motivos que la justifican. Se establece un
límite máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debi-
damente fundadas, por igual período.
e) Sus efectos se limitan a la convivencia del niño y el delegatario y, en ese
sentido, éste cuenta con todas las facultades para hacer efectivos los deberes y
derechos que derivan de ella.
(46) El origen de eatJ modificación puede leerse en el predictdmen de la Comisión Bicameral
para la Reforma, Actuali~Jrión y Uniiicación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, elabo-
rado en noviembre de 2011 y publicado en: http://www.pa1/am,mlario.com/notic1';1-67689.htm1, el
cual al incluir la eliminJr:ión cie la figura señdld: "La posibilidad de otorgar el ejercicio cie la respon-
sabilidad parental a un 'INccro idóneo' podría generar sítuacione, de ilegalidad y posibles abusos,
por lo que se conaiderd cnnveni<¡nte su supre~ión, en especial de acuerdo a numerosos casos, ante-
cedentes y práctic,c1s que se presentan en la Ktualidad ... ".
(47) Se entiende por vínrnlos de familiar;Jad la inclu,ión dentro del concepto de familia
brindado por el art, 7º del dec. 415/2006 (BO del 1814/2006\, reglamentario de la ley 26.061, que
dispone: "Se entenderá por 'familia o núcleo farrnliar', 'gn¡po familiar', 'grupo familiar de origen',
'medio familiar comunitario', y 'familia ampliada', además cielos progenitores, a las persona;
vinculadas a los niños, niñas y adolescent<:"s, a través de líneas de parentesco por consanguinidad
o por afinidad, o con otros miembro, J.,. la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de
familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, víncu-
los signifi1..Jtivos y afectivos en su hi,turia personal como así también en su desarrollo, asistencia
y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas,
niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y
obligaciones emergentes de las rela1..iones familiares".
RESPONSARILIDAD PARENTAL 511
f) Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental
y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función
de sus posibilidades.
Cabe destacar que cuando el art. 106 del CCyCN regula la tutela dada
por los progenitores, se dispone que si éstos hubieran delegado el ejercicio de
la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo
nombre tutor de sus hijos menores de edad. En ese caso, la designación debe ser
discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del
nifio a elección del pariente. De esta manera, el sistema e~ congruente y garantiza
prioritariamente !a continuidad de la convivencia entre el nifio y su delegatario.
1.8. Ejercicio de la responsabilidad parental en /as familias ensambladas
Los arts. 674 y 675 del CCyCN regulan dos alcernativas que pueden pre-
sentarse cuando el niño vive en el seno de una familia ensamblada: la posibi-
lidad de delegar transitoriamente el ejercicio de la responsabilidad parental en
el progenitor afín y su ejercicio compartido entre uno de los progenitores y el
progenitor afín( 48 i.
1.9. Personas incapaces o con capacidad restringida con hijos
Frente al supuesto de que una persona incapaz o con capacidad restringida
tenga hijos, la primera parte del art. 140 del CCyCN establece como regla general
que "El curador de la persona incapaz o con capacidad restringida es tutor de
los hijos menores de éste ... ". Será entonces el curador quien ejerza los deberes
y derechos en relación con la persona y bienes de la persona menor de edad.
2. Desacuerdo entre los progenitores
El desacuerdo entre los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental se dirime judicialmente. Tal es la solución que postula la primera parte
del art. 642 del CCyCN:
En caso de desacuerdo entre los progenltores, cualquierJ. de ellos puede acudir
al juez competente, quien debe resolver pm e! procedimiento más breve previsto
por la ley local, previa audiencia de los progenitores con mtervendón del ,\;limsterio
Público( ... ).
Como se dijo, en los supuestos de ejC"rcicio compartido de la responsabilidad
parental, la oposición de uno de los progenitores, que desvirtúa la presunción de
los incs. a) y b) del art. 641, no n:quiere de intervención judicial pero, en caso
de que no puedan ponerse de acuerdo, será la vía necesaria. Sin embargo, la sola
oposición impide llevar adelante el acto cuestionado.
Por el contrario, en los supuestos de ejercicio unilateral, el progenitor que no
se encuentra en ejercicio de la responsabilidad parental deberá acudir al camino
judicial para manifestar su desacuerdo, ya que la simple oposición no impide la
ejecución del acto cuestionado.
Si las divergencias exceden las ~imples oposiciones o imposibilidades de
acuerdo entre los progenitores, el art. 642 continúa:
(48) Ambas alternat1va5 se abordnrán en el capítulo referido ,c1 la regulación de los efectos de las
familias ensambladas.
512 CECILIA LOPES
(... ¡ Si Jo, desacuerdos son reiterados o concurrt' cualquier otra causa que_ en:or-
pece gravementt' el ejercicio dt la responsabilidad pa~enc_al, el ¡uez puede atnbmrlo
rotal o parcialmente a uno de _los progenitores, o d1stnb~ir entre e_l!os sus func10ne~,
por un plazo que no pue<l~ exceder de dos (2) años. El 1ue_z tamb1e~ puede urd~~ar
medidas de intervención interdisciplinaria y ~ometer las d1screpanc1as a mediac1on.
En este caso, se refuerza la intervención judicial en el conflicto familiar,
pudiendo el juez escoger la alternativa que permita superar la situación de des-
avenencia y posibilite el ejercicio de la responsabilidad parental en favor de los
hijos, aunque su decisión no es ddinitivB. _,
Resulta particularmente importante la imposición de un plazo de durac1on
de !a alternativa judicialmente escogida, a !os efectos de la revisión de suce- !º
dido. Los vím:ulos conyugales y parentales van modificándose a rned1?a que
transcurre el ricmpo y el Poder Judicial sólo establece algunas pautas relac1on_ales
que siempre son modificables. En ese sentido, es perti_nente la ~~cu_ltad d_el iue_z
señalada al finalizar la norma de ordenar medidas de mtervenc10n mterd1sc1ph-
naria y someter las discrepancias a mediación.
VII. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PROGENITORES
El ejercicio de la responsabilidad parental se traduce en el accionar de los
progenitores para llevar adelante los deberes y derechos que les corre~ponden
en ese carácter.
Se trata del ejercicio de derechos subjetivos familiares. Sin embargo, los
derechos que derivan de la responsabilidad parental no se enrnentran inmers~s
en el campo clásico de los derechos sub¡etÍ\·os, debido a que no están :srableci-
dos sobre la base del interé:s individual del titular del derecho. Se esta frente a
verdaderos deberes-derechos que se confieren a los titulares no sólo aten?iendo
a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés dc otro suJeto_ {el
hijo), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos dcberes 149 l.
Zannoni aclara que se trata de derechos que se ejercen en el contexto_~e las
relaciones jurídicas familiares como facultades o poderes para la proteccion de
intereses ajenos, son deberes-dercchos en tanto son ".:. pre_rrogativas impuestas
en interés ajeno -y por eso deberes-, pero cuyo ejercIC!O mismo es un derecho o
potestad oponible en tanto cual" ¡.sm.
· Mizrahi, por su parte, agrega que con relación a los niños sólo existen debe-
res; de su núdeo familiar pero también de la sociedad, _a qui~n le asiste el deber
de intervenir por estar en juego el destino de la humamdad{' 11 •
En ese sentido, el art. 646 del CCyCN establece que son deberes de los
progenitores: . Air<é>.
a) cuidar del hijo, q,onvivir con él, prestarle alimentos y educarlo; . , .
b) considerar sus necesidades específicas según sus características ps1cofis1-
cas, aptitudes y desarrol\o madurativo; , ..
e) respetar el derecho del niño y adolescente a ser 01do y a participa: _en su
proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personahs1mos;
(491 íloSStRT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual .. , cit., p. 556. En el mismo sentido
RFlLUSCIO, /1.ugus!o C., Manual ... , cit., t. 11, p. 299.
(50) ZANÍ'ü\JI. f-duardo A., Derecho de iami/ia, cit., t. 11, ps. 58 y 59.
(51) MI/RAHI, Maurir:in L., Familia ... , cit., p. 125.
RESPONSABILIDAD PARENTAL 513
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de
sus derechos;
e) respetar y facilitar su derecho a mantener relaciones personales con abue-
los, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f} representarlo y administrar su patrimonio.
Se ha señalado que con la redacción del artículo reseñado, " ... se ha tomado
como modelo de vínculo entre padres e hijos el del diálogo entre los sujetos de la
relación, que implica una activa participación del hijo, al que se debe preparar
para la libertad, promover e! desarrollo de su persona, sin avasallamientos, y
hacía allí debe dirigirse el proceso de aprendizaje ... "{ 52 1.
Como se viene sosteniendo, e! inc. d) es la clave para entender la noción
de responsabilidad parental, su contenido y límites, e interpretar el resto de los
incisos: orientación y dirección para el ejercicio progresivo de sus derechos en
pos de su autonomía.
Los deberes de los progenitores deben llevarse adelante con absoluta prohi-
bición de incluir a los malos tratos. El art. 64 7 del CCyCN dispone:
Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos traros y
cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los mil.os o ado-
lescentes. Los progemtores pueden solicirar el auxilio de los servicios de orientación
a carg-o de los organismos del Estado.
De esta manera, la redau:ión actual supera las críticas que el CCiv. merecía
en torno a la rcgulación del derecho deber de corrección de los padres, que ha
sido derogado1 53 }.
Es clara la transformación de un Estado patrón, que históricamente ha
sido culpabilizador de las familias por las dificultades que pudieran surgir en la
vida de los hijos, a un Estado garante del rol de los progenitores en pos de un
ejercicio distinto.
La última parte del art. 7" dt: la ley 26.0fíl establece que los organismos del
Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la
familia pueda asumir adecuadamente su responsabilidad, y para que los progeni-
tores asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
En !déntico sentido, al momento de describir los Programas de Promoción
de Derechos del Niño con los que se debe contar, el art. 30.6 de la ley 13.298
de la provincia de Buenos Aires señala los programas de fortalecimiento de los
vínculos familiares comunitarios con el objetivo de apoyar a las familias a desa-
rrollar vínculos sanos que fortalezcan la contención de sus miembros, acompañar
especialmente a !os niños en los procesos de revinculación familiar.
(5~) ILUND.~IN, Mirla, "Responsab,liddd parental", RDF 2012-37-312, AbeledoPerrot, llueno5
(SJJ ti CCiv. anterior regulaba el deber de corrección de lo, padre, en el art. 278 en los .1;guirn-
trs términos: "Los pddrea tienen la facult~d de corregir o ha(cr rnrregir la conducta de sus hijos
menores. El poder Je currecc1ón debe ejercerse moderadamcnl<', debiendo quedar excluidos los
malos tratos, castigos o dctos que lesionen u menascaben física o paíquicamente a los menores. Los
jueces deberán resguarddr a los menores de las correcciones excesiva, de los padres, disponicndo
>u C<'sación y las sanciones pertinentes ai correspondieren". El artículo merecía críticas en varios
wntidos, pero cabe Jestalar aquellas que oeñalaban que admitía, de modo implícito, como medio
educativo la producción die' un daño físiw a los hijos (con/. GROSMAN, Cecilia P., "El castigo cor•
poral y el derecho Ue currelción de los padres", ED 88-817; HERMRA, Marisa - SP,W[NTA. Verónica,
"VigilM y castigar ... : el poder de corrección de los padres", RPviS'la /urídica de la Univerndad de
Pa/Nmo, año X, nro. 1, Buenos Aires, 2009, p. 69; GROSMAN, C:<:>cili~ P., "Un ,:,uartu de siglo !c'n la
comprens,ón de la rtapom,abilidad parentdl", RDF 2014-66-232/213, AhdeduPerrut, fiuenu, Aires).
514 CECILIA LOPES
1. Cuidado personal
El art. 648 de! CCyCN ~srablece: "Se denomina rnidado personal a los
deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo".
El cuidado personal se traduce en' una serie de actos que !levan adelante los
progenitores destinados a la crianza de sus hijos. Es imposible una descripción aca-
bada de ellos, en tanto d concepto incluye roda la actividad que despliegan en pos
de su crecimiento, educación, buena salud física y psíquica, esparcimiento, etcétera.
Lo primero que debe ponerse de resalto es que la norma en su redacción
actual ha significado un avance en relación con la situación anterior, en tanto
cambió la forma de nombrar este derecho deber. Se reemplazó al término tenen-
cia, criticado mayormente por la doctrina, por hacer referencia al vínculo entre
un sujeto y un objeto antes que al vínculo parental( 54 i.
Lo segundo a destacar, es que las contingencias vinculadas al cuidado per-
sonal encuentran su regulaóón en el título referido a la responsabilidad parental
y ya no como uno de los efectos del divorcio, como lo hacía el CCiv. anterior.
Entrando al estudio de la figura, se puede comenzar diciendo que sí ambos
progenitores conviven juntos con el niño, el cuidado personal naturalmente será
llevado adelante de manera compartida. Ambos progenitores reparten y orga-
nizan sus tiempos a fin de llevar adelante la responsabilidad de criar a sus hijos.
Ahora, cuando los progenitores no conviven juntos con el niño, deberá
determinarse cuál es la mejor manera de desempeñar su cuidado personal.
El CCyCN ha innovado en relación con la situación anterior y establece que,
en estos casos, el cuidado personal compartido también sea la regla y el unilateral
la excepción. Se privilegia, en todos los casos, el compromiso compartido de criar
a los hijos por parte de los progenitores, incluso cuando no conviven.
La rdorma tiene como antecedente una línea argumental que bregaba por
la tenencia compartida del niño como primera opción ante la falta de conviven-
cia de sus progenitores. Se reconoce a Cecilia Grosman como gran pionera 1551 •
Progresivamente, una parte importante de la doctnna · 1561 · ·
· y JUnspru denc1a
· ¡511
fue manifestándose a favor de dicha alternativa, distinguiéndose las formas en
las que a ella se arribaba 1581.
(54) GROoM/\N, Cecilia P., "La guarda de los hijos despuéa de la separación o divorcio de los pa•
dres", RDF 2009-40-200, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(55) GROSM/\N. Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en
la materia", LL 1984-B-806.
\56) ÜPPENHEIM, Ricardo - SzYLOWICKI, Susana, "Partir o compartir la tenencia. ¡Es posible com-
partir la tenencia de los hijos en caau de divorcio/", RDF 1991-5-73, Buenu1 A1re1; MIZRAHI, Mauri-
cio L., Familia ... , cit., p. 424; MARTl."O, Gloria L., "Un fallo valioso sobre tenencia", LL 1998-F-569;
(57"1 Sup. Trib. Jusi. Tierra ¡fe¡ Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 8/10/1997, LL 1998-F-
569; C Nac. Civ. y Com. Azul, sala2', 4/6/2001, LLBA2001-1425; C. r,,..·ac. Civ., sala F, 1412/2002, JA
2002-11-666; C. Nac. Cív., sala H, 28/4/2003, RDF 2003-25-187, lexisNexis, Buenos Aires; C. Nac.
Civ. y Com. Azul, sala l. 8/5/2003, LLBA 2003-998; Trib. Col. Familia n. 1 La Plata, 23/12(2003, RDF
2005-1-87, Lexisr-.;exis, Buenos Aires; C. Na<-. C,v., sala B, 28/11/2007, AP 35022092; C. Civ. y Com.
Azul, sala 2', 16/612009, AP 70055577; Trib. Familia n. 2 Mar del Plata, 1414/201 O, AP 70060595;
C. Cív. y Com. LJolores, 18/3/2008, JUBA sumario 8951.174.
(58) La tenencia compartida podía derivar de tres posibilidades: 1. Tenencia compartida conve•
nida por los padres; 2. Guarda rnonoparental solicitada por uno de los progenitores mientras que el
otm reclama una tenencia compartida; 3. Guarda unilateral solicitada por cada uno de los padres
para sí e impuesta la tenencia compartida como mejor solución por el jutc:z (r.onf. (HECHllE, Ana
M. - LOPF'i, Cecilia, ti derecho humano .. , cit., p. 138).
Rl:S!-'ONSABILIDAD PARl:N l"Al 515
Aun antes de la reforma, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de
Buenos Aires había optado en tres oportunidades por la tenencia compartida.
En todos los pronunciamientos fueron señaladas como ventajas de este siste-
ma las siguientes: a) permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos
progenitores; h) promueve la participación activa de éstos en las funciones de
educación, amparo y asistencia; e) atenúa el sentimiento de pérdida de quien no
tiene la guarda estimulando sus responsabilidades; d) atenúa el ~entimiento de
pérdida padecido por el hijo; e) im:entiva a ambos progenitores a no desenten-
derse de las necesidades materiales del niño; f} facilita el trabajo extradoméstico
de ambos padres; g) evita que ex:istan progenitores periféricos, posibilita que el
niño conviva con ambos; h) reduce problemas de lealtades y juegos de poder; i) la
idoneidad de cada uno de los progenitores resulta reconocida y útil; j) fomenta
una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos; k) el hijo se beneficia
con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él;
1) se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual y se
promueve y alienta !a participación del hombre y la mujer en pie de igualdad en
lo que se refiere a la crianza de los hijosí 59 !.
De acuerdo con la redacción at:tual del CCyCN, el cuidado persona! puede
ser alternado o indistinto.
El art. 6SO dispone:
{... ) En el cuidado alternado, el hiju pa,a períodos de cicmpo con cada uno de
los progenitores, según la orga111zación y po,,ibili<lades <le la familia. En el indistinto,
el hijo reside de maner:, principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero
ambo, comparten las decü,iuneo y se distribuyen de modo equirntivu las labores
atinente~ a ,u cuidado.
Una situación resucita por la sala H de la C. Nac. Civ. puede ejemplificar el
cuidado compartido alternado. Allí, se decidió que un niño de 10 años, después
de escuchar y tomar debidamente en cuenta su palabra, viviera durante el año
escolar con su madre, con residencia en Perú, y durante el receso escolar con su
padre, con residencia en !a Argentina (6D!_ Como se observa, se va alternando el
cuidado personal en cabeza de cada uno de los progenitores.
CHECHILE, Ana M., "lnc1denc1d d!o' Id ~eparación de hecho en rl r•jerci<-io y contenido de la patria
potestdd", JA 1999-11-796; BÍSCARO, Beatriz R., "Tenencia rnmpartida (una decisión ar.errada!", JA
2002-11-668; MEDI/\A, Graciela - HULLWECK, Mariana, "lmportdntf' pre<-edente que acepta el r¡\gi-
men de t<mencia comparlidd c:umu alternativa frente a dclNrninados conflictos familiares", LLBA
2001-1425; CHECHILE, Ana M., ''P"dtria potestad ... ", cit.; A7PIRI, Jorge 0., "El orden público y la au-
tonomía de la voluntad en Id [Jatria potestad'·, RDF 2003-24-94, l.exi,Nexis, Buenos Am:,s; LOPFS,
Cecilia - í'1ETR/\, María L., "Tenencia compJrtida impuesta judicialmente. Un fallo con la mirada
puesta en los más chicos", ROF 2005-1-95, LexisNcxi1, llw•nosAirea; Ci llllllLE, Ana M. - Lorts, Cr-
cilia, El derecho humano del niño a mantener coniaoo con ambo, progemtores (Alternativas en la
iltribución de la custodia y en el e¡ercicio de la autorirfa,I r1ar1:ntal. Su vinculación con /o, rk·rcrhos
fundamenta/es ele padres e hijo,), Lexis,\Jex1s, Buenos Aire;, 2006, ps. 133/166; Gil DoMINC,IIEZ,
André~ - fAMÁ, María Victoria - HrnRrnA, Mama, Derecho rnmtitt1cional de familia, cit., t. 1, p. ~'l~;
50LARI, Néstor E., "Ejercido compartido de la autoridad f.ldfentdl", LLBA 2008-367; KEMEI.MAJER DE
CARLUCCI, Aída - LAMM, Eleonura, "Pasos ¡urísprudenciales (duo firmes, otro no tanto) a favor de la
guarda compartida. Una visión wmparativa a trav~s del nuevo derecho español e italiano enlama-
teria", JA 2008-111-986.
(59) Conforme Sup. Corte fü. As., 5/12/2007, ac. 87.'.!70, Al' 70041823; 5up. Corte Bs.As.,
9/12/2010, ac. 108.748, APBA 2012-9-108.5 y Sup. Cort,• Ba. A1., 21/6/2012, ac. 111.631, JUBA
sumario BJJ.787. En el mismo sentido, GROSMAN, CQcilid P.. "Un cuarto de siglo ... ", cit., p. 245.
(60) C. Nac. Civ., sala 1-1, 3115/101 O, Af' 10/10.341.
516 CECILIA LOPES
En el cuidado personal indistinto, el hijo puede convivir mayormente con
uno u otro de los progenitores, no hay un sistema rígido establecido de días y
horarios sino flexibilidad en cu.anto a la circulación por ambos hogares. Lo dis-
tintivo no es la convivencia sino la manera en que los progenitores llevan adelante
el cuidado persona!, atendiendo a las necesidades de todo el grupo familiar y de
acuerdo con las pmibilidades de rnda uno 16 11.
1.1. Determinación del sistema de cuidado personal
cuando los progenitores no conviven juntos con el niño
Corno se ha mencionado, en caso de que los progenitores no convivan, el
CCyCN privilegia el sistema de cuidado personal compartido del hijo de moda-
lidad indistinta. El art. 651 dispone:
A pedido de uno o ambus prngenitorcs o de oficio, el juez debe otorgar, como
primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indis[inta,
excepto que no sea posible o rewlte perjudicial para el kijo.
Sin perjuicio de la norma general, se analizarán a continuación las cfütintas
alternativas que puede presentar el cuidado personal del hijo reguladas por el
Código.
1. 1.1. Respeto por la autonomía de la voluntad
En primer lugar, el CCyCN incentiva a que sean !os propios progenitores
quienes determinen de qué manera se llevará adelante el cuidado personal de
!os hijos.
El art. 6S5 prescribe que:
Los progenitores pueden presentar un plan de panmtalidad relativo al cuidado
del kijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otr,1S fechas significativas para b
familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hljo cuando éste reside con el
otro progenitor{ ... ),
Es interesante, a !os fines pedagógicos, que la norma enuncie los diversos
aspectos que el plan de parentalidad puede contener aunque es posible que no
se acuerden todos o, incluso, que se incluyan otros temas.
Es fundamental la tarea que los abogados desarrollan con sus dientes al
momento de trabajar en el diseño de la dinámica organizacional de la familia,
cuando se produce el ceséde la convivencia y hay hijos menores de edad.
El Código brinda !as herramientas necesarias para poder transitar esta etapa
en un marco de conflictivi6ad mínima, priorizando el trabajo Je autocomposición
y la participación de todos los involucrados.
(61) En los fundamentos del ant€prnyecto de CCyCN se señala qu€ se privilegia el sistema de
cuidado personal indistinto, por rnnsirforar que e, el que respeta mejor el derecho consritucional
d€1 hijo a "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padms de modo regtJlar"
(art. 9" de la Convención sobre los Derechos del Niño), reafirmándos€ €1 principio de "coparentalí-
dad" (Córligo Civil y Comercial dP la Narión. Fundamentos, cit., p. 581 ).
RESPONSABILIDAD PARENTAL 517
La norma ¡;ulmina
(... ) El plan de parcntalidad propuesto puede Mcr modificado por los progeni-
tores en función de las nccesidad<:>s del grupo familiar y del hijo en sus diferente,
etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de
parentalidad y en su modificación.
El artículo contempla el dinamismo de la vida en relación y la posibilidad
de transformación con que se asumen los acuerdos, fácilmente modificables si
cambia la situación que les dio origen.
El p'.an de parentalidad propuesto debe ser homologado judicialmente, cir-
cunstancia que posibilita la revisión por el magistrado de lo acordado. Las ob-
servaciones que podría formular deberían estar orientadas a reforzar el principio
de la antonomía progresiva con participación activa de ambos progenitores en
el cuidado personal del hijo.
-¡ .1.2. Determinación judicial del cuidado personal
Si las partes no pneden acordar el plan de parentalidad, por ejemplo, porque
cada uno reclama el cuidado personal del hijo con carácter unilateral y a su favor,
será el ámbito judicial rn donde se dirima el conflicto.
Tal como antes se mencionara, el art. 656 dispone que:
Si no existe acuerdo o no se ha homologado e! plan, el juez deb€ fijar el régimen
de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad wmpartida indistinta, ex1:epto que
por razones fundadas resulte má, beneficioso el cuidado umpersonal o alternado
( ... ).
Esta prioridad indicada por la ley para el juez por el cuidado personal com-
partido con modalidad indistinta implica:
_a) Que en sus argumentaciones, además de alegar y probar sus propias pre-
tens10ncs, las partes deban sostener también la inconveniencia de la modalidad
compartida indistinta.
b) Que al momento de decidir, si el juez opta por el cuidado unipersonal o
alternado, deba fundar porque en el caso no fue posible inclinarse por la moda-
lidad compartida indistinta. La norma le exige razones fundadas para apartarse.
El art. 651 agrega como motivos para apartarse de la modalidad compartida
indistinta " ... que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo ... ".
Seguidamente, el art. 656 establece un principio general de trascendental
importancia qne guía el proceso de determinación judicial del cuidado personal
de los hijos:
.. ) Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse
en conductas wncretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar Je] niño o
adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación
sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.
Se trata de una garantía antidiscriminatoria que, sobre e! tema, ha tenido
desarrollo en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En el aií.o 2012, la Corte Tnterarnericana de Derechos Humanos condenó al
Estado Je Chile corno responsable de la violación de !os arts. 8.1, 11.2, 17.1 y 24
en relación con los arts. 1º y 19.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en perjuicio de !a Sra. K. A. R. y sus hijas.
518 CECILIA l.OPES
Se trataba <le un caso donde, por la orientación sexual de la madre, la justi-
cia chilena dispuso el cambio de la tenencia de tres niñas a favor de su padre! 6 2J.
En el mismo sentido qu~ el art. 656 del CCyCN, la Corte Intcramericana
sostuvo que "( ... ) la determinación del interés superior del niño, en casos de
cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evalua-
ción de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el
bienestar y desarrollo dd niño según el caso, los daüos o riesgos reales y pro-
bados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles
las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones gei-ieralizadas
sobre características personales de lm padres o preferencias culturales respecto
a ciertos conceptos tradicionales de la familia( ... ) la sola referencia al mismo
[interés superior del niñoj sin probar, en concreto, los riesgos o daños quepo-
drían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir
de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder
ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación
sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para
amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación
sexual de cualquiera de ellos (... )" i63 1.
Como puede observarse, en el fallo se formuló una determinación del interés
superior del niño para el caw concreto sustentado en hechos objetivos a fin de no
caer en apreciaciones personales, tal como se expusiera al comienzo del capítulo.
1.1.3. Cuidado unilateral
En caso de que el juez no pueda fijar un sistema de cuidado personal com-
partido, el Código contempla la posibilidad de acudir al cuidado unilateral. En
algunas situaciones, el mejor interés de los hijos requiere adoptarlo, de manera
excepcional, como modalidad.
La decisión sobre cuál de los dos progenitores se encuentra en mejores
condiciones para ejercer el cuidado personal del hijo es objeto de determinación
tn cada <:aso concreto.
El CCiv. anterior disponía que el juez decidiera por aquel de los progeni-
tores más idóneo, pero no establecía pautas a !a& que ajustarse que permitieran
entender de una manera medianamente homogénea qué debía entenderse por
idoneidad( 64 1.
La doctrina y ¡urisprmlencia fueron elaborando algunos criterios que per-
mitieron reducir la discrecionalidad que muchas veces aparejaba la toma de
decisiones {651 .
Esos criterios se plasmaron en el art. 653 del CCyCN que dispone:
(62) Corte Sup. Santiago, sjlla 4", 3 1/5/ 2(104, Justicia y derechos del nifio, nro. 8, UNICEF, San"
tiago de Chile, 2006, ps. 198 y ss.
{631 CIOH, 24/2/2012, "Atpla Riffo y Niñas v. Chile", párrs. 1 09 y 110; sentencia publicada en
el sitio web de la Corte lnteramericana de ONecho, Humanos: http://corteidh.or.cr.
1641 Disponía el art. 206 del CCiv. " ... Los hijos menores rle cinco (S) años quedarán a cargo de
la madre, salvo causas graves que afecten el interés del m~nor. En casos de matrimonios constituidos
por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acurrdo, el jUl'Z resolverá teniendo en cuenta el in-
terés del menor. Los mayrnes de esa edad, a falta de acuerdo de lo<; cónyuges, quedarán a cargo de
a9ucl a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujeto.\ a todas las cargas
y obligaciones respecto de sus hijos". la distinción entre matrimonios de! mismo y distinto sexo fue
incorporada en el año 201 O por la ley 28.818 de matrimonio igual;tario.
(65) CHFCHll.t, Ana M .• LüPlS, Cecilia, f/ derecho humano ... , cit., ps, 144 y ss.
RESPONSABILIDAD PAREl'\'TAL 519
En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hi10 deba ser
unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular
con el otro;
b) la edad del hijo;
e) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del
hijo( ... ).
Lo expuesto significa que la determinación del progenitor que se hará cargo
del cuidado unipersonal del hijo dependerá, en el <:aso conneto, de la pondera-
ción de cada uno de los ítems establecidos en el artículo. Se trata de la aplicación
de estándares objetivos que brindan seguridad tanto a los progenitores almo-
mento de alegar y probar, como al juez al momento de decidir.
Ha sido derogada la preferencia materna para el cuidado personal de los
hijos menores de 5 años que contenía el CCiv. en el art. 206, figura que había
merecido críticas por parte de la doctrina{ 66 1.
Por otra parte, no ha sido incluido el criterio que privilegia el mantenimiento
de la convivencia de todos los hermanos juntos que contaba con desarrollo juris-
prudencia! 167 1. Si bien es cierto que la redacción del actual del Código privilegia
el abordaje de la particularidad de cada integrante de la familia, se estima que
la regla señalada también debe ser tenida en cuenta al momento de determinar
cuál de los progenitores quedará a cargo del cuidado personal de los hijos{ 68 1,
1.1.4. Comunicación con el progenitor no conviviente
Cuando el cuidado personal queda a cargo de uno de !os progenirores, el
hijo cuenta con su derecho humano a mantener un vínculo estrecho con el otro
progenitor. Señala el art. 652 del CCyCN:
En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el
derecho y el deber de fluida comunicadún con el hijo.
(66) MIZRAI 11, Mauricio l., Familia ... , cit., p. 402; FAM4, María Victoria - HERRFRA, M;¡ri,a, "Pre-
ferencia materna en la custodia de los hijos me11ores de S años: de la &;criminación inversa hacia
la coparentalidad", publicación virtual en www.e/dial.rnm, 21/9/2005; MORENO, Gustavo D., "La
eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal de niños y niñas de corta edad", ROF
2000-16-1 19, LexisNexis, Buenos Aires. Entre los fundamentos de los redactore> del antrproyecto
de CCyCN, se señala que la derogación obedeció a los siguientes motivos: a) viola el principio de
igualdad; bi reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madrrs son las principalrs
y mejores cuidadoras de sus hijos; e) es contrad1ctor10 con la regla del ejercicio de la responsabilirlad
parental compartida; d) es incompatible la ley 26.G 18 que incluyó el matrimonio igualitario a nues-
tro ordenamiento jurídico (conf. Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 580)_
(67) Jurisprudencialmente se ha afirmado que " ... resulta conveniente que los hermanos, más
aún si son menores, vivan y crezcan 1untos, pues eso hace al amparo de un factor tan importante
como es la identidad familiar, expresión en definitiva de un derecho personalísimo que les asiste ... "
(conf. C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 28/7 2/2004; JUBA sumario Bl 751.126. En idéntico senti-
do C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 12/12/1996; JUBA sumario 81.950.418) y " ... La convivencia
de los hermanos hace a su mejor formación y coadyuva a la consolidación de los lazos famili.Jres y
a la unidad educativa ... " (conf. C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plat.J, sala 2', 17/811994; JUBA sum.Jrio
B7.401.163).
(68) Podría aplicarse analógicamente el principio general establecido para la adopción en el
art. 595, d) del CCyCN: "La adopción se rige por los siguientes principios: ... d) la preservación de
los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adop-
tiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas".
510 CECILIA LOPl:S
Se trnta de lo que anteriormente se denominaba "derecho de visitas", ex-
presión cuestionada por no reflejar el trato frecuente que exige el vínculo del
hijo con el progenitor no conviviente(69 l. Se estima pertinente la sustitución por
"derecho y deber de comunicación", título del art. 652, ya que denota de mejor
manera la función que los progenitores que no ejercen el cuidado personal deben
llevar adelante en relación con su hijo.
Grosman sostiene que " ... la trascendencia de la función paterna no armoni-
za con el acostumbrado sistema de 'las visitas', esporádicas salidas, las-más de las
veces de entretenimiento, pues la tarea formativa reclama un trato más asiduo,
una multiplicidad de acciones e intercambios indispensables para profundizar
los vínculos afectivos ... " {70I.
El deber-derecho de comunicación debe ejercerse de la forma más amplia
posible. Se incluye, prioritariamente, el contacto personal del niño con su proge-
nitor. Pero el avance de las nuevas tecnologías permite incluirlas también dentro
de las posibilidades de contacto( 71 ). De esta manera, es posible contemplar el
contacto virtual de manera principal o accesoria a fin de garantizar !a adecuada
comunicación, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, entre el
niií.o y su progenitor no conviviente.
El art. 654 dispone que "Cada progenitor debe informar al otro sobre cues-
tiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo ... ", lo
que refuerza el hecho de que más allá de la falta de convivencia, la titularidad de
la responsabilidad parental continúa en cabeza de ambos y, con independencia
de la forma en que quedó organizada la residencia del hijo, el ejercicio también
puede continuar en cabeza de ambos, ya que el cuidado personal es sólo uno de
los deberes-derechos que lo integran.
Señala Krasnow que "El deber de informar recíproco que recae en ambos
progenitores fortalece la comunicación continua entre ambos con el fin de velar
por la persona y bienes del hijo ... "1 721 ,
Por otra parte, el art. 65 3 dispone al final que
(... ) El otro progrniwr tiene d derecho y el deber de colaborac1ón con d wn·
viviente.
Esta norma hace referem:ia a la coti<liam:idad del cuidado personal del hijo,
a aspectos vinculados a la salud, la educación, a las actividades extracurriculares,
la recreación, etcétera. · progenitores y la ley posibilita derivarla en la figura del tutor. Luego, tanto
fa posible afirmar entonces que la redacción actual del CCyCN regula el
derecho deber de comunicación del progenitor no conviviente con conteriido
concreto: la comunicación fluida con el hijo, comunicación e información entre
los progenitores y colaboración en el cuidado personal del niño.
Se estima que si ello es posible se cumple acabadamente con !as obligaciones
asumidas al ratificar en 1990 !a Convención sobre los Derechos del Niño 173 1.
1691 Ct llllllll, Ana
'
M. - Lütjl~, C<clilid, El d<crl±du; humano .. , cit., p. 146.
1701 GKOSMA,~. C<ccilia P., •'(a guarda ... ", cit., p 209.
(71) C~PPELLA, lor<cna S., "Cont@cto. ,. ~,ri t@cto. Nuev.:is formas de ejercer el derecho•deber de
adecu.:ic.fa c.:omunicaciün entr<c padws "' hijos no convivientes", ROi' 2008-41-1/11, Abeledo-Perrot,
lluenos Aires.
(72) KRASNOW, Adrian.1 N., "L.:i re;pons.:il.,ilid.:id pdrenl.:il ... ", cit., p. 1389.
(73) Entre los artículos que la regulan la obligación pueden citarse: "Los Estados Partes pondrán
¡,] máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obli-
gaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. lncumb'mí a los padres
o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo
RFSPONSABILIDAO PARENTAL 521
1.1.5. Otorgamiento de la guarda a un pariente
Con el término guarda se hace referem:ia a la convivencia concreta del pro-
genitor, o un tercero, con el niño! 741 .
Este elemento material en el que se convierte la convivencia es la base donde
se asientan una serie de deberes y derechos del mundo adulto en relación con los
niños, relativos a la coridianeidad de su cuidado personal.
La doctrina 175 ; señala distintos tipos de guarda: a) Guarda originaria: co-
rrespondiente a los progenitores como parte integrante de la responsabilidad
parental. b) Guarda derivada: surge de la ley y corresponde a quien ejerce la
tutela. e) Guarda delegada: la protección y la formación del niüo se delegan en
otra persona y se desmemhra la responsabilidad parental o la tutela. d) Guarda
de hecho: se trata de un supuesto de guarda desmembrada pero no delegada
legítimamente. Cafferata sostiene que tiene lugar cuando una persona, sin atri-
bución de ley o delegación del juez, en los hechos y por propia autoridad, toma
a un niño a su cargo 1761.
La guarda no tenía regulación en la redacción anterior del CCiv., y se la
induyú en el art. 657 del CCyCN:
En supuestos de especial gravedad, el juez pui;,de oLOrgar la guarda a un parlente
por un plazo de un año, prorrogahlc por razones fundadas por otro período igual.
Vencido el plazo, el juez debe resolver la ~ituación del niño, niña o adolescente
me<liante unas figuras que se regulan en este Código ( ... ).
Con la norma no sólo se ha suplido la falta de regulación de una figura tan
compleja sino que ahora se conecta con la intervención que llevan adelante los
sistemas administrativos de protección de los derechos del niño, tanto a nivel na-
cional, regulado por la ley 26.061, como a nivel Je cada una de las provinciasl 771,
Al respecto, se sostiene entre los fundamentos del anteproyecto de CCyCN
que " ... se trata de regular las consecuencias jurídicas de medidas excepcionales
como las previstas en los arts. 39 y siguientes Je la ley 26.061, que implican que
el niño permanece transitoriamente en medios familiares alternativos. De este
modo, al establecer los deberes y derechos de los guardadores, se otorga seguri-
dad jurídica a este tipo de situaciones complejas".
En función de lo expuesto, la guarda pertenece en forma _originaria a los
progenitores como tutores pueden delegarla a su vez en otra persona, desmem-
brándose el instituto de la responsabilidad parental o la tutela. Dicha delegación
puede ser, a su vez, judicial o darse en el marco Jcl poder administrador con las
particularidades que presenta cada Sistema de Promoción )' Protección de los
Derechos del Niño 178 1.
del niñu. Su pri;,ocupación fundamental será el interés superio, del niño'' (art. 18.1) y "Los Estados
Partes re;petarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambo> padres a mantener re-
lacione; personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, ,alvo si ello es contrario
al int<crés sup<crior del nirio" {art. 9.3).
(74) LOPES, Cedía - FALÓTICO, Yael, ''Guarda. Advertencias sobre la utiHzación de una figura
deficientem<cnte regulada en el Código Civil", RDF 2013-IV• 133.
(75) PITRAU, Osvaldo F., "La guarda de menores", RDF 1990-4-48, Ab('lcdo-Perrot, Bueno; Aires.
(76) CAFHRATA, José, La gua,da de menores, Astrea, Buenos Aires, 1978, nro. 32. ps. 95 y ,s.
(77) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamenlo5, cit., p. 582.
(78) En la provincia de Buenos Aires, el Sistema creado por la l"'y 13.298, contempla la figura
de la guarda con posterioridad al ve11címie11to del plazo de la m<cdida de protección e1pec1al de
 522 Ct.CII.IA 1.0PFS
Sin embargo, durante el trámite parlammtario de lo que es hoy el nuevo Có-
digo, el artículo fue refornrnJo por el Senado suprimiendo la posibilidad de que
la guarda pueda ser otorgada.a un n:n.:eru. Los motivos son los mismos que los
que se esgrimieron respecto a la imposibilidad de delegación de la responsabiJ¡dad
parental a un tercero del art. 643, es decir, evitar la generación de situaciones de
ilegalidad y posibles abusos, restringiendo entonces el otorgamiento de la guarda
a los parientes del niño.
, La modificación genera serias incongruencias en el sistema ya que si bien
el objetivo de !a inclusión de la guarda fue regular las consecuencias jurídicas
de las medidas excepcionales de la ley 26.061, ahora sólo podrá acudirse a la
figura cuando el guardador sea un pariente, en tanto aquella norma orienta al
entender a la familia de una forma más amplia 179 1. Una posible solución podría
ser acudir a la misma interpretación finalista del término pariente que la referida
en relación con la delegación de la responsabilidad parental.
La última parte del art. 657 del CCyCN dispone:
.. ) El guardador tiene el cuidado pen;nnal del ni fin o adolescente y e,rá facul-
tado para tomar las dccisinnc, relativa, a las actividades de la vida cotidiana, sin
perjuicio de que b responsal,ili<la<l parental ,¡ue<l~ en cal,aa del o los progenitores,
quienes conservan los derechos y re;pon;abilidades emergentes de esta titularidad
y ejercicio.
La diferencia en el ejercicio de la guarda originaria (responsabilidad pa-
rental) y la derivada (tutela), por un lado, y la guarda delegada, por el otro, es
que en esta última, al desmembrarse el contenido de los institutos en juego, el
guardador no posee la representación legal del nillo, y sus deberes se restringen
exclusivamente a su cuidado, protección y formación 180 1.
Un supuesto específico de guarda a un tercero lo establece el art. 140 del
CCyCN, en relación con los hijos de personas con discapacidad o con capacidad
restringida. En primer lugar, señala que el curador del progenitor será el tutor
de sus hijos y seguidamente agrega:
(... ) Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un
tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.
2. Responsabilidad por los hechos de los hijos
El art. 1754 del CCyCN establece la responsabilidad de los progenitores
por los daños que produzcan sus hijos:
dcrccho.s rPgulada en el art. 35 bis. [sle liltimo es de 180 días como máximo. Es <.k,c;ir, que <.:on
postcrinridi!d a <'sos 180 días la 1ritervenc1ó11 JUdic1al deja de lener como rrnsión el <..Orttrol de
la lcgal,darl d<2 las medidas acfmínistrat1vas pJra pasar a dirigir la eslraleg,a jurídica que permite
mantener d un niño separado de sus progenitores, en tanto y en cuanto ex,stan estrakgia~ restitu-
torias dC' rkrcc:hos para que pt11=da volver a convivir con ellos en el corlo plazo. Se estima que si
no existe po,ibilirlad de desarrbllo de una estrategia que permita el retorno al hogar original, el
mantenimiento rite la guarda carece de razones que fundamertten su excepc1on.i.lidad debiendo
resolverse la situación jurídica del niño antes del cumplimiento del plazo de dos años que <:'St.ible-
ce el art. 6.S7 dPI CTyCN leste tema se encuentra desarrollado en consonancia c;on Id legislación
anterior a la reforma riel Cód,go Civil en LOP[S, Cecilia - MASSANO, María Alejandra, "Gudrda:
alcance de la figur.i a luz de la wforma legislativa provincial", APl.l,\ 2011-5-526 y ss., Abeledu-
f'crrot, Buenos Aires).
(79) Art. 7º, ley 26.0fil y art. r. dec. regl. 41512006.
(80) Lon~, Cecilia - MASSANO, María Alejandra, "Guarda .. ", cit., p. 527.
RESPONSABILIDAD PARENTAL 523
Los padres son oulidariamente re&punsablts por los daños causados por los
hijos gue se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad personal y cum:uu~nte que pueda caber a los hijos.
En consecuencia, responderán solidariamente cuando:
a) Se trate de un supuesto de responsabilidad parental compartida.
b) S1 los progenitores no conviven, se trate de un supuesto de cuidado per-
sonal compartido, <le modalidad alternada o indistinta.
En el caso de que el cuidado personal sea unilateral, será responsable el
progenitor que conviva con el hijo. La exccpüón está dada por el hecho de que
en el momento del hecho dañoso el niño estuviera al cuidado del otro progenitor.
Al tratarse de una responsabilidad objetiva, los progenitores no pueden
liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal:
la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito.
Establece el art. 1755
La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad
es puesto bajo la vigilancia de otra persona, tran&itoria o permanentemente. Los
padres no se liberan, aunque el hijo menor Je e<laJ no conviva con ellos, si esta
circunstancia denva de una causa que les es atnbuible (... ).
Por último, en el marco del ejercicio de la autonomía progresiva del hijo,
continúa el art. 175 5:
.. ) Lo; paJres no re;ponden por los daüos causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas
por ter<.:ero;, Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contrac-
tuales válidamente contrnídas por &us hijos.
3. Alimentos
La obligación alimentaria es de la esencia misma de la responsabilidad pa-
rental y vincula a los hijos con ambos progenitores, de manera igualitaria y
en virtud del deber de mantenimiento y crianza emanado de ella. Establece el
art. 658 del CCyCN que
Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de cnar a su; hijo;,
alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidaJo
personal est~ a cargo de uno Je ello;{ ... ).
3.1. Contenido
Dispone el art. 659 del CCyCN:
La obligación de alimentos cumprcmle la ;atisfacción de las necesidades de los
hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, a,istencia,
gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio
( ... ).
A diferencia de la obligación derivada del parentescol 8 1l, se trata de una
obligación alimentaria de contenido amplio, acorde con la naturaleza del vínculo
(81) Señala el art. 541 del CCyCN que la prestación de alimentos entre parientes comprende
lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario, asistencia médica y, si el alimentado es una
persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.
 524 CECILIA LOPES
que existe entre los sujetos obligados. Incluye los gastos ordinarios derivados de
la crianza del hijo (alimentación, vestimenta, vivienda y educación) así como los
extraordinarios e irnprevisihles,.como los gastos por enfermedad.
La norma también refiere como contenido de la obligación alimentaria a
!os gastos necesarios para adquirir una profesión o industria, circunstancia que
no había sido prevista por el CCiv. anteriuri 82 J.
3.2. Modalidades de cumplimienlo
El art. 659 del CCyCN prevé, en su segunda parte:
(... ) Lo, alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie
y son prop,m:ionales a las posibilidades económicas de los obllga<los y necesidades
Je] alimentado.
Se contempla entonces que la obligación alimentaria se cumpla en dinero o
en especie, dando lugar a una gran variedad de alternativas para que los proge-
nitores no desatiendan su obligación.
Pitrau aclara que, a diferencia de la obligación alimentaria entre parientes
que debe ser cumplida principalmente a través de una prestación Jineraria, la
regulación de la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental
" ... podría consolidarse como deuda de valor", ya que el fundamento de ambas
obligaciones alimentaria es diverso 1831,
Se reconoce en forma expresa la entidad que adquicren las tareas personales
del progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo. Quien cuida al
hijo está haciendo un aporte, de tal manera que el art. 660 dispone:
Las tareas cotidianas que reali,:a el progenitor que ha asumido el cuidado per,
,una! del hijo tienen un valor económico y constitt1yen un aporte~ su manutención.
Sin perjuicio de lo expuesto, la realidad indica que cuando los ingresos del
deudor alimentario provienen de una entrada fija y constante, resulta útil esta-
blecer en concepto de cuota alimentaria un porcentaje de dicho monto.
Esto evita los conflictos vinculados a los aumentos de la suma fijada en
concepto de alimentos y garantiza que las modificaciones de la cuota sean acor-
des con las variaciones del sueldo del obligado, facilitando al mismo tiempo la
percepción en tiempo y forma de ésta.
La reclamación de los alimentos derivados de la responsabilidad parental no
está sujeta a la acreditación del estado de necesidad como en el caso del reclamo a
los parientes 1841. No se exige, como en el art. 545 del CCyCN, que quien reclama
pruebe la falta de medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos
con su trabajo. Basta el pedido parn la procedencia del reclamo.
La proporción entre las entradas del alimentante y la cuota a fijarse es
materia que queda reducida¼. la negociación de las partes o a la determinación
judicial, conforme al monto de dichas entradas y a !as necesidades del hijo que
se deben cubrir. ; (85) El proyecto de reforma sólo contemplaba la aplicación de la norma para los s_upuestos de
182) El art. 267 del CCiv. anterior e,tablecíd que la obligdción de alim('ntos comprmdía ·' ... la
satisfacción de la5 necesidades de 10.1 hijo, en mdnutenc1ón, educación y t>Sparcimiento, vestimen-
ta, habitación, dsistenci;i y gastos por <'nferrnedad ... ".
(33) PITRAU, Osvaldo F., "[I derecho aliment~riu familiar en el proyecto de reforma", Rüf" 2012-
57-224, AbclcduPerrot, Buenos Aires
(84) 80S5ERI, Gustavo A. - Z..\NNONI, f:duardo A., ,lv/anudl ___ lit., p. 568.
RíSPONSAíllLIDAD PARE1'-JTAI. 525
También se regula expresamente la especial situación de la obligación ali-
mentaria en los casos de cuidado personal compartido 1851 , estableciéndose en el
art. 666 del CCyCN que " ... si ambos progenitores cuentan con recursos equiva-
lentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece
bajo su cuidado ... ". Es decir, que en este caso no habría posibilidad de reclamo
alimentario.
Ahora, sí los recursos de los progenitores no son equivalentes, la misma
norma prevé que
(... ) ac¡ud c¡ue cuenta <.:un mayureb ingre,us debe pasar tma cuota alimentaria
al otro para que el hijo goce del mismo nivd de vid.1 en ambos hogares.
De esta manera se garantiza que la cuestión económica no sea un obstáculo
para llevar adelante el cuidado personal compartido del hijo cuando los proge-
nitores no conviven.
3.3. Extensión de la obligación alimentaria: distintos supuestos
De acuerdo con el art. 669 del CCyCN:
Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde d día de la inter-
pelación del obligado por medio fehaciente, ,iemprc que se interponga la demanda
dentro de los seis (6) mestes de la interpela<.:ión.
Es a~í que se establece la retroactividad Lle la decisión que resuelve sobre los
alimentos, disponiéndose que son debidos desde el reclamo judicial o extrajudi-
cial{86i, siempre que éste se hubiera realizado dentro los seis meses anteriores al
inicio de la demanda, evitándose así pretensiones abusivas.
Como se señaló antes, la condición para la procedencia del derecho alimen-
tario no es el estado de necesidad del hijo, sino simplemente su condición de
hijo. Tampoco lo es con exclusividad su minoridad, como lo fue durante mucho
tiempo con la anterior redacción del Código Civil; pueden presentarse una va-
riada gama de situaciones que serán expuestas a continuación:
3.3.1. Principio güneral
La segunda parte del art. 658 del CCyCN establece la siguiente regla:
La obligación de prestar alimentos a lus hijos se extiende hasta los veintiún
{21) años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta cnn
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
La redacción actual siguió la lógica de la ley 26.579( 87 1, que modificó el
CCiv. anterior a través de la reducción de la mayoría de edad de los 21 a los 18
años manteniendo la obligación alimentaria de los progenitores hasta los 21 años.
cuidado personal compartido con modalidad alternada. _9urante el trámite parlamen~ano el Senado
modificó la regla proyectada a los efectos de su apl1cac1on en todos los casos de cuidado personal
compartido.
(86) En los fundamento5 del anteproyecto de CCyCN se establece que se entiende que_ el re-
clamo extrajudicial también involucra la mediación en aquellos ámbitos e~ los cu~les este tipo _de
resolución pacífica de conflictos es previa y forma parte de todo reclamo al,mcmtano (con/. Código
Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 583).
(871 B0 del 22/12/2009.
.526 CECILIA LOPES
En relación con este deber para con los hijos entre 18 y 21 años, Solari en-
tendía que tenía una naturaleza espeáal. Sostenía: " ... se ha creado, por imperio
de la ley 26.579, una nueva fu.ente obligacional, a la que llamaremos vínculo
filial. Ello, en virtud de que no puede equipararse la nueva disposición a las ya
existentes de la patria potestad o la derivada del parentesco, pues presenta ca-
racterística~ especiales que la diferem:ian daramente de aquéllas"l88i,
Por su parte, Grosman postulaba que la causa fuente de la obligación ali-
mentaria en la relación progenitor e hijo entre 18 y 21 años era igualmente la
patria potestad. La prueba de que el hijo cuenta con medios propios para eximir
de la responsabilidad al progenitor obligado sería sólo una excepción a la regla
general (891.
Lo expuesto resulta aplicable al régimen vigente. En !os fundamentos del
anteproyecto de CCyCJ\," se sostiene: "Como regla, d deber alimentario se extien-
de hasta los 21 años de edad; nada debe probar el hijo que los reclama ... "( 90J.
Los progenitores, con fundamento en la responsabilidad parental, deben
alimentos a sus hijos hasta que cumplan 21 años, con independencia de que a
los 18 ya sean mayores de edad.
La excepción se encuentra consagrada en el mismo artículo, permite que
el progenitor que intente liberarse de su obligación pruebe que el hijo que se
encuentra en la franja etaria de los ] 8 a los 21 años purde procurarse por sí
mismo los alimentos.
3.3.2. Hijo mayor que se capacita
El art. 663 del CCyCN dispone:
La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo ,ub&iste hasta
que ¿,te alcance la edad de veimi.:inco (25) años, si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un ,me " oficio, le impide proveerse de medios necesarios
para sostenerse independicnrcmcntc (... ).
(88i SOLARI, Nr'stor f., "1\limentos debidos;¡ lr,s hi¡os entre los 18 y 21 años. La nueva la
ley 26.579'', LL 2010-C-7~9. En su trabajo c>tabl!'(ia las similitudes y diferencias entre la nueva
luente obligacion;il y 1~ derivada de]¿¡ patria potestarl. "Se asrmila a la patria potestad, E'n cuanto
el hijo mayor -al igu~I que el menor de edad- porlrían no trabapr y exigir a sus padres quE' les
mantenga hasta los wintiún años de edad. Tamhit<n SP asimila a la patria potestad en cuanto en
ambos casos la obligdciún es solamente de los padres hacia sus hijos, a diferencia de la derivada
del parentesco qu!' es reüpruca, entre alimentant!' y c1limentado. En cambio, se diferenciarle la
patria potestad,; !'n cuanlu el hijo mayor, si tuvicr!' medios propios, ya no puede exigir alimE>ntos
d ;u; padres ....
(8'!) GROSMAN, Cecilia P., "La mayoría de edad y la responsabilidad alimentaria de los padres",
RDF 2010-47-18, AbcleJoPerrot, Buenos Aires. Lo.1 antrcedentes parlamentarios avalaban esta últi•
rn.i po;tura. Puede leerse en lus fuhdamentos del rroy0cto de lo que después fue la Ley 26.579 que
":·;r"'.:urrímos a la hermcn<iutica jurídica que presuronc el discreto juego de la regla y la excep-
uon. La regla d1ceque los pdJre; 1stán obligado, a prr,rar alimentos a sus hi¡os hasta la mayoría de
e,:ld<l. La excepción implica la exténsión del deber alimrntario de los padres hasta los 21 años, con
el akdn<.:e establecido en el artíwlo 267. manutención, Pducación, y esparcimiento, v!'>timenta,
hab,tadón, asistencia y gasto; de enfermedad, sef\Ún las posibilidades económicas del progenitor
Y el modo de vida del grupo fdmiliar ... " (conf. Proyecto de Ley presentado en 2008 por el senador
Rubén Giustiniani, trámite por expte. 5-0995/08. d1sponiblr on/ine en http://www.senado.gov.ar/),
pe;isándoae desde el pr1nc1pio que la extensión de los alimentos hasta los 21 años era una 0xrep-
c1on _a la regla de que la pdllia pote;tad finalizaba en el instante mismo en que los hijos cumplían
11:! anos.
(YO) CóJigo Civil y LOmeff;i~/ Je /a Nación. Fund,1mentm, cit., f'· 582.
RF.SPONSABILIDAD PARENTAl 527
Si bien la norma fue incorporada con la reforma, durante la vigencia del
anterior CCiv., algunos fallos habían admitido la viabilidad del reclamo1 91 1.
Tal como se expone en los fundamentos de la reforma, en el derecho com-
parado se regula esta posibilidad de distintas maneras: "en algunos países, se
otorgan sin límite de edad, como en Francia, Italia, Suiza, España; en otros, se
fija un tope etario como en Panamá, Chile, Nicaragua, Perú, San Salvador, Costa
Rica o Ecuador" (92 1.
El tope que la norma fija a los 25 años garantiza un equilibrio entre los
derechos en pugna y el posible abuso en el mantenimiento de los hijos mayores
de edad.
Se entiende que los extremos de la norma, tanto la prosecución de estudios
o preparación profesional de un arte u oficio como el impedimento de proveerse
de medios necesarios para sostenerse independientemente, deben ser acreditados
por el alimentado para formular su reclamo y por el alimentante para dar fin de
su obligación 19-1J.
3.3.3. Reclamo a ascendientes
Además de los progenitores, el parentesco del niño con otros miembros de
la familia puede dar lugar a reclamos alimentarios en aplicación de los arts. 537
y ss. del CCyCN. El fundamento de la obligación es la solidaridad familiar( 94 1.
Se han desarrollado tres tesis respecto a la naturaleza de la obligación de
los abuelos, las cuales postulan: a) su simultaneidad respecto a la de los proge-
nitores, pudiendo reclamarse a cualquiera; b) su subsidiariedad, debiendo pro-
barse fehacientemente la imposibilidad de percepción por parte del progenitor
principalmente obligado, y c) su subsidiariedad moderada, procurando evitar el
rigorismo formal, en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto
sustancial y primordial de la cuestión: las necesidades básicas del niño( 9-11.
De acuerdo con esta última posición, no cabría exigir que se agoten una
serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran que
serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que lleven a la con-
(91) Se había dicho: "Resulta procedente la fi¡ación de una mota de alimentos a favor del
hijo mayor de edad que se encuentra cursando los estudios universit;irios y reclama la prestación
alimentaria para hacer frPnte a las erogaciones que ello le demanda, siempre que el benefi.:iario
a,red1\e el desenvolvimiento de la actividad académica en forma regular" (Trib. Familia Formu;a,
2/10/1996, DJ 1997-3-5 l 2). En el mismo sentido: Trib. f-amilia Formosa, 2015/1999, LL 2000-C-
894; C. Civ. y Com. Santiago dPI Estero, 22/11/2004; LLl\'OA 2D05-4Sfl; C. Civ. y Com. Dolores,
8/7/2010, AP 70063982).
(92) Código Uvi/ y Comrrr:ial de fa ,','ación. Fundamentos, cit., p. 583.
/93) Ello ha dado lugar a algunas críticas formuladas a la norma por no haberse fijJdo algún re-
quisito de mérito por parte del hijo mayor de edad, como la obtención dc buenas calificacione> en
el estudio elegido, buen desempeño laboral, buena conducta, etc. (Mrn1 o, Lcandro M., "El derecho
alimentario en el Proyecto". RDFyí' 2012-IV-6-194, La Ley, Bueno; Aires).
(94) En el XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar celebr.;Jo en Mar del Plata, Argen-
tina, en el mes de octubre de 2012, la jurista brasileña, María Aracy Menezes da Costa, sostuvo que
la obligación de los padres/madres y la obligación de los abuelo; no es la misma {conf. "Alimentos
y abuelos: los abuelos no son padres do,; v!'ces!", Libro de disertaliones y ponencias, La Ley - Abe-
lcdoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 120 y,<;,).
(95) Un desarrollo de las tres posturas puede verse en ]ÁU~tGu1, Rodolfo, "La; características
e,peciales de la subsidiarieddrl rle la obligación alimentaria de los ascendiente, y una equitativa
solución práctica", LLL 2013-377 y s,;. (mayo).
 528 CECILIA LOPES
viccíón del juez, de que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación
alimentaria que atañe a los abuelos( 96 !. Esta postura fue ganando espacio en la
jurisprudencia con anterioridac! al nuevo Código.
Ya en 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo entendió así, al
prescribir en un caso que un ascendiente debía asumir su responsabilidad porque
fue imposible obtener el cumplimiento alimentario de parte del progenitor de
los niños 197 1,
El CCyCN, con el fin de resguardar los derechos en juego, admite la posi-
bilidad de reclamar alimentos contra el obligado principal (los progenitores) y
simultáneamente a los ascendientes, debiéndose acreditar la dificultad del primero
para cumplir con la obligación a su cargo,
Dispone el art. 668:
Los alimentos a lus a,cendientes pueden ser redama<lu~ en el mismo proceso
en que oe demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto
en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmmte las dificultades del acwr
para percibir los alimentos del progenitor obligado.
De esta manera se logra un equilibrio entre el derecho del niño y la respon-
sabilidad de los ascendientes. La norma diferencia ese vínculo obligacional del
resto de los parientes obligados, tornando en cuenta la cercanía que se supone
existe entre los sujetos que !o componen.
La acreditación verosímil de las dificultades del actor para percibir los ali-
mentos del obligado principal, puede fundarse en todo tipo de supuestos fácticos,
como el progenitor que no tiene trabajo estable o conocido, progenitor menor
de edad o que estudia, etcétera.
3.3.4. Alimentos provisorios
Los alimentos provisorios se traducen en una cuota que se fija con anterio-
ridad a la sentencia de fonJu para cubrir gastos imprescindibles mientras dure el
proceso en el que se determinará la pensión. No son una categoría autónoma198i,
De Lázzari a-firma que la obtención de alimentos provisorios exige la con-
currencia de dos presupuestos: 1") la verosimilitud de! derecho y 2º) en peligro
(96) Grusman y Herrera tienen !o';uito que " ... esta subsidiariedad de fondo no se debería trasla-
dar al ámbito procesal. Nos explicamu;. Si bien compartimos la id('a de que lus abuelos -o demás
parientes en el orden que corresponda- están detrás de los padres en materia alimentaria, siendo
ésta una de las obligaciones que se Uerivan de ,u función como principale5 cuidadores de sus hijos,
ello no impediría que en el mismo proceso se reclamase al progenitor no conviviente y a sus as-
cendientes de manera conjunta en un marco probatorio común. El fundamento de este argumento
no sólo reside en el mejor interés del niño, sino también en otro soporte también de índole consti-
tucional y suprema: el derecho a 14na tutela efectiva, que se expresa en el plano infraconstitucional
en el principio de economía procesal" (conf. GROSMAN, Cecilia P. - HERRERA, Marísa, "Un fallo que
actualiza el debate sobre la díada alimentos a los hijos y derechos humanos", Revista LexisNexis
Córdoba, nro. 6, p. 477). : (100J DEL MAZO, Carlos G., "1 a ,w;pon,;;ibil1d;icl parental en el Proyecto", RDFyP 1012-6-223,
(97) Corte Sup., 1S/11/2005, LL 2005-F-479. También era el criterio sostenido por la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en autos "MLM v. MRR s/alimentos", ac. 99,898 de
fecha 17/3/201 O, disponible online en http;//juba.,cba.gov.ar/. En el mismo sentido, C. Nac, Civ.,
sala B, 7/2/1986, ED 118-433; Sup. Trib, Just Corrientes, 10/12/2007, RDF 2008-40-220; C. Civ, y
Com. Trenque Lauquen, 7/12/1989, LL 199S-D-8S4.
(98) DJBA 123-260. Señala el art. 544: "Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella,
el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito,
si se justiíica la falta de medíos".
RESPOl\;SABILIDAD PARENTAi. 529
en la demora. Respecto al primer requisito, enfatiza en que a harca rres aspectos:
a) la existencia Jd vínculo entre el actor y el Jemandado que conforme a las
leyes civiles, dan Jerecho a los alimentos; b) la necesidad de quien los solicita,
que comprende la justificación de la falta de recursos suficientes y la imposi-
bilidad de obtenerlos por otro medio, y c) la posibilidad del demandado de
porporcionarlos (99 1.
El CCyCN incorporó la regulación de dos supuestos que contaban con gran
desarrollo previo en la doctrina y jurisprudencia, en los que se habilita la fijación
cautelar <le alimentos en aquel!os casos en que el vínculo con el obligado principal
no se encuentra aún determinado. El fundamento es el derecho del niño a contar
con los elementos básicos para su subsistencia y a que ambos progenitores tengan
que compartir dichas responsabilidadesi 100 l.
3.3.4.1. Hijo no reconocido
El art. 664 dispone en su primera parte:
El hijo extrnmatrimunial no reconocido riene derecho a alimentos provisorios
mediante la acrediwción sumaria del vínculo mvo~a<lu (... )..
Como se indicó, este supuesto contaba con antecedentes jurisprudencia-
les!1011.
En consonancia con el art. 664, el art. 586 del Código señala:
Durant~ d proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicm, el
juez puede fijar alimentos provisorios contra el pr,;,oumo progenitor, d,;, ~onfurmidad
a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo.
Gowland ha dicho que debido a la naturaleza misma del derecho alimenta-
rio '' ... al ser este eminentemente asistencial, se advierte que no admite dilación
alguna y que entre dos bienes jurídicos en conflicto, deberá estarse siempre a
favor del alimentado ... " llOll_
El Código contempla la posibilidad de solicitar los alimentos provisorios
aun antes de promover el juicio de filiación. F:n ese caso, en la segunda parte del
art. 664 se estipula:
(... ) Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resuluciún
que determina alimentos provisurioo el juez debe esrablecer un plazo para promover
dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté
mcumpli<la.
3.3.4.2. Mujer embarazada
El art. 665 le reconoce a la mujer embarazada el derecho a reclamarle ali-
mentos al presunto progenitor de su hijo 11031 .
(99) DE LÁZZARI, Eduardo N. MediJa; (aute/aces, L[P, La f'lat~, 1986, ps. 07 y 55.
La Ley, Buenos Aires.
(101) C. Nac. Civ., sala LJ, 15/11/1978, ED 82-625; C. Nae. Civ, sala M, 30/611997, IA 1999-
11-454; C. C,v. y Com. Mar del Plata, 2.ll'!/19Y9, JA 2000-11-31; c. Nac. Civ., sJla K, 3/2/2003, LL
2003-D-266; C. Concordia, 30/9/2003, 1.11. 2004-710; C. Nac. C,v., sala 1, 719/200,1, LL 2005-1:l-
215; Suv T,ib. lusl. Entre Ríos, 15/6/200S, 1.1.L lOO'i-121 1, entre muchos otros.
(102) GOWLAND, 1\lberto J., "Alimentos provisorios en el juicio dP filiación", ED 48-435.
(l (H) En los fundamentos del anteproyPctO de CCyCN se señal~ que este oupu!o;tu s~,e1~cu•m_tra
contemplado en varias legislaciones rld modPrno derecho compar~Jo, entre otro;, el Cochgo C,vil
530 CECILIA LOPES
Dispone:
La mujer embara~ada tiene derecho a reclamar alimentos al prog,;,nitor presunto
con la prueba sumaria de l;1 filiación alegada.
Se trata de una medida que verdaderamente protege a la mujer durante el
embarazo!W 41 . Reconoce en el art. 18 de la ley 2h.061 una importante fuente en
tamo allí se indica que todas las medidas que conforman la protn:ción integral
de niños, niií.as y adolescentes se extenderán a la madre y al padre durante el
embarazo, el parto y al período de lactancia, garantizando condiciones•dignas y
equitativas para el adecuado desmrollo de su embarazo y la crianza de su hijo.
3.3.5. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores
El art. 667 del CCyCN dispone que:
El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país ex-
tranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y renga necesidad de re-
cursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autori1.ado por el
jue1. del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso,
para contraer deudas que satisfagan ;us nece~idades. Si es adolescente no necesita
autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad
con la legislación aplicable.
Pitrau señala que podría tratarse de siruaciones donde jóvenes estudiantes
residan lejos de sus progenitores, en el país o en el extranjero, y en tanto llevan
adelante actos jurídicos, la autorización judicial, diplomática o el mismo asen-
timiento del responsable, significará una especie de habilitación legal específica
y limitada a ese caso com:retol 105 1.
3.3.6. Subsistencia del deber alimentario
Un supuesto que se ha esclarecido, en la redacción actual del CCyCN, es
que la obligación alimentaria de los progenitores subsiste durante la privación y
la suspensión de! ejercicio de la responsabilidad parental.
El art. 704 establece que
Los alimentos a cargo de !os progenitores subsisten durante la privación y la
suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.
3.4. Legitimación
3.4.1. Regla general
Frente a! incumplimiento del deber alimentario, el CCyCN otorga a de-
terminadas personas legiti\Ilación procesal para iniciar el reclamo. El art. 661
prescribe que:
francés (art ..171-4), el Código Civil suizo (art. 274); el Código de Familia de El Salvador (art. 217) y
el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (art. 148) (conforme Código Civil y Comercial de
la Nación. Fundamentos, cit., p. 583).
(104) Antes de la reforma, el reclamo procedía en algunos casos aislados, pero a través del ejer•
cicio del derecho que surgía en c;ibeza del niño por nacer iconf. LüPES, Cecilia - BIGLIARDI, Karina
A.• PIETRA, María Luciana - ROBLEDO, Leamlro, "Alimentos provisorios para el hijo por nacer", RDF
2004-26-184 y ss., LexisNexis, Buenos Airf's).
(105) P1TRAU, Osvaldo F., "El derecho alimentario familiar ... ", cit., p. 229.
RESPONSABILIDAD PARENTAL 531
El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación Je! hijo:
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
e) subsidiariamente, cualquiera de los parientes u el MiDisterio Público.
Respecto al otro progenitor en representación del hijo, debe ponerse de re-
salto que se trata de una facultad que no admite disponibilidad en tanto se trata
el ejercicio de un derecho ajeno, que se relaciona con aquellos más esenciales
de la persona.
La legitimación del hijo con grado de madurez suficiente con asistencia
letrada, supuesto derivado directamente del principio de autonomía progresiva,
fue incorporada expresamente por la reforma. La norma no establece una eda<l
a partir de la cual puede presumirse que el hijo cuenta con la madurez suficiente
para el reclamo ni se lo otorga únicamente al adolescente. Ello implica que la
suficiencia del grado de madurez deberá ser analizada en cada reclamo concreto,
tanto por el letrado que lo patrocine 1lú 61 como por el juez ante quien se formule.
Por último, en relación con la legitimación de cualquiera de los parientes o el
Ministerio Público, debe destacarse que la norma aclara que es subsidiaria tanto
de la legitimación del otro progenitor como a la del hijo. Se trata de un escenario
amplio de sujetos legitimados, considerando fundamentalmente a los parientes,
respecto de quienes no se establece un límite a esa legitimación.
Se estima 4ue los parientes que reclamen deberán demostrar su cercanía
con la persona menor <le edad titular del derecho alimentario a los efectos Je
acreditar el interés que los moviliza.
En cuanto al Ministerio Público, se trata de un supuesto de actuación judi-
cial principal por inacción de los representantes, en el marco de las facultades
otorgadas por el art. 103 del CCyCN.
3.4.2. Contribución entre progenitores del hijo mayor de edad
Como ya se indicó, la obligación alimentaria de los progenitores, con fun-
damento en la responsabilidad parental, subsiste hasta que los hijos cumplan 21
años. Ello implica que, entre los 18 y 21 años del hijo, se está frente a un supuesto
de alimentos para una persona mayor de edad, es decir: plenamente capaz. Ello
trae aparejado algunos inconvenientes, tanto en relación con la legitimac.:ión para
reclamar, como tambifn respecto a la administración de la cuota fija<la.
La primera parte del art. 662 del CCyCN establece:
El progenitor qu~ convive con el hi10 mayor de edad nene legitimación para obte-
ner la contribución del otro hasta que el lujo cumpla veintiún (21) años. Puede iniciar
el jllicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría
de edad del hi10 para que el juez determine la cuota que corresponde al otro proge-
nitor. Tiene derecho a cohrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas( ... ).
La ley le reconoce legitimación a! progenitor que convive con el hijo mayor
de edad para continuar, e incluso iniciar, un proceso alimentario en contra del
otro progenitor así como para administrar las cuotas devengadasU0 7 J.
(106) Ver in(ra nota 25. Sohre el terna, 1-'itrau destaca que " ... la figura del letrado que asiste al
hijo maduro es muy importante, ya que será el que realizará el primer juicio de madurez del menor,
ya que deberá recibir su consulta y contratar la asistencia letrada con él, sin intervención de sus pa-
dres" {conf. PITRAU, Osvaldo F., "FI derecho alimentario familiar ... ", cit, p. 225)
(107) Tesis sostenirfa por Grosm¡¡n antes de la reforma, en tanto la ley 26 ..~79 no incluyó solu-
ción al terna. La autora fundam1:ntaba su posición en: a) la obligari(m alimentaría para el hijo, que
532 CECILIA LOPES
Ahora, al tratarse de una persona plenamente capaz, también el hijo tiene
legitimación, tanto para el reclamo, como para la libre administración del monto
fijado en concepto de alimentos.
El CCyCN brinda una solución al conflicto de intereses que pueda presen-
tarse a través de la posibilidad de que se fijen dos cuotas alimentarias.
Continua el art. 662:
(. .. ) La& partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los pro-
genitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir direcramente
Jd progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada
a cubrir los desembolsos de su vida diaria, corno esparcimiento, gastos con fines
<:ulturales o educarivos, vesrimenra u otro> rubros que &e e~tim~n pt,rtinent~&1 108 1,
En consecuencia, una suma estará administrada por el progenitor que convi-
ve con el hi10 mayor de edad y tendrá por objeto la cobertura de algunos gastos
del hogar, a fin de que su sostenimiento no recaiga exclusivamente sobre él.
La otra suma será administrada por el hijo y podrá ser aplicada a cubrir los
gastos personales de su vida diaria, como vestimenta, esparcimiento, gastos con
fines culturales o educativos, etcétera.
3.4.3. Hijo mayor que se capacita
En relación con la legitimación para el reclamo de alimentos de los hijos
que se capacitan y que cuenten con edad entre 21 y 25 años, el art. 663, última
parte, del CCyCN dispone:
( .. ) Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive;
<lebe acreditarse la viabilidad del pedido.
A difcrent:ia de los alimentos para los hijos menores de 21 años, en este caso,
con el reclamo debe acreditarse la viabilidad del pedido. Es que la naturaleza de
la obligación comparte muchas notas con la obligación que deriva del parentesco,
ubicándose en un lugar intermedio.
La viabilidad de los alimentos requiere la demostración no sólo del vínculo
jurídico que une a las partes sino que también de la particular situación en la
que se encuentra el hijo, como constancias de estudio y evolución de la carrera.
Por último, debe señalarse que la legitimación del progenitor se encuentra
supeditada a la convivencia con el hijo.
3.4.4. Reembolso de lo gastado
Un supuesto especial de legitimación está dado por el reconocimiento del
derecho que tiene el progenitor que realizó gastos que eran a cargo del otro
progenitor a solicitar el reembolso de tales erogaciones.
i ejercen por med!o de sus representantes los derechos que no pueden ejercer
se extiende hasta los 21 años, es una responsabilidad compartida por ambos progenitores, tanto
cuando conviven o cuando viven separados; bJ la obligación alimentaria r, persondl frente a los
hijos y recíproca entre los adulto's; e) el progenitor que convive con el hijo tiene el derecho de or-
ganizar y disponer el modo en que habrá de afrontar las necesidades de aquél; entre otras (con/.
GROSMA,-., Cecilia P., "La mayoría de edad ... ", cit., ps. 22 y ss.).
(108) En relación con la inclu;ión de esta posibilidad se ha dicho: "Nos parece positivo porque
por un lado el progenitor que vive con el hijo contará con los recursos para atender a los gastos co-
munes que genera la convivencia, y el hijo podrá administrar libremente una suma para sus ga;tos
;ot1dianos que le entregará directamente el progenitor no conviviente, lo cual también implica una
rorma de darle a éste una mayor participación en los temas del hijo" {conf. DEL MAZO, Carlos G.,
"La responsabilidad ... ", cit., p. 222),
RFSPONSABILIDAD PARFNTAI. 533
Dispone la última parte del art. 669 del CCyCN que:
(... ) Pur el período anterior. el progenitor que asumió el rnidado del hijo tiene
derecho al reembolso de lo gastJdo en la parte que corresponde al progenitor nu
conviviente.
Con "período anterior" la norma se refiere al tiempo previo a la fijación de
una cuota alimentaria, la cual es retroactiva al momento del reclamo judicial o
extrajudicial.
3.5. Medidas anle el incumplimiento de la obligación alimentaria
El art. 670 del CCyCN establece que
Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos
~ntrt' parientes o0n aplicable, a los alimento; entre padre;~ hijos.
En consecuencia, pueden trabarse medidas cautelares para asegurar el pago
de alimentos futuros (art. 550) y hacer uso de cualquier otra medida razonable
para asegurar la efü:acia de la sentencia (art. 553). También es posible la apli-
cación de astreintes o la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos.
El incumplimiento en el plazo previsto de la obligación alimentaria devenga
una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes,
a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso (art. 552).
Por último, es aplicable !a responsabilidad solidaria para quien no cumple
la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente
(art. 551).
4. Representación
La representación de los hijos por sus progenitoresP 09 }, tanto en el ámbito
judicial como extrajudicial, tiende a suplir su falta de capaódad para la realiza-
ción de determinados actos. Fue asociada con la sustitución de la voluntad del
hijo, negándole su derecho a intervenir en las cuestiones que a él atañen 1110 1. El
principio de autonomía progresiva del niño, presente en el CCyCN, ha trastocado
esa noción, en tanto, como se dijo, a mayor autonomía disminuye la representa-
ción de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
Tradicionalmenre, se la ha caracterizado como necesaria, por la imposibi-
lidad de los progenitores de renunciar a ella, y uniuersal, en tanto se extiende a
todos los actos de la vida del hijoí 111 1.
Sin embargo, el art. 100 del CCyCN dispone que "Las pr.:rsonas incapaces
por sí". Ello supone que a partir de la reforma se ha flexibilizado la noción de
{1IJ'::J) fl MI. 1() l del CCyCN, en su parte pertinente, dispone que "Son repre,entantes: a) de las
persnnao por nar:!'r, <;u5 padres. b) de las pe,,;onas menores de edad no emancipadas, sus padres. S1
faltan los padrPs, o ambos son incapaces, o están p• 1vados de la responsabilidad patPrna, o suspen-
didos en su !'jPrricio, <c>I tutor que se les desig11e ..
( l IO) SOi ARI, Néstor E , "fl derecho a la participación del nifio en la ley 26JJ6 l. Su incidencia
rn r>I proCP50 judicial", l.L 2005-~- l l 27.
11 l l) Rfl.l l'SCIO, Augusto C., Manual .. , cit., t. 11, p. 310; ZAÍ'NÜNI, Eduardo A., Derecho de fa-
milia, cit., t. 11, p. 809, flORllA, Gu,lltcrmo A.. hatada .. , cit., t. 11, p. 1 SY.
534 CECILIA LOl'ES
universalidad de la representación para limitarse al ejercicio de los derechos que
el hijo no puede ejercer por sí mismo, en el marco de su autonomía progresiva.
En el plano patrimonial, la representación de los progenitores se encuentra
plasmada en el art. 677 en los siguientes términos: "Los progenitores pueden
estar en juicio por su hijo como actores o demandados ... ". Son los progenitores
quienes tienen la facultad de decidir cuándo demandar, a quién y con qué objeto.
Pero el principio descripto cuenta con varias excepciones:
4.1. Capacidad del hijo adolescente
El sistema de representación se complementa con la presunción de autono-
mía del hijo adolescente estahlecida en la última parte del art. 677 del Código
Civil y Comercial:
.. ) Se presume 4ue el hijo adolescente cuenta con suficiente amonomía para
mtervcnir en un proceso conjuntamente con los progenirores, o de manera autónoma
con asistencia ktrada.
De esta forma, la representación de los progenitores en relación con los hijos
adolescentes queda supeditada a la autonomía de éstos.
El art. 678 resuelve el conflicto que podría plantearse frente al supuesto de
que los progenitores, en el marco del ejercicio de su responsabilidad parental, no
acordaran con el inicio de una acción por parte de su hijo adolescente. Se prevé
la posibilidad de arn<lir a la vía judicial en los siguientes términos:
Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una ac-
ción civil contra un tercero, el juez putde autorizado a intervenir en el proceso con
la debida asistencia letrada, previa ~udiencia del oponente y del Ministerio Público.
Sin embargo, el art. 680 establece que
El lujo adolescente no precisa auturiza!:ÍÓn dt sus progenitores para estar en
juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.
En constcuencia, la defensa penal y el reconoc.:imicntu de hijos por parte de
una persona mayor de 1.1 años, no requiere autorización de sus progenitoresi 712J_
Para el resto de las acciones, el CCyCN presume suficiente autonomía para
su ejercicio, pero requiere la autorización de sus progenitores, la cual será brin-
dada en el marco de las facultades de orientación y dirección con las que cuentan.
Sin perjuicio de ello, como se expresó, el joven cuenta con la posibilidad de
acudir a la vía judicial si estima que la oposición o falta de autorización de sus
progenitores es arbitraria.
El Código no resuelve qué sucede frente a la oposición del hijo al inicio de
una acción por parte de sus progenitores.
Una interpretación ap~gada al texto llevaría a concluir que no cuenta con la
posibilidad de oponerse. Sin embargo, dicha interpretación desvirtúa la propia
''
(112) Se analizará más adelante la regulación de la actividad laboral de las personas meriores
de edad. Sin perjuicio de ello, cabe adelantar que el art. 33 de la ley 20,744 (LCT) dispone que
"Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones
vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante
el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier
circunstancia las garantías minimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos
establecidos por el artículo 27 d<.' la Ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los
derechos de niños, niñas y adolescentes".
RESPONSAHILILJAD PARENTAL 535
estructura sobre la que se asienta la responsabilidad parental y, de acuerdo con
los principios generales en que se sustenta, se estima que cuenta con la facultad
de acudir a la vía judicial a fin de manifestar su oposición y que la misma es
fundada.
4.2. Juicio contra los progenitores
El CCyCN rtgula expresamente la facultad del hijo de reclamar a sus pro-
genitores por cualquier medio. La responsabilidad parental se traduce en deberes
y derechos que deben ser cumplidos, y frente a su incumplimiento se establece la
posibilidad de reclamar su exigibilidad. Con la nueva redacción del Código, el
hijo también puede hacerlo, incluso a sus propios progenitores.
El art. 679 establece lJue:
El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios in-
tereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grndo de madurez
suficiente y asistencia letrada.
Tal facultad es regulada también en particular respecto a la legitimación para
reclamar alimentos (art. 661), a la posibilidad de intervenir frente a un conflicto
de intereses ante el ejercicio de un derecho (art. 26) y, en un sentido parecido,
para el inicio de una acción autónoma por parte del hijo adoptado a los fines de
conocer sus orígenes (art. 596).
4.3. Representación y acceso al trabajo
La representación de los progenitores encuentra en el acceso al ámbito la bo-
ral del hijo menor de edad otra serie de límites impuestos por la ley, vinculados
a la edad y con su propia autonomía.
El art. 681 del CCyCN prescribe que:
El hijo menor de dieciséis (1/í) años no puede ejercer oficio, profesión o indus-
tria, ni obligar a ou per~una de otra manera sin auturiración de sus progenitores; en
todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales.
Tal como se desprende de la norma, cuando el hijo es menor de 16 años
la representación de sus progenitores es absoluta en este ámbito y el acceso al
trabajo requiere de su autorización.
Sin embargo, el artículo refiere que los progenitores deben ajustarse a las
disposiciones del Código y de leyes vigentes. Se trata de la normativa nacional
e internacional que protege a niños y adolescentes <le la explotación laboral,
tendiendo a la erradicación del trabajo infantil.
En el derecho argentino, la ley 26.390( 1131 de Prohibición del Trabajo Infan-
til y Protección del Trabajo Adolescente, dispone en su art. 2° que la edad mínima
de admisión al empleo es de 16 años y establece que"( ... ) Queda prohibido el
trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista
o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no (... }".
(113) B0 del 25/6/2008. La sanción de esta norma es congruente con los conwnios de la OIT
138/1973 sobre edad mínima de admisión al empleo y 182/1999 sobre prohibición y erradicación
de las peores formas de trabajo infantil, ambos aprobados por el estado argentino.
536 CECILIA LOPES
Ello significa qm: la auturizaüón <le los progenitores n:queri<la por el art. 681
dd Código carece de ámbito de aplicación, en tanto se encuentra prohibido que
las personas menores de 16 añ9s trabajen.
La única excepción regulada es la ocupación de los hijos que se encuentren
entre los 14 y 16 años en empresas familiares.
El art. 8º de la ley 26.390 incorporó esta posibilidad a la ley 20.744! 1 L4 1
en el art. 189 bis: "Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad
indicada en el artículo amenor podrán ser ocupados en empresas cuyo titular
sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) ho-
ras diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas
penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La
empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excep-
ción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la
autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción ( ... ) ".
Con idéntico sentido, se establece la misma ext:epción en rclat:ión con el
trabajo agrar!o( 11 'l.
Se trata en estos casos de excepciones que deben considerarse vinculadas a
las facultades de orientación y dirección de los progenitores. No debe perderse de
vista la noción de sujeto en crecimiento y debe garantizarse su pleno desarrollo
físico, mental y moral así como proteger su sa!ud.
En relación con los hijos mayores de 16 al'íos, el CCyCN establece en el
art. 682 que:
Lo, progenitores no pueden hacer comratos por servicios a prestar por su hijo
adolescente o para que aprenda a!gtín oficio sin su consentimiento y de conformidad
con los requisitos previoto8 en leyes especiales.
Si bien la norma menciona al hijo adoleso::ente, debe entenderse que alude
1ínicamenre a aquellos mayores de 16 mlos.
Es evidente la influencia de la autonomía progresiva del hijo en este punto,
ya que la norma exige el consentimiento del hijo, prohibiendo cualquier acto de
los progenitores que prescinda de él( 116 1.
Los requisitos previstos en las leyes especiales se relacionan con la jorna-
da reducida y prohibición del trabajo nocturno (art. 190, LCT); beneficio de
dt:scanso al mediodía, prohibición del trabajo a domicilio y de tareas penosa~,
peligrosas o insalubres (art. 191, l.CT), vacaciones mínimas (art. 194, LCT),
entre otros.
11141 Ley de Cont1alo de Tr~ÜaJu !LCT), BO d,cl 17/9/1974.
{l l 51 /\rt. "107, ley 22.248 {Régim<'n Narional del 'liabajo Agrario): "... Las personas mayores
de ratorce (14J años y menores 11. la edad ,ndicnda en el a,tículo anterior podrán ser ocupados en
explotaciones cuyo titular sea su padrP, m~rlr<' o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres
(3) horas diarias, 'i las quince (1Sf horas semanales, ,iempre que 110 se trate de tareas penosas, pe-
ligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La explotación cuyo l1Lular sea el
padre, la madre o el tutor del trahajarlor nwnm que pretenda acogerse a esta excepción a la edad
mínima rle admi,1ón al empleo, deberá obtenPr autori;,:ación de la autoridad administrativa laboral
de cada jurisdicción .. ·
(116) 1a celebración de un contrato de trabajo por parte de una persona que cuente con 1(id 18
años requiere autorización de sus progcnitort·s, s~lvo que ella se p1esuma. U a,t. 32 de la ley 20.744
(LCTl dispone' 91,e "... Las personas desde los die,-:is<"is (161 años y meno1es de dieciocho (18) diios,
pueden celebrar cootrato de trabajo, con autorjzación de sus padres, responsables o tutores. ~e pre-
sume tal autorización cuando el adolescente vivd independientemente de ellos".
RESPONSABILIDAD PARENTAL 537
Cuando el hijo mayor de 16 años, con la debida autorización de sus proge-
nitores, accede a algún empico, profesión o industria, el CCyCN, en el art. 683,
presume que también está autorizado:
(... ) para codo~ los actos y contratos concerniemes al empleo, profesión o in-
dustria( ... ) Los derechos y obligaciones que nacen de e;tl>S actos recaen iírncamente
sobre 1,.,, bienes cuya admini:.tradón está a cargo del propio hijo.
4.4. Representación y contratos de escasa cuantía
El art. 684 del CCyCN establece que
Los contratos de csca,a cuantía de la vida cotidiana celebra<los por el hijo, se
presumen realiza<l<J> con la conformidad de los progenitores.
La determinación de las competencias del hijo, así como de la entidad del
contrato, dependen de la apreciación en el caso concreto. Frente a la duda, de-
bería optarse por la capacidad en el marco del sistema de autonomía progresiva
regulado por el Código.
4.5. Actuación del Ministerio Público
E! art. 103 del CCyCN regula la intervención del Ministerio Púb!ico( 1171
respecto de personas menores de edad, incapaces y con capat:idad restringida, así
como de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, dicha función es llevada adelante
por los asesore~ de incapaces y se encuentra regulada en la ley 12.0611 118 1.
Moreno ha señalado que el asesor de incapaces es un representante para
la defensa de los derechos, con fundamento en la indisponibilidad de éstos (l l 9J.
En ese sentido, el CCyCN establece que la actuación del Ministerio Público
puede desarrollarse tanto en el ámbito judicial como extrajudicial 11201 • En el
ámbito judit:ial, puede ser complementaria o principal.
4.5.1. Actuación complementaria
Dispone el art. 103:
a) Es complementaria en todos los prncesos en lo& que se encuentran involucra-
dos imere~es de personas men<Jres de edad, incapaces y con capacidad restringida;
la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
En estos casos, el Mimsterio Público interviene a fin de garantizar que la
actuación del Poder Judicial se ajuste a la satisfacción de los derechos de las
1117) Art.120, CN.
(1181 BO del 8 y 9/1/1998.
(119) MnRrno, Gustavo D., "El rol del ase;or de menores e incapaces a la luz de la normativa
de protección integral de la infancia y de salud rnt"ntal", RDf- 2011-52-194, 1\bekdoPerrot, Buenos
Aires.
(120) El art. 59 del CCiv. aoterior establecía la representación promiscua del Ministerio de M_e•
nares en lo; siguientes término;: "A más de los representantes necesarios, los incapaces son promis-
cuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y e,~ncial en todo
asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntari,i o contenciosa, en que los mo::apaces_ de-
manden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos. so pena de nulidad
de todo acto)' de todo juicio que hubiere lugar sin su participación".
538 CECILIA LOPES
personas por las que actúa. Moreno califica al rol del asesor aquí como "un plus
de garantía de los derechos" en pos de su resguardol 121 J.
4.5.2. Actuación principal
Continúa la norma sefialando qut la actuación
h) Es principal: (i) cuando los derechos de los representados están compro"
metidos, y existe inacción de los representantes; (ii) cuando el objeto del proceso
es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; (iii) cuando
carecen de representante legal y e& necesario proveer la representación.
Se trata de supuestos en los que, por ausencia o por inacción de los represen-
tantes originarios, el Ministerio Público intervine principalmente a fin de suplir
esa falencia y activar los carriles judiciales necesarios para superarla.
Por otra parte, el artículo regula también la ac.:tuación del Ministerio Público
fuera del ámbito judicial en los siguientes términos:
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carem.:ia
o inacción de los representantes legales, cuando e<;tán comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales.
5. Administración de los bienes
La gestión de los bienes del hijo menor de edad forma parte de los deberes-
derechos que los progenitores tienen a su cargo. Su administración se extiende
a la totalidad de los bienes del hijo, con excepción de aquelloS señalados por el
art. 686 del CCyCN:
a) Los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria,
que son administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores;
b) los heredado~ por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testa-
dor haya excluido expresamente la administraci6u de los progenitores.
En el marco de un sistema donde el ejercicio de la responsabilidad parental
es principalmente compartido, la administración Je los bienes también lo e~. El
art. 685 establece que:
La administración de los bienes del hijo es ejercida en común por los proge-
nitores cuando ambos estén en ejen.:icio de la responsabilidad parental. Los actos
conservatorios pueden ser otorgados indistmtamente por cualquiera de los progeni-
tores. Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal
o compartido.
la norma sienta el principio general en la administración de los bienes de los
hijos y se complementa sistelÍláticamente con otras, dando lugar a las siguientes
situaciones:
5. 1. Ejercicio compartido de la responsabilidad parental
a) Los actos de conservación, entendiendo por tales aquellos que se vinculan
con lo urgente o ineludible para mantener en su integridad los bienes que compo-
{121) MORENO, Gustavo D., ''El rol del asesor..", cit., p. 196.
RESPC)NSAl:llLIDAD PARENTAL 539
nen un patrimonio determinado 1122 1, pueden ser otorgados indistintamente por
cualquiera de los progenitores (art. 685, CCyCN}. Ello obedece a la premura con
la que deben llevarse adelante este tipo de actos, tendientes fundamentalmente a
preservar el patrimonio del hijo.
b) Los actos de administración, referidos a la obtención de rentas, utilidades
o productos que corresponden al destino económico del patrimonio del hijo 1123 1,
deben ser otorgados por ambos progenitores de manera conjunta.
Como se analizó anteriormente, el inc. d) del art. 645 del CCyCN, esta-
blece que la administración de los bienes de los hijos son actos que requieren el
consentimiento expreso de ambos progenitores, salvo que se haya delegado la
administración en uno de ellos.
c) Los actos de disposición, es decir aquellos que implican una alteración, a
través de enajenación o gravamen en el patrimonio del hijol. 124 ), también deben
ser otorgados de manera conjunta (interpretación armónica del art. 645, inc. e],
CCyCNl 125 l), pero además el Código exige la autorización judicial. El art. 692
dispone que
Se necesita autorización 1udicial para disponer los hienes del hijo. J.ns actns
realiza<lus sin autorización pueden ser dedara<lus nulos si perjudica11 al hijo.
En los dos últimos supuestos -actos de administración y de disposición- cabe
destarnr 4ue de acLterdo con el art. 645, in fine, se requiere también el consenti-
miento expreso del hijo si se trata de adolescentes.
5.2. Ejercicio unilateral de la responsabilidad parental
En los supuestos donde existe uno solo de los progenitores, sea por muerte,
ausencia, privación o por cualquier otra causa, la administración de los bienes
corresponde únicamente al que está presente, sin que el supuesto genere mayores
dificultades.
Ahora, frente a la hipótesis contemplada en el inc. b) del art. 641 del
CCyCN, donde los progenitores dejan de convivir y por voluntad Je ambos, o
por decisión judicial, el ejercicio se atribuye a uno de ellos, debe entenderse el
art. 685 a la luz del conjunto de normas que regulan la materia.
Una primera lectura pareciera indicar que ante el ejercicio unilateral de la
responsabilidad parental, la administración de los bienes de los hijos c.:orresponde
al que se encuentre en ejercicio. Sin embargo, ello no es así.
Los actos conservatorios, llevados a cabo con fines puramente beneficiosos
para el hijo, pueden ser otorgados por cualquiera de los dos progenitores.
Los actos de administración necesitan del consentimiento expreso de ambos
(inc. e], art. 645; CCyCN), a lo que se surna e! consentimiento expreso del hijo
(122) ZAl'>'NONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 11, p. 816.
(123) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. fi09.
(124) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t.11, p. 815.
{125) Si bien l.'I inciso no menciona expresamente a los ,ictos de disposición, como lo hacía el
art. 264 quáter del CCiv., i11c. 6° -Disponer de los biene~ inmuebles y derechos o muebles registra-
bles de los h1/os cuya adminisiración ejercen, con auturii:ación judicial-, una interpretación finalista
de los art;. 645 y 687 permitiría i11ferir que en estos ca;os el consentimiento de ~rnbos progenitores
debiera ;er l,i regla para la realización del acto. Sin perjui<..io de ello, en el marco de la debida in•
tervenció11 judicial dispuesta por el art. 692 del CCyCN, podría abordarse <..u,ilquier conflicto que
se suscitase entre progenitores e hijos adolescentes, como la disconformidad de alguno con el acto
de disposició11 que pretende realizarse.
540 CECILIA LOPES
adolescente, exigencia prevista por la última parte del artículo señalado. Pero
además, por imperio del art. 692, los actos de disposición requieren también
autorización judicial pudiendo el progenitor que no ejerce la responsabilidad pa-
rental manifestar en dicho proctiso su disconformidad con el acto de que se trate.
5.3. Designación de administrador
El sistema de administración <le los bienes de los hijos contempla su delega-
ción en uno de !os progenitores, ya sea de manera voluntaria o forzada.
El art. 687 del CCyCN establece que:
Lu, progemtores pueden acordar que uno de ellos administre lo, bienes del hijo;
en e,~ cao0, el progenimr administrador necesita el comentimiemo expreso del otro
p~ra todos los actos que requieran tambifn autorización judicial.
Queda claro entonces que el progenitor administrador llevará adelante de
manera unilateral todos los actos de administración, prescindiendo del consen-
timiento expreso del otro 4ur:: se re4uir::rr:: en d art. 645 del Código.
Sin embargo, en aplirnüón <lr:: los art. 687 y 692, se requerirá el consenti-
miento expreso de ambo~ progenitores para el otorgamiento de cualquier acto
de disposición, ya que éstos necesitan autorización judicial.
Sin perjuicio de lo expuesto, en ambos rnsos se requerirá el consentimiento
expreso del hijo adolescente {art. 645, in fine,CCyCN}.
La concentración de las facultades de administración en cabeza de uno de los
progenitores, o incluso en un tercero, deviene también por imposición judicial.
Señala el art. 688 del CCyCN que:
En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los
bienes, cualqc1iera de los progenitores puede recurrir al juez para qc1e designe a uno
de ellos o, ~n MI ddeno, a un tercero idóneo para ejercer la función.
En este caso, las modalidades de administración quedarán supeditadas a
lo que resuelva e! juez en el caso concrern. Si bien el artículo no lo menciona,
no puede pasarsr por alto la obligatoria participación del hijo adolescente que,
como se viene diciendo, es requerido su consentimiento expreso para todos los
actos de administración.
5.4. Muerte de uno de los progenitores
El art. 693 del CCyCN establece qur::, frmtt: a la muerte de uno de los pro-
genitores, el otro tiene la obligación de realizar un inventario de los bienes a !os
efectos de determinar cuáles se incorporan al patrimonio de los hijos.
Sell.ala la norma:
En los tres (3) meses ,ubsiguientes al fallecunienlo de uno <l~ Ju~ progenitores,
el sobreviviente <leb,;, hacerlmventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los
convivientes, y determirrnrse en él los bienes que corrc>pon<lan al hijo, ba10 pena de
una multa pecuniana a ser;fiiada por el juez a solicitud de parte interesada.
5.5. Disposiciones especiales
El régimen de administración de los bienes de los hijos se compone además
de disposiciones que limitan la actividad de los progenitores.
El art. 689 del CCyCN prohíbe la celebración de contratos con sus hijos en
los siguientes términos:
RESPONSABILIDAD PARENTAL 541
Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
respom,abili<la<l. No pueden, ni aun con autoriiación 1udicia!, comprar por sí ni
por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos,
derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición pnvada con &u hijo de la he-
rencia dd progenitor prefallecü.lo, ni d~ la heren~ia ,;,n que :;ean con él coherederos
o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de tercero;.
La actividad de administración de los progenitores en relación con terceros
se encuentra regulada por el art. 690:
Los progenitorts pu~<l~n celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo
en los límites de su adminisrración. Deben informar al hi10 que rnenrn con la edad
y grado de madurei suficiente.
Debe señalarse nuevamente que además de la obligación de informar al hijo,
se requerirá su consentimiento expreso para todo acto de administración si se
trata de un adolescente.
Por otra parte, n:~pecto de la locación de bienes, el art. 691 dispone que" ...
lleva implícita la condición de extinguirse cuando la responsabilidad parental
concluya".
5.6. Fin de la administración
La administración de los bienes de los hijos concluye naturalmente cuando
éstos adquieren la mayoría de edad y culminan los deberes y derechos derivados
de la responsabilidad parental.
El art, 695 del CCyCN, también señala que "Los progenitores pierden la
administración de los bienes del hijo cuando son privados de la responsabilidad
parental", en los supuestos que serán analizados más adelante.
La administración ruinosa o la ineficiencia del progenitor en llevar adelante
la gestión de los bienes de su hijo, también es motivo para la pérdida de la ad-
ministración. Prescribe el art. 694:
Los progenitor~s pierden la administración de los biene, del hijo cuando ella
sea ruinosa, o se pruebe su mepritud para administrarlo,{ ... ).
En la última parte del artículo mencionado, se esclarece que será facultativo
para el juez decretar la pérdida de la administración en los casos de concurso o
quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo.
Se encuentran legitimados para reclamar que se declare la pérdida de la
administración e! otro progenitor, si es que se trata de la remoción de uno solo
de ellos, y el propio hijo si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.
Por último, el art. 696, en consonancia con el art. 109, resuelve de qué
manera prosigue la gestión de los bienes del hijo menor de edad cuando uno o
ambos progenitores han sido removidos de !a administración:
Removido uno de los progenitores de la administración de los bienes, ésta co-
rresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor especial.
6. Usufructo
La administración de los bienes de los hijos puede producir frutos y su uso
y goce corresponde a éstos y no a sus progenitores. Tal es el principio general
dispuesto por el art. 697 del CCyCN en los siguientes términos:
Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste ( .. ).
542 CECILIA LOPES
La nueva redacción derogó el usufructo paterno, instituto mediante el cual
los frutos de los bienes de los hijos ingresaban al patrimonio de sus progenito-
resl126l. Los fundamentos del antep¡oyecto de CCyCN indican que" ... si los hijos
son sujetos de derechos diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben
ingresar al patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservados y
reservados para ellos ... " i ll7J.
El arr. 697 continúa:
(... ) Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se con-
fundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del
hijo con autorización ju<licial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los
progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez.
Ello significa que entre los deberes-derechos que derivan de la responsabili-
dad parental, uno Je ellos consiste en la permanente preservación de las rentas
de lo~ bienes de los hijos.
La utilización de dichos fondos, de manera fundada, podrá ser requerida
judicialmente, donde se evaluará ~¡ el destino beneficia o no los intereses de los
hijos. Estos últimos deben participar activamente a fin de expresar, de acuerdo
con su edad y el grado de madurez, la opinión que le merece la propuesta de
utilización formulada por sus progenitores.
La rendición de cuentas es el mecanismo diseñado para la justificación de!
uso de dichas rentas y tan activa es la participación de los hijos, que pueden
solicitarla ellos mismos. Cabe destacar que en este caso, e! Código presume la
madurez del niño si reclama a sus progenitores la rendición de cuentas0 28 l.
Sin perjuicio de lo expuesto, la nueva redacción del Código permite la uti-
lización de las rentas de los bienes de los hijos para hacer frente a algunas
erogac10nes.
Señala el art. 698 que:
Los progenitores pueden utili~ar las rentas de los bienes del hijo sin autorización
judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los
siguientes gasto~: a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores
no pueden asumir esta responsabilidad a ,u cargo por incapacidad o dificultad
ecunúmica; b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero
al hijo; e) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo.
El primer inciso, referido a los gastos Je subsistencia y educación del hijo,
se aplica únicamente cuando los progcn!tores no pueden afrontar dichos gastos
con su propio patrimonio. Se trata de una situación cuya demostración podrá
ser requerida a través del pedido de rendición de cuentas.
Con el mismo rigor debiera ser entendido el segundo inciso cuando men-
ciona los gastos de enfermedad del hijo, en tanto ambos supuestos configuran
deberes de los progenitores dtrivados de su responsabilidad parental, de cuyo
cumplimiento no pueden desprenderse por el solo hecho de que el hijo cuente
con bienes que producen rent4s.
(126) Prrstigiosa doctrina ya venía sostc,niendo la nrcesidad de su derogación, entre otros, LLO-
vrnA~, Nora - SALOMÓN, Marcelo, "La inconstitucinnalidad del usufructo paterno-materno. Una mi-
rada desde d rl1:recho humanitario", JA 2007 -IV-1117.
(127) Código Civil y Comercial de la Nación. FundamPntos, cit., p. 585.
(128) BONZANO, María de los Ángeles, "lmplicancias patrjmoni~les de la responsabilidad paren-
tal", RDF 2013-60-160, AbeledoPerrot, Bueno, Air,:,s.
RESPONSABILIIJArJ PARENTAL 543
VIII. DEBERES DE LOS HIJOS
Los hijos menores de edad, en el marco de la relación democrática que los
vincula con sus progenitores, tienen una serie de deberes regulados en el Códi-
go que derivan de la responsabilidad parental y se sustentan en la solidaridad
familiar.
El art. 671 del CCyCN establece que:
Son deberes de los hijos:
a) respetar a su& prugenitures;
b) cumplir con las decisiones de los prugen;tur~; que no sean contraria; a su
interés superior;
c) prestar a los progenitores colahoración propia de su edad y desarrollo y
cuidar de ellos u otrua a,cendientes en todas las circunstancias de la vida en que su
ayuda sea necesaria.
Lo primero que debe destacarse es que la nueva redacción del Código sus-
tituye el deber de "obediencia" de los hijos, regulado por el art. 266 del CCiv.
anterior, por el de cumplir con las decisiones asumida~ por los progenitores en
su beneficio. La reforma se ajusta de mejor manera a la noción y fines de la
responsabilidad parental.
Todos los deberes tienen como objeto el propio interés de los hijos, esto es
el ejercicio progresivo de derechos en el marco del desarrollo de su autonomía.
El respeto, propio del vínculo parental, es un deber mutuo entre los progeni-
tores y sus hijos. Es esencial a la dignidad del ser humano y de la vida en familia.
El cumplimiento de las decisiones de los progenitore~ es la contracara del
deber de orientación y dirección de éstos. Sin embargo, en el marco de su auto-
nomía progresiva, el hijo podrá determinar que el cumplimiento de determinada
decisión puede ser contrario a su propio interés y decidir en sentido contrario.
Será la propia dinámica familiar !a que permita la resolución del posible con-
flicto que genere esta situación, partiendo de la base que el hijo, como verdadero
sujeto de derechos, cuenta con la facultad de participar activamente en la elección
de la forma en que se llevará adelante el ejercicio progresivo de sus derechos.
Por último, el deber de colaboración es el que más se relaciona con la esencia
de la solidaridad familiar. Los hijos menores de edad tienen el deber de aportar
la asistencia que su edad y desarrollo le permitan brindar, para afrontar junto a
!a familia las contingencias mtidiana~ de la vida en relación.
Este deber incluye la colaboración en el ámbito doméstico, contribuyendo el
hijo en la realización Je los quehaceres del hogar, así como los negocios familia-
res, sin perjuicio de que en este último caso no deben vulnerarse otros derechos
de los hijos, rnmo son su educación y recreación. Se encuentran regulados límites
y prohibiciones asociados con la erradicación del trabajo infantil y la protección
del trabajo adolescente que ya fueron ana,!izados.
Ahora, el deber de asistencia incluye no sólo a los progenitores sino también
a los demás ascendientes. El Código los incorpora acertadamente, ya que los
abuelos presentan cada vez. más presencia y mejor calidad de vida. Chechile y
Herrera sostienen que ello se debe a: 1) el desarrollo del avance científico que ex-
tiende cada vez más la perspeltiva de vida; 2) la mayor vitalidad de las personas
a pesar del paso del tiempo y la edad; 3) la participación mayor en la ayuda en
 CECILlA LOPES
544
el cuidado de los nietos, y 4) la menor brecha generacional en el aspecto social,
cultural y político 11291 .
Los vínculos familiares sa1íos deben permitir incorporar y valorar el aporte
de los abuelos, no sólo como proveedores de cuidados, sino también como trans-
misores de la historia familiar(l:lO;,, En ese marco, es apropiada la extensión del
deber de colaboración hacia ellos, que pesa en cabeza del hijo menor de edad,
JX. FIN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
La responsabilidad parental se asoua directamente con la minoría de edad
de los hijos, sin perjuicio de lo cual su extinción o rnspensión abarca otras con-
tingencias que pueden presentarse.
1. Extinción de la responsabilidad parental
El art. 699 del CCyCN establece que la responsabilidad parental se extin-
gue ipso iure por distintos motivos. Si bien se hace rderencia a la titularidad, la
extinción de ésta lleva aparejada la de su ejercicio.
Reza el artículo mencionado:
l.a titularidad de la responsabilidad parental se extingue por:
a) muerte del progenitor o de! hijo;
h) profesión del progenitor en mstituto mon,ütico;
<:) alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d) emancipación, excepto lo dispuesto en cl artículo 644;
e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad <legue se la
restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce
cuando ;e adopta el hijo del cónyuge o del conviviente.
En el supuesto de emancipación, debe destacarse que el hijo menor de edad
emancipado por matrimonio y que a su vez tenga hijos, en relación con su propio
ejercicio de la responsabilidad parental continúa sometido a las restricciones que
como adolescente le caben y que se encuentran en el art. 644, oportunamente
desarrollado.
Por otra parte, la nueva redacción del Código establece, expresamente, que
la adopción de integración no provoca la extinción de la responsabilidad parental
del progenitor que continúa manteniendo vínculo jurídico rnn el hijo adoptado
por su cónyuge o conviviente.
2. Privación de la respons~bilidad parental
El art. 700 del CCyCN regula los supuestos de hecho que habilitan se decla-
re judicialmente que uno o ambos progenitores han sido privados de la respon-
(129) CHECHILE, Ana M. - HERRERA, M,ir,sa, 'TI rol de los abuelos en el derecho de familia con-
temporáneo. Una mirada desde los confl,ctos de comunicación Pntre abuelos y nietos", RDF 2008-
40-17/18, Abeledo-f'errot, Buenos Aires.
{ 130! ZAREBSKI, Graciela, "DP radres, hijos y nietos", ROF 1008-40-160, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires.
RESPONSABILIDAD PARENTAL 545
sabilidad parental. Se trata de una sanción producto del incumplimiento grave
de los debe_res-derechos derivados del vínculo jurídico que los une con sus hijos.
Prescnbe la norma que:
Cualquiera de los progenitores queda pnvado de la responsabilidad parenral
por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito do-
loso contra la pen,ona o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprorecé.ión, auu cuan-
do quede bajo el cuidado <le! otro progenitor o la guarda de un tercero;
e) poner en peligro la seguridad, la salud füica o psíquica del hijo;
d) haberse <ledarndo el estado de adaptabilidad del hijo{ ... ).
Con relación al primer inciso, debe destacarse que !a nueva redacción es-
clarece que la condena penal que habilita !a privación de la responsabilidad
P~,rental de un hijo tiene que haberlo tenido a éste como damnificado, no pu-
d1endose hacer extensiva a otros hijos. En los fundamentos del anteproyecto de
CCyCN se señala que se requiere " ... indagar en cada caso si se observan o no
las causales de privación con cada hijo, con Independencia de lo sucedido con
el resto de los hijos ... "11311.
Debe distinguirse el supuesto por el cua! se ha privado al progenitor de la
responsabilidad parental, a fin de conocer a partir de cuándo ésta produce efec-
tos. La segunda parte del art. 700 dispone que:
(... ) En los supuestos previstos en los incisos aj, b) ye) la privación tiene efectos
a panir de la sentencia que declare la privación; en el é.aso previsto en el inciso d)
desde que se d~claró el estado de adoptahilidad del hijo.
La privación de la responsabilidad parental produce efectos para el futuro y
se trata de nna sanción definitiva. De manera excepcional podría restituirse si se
demostrara que dicha circunstancia satisface de mejor manera el interés superior
del niño. Tal lo que establece el art. 701:
. La privación d~ la responsabilidad parental puede ser dejada sin eft"cto por el
1uez s1 lo.~ progemtores, o uno de ellos, drnmestra que la restitución se justifica en
beneficio e rnterés del hijo.
Tanto la sentencia que dispone la privación de la responsabilidad parental
como la que eventualmente pueda restituirla deben ser dictadas en el marco de
un proceso con la debida parricipación de las partes y el hijo, cuya opinión será
determinante de acuerdo con su edad y grado de madurez.
3. Suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental
El ejercicio de la responsabilidad parental pueJe suspenderSe por circuns-
tancias que hagan imposible llevar adelante los deberes-derechos que conlleva.
. Se trata Je situaciones intermedias que no derivan de un incumplimiento
de!rberado de la función sino que encuentran razones en otro tipo de causas.
Se suspende el ejercicio de la responsabilidad de lo~ progenitores mientras
duran las circunstancias que la habilitan, las cuales se encuentran reguladas en
el art. 702 del CCyCN:
(131 J CC:,digo Civil y Curn<.'rcia/ de la Ndtión. Fundamemm, cit., p. 586.
546 CECIUA LOPES
.. \ a) La declaración de atrnencia con presunción de fallec1miemu;
b) ~¡ plaw de la condena a reclusión y la prisión por más de tre_s (3) afios;
e) la declaración por sentencia firme de la lumtación de la_ capa_c1dad porrazo•
nes graves de salud mental que impiden al progenitor didrn c1crc1cm; .
d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus _progenitores por
razones graves, de conformidad con lo establecido en lt,yes especiales.
En relación con las causales, Jebe señalarse que el segundo inciso se halla
en consonancia con lo dispuesto por el Código Penal en su art. 12, que regula la
suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental como una pena áccesoria
a la condena.
El tercer supue~to fue modificado por la reforma al CCyCN, ya que hasta ese
momento el ejen:ióo quedaba suspendido " ... en caso de interdicción de alguno
de los padres, o de inhabilitación según el artículo 152 bis, incisos 1° y 2º, hasta
que sea rehabilitado ... "U 321 . _ .,
En los fundamentos, los autores <le la reforma senalan con rdac10n a este
!ª
tema que" ... una persona puede su.fri~ limitación _d~ su capa~id~d para c!ertos
o determinados actos pero eso no s1gmfica la automat1ca 1mposrbrhdad de eiercer
la responsabilidad parental sobre sus hijos ... " (J 311, incorporando entonces. ~1
principio de qlle la limitación de capacidad por razones de salud mental habili-
tará la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental en tanto por esa
causa sea imposible llevarlo adelante. . ., . CAFFERATA, José, La guarda de menores, Astrea, Buenos Aires, 1978. •
De lo expuesto, se colige que en cada proceso de rcstnccwn de capacidad
se analizará si accesoriamente el juez debe expedirse o no respecto al tema en
análisis.
Por último, el inc. d) aclara que la convivencia del hijo con un tercero,
separado de sus progenitores por rawnes graves, suspende el ejercicio de la
responsabilidad parental.
La mención a las leyes especiales refiere tanto a la ley 26.061 como a las
leyes provinciales de protección integral de derechos de niños, niñ~~ y adoles-
centes y el supuesto que contempla son aquella~ med1~:s de prot_ecc1?n de d~~e-
chos excepcionales que impliquen la convrvencia del nmo en un amb1to familiar
alternativo 11341 .
4. Efectos de la privación y la suspensión del ejercicio
de la responsabilidad parental
El art. 703 del CCyCN dispone que:
Si uno de los progenitures t'.S privado de la responsabilidad parental o sus-
pendido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su _defcct~, se proced·e, a
iniciar los procesos correspondiente~ para la tutela o adopoon, segun la s1tuac10n
planteada, y siempre en bi::neficio e interés del niño o adolescente.
(132) Art. 309 del CCiv. anteñor.
(133) Código Civil v Comercial de la Nación. Fw1dament05, cit., p. 586.
(134) Art. 39, ley 26.061; art. 35, inc. hl, ley 13.298 de la provincia de Buenos Aires, entre
otras. Sobre el particular puede verse HtRISCRA, Marisa - FAMÁ, María Victoria, "Medidas cautelares,
medidas de protección y medidas excepcionales. Una tensión latente e~ el cru_ce entre las leyes ~.e
violencia familiar y las leyes de protección integral de derecho> ,d_e n1rrn, mnos y a~olescente<; ,
RDF 2008-39-19 y ss., Abeledo-Perrot, Buenos Aires; LOPES, Ce,,l,a - MASSANO, Maria Alejandra,
Medidas de prot<.'n:ión de personas vs. m<!didas de protección de der1och05 en la provmC1a de Bue-
nos Aires, LexisNcxis, Buenos Aires, 2008, nro. 4, ps. 367 y ss.
R~SPONSABILIDAD PAR~NTAL 547
Específicamente, cuando el niüo o adolescente no cuente con familia que
pueda llevar aJelante su crianza, el art. 610 del CCyCN establece de manera
expresa que "La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale
a la declaración judicial en situación de adaptabilidad", por lo que a través de
la adopción se le garantizará al niño su derecho a vivir en familia.
BIBLIOGRAFÍA
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paren ta!", RDF 2004-26-59, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
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Buenos Aires, 1996.
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 CAPÍTULO XXIV

FAMILIAS ENSAMBLADAS

por MARÍA GAIJRIELA GUTIÉRREZ DEFELIPPO

y MARÍA FLORENCIA MINNELLA

l. NOCIONES GENERALES

Dentro del capítulo séptimo del título VII del Código Civil y Comercial,
referente a la responsabilidad parental, se encuentran regulados los derechos
y deberes de los progenitores e hijos afines, plasmándose allí la estructura de
la familia ensamblada. Para ello, se han tenido en cuenta sus diferentes roles y
funciones.
Se entiende por familias ensambladas a aquellas que se forman en las nuevas
uniones, es decir, nuevas estructuras familiares originadas en los matrimonios
o en las convivencias de pareja, en la cuales uno o ambos sujetos de la relación
tienen hijos nacidos con anterioridad a esa unión (1 1.
Grosman y Martínez Alcorta señalan que "Son grupos familiares en donde
conviven o circulan niños y adolescentes de distintos matrimonios o convivencias
que conforman a su vez una red de sustento emocional, afectivo y material pero
que al mismo tiempo no se encuentra exenta de antagonismos y conflictos" 12l,
propios de toda familia.
Puede decirse que en un principio las familias ensambladas se originaban a
partir del ulterior matrimonio o unión de hecho de alguien que enviudaba, pero
tenía hijos de la primera unión. Con el incremento de las separaciones y divorcios
de las últimas décadas ha crecido notablemente el número de personas con hijos
que se ha vuelto a casar o simplemente a vivir en pareja luego de la ruptura del
vínculo conyugal, hallándose en la realidad cotidiana este tipo de familia con
mucha más frecuencia Pl. Es importante destacar que en dicha organización fa-
miliar no se pretende sustituir o reemplazar a unos de sus miembros sino que se
procura incorporar, a la familia ya existente, nuevos integrantes.

11 \ GROSMAN, Cecilia P. - MARTÍN[Z ALCORTA, Irene, familia.> emambladas, nuevas uniones des-
pués del divorcio, Univl'rsiUad, Buenos Aires, 2000, p. 35.
{2) GROSMAN, Cecilia P. - MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, Familias en5amb/adas .. ., cit., p. 23.
{3) El censo de2001 intentó medir por primera vez la incidencia de las familias ensambladas en
la realidad. Se las entendió wmo Haquellas en las que fue censado al menos un hijo perteneciente
a una unión anterior de uno de los cónyuges" estimándolas al "comparar los años relevado, de du-
ración de la unión y la edad de los hijos". En ese marco, d 20% de la; uniones reincidentes eran
familias ensambladas (conf. datos publicados en liup://www.indf!cgov.ar/resultado5 naóonalf's/
organizae1ón familiar- Cuadro 5. 15).

552 MARÍA G. GUTIÉRREZ DEFELIPPO - MARÍA E MINNELLA
Los primeros atisbos de cambio se fueron dando con en el proceso de di-
vorcio así como en las uniones de hecho que comenzaron a visibilizarse como
un fenómeno significativo durahte los años setenta( 4 1,
La historia legislativa del país ha reflejado la ausencia de normas regula-
doras de los efectos de las familias ensambladas. Sin embargo, fue tornándose
cada vez más evidente la necesidad de que el derecho contribuya a la creación de
posiciones y roles daros, establecienJo disposiciones destinadas esencialmente
al apoyo de la familia en el desenvolvimiento de su vida rntidiana y al mejor
desarrollo de los niños que en ella conviven.
La reforma al Código Civil de Vélez Sar~field ocurrida en 1987, por la !t:y
23.5151 5 1, significó un paso trascendente para vincular y colocar a una parte de
las nuevas familias dentro de un marco de legalidad. Al permitir recuperar la
aptitud nupcial luego del divorcio, del matrimonio derivaba un vínculo jurídico
t:ntre el nuevo cónyugt: y los hijos del otro: el parentesco por afinidad. Con ello
quedaban resueltas mínimas cuestiones atinentes a este tipo de farnihas, como
el derecho alimentario y el régimen de comunicación.
Por otra parte, debe destacarse como intento legislativo el proyecto presen-
tado dos veces por el senaJor Pilmus en el Senado de la Nación( 61. Más allá de
que huscó obtener una reforma en el Código Civil con el objetivo de establecer
las normas protectoras de los hijos en las familias ensambladas, Con el traspaso
Je la patria potestad Je los paJres y madres afines sobre los hijos propios del
cónyuge, actualizó el debate sobre el tema en la op!nión pública 17:,_
El proyecto hacía referencia, entre otros ternas, a la importancia de la deno-
minación del padre/madre afín reemplazando a la antigua denominación padras-
tro/madrasta; a la obligación alimentaria del padre o madre afín respecto de sus
hijos afines, con carácter subsidiario; el otorgamiento de la tutela a los padrt:s y
madres afines ante determinadas circunstancias, etcétera.
No obstante, es en el Código Civil y Comercial donde por primera vez se
regula de manera integral este tipo de organización familiar, buscando cooperar
para que estas familias lleven a cabo adecuadamente su función de cuidado y
educación de los niños que viven en el hogar y de este modo hacer efectiva la
protección de la infancia y la adolescencia proclamada en la Convención sobre
los Derechos del Niño 181.
11. DENOMINACIONES
Resulta pertinente destacar que el término ensamblada deriva de "ensam-
ble", palabra usada en ingeniería para designar el ajuste entre distintas piezas que
; piezas de madera" (con/. www.rae.es).
{4) ILUNDAI,°', Mirla, "Respon¡;abilidad parental", RDr, nro. 57, /\beledoPerrot, llueno5 Aires,
2012, p. 325. ' 112) GRO'>MAN, Cecilia f'. - MAR1 i,°'LZALlURTA, Irene, Fami/ra.s emamblada5 .. ., cit . ps. 33, 40 y 43.
{5) Ley23.515.B0del12/6/1987.
16) El proyecto tramitó originalmente con el nro. S 1299/08 y se volvió a presentar con el nro. S
3468/10 (información obtenida en el página web del Senado de la Nación http://www.senado.gov.
ar/).
17) Entre otro;: "Una ley para hijo, de familias ensamblada," (diario Clarín 12/5/2008) y "Los
hijos de farnilia; ensamblada;" (diario Página / 2, 21/5/2008).
(8) GROSMAN, Ce<..;lia, "Sumar realidade; familiare;: la familia <c>na~mblada en la reforma del
código Civil", RDP 2013-6-85, wvvw.infoju,.gub.ar. DACFl 40074.
FAMILIAS ENSAMBLADAS 553
encajan unas en otras, conformando una nueva unidad 191 • Esta denominación
omite el prefijo "re" que aparece en otras nominaciones como "reconstituida",
"recompuesta", etc., que aluden a algo que se destruyó y se recompuso( 10 1.
La misma terminología de familias ensambladas puede tener dos acepciones,
una en sentido amplio y la otra en sentido restringido. La más acotada sería el
lugar donde habitan, concurren o pernoctan, con mayor o menor regulariJad, los
hijos de uniones precedentes, y en la comprensión más amplia la denominación
abarcaría al conjunto de estos hogares, sus integrantes y parientes(IJ;,_
Por otra parte, dehe reconocer~e que las designaciones de los lugares origi-
nados en el vínculo entre un integrante de la pareja y los hijos del otro ha tenido,
de antaño, un carácter estigmatizante y despectivo, dado que una las dificultades
serias que debían afrontar este tipo de organización familiar era el estereotipo que
presenta el padrastro/madrastra como seres indeseables y hasta, a veces, crueles.
La figura del padrastro suscita desconfianza y resquemores, put:~ nu poseería
el amor filial que se supone existe para el hijo propio y que lo llevaría a impo-
ner sus mandatos y autoridad, sin la moderación característica de una relación
afectiva(UI,
Los vínculos madrastra e hijastros/as, padrastro e hijastros/as han sido d
eje alrededor del cual se ha configurado la familia ensamblada. Una mirada al
contexto en el cual nace y perdura el mito, da cuenta de que éste acompaña a
una ideología social que propugnaba el ideal normativo de familia nuclear (pa-
dres e hijos) como la única forma válida y aceptable de familia. De modo que
cualquier conformación familiar que se alejara Je él sería objeto de recelo o no
considerada "una verdadera" familia i 13 1.
La palabra padrastro deriva del latín patraster, despectivo del padre, y ma-
drastra "cualquier cosa que incomoda o daña". Dichas calificaciones estigma-
tizantes explican de alguna manera una fuerte carga simbólica negativa, y la
designación no es un tema superficial ya que la forma en que se nombra a una
persona !a sitúa dentro de !a familia o bien como un extraño a ella (14 1.
La importancia que tiene designar una familia con un nombre propio reside
en que además de conferirle identidad queda establecido quiénes pertenecen a
ella -parientes- y quiénes no, dado que tanto la identidad como la pertenencia
son necesidades básicas del ser humano 1751.
Atento a lo expuesto, desde hace tiempo se viene propugnando la refe-
rencia a la afinidad como forma de nombrar a los integrantes de las familias
ensambladas( 16 i.
191 DAVINSON. üora, T., "l'amilias reconstituidas, reconstruida;, en;ambldda;. Ac<:>rcd de su de-
nominación", Psicopediahoy.com/, UIJA, publicado el 26/11/2010. Según el Dicciunariu de la Real
Academia Española (22" ed.), el término ensamblar significa: "Unir, juntar, aju;tar, t'Ope<..ialrnenle
1101 DAVINSON, Llora, T., "familias reconstitu,das .. ", cit
1111 GROSMAN, Cecilia f'. - MARTÍN[Z ALCORTA, Irene, familias ensambladas. , cit., r- 3/l
( 131 DAVINSUN, Dora T., "Los mitos de la 'madrastra bruja' y 'el padrastro nul'i'. Madres y padre,
afines", Derecho de familia. Revista mterd1se1p/mar1a de doctnna y J(msprudrnc:ia, nro. 25, Lexis-
Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 49.
( 141 GRU5M,\N, Cecilia P. - MARTÍNEZ ALCURM, Irene, familia; en,arnblat/as .. , cit., p. 41,
(151 D,WIN~ON, Dora, T., "Familias reconstituida5 ... ", cit.
(16! GRU5MAN, Cecilia P., "El nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniale;; un reco-
rrido por los conflictos que se presentan. Propuestas de cambio", en FLAH, Lily K (cuord.l, Los de,a·
554 MARÍA G. GUTIÉRREZ DEFELIPPO - MARÍA F. MINNELLA
El Código Civil y Comercial recoge esta tendem:ia utilizando los términos
"padre/madre/hijo afín".
Concretamente, a partir del art. 672 se regulan los deberes y derechos de
los mentados progenitores e hijos afines.
Según el art. 672, "Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente
que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente".
Además de ser determinante, señala Mizrahi que la rnnvivencia del hijo en
este tipo de organización familiar debe ser estimada como un signo positivo,
en tanto favorece el nexo triangular constituido por aquél, su padre biológi-
co y el cónyuge de éste, entendiendo que las familias ensambladas derivan tanto
del matrimonio como de la unión de hecho. Importa un enriquecimiento para
el niño/adolescente al permitirle compensar ciertas carencias del núcleo primiti-
vo que puedan existir, sin dejar de soslayar la importancia que adquiere la
relación con el nuevo cónyuge o conviviente, dado que en reglas generales éste
interviene activamente en la fijación de reglas de disciplina hogareña, en la im-
posición de valores y en todo a lo que hace a su socialización. De ahí, entonces,
la profunda gravitación que tiene el padre afín en la formación y educación del
hijo117J.
111. CARACTERES
De manera conjunta con las características propias de cualquier tipo fami-
liar, Grosman y Martínez Alcorta afirman que la familia ensamblada posee ciertas
características especiales que de alguna manera la distinguen, a saber:
a) Es de una estructura compleja formada por una multiplicidad de víncu-
los. Las familias que se constituyen se amplían por la confluencia de nuevos
vínculos: la pareja de! progenitor, ya sea cónyuge o conviviente, hermanos, fruto
de la unión conformada y otros hermanos -los hijos de quien se ha unido al padre
o la madre- que sin ser de sangre pueden hallarse enlazados por sentimientos
fraternos. Aparecen nLtevos abuelos, tíos y otros parientes de las familias que
se ensamblan.
Dicha complejidad no es sinónimo de desorden, ya que a partir de esa rea-
lidad se crea otro orden de funcionamiento.
b) En ella existe una ambigüedad en los roles de sus integrantes. Las inte-
racciones en la familia ensambladas se dinamizan en un campo de imprecisiones,
pues no se tiene en claro cuáles son las pertenencias, los lazos o la autoridad.
No hay lineamiento~ institucionales ni normas que guíen la conducta de
sus integrantes, situación esta que trae aparejada la ambigüedad de roles. Por
ej., el nuevo marido de la madre que no sabe terminar de definir su función de
' por ej., firmar boletines; autorización para salidas extracurriculares; anotarlo en
fím en r,/ der1ccho d12 famil,a 12n 1cl,sigloxx1, hr12pa,, Bueno, Aire->, 2011, p. 64_;_ En lns fundamentos
del Antcproye:-cto d0I Código Civfl y Comercial rkl año 2012 se estahlece que la referencia a los
progenitore, afinrs " __ ,igue la más calificada dourinc1 nacional sohre el tema, que designa con este
término a lo, nuevos cónyuges o parrjas de los progrnitores; se recurre a un vocablo ya existente
en nuestro Código Civil, comn <"'> rl parr>nt<'<;CO ror afinidad, que establece lazos de parentesco de-
rivados dei matrimonio y con los parientr> rnnsanguíneos del cónyuge, y se lo extiende a las unio-
nes convivenciales" (conf. Anl<'proyccto del Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aire.,, 2012, p. .58.l).
(171 MIZRAHI, Mauricio L, Fami/ic1, matrimonio y divorcio, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 2006,
ps. 689-690.
FAMILJAS ENSAMBLADAS 555
cuidado, con relación a los niños de su mujer, duda si debe comportarse como
un "padre" u "amigo" o un "adulto de sostén"1 181 •
c) La interdependencia de sus miembros, por la que se requiere articular
!os roles, los derechos y deberes de las madres y padres afines con los derechos
y deberes de los progenitores.
El rol del progenitor afín dentro de esta familia ensamblada debe ser ca-
construido por el mismo grupo familiar, bajo un principio de responsabilidad
compartida, teniendo como prioridad la cooperación como base de la interacción
familiar, dado que el progenitor afín no ocupa el lugar del padre o la madre.
No se trata de una figura sustituta capaz de lesionar la autoridad e identidad
parental, sino que es una figura de referencia distinta que contribuye en la fun-
ción de cuidado, se respeta el vínculo afectivo que forma parte del derecho a la
identidad en su faz dinámica del hijo afín. Dar pues, un lugar propio al cónyuge
compañero/a del progenitor que convive con el hijo, con la admisión de su papel
diferente, de apoyo a la función de los padres(1 91.
IV. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PROGENITORES E HIJOS AFINES
1. Deberes del progenitor afín
Como quedó dicho, los deberes de los progenitores afines se ubican en el
Código dentro del título que regula la responsabilidad parental. Debe recordarse
que cuando se habla de su ejercicio se hace referencia a la posibilidad concreta de
conducir o bien encauzar determinados deberes y derechos que les corresponden
a los progenitores de acuerdo con tal condición.
En el Código, en primer lugar se mencionan los deberes que dan lugar a la
obligación que corresponde a los padres como titulares de la crianza y educación
de los hijos para luego pasar a los derechos que se confieren tanto a los proge-
nitores como a los hijos de éstos.
En esta línea de pensamiento, el art. 673 del Código Civil y Comercial
establece que:
El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianla y e<lu~a-
ción <le los hi1os del otro, realizar los actos cotidianos relativo~ a su formación en el
ámbito doméstico y adoptar decismnes antt situaciones de urgencia( ... ).
Es notorio el lugar que se le asigna al progenitor afín, como protagonista
en la vida del hijo. Tal como se expresa en los fundamentos del Anteproyecto
del Código Civil y Comercial ( 2012), "se reconoce el deber del cónyuge o con-
viviente de un progenitor a cooperar en la crianza y educación de los hijos del
otro, así como la facultad de realizar actos de la vida diaria de estos niños, como
torneos recreativos; sin afectar los derechos de los titulares de !a responsabilidad
parental, que continúa en cabeza de los progenitores" 120 1, esbozando el carácter
enunciativo que contiene la norma por lo que comprende otras tareas que puede
(18) GROSMAN, Cedlia P. - MARTÍNEZ AL CORTA, Irene, Familias crnambladas .. ., cit., p. 65.
(19) www.infoiui.gvb.ar. DACf740074, GROSMAN, Cecilia, NSumar realidades ... ", cit.
(20) Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. fundam1cntos, Ruh;nzal-Culzorn,
Buenos Aires, 2012, p. 584.

556 MARÍA G. GUTIÉRREZ DEFELIPPO - MARÍA F. MINNELLA
realizar el padre o madre afín que impliquen ayuda a la madre o al padre en el
ejercicio <le la responsabilidad parental.
Es esclarecedora la norma 1m este sentido, la que prosigue:
.. ) en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente
prevalece el critniu <ld progenitor. Esta colabornción no afena los derechos de los
titulares de la responsabilidad parental fart. 673, CCyCNl.
En síntesis, se rn.:onocc la afectividad que se genera entre el progenitor y los
hijos de su pareja cuando conviven, bajo vínculos de familiaridad, otorgando
ciertos derechos y deberes a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los
progenitores como principales responsables de los hijos, ya que ante cualquier
divergencia prevalece su decisión 121 1.
2. Ejercido de la responsabilidad parental en las familias ensambladas
2.1. Delegación en el progenitor afín
Tomando en consideración diversas situaciones que se pré~eman en el trans-
curso <le la vida cotidiana, en la realidad de la familia y en especial de los niños,
el CCyCN, en el art. 674, establece que:
El progerütor a cargo del hijo puede delegar a 5U cónyuge o convivienk e! ejerci-
cio Je la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la
función en forma plena por razon,;,~ Ji;, viaje, enfnmedad o incapacidad rransitona,
y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor,
o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio( ... ).
En este caso, la delegación toma en cuenta la relevancia del medio familiar
en que se vino desenvolviendo la vida del niño o adolescente, los lazos que se han
ido creando con las personas de su entorno: padres, tíos, abuelos, nuevos her-
manos, etc. (22 1, basados en el mencionado vínculu de familiaridad que deriva de
la convivencia cotidiana. El Código privilegia el mantenimiento de esa situación
posibilitando la delegación de la responsabilidad parental en el progenitor afín.
La facultad que se proyecta significa el libre ejercicio de la autonomía de la
voluntad y en modo alguno implica una abdicación de la responsabilidad paren-
tal. Esta posibilidad no sólo beneficia al niño o adolescente con quien convive el
progenitor afín, sino también a la madre o al padre que, en forma temporaria,
no está en condiciones de ejercer la función (23 1.
Los requisitos para esta delegación son:
a) Que el progenitor delegante se encuentre a cargo del ejercicio de la res-
ponsabilidad parental sobre el hijo.
b) Que se trate de una situación transitoria. El Código brinda como ejem-
plos razones de viaje, enfen;pedad o incapacidad transitoria.
c) Que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progeni-
tor o no fuera conveniente gue este último asuma su ejercicio.
La imposibilidad que inenciona la norma hace referencia a supuestos en
donde exista una suspensión o privación del ejercicio de la responsabilidad pa-
rental o bien en caso de muerte o ausencia del otro progenitor.
(21) Anteproyecto del Código Civil y Comrrcial df" la Nación. fundamentos, c,t . p. 584.
(22) 11 UNLJAIN, Mirla, "Responsabilidad parental", cit., p. 326.
(23) GROSMAN, Cecilia, "Sumar realidades .. '", cit., www.info¡us.gob.ar. DACF140074
FAMILIAS ENSAMBLADAS 557
Ahora, cuando estable¡_:e la inconveniencia de que la responsabilidad la
asuma el otro padre, ingresan dentro del supuesto una variedad de situaciones
fácticas que pueden derivar tanto de la mala relación con el otro progenitor, como
falta de comunicación y contacto, o situaciones de maltrato o violencia familiar
sin que las mismas hayan dado lugar al inicio de acciones tendientes a suspender
o privar ese ejercicio, como de la buena relación con el padre/madre afín.
En cuanto a la forma de instrumentar la delegación de la responsabili-
dad parental en el progenitor afín, la última parte del art. 674 del Código exige:
(... ) la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo
de modo fehaci~nte.
Cuando se recurra a la homologación judicial, será la decisión del magistra-
do la que tome en cuenta las características del caso y el mejor interés del niño o
adolescente para concordar con la delegación temporaria de la responsabilidad
parental en el progenitor afín 124 1.
En cambio, cuando el otro progenitor, es decJr el no conviviente, exprese
su acuerdo de manera inequívoca, evidente, irrefutable e indubitable, con ese
traspaso temporario de responsabilidades, será la propia familia la que encuentra
la mejor manera de organizarse.
2.2. Ejercicio conjunto con el progenitor afín
Se entiende que el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental es el
sistema conforme a! cual los actos re~pecto de !a vida y los bienes de los niños
deben ser decididos por ambos progenitores, siendo este sistema el que mejor
responde a un modelo comunitario y participativo de la familia 125 1.
En el art. 264 del CCiv. derogado, este ejercicio compartido se daba durante
la convivencia de los progenitores. Ahora, conforme al art. 641 del CCyCN, el
ejercicio es conjunto para los progenitores, convivan o no.
En relación con las familias ensambladas, el art. 675 del nuevo Código
establece que:
En caso de muerte, ausencia. o incapacidad del progenitor, el otro progenitor
pue<le a~umir dicho ej~rcicio conjuntamente con ~u ~ónyuge o conviviente{ ... ).
Este ejercicio conjunto viene a complementar, perfeccionar e integrar el
objeto'de la responsabilidad parental ante circunstancias como las mencionadas
en el artículo.
El texto otorga a los interesados la posibilidad de establecer acuerdos ex-
plícitos destinados a compartir o cooperar en el cuidado de los hijos propios de
uno de ellos en los casos que el padre biológico haya fallecido, esté ausente o no
esté en condiciones de ejercer la función 126 l.
La instrumentación parte del acuerdo de la pareja y requiere ser homologa-
do. En ese sentido, continúa la norma:
(... ) Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad paremal
y su cónyuge o conviviente debe ser homologado judicialmeme. En caso de conflicto
prima la opinión del progenitor( ... ).
(24) ILI.JNDAIN, Mirta, '"Responsabilidad parental", cit., p. 326.
(25) fLEITAS ÜRTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual de derecho de familia, 2' ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 382.
(26) GROSMAN, Cecilia, "Sumar realidades .. ", cit., www.infojus.gob.ar. DACF140074.
558 MARÍA G. GUTIÉRREZ DErELIPPO - MARÍA F. MINNELLA
La ley es tajante al establecer que ante discrepancias o disidencias entre el
progenitor y su cónyuge o conviviente, prevalece !a decisión de aquél; lo cual
indica nuevamente la importancia de los progenitores como principales respon-
sables de sus hijos. · La norma prosigue " ... Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo
Por último, el legislador ha dispuesto que este ejercicio queda absolutamente
extinguido ante la ruptura del vínculo matrimonial, de la unión convivencia! por
cualquier causa que sea, ya que allí se elimina el elemento determinante de la
familia ensamblada: la convivencia.
Así, el artículo culmina diciendo:
(. .. ) Eóte ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión
convivencia!.
Asimismo también se extingue con la recuperación de la capacidad plena del
progenitor que no está en ejercicio de la responsabilidad parental.
3. Alimentos a cargo del progenitor afín
Referido estrictamente a la responsabilidad parental, el art. 659 del CCyCN
dispone que:
La obligación de al,mentos rnmprmde la sansfacción de las necesidades de los
hijos de manutención, educación, esparcimiento, vcst'imcnta, habltación, asistencia,
gasto~ por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio.
Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son
proporcionales a las posibilidades económicas de los ohligados y necesidades del
alimentado.
La prestación alimentaria consiste en todo lo necesario para la subsistencia,
habitación, vestuario, gastos de enfermedad, como también gastos para adquirir
una profesión u oficio, en la medida de las necesidades y posibilidades econó-
micas del alimentante.
En las familias ensamblada~ confluyen distintos regímenes reguladores de
la obligación alimentaria.
En primer lugar, el progenitor no conviviente mantiene su obligación co-
rrespondiente en e! marco de la responsabilidad parental. Además se encuentran
obligados también los parientes del niüo, en el marco de lo dispuesto por los
arts. 537 del Código.
Empero, en el marco de la afectividad descripta, la cotidianeidad de la con-
vivencia puede ~uscitar que el progenitor afín se haga cargo de ciertos rubros que
tienen que ver Con la crianza del niño. En la generalidad de los casos, cuando los
progenitores afines trabajan fuera del hogar y conviven con los niños o adoles-
centes (hijos afines} contribuyen al manrenimiento de !os gastos comunes de la
familia de acuerdo rnn sus posibilidades, entre los cuales se encuentran los que
corresponden a sus hijos afines.
El Código establece la ,¡ubsidiariedad de esta obligación en tanto el art. 676
dispone: ' Civil y Comercial 2012", publicación online: www.graciefamedina.com.ar. l.a autora ha considera-
La obligación alimemaria Je! cónyuge o conviv1eme res11ectn de los hijos del
otro, tiene carácter suhsidiario (... ).
Los ob¡¡gados príncipale~ continúan siendo los progenitores y, eventualmen-
te, el deber alimentario tiene que ser ~atisfecho por los parientes consanguíneos,
sólo cuando éstos no tuvieren recursos o fueren insuficientes, opera la obligación
FAMILIAS ENSAMBLADAS 559
del progenitor afín1 27 )_ Si éste hubiera contraído matrimonio con e! progenitor,
entra en juego también su obligación como pariente afín establecida en el art. 538
del CCyCN.
conyugal o ruptura de !a convivencia ... ", lo cual es lógico en tanto, como ya se
dijo, no existe más el elemento material de la convivencia en el que se sustenta
la familia ensamblada.
Sin perjuicio de lo expuesto, el Código incluye una novedad importante.
Establece la última parte del art. 676:
(... ) Sin embargo, si el cambio de ;ituación puede ocasionar un grave daño al
niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuorn asisten.,ial a su cargo con carác"
ter transitorio, cuya duración debe definir el jue7 de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
El supuesto tenido en cuenta es que el cese abrupto de esta obligación pueda
ocasionar un daño grave al niño o adolescente( 28 1, cuando el cónyuge o convi-
viente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del orro( 29 l.
En dichos casos, se previó en el mismo artículo que sea fijada por el juez
una asistencia transitoria al hijo por parte del padre o madre afín que tendrá en
cuenta el tiempo de la convivencia, las necesidades del alimentado y las condi-
ciones de fortuna del obligado.
La norma encuentra adecuado fundamento, entre otras fuentes, en lo norma-
do en el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se reconoce
el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social.
Asimismo, como sell.alaha Pitrau ante~ de la reforma, la institución referida
a la obligación alimentaria se renueva abriendo el camino hacia un desafío de las
prestaciones asistenciales familiares, relacionadas con el vínculo, con el afecto y
con la solidaridad y no tanto con las cuestiones económicas. Como en este caso,
la prestación económica no es un tributo o un impuesto, sino que es la expresión
material de un grupo familiar que puede transformarse en el tiempo y a pesar de
la convivencia o la separación, pero que permanece inalterable en las necesidades
de sus integrantes 130 1.
En suma, el derecho tiene una importante función que cumplir en la diná-
mica de estas familias: crear un lugar y espacio prupiQS al progenitor afín en el
ámbito familiar que le permita expresar sus sentimientos, acordarle las facultades
para colaborar en el cuidado del hijo afín y darle el reconocimiento necesario en
el orden interno y frente a la sociedad para que pueda cumplir con el compromiso
que, naturalmente, nace de la convivencia de la vida cotidiana 131 1.
(27) MEDINA, Graciela, "Las grandes reformas al derecho de familia en el Proyecto del Código
do <:sta innovación como uno de los diez cambios más importantes de la reforma.
(28) Trih. Col. Familia Rosario n. 5, 10/5/2012, "B, P. T ,/guarda preadopriva", publicación on-
linr: htrp:/lwwwcij.gov.ar/.
(29) PITRAU, Osvaldo F., "La prestación asistencial alimentaria en l.;1 familia ensamblad~", RDF,
nro. 25, LexisNexis, Bueno., Aires, 2002, p. 111.
(30) PITRAU, ÜWd.ldo F., "La prestación ... ", cit., ps. 105 y SS.
(31) GROSMAN, Cecilia, "Sumar realidades ... ", cit., www.mfojus.gob.ar. IJACF140074.
 560 MARÍA G. GUTJÉRREZ DEFELIPPO - MARÍA F. MINNELLA
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dencia, nro. 25, LexisNexis, Buenos Aires, 2002, p. 111.
CAPÍTULO XXV
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA
por MARÍA GRAC:IILA IGLESIAS
l. INTRODUCCIÓN
1. Breve referencia al concepto de capacidad jurídica
pacidad de derecho (art. 22) y a la capacidad de ejercicio (art. 23).
Recordemos que el Código Civil derogado establecía en el art. 52 que las
personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obli-
gaciones. "Se reputan tales los que en este código no están expresamente decla-
rados incapaces".
Entonces la capacidad jurídica se estableció en el Código derogado como
la capacidad para ser titular de un derecho y la aptitud para el ejercicio <le ese
derecho.
El concepto refería a aquellas personas que por su edad, por encontrarse
declarados dementes en sentido jurídico, o por ser sordomudos que no podían
darse a entender por escrito, debían tener un régimen de incapac::1dad absoluta( 11 •
2. Nuevo concepto de capacidad jurídica. Autonomía y dignidad
Nuestro país ratificó la Convención Internacional de los Derechos de las
Personas con Discapacidad (de aquí en más la COPO), que en su art. 12 reconoce
que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en iguales condi-
ciones que las demás. Ello quiere decir que el concepto jurídico de capacidad se
ha pm:sto en crisis a partir de la norma convencional que establece capacidad
jurídica plena y en un mismo pie de igualdad que las demá8 personas.
¿Cuál es la diferencia más importante respecto de la implicancia que tiene
la CDPD en el concepto de capacidad jurídica? Es que en el Código derogado
la capacidad jurídica se ejercía exclusivamente a través de representantes para
todas aquellas personas declaradas incapaces, es decir, que no podían ejercer sus
derechos por sí mismos Por esta razón la persona incapaz sólo ejercía prerro-
(1) Art. 54, Código Civil derogado; "Tienen 1ncapaódJJ absoluta: 1. Las person~s por nocer. 2.
Lus menorrs impúberes. 3. Los demente,. 4. Los sordomudos que no saben daroe a entender por
escrito".
562 MARÍA GR.ACIELA ICLESIAS
gativas jurídicas a través del representante legal para todos los actos jurídicos
que debía otorgar.
La CDPD y el proceso llevaQo a cabo en distintos ordenamientos jurídicos
respecto al reconocimiento de la capacidad graduaJ{ 2 l, impactó respecto de la
modificación actual al concepto de capacidad jurídica, abandonando el criterio
médico-jurídico para determinar la capacidad jurídica de las personas e intro-
duciendo el concepto desde d modelo soüal, que se caracteriza por la posibilidad
jurídica de contar con apoyos para la toma de decisiones.
La diferencia radica en que en el Código Civil anterior, la capacidad jurídica
se determinaba por un criterio médico-jurídico, donde la persona era asociada
al concepto de enfermedad (dementes en sentido jurídico)( 31, Es dable destacar
que el concepto de capacidad jurídica plena es dinámico, complejo, interactivo
y que aún no se ha introducido en las legislaciones del mundo de manera inte-
gral, si bien se han modificado legislaciones orientadas al concepto que venimos
desarrollando, esto es mirar la capacidad jurídica dentro del modelo social en
1
clave de derechos humanos 141.
1 Código Civil y Comercial unificado una división tajante entre personas capaces e
Francisco Bariffi 151 señala los distintos métodos de atribución de incapaci-
dad, esto es sustitución o limitación del ejercicio de la capacidad jurídica.
''
El primero, denominado método de atribución por e~tatus, según el cual
cuando una persona tiene una discapacidad, el derecho presume la falta de ca-
pacidad jurídica, dice el autor que así se ha considerado a ciertas discapacidades
como la ceguera, la sordera, la diversidad inteb:tual y la dis.:apacidad psicoso-
cial, que resultarían ser causales de incapacitación. Es decir, el autor desarrolla
el concepto donde la respuesta jurídica ante la discapacidad ha sido la limitación
absoluta de la capacidad jurídica de la persona, bajo los institutos de interdicción
o incapacidad total, que comprenden, tanto los derechos personales como los
de carácter patrimonial.
El segundo método, denominado funcional, según el cual !a discapacidad
es considerada como una condición limitantc, pero que no significa la incapaci-
tación, se trata de un supuesto de limitación parcial de la capacidad jurídica a
través del test funcional de la persona, es decir, de acuerdo con las posibilidades
funcionales la persona tendrá mayor o menor capacidad jurídica.
(2) La figura de la Scwvcgilrr/p de la )ustice en rrancia, la administración de sosté'n <:n Italia, la
figura Uel "hombre bueno" en Suecia son modelos de protección frente a los acto> jurídicos, en un
ca~o re;pecto a IJ administración drl patrimonio y en otro respecto de la validez dC" los actos jurídi-
w,, ~,í como en Suecia el hombre bueno es un apoyo facilitado por el Estado para 9,1e la persona
ejerza ;us derechos. Relacionarlo ron el tema ver: Tu~IA~, José, "Interdicción (art. 14 l) y matrimo-
nio", ROF 31-2005 •134, LexisNc~is, Buenos Aires, p. 134.
(3) PALACIOS, Agustina, "¡Morklo rehabilitado, o modelo social? Las personas ron discapaci-
daU en el derecho espafiol", en ]IMfMZ, E. led.), Igualdad, no discriminación y discapacidad, Ediar
- Dyckinson, Buenos Aires, 2006.
(4) Agustina Palacios afirma que.el wnLepto de capacidad jurídica es un concepto más amplio
que lógi<.:amente presupone la capJtidad de aer sujeto de derechos y obligaciones (elemento es-
tático), peru también presupone la capKidaU de ejercer dichos derechos, o asumir obligaciones a
través de ;us propias decisiones (elemento dinámico) {PAL!\CIOS, Agustina, "Capacidad jurídica en
la Conven,;.i6n de los Derechos de las Persona, con Discapacidad", en Comu/tation on key measu-
res for ratifica/ion and implemcnlation of the /COPO/, 24 de octubre de 2008, Ginebra, Palais des
Nations, Ruom 21, p. 6).
(5) BARIFF1, Francisco, "Capacidad jurídica yLapacidad de obrar de las personas con discapacidad
a la luz de la Convención de la ONU", PfRtL Buc"o, Luis C. (dir.). SASTRE, Ana, (coord.), Hacia un
derecho de la diocapacidad, Thomson Reuter; Aranzadi, Pamplona, 2009.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 563
El tercero, llamado método consecuencialista, según d cua! los cuesriona-
mientos de la .:apaódad jurídica se analizan cuando la persona con discapacidad
adopta una decisión que nu se considera como socialmente aceptablel 6 J.
Lo que hemos afirmado hasta acá supone dos modelos y dos enfoques dia-
metralmente opuestos al concepto de capacidad jurídica, el primero radica en
un sistema tutelar con sustitución a las decisiones de la persona y, por lo tanto,
con representación. Y el otro, el modelo de la CDPD, se inserta en el modelo
social de la discapacidad con la toma de decisiones por parte de la persona con
apoyos. El sistema de apoyo que adopta nuestro Código Civil, incluye de manera
mixta a la representaóón 17J.
Podemos concluir que el concepto de capacidad jurídica que adopta el Có-
digo Civil argentino, a partir de su reforma, refiere a un sistema mixto dejando
claramente establecido que toda persona humana goza de la aptitud para ser
titular de derechos y deberes jurídicos, y que toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos, "excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Código y en una sentencia judicial". Lo expuesto significa que no existe en el
incapaces. Establece una presunción de capacidad jurídica plena, con excepción
de las limitaciones expresamente previstas18i.
11. PERSONAS QUE REQUIEREN REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA
EN EL CCYCN
1. Supuestos
El Código establece que son incapaces de ejercido: las personas por nacer,
las personas que no .:uentan con la edad y grado de madurez suficiente, y las
personas declaradas incapaces por sentencia judicial en la extensión dispuesta
en esa decisión. Esta calificación es la que habilita la introducción de la repre-
sentación, la asistencia y los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica.
1.1. Persona por nacer
En razón de la consideración del ordenamiento jurídico argentino de la
calidad de persona humana a partir de la concepción, la representación de ellos
la tienen sus padres.
(6) BARIFFI, Francisco, ver artículo del <1utur en AA.VV., Capacidad jurídica, disca.pilcidad y dcrc·
chos humann.,, una 1evisión desde Id Convenu'(m internacional sobre los derechos de las personas
con discapacidad (Agustina Palac,os, Fwici;co Bariffi, coords.i, Edia1, Huenos Aires, 2012, p. 296.
(7) Gregario 1-'eces-llarba habla de IJ digrndad referida a la capacidad y caracteriza al individuo
por ,u "capacidad" para razonar, por su "capacidad" para sentir y por su "capacidad" para comu•
nicarse. Es 1:sc modelo el que orienta Id; capacidades hacia el prototipo del individuo que tiene
capacidad para participar en la discusión moral. í'or esos argumentos refiere este autor que la dig-
nidad humana justifica los atributos para la exi;tencia de derechos, es decir, para el desarrollo de
esas capacidades (f'fGS•llARDA MARTfNEZ, Gregorio, "La dignidad humana", en Los desafíos de /o;
derechas humanm hoy, llykinson, Madrid, p. 163).
{8) Art. 22: "Capacidad de derecho. Toda p<'rsona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y dcheres jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, sim-
ples actos, o actos jurídicos determinados"_ Art. 23: "CapJcid,ir! de f>jercicio. Toda persona humaf)a
puede ejercer por sí misma sus derechos, excPpto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial".
564 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
1.2. Persona menor de edad
En relación con las personas que no cuentan con la edad y grado de madurez
suficiente, la normativa vigente en·materia de niüez ha provocado una evolución
que modificó sustancialmente la incapacidad absoluta de niños, niñas y adoles-
cmtes. En 1919 se ~ancionó la ley 10.903 de Patronato del Estado, que establecía
que "los menores" eran "objeto" de tutela por parte del Estado, mediante un
proceso tutelar dirigido por un juez, y la intervención del Consejo del Menor
y la Familia y del Ministerio Público. Esta modalidad de atención especial por
parte del Estado a los nilJ.os fue calificada por algunos autores como la doctrina
de la situación irregular, donde los niños no resultaban ser sujetos de derecho
y existía un poder de disposición sobre su situación basado en el peligro moral
y materia!( 91.
El niño era para el sistema tutelar una persona incapaz absoluta, con re-
presentación de sns padres, tutores y bajo la tutela del Estado en los supuestos
de peligro material o moral para el menor. Con la introducción de la teoría de
la protección integral y !a realiLaciún y movilización de los derechos humanos
en relación con la infancia, el niño es considerado sujeto de derecho, y en esa
calidad, con participación en cualquier situación donde se comprometan sus
derechos. El art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño representa la
manifestación más genuina de la calidad activa para el niño, niña y adolescentes
frente a la autoridad 1101.
Esta ubicación en el derecho actual de niños, niñas y adolescentes, incidió
directamente en la intervención por sí de los actos jurídicos en la que tuvieran
participación, y con ello en la modalidad de la representación y de la asistencia
de sus representantes legales.
1.3. Personas con incapacidad o restricción a la capacidad jurídica
Luego de compulsar los distintos modelos en el derecho comparado respecto
de los sistemas de capacidad jurídica 111 1, en el CCyCN se ha adoptado un régimen
donde la incapacidad queda restringida a un sistema excepcional con amplitud
en la posibilidad de graduar la capacidad jurídica y esrablecer un sistema de
apoyo que facilite el ejercicio de esa capacidad. Todo el sistema establece que
quienes actúan facilitando el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad deben propender al logro de las preferencias de la persona, a
promover su autonomía y a escuchar su opinión 1121.
(9) En la provincia de Buenos Aires el dec.-ley 10.067 de Patronato de menores, que en ;u
art. 10 establecía que los jueces de menores podían disponer (internar) a los niños que se encontra-
ren en peligro moral y material. , ali neme a la designación del curador (RIVERA, Julio C. (dir.) - MEDINA, Graciela (coo1d.l, Comentario;
(10) Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "Los Estados parte garantitarán al
niño que esté en condiciones de formarse un jui<..iu prupiu el derecho de expresar su opinión libre-
mente en todos los asuntos que afedan al niñu, kniéndo;e debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del rnño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportu-
nidad de ser escuchado, en todo procedimiento judic1,il o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con l.;;
normas de procedimiento de la ley nacional".
(11) Ejemplo de modificación en el ordenamiento jurídjr;o del régimen de capacidad jurídica
han ;ido países como Hungría, Colombia, l\'ueva Zelanda.
(12i Rivera refiere la implementación de dos sistemas en el act,¡rtl Código, "uno de incapacidad
genérica y otro de declaración de incapacidad restringida", ambos flrxibles y graduables, recoge un
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 565
Las limitaciones al ejercicio de la capacidad jurídica se traducen en un siste-
ma de protección a través de la representación, la asistencia y los apoyos.
111. REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA
1. Concepto
Existen dos regímenes de protección hacia la persona declarada incapaz o
con restricción a la capacidad, en razón de no haber nacido, de su menor edad,
o de un padecimiento psíquico. En la representación, el representante {pi!dre
y madre que ejercen la responsabilidad parental, tutores, curadores) actúa en
principio en nombre de la persona declarada incapaz. La representación viene a
suplir la falta de actuación del titular del derecho.
Hay que destacar que en el régimen anterior a la sanción de este Código,
el representante tomaba las decisiones en nombre del incapaz, esto reforzaba la
teoría de la ficción con relación a la calidad del representante, padre, tutor o cu-
rador, quienes actuaban por sí, en nombre de otro. Esta representación fue plena
1 hasta que por obra del <lesarrollo juríspru<lencial y doctrinario se fue limitando
respecto del ejercicio de los derechos personales; teniendo presente que éstos
son los que reconocen la dignidad innata de toda persona humana, tales como
la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la responsabilidad parental, etc., y
esto fue logrando que no sea posible sustituir la voluntad del representado en el
1 ejercicio de derechos personalísimos 1:13 1_
El Código Civil y Comercial de la Nación determina las personas im:apaces
de ejercicio 1141 .
1
2. Personas por nacer
De acuerdo con la clasificación que realiza el Código en el art. 24, las per-
sonas por nacer tienen como representantes a sus padres con las consideraciones
establecidas en él respecto del régimen de responsabilidad parental, pudiendo
ser representantes ambos padres en forma conjunta o sólo uno de ellos en caso
de ser una familia monoparental 1151 .
persistente reclamo dP la doctrina argentina, que viene formulando la necesidJd de "la búsqueda de
nueva> líneas de equilibrio emre lcis opuestas exigencias d"e libertad de protección de las personas de
modo de asegurar toda la libertad po,ihle 01orgándole al mismo tiempo la prot~cción necesa1 ia':- En
esa misma línea de ideas, sin ernbcirgo, hubiera sido deseable que se estableciera el deber del Juez
de computar, en la mPdida de lo posible, corno criterio preferencial la voluntad del interesado en lo
al Proyecto de Reforma de Código Civil de /J Nación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 70).
(13) Los derechos personalís1mos son verdaderos derechos subjetivos, inherentes a la condi(iún
de ser persona. Lo propio de la personci, la libertad, el honor, el cuerpo, tiene un carácter ún_i;-u, in-
divisible a la personci donde ejerce el señorío de la voluntad, y no permite integrar la deu;«Jn con
otro o por otro (representación) ivéase CIFUENTES, Santos, Elementos del de,echo ciY!I. Part~ general,
Aslrca, Buenos Aires, 2009, ps. 46 y ss.).
(14) Arl. 24, CCiv.: "Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a. Id persona
por nacer. b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el _alca~ce
dispuesto en la sección 2 de este capitulo. c. la persona declarada incapaz pur ;eritenc1a ¡ud1c1al,
en Id extensión dispuesta en esa decisión".
(15) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - liERRERA, Marisa, Derecho constituríona/
de familia, l. 1, ~diar, Buenos Aires, 200G, p. 177, definen a la familia monoparental como "aque•
 566 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
Para el supuesto de restricciones a la capaciJad jurídica de los padres, serán
representantes el curador, si hubiera sido designado, o el padre que cuente con
apoyos para representar al hijo fart. 32, CCyCN).
También en el caso de que los padres estuvieran privados o suspendidos del
ejercicio de la responsabilidad parenra!, los hijos pueden eventualmente quedar
sujetos a turela con el alcance previsto en el art. 104, CCyCN, para:
( .. ) brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente
que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental( ... ).
3. Niños, niñas y adolescentes
De acuerdo con al art. 26, la persona menor de edad ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales, quienes en primer lugar son los padres y en
caso de sm,pensión o privación del ejercicio de la responsabilidad parental 116 1,
un tutor o un tercero, cuando se trate del supuesto del art. 140 del CCiv. -de
persona protegida con hijos-.
La representación en este caso se ejerce teniendo en cuenta la edad y grado
de madurez rnficiente de la persona menor de edad para el ejercicio de aquellos
acto~ q~1e_ son permitidos por el ordenamiento jurídico, es decir, que prevalece
;l prmc1p10 de autonomía progresiva que introdujo la doctrina de la protección
mtegral que fuera plasmada por la legislación, en la ley 26.0611 17). "La autono-
mía progresiva de los niños en el ejercicio de sus derechos fundamentales resulta
un postulado implícito en todo lo articulado de la ley en comentario, pero sólo
explicitado en tres normas: el art. 3° -ya analizado- cuando se refiere al interés
superior del niño, destacando en su inc. d) que se debe respetar 'su edad, grado
de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales' el
art. 19 -referido al derecho a la libertad- cuando en su inc. a) dispone que :ste
derecho comprende 'tener sus propias ideas, creencias, o culto religioso según el
desarrollo de sus facultades ... '; y el art. 24 ( ... ) que al reconocer el derecho del
niño a ser oído, subraya que sus opiniones serán 'tenidas en cuenta conforme a
su madurez y desarrollo"'l 181_
Es importante tener en cuenta el enorme impacto que ha tenido la doctrina
de la protección integral y la autonomía de los niños, niñas y adolescentes091
respecto de su representación, pues la representación de los menores de edad se
llos en que la jefatura está a cargo d!c una única persona -mujer o varón-, constituyen olros de los
modos de vivir en familia, que má; a<..entuadamente se ha incrementado en las últimas d<lcadas".
{161 Véase GROSMA.'J, Cecilia P., "El hijo como su Jeto dedere~ho; en el ejercicio de la autoridad
parental", ReviMa 1./niversitas. Ciencia, ¡urídicas y socio económicJ5 nro. 59 diciembre 1980 Pon-
tificiJ Universidad Jawriana, Gogotíi. ' ' '
(17) Sancion;ida el 2819/2005, rrnmulgada el .'l I de oclulm:, del 2005 y publicada en el Bolé'tín
Oficial el 26/10/2005.
(18) GIL DoMir-,'GUfL, 1\ndrés - tAMÁ, Maria Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho constítucio·
na/ ... , cit., p. 167.
í19) M1r-;Y~RSKI: Nelly - HERRERA, Marisa, "Autonomía, cap;icidad y participación a la lul de la
ley 26.061 ", ~~~CIA MtND[L, Emilio (comp.\. Protección mtegra/ a /o, dr,echos del mño, niña y ado·
lescente,. Anahsrs de la ler 26.06 /, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 4J, dicen que "reco-
nocer rnmo pnnc1p10 que.todas las per,onas poseen capacidad de obrar, salvo las lim1tacione; que
en su b:'nef1c10 y prolccuon establece la ley, 'se entronca' con el princjpio de dignidad humana. En
un sentido negativo, tal derecho le imponr al estado la restricción de no discriminar ilegítimamente,
cosa 4ue se da al leg,slar sobre capacidad al dividir a las personas en dos categorías: mayore; y me-
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 567
constituye en una herramienta de realización <le los derechos de aquellos que
por su edad, no pueden ejercerlo aún en nombre propio 120 1. Esto se diferencia
de lo manifestado en la doctrina hasta la sanción de la reforma al Código Civil
argentino. La doctrina sostenía la representación absoluta de los niños, niñas y
adolescentes, atento al carácter de dicho instituto jurídico 121\.
4. Personas con capacidad restringida
En el Código Civil anterior se establecía que en el supuesto de demen~
tes y sordomudos, sus representantes serían los curadores que el jue:i: designe,
conforme a los principios de la curatela; teniendo para la designación de lm
curadores en cada caso las prescripciones normativas que el Código señalaba.
En el supuesto de personas menores de edad establecía en el art. 148 el carácter
simultáneo del ejercicio de la curatela (arts. 476,477 y 478) con el régimen de
patria potestad establecido con la ley 23.264.
El nuevo Código establece un régimen diferenciado respecto de la capacidad
jurídica de las personas con padecimiento psíquico, estableciendo que el juez
puede restringir la capacidad de una persona mayor de 13 años que padece una
adicción o una alteración permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su propia Lapacidad puede resultar un
daño a su persona o a sus bienes. Este artículo faculta a los jueces a declarar la
·incapacidad de una persona designando a un curador o estabkcer los apoyos
que resultaren necesarios, todo ello tendiente a favorecer la autonomía y las de-
cisiones que pueda adoptar, según sus preferencias, la persona. Hay que destacar
que desapareció la figura para los sordomudos que se encontraban incluidos en
el inc. 3º del art. 57 del viejo Código.
5. Los caracteres de la representación
5.1. Legal
La representación es legal porque encuentra su origen en la ley. La teoría de
la representación se basa en la modalidad de intervención de una persona por
otra (el representado) que no ha manifestado su voluntad, y que sin embargo
recibe de manera inmediata y directa los efectos del acto. La representación
puede ser legal o voluntaria; en el caso de !a representación de las personas
con capacidad restringida, el juez designa al representante legal, pero esto no
significa que la representación tenga un origen judicial, sino que sólo nombra
al representante 122 1.
nares de edad, sin considerar la previa capacidad de obrar que en tod.i. persona existE' y de la que
no hace falta privarla para protegerla".
(20\ Ver SOLARI, Néstor E., "El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia
en el proceso judicial", LL 2005-F-1126.
(21) Autores como Rivera, Llambías, Graciela Medina, estoblecían que los representante, de los
menores no emancipados lo eran sus padres y en caso de falta, incapacidad, privación o suspensión
de la patria potestad, lo serán los tutore; 4ue judicialmente se designen (RIVERA, Julio C., lns1iwc10·
nes dr:I derecho CJvil. Parte genera/, t. 1, lexisNex,s -Abeledo-Perrot Buenos Aires, 2007, p. 434).
(22) la teoría de la licción fue sostenida por Pothier donde la representación es un;i ficción leg.i.l
en virtud de la cual se supone que el representado es el que ha intNvenido única y directamente en
el acto jurídico celebrado en su nombre. As; lo define LEÓN HURTADO, Avelino, en su obra Lavo/un-
568 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
Es importante aclarar que luego de la reforma constitucional de 1994, que
incorporó los Tratados de Derechos Humanos internacionales en el art. 75,
inc. 22 de la Constitución Argentina, conformando el bloqne de orden público
internacional, y el haber ratificad.o en mayo de 2008 por ley 26.378 la Con-
vención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, la
representación sufre una modificación en su manifestación para el representante,
pues éste Jebe escuchar la opinión de su representado y puede tener acotada
la representación para uno o varios actos determinados que el juez disponga
en la sentencia de restricción a la capacidad jurídica 12.lJ_
Prueba <le ello es la intervención del interesado en el proceso de declaración
de incapacidad o de restricción de la capacidad, quien a partir de la reforma
puede designar su abogado particular o se le debe nombrar uno para que lo
represente y le preste asistencia letrada en el juicio, circunstancia que en el Có-
digo anterior no estaba prevista y era protagonizado por el curador ad litem12 4l_
5.2. Necesaria
Porque en el supuesto de incapacidad absoluta no puede prescindirse de
elfo, ya que es una imposición que establece la ley. Para Llambías es necesaria
porqne en el sistema de la representación su institución constituye la clave del
mismo y es inherente a él 1251.
Se Jebe tener en cuenta que en la actualidad, el nuevo Código ha mantenido
la figura de la representación para el supuesto de la declaración de incapacidad,
pudiendo el juez nombrar curador para actos determinados, y coexistiendo el
curador con los apoyos que, a la persona con restricción a la capacidad jurídica,
se la haya designado judicialmente a los fines de promover en la mayor extensión
posible su autonomía.
5.3. Dual y conjunta
La representación necesaria, según las reglas del art. 32 del CCyCN, se
ejerce con la intervención del Mmisterio Público de Menores e Incapaces, quien
ejerce una representación complementaria y, en algunos casos, principal como
luego desarrollaremos.
tad y la capaci,ldd t·n /o; ~etas iwídrcos, teoda de fa represenldción, (eurfa riela fitción, Editorial
Jurídica de Chile, 1991, p. 183.
(23) Art. 32 del r:CyCN: "l'P1sona con capac1dac/ rewing,da y wn intdpaódad. El juez puede
restm1gir la c;ipacidad (... ) Cuando por cau,a de enfermedad menLal und p<c>r;una mayor de 13
años se encuentra en <:itu;u:ión de \alta ab,oluta de aptitud pdra dirigir >u p<cr;ona o administrJI
su, biene,, el 1uez puede dPclarar a incapacidad. En ambos caso,, según curre;ponda, el juez
debe designar un curador o lo, apoyos que resulten necesarios y /ijar ~u, funciones. Los designa•
dos deben promover la autonomía\) favorecer las decisiones que respond~n a la; preferencias de
lrts persona, protegidas".
(24) CiFUENTES, Santos - RIVAS MOLl,'M, 1\ndrés - TISCORNIA, Bartolumé, Juicio e/e insanra, c/e-
ffil'n/es, sordomudo, e inhabilitados, Hammurabi, lluenos Aires, 1997, .ifirrnan que "la naturaleza
jurídica de esta curatela provisional está debidamente expresada a trdvé, dt: la; dos funciones que
le atribuye el ar!. 147 del CCiv. antes transrnpto: la de representar y 1~ de déender al presunto in-
sano( ... ).
(2.'i\ l.1.11,,rniAs, Jorge J., Tmwio de derecho crv1/. Parte general, t. 1, Nociones fundamentales,
persona,, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 422.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 569
El Ministerio Público de Menores, si bien ejerce la representación de los
incapaces, su intervención se ajusta en la actualidad a los nuevos paradigmas
vigentes, esto quiere decir, acorde con e! sistema de protección integral en materia
de niñez y a !os estándares actuales de intervención en materia de restricción a
la capacidad jurídica o incapacidad.
Llambías refiere otro carácter de la representación que es controladal26 l,
puesto que los actos cumplidos por los representantes deben contar con la apro-
bación judicial. Bajo la CDPD este control judicial se define como salvaguarda con
el fin de evitar los abusos de hecho o de derecho que pudieran realizar los apoyos,
puesto que la convención no prevé la figura del curador, sino de los apoyos.
6. Asistencia y apoyos
6."I. Diferencia entre la representación, la asistencia y el apoyo
Mientras que la representación implica el desplazamiento de la voluntad
total o parcial de la persona que se representa, la asistencia supone que la persona
mantiene el ejercicio de su voluntad como titular Je los derechos que pretende
ejercer, pero que ésta es integrada con otra voluntad, que es la de la persona
que desempeña la función de asistente 127 ). En el Código derogado, el supuesto
de asistencia más visible era el art. 152 bis, que posibilitaba la designación de
un curador asistente. En el régimen de inhabilitación la persona mantiene su
capacidad jurídica en el ejercicio de sus derechos, pero para la celebración de
los actos de disposición y a<lministración que estableciera la sentencia requerían
como medida de control la conformidad del curador asistente( 28 l.
Debido al cambio que se produjo en todo aquello referente a la toma de de-
cisiones de las personas que en razón de su edad o por motivo de su discapacidad
fueron declarados !ncapaces en el anterior régimen, el instituto de la inhabilita-
(26) En la tutela debe rendirse cuentas periódicamente y éstas deben ser aprobada por el juez.
La rendición de cuentas debe ser ordenada rle oíicio o a pedirlo del Ministerio Público (art. 130 del
CCyCN). Es obligación del tutor efectuar la rendición de cuentas final que resulta del término de
la tutela e informar de la gestión en el plazo que el juez designe, todo con intervención del Minis-
terio Público
(27) La ley 17.711 introdujo la asistencia para mnrigerar la reprcsl'ntar:ión en rl modelo de
sustitución en el caso del menor de edad cuando éste rtYJUNía de la vrnia judicial pn los casos en
que el mismo actuaba por sí, pero con la conformirfad rle su, parfres. En el momento actual, esta
asistencia se ha visto modificarla por el art. 16 que incorpora el prinripio de: a1nonomía progresiva
para los actos que la persona menor dP erlarl puede cj0rcer por si y (]UC' se C'ncuentran permitidos
en el ordenamiento jurídico.
(281 El arr. 152 bi, establecía quP "podrán inhabilitarse judicialmente a quienes por embria-
guez habitual o uso de e,;tupcfarientes estén dispuestos a otorgar actos jurídicos perjurliciale.1 a su
persona o patrimonio; a los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en
el art. 141 de este Córlign, el jue? estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar
presumiblemente daño a su persona o patrimonio, a quienes por la prodigalidad en lo> actos de ad-
ministración y disposirión de sus bienes expusiesen a su familia, a la pérdida del patrimonio. Sólo
procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviera cónyuge, ascendientes o
descendiPntes y huhiera dilapidado una parte importante de su patrimonio. l.a acr:ión para obtener
esta inhabilitarión sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrará un
curador al inhabilitarlo y si:, c1plicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de inca-
pacidad por clemencia y rehabilitación. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán
disponpr de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solo altos de
administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta la; circuns-
tancias drl caso" (art. agregado por la ley 17.711).
570 MARrA GRACIELA IGLESIAS
ción también fue modificado y hoy sólo comprende el supuesto de prodigalidad
en su art. 48, importando la declaración de inhabilitación la designación de un
curador o de apoyos para asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de
disposición entre vivos que el juez fije en la sentencia (párr. 1", art. 48, CCyCN);
cayendo los demás supuestos que se encontraban en el arr. 152 bis en las previ-
siones establecidas en los arts. 31, 32 y concordantes del CCyCN.
El Código Civil y Comercial define la asistencia en su art. 102, estableciendo
que:
(... ) las personas con capacidad restringida por razones de salud mental y las
inhabilitada, Sü!J asistidas por w1 curador y por otras personas mencionadas en la
sentencia respectiva y otras leyes especiales.
Significa que el artículo mantiene el nombramiento de un curador designado
por el juez, pudiendo también en el mismo cuerpo de la sentencia designar los
apoyos necesanos.
6.2. Concepto de apoyo en e/ Código Civil y Comercial
Como ya dijimos supra, el art. 32 del CCyCN, en d tercer párrafo, establece
que el juez debe designar un curador o los apoyos que resulten necesarios y fijar
sus funciones.
En el art. 43 del CCyCN define al apoyo como:
(... ) cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a las per-
sonas que lo n,;,1:esits:n la toma de decisione& para dirigir su persona, administrar
sus bienes, y celebrar actos jurídicos en general, las medidas de apoyo tienen como
fnnción la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión
y la manifesrnción de voluntad de las personas para el ejercicio de sus derechos.
Téngase en cuenta que el Código define al apoyo como una medida de
facilitación para la toma de decisiones por parte de la persona con restricción a
su capacidad jurídica. Estos apoyos serán designados por el juez que intervenga
debiendo tener en mira la función específica que debe cumplir el apoyo. El apoyo
al que hace referencia el art. 12 de la CDPD alude a aquella persona, organismo,
allegado, institución que a través de la comprensión y la confianza de la persona,
colabora para la toma de decisiones y con él la manifestación del ejercicio de la
capacidad jurídica.
Pues el art. 12 de la CDPD refiere a ello, a la decisión. El art. 32 del CCyCN
hace referencia al apoyo establecido judicialmente, por las sentencias que res-
trinjan el ejercicio de la capacidad jurídica.
"Para proporcionar el ªEºYº, a la vez que para determinar el tipo de apoyo
que la persona aceptaría o le resultaría útil, siempre debe utilizarse un proceso
interactivo. Se debe propiciar una comunicación creativa y accesible, a la vez
que los ajustes/modificacioneS razonables a los modos habituales de interacción,
con el fin <le establecer una buena relación de apoyo y funcionar adecuadamente
dentro de ella ... " (29 1.
(2'J) IGL['>IA'>, María Graciela, "El apoyo, ¡un hecho o un derecho?", AA.VV., f/acia un nuevo
concepto de capacidad juridica, Zito Font;ín, Otilia del Carmen (coord.), Ad-Hoc, Buenos Aires,
2014, p. 127.
REPRESE:.NTACIÓN Y ASISHNCIA 571
6.3. Medidas de apoyo
Se parte del presupuesto como regla general que las personas tienen plena
capacidad jurídica, que incluye la capacidad de obrar t:an los apoyos necesarios.
El segundo párrafo del art. 43 del CCyCN establece que las medidas tie-
nen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la
comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de
sus derechos.
Esta función de las medidas de apoyo es conteste con los presupuestos
establecidos en los pactos y tratados de derechos humanos como, por ejemplo,
en la Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación a la
Persona con DiscapacidadClíl1_
Esta Convención es concordante y pone el acento en el principio de espe-
cificación de los derechos, pues en realidad deja en resalto valores de derechos
humanos contenidos en la Convención Americana sobre DerechoS Humanosl 31 1,
en d Pacto de Derechos Civiles y Políticos\-l21, que reconocen la dignidad inhe-
rente a la persona humana, a la personalidad jurídica, a la integridad personal,
a la lihertad personal, a !as garantías judiciales, a la huma.
Las medidas de apoyo tienen que ir concatenadas a la mayor expresión
de la capacidad jurídica del individuo. Este concepto está, en la actualidad, en
plena construcción para posibilitar que se definan de manera clara qué son las
medidas de apoyo, establecer redes de apoyo en la toma de decisiones, y estable-
cer también que el apoyo no es un contratante en el acto jurídico, disponente,
coobligado, codeudor, coadquirente, sino que es la persona o grupo de personas,
o redes de personas, que facilitan la toma de decisiones de quienes cuentan con
restricción a su capacidad jurídica o que para el ejercicio de su capacidad jurídica
plena requieren de facilitación en !a comprensión para poder decidirml,
6.4. Número de apoyos
El tercer párrafo del art. 43 establece que el interesado puede proponer al
juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten
apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la pro-
(30) L; Cunvenci6n lnteramericana sobre Eliminación de todas formas de Discriminación a las
Per~ona, con Discapacidad {firmada en la ciudad de Guatemala, en fecha 6/7/19991, en su art. 1º
inc. 2º eotablece que "El término 'discriminación contra las personas con discapacidad' significa
toda di;t;n,:.iún, exclusión u restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,
rnn~eLu,mcia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que
tenga el efecto u propósito de impedir o anular el reconocimienlo, goce o ejercicio por parte de las
personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades íundamentales".
(31) Convención Americana sobre Derechos l lumanos, suscrita en San José t.le Costa Rica el 22
de noviembre de 1969 y aprobada por la Reptfül1ca Argentina mediante ley 23 .054.
(32) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamble,i General de Naciones Uni-
das, 16 de diciembre de 1%6.
(3J) BACH, Michael, "El derecho a la capacidad jurídica en la Convención de la ONU sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad: conceptos fundamentales y lineamientos para una re-
forma legislativa'', en CapaC1dad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la
Convención /nternacmnal sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, Agu.,tina Palacio y
Francisco Bariffi {coords.), Ed1ar, Buenos Aires, 2012, p. 90: "En la medida en q,¡o un individuo pue-
de designar representantes que tienen conocimiento personal y compromiso con la persona, que
pueden comprender su forma de comunicar intención, y que pueden acreditar su "identidad perso-
nal" ante terceros, la capacidad Jurídica plena de ese individuo está protrgida".
 572 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
tección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia
indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas
de apoyo, y de ser necesario, ser inscripta en el n:gistro de estado civil y capaci-
dad de las personas.
El artículo señala que el apoyo puede ser unilateral u plural. Existe la pre-
rrogativa judicial de evaluar el alcance de la designación y establecer las salva-
guardas (art. 2º y 12 de la CDPD).
6.5. Salvaguardas
Las salvaguardas están previstas en la CDPD con el fin de evitar el abuso
<l_e h~c~w y de derecho en contra de la persona que requiera de apoyos para el
eierc1cw de su capacidad.
El legislador ha procurado el reconocimiento del principio de autonomía de
la persona, resguardando la eventual posibilidad de conflicto de intereses o abuso
por _parte de ten.:eros designados como apoyos. En ese sentido, la designación
realizada por la persona encuentra el límite del control judicial, a quien Je cabe
la función de garantía en el ejercicio de los derechos 1341.
6.6. Inscripción de la sentencia de apoyos
El artículo que refiere a los sistemas de apoyo para el ejercicio de la capa-
cidad establece que:
(... ) la resolución dehe establecer la condición y la calidad de las medidas de
apoyo, y de ,er necesario, ser in~cripta en el Registro <le Estado Civil y Ca11acidad
de las Personas.
Hay que destacar que la inscripción resulta necesaria a los efectos de la
pub!iódad de los actos frente a terceros, así como la seguridad jurídica de ellos,
pues el ~ercno contratante deberá conocer qut: la persona actúa con los apoyos
necesanos para la roma de decisión y los efectos que genere el acto jurídico a
celebrarse (arts. 957, 971, 1000 y eones., CCyCN}. Ahora bien, consideramos
q_ue el legislador omite la pluralidad de la inscripción registra!, pues refiere el ar-
t1cul_o exdus!vamentc a la inscripción en el registro de capacidad de las personas,
que 1mphcana la restricción para el ejercicio de derechos civiles y pcrsonalísimos
dejando incierta ,la anotación registra! respecto de actos de comercio de contrata:
ción, de disposición y de administración extraordinaria que deban ;er inscriptos.
6.7. Los apoyos un fa Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad
La figura del apoyo aparece diferenciándose del curador en las personas con
discapacidad a través de todo§ los principios que la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacjdad contiene, especialmente los de igualdad no
d!~crimin_a7ión, igualdad de dportunidades, accesibilidad, vida independic~te,
dialogo civil, y transversalización en todas las normas que se refieran a las perso-
1341 s.,, <a'ncucn);ªn re_lacionados_con este tema la, sigu1ent!o'> íallos: Cl[)H, 4/7/1006, "Xim<c>-
nez Lopes v. Bl_as,I_, de_recha 4 de ¡ulro de 2006. Corte Sup., "R.M. J. s/inaania'", competencia
1_l 9S, XLII, y lrib. t-dmil1a Mar del Plata, n 1, 6/5/2009, "S. L. ,/inhabilitación", jue;, María Gr~-
c1ela lglesld>.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 573
nas con discapacidad. El apoyo adquiere relevancia en el art. 12 de la Convención
de los Derechos de las Personas con Discapacidad 135 1.
Como hemos dicho con anterioridad, el apoyo al que hace referencia el
art.12, CDPD, alude a aquella persona, organismo, allegado, institución, que a
través de la comprensión y la confianza de la persona colabora para la toma de
decisiones pues, dicho artículo refiere a ello, a la decisión( 36 1.
"La CDPD compromete a los Estados a realizar los ajustes razonables para
asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales sin discriminación: significa la adopción de las medidas
legislativas, administrativas y de toda índole que implique una modificación en
las prácticas actuales para que la persona con discapacidad pueda ser protago-
nista activa de todos los actos de su viJa ... " 1371 •
IV. ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El art. 103 dispone:
La actuación del Ministerio Público rc>pccto de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejen:icio de capacidad
requiera de un sistema de apoyos puede >er, en el ámbito judicial, complementaria
o principal.
Este primer párrafo del art. 103 se diferencia del concepto que traía el viejo
Código en el art. 59, cuando disponía que el Ministerio de Menores era parte
legítima y esencial en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales, de jurisdicción
voluntaria u contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o
en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto
y de todo juicio que huhiera tenido lugar sin su participación! 38 !.
A partir de las leyes de protección de la infancia, se puso en cnest!onamiento
la intervención del Ministerio Público en razón de la representación pues, con la
aparición de otros actores, la doctrina se ha preguntado si la imervención del Mi-
nisterio Público se había disminuido o acotado. Sin embargo, la participación del
niño y del joven en los procesos no ha limitado la función del Ministerio Público
(35) Art. 12. COPO, inc. 4°: ·'Los htados Partes asegurarán que en toda, las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para im-
pedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
Esas salvaguardias cisegur;irán qur las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respe-
ten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto cíe intereses ni
influencia indebida, que ,can proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que
se apliquen en el plazo más corto posible y que e,tén sujeta, a exámenes periódicos por parte de
una autoridcid o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado eo que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas".
{36) IGLESIAS, Marí,¡, Gracieid, "Capacidad jurídica, restricciones a la capacidad en el Proyecto
de Reforma al Código Civil Argentino~, K[M[LMAJER DE !é:ARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa (coords.),
Suplemento especial ,>obre p/ derecho de familia en el Anteproyecto de reforma del Código Civil, JA
2012-2, 20/6/2012.
(37) IGLESIAS, María Gr<>ciela, "Capacidad jurídica ... ", cit.
(38) Es de destacar que a partir de la sanción de la ley de salud mental de la Nación (ley 26.657),
las personas que se encuentren internadas por causa de salud mental deben contar de conformidad
con los presupuestos de los arts. 18, 19, 20, 21, 22 y concordanles, con la debida defensa técnica
que garanlice el debido pro<-eso en la internación, circunstancia que en la mayoría de los supuestos
es llevada adelante por la defensa oficial perteneciente al Ministerio Póblico. Y en los procesos de
incapacidad, o capacidad reatringida, la intervención del defenso, puede tener el cdrácter de aboga-
do de la rnalrícula o asumir la defensa oficial el patrocinio de la pe1sona en el proceso.

574 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
sino que ha acentuado la función de a;;Ístencia colaborando y facilitando el acceso
a la justicia de nifios, niñas y adolescentes. El art. 27, inc. a) de !a ley 26.061
estahlece que los organismos de! Estado deben garantizar al niño el derecho a ser
oído ante la autoridad competente, la ley 13.298 de la provincia de Buenos Aires
establece el pleno desarrollo y participación de los niños en todo lo que se refiere
a las políticas públicas, y la corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho lo
propio en los fallos "Quintana", del 1/7/1997( 39) y "Quiroz", del l/6/20041 40J, Es
decir, que el Ministerio de Incapaces representa plenamente una garantía para el
debido proceso, funciona como una condición necesaria para reforzar la garantía
constitucional del debido proceso de niños, niñas y jóvenes en cada cuestión en
que se vea comprometido. La función del Ministerio Público en el carácter que
asuma (complementaria o principal) será siempre para impedir que se frustren
los derechos de sus asistidos y, como ya dijimos, como condición de garantía (41 1.
La ley nacional de salud mental {ley 26.657, que se sancionó el 25/11/2010 y
se promulgó el 2/12/201 O, publicándose el 3/12/201 O) trae a la persona como eje
de intervención, el dehido proceso, consentimiento informado, presunción de ca-
pacidad, la reforma de los procesos judiciales de incapacidad y la obligatoriedad
de la revisión de las sentencias dictadas, fortaleciendo la figura de la persona con
discapacidad mental como protagonista de sus procesos y la debida intervención
con patrocinio letrado. Siendo que durante la internación de una persona, si no
ha sido declarada incapaz, se trata siempre de un sujeto con plena capacidad, no
corresponde en el carácter que puede actuar el asesor ninguna representación y
esto se refleja en los procesos en los que interviene la defensa pública en razón
del art. 22 de la ley nacional de salud mentali 42 ).
1. Actuación complementaria
Es complementaria porque interviene en todos los procesos en los que se
encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida. La falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
La intervención complementaria del Ministerio Pupilar lo es sin perjuicio
de los representantes de la persona menor de edad y, aun, del ejercicio propio de
la capacidad a través del principio de !a autonomía progresiva.
En relación con los declarados incapaces o con capacidad restringida, o
personas que actúen con apoyos, el Ministerio Público deberá tener activa par-
ticipación actuando en el mismo sentido y sin perjuicio de la int~vención de la
defensa pública o del defensor designado por la persona para ejercer prerroga-
tivas jurídicas dentro de los procesos de incapacidad, o capacidad restringida o
internación en los que fuera parte.
2. Actuación principal
El Ministerio Público ac:tpará en los siguiente~ supuesto~.
{39) Cort!c' Sup., 1/7/1997, "Quintana, füa v. CajJ NJc. de Prev. de IJ lnd., Com. y Act. Civiles",
DJ 1997-3-943
(40) Corte Sup., 1 &6/2004, "Quiroz, Milton J. y otros v. Capporaletti, Juan y otros", DJ 2004-
3-406.
(41) FERNÁNDEZ, Silvia E., Nuevos pPrf1/es de la defensa ¡urídica de niñ05 y ado/escente5, Abele-
doPerrot, Suenos Aire,, 2009.
(42) IGLESIAS, María Gracicla, "Caracidad jurídica .. ", cit.
REPRESENTACIÓN Y ASIS ll:NUA 575
2.1. Cuando los derechos de los representados estén comprometidos
y exista inacción de los representantes
La actuación del Ministerio garantiza la accesibilidad de colectivos vul-
nerables como pueden serlo las personas menores de edad, y/o los declarados
incapaces u las personas con capacidad restringida de acuerdo con el Código.
La intervención de! Ministerio Público para los dered10s de la infancia se pro-
fundiza aún más a partir de la ley 26.061 de protección a la infancia, contestes
con estándares internacionales que garantáan dicha intervención (Convención
sobre los Derechos del Niño, ley 23.84~).
También es destacable que, bajo el nuevo modelo en que se ejerce la capa-
cidad jurídica de las personas con padecimiento psíquico, la intervención del
Ministerio Público acemúa el carácter complementario, más que el principal,
debido a que la norma favorece la autonomía de las personas en el ejercicio de
su capacidad jurídica (Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la
Atención en Salud Mental en las Américas del 9 de noviembre de 1990).
2.2. Cuando el objeto del proce~o es exigir el cumplimiento
de /os deberes a cargo de los representantes
En este sentido, la nueva redacción del Código acentúa la legicimación del
Ministerio Público para exigir ti cumplimiento de los deberes de los representan-
tes llamados a la realización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
(arts. 638, 641, 644, 646 y eones. de CCyCN).
Considerarnos que se atenúa la intervención Je! Ministerio Público en los
procesos de incapacidad y de capacidad restringida, atento a la intervención
en carácter Je parte que la ley le otorga a la persona, quien actúa con defensor
particular, sin perjuicio de la intervención y de las modificaciones que, a futuro,
pudiera tener la función del asesor de incapaces en este supuesto.
2.3. Cuando carecen de representante legal y es necesario
proveer la representación
En este carácter la actuación del Ministerio Público dehe ser necesaria y
protagónica, solicitando a través de su legitimación todas las medidas y peticio-
nes útiles, así como la promoción de acciones en nombre de las personas que en
razón de su incapac:idad eventual, transitoria, o definitiva, pudieran cncontrar~e
sin representante lega!.
2.4. Ámbito extrajudicial
Por último, el artículo se refiere a la intervención del Ministerio Público
con carácter extrajudicial, cuando se rncontraran comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales de los niños, niñas, adolescentes y personas
con incapacidad o capacidad restringida, es decir, en los supuestos previstos por
la ley 26.061 a nivel nacional, 1.1.298 y dec. 300/200.'i en la provincia de Bue-
nos Aires, donde el 11..inisterio Público es eje y bisagra de la articulación entre
el poder administrador a través de la organizac:ión del sistema de promoción y
protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, de manera extraju-

576 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
dicial, judü.:ialmente, en pos de la garantía y realización de los derechos de la
niñez y adolescencia 1431 •
En cuanto a !as personas con padecimiento psíquico, como ya dijera, durante
la internación, la función del Ministerio Públirn se ve recortada por la presunción
de capacidad plena, que le da intervención al defensor (público o privado} e;
la defensa técnica que éstos ejercen de acuerdo con el debido proceso (art. 18,
CN), que expresamente establece que la persona internada involuntariamente o
su representante legal tiene derecho a designar un ahogado. ~¡ no lo hiciera, el
Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación.
También modifica la intervención de! Ministerio Público !a incidencia del
art. 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
impac.:tu en el orden interno en relación con el ejercicio de la capacidad jurídica.
E! CCyCN establece la posibilidad del ejercicio de la capacidad jurídica rnn apo-
yos o la restricción gradual a la capacidad, la que puede fijarse con la interven-
ción de un curador y/o apoyos. Este ámbito más amplio limita la intervención y
representación de los defensores y/o asesores del Ministerio Público de Incapaces.
3. Sanción por la no intervención del Ministerio Pupilar
De acuerdo con lo establecido en el art. 103, segundo párrafo, la falta de
intervención del Ministerio Pupilar implü.a, para el acto jurídico, la sanción de
una nulidad relativa.
4. Extensión de la representación del Ministerio Pupilar
La síntesis de la intervención del Ministerio Pupilar es que debe articular los
derechos de sus representados (con las modalidades ya explicadas), de conformi-
dad con los derechos de éstos y con toda la estructura que la pirámide jurídica del
Estado nacional conlleva. Esto es, el ordenamiento jurídico en su conjunto{ 44 1,
tanto en las disposiciones del Código Civil como en las leyes complementarias y
leyes especiales, y actuando siempre de conformidad con las directrices del orden
constitucional en función de la realización de los derechos humanos de la infan-
cia y de la, personas con discapacidad mental en cualquiera de sus formas( 45 1.
La representación de la persona menor de edad se extiende a todos los actos
que, de conformidad con su autonomía progresiva, y que le son permitidos por
el ordenamiento jurídico, no pueda ejercer por sí. La persona menor de edad,
si tuviera conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir
con asistencia letrada.
En todo lo relacionado al ejercü:io del derecho a la salud que involucren
decisiones que comprome11rn el estado de salud o provoquen un riesgo grave en
su vida o integridad física,, se presume, por la ley, que el adolescente entre 13 y
16 años tiene aptitud parél' decidir por sí respecto de aquellos tratamientos. El
{431 FERNAr-.DEZ, Silv1d E, Nuevos perfiles ... , cit.
{44) Art. 7S, incs. 22 y 2.l de la Constitución Nacional.
(4~) RIVERA, Julio C., en Instituciones ... , cit., t. l, p. 441, refiriénrlosP a la actuación del Minis-
terio Pupilar ha rlicho que "s1 la pretensión del incapaz fuera injusta el MinistNio Pupilar no debe
propiciarla, porque contraría el verdadero interés del incapaz, que no es su prnspPridad sino su con-
formidad con la justicia (conforme Borda y Llambías)".
REPRí:SENTACIÓN Y ASISTENCIA 577
joven a partir de los 16 años, en relación con lo atinente al cuidado de su propio
cuerpo, es considerado como un adulto.
V. TUTELA
Las definiciones de tutela y cura tela (46 1 hasta la reforma del Código Civil
y Comercial actual, colocaban el acento en la interdicción e incapacidad de un
adulto, o un niño o joven que quedaha en estado de orfandad. La consideración
estaba puesta en d resguardo del patrimonio. La reforma viene a dar una am-
plitud al concepto, de protección al derecho patrimonial del niño o adolescente
y los derechos personales.
1. Concepto
El Código Civil y Comercial define a la tutela como:
Art. 104.- Conupto y princ1pws generafe5, La tutda está destinada a brindar
protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado
la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabi-
lidad parental. Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del
Libro Segundo. 51 se hubiera omrgado la guarda a un pariente de conformidad con
lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y
bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por Je¡;i~i6n
del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en
igual senndo, s1 los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejerc1c10
a un pariente. En este caso, el juez que homologó esa delegación puede otorgar las
funciones de protección de la perwna y bienes de loo niños, nillas y adolescentes
a quienes los titulare., delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es
el rcprcoentante legal dd niño, niña o adolescente en todas aquellas cue&tiones de
carácter patrimonial.
De esta definición que da el Código surge que la tutela es el derecho o res-
ponsabilidad que una autoridad recibe para velar por una persona que no ha
llegado a la mayoría de edad, o que no puede cuidarse a sí mismo, como los niños
o adolescentes, los que son personas con discapacidad y sus bienes. La tutela es
dar amparo, protección y asistencia, y eso es lo que sucede cuando los niños no
se encuentran bajo la responsabilidad parental, o no tienen padres presentes, o
incluso no tienen una familia. Por nuestra parte entendemos que es la institución
jurídica y social por la que una o más personas capaces y aprobadas judicialmente
como idóneas, mediante deberes, cumplen una función de cuidado que incluye
la alimentación y educación -de un niño o adolescente que no se encuentra bajo
responsabilidad parental. Con esa expresa finalidad lo representa jurídicamen-
(46) Víctor H. Martínez define la tutela como "la /unción que la ley confiere para repre,entar y
gobPrnar a persona y bienes del menor de edad no emancipado que no está sujeto a la patria po-
testad" (conf. MARTINU., Víctor H., La tutela en el derecho civil argentino, Depalma, Buenos Aires,
1959). Guillermo florda transcribe el concepto dado por el Código Civil en el art. 377, agreg.indo,
con la p.irtin,lar r:l,irirlad que lo caracteriza, y en la relación al derecho positivo argentino· "en su
psencia, la tutela es una institución de amparo, se procura dentro de lo que humanamente es posi•
ble riuc alguien llrne t'I vaón dejado por la falta de los padres: Que cuide del mt'nm, velando por
su salud morill, atendienrln su E"ducación, administrando sus bienes; que supl;i ,;u incapacidad, lle-
Vilndo a c-abn los actos qut' PI menor no puede realizar por la falta de aptitud natural" (conf. BoxuA,
Guillermo A., Manual rk· der('cho de familia, l 2ªed., /\beledo-Perrot, BuPnos Aires, 2002, p. 447).
578 MARÍA GKACIELA IGLESIAS
te en aquellos actos para los que carece de capacidad y administra sus bienes,
todo en un conjunto de deberes y derechos de acuerdo con la legislación para su
pleno desarrollo (art. 27 de la c;onvención sobre los Derechos del Niño), hasta
su mayoría de edad o emancipaciónl 47 1-.
La tutela es, en general, acompañar, el resguardo, una dirección para la
realización de los derechos de los niüos y adolescentes y ello incluye el concepto
de amparo y cobijo de una persona respecto de otra. Existen distintas formas o
clases de tutela (4s1.
El Código Civil y Comercial sancionado modifü.:a el concepto qué traía el
Código anterior al establet.:er 4ue la tutela era el gobierno de la persona menor de
edad que no se encontraba bajo la patria potestad. O cuando hubiera situaciones
de conflicto de intereses entre los progenitores y los hijos. La tutela puede ser
definida o conceptuada como el poder concedido por la ley sobre la persona y
bienes, o solamente sobre unos u otros, de un menor o incapacitado, en beneficio
y para su proyección, bajo control judicial.
Es importante observar que el nuevo Código califica y otorga un rango
jurídico a la tutela en la dimensión del ~istema de protección integral de los
derechos en la infancia {49 1.
2. Guarda. Opción
El Código Civil y Comercial, en el párrafo tercero del art. 104, viene a dar
solución a una situación que ha violentado el principio de proporcionalidad en el
derecho en muchos casos donde el niño o adolescente se encontraba o en guarda
(guarda simple) y quien la ejercía no se encontraba dentro de los legitimados para
la tutela. Esta situación y no tener visibilidad la opinión del niño juntamente con
la valoración de su capacidad progresiva, determinó que la guarda fuera acotada
al cuidado, sin representación legal y fuera exigible la tutela sin merituar, lo que
resultaba más beneficioso para el niño o adolescente y con ello eventualmente
se vulnerara su superior interés (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del
Niño, ley 23.849).
El guardador no contaba con legitimación para iniciar acciones legales en fa-
vor del derecho del niño o adolescente o efectuar trámites administrativos1 50 1. La
{47) ]ÁUREGUI, Rodolfo G., "La tutela en el Proyecto", DFyP 2012-309 (julio), prvyecio.hlml-
hup.l!rodolfo¡auregui. blogspot.cnm,ar /20 / 3/07/la-tuteid-en-e!-proyecto.html.
(481 En la educación, la tutoríJ <;f' entiende como un proceso de acompañamiento dur,inle la
formación del niño, que implica una atención peraonali-!ada y que, por lo general, tra;,:iende la
in,trucción formal
(49) El Estado ha adherido a la protección y promoción de los derechos de la infancia a través
de la aplicación de la doctrina de11a "protección integral", e1to sign1f1ca en una síntesis conceptual
"intervenir al principio de la vidd se contribuye a redu<..ir las disparidades sociales y económicas
y las desigualdadea de génerü qu't dividen a la sociedad y ;e contribuye a la inclu,ión de quienes
tradicionalmente quedan excluidós ... el concepto de c.:rianLa Lal como lo concibe la convención
de los Derechos del niño parece referir a lct obligación d"' los padres sobre el sann desarrollo de la
personalidad de ;u; hijos ... establece un régimen de wrresponsabilidad, en el cual la familia tie•
nen la responaabilidad principal de proteger los derechos del niño, y el Estado la re;ponsabilidad de
coadyuvar a la familia, en la medida en que ésta no pueda garantizar con recursos propios todos los
derechos elementales del niño ... " (GIL !JOMINGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Mari•
;a, Der1ccho comtitutiondl ... , cit., t. ll, p. BBó).
(50) La jurisprudencia tuvo una fuerte incidem.:ia para el reconocimiento de dcred1os a partir
del ejercicio de la acción por parte del guardador/a y es numerosa la casuística en materia de guarda
KEPl{E~ENTACIÓN Y ASISTENCIA 579
norma actual visibiliza el art. 3" de la Convención sobre los Derechos del Niño
en cuanto otorga representación legal al guardador en todas aquellas cuestiones
de carácter patrimonial, otorgando la opción al juez de la guarda para brindar
funciones de representación para la persona y bienes a quien ejerce la guarda
del niño o adolescente.
3. Principios generales
La tutela que regula el Código se ejerce teniendo presentes los principios
generales establecidos en el título 7 del Código, art. 163:
a) el interés superior del niño1-' 1 1;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofí-
sicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación
de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijosi 52 1;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea temda en cuenta
según su edad y grado de madurez. Rige el superior interés del niño o adolescente,
la autonomía progresival 53 J. ·
4. Funciones de la tutela
a) El cuidado de un niño o adolescente teniendo en mira para su logro la
realización plena de los derechos de éstos.
delegada por los progenitores a un tercero en lo que respecta a los <lewchos de la seguridad social,
escolaridad, cobertora de salud entre otros.
(51) Con sus!ento en la opinión consultiva 17 dictada en agoato de 2002 por]¿ Corte lnterameri•
cana de Derecho Humanos. La doct11na ha el icho que "El ;uperior interé; ciel niño, como la premisa
hajo la cual se debe" interpretar, integrar y aplicar IJ normativa de la niñez y la aciolescencia, y que
comtituyc, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridadea en la adopción de decisio"
nes relacionadas con los niños. Este principio reguladrn de la normdtiva de los derechos del rnño
se funda en la dignidad misma del ser humano, en las ca1acterísticas propia; d"' los niños, y en la
!lf'(f'<;idad de propiciar el desarrollo de éstos, como pleno aprovechamiento de ;us potencialidades,
así corno la naturaleLa y alcance de la Convención de los De1echos del niño ... " (Gi~ DOM!NGL.'EZ,
Andrk- FAMA, María Victoria - HERRERA. Marisa, Derecho constitucmnal... , cit., p. 48).
(52) "Implica el derecho a e1ercer ciertas facultades de autodeierminación <'11 lo1 medida en
que aUquieren la, capacidades necesarias para cornp,ender las situaciones que pue<lan ,;1feclar su
persona. Empero, este principio exige una reforma rn<'is radical del Código Civil que ajuate nuestra
norrnalivd a la Convención sobre los Derechos del Niño que ha consagrado este paradigma, que
c.:omo bien señala su Preámbulo s,grníica "prepararse parc1 una vicia independiente en ;o(.1edad".
Este principio implica, igualmente, respetar el principio rector en la materia del "interéa superior del
niño" que reclama acordar al hijo Id posibilidad de decidir y actua1 en consonancia con la evolu"
ci6n <le sus diversa, pot,.,ncialida<.ie>". GR05MAN, Cecilia f'. - HERRERA, Marisa, "lmplican<..ias de la
ley 26.579 que mo<lific,1 la m<1yoría de edad <1 los 13 ;iños en el derecho alimentario de lu; hijos",
en AA.VV., Oereclru a la juventud. Ley 26.579 <le Id reducción de /.1 mayo!Ía de edad J /ry, dieciocho
año,, Rubén Giustini~ni (eU.), Prurneteo, Buenos Aires, 2010, p. 193.
{53) El art. 12 de la Convención ,obr.., los Derechos del Niño ("la Convención") e; ur1<1 disposi-
ción sin precedente; en un trata<lo d!c' Uerechos humanos; apunta a la condición jurídi(a y social del
niño, que, por un lado, Lar,:,ce de Id ple11a <1utonornía del adulto pero, por el otro, e; sujeto de de-
rechos. En el pdrr. 1" ;e garantila a to<lo nifüJ que eslé en condiciones de formar;e un juicio propio
el derecho de expreaar ;u upinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta Ida opiniunes del niñu, en función de la edad y madureL del niño. fl párr.
2º afirma, en particular, que debe otorgdrae al r1il1u el derecho a ser escuch<1do en lodo p1or:edi-
miento judicial o adminiatrativo que lo afecte (OG 12/2009, [I de1echo d,:>l niño a ser escuchado,
Comité de los Derecho, del Niñu, 51" período de ;esiones, Ginebra, 25 de maro a 12 d<' jonio de
2009, Nacionea Unidas).

580 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
b} Administración de los bienes, teniendo en cuenta las disposiciones de e~re
Código respecto de la actuación personal de niño o adolescente en ejercicio de sus
derechos a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por
la ley o autorizado por el juez. Esta función que ha sido, en el Código anterior, la
función por excelencia de la tutela, se ve impactada por la concepción de la doc-
trina de la protección integral receptada en la legislación actual. Esto tiene como
efecto otorgar la importancia debida a la función de administración en un pie
de igualdad con el deber de cuidado a la persona de los niños y adolescentes 1541 •
e) Representación. El tutor o tutores ejercen la representación jurídica en
función de la menor edad, teniendo en cuenta la autonomía progresiva de los
niños y lo dispuesto en relación con la guarda delegada a un tercero o a la dele-
gación del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada por los progenitores.
5. Caracteres de la tutela
5. 1. Pluralidad de tutores
Es una función personalísima, y este carácter !a hace intransmisible, inddc-
gable. Deben personalmente ejercer !a función, lo que no significa que frente a
un acto determinado, el tutor o tutores puedan otorgar un mandato, pero esta
circunstancia es en relación a la ejecución de un acto específico y, no excluye a
la responsabilidad del tutor en su función.
Es el acto jurisdiccional de discernimiento de la tutela el que instituye la
función de tutor, la función no es dclcgable aunque haya actos que en la tutela
conjunta se puedan realizar de forma indistinta
El Código Civil y Comercial modificó el art. 379 del Código Civil de Vélez
Sarsfie!d que disponía que la "tutela es un cargo personal, que no pasa a los
herederos".
Los principios del derecho de familia de solidaridad, pluralidad y democra-
tización de los vínculos 1551, recorren un camino que determina el interés familiar,
compartiendo funciones que están dirigidas al interés superior de un niiio o ado-
lescente. Este fundamento permitió que la jurisprudencia recogiera este reclamo
de la vida y significara, previo oír al niño, establecer tutelas conjuntas1 56 ). Estos
{54) fa, así 4ue en el análisis de la función de administración tiene ('scrito ZANNONI, Eduardo.
en su Tratado Je, derecho de familia, t. 11, Astrt:"a, Buenos Aires, p. 870, que "se trata de una función
primordial que atiende a la incapacidad del menor para gestionar por si mismo su interés pat:i:710-
nial. De allí que 'el tutor debe admini,trar los intereses del menor como un buen padre de,1amd1a, y
es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumpl1rn1ento de sus deberes lart. 413
del Código Civ, l l",
(55) El derecho de familia y 1Js nuevos paradigmas: X Congreso Internacional de Derecho de
Familia, Mendoza, Argentina, 20 al 24 de septiembre de 1998, vol. 1: "Los principios jurídicos en
la familia de nuestros días", 1998.-'.
(56) Trib, Familia Mar del Plata: n. 1, expte. 35.799 del 21121201 O. [, .. ] "111) Ordenar el efectivo
cumplimiento del pago de los haberes previsionales adeudados de titularidad de la joven L. l. B.,
así como los montos resultantes del beneficio de contrato de seguro, a saber: a) por la pensión de
discapacidad de titularidad de la niña L l. B., como así también en relación a los montos que se
encuentren pendientes de cobro a cuyo íin líbrense oficios de estilo, debiendo la entidad proceder
a su depósito mensual, como así \ªm.bién de los ret:oactivos en un~ cuenta judic!al a ,nom~re de
estos autos en el Banco de la Prov1nc1a de Buenos Aires, Sucursal Tribunales; b) A 1dént1cos fines y
efectos, líbrese oficio al Instituto de Previsión Social para que proceda al depósito de los haberes
del beneficio de pensión por follecimiento de la Sra. B, S. D. (otorgado por dicho ente en el expe-
R[PR~SENTACIÓN Y ASISTENCIA 581
principios los recepta la reforma a! Có<ligo Civil y Comercial en el instituto de
la tutela (57 !.
Otro carácter es 4ue la tutela es supletoria de la responsahilidad parental,
dejando a salvo el caso de la tutela especial establecida en el art. 109 del CCyCN,
sólo por muerte, privación de la responsabilidad parental o ausencia con pre-
sunción de fallecimiento.
E! tratamiento diferencia<lo de la delegación de la guarda del ejercicio de
la responsabilidad parental mantiene el carácter supletorio de la representación
de los guardadores.
El último carácter es que es una función controlada. El contra! se ejerce con
la intervención del Ministerio Público de Menores pues interviene en todo asunto
donde se comprometan derechos de las personas menores de edad (art. 103, inc
a], CCyCN), y fa obligación de rendir cuentas de la tutela (art. 130, CCyCN)
ante el juez de la tutela. Este control, a mi criterio, tiene fundamento en evitar
el a buso de hecho o derecho del interés del niño y funciona como salvaguardia
del derecho de las personas bajo Lutela.
5.2. Clases de tulela
La tutela se otorga por designación de los padres (art. 106, CCyCN) o por
el juez (art. 107, CCyCN).
El Código Civil reformado, con muy buen criterio, ha eliminado la tutela
legal que otorgaba la tutela a los parientes cuando no había sido designado tutor
por los progenitores. El art. 390 del Código derogado establecía "la tutela legal
le corresponde a los abuelos, tíos, hermanos o medios hermanos del menor sin
distinción de sexos".
Esta exigencia legal hizo que en muchas situaciones se designaran tutores
que no tenían la idoneidad para llevar a<lelante una función tan extraordinaria
como el cuidado, el resguardo, el respeto a la dimensión de la niñez y sus dere-
chos, ya que el parentesco no siempre ofrece garantía de la cercanía necesaria que
la responsabilidad de la tutela tiene. Esto no quiere decir que queden excluidos,
sino que la ley deja a la autonomía de los padres o a la designación judicial. La
diente nro.) en favor de la niña L. l. 13., cornu así tambjén que proceda a la derivación de 1nciusión,
de la pensión por fallecimiento del Sr. A. R. l., en fovur de su hija menor de edad l. ll.; c)Asimismo,
líbrese oficio il 'l.a Caja de Ahorro y Seguro> SA' y a la ,'vlunicipalidad de General Pueyrredón a los
fines de que procedan, en el plazo de 48 h de recibida la presente, al depósito en la cuenta judicial
que se abra a nombre de estos actuados y d la orden de e;te Tribunal, la totalidad de los importes
liquidarlos en favor de la Srta. l. 13. R. A. e l. B. L, en calidad de beneficiarias de los seguros de vida,
perteneciente al Sr. 1\. R. l. DNI ... (ar(. 423 del CCiv.). di Líbrese oficio a la obra social JOMA a
los fmes de qlie proceda a la afiliación en calidad de beneficiaria, a la niña l. IJ. L, art 9° de la ley
23.660 .. Regístrese, notifíquese, ofíciese".
(57) En cstr sentido la Corte Constitucional de Colombia se ha expresado en la sentencia
T-.557/11, Prevalencia de los derecho, del niño - De,arrollo del principio del interés superior del me-
nor: "DC" rnnformidad con nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de
los demá, Estr contenido normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en
un lugar primordial en el c¡ue deben ser e.1pecialmentP protegidos, dada su particular vulnerabilidad
al ser ,u jeto., que empiezan la vida y que,., encuentran en situación de indefensión, que requieren
de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían
Jican7M el pleno y armonioso desarrollo d<' ,u personalidad. Sort la familia, la sociedad y el Estarlo
quienrs C'Stán obligados a asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el C"jercicio pleno de sus derechos, siempr<' orientados por el criterio primo1dial de la prevalencia del
in!C'rfs Sliperior del menor ... ", /Jup:l!www.co1tecomt1tucional.gov.co/re/atoria/lO / 111·5~7· / i .htm.
582 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
directriz para la designación son los principios de superior interés y autonomía
progresiva de los niños y adolescentes. Del mismo modo se atiende a la realidad
familiar y la autonomía de detern¡.inar la empatía frente al lazo familiar para el
niño que se encuentra en condiciones de ser sujeto de tutela.
6. Designación de los padres
Los padres que no han sido privados o suspendidos del ejercicio de la res-
ponsabilidad parental pueden nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de
edad, sea por testamento o por escritura pública.
La designación puede ser dada por testamento en cualquiera de las formas
receptadas en el Libro II, título VII, capítulo {( 58 1 y dejar expresa la voluntad a
quien se designa como tutor para su hijo, cuando el padre o madre supérstite
haya fallecido, pues estando vivo uno de los padres concentra el ejercicio de la
responsabilidad parental de los hijos, salvo, claro está, que esté incurso en ca-
suales de privación o suspensión del ejercicio. Es decir, que en el caso conueto
que hubiera sido decretada la privación o suspensión, las causales hubieran
desaparecido En síntesis, la voluntad expresa puede quedar plasmada en el acto
de testamento, pero su validez dependerá del juego armónico de las reglas de
responsabilidad parental del Libro V, título XI del CCyCN, y el Libro V, capí-
tulo II, de transmisión de derechos por causa de muerte.
En los supuestos de tutda testamentaria se tendrán en cuenta los efectos de
la revocación y caducidad del testamento, teniendo presente que es irrenunciable
la facultad de modificar o revocar las cláusulas testamentarias. ~e deberá tener
en cuenta lo establecido en el art. 2513 del CCyCN. Es decir, que si el testador
no modifica o revoca expresamente en el nuevo testamento la designación de
turnr, se entiende la validez de la cláusula de designación de tutor. La doctrina
ha dicho que "Si el testamento o la escritura donde se realizó la designación del
tutor fuese nula por defecto de forma, dicha designación carecería de valor. Y
esto es así, sin perjuicio de que el juez pudiese eventualmente tener en cuenta la
voluntad expresada en el acto anulado, como elemento ilustrativo para desig-
nación del tutor" 1591_
7. Designación a guardadores
7.1. Presunción de la voluntad de los padres
El Código establece que cuando los padres hubiesen delegado el ejercicio
de la responsabilidad parental en un tercero 160 1, se presume la voluntad de que
l,
éstos sean los guardadores( 61 esa presunción tendrá que ratificarse con la apro-
(58) En el supuesto de que el te~tamento fuera ológrafo (art. 2477, CCyCN), les permite a los
padres dejar en una carta u otro medio no formal la designación del tutor/a de sus h11os ante la
muerte sobreviniente.
{5'!) ZANNONI, Eduardo, Tratado de derecho de familia, cit., t. 11, p. 881,
(60) MIZRAHI, Mauricio L., "El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código", LL del
2015/2013; LL 2013-C-925, cita onlinc: AR/DOC/7 222/2013, ps. 3/4,
(61) LOPES, Cecilia - PIETRA, María Luciana, "Algunas reflexiones en torno a la guarda, fallo co-
mentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial )' Minería deViedma, 2013-12-04, 'H., J. F.
y S., M. l. s/guarda'", RDF 2014-111-204, AP/DOC/670/2014, " ... la guarda desmembrada, otorgada
REPRESFNTACIÓN Y ASISTENCIA 583
bación judicial y haber acreditado la idoneidad para el ejercicio <le la guarda,
la que puede posteriormente convertirse en tutela, de acuerdo con los requisitos
establecidos en los arts. 104 y ss. de! CCyCN.
Con anterioridad a la sanción de! CCyCN la doctrina dejó establecido que:
" ... El hecho de la no conviveni.:ia no es óbice para que el progenitor no convi-
viente mantenga el ejercicio de la autoridad parental; buena prueba de ello lo
configura el supuesto de separación de hecho, en que si bien los padres no se
encuentran cohabitando, ambos mantienen el ejercicio de la patria potestad si
ninguno de ellos peticiona legalmente la tenencia ... " (621 • Este concepto ensambla
con la Convención sohre los Derechos del Niño en tanto es el niño quien es titular
del derecho a no ser separado del lado de sus padres, por injerencia o medidas
arbitrarias de los Estadosi 63)_ Cuando los padres, por razones fundadas, delegan
la guarda, debe prima fade reconocerse la voluntad presunta de que éstos sean
!os tutores de sus hijos, todo bajo la debida aprobación judicial. Así lo regula el
CCyCN en el art. 107.
7.2. Aprobación judicial y valoración de idoneidad
El juez de la guarda o el del centro de vida del niño deberá aprobar la
designación efectuada por los padres. Es función judicial tener en cuenta las
judicialmente, debe ser entendida desde el punto de vista prot('C(ional de los derecho, d('I niño y
sólo en consonancia con ese objE'tivo. En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia que 'LJ guarda
de un niño -instituto de protecc:ión del derecho de menores- a diferencia de otros per1enecien1es
al derecho civil, busca, por SLJ caráctf'r genuinamente tuitivo, el interés del menor por sobre 1oda
otra consideración. Dicha guarda no procura dar una solución definitiva al problema del mennr ya
que se halla afectada por la transitoriedad de su vigencia, aunque intenta dar satisfacción a las n~-
cesidades de amor, sostén y comprensión que tiene el niño ... Fs1: marco de protección debe ajus-
tarse a la situación de hecho que lo demande, razón por la cual la utilización de la guarda debe s~r
instrumental, debe servir a los fines de la protección de los derechos del niño (10). Estimamos que
junto a la delegación judicial de la guarda debe 111cluirse otro tipo de acciones que posibilitrn el
desarrollo de estrategias para que la guarda culmine y el niño pueda retomar a su ámbito familiar
primario. Si ello no es posible, debe ponérsele í1n a esa patria potestad y procurar el cuidddo inte-
gral del niño por figuras más abarcativas, como la tutela, o garantizar el derecho a vivir en familia
a través de la adopción"'.
(62) Ci-lEOilLl'. Ana M., "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los
padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", JA 2002"111-131 O.
(63) "Los Estados Parte> velarán por que el niño no sed separado de sus padres contra IJ volun-
tad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determi-
nen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulJres, por ejem-
plo, en los casos en qu(:" el nifio sea objeto de maltrato o descuido por parte de ;u~ padres o cuando
éstos viven separados y debe adoptarse una deciaión acerca del lugar de residencia del nifio. 2. En
cualquier procedimiento entablado de conformidad c:-on el párrafo 1 del presente artículo, se ofrece-
rá a todas las partes interesadas la oportunidad de pdrticipar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que e5(é sepa1ado de uno o de Jmbos padres
a mantener relaciones per,onales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida
adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la
muerte !incluido ,:,1 fallecimiento debido a cualquier causd mientras la persona eaté bajo la custodi~
del Estado) de uno dr los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará,
cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del
paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que <'ilo resultase perjudicial para el bienestar
del niño. Los Estados Parte> se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entra-
ñe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas" (art. 9n de la
Convención de los Derechos del Niño, ratificada, ley 23,849, sancionada: septiembre 27 de 1990,
promulgada de hecho: octubre 16 de 1990.
 MARÍA GRACIEI.A IGl ESIAS
584
condiciones Je los guardadores para cumplir con la tutela. La aprobación judi-
cial y la valoración de la idoneidad girarán siempre sobre el interés superior del
niño y adolescente, la opinión dacia por ellos, dentro del principio de inmediatez
con d juez interviniente. La decisión debe ajustarse a los prim.:ipios generales
establecidos en d art. 104 del Código y si quien eventualmente sería la persona
a designarse en el cargo no es idónea para el desempeií.o de su cometido, se debe
resolver en ese sentido. Esto otorga también la fundamentación para d_esignar
una tutela desmembrada 164 1
En ese proceso sumario de aprobación se deberán tener en ¡;uenta las di~po-
siciones de ambos progenitores y siguiendo los mismos principios st: valorarán las
realizadas por cada padre, armonizando sus cláusulas a la situación del niño ado-
lescente. En caso de que las disposiciones establecidas sean contrarias al superior
interés el juez deherá adoptar !o que sea más conveniente al niño o adolescente.
8. Intervención del Ministerio Público
Todo el proceso de la tutela tendrá la debida intervención Je! Ministerio
Público cuya forma y función hemos analizado en el punto IV de este capítulo.
9. Tutela dativa
El art. 107 del Código Civil establece que ante la ausencia de designación
paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejer-
cicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea
más idónea para brindar protección a! niiio, niiia o adolescente, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
La reforma reciente pone un límite a la discrecionalidad de los jueces para
la designación de los tutores, el art. 392 del Código derogado establecía que sí
no había parientes, o no fueran idóneos, la designación debía ser directamente
por el juez.
Zannoni ha dicho que se trata de "cuestiones de hecho, supeditadas a razo-
nables valoraciones del juez en cada caso" (65 1.
(64) hpte. 20.71 O, Mar del Plata, 11 de agosto de 2009. "Aums YVISTOS: htas actuacion!'s ca-
ratularlas •f. C. E. y otros s/tutela de trámite·, por ante este Tribunal de Familia n. 1 y ;inte l;i stJscripta
r:omo jllP7 de trámite y de los cuales RE~UELVO: IJ Otorgar la tutela de R. A. \' K. S. E. a su hermana C:.
E E 11) Otorgar la tutela de la niiia M. D. R. E. a su abuela N. E. B. 111) Hacer saber a ambas tutoras
dcsignadrts que deberán proveer y promover todo lo necesario para una mejor vinculación y convj-
vcncia familirtr, especialmente en el derecho de contacto entre la niña M. D. R. y sus hermanos. IV\
La tutora deberá observar lo dispuesto en relación al derecho a la salud y tratamiento en relación
a K. S. E. por los fundamentos disRuestos en el punto VII. V) ordenar incidente de homologación
del acuerdo rcforcnciado una vez que asuma la debida representación la Sra. asesora. VI) Ofici;ir ;i
IOMA a efectos de designar acompaiiante terapéutico para el Joven K. S. E. a fin de la asistencia en
el tratamiento hasta la dcbirla adherencia al mismo, bajo la cobertura de dicha obra social, profe-
sional que qued;irá ;i r:.irgo bajo la cobertura de dicha obra social. VII) Oficiar al Registro Civil de
Capacidad de las Personas a efectos que en forma perentoria se documente a la Joven R. A. y K. S. E.
exceptuándolos de cual9uirr rarga fiscal, tasa para la efectivización de dicho trámite. VIII) Imponer
las costa, en el orden causado 1art. 68 del CPCJ. IX) Otorgar el beneficio de litigar sin gastos en los
términos de los arts. 78, 81, 82 DCL CPC. X) Regístrese. Notifíquese. Expídase el testimonio. Vista a
la Sr;i. a,esora de incapJccs. Maria Graricla Iglesias, juez de familia".
(65) ZANNONI, Eduardo, Tratado dr dPrecho dP familia, cit., t. 11, p. 885.
R.EPRESENTACIÓN Y ASIST!:NCIA 585
El nuevo Código establece que la de¡;Ísión debe estar fundada razonable-
mente, la decisión que valora la idoneidad para el cargo de las personas que se
designa.
9.1. Prohibiciones para ser tutor dativo
La prohibición es para el juez de !a tutela quien no podrá designar a ningu-
na persona vinculada a su persona fuera de la función jurisdiccional, se intenta
alejar cualquier sospecha de la función jurisdiccional que debe aplicar y valorar
a través de los principios del derecho de familia armonizándolo con el sistema
de protección y promoción de los derechos del niño o adolescente, por eso espe-
cíficamente estable¡;c que no podrá designar al:
{.. ) cónyuge, conviviente, o parientes denrro del cuarto grado, o segundo por
afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad ínuma ni a los parientes dentro
del cuarto grado, o segundo por afinidad;
e) a las personas con quienes tlene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrames de los tribunales riaciunales o provinciales que ejercen
sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses
comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado,
o segundo pur afinidad;
f) a quien es rntor de otro menor de edad, a menos que se trate de un hermano
o existan ¡;ausas que lu justifiquen.
10. Tutela especia11 6ól
Concepto. Hemos visto las clases de tutela que imponen una función integral
de los actos de la vida del niño/a con las salvedades establecidas en cuanro a los
derechos del niño. Sin embargo, pueden existir situaciones que colocan en distinta
posición los derechos entre los niños o adolescentes y el tutor. En esa situación
hay que tener en cuenta la autonomía de los niños para ejercer por sí y actuar
con asistencia letrada, éste es el caso de los adolescentes, y en esa circunstancia
no se designa un tutor especial.
Los supuestos de la tutela especial tienden a representar al menor en algún
negocio o acto jurídico puntual, sin que dichas cuestiones tengan incidencia para
mádificar el resto de las relaciones inherentes a la responsabilidad parental o de
la tutela general, que continúan normalmente.
(66) Art. 109: "aj cuando existe conflicto de intereses entre los representados )' sus representan-
tes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso
el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los padres
no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe oposición
de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre,
madre, tutor o curador; si las personas 111capaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a);
d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la cor1dición de ser administrados
por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor; e) cuando existe
necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tu-
tela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren conoci-
mientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las caracte-
rísticas propias del bien a administrar; gl cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite
la designación del tutor que corresponda".
586 MARÍA GRACIElA IGI.ESL'\S
Cuando t:xistt conffü:tu de intereses entre lm representados y sus represen-
tantes, si el representado es un adolescente, puede actuar por sí, con asistencia
letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación
del tutor especia!.
10.1. Oposición de intereses entre los niños u adolescentes
y su representante legal
Conflicto entre los padres y los niñus. Se deberá designar tutor especial cuarr-
do un hijo bajo el régimen de responsabilidad parental encuentra su derecho en
oposición directa con la representación que ejercen los padres. Considero que no
se debe constreñir exclusivamente la representación a una situación patrimonial
como la venta de un bien, o un acto de liberalidad como una donación, sino que
se debe designar un tutor especial, en caso~ de ejercicio Je derechos personales,
como puede ser en un proceso de violencia familiar, régimen Je comurücación o
custodia. La figura del defensor del nillo puede armonizarse con la designación
de un tutor especial.
En la misma línea, se regula el supuesto de conflicto de intereses entre diver-
sos representados de un mismo representante. Se agrega como supuesto particular
la designación de tutor especial cuando existan razones de urgencia y hasta tanto
se tramite la designación del tutor definitivo 167 1.
Cabe acotar que en las previsiones de los incs. a) y c), es el criterio del juez
quien en forma privativaló 8J, prudente y mesurada de su función, debe ponde-
rar la conveniencia de alterar la representación legal universal y dar un tutor
especial a los niños o adolescentes para no afectar el derecho de defensa de sus
derechos. La norma sustituye la contenida en el art. 397 del CCiv., que trae una
enumeración que se consideraba enunciativa no taxativa, pues no agota en ella
las posibilidades en las que procede. Se aplica entonces, por los dicho más arriba,
tanto a cuestiones de carácter patrimonial como extrnrnatrimonialcs.
11. Personas excluidas
De acuerdo con el art. 110 del CCyCN se encuentran excluidos para ser
tutores aquellos que no tengan domicilio en la República, las personas quebradas
no rehabilitadas, los que hayan sido suspendidos o privados del ejercicio de la
res_ponsabilidad parental o hayan sido removidos de la tutela, curatela, o apoyo
de otra persona incapaz o con capacidad restringida por causa que les fuera atri-
buible, el Código establece una condición Je idoneidad y capacidad plena para
el ejercicio de la tutela. El inc. e) deja en claro que no pueden ser tutores los que
no tengan oficio, profesión \! modo de vivir conocido o tengan mala conducta
notoria, mientras que d inc. f) excluye a los condenados por delito doloso a
penas privativas de la libcrra_d. También excluye a aquellaspersonas que por su
(67) " .. este instituto reviste carácter excepcional y su alcance sólo estaria limitado a los supues-
tos previstos por la norma citada. La tutela especial está circunscripta a asunto, específicos en los
que se su1citan conilictos de intereses que aconsejan la intervención de un tercero Coexiste con la
patria potestad, estando restringida a materias en las cuales el tutor especial será el representante del
menor ... " (Trib. Familia Mar del Plata, n.2, 22/6/2009, "P. M., N. y otro sltutela", expte. 19.946/08).
(68) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. 11, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993, nro. 7041.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 587
labor, profesión o cargo se encuentren fuera del país. Esto se debe al carácter
personalísimo de la función de tutor. Son excluidos también aquellos que tuvieran
pleiws con el que requiere la designación de un tutor; esta prohibición se extien-
de a su cónyuge, conviviente, padres o hijos. El inc. j) se refiere a las personas
inhabilitadas, incapaces o que hubieran sido excluidas por el padre o la madre
de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio de! juez/a interviniente
fuera más beneficioso para el niño, la nüia o adolescente.
12. Discernimiento de la tutela
12.1. Concepto
El discernimiento de la tutela es el acto jurisdiccional por el cual queda i □-
vestido jurídicamente en su función de tutor "la persona designada de acuerdo
a las modalidades que el CCyCN establece. Ellas son la tutela designada por
los padres (art. 106), la tutela dativa (art. 107) y !os casos de tutela especial
(art. 109). El discernimiento califica jurisdiccionalmente la evaluación realizada
de la conveniencia o el provecho del nombramiento del tutor basada en su ido-
neidad. Es un acto de neto carácter judicial por medio del cual el tutor designado
es puesto en posesión del cargo por el juez" 169 l.
Competencia. El discernimiento de la tutela y su posterior control, según
establecía el CCiv., corresponde al juez del lugar en que los padres del menor
tenían su domicilio, el día de su fallecimiento, aunque !os bienes del menor estén
fuera del lugar que abrace su jurisdicción. (arts. 400,401 y 404, CCiv.). "Las
expresiones de última residencia o de residencia actual que habla el código -dice
Machado-son equivalentes a las de último domicilio o del domicilio que tenían
los padres al constituirse la tutela ... " 170 1.
Las disposiciones del art. 400 del Código Civil fueron interpretadas por la
doctrina legal proveniente de la Corte SupY 1 1, ac. 96.971, "L., S.M. Tutela.
Inc. de comp. effribunal de Familia n. 1 y Juzgado Civil y Comercial n. 10 de
Mar del Piara"; ac. 99.211, "S., P. L. Tutela. Incidente de competencia entre el
Tribunal de Familia n. 2 de Quilmes y el Tribunal de Familia n. 1 de Lomas de
Zamora". "( ... )Resulta juez competente para el discernimiento de la tutela el del
lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, al día de su fallecimiento
(art. 400, Código Civil)( ... )".
El art. 112 del CCyCN es claro y vino a dar solución poniendo claridad_ en
la norma de competencia, al establecer que el juez del discernimiento es el juez
donde el nifio a niña tienen su centro de vida. En este sentido, se ha definido la
Sup. Corte Bs. As.
Debemos partir, para ello, del análisis del concepto de superior interés del
menor definido como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los dere-
chos y garantías reconocidos en la ley" {art. 3º, ley 26.061), el cual debe respetar
entre otras cuestiones -dice el inc. f)- su "centro de vida", entendiéndose por
éste "el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en
(69) Corte Sup., 28/4/2009, "B., A. B. sltutela", comprtcncia 492. XLIV.
(70) ZANNONI, Eduardo, Exposición y comentario del Código Civil argentmo, t. 11, p. 16, en Tra-
tado de derecho de familia, cit., t. 11, p. 893.
(71) Corte Sup., 28/4/2009, '·B., A. B. s/tutela", LD - Textos 2011, sum. 123.430, ídem 69.
 588 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
cond~cio_nes_ legítimas la mayor parte de su existencia". Y esta directiva prevalece
-a 1m cnteno~ no solamente en las cuestiones de fondo sino también en materia
de_competencia: es la residencia d1J niño el eje a tener en cuenta para determinar
el Juez competente" 172 1.
Audiencia con la persona menor de edad. El art. 113 del CCyCN establece:
Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la
persona m,;,nor de edad, el juez deb,;,; a) oí, previamerne al niño, niña O adolescente;
b) ren_cr en cuenta s~s manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir
a km.hendo pnmord,alm,;,me a su interés .c;uperior.
. El Código recepta la doctrina Je familia y los derechos contenidos en el
Sistema d:' Derechos Je la Infancia, así, los arts. 3u, 5u, 12, 27 y eones. de la
Convenc10n sobre los Der~ch_os del Niño,' y los arts. 3º, 24, 26 y eones. de la ley
~6.06~ Y las normas prov10ciales que as1 lo establecen en el mismo sentido. La
1~ed1atez de escuchar al nifi.o, respeto a su dignidad, !a consideración primor-
dial; a _rene~ en cue~ta sus dich~s de acuerdo con su edad y madurez y decidir
segun J?tercs su~enor. Esta obligación legal es impostergable e irrenunciable
par~ _e_l ¡uez, pudiendo el niño y el Mini~terio Púhlico declarar la nulidad de esa
om1s10n.
12.2. Actos anteriores al discernimiento
E! art. 114 dispone:
Lu; actos del tmor_ anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados
por el nomhramiento s1 de ello no resulta perjuir.:iu para el niño, nilla O adolescente.
, Sigue el antecedente del Pr?yecto de Reforma del Código Civil del año 1998,
en li_ne~ con los nuevos paradigmas del derecho de familia. Constituye el dis-
cernmuento un recaudo formal cuya ausencia puede ser subsanada. La solución
<le la_ley es coherente al convalidar aquellos actos realizados por el tutor antes
d_e_l d_1sc~r?imiento que sólo podría haber celebrado con la pertinente autoriza-
c10n 1ud1c1al, debe ser motivo de un acto procesal de convalidación de los actos
cu°:phdos con anterioridad al acto de discernimiento por el tutor designado. Es
dec1r, que los actos celebrados quedan convalidados con el discernimientoi:nl.
12.3. Inventario y avalúo
_Di~cernida_ la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor,
pr~v~o mventano Y avalúo que realice quien el juez designe. Si el tutor tiene un
c~ed1to contra la persona sujéta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario;
si no _lo ha~e, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado
su existencia. '.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que
sean urgentes y necesarias.
(72) Sup. Corte Bs.As., 14/3/2012, "F. C. V. C. M ,/tenencia de hijo", wwwxfo.govar/fal/os-
compll5CHAl2012/03-14k 115227.doc. . Medrtemínea, Buenos Aires, 2005, p. 154.
d (73)ª BOKLJA, Gui_llermo A., lratado .. ., cit., t. 11, nro. 1044; Russo, Eduardo, Código Civil comen-
ta o, 1 ed., t.11, Ed,ar, Buenos Arres, 1945, comentario al art. 407, nro. 2.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 589
Los bienes que el niño, niña o adolescente adquieran por sucesión u otro
título deben inventariarse y tasarse de la misma forma (art. 115).
Inventario judicial. Es un deber esencial del tutor la confección del inven-
tario y avalúo de los bienes del niño o adolescente. Los- arts. 408,417,419
del Código Civil derogado disponían que "discernida la tutela !os bienes del
menor no serán entregados al tutor, sino después que ¡udicialmente hayan sido
inventariados y avaluados"; esto representaba la relación de hacer el inventario
con !a obligación de rendir cuentas. Zannoni dice que la exigencia del inven-
tario constituye una garantía para el tutor ya que representa un límite para su
responsabilidad !74 1.
El juez debe señalar el plazo para hacer el inventario según la naturaleza
y situación de los bienes del niño, niña y estahlecer el tiempo en que el tutor
debe hacer el inventario judicial de ellos. Mientras el inventario no está hecho,
el tutor no podrá tomar medidas sobre los bienes, salvo aquellas urgentes y
necesarias. Debido a los caracteres de su función de cuidado, resguardo, re-
presentación y administración el tutor responderá por su omisión, con daños y
perjuicios y podrá ser removido del cargo. El inventario es siempre de carácter
judicial.
Debe intervenir en la diligencia el defensor de los niños, niñas, adolescentes
o asesores, bajo pena de nulidad (cfr. art. 103).
El niño puede, de acuerdo con su madurez y en ejercicio de su autonomía
progresiva, participar de la diligencia de inventario, pudiendo formarse un juicio
propio sobre el acto del inventario y sus consecuencias.
El tutor debe contabifüar en el inventario en el caso de tener algún crédito
contra el niño y si no lo hiciese, no podrá reclamarlo en adelante, a menos que
al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor; los bienes que en
adelante adquiriese, que el niño o adolescente recibiera por herencia legado o
donación, deben ser inventariados (art. 115, C:CyCN).
Ejercicio de la tutela
Art.117. Ejercicw. QL1icn ejerce la tutela es represenrnnte legal del niño, niña
o adolescente en rodas aquellas cue;tiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de
su actuaóón personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo rccono·
cimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.
Se ha dicho: "No consiste en un mero artificio, surgido de la creatividad
del legislador, sino que reconoce un fundamento natural que aquél hace suyo
a la hora de escoger los implementos que articulan y ordenan la vida social.
No se explica la sociedad sin la solidaridad entre sus miembros, sin que exista
entre e1los la actitud de ayuda mutua que los mancomuna"( 75 J. Es decir que si
la tutela es una institución que tiende al cuidado y representación, no sólo en
relación con los bienes, sino a la persona del niño o adolescente, éste debe tener
la debida intervención según el principio de autonomía progresiva que ya hemos
analizado 176 \.
(74j ZAN~ONI, Eduardo, Tratado de d.irccho de rami/ia, cit., t. 11, p. go2.
(75) GONZALrz OFL SOLAR, José H., Derecho de la minoridad. Pro/ccción Jur!dica d~ la niñez,
(76) " ... situación, tensión y comprombo en el que se halla el régimen jun'dico de la capKrdad
Livil y representación legal de niños, niña; y adole1centes -bá1icarnentc en el derelho argentino-
 590 MARÍA GRACIELA IGLESIA)
Art. 118. Responsabilidad. El tutor ts responsable Jd <laño causado al tutelado
por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones.
El tutelado, rnalquicrn de sus parientes, o e! .'vlinisterio Público pueden solicitar
jnd,cialmente las prov;Jen~ias nece'sanas para rernediarlu, sin per1uicio de que sean
adoptadas de oficio. · de las medidas que el juez puede tomar de oficio.
Representación. Supera notablemente la redacción de su antecedente el
art. 411 dd Código anterior establecía: "El tutor es el representante legíti:no
del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos
se ejecutarI por él y en su nombre", y se puede decir sin temores ni caer en va-
nas exageraciones, que ni siquiera el enunciado inicial como tamporn todas las
afirmaciones restantes que le siguen y que figuran en la redacción del artículo
son ciertas: Lo primero es porque no son representantes para "todos los actos
c!vil:s". Existen _actos que puede. válidamente realizar el niño o adolescentes por
s~ nusmo. !-<lemas, tampoco gesnona y administraba solo. La legislación contra-
riamente nene ~revisto_ un_a _fuerte o exu;siva intervención judicial al respecto, que
resulta de la actividad ¡ud1cial con la intnvención del Ministerio Público y el juez.
El ruror representa al niño, niiia o adolescente por el que ejerce su función
pero esta representación se debe realizar con la opinión del niño, niña o ado:
lescente tal como resulta del arr. 12 de la Convención sobre los Derechos del
Niño. El CCyCN incorpora los derechos contenidos en dicha Convem:ión (arts.
3.1, 12,_ 2 7 y eones.) y determina que el tutor as:tuará reconociendo la capacidad
progresiva del niño, niña o adolescente en la toma de decisiones que involucren
sus derechos personales y/o patrimoniales.
Quien ejerce fo tutela es el representante legal del niño, niña o adolescente
en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de la actuación
persor:al_de la propia persona que está bajo tutela en ejercicio, al progresivo re-
conoc1m1enro de su capacidad otorgado por la ley y actuando simultáneamente
el derecho a ser oído. El Código que quedara deroga<lo por la reforma establecía
la representación con prescindenóa de la voluntad del niño o adolescente. Esta
situación se contradecía con la Jerarquía constitucional de los derechos del niño
o adolescente.
a la luz de_ la obligada doct'.i~a internacional r:k los derecho, humanm. Aquí debería preguntarse
sob;e el grado de responsabil,d_ad o en otra., palabras, entre qué par~metros o en qué términos de•
ben~_enlüntrarse una rf'gulduon actualizad;i en materia de capacidad rivil y representdción legal
de mno; y adolescertte_squ0 :eaponda al pnnrip,o d<" autonomía pmgre,;va para evitar caer en un
supues.t? de re~ponsab,ill{fad 1nternac1onal. P;ir_a est<' fin, no sólo se llevará adelante un sano ejerci-
cm de;, <.:0m1:at1b1l1dad_ entr_e la, normas del ~orhg~ C1~1I argentino actual con el reiterado principio
d: autonorma prog1es1v;1, SHHJ 1r un poco mas alla al rntentar proponer algunas líneas reguladoras
ha_bil~s_µa.ra _repensJr los conceptos clásicos de 'car,iridad civil' y 'rerrPsentación legal' dt'sde este
prmc1p10 típico o p.ropio, de 1~ doctrin~ internacional de _los derechos humanos de niño;, niñas y
adolescente'~. Se tra,a de obsNvdr la l~Y, desde ~na pos,cion ?orm~tlvista, sin por ello deja, de tener
en cuenta en todo momen10 [;¡ d1men51on 1deologwa r¡ue eata detras, por In rual, partir del derecho
1ntern?c1un.:il de los derechos humanos no ha sido una decisión que causara este fin no sólo se
llevara adel-tnte. un sano ejcrc(rio de '.compatibilirlad' entre las normas dPI Código Ci~,I argentino
actual co~ el re,terado princ,p1'.1 de autonomía progrcsiv~, sino se intentad ir más allá .:il proponer
algunas l,n_eas reg~ladoras hab,les f?d_ra '.epensar los conceptos cl_ásicos dr> 'capacidad civil' y 're-
presentac1on l:'_?ªl d~~de este principio t1p1co o propio de la doctrina intern~rional de los derechos
~u~anos de runo:, nmas y adolcscenteo. Se trJta de 'ohc;crvar la le)" desde una posición norrnativis•
l~, sm por ellodeJ~,r de tener en_ nipn_td en todo momento la _d1mens1ón ideológica que está detrás"
(l lE_RRERA, Mansa .. La. d.emocr,111,cac1on de b, relac1onf'> de tam1l1a. Desafío, rle la relación padres
e _h,¡o; desde el ¡.mnup10 de c,1pac1dad progres1vJ de niños, niñas y adole.,cr>ntes", l?.evisl¡,_ del Ma-
g1sler Y Doctorddu ~n Oe1echo, Farultdd de Derecho, Universidad Nacional de Chile, nro. 4, 2011.
http://drevrstas. un,d!deta/les_aulor.php ?autor! D= / 4160)
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 591
Responsabilidad del tutor µor lvs daños causados por el incumplimiento de
su función. El tutor responde por culpa, as:ción u omisión. El Código faculta al
propio tutelado a reclamar los daños y obtener la reparación debida, sin perjuicio
13. Educación y alimentos
El art. 119 establece que el juez debe fijar las sumas requeridas para la
educación y alimentos del niño, niña o adoless:ente, ponderando la cuantía de
sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a
las circunstancias.
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender
a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar
alimentos a los obligados a prestarlos.
Si bien hay autores que critican esta fórmula, pues la norma replica el con-
tenido del Código derogado en cuanto a la legitimación del tutor para demandar
por alimentos cuando no hubiera o tuviera el pupilo recursos suficientes. Debe
"educarlo con arreglo a su clase y facultades" (art. 416). Es el juez el que debe fi-
jar las sumas requeridas de acuerdo con el caudal patrimonial del tutelado, o bien
fijar las pautas para su realización. Debe prever antes de realizar los gastos según
la importancia de los bienes del niño, e invertir en su educación y alimentos.
La responsabilidad alimentana es un derecho esencial de carácter constitu-
cional que emana del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, sin que sea
necesaria norma reglamentaria de inferior grado, ya que según el art. 7S, inc. 22,
el Estado está obligado a adoptar todas las medidas de acción positiva para la
realización de los derechos consagrados.
14. La administración de los bienes del tutelado
La Admínistraciún. El tutor tiene la responsabilidad de gestionar y admi-
nistrar el patrimonio de la persona tutelada. Los tutores pueden autorizar al
tutelado en la ejecución de actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en
estos actos y administrar sus bienes cuando hay un solo guardador; actúa libre-
mente, debiendo ajustarse a !as facultades que la ley establece, se debe proceder
con autorización judicial.
En ambos casos no cesa la responsabilidad del tutor, cuando hay pluralidad
de éstos. Si se dividen las funciones, cada uno actúa dentro de su esfera como
administrador único.
La administración es ordinaria; éste es el modo habitual en que se desen-
vuelve la administración para conservar los bienes.
Administración extraordinaria. Es la que excede la mera administración con
autorización judicial y debida intervenüón del Ministerio Público (arts. 103 y
SS., CCyCN).
La finalidad de la administración es ordenar las cuentas debiendo enfocar
los recursos económicos administrados en financiar el patrimonio que requiere
la educación y alimentación de la persona tutelada. En el caso de ser titular de
un patrimonio, el deber que conlleva la función debe realizar todas las gestiones
útiles para su conservación e incremento.
 592 MARÍA GRAC!ELA IGLESIAS
Para asegurar la transparencia de esta función, el Código estructura, en los
arts. 120 Y 121, los actos prohibidos y aquellos que requieren de autorización
judicial.
Los únicos actos discrecionales sÓn los de administración propiamente dicha
actos que puede ejecutar libremente, el tutor administra los bienes, los conserva'
los repara, los aumenta. Puede recibir en los pagos hechos al niño o ado!escent~
ba)o. tutela; invertir el dinero ocioso, o adquirir bienes raíces, pagar las deudas
ex1g1bles, mterrumpir la prescripción.
Actos que puede e¡ecutar cumfJliendo ciertas formalidades
. Enajenació~ y ~ravamen de bienes raíces. Requiere de autorización judicial,
el ¡uez lo autorizara en caso de necesidad o utilidad manifiesta. Donación de
bienes muebles; necesita autorización judicial.
15. Los actos prohibidos
El art. 120 del CCyCN establece:
Art. 120.- (... ) Quien ejerza la tutela no puede, ni con autorización judicial,
celebrar con su tutelado lo, actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos me-
nures de edad. Ames de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede
celebrar conuaro alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad,
~n la ,tu~ela_ s?n idénticos que para los padres. No pueden, ni siquiera con
a~tonza_cwn ¡ud1c1a!, comprar por sí o por persona interpuesta bienes de su hijo,
m constm~ir_s,e en ~esionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni
hacer part1c:on pnvada con su hijo de la herencia del progenitor prefa!lecido, ni
de la herenna en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo
como fiadores de ellos o de terceros.
16. Actos que requieren autorización judicial
. Además de los actos para los cuales los padres necesitan autorización judi-
cial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
. Art. 121.- (... _) a_) adquirir mmuebles o cual<.¡uier bien que no sea útil para
satrnfacer los rcquenm1emos alimentarios del tutelado·
b) prestar dinero de su tutelado. La autorizació~ sólo debe ser concedida si
existen garantías reales suficientes;
e) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad
análoga por plazo superior a tres (3) aims. En todos los casos, estos contratos con-
cluyen cuando e! tutelado alcanza la mavoría de edad
d) tomar en locación inmuebles qu~ no sean la c~&a habitación·
_e_) cont~aer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer t;ansacciones y
rem1t1r créditos aunque el deudor sea insolvente·
f) hacer gastos extraordinar'ios que no sea~ de reparación o conservación de
los bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del
~ua_rto grado o segundo de afimdad, o sus 5ocios o amigos íntimos e5tán directa o
md,rectamente intere5ados.
, . ~1 Código agrupa de manera sistemática los actos que requieren autorización
¡udic1al. Estos actos implican una activa participación del Ministerio Público. Ya
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 593
con anterioridad al CCyCN se ha dicbo que: "( ... ) También requieren de una
activa participación del defensor de menores quien de rutina (y en aplicación de
los anteriores arts. 59,493,494 y eones. dd CCiv.) en la práctica forense emite
un dictamen fundado en derecho y apoyado en prueba sobre cada negocio que
!a requiere, el que es puesto a consideración -junto a lm demás elementos incor-
porados- del juez de la tutela, que es quien dicta el pronunciamiento o conforma
la decisión misma, que es revisable por la garantía de doble instancia que traen
consigo los casos en que se ventilan derechos de niños" 177 1.
El tutor requiere de autorización judicial para todo acto que pueda compro-
meter el patrimonio del niño o adolescente, y es el Estado quien debe otorgar 1a
garantía en !a función jurisdiccional. E! art. 121 enuncia los distmtus supuestos,
se trate de adquirir bienes, prestar dinero, dar en locación por un plazo mayor a
tres aüos, tomar en locación, contraer deudas, repudiar herencias o donaciones,
hacer tramacciones y remitir créditos, hacer gastos extraordinarios. Decimos que
es enunciativa, pues si el interés superior del niño indica que una operación de
naturaleza patrimonial como las establecidas en el artículo, es en su beneficio,
el juez puedt.: autorizarlos(78i_
Arts. 122 a 128. El juez puede autorizar la transmisión, constitución o mo-
dificación de derechos reales sobre los bienes del niüo o adolescente, si estos
actos son en beneficio del acrecentamiento u conservación del patrimonio de la
persona tutelada. El Código establece que los bienes de valor afet:tivo sólo podrán
ser vendidos en caso de necesidad. Esta consideración en el artículo visibiliza la
noción <le promoción y protección integral de los derechos a la niñez, previendo
el valor afectivo de un bien material y su implicancia en la personalidad del niño
o adolescente.
16.1. Forma de /a venta
La fórmula del art. 123 repite la que traía el art. 441 del Código Civil
derogado, al establecer que la regla general es la venta en subasta pública con
excepción de aquellos mueble~ de escaso va!or o si, a juicio del juez, la venta
extrajudicial resultara más ventajosa .
16.2. Dinero
El resguardo del patrimonio se basa en la capacidad de tomar las medidas
necesarias para el aumento y preservación del patrimonio. En ese sentido, es
deber dd tutor pagar las deudas y gastos de la tutela y colocar en interés en
bancos que representen reconocimiento financiero y solvencia, a la orden del
juez referido a los autos que por ante él o ella tramitan.
16.3. Fideicomiso
En el mismo sentido, el juez puede autorizar la transmisión de los bienes
a un fideicomiso, wn las exigencias de publicidad y transparencia con la única
condición que el beneficiario de ese fideicomiso sea la persona tutelada.
177) )ÁLIREGUI, Rodolio G., "La tutel<1 .. ", cit.
(78) BELLUSCIO, Augusto C., ,•'vlJnu;;/ .. , cil., ps. 9111917
594 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
16.4. Sociedad
En materia de sociedades y s.egún el tipo social de que se trate, si el niño/a
adolescente tuviera parte en una sociedad, el tutor actuará de acuerdo con las
obligaciones emergentes para los socios, ejerciendo la representación de la per-
sona tutelada.
16.5. Fondo de comercio
El tutor debe actuar de conformidad con las disposiciones relativas a la
administración del fondo de comercio, pudiendo llevar adelante la administra-
ción ordinaria y, en situaciones que excedan ésta, debe acudir a la autorización
judicial.
17. Retribución del tutor
El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente, teniendo en
cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado
su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por
dos personas, la remuneración será única y distribuida entre ellos conforme al
criterio judicial. La remuneración única no podrá exceder de la décima parte de
los frutos líquidos de los bienes del menor de edad. Se mantiene la décima179) para
establecer los honorarios del tutor. La tutela no tiene un fin lucrativo, sino que
implica el compromiso frente a la realización de derechos de niño o adolescente
en un contexto de protección y promoción de derechos. Se da la posibilidad de
percibir la décima en los casos en que la persona tutelada tenga bienes y por la
décima parte de los frutos líquidos. El art. 45'1 del Código derogado establecía
el mismo sistema para la cuantificación de la retribución.
Dos son las condiciones para tener derecho a la retribución: 1) la existencia
de bienes y 2) el trabajo, la calidad e intensidad de éste en la administración.
El carácter cuasi gratuito de la tutela la impone como una función especial,
social y como ha definido Zannoni "inexcusable"(80J.
El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la
retribución.
17.1. Los frutos pendientes
Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben
computarse a los efectos de la retribución, en la medida en que la gestión haya
sido útil para su percepción. 1
Tratándose de frutos naturales, habrán de computarse, para fijar la décima,
los pendientes al tiempo de c?menzar y finalizar la tutela. En cambio, los pen-
(7~) _Teniendo :ncuenta que en los proc:s_os de capacidad jurídica remite a las reglas de la tute•
la, la ¡urisprudenc1a ha establecido que la dec1rna parte de loo; frutos líquidos de los bienes se refiere
solameme a lo; frutos p_r?ducidos con la intervención del tutor o curador. Cualquier actividad que
represente l;i cunservacmn del p;itrimonio que hubiere realizado el tutor será valorado de acuerdo
con la impon,inria de dicha labor, teniendo en cuenta para fijar dichos honorarios el carácter de
gratuidad que tic ne la tutela.
0
(80) ZANNo-.,, Eduardo, Tratado de derecho de familia, cit., t. 11, p. 919.
REPRF.SFNTACIÚN Y ASISTENCIA 595
dientes al tiempo de acabar ella se excluirán, aunque para esa ¿poca hubiesen
sido ya vendidosl 8 1\.
17.2. Cese del derecho a la retribución
Art. 129.- Cese del derecho a la retribuciún. El tutor no tiene derecho a
retribución:
a) ;i nombrndo por un testador, éste ha de1ado algún legado que puede estimar·
.se remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo,
percibiendo la retribución legal;
b) si !as rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos
y educación;
e) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en
el cual debe también restituir lo percibido. sin perjuicio de las responsabilidades
por los daños que cause;
d) -~i contrae mauimonio con el rutdado sin la debida dispensa judicial.
El inc. a) sigue al art. 454 del CCiv. derogado. Es un supuesto únicamente
aplicable para !os tutores designados por los padres: surge la posibilidad, en el
caso de que le hayan otorgado un legado remuneratorio al tutor, el derecho de
éste de elegir u optar entre renunciar al legado directamente o aun habiéndolo
aceptado, devolverlo. En !as dos hipótesis puede reclamar la retribución.
El artículo establece como causal de remoción: la culpa y el dolo, agravan-
do la valoración de la conducta del tutor, ya que antes se consideraba la culpa
grave (art. 453, CCiv. derogado). La sanción que trae la norma es doble, 1) la
obligación de restituir lo percibido, y 2) la responsabilidad por el daño causado.
El derecho a la retribución se pierde también en caso de contraer matrimonio
"sin la debida dispensa ¡udicial". La norma está en armonía con la reforma al
instituto, al establecer la sanción cuando el matrimonio se celebra sin !a debida
dispensa judicial. Con anterioridad, sólo podía el tutor contraer matrimonio con
su "pupilo" cuando estaban aprobadas las cuentas de la tutela (art. 453, CCiv.
derogado). La dispensa judicial implica un procedimiento breve, que permite
valorar al juez los motivos que respondan a la autonomía en la decisión de la
persona tutelada y aventar cualquier duda respecto de los móviles que no sean
el proyecto de formar una familia.
18. las cuentas de la tutela
Art. 130.- Deher de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce !a tutela debe
llevar cuenta fiel y Jocumemada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir
cuentas, al térmiuo de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de
oficio, o a petición Je! Mini>terio Público. La obligación de rendición de cuentas es
individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma. Apro·
bada la cuenta del primer año, pued~ di&punerse que las posteriores se rindan en
otros plazos, cuando la naturalela de la administración así lo justifique.
18.1. Rendición de cuentas
La rendición de cuentas judicial es consecuencia natural de la administra-
ción por otro y constituye la descripción escrita, con respaldo documental y
(81) A esta conclusión se arriba por la concordancia con el art. 2142.
596 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
demostración del equilibrio permanenk t:ntre el debe y al haber. Podemos seiíalar
entonces: a) dar cuenta de la administración, h) que los gastos cuenten con res-
paldo documental demostrados tJl comprobantes y recibos, e) que demuestren
los resultados patrimoniales derivados de la gestión de administración.
Tiene carácter individual e indivisible, aunque se trate de tutela plural. Esto
está íntimamente relacionado con los caracteres de la tutela, siendo intrasmisible
e indelegabk
¿Quién debe rendir cuentas y a quién? Las debe rendir e! tutor al juez de la
tutela, y si éste falleciera, quien le continúe en la función, el que deberá designarse
de acuerdo con quien sea el más idóneo entre los propuestos para asumirla. La
obligación de rendir cuentas es inexcusable para el tutor.
El tutor debe rendir cuentas ante la persona tutelada, ante el Ministerio
Público, los parientes y los acreedores, pues estos últimos pueden tener un in~
terés legítimo en la cuentas de la tutela, pudiendo ejercer acción subrogatoria
{art. 736, CCyCN).
Art. 130.- Orbe rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar
cuenta fiel y documentada <.le las entradas y gastos de su gestión.
La obligación de rendir cuentas va unida a los deberes de la tutela, considero
que puede solicitar en cualquier momento y siempre en miras al superior interés.
Los que pueden pedirla son; la persona tutelada, de acuerdo con los principios
generales establecidos en el capítulo respecto de su autonomía progresiva, el
juez, el Ministerio Público.
El término que establece el Código es al finalizar cada aií.o, al cesar en el
cargo, cuando el juez lo pida de oficio a petición del Ministerio Público. Por lo
que hemos dicho con relación al carácter de la función, la obligación de rendición
de cuentas es individual, esto quiere decir que sólo queda liberado quien cum-
ple. Una vez que se aprobó la cuenta del primer año, puede disponerse que las
posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración
así lo justifique( 821 •
El requisito para pedir la rendición de cuentas es que existan dudas sobre la
administración, que la persona tutelada no consienta o no tenga conocimiento
de cómo se llevan las cuentas. Como queda dicho en el artículo, la rendición de
cuentas es individual, y si la tutela es ejercida por más de una persona, su apro-
bación sólo libera a quien le da cumplimiento. El plazo para que rindan todos
los tutores actuantes será común, salvo que la característica de su gestión o causa
de excepción permita que se fije otro.
18.2. Rendición final
Art. 131.- Rendición fi.Jat. Terminada la nae!a, quien la ejerza o sus herederos
deben entregar !os bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo
que el juez señale, aunque el '.tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las
cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público.
(82) El art. 459 del CCiv., reformado por ley 26.579, establecía: "En cualquier tiempo el Ministe-
rio de Menores o el menor mi~mo, siendo mayor de 16 años, cuando hubiese dudas sobre la buena
administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las
cuentas de la tutela".
Rl:PRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 597
18.3. Gastos del tutor
Los gastos, dice el art. 132, deben ser adelantados por quien ejerce la tutela,
y son aquellos que el tutor debió realizar para poder cumplir con d deber de
rendir cuentas, disponiendo que éstos le deben ~er anticipados y reembolsados
por la persona tutelada si la rendición se hace en tiempo y forma. El monto a
reembolsar es una apreciación jurisdiccional. En definitiva, serán abonados por el
niño o adolescente "si las cuentas estuvieren dadas en debida forma". El art. 133
establece que el tutor tiene derecho a la re~titución de "todos los gastos razona-
blemente hechos", aunque en definitiva no hubiese resultado de ello utilidad al
tutelado, aun en el caso de que hubiese anticipado el dinero de su patrimonio,
esto es acorde a lo que establecía el art. 476 del Código reformado. El artículo
establece que los saldos de las cuentas devengan intereses 183 1.
Estos actos tienen siempre el debido control del Ministerio Público, quien
advierte al juez cualquier circunstancia que pueda alterar el régimen dispuesto.
19. Responsabilidad del tutor
El art. 41 J del Código amerior establecía que el tutor "es responsable frente
al pupilo de todo perjuicio que resulte para él por una falta en el cumplim1cnto
de sus deberes".
La responsabilidad del tutor, en principio, resulta de la mala administración
sin perjuicio de la responsahilidad que pueda caberle por la función de tutor de
manera integral. Para determinar el daño en la administración el art. 134 rea-
firma que la carga de la función implica buena fe en el desempeño, pero si hay
atribución de culpa o dolo deberá indemnizar el daño causado. Así establece el
art. 134:
Sí el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala
adrninistrm;ión atribuible a dulu u culpa, debe indemni,.ar el dai"io causado a su
tutelado. La indemnización no <.Jebe ser inferior a lo que los bienes han podido
rnzonablemente producir.
20. Terminación de la tutela
Art. 135.- Cau5115 dt< taminaw'm de fo tutdc,. La tutela termina:
aj por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa
que dio lugar a la tutela;
b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad re.1tringida, remoción
o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido
discernida a dos personas, la causa de termmación de una de ellas no afecta a la
1831 Intereses-pacto. l.os intereses legales 110 reconocen la voluntad de las partes, sino r¡ue están
establecidos por la ley. La causa-fuente es la ley y pueden ser 1etribut1vos, pues aquPlla los estable•
ce para mantener o establecer un equilibrio patrimonial, con independencia del ,:,,tado de mora
del d..,udor, como poi ejemplo, en los casos de saldos en la cuenta de la tutela -art. 406, CCiv.-, de
la curatcla -art. 475-, las sumas anticipadas por el mandatario -art. 1950, CCiv.-, o invertidas por
<'I gestor de negocios -art. 2298. CCiv.-, producen esta clase de intereses (CCiv., arts. 475, 1950,
2291:l, 406, CC0002 MO 33869, RSD 200-95, 8/6/1995, juez Conde ISD), carátula: "García, Nor-
berto Osear y otros v. Oiano, Laura Patricia s/ejecucion hipotecaria", observaciones: (Trib. orig.
JC02), magistrados votantes: Conde - Suares - Calosso).

598 MARÍA GRACJELA IGLESIAS
otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su
cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el;i.lhacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera,
debe ponerlo en conocimiento inmediato Je! juez de la tutela. En su caso, deb"' adop-
tar las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo.
20.1. Fin de la tutela
Muerte. La tutela cesa por la muerte del tutor o por su muerte presunta. En
caso de ser conjunta o plural los otros tutores deberán mantenerse en el cargo,
salvo resolución de juez que entiende que esto no representa la medida más be-
neficiosa para el niño o adolescente. En caso de muerte del tutor, sus herederos
deben poner en conocimiento de forma inmediata al juez de la tutela. A la muerte
del tutor, sus albaceas, o sus herederos mayores de edad,
(... ) deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del juez del lugar, y
proveer entretanto a lo que las circunstancias t'xÍjan respecto a los bienes y persona
del menor.
20.2. Remoción del tutor
La remoción implica en su naturaleza una sanción por falta de buen desem-
peño del cargo de tutor, salvo situaciones que pudieran exculpar de responsa-
bilidad por hechos fortuitos o que su capacidad hubiese sido restringida y ésta
obstara al ejercicio (art. 32 del CCyCN}. El art. 136 dispone que son causas de
remoción del tutor: a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide
ser tutor; b) no ha,u el inventarlo de los bienes del tutelado, o no hacerlo fiel-
mente; e) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados
problemas de convivencia. Están legitimados para demandar la remoción, el
tutelado y el Ministerio Público. También puede disponerla el juez de oficio.
La legitimación activa ia tiene el niño o adolescente, teniendo en cuenta el
principio de autonomía progresiva 184 ! el Ministerio Pupilar( 85 l y el juez, quien
puede actuar de oficio.
Las causas inherentes a la persona del tutor, al eventual hecho sobreviviente
o capacidad jurídica restringida son siempre con posterioridad a! nombramiento.
(84) E! ~~incipio referido a la progresividad e11 el ejercicio de derechos, qLJe se titulariza por la
sola cond1cm11 de per.1ona, contempla las difere11tes etapas por las que atraviesa el niño en su evo-
l~ció.n _psicofísica y determina una gradación e11 el nivel de decisión al que puede acceder en el
eJ<cruc10 de sus derechos fundamentales. Conforme a esta progresividad de actuación, qLJeda claro
que no estamos en presencia d?_"dcrerhc:s en expectativ~:, si110 que es su ejercicio lo que progresa
proporc1on~~mente a la evol~c1on rlP las racultades del nrno. De tal modo, las fLJnciones parentales
de or1entauon y a~oyo habran de deqr>cer de modo inversamente proporcional a la evolución de
l,;1s _/aLultades.~el mño (FERNÁNDEZ, Silvia F.., "Mecanismos de asistencia al ejercicio de la capacidad
civil de los ~1_n,os y adolescente<; privados de responsabilidad parental y adultos con disminución
mental. R_~vis,ion de.la reg. Menores -;Autorización para viajar I Asesor de Menores e Incapaces -
lntcrwnuon; materia de tutela y curatela", R[)F nro. 52, Abeledo-Perrot).
(35) Menores· Autorización para viajar I A,e,or de Menores e lncapace, ••Intervención.Al ser
preponderadament~ de vigilancia la funció~ del asesor de Incapaces, resulta conveniente priorizar,
ya_ s_ea -~I nombra.miento cuanto la rcmocion del tutor (art. 493, Código Civil) con antelación a la
1rnc1~c,o~ de a_cuones que: como la propucstd -solicitud de autorización para via1ar a una mcrior
de d1ec1s1eL~ an~s con su ~11j.o de _LJ1~ año-_ msLJha de inwmbencia de los representantes principales
(art. 264 quater, me. 5°, Cod1go Civil\. COv., drts. 264, 1nc. 5ºy 493 ICC0100, SN 930290, RSI 219-
93_ 1 1_016/1993_, Carátula: "B. S. K. y otros. Autoriución para salir del país", observaciones: (Trib.
or1g. 6-6), magistrados votantes: Maggi - Vallilengua.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 599
El artículo trae la sanción de remoción por falta de confección del inventario
o, de haberlo hecho, sin que éste represente los hienes del patrimonio del niño
o adolescente. La confección debe ser realizada en tiempo y forma, tal como lo
establece el artículo. Merece la remoción el solo hecho de no haber formado
inventario de los bienes.
20.3. Suspensión provisoria durante el trámite de remoción
Art. 137.- Suspensión provisoria. Durank la tramitación del proceso de re-
moción, el juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro.
Esta suspensión que adopte el juez tiende a aduar dentro de las previsiones
del dehido proceso, resguardando el interés del niño o adolescente a quienes van
dirigidos todos los actos de la tutela. La sola eventualidad de mal desempeño
activa el resguardo y garantía a través de medidas, como es en este caso la sus-
pensión provisoria.
VI. CURATELA
Art. B8.- Normas aplicables. La curatela se rige por las regla5 (.k la tutela
no modificadas en esta Sección. La principal función del curador es la dt' cuidar a
la persona y !08 bienes de la persona incapaz. y tratar <le que recupere su salud_ Las
rentas de los biene5 de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente
a ese fin.
1. Concepto
Conceptualmente es la persona encargada del cuidado y bienes de los que
poseen capacidad restringida o son declarados incapaces según lo establece el
art. 32 de este Códigol 86 l, y tratar que recuperen su salud.
La curatela representó hasta la sanción del CCyCN una institución desti-
nada a sustituir mediante !a representación y asistencia a la persona mayor de
edad. Esta concepción se ha modificado diametralmente por la incidencia de
la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, que en su
art. 12 afirma que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes
al reconocimiento de su personalidad jurídica y que los Estados parte reconoce-
rán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones que los demás en todos los aspectos de la vida. Es decir, entonces,
que el concepto de curatela quedó reducido a supuestos excepcionales que el juez
dehe establecer de conformidad con el art. 32 del CCyCN.
(36) Art. 32: "Persona wn <-apaci&1.d restringida y con incapaci&,d. El juez puede restringir la
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trect' añus que padece una adicción
o una .Jlteración mental permanente o prolongada, de suficiente grawdad, siemp1e que estime que
del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su per;ona o a sus birnes. En relación
con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyo5 necesario; qu,:, prevé el artículo 43, espE'-
cificando las funciones con los ajustes razonables en función de la1 necesidades y circunstancias
de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones
que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por exceJJción, cuando la persona se f'n-
cuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ioeíicaz, el juez puede
declarar la inc.Jpacidad y designar un curador".
 600 MARÍA GRACIELA IGLl:SIAS
El Código establece en el artículo citado que cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su vo-
luntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
El texto legal requiere que el rnncepto de curatela se interprete de acuerdo
con la evolución normativa en la materia.
De acuerdo con lo establecido, se dará curador en caso de declaración de
incapacidad o rnpacidad restringida (art. 32, CCyCN).
La jurisprudencia ha dado una respuesta para diferenciar cuándo·una per-
sona puede ser declarada incapaz, con capacidad re~tringida y designar apoyos
según el caso, otorgando la mayor aproximación para el respeto a la autonomía
personal. Una persona puede tener una !imitación que le provoque una disca-
pacidad, pero esto no es un motivo para incapacitar por discapacidad, pues se
estaría vulnerando la Convención sobre la Eliminación de Todo Acto de Discri-
minación sobre las Personas con Discapacidad. En ese sentido, la doctrina ha
analizado una sentencia dictada por la autora cuando la Sra. E.M. P. se presentó
ame el Tribunal de Familia n. 1 de la ciudad de Mar del Plata a fin de solicitar
se !a designe curadora de su hijo mayor de edad R. G. O., con fundamento en
lo dispuesto por los arts. 478 y eones., CCiv. El tribuna! actuante rechazó la
pretensión deducida, fijando un plazo de revisión para la decisión adoptada de
tres años. Asimismo, fijó para el Sr. R. G. O. un régimen de apoyo para los actos
de administración extraordinaria y disposición <le bienes inmuebles. Por último,
admitió las diret:tivas anticipadas dictadas por el Sr. R. G. O. para el caso de
descompensación psiquiátrica. Para así decidir, la magistrada actuante consideró
que la capacidad jurídica de las personas se debe considerar de conformidad con
los actos que ésta pueda realizar, con la aptitud y el ejercicio para éstos, especial-
mente ponderando la persona humana como centro de imputación de derechos
en toda la extensión de su manifestación ... 1B7!,
2. Función
Al ser aplirnbles las normas Je la tutela, según lo establecido en los arts. 104
y 105 a la curatela, se puede designar a una o más personas de acuerdo con el
interés de la persona que requiera de un curador.
Art. 139.- Persona, q11e pirede11 ser rnradores. La pernona capaz puede desig-
nar, mediante una direcriva anticipada, a quien ha de ejercer su curatda.
Directivas anticipadas son aquellas que, en ejercicio de un derecho persona-
lismo, una persona, a través del ejercicio de autonomía, realiza expresiones de
voluntad dirigidas a la eventualidad de !a pérdida de la capacidad. fato se en-
cuentra regulado en materiá de salud en la ley 26.529 y receptada por el Código
en el art. 60 188 1. Se ha dicho;"( ... ) Las directivas anticipada~ son instrucciones
(1:17) CoNzALEZ MAGAÑA, Ignacio, "La capacidétd jurídica analizada a la luz dl'I proyecto de
reforma al Código C:ivil y la Conv.,flción de los derechos Jo:, per~onas con discapacidad: ¡capa-
cidad ciE' ejerc1óo o restricción a la <..apaciclad?", 1/4/2013, fallo rnmentado: Trib. Familia Mar
del Plata, n.1, 2/10/2012, "R., G. O.", RDF 2013-11-147, scu:.ión: Jurisprudencia anotada, AP/
OOC/24312013.
(88) Art. 60: "Di,e,11vas médicds ,;ntiupadas. La persona plen~mente capaz puede dnticipar
directivas y conferir mandato respecto u., ;u salud y en previsión de su propia incapdCidacl. Pue-
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 601
precisas que toda persona capaz deja por escrito sobre qué tipo de cuidados
desea recibir o no cuando no pueda tomar decisiones o expresar su voluntad;
esta práctica de ta'autonomía pone en conflicto la relación con el médico si éste
pretende retomar el esquema paterna!ista e imponer su voluntad sobre la del
enfermo ( ... )" 189 ). . _
En otros países, como Canadá, se reciben directivas anticipadas dmgida_s
a la capacidad jurídica, especialmente dispuesto para los adultos mayores( 901 .
" ... Creemos que es esencial, para el debido ejercicio del 'derecho de autopro-
tección', que tales 'directivas anticipadas' sean otorgada~ baj_o la f?rma,Y con
las formalidades que resulten adecuadas para asegurar la mex1stencia de mcer-
tídumbres' a su respecto ... " 1911 •
Nuestro Código recepta la figura y respeta !a autonomía de las personas con
discapacidad mental para dejar designado quién será su_ ~u~ad<?r: . .
Con respecto a la forma de la designación, aprobac1on 1udic1al ~ 1don_e;dad,
remitimos a lo dicho en el punto correspondiente a las clases y des1g11ac1on de
la tutela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapac~s o con
capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pued.en _d~s1gnarles
tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada 1ud1oalmente.
A falta de estas previsione&, el juez puede nombrar al cónyuge no separado de
hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la pe~sona. a proteger
según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la 1done1dad moral
y económica. ,. . .,
El artículo instituye una forma de curatela leg1t1ma en la designanon que los
padres pueden hacer designado curador o apoyos. La jurisprudencia ha r~flejado
este cambio de mirada, valorando en cada rnso concreto la procedencia de la
curatela o la designación de apoyos, así fue resuelto en el caso presentado ante
la C. Nac. Civ. 192 1: "Corresponde rechazar el pedido de la actora de ser nom-
brada curadora definitiva de su madre, en tanto si bien no está en discusión la
estrecha relación que mantiene con ésta, ni se encuentra cuestionado el cuidado
de también dt'signar a la persona o personas que han d.e expresar el consentim1~nto para los _acto>
médirna y para ejercer su curatela. Las dired1vas que impliquen desarrollar practicas eutanas1ca,
se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo mo-
mento".
(89) Fc~RARI María L • Guz, Miriam - MASSARO. Laura · MOREIRA, Gricelda · RUFrA, Adriana
. S01rrn, Grat:i~la, ''Directivas anticipadas: un progreso legislativo", Revista Pensar en Derecho,
nro. 3, Eudeba, Buenos Aires, 2013, p. 285.
(90) "Los regímenes de protección, en el Códign Civil del Estado de Quebec (Canadá), son la
curatela, la tutela y la designación del consejero de los mayores de edad. La curatela es para los
mayores de edad con disci!pacidad, total y permanente que no puedan cu1d_ar de sus personas Y sus
bienes y la tutela para los casos de discapacidad parcial o temporaria, l1m1tada a .la persona o los
bienes. Finalmente, si el mayor de edad fuera habitualmente capaz de cuidar de s_1 mismo Y de ad-
ministrar sus bienes, pero necesita asistencia o consejo ~ara cier.tos actos en partlcul~r o en forma
temporaria, se le nombra un consejero, el cual a f~lta de 1nstrucc1o~es_prec1sas act~ara, en los ~ctos
de extraordinaria administración. Junto a estos reg1menes y en prev1s1on de l_a propia ,d1scapac1dad,
se puede otorgar un poder de representación por acta notarial o en presencia de testigos (;n forma
análoga al otorgamiento testamento). El mismo sólo p~e?e versar sobre aspectos, patrimoniales se y
inscribe en un Registro de Actos Notarial ... " (GILER, S1lv1a • PIERRI, Paola J. · SPll',A, Ma'.cela V,, To·
dos somos sujetos plenos de derecho" (con mención especial), 1 Congreso de D1scapac1dad Y Dere-
chos Humanos, 1O y 11 de junio de 201 O, Buenos Aires, p. 13).
{91) GONZÁLEZ M/\GAÑ/\, Ignacio, "La capacidad jurídica ... ", cit.
(92) Sala G, 15/4/2013, "L. D. R., O. H. s/inddente familia", IJ-LXVIIH39-Sumarios.
 602 MARÍA GRAC!ELA IGLESIAS
Y la ~rención qu~ la apelante le brinda a la causante, no puede pasarse por alto
el ev~dente conflicto que persiste entre la actora y su hermana, máxime cuando
se evidencia una total falta de interés en determinar el patrimonio de la causante
el cua.l no podía desconocer po;que administraba el dinero y atendía a todas la¡
necesidades de su progenitora. Como principio resulta conveniente privilegiar
para el cargo de cura~or a ~n familiar cen.:ano de la persona declarada incapaz,
en r.anto el nombram1ento tiene por objeto proporcionar a la persona con disca-
paCidad mental e! apoyo que necesita en el ejercicio de su capacidad jurídica, a
fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y la remoción de los
obstáculos que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad".
En caso de no contar con esta designación, el juez puede nombrar hijos,
pa!res o hermanos, según su idoneidad para el desempeiio del cargo. Debemos
senalar que la Con:enci?~ de los Derechos de las Personas con Discapacidad,
cstabl~ct; que la dcs1gnac1on de los apoyos es una decisión de la persona con dis-
c~~ac1dad. El artículo hace referencia a la excepción en que la persona no pueda
validamente darse a entender y se debe interpretar hasta que se agoten los medios
para lograr que pueda expresar su efectiva voluntad (ver apartado de tutela).
Art. 140::- Per50na protegida con hijo5, El curador de la persona inrnpaz es
m:or de los h1¡os mcnnres de éste. Sin embargo, el jui;,z puede otorgar Ja guarda dd
h1Jo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las
cuestiones patrimoniales.
_El ,7mecedente de la 1:10rma es el art. 480 del Código derogado que esta-
~lena: El curador de un mcapaz que tenga hijos menores es también tutor de
estos".
. En el urden del parentesco, el Código Civil ha establecido un régimen espe-
cial re~pecto a la ~uratcla de los h!jos y de los padres y hermanos. La designación
~u~ el Juez ~lebera efectuar de oficio, con amplitud de facultades, importa un acto
t1p1co de discreción y prudencia ju<licial, que debe ser fundado, sin más limita-
C1on de que reúna las condiciones de idoneidad moral y económica (art 139
CCyCN). . '
3. Curatelas
Las curatelas pueden ser provisorias o definitivas.
3.1. Curate/aprovisoria
. _Tiende a la representación y dtfensa durante el proceso hasta la sentencia de-
finmva. Este curador atentda lo dispuesto en el art. 38 coexistirá con el defensor
designad.o po~ la_ p.crs~na p~ra su defensa en el proceso donde se pone en juego
s'.1 capacidad JLmdica ( 3!: Ll' designación recae en un abogado de la matrícula, y
s1 la persona carece de bienes, en una defensor oficial.
.. El ejercicio de la curatela provisional no impide el desempeño de la de-
fin1t1va, pues no hay disposición legal que lo establezca, la que en todo caso
{93) CiFUENH:S, Santos - RIVAS MOLINA, Andrés - T15CORNIA, llartolomé, Juicio de insanid ..., cit.,
p. 341.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 603
deberá ser acordada por el juez que interviene en el juicio de determinación de
la capacidad jurídica.
3.2. Curate/a definitiva
De acuerdo con lo establecido en el art. 139 del Código Civil y Comercial,
será designado el curador definitivo, luego de extremar la prueba de idoneidad
del pretenso curador. El juez valorará de acuerdo rnn las reglas del proceso, luego
de haber escuchado a la persona, conforme al art. 35. Debe garantizar la inme-
diatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes
de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables
del procedimiento de acuerdo con la situación de aquél. El Ministerio Público y,
al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en
las audiencias. Esta norma es un eje para compatibilizar la función del curador
definitivo que la sentencia va a designar. La accesibilidad y los ajustes razonables,
tomados de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad,
imponen una flexibilización a la rigidez de la función de la curatela sin la inter-
vención de la persona 194 ).
3.3. Personas que no pueden ser curadores
El arr. 110 del Código Civil y Comercial enumera quiénes no pueden ser
tutores, norma aplicable por vía supletoria, de acuerdo con lo que establece el
art. 138 de dicho plexo normativo.
4. Actuación del curador
El curador, como representante legal de la persona declarnda con capacidad
restringida o incapaz, gestiona por sí en lo que se refiere a su persona y bienes, en
todos los actos de la vida civil, siempre observando el interés de la persona, sus
preferencias y decisiones. Sus facultades tienen las mismas limitacionefi que las
establecidas para el tutor, y en su administración debe desempeñarse de acuerdo
con las preferencias de su asistido y tratar de comprender el modo de relacionar~e
de éste cuando la discapacidad le impide hacerlo, a través de los apoyos técnicos,
sanitarios y de cualquier medio que se tenga a mano, con la cercanía del juez que
garantice ese derecho 1951,
(94) Art. 36: "/nt<orvenc1'ón de/ interesado Pn el proceso. Competenci.;. La persona en cuyo inte-
rés se lleva adelante el proceso es parle y puede aportar toda, las pruebas que hacen a su defensa .
Interpuesta la solicitud de declaración Je incapacidad o de rP>tricción de la capacidacJ dnte el juez
corre;pondiente a ;u domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso ha comparecido sin abogarlo, se le debr nombrar uno para qu<c Id represPnte
y le prl:51c asístenlia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda
cla5Ec' cJe pruebas para acreditar los hechos invocados".
(95) " ... Así, en cumplimiPnto del mandato const1tuciunol de la tutelo judicial efectiva, el juez
podrá adoptar todas las medida., necesarias tendientes a re~g11,irdar su persona y patrimonio, como
así t.imbién asegurar que se efec:tivicen de manera urgente (drts. 15, 36 incs. 5 )' 8, Const. prov.; 9 y
13 de la Convención sobre los Oerechos de las Personas lon OiscapacicJad-ley 26.378-; 2\ Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos).
"También se señaló en el precerlente aludido que posíbiliur el contacto direLto y personal del
órgano jurisdiccional con la causante coadyuva en mayor medid;i a proteger los derechos de la pre-
sunta insdna. As( como se considera la inmediación para detNminar la competencia al inicio del
 604 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
En los actos de enajenac::ión rigen las disposiciones de los arts. 121 a 127
del Código Civil y Cornen.:ial.
El cu~ador tiene amplia facultad para estar en juicio sin más limitación que
la establenda por la ley, y puede rn general contestar cuantas acciones sea menes-
t.~~ para conser.var, ~ej?r.ar y aume_ntar el patrimonio de la persona con restric-
non a la capacidad ¡und1ca, pero siempre que se trate de un curador definitivo.
5. Retribución
, . El curador tiene derecho a una retribución por su gestión equivalente a la
dec1m~ p~rte de los frutos líquidos de los bienes de la persona con incapacidad
o restncc1ón a la capacidad jurídica.
_ El cargo de curador, por la naturaleza de sus funciones, implica el desem-
peno pe_r,sonal del _mismo, y la décima parte a que se refiere la ley es la sola
retr~bucmn a que tte~e derecho_, sin distingo respecto a los cuidados y trabajos
realizados en beneficio de los bienes o de la persona del incapaz pero debe tra-
tarse de un curador definitivo. '
,. El_~urador que ha ejercido la representación legal en juicio, tiene derecho a
la fi1anon de honorarios por sus trabajos, con prescindencia de la décima; o por
tratarse de su defensa y representación.
_La retribución se determina por las rentas que se produjeron, desde que
se hizo carg~ <le la curatela hasta el cese. Comprende las rentas o intereses que
produzcan tnulos, aunque estén depositados en un banco, y éste cobre la co-
rrespond1cnte co~isión; los escritos con firma del abogado, presentados por el
curador; los traba1o_s c_omunes de ~dministración <le los bienes del insano, que
no reqm_eren conoc1m1entos especiales; los honorarios que devengue el perito
mventanador, por tratarse de actos de la exclusiva cuenta del curador.
No procede, en su consecuencia, regular en principio honorarios a los cu-
rad~res fuera de la décima dere:minada por la ley; sino en aquellos trabajos y
?es_nones que esca~an ª. las fonctones de simple administración del curador, que
mc1den_ en su patnmomo; los de representación y defensa en juicio del curado
cualquiera que sea el éxito final de la gestión. '
Para establecer la rttribución, deben tomarse en cuenta los frutos civiles
y !a natur~l_eza de los mismos, y que éstos hayan estado bajo la vigilancia y la
re~po'.1sab1lidad_del curador, no así los ubicados en el extranjero. Debe aceptarse
con cierta arnphtu.d de ~nterio la prueba de los gastos efectuados, verbigracia,
los gastos que hubiese c±cctuado por alojamiento, alimentación, vestuario y asis-
P:?ceso (ya que l_a_ establece el dom_1cilio del presunto incapaz: art. 5 inc. ll, CPCC), ante la situa-
uon de vuln_erabrl1dad que ev1denc1a el caso, debP otorgársele la misma lrdsc,:mdencia a lo largo
de todo el tramite. 1
"En tales condiciones, desprendiéndose de autos qu<' desde el mes ele abril Ue 2007 el causante
se encuentra alojado !'n el Hospital lnterzonal G!'ncral .--le Agudos 'San /osé' de Pergamino -Servi-
c10 de Salud Mental- (Is. 376; 392; n4; 432/433 vta.; 4.l9; 441; 464; 466; 467; 472;-49~; 495/497·
508; 512:_ 532; 554; S~8/559; 562; 570; 573; 600/601; 604; 630/631; 633), ubic~do en la ciudacÍ
~e OS!c' m1smo_nomb'.!', corresponde declarar la competc-ncio del órgono jurisdjcdunal pertinen-
,e en 1~ maten: _c7nrormc a su actual residencia, pues la cercanío con los operadores judiciales
es lo q~e perm1ma otorgcir a la persona todas las gcirantías que la ley pone a su di>posición (conf.
doct. C. 11 ~;271, resol. d?,' 26/12/2012; C. 117 .921, resol. dC"I 15/5/2013 y c. 118.873, resol. del
.:J/4/201_4)~.. (C. 119.034 P., G. O. lnsonra y cura!ela", La Plata, 28 de mayo de 2014 Héctor Ne-
gri : Luis tstebon Genoud - Erluardo Julio Pettigia.ni • Eduarrlo Nfotor de Lázzari, 5ecr;tariu, Carlos
Enrique Carnp; ISup. Corte B1. As.]}.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 605
tencia médica, que por su naturaleza se trata de gastos de difícil documentación
que pueden dejar~e librados dentro de una suma mensual equitativa. '
El curador pierde el goce de la retribución cuando sean muy limitadas las
rentas de las personas con restricción a la capacidad jurídica o declaradas in-
capaces. También pierde el goce de la retribución cuando las necesidades de las
personas bajo curatcla representan el gasto total de los ingresos que percibe 0
que sólo contara como ingreso con un beneficio previsional (pemión no con-
tributiva o pensión por discapacidad). Se entiende que el curador/a actuante
en cuanto a la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona ;
su función, se desempeña en su beneficio por el superior interés de la persona
bajo curatela. Por estos argumentos, el curador pierde el goce de la retribución
si excede los presupuestos establecidos para obtener la retribución que encuen-
tra fundamento en la dedicación, en el trabajo invertido en su función para el
cuidado, conservación y ejercicio de los derechos personales y patrimoniales de
quien se encuentra en curatela.
6. Obligaciones del curador
Las obligaciones nacen de la función específica que le está impuesta, con
respecto a la persona, sus cargas y !a naturaleza de la función de cuidado personal
y administración del patrimonio.
Con respecto a su administración, debe gestionar los bienes y llevar ade-
lante en los términos dados por el arr. 121 y ss. del Código Civil y Comercial,
siempre teniendo en miras favorecer toda acción tendiente a que la persona
puede recuperar el ejercicio de su capacidad jurídica. A tal fin, puede realizar
cuanto gasto sea necesario dentro del mismo, conservando el capital, y en caso
excepcional, con una razón cierta, debe actuar con autorización del tribunal. El
curador puede recibir para el desempeño de sus funciones fondos dentro y fuera
de la jurisdicción del juez de la curatela. El depósito de fondos, cédulas, títulos,
etc., debe efectuarse en un banco con solidez y solvencia financiera (art. 124).
6.1. Responsabilidad
El curador será responsable en los términos del art. 134 y eones. si no co-
munica en debida forma, si no cumple con su deber de cuidado con diligencia
y respetando el principio pro debilis, así como sí !levara fuera del país a la per-
sona con capacidad restringida o incapacidad, pues esto importa la sustracción
a la juri~dicción del juez y del Ministerio Público, organismos encargados de la
custodia y control de los derechos del curador y de la persona.
6.2. Inventario
Es obligatorio que el inventario de los bienes se efectúe por el curador
definitivo. Si bien éste se practica por el curador provisional, tal circunstancia
no impide que al hacerse cargo realice los actos necesarios para comprobar su
número.
En cuanto a la remisión a tutela, el juzgado no puede declinar la facultad
de designar de oficio al escribano que ha de actuar en la facción del inventario de
los bienes de la persona, al cual el curador habrá de ajustar su cometido; el que
deberá nombrarse de oficio.
 606 MARÍA GRACIELA IGLESIAS
La falta de asiento de un crédito, o cualquier otro acto en la administración
lo hará pasible de remoción.
Los honorarios del perito inventariador, nombrado a pedido del curador,
son de su exclusiva cuenta. ·
La ley impone que, discernida la rnratela, los bienes del incapaz no serán
entregados sino después que judicialmente hubiesen sido inventariados y ava-
luados, a menos que antes del discernimiento de la curatela se hubiera hecho su
inventario y tasación.
Esa disposición no impide al curador definitivo, que no haya practicado el
inventario de los bienes de la persona, tomar sobre ellos las medidas que sean
de toda necesidad con el fin de conservar el patrimonio, teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes, hasta que se proceda a la designación de un curador a
los bienes o dicha función sea llevaJa adelante por el curador definitivo, una vez
realizado y aprobado el inventario judicialmente.
Los gastos quedan sujetos al régimen general de la tutela, debirndo el juez
establecer el monto de los ordinarios, al que deberá estar subordinado el curador.
6.3. Las cuentas de la curare/a
Pueden ser exigidas en cualquier momento por el incapaz o el Ministerio
Público. Es una consecuencia de la obligación de llevar cuenta fiel y documentada
de las rentas y de los gastos que la administración y la persona del insano hubie-
sen hecho necesarios. Esta obligación se transmite a los herederos del curador
siguiendo lo prescripto para la tutela.
6.4. Rendición de cuentas
No está sujeta a normas técnicas, de rigidez inflexible, sino a la de uso
corriente de la prácrica diaria, teniendo en cuenta las disposiciones de la tutela.
Debe satisfacer el equilibrio entre el debe y el haber, tal como se dijo al analizar
la tutela.
Se ha sostenido: "La pretensión del defensor de Menores e Incapaces relativa
a que con carácter previo a expedirse sobre la rendición de cuentas efectuada por
el curador oficial, se intime al director del instituto en el cual se alojó el causante,
para que acredite en forma documentada el destino de los fondos que le fueron
entregados por aquél, es improcedente si no existe sospecha alguna respecto del
destino o utilización abusiva por parte del curador, único obligado respecto de
los fondos destinados al incapaz (... )" (96 1.
Si bien se ha dicho que se encuentra eximida de la rendición de cuentas la
esposa curadora del marido, por ser administradora de la sociedad conyugal, ésta
debe probar y brindar el trJ!to adecuado a las circunstancias y proporcionado
a sus entradas.
Los convenios sobre cu~ntas son nulos cuando se efectúan dentro del ma-
trimonio, por la comprensión integral de la reforma al Códígo Civil. Considero
que debe rendir cuentas y debe hacerlo ante el juez de la curatela, en el lugar
en que ésta se desempeña, no procede hacerlo por exhorto ante el juez de otra
jurisdicción; pero puede efectuarse una rendición de cuentas parcial, ante el
(96) C. Nac. Civ., ,ala C, 4/7/2013, "D .. C. s/1nsdrticl. Sumarios", AP AR/JUR/41516/2013.
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA 607
magistrado que autorizó la entrega de fondos, sin perjuicio del conocimiento
definitivo del r.¡ue discernió la curatela.
7. Fin de la curatela
Se pondrá fin a la curatela cuando la persona haya recobrado plenamente el
ejercicio de la capacidad jurídica, sin restricciones. La terminación de Ja curatela
está vinculada a la cesación de la incapacidad; los supuestos, ademá~ de recuperar
la plena capacidad jurídica, son la muerte, remoción, que pueden requerirla, tal
como los supuestos de la tutela (art.136 del CCyCN), la persona, el Ministerio
Público, el juez de oficio o el curador designado como definitivo.
7.1. Remoción
Conforme a lo dispuesto en el art. 136, se enumeran las causas para la
remoción del curador: su incapacidad o inhabilidad, el no haber formulado
inventario de los bienes en el término y formas establecidas, no haber cuidado
debidamente la salud, seguridad y moral de la persona que tuviere a su cargo,
así como sus bienes. Del mismo modo el abandono, la negligencia, la despreocu-
pación por la vida comunitaria de la persona, la falta de interés en los cuidados
y atenciones debidas, mala administración, omisión de rendición de cuentas o
insolvencia del curador.
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 CAPfTULO XXVI
EL PROCESO DE FAMILIA
Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO

por GERMÁI\' MEISZNER y SERGIO ÁLVAREZ

J. EL DERECHO PROCESAL Y EL CONFLICTO FAMILIAR

1. Normas procesales en el Código Civil y Comercial. Constitucionalidad.

Conveniencia

El Código Civil y Comercial unificado de la Nación( 11contiene un conjunto

de normas que modernizan el derecho interno y que implican una reforma inte-
gral del derecho privado. En lo que respecta al derecho de familia en particular,
persigue dar respuesta a los cambios operados en el ámbito familiar, en especial
en la última parte del siglo XX y en estas décadas del siglo XXI, regulando rela-
ciones jurídicas y nuevas cuestiones que se han suscitado como consecuencia de
las transformaciones operadas en el núcleo familiar contemporáneo.
Así, encontramos que el derecho de fondo confluye inexorablemente con el
sistema de normas jurídicas que regulan la actividad del Estado para la aplicación
del derecho sustancial; tal es el derecho procesal. Éste tiene diferentes nociones
a partir de distintas perspectivas. Dentro de todas ellas puede citarse la noción
del profesor Alsina, quien afirma que es "el conjunto de normas que regulan
la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y
su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de
la competencia de los funcionarios que la integran y la actuación del juez y las
partes en la sustanciación del proceso" 12l.
A su vez, dentro del ámbito del llamado "derecho procesal de familia", cuya
autonomía científica e incluso legislativa, es propllgnada cada vez con mayor
fuerza en la doctrinanl, rigen principios que le resultan propios y que traducen
una fuerte conexión entre el derecho sustancial y el formal. En efecto, los códi-

(1) Proyecto redactado por la Comisión Especial creada por dec. 191/2011 para la elaboración
del Proyecto de ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Código, Civil y Comercial de la
Nación y que fuera presentado al Poder Ejecutivo nacional el 27 de febrero de 2012.
(2) ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. 1, 2' ed.,
Ediar, Buenos Aire,, 1965, p. 33.
(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principio, procesal e, y Tribunales de Familia", JA 1993•1V•
676; KIHMANOVICH, Jorge L, Derecho procesal de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 1.

612 GERMÁN MEISZNER - SERGIO ÁLVAREZ
gos Je fondo en la materia familiar siempre han contenido en su texto normas
adjetivas (4 1.
La especial naturaleza del derecho sustancial familiar determina que el legis-
lador no pueda abstenerse de traducir ciertos principios procesales en reglas que,
como indicadores mínimos, deben atenderse en los procesos en todo el territorio
nacional. Ello pues, el conflicto familiar necesita contar con operadores y normas
instrumentales que ayuden al abordaje de dicha problemática particular.
Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusiva-
mente en los Códigos Procesales y en las leyes de organización y competencia
de los órganos judiciales. También las hay en la Constitución Nacional, en las
Constituciones provinciales, en los códigos de fondo a que se refiere el art. 75,
inc. 12 de la Constitución Nacional y en los ordenamientos jurídicos nacionales
y provinciales de diversa índole( 5 i.
Se entiende que, <le conformidad con el sistema federal adoptado por la
Constitución, la atribución de legislar en materia procesal pertenece, en principio,
a las legislaturas provinciales en virtud del texto de los arts. 5º, 75, inc. 12, y
121, CN. No obstante dichas facultades de las provincias para legislar en materia
procesal, e! Congreso Nacional puede dictar normas de ese carácter con el fin de
asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de
fondol 6l, asegurando de este mudo un mínimo de inamovilidad establecido por
el orden público familiar, y por defecto todo el resto bajo el resorte exclusivo de
la autonomía privada de los ciudadanos.
En dicho sentido, cabe afirmar que el poder de las provincias no es absolu-
to en dicha materia, pues tampoco cabe desconocer facultades en el Congreso
para dictar normas procesales cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las
instituciones reguladas por los -:úcligos de fondo, existiendo un vasto sector de
normas proce~ale~ cuya sanción no podía reconocerse a cada una de las provin-
cias sin riesgo Je desnaturalizar instituciones propias del denominado derecho
sustancial o material 17).
En la misma orientación se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia
de la Nación; a tal efecto ha señalado que"( ... ) si bien las provincias tienen la
facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende,
para legislar sobre procedimiento, ello lo es sin perjuicio de las disposiciones
reglamentarías que dicte el congreso cuando considere del caso prescribir forma-
lidades especiales, para el ejercicio de determinados derechos, estableciéndolas
en los Códigos fundamentales que le incumbe dictar" iR 1•
Se advierte entonces, como conclusión, que no existe obstáculo constitucio-
nal para que, en consonancia con la necesidad de reconocer los perfiles propios
del conflicto familiar que !lega a los tribunab, el nuevo Código Civil y Comercial
unificado incorpore, en el Liqro Segundo, título VIII, disposiciones referidas a
los procesos de familia.
{4) El Código Civil anterior se ocupaba de aspectos procesales al tratar la "declaración d(' de-
mencia" (arts. 140 y ss.); el trámite del divorcio y su prueba (arts. 205, 215, 232, 2.16); el trámite y
efecto de los recursos en materia de alimentos (arts. 374,375 y 376).
(5) PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. l, 2ª ed., Abeledo"Perrot, Buenos Aires, 1994,
p. 30,
(6) PALACIO, Lino E., Derecho procesal ... , cit., t. 1, p. 42.
{7) PALACIO, Lino E., Derecho procesal ... , cit., t. 1, p. 45.
(8¡ Corte Sup., 22/611':!23, "B. C. v. M. l:l. s/recurso de hecho", Fallos 138: 157.
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ... 613
Una inclusión sistematizada de normas de naturaleza adjetiva, tal como
se realiza en el nuevo Código unificado es totalmente novedosa, implica una
perspectiva superadora del texto anteriormente vigente y resulta ajena al Códi-
go de Vélez Sarsfield; encontrando su antecedente más próximo en el Proyecto
de Código unificado de 1998, aunque éste se limitaba a destacar los caracteres
específicos de las acciones de estado y los efectos de las sentencias.
El texto actual aparece, en una primera aproximación, respetando !as facul,
tades reservadas a las provincias, porque se abstiene de imponer formas orga-
nizativas para los tribunales, las que serán decididas por las autoridades locales
(arts. 5ºy 31, CN); no se indica un "tipo o sistema" procesal, en cuanto se refiere
al diseño legal y a la organización de los tribunales. Se establecen principios y
pautas generales que han de ser norte para la regulación positiva adjetiva provin-
cial del litigio Je familia y que constituyen guías básicas a las que las sentencias
a dictarse deberán seguir con un resultado uniformador.
Estos principios se plasman en forma de directivas u orientaciones que se
dirigen al juez y al legislador a la hora de aplicar o dictar el derecho, y que
responden a requerimientos constitucionales que incluyen las perspectivas de-
rivadas de cambios operados en la sociedad que se replican en el derecho de
fondo a actuar( 91. Lo dicho es sin perjuicio de señalar que, sin embargo, existen
disposiciones del nuevo Código, tal como lo hacía el anterior (v.gr., trámite del
divorcio por presentación conjunta tal como estaba previsto en el art. 236 de
dicho Código), que se encargan de establecer precisamente el procedimiento a
seguir. Se hará referencia a algunas de tales disposiciones al tratar los parágrafos
IV.1 al IV.5 de este capítulo.
Por último, no puede dejar de soslayarse, especialmente en este punto, el
ensanchamiento y necesidad de protección de los derechos individuales y fami-
liares con la finalidad de asegurar el ejercicio efectivo de los derechos a partir
de la impronta que marca el bloque constitucional (art. 75, inc. 22, CN), en lo
que se ha dado en llamar la "constitucionalización del derecho privado" y que
alcanza al derecho de familia en particular.
La última década del siglo anterior fue testigo de profundas reformas cons-
titucionales que en el ámbito americano trajeron consigo, entre otras, las nuevas
cartas de Brasil (1988 y sus sucesivas enmiendas, especialmente la 45/2004),
Colombia (1991), Paraguay (1992), Argentina (1994), entre otras.
Los tradicionales "bloques de constitucionalidad" se vieron notoriamente
amplificados con la consagración de nuevos derechos y garantías, propios de
la tercera y cuarta "generación". Se ha operado igualmente el fenómeno de la
constitucionalización de las garantías -amparo, hábeas corpus, hábeas data- y,
más específicamente, de aquella que asegura el acceso irrestricto a la jurisdicción
y la tutela judicial efectiva. A sus textos se han sumado los derechos referidos a
la familia y a la infancia, como espejo -aunque moderado-de las que constan en
{9) El art. 706 del CCyCN dice textualmente: "Principios generales de los procesos de familia. El
proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación,
buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que
rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especial"
mente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante
los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con "1·"-'Yº multidisciplinario. La
decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niño,, n,ñas o adolescentes, debe
tener en cuenta el interés superior de esas personas".
614 GERMt\N MEISZNER - SERGIO ALVAREZ
las convenciones y tratados internacionalesl 10 :. En consecuencia, su previsión en
el nuevo texto lega! revela que no se trata de anexar simples normas adjetivas,
sino que refleja el reconocimiel)to del derecho procesal constitucional, lo que
lo hace apropiado y conveniente de estar en un cuerpo normativo de este tipo.
Ko podría argumentarse hoy en día válidamente que esta regulación atañe
a las legislaturas provinciales, en tanto su dictado correspondería a los poderes
que han sido reservados por éstas, conforme a! art. 121, CN. Ésta resultaría una
postura superada por la trn~u:ndem.:ia de los derechos y garantías en juego. Su
reconocimiento en la Carta Magna federal las dest:ubre no sólo como simples
disposiciones procesale~ sino corno un adecuado camino para concretar el debido
proceso legal con su alcance actual logrando la funcionalidad del sistema 111 ). Su
incorporación en este Código las reconoce y destaca como un piso de marcha
de aseguramiento de su vigencia en todo el país. Así, desde esta perspectiva, el
nuevo texto legal ilustra la adaptación de la legislación infraconstitucional al
cumplimiento de los recaudos const!tucionales1 12 l, implicando la incorporación
en dichas normas de los derechos y garantías insertas en la misma Constitución
y en los instrumentos internacionales.
En síntesis, el nuevo Código unihcado no resulta una mera implementación
de normas procesales, sino un verdadero acatamiento de disposiciones consti-
tucionales, con efecto potenciador de s11 recepción e implementación efectiva en
todo el territorio nacional. Se concreta de esta manera uno de los nuevos grandes
objetivos comunes a los países de la región, cual es el de afianzar a la justicia
civil como manifestación de una de las funciones públicas esenciales del Estado
democrático de derecho, o Estado "de justicia", con sus correlatos del asegu-
ramiento de las garantías fundamentale~ del proceso y su concreta efectividad,
en consonancia con su "constirucionalización" y consagración en los pactos y
convenciones internacionales.
11. EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CONFLICTO FAMILIAR
1. Las cuestiones de familia como conflictos típicos diferenciados
destinatarios de una tutela preferencial
1.1. Solución pacífica del conflicto familiar
Las controversias familiares presentan particularidades típicas, que requieren
penetrar, ahondar y atender a las verdaderas causas que !as generan, no sólo las
("10) La protección y reconocimiento a la familia se encuentra, en el ámbito internacional, por
ejemplo, en la "Conwnc:ión Americana sobie Derechos Humanos", en sus ar!s. 17, 19, 11, inc. 2º y
32; en la "Convención Sobre los r:9erechos de los Niños", en su preámbulo y en sus arts. 2º, S", 8",
9°, 10, 16, 20, 21, 21, 14 y J7; en la "Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de In-
tolerancia y Disrnm,nación Fund,\das en la l<elig;ón o en las Convicciones", cuyo ar\. 5.1 <c-xpresa:
"Los padres o, en su caso, lo~ tutorfs if'gales del njño tendrán el derecho de organizar la vida derttro
rlc> la familia de conform1ddd rnn su rf'lig,ón o sus convicciones y habida cuenta de la educación
moral en que crean que debe erlucarse al niño", etcétera.
(11) ÜTEIZA, Eduardo, "Di,func:ionalidad del modelo de proceso civil en América latina", en
AA.V\/., De la tutela interna a fa futr>la judicial in/eramericana. Estudios en memoria de Augusto Ma·
río Mnrr llo, L[P, La Plata, 201 O,
0
r- 35 j_
(12) GR05!vl,\N, Cecilia, "Lm dr-rl'r:hr,s ele los niiios en las relaciones de familia en el final del
aíglo xx. La rP~ponsabil 1dad del E,tado y rlr !a socierlad civil en asegurar su efectividad", LL 1999-F-
1052.
El PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. 615
formales o superficiales. Constituyen conflictos típicos de "coexistencialidad" U3 l,
en la medida en que envuelven e inciden en una amplia y compleja gama de rela-
ciones y situaciones, que reconocen su centro de gravedad en un vínculo inicial
-v.gr., el matrimonio o la relación de parentesco- que se proyecta y expande al
instalarse el conflicto hacia otros sujetos secundarios (formalmente), los cuales
se ven alcanzados directa o indirectamente pero siempre de modo principal. La
definición de! conflicto los vincula e interesa hasta el grado que, a menudo, tal
det:isión no puede dejar de contemplar prevalentemente sus propios intereses.
Y, más aún, las consecuencias de la contienda originaria y particularmente
el modo de su resolución interesan a la comunidad toda, en tanto pueden afectar
el interés púhlico general comprometidoU 4 1.
A su vez, los conflictos familiares, por la singularidad y complejidad de
las causas que los desencadenan, tanto como por las pasiones y enconos que
casi siempre desatan entre sus protagonistas, encierran situaciones y entuertos
humanos, antes que jurídicos.
Por lo tanto, las soluciones de los conflit:tos familiares escapan casi siempre
a lo estrictamente jurídico, al menos a lo que se entiende por "soluciones jurí-
dicas" tradicionalesl 15 l.
La justicia formal, "contenciosa", "adversaria!", tiende a resolver las con-
tiendas atendiendo al pasado, mediante el dictado de una sentencia que dirime
las posiciones encontradas, acordando a uno la razón y erigiéndolo en vencedor,
brindando así una solución jurídica, pero desentendiéndose del problema de
fondo, el conflicto humano, el cual sigue latente.
Por el contrario, la solución jurídica de los conflictos familiares no puede
agotarse en esta justicia, sino que debe tender a remediar la situación de fractura
o de tensión en vista de la preservación de un valor más significante, la armoniza-
ción posible de los criterios y pautas que faciliten, en el futuro, la mejor atención
de los intereses de todos los involucrados 116 1.
Las relaciones de familia y parentesco en general anudan vínculos de du-
ración y permanencia, cuyo resguardo se erige en un valor colectivo. De ahí
la conveniencia de arbitrar mecanismos específicos de solución de las disputas
que aseguren la continuidad armoniosa de tales relaciones, de manera de evitar
perjuicios innecesarios al derecho de los interesados formalmente mediatos o se-
cundarios, o lesión al interés general. Por ejemplo, el interés de los hijos menores
de edad en la decisión de las cuestiones relativas a régimen de comunicación y
alimentos, en el conflicto derivado de la separación de sus padres.
Precisamente, una característica esencial que tipifica el proceso de familia
está constituida por la exploración, intento y búsqueda permanente y continua-
da antes, durante y aún después de la decisión jurisdiccional, de soluciones no
(13) ZANNONI, Eduardo A., "Contienda y divorcio", RDF 1989-1-9, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
re>, 1989, p. 9; "La autonomía privada en la solución de los conflictos familiares", en AA.VV., Oe·
recho de familia. Ubro homenaje J Id OrJ. M. J. Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 185.
(14) BERIZONCE, Roberto O .. BERMEJO, S. Patricia. AMEN DOLARA, Zulma A., Tribunales y proceso
de fJrnilia, 1' ed., LEP, La Plata, 2004, p. 11.
(15) MORELLO, Augusto M., "Farrnlia y jurisdi<..ción. Hacia una tarea interdisciplinaria", JA 1990-
IV-879.
(16) BERIZONCE, Roberto o .. BERMEJO, s. Patricia. AMENDOlARA, Zulma A., Tribunales .•. , cit.,
p. 12
616 GERMÁN MEISZNER - SERGIO ÁLVAREZ
traumáticas y autocompuestas por las propias partes. El auspicio a este tipo de
soluciones es unánime en la doctrina 1171,
Al respecto, el Código unificado incorpora, en el Libro Segundo, título VIII
disposiciones referidas a los procesos· de familia, en las que se enuncian principio;
generales referidos a dichos procesos y, además de esos principios procesales,
otras pautas que mediatizan directrices para el debido proceso en el litigio fami-
liar e impone a las legislaciones locales su ajuste y adecuación a los mandatos
co~stitucionales y a los operadores su aplicación, cualquiera que sea el sistema
o tipo procesal vigente. Dentro de estas directrices se encuentra consagrada la
resolución pacífica de los conflictos (art. 706).
1.2. Abordaje interdisciplinario de fas cuestiones de famifia
La temática familiar en modo alguno se agota en lo jurídico. Confluyen as-
pectos propios de la personalidad de las partes y de los componentes del núcleo
parental necesitados de enfoques diversos, desde perspectivas interdisciplinarias
que suponen la labor en equipo para el auxilio de la tarea jurisdiccional. Este
apoyo se recibe desde la psicología, la psiquiatría, el trabajo social, entre otras
d 1sc1p . 1ares'·'18\·, cuya formación sea adecuada a los fines que se pre-
. . ¡·mas part1cu
tenden alcanzar(l.91.
Lo que se propugna en este punto es la articulación de cuerpos profesionales
orgánicos y coordinados, que integrando el fuero de familia y bajo la directa
dependencia del órgano jurisdiccional se constituyan como una suerte de gabi-
nete auxiliar.
De esta manera, el juez puede encontrar opciones de solución -o para sus-
tanciar las causas- más apropiadas, si además cuenta con el consejo de profesio-
nales de otras disciplinas. Incluso, le permite conocer el estado de vulnerabilidad
en el cual se puede encontrar un litigante, el que de no ser así quedaría subsumido
en un mundo ajeno al del expediente y, por lo tanto, oculto durante el desarrollo
de la causa y a la posibilidad de tomar medidas.
. . En ~onclusión, contar por el órgano jurisdiccional con un equipo interdis-
c1pl,mano asesor, ya sea para lograr la autocomposición de los litigios o como
pentos, cuando se trata de proteger los derechos sensibles de las personas en
situación de vulnerabilidad, es una herramienta efectiva. Al respecto, en el
art. 706 del Código Civil y Comercial, se establece que los jueces deberán contar
con apoyo multidisciplinario. Dicha norma responde a una inquietud reiterada
en las propuestas de congresos y otros eventos científicos de derecho procesal
que insisten en dicha necesidad. Así, en la Comisión pertinente del XXVI Con-
(17)_ ¿sí, entre otros: CÁRDENAS, Eduardo J., "Crisis familiares: un modelo experimentado de
aborda¡e , LL 1991-E-1368; GELSI BrDAR1, Joaquín - CASTILLO DE GELSI, Ana M., "Proceso de familia y
de menores", Enciclop_edia }urfdica Omeba, t. IV (Apéndice), 1982, ps. 41 y ss.; BERIZONCE, Roberto
0. - _BER";,EJO, S. ~tr_icia - AMEN~?LARA, Zulma A., Tribuna/es ... , cit., p. 32; BERTOLDI DE FoURCADE,
Ma'.1a'!·, Proced1m1ento de fam1l1a y el Proyecto de Código Unificado", en www.aldiaargenUna.mi-
crop.ms.com/ ... /procedimiento-de-fami/ia-y-el-proy., ., MJ-DOC-6081-AR/MJD6087, 27/11/2012.
(18) BERIZONCE, Roberto 0. - BERMEJO, S. Patricia - AMEN DOLARA, Zulma A., Tribunales .. ,, cit.,
p. 22.
. (19) Eri las Reglas Básicas que la Cumbre Judicial Iberoamericana elaboró en el ario 2008 refe-
nd,as al acc~so a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, tam-
bre~ co~oc1das_como las Cien Reglas de Brasilia, >e seriala la importancia de la actuación interdis-
c1plinan~, mediante equipos multidisciplinarios, conformados por profesionales de distintas áreas,
para me1orar la respuest;, del si,tema judicial (Regla 41 ).
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.. 617
greso de Derecho Pr_ocesal_~clcbra~o_cn, S~nra_Fe, en junio de 2011, se puso el
acento en el necesario auxilio mult1d1sciplmano para resolver !os conflictos de
familia (20 1.
Asimismo, dicha herramienta jurisdiccional reconoce como antecedente !os
ordenamientos jurídicos de varias provincias, entre ellas, en especial, la provincia
de Buenos Aires, ya que la ley 11.4531211 de creación de los Tribunales de Ins-
tancia Única en el Fuero de Familia, incorporó a su dotación un cuerpo técnico
auxiliar de asistencia interdisciplinaria y colaboración con jueces y consejeros
de familia en las tareas y funciones que éstos les asignen, integrado por médico
psiquiatra, psicólogo y asistentes sociales. Con la reforma introducida por las
leyes 13.2981 22) y 13.634, 123 1 por la cual se disuelven los Tribunales de Familia
citados y se adopta el sistema de juez unipersonal o monocrático1 24 1, se mantiene
igualmente la existencia, integración y funciones de este cuerpo técnico auxiliar
de la función jurisdiccional.
Dicha ley bonaerense 11.453, modificatoria del CPCC Bs. As, y que entrara
en vigor en e! año 1994, ha constituido un instrumento técnico transformador
para brindar respuestas jurisdiccionales adecuadas a la conflictividad familiar
típica de los tiempos modernos. Ha sido pionera en la materia, marcando así el
camino que luego siguieran otros ordenamientos jurídicos provinciales, consa-
grando muchos de !os principios procesales que finalmente se incorporaron al
nuevo Código Civil y Comercial unificado de la Nación, y respecto de los cuales
aparece como antecedente.
La creación de un fuero especializado, el apoyo interdisciplinario a través
de un cuerpo técnico auxiliar de la función jurisdiccional, la conciliación y la
búsqueda de soluciones no traumáticas para la resolución de la conflictiva fami-
liar, vertebrada con la creación de la figura del consejero de familia, funcionario
llamado a desempeñar un rol protagónico y decisivo, consistente en asesorar y
orientar a las partes y particularmente propender a la conciliaáón, siempre bajo
la supervisión del tribunal; la inmediación del órgano jurisdicáonal con las par-
tes, y vinculada a ésta la consagración del principio de la oralidad, constituyen
algunos de los avances logrados en el ámbito de la provincia de Ruenos Aires
con motivo de la sanción de esta ley.
Es por todo lo expuesto que, en el desarrollo de los distintos parágrafos que
componen el presente capítulo referido al proceso de familia, se confrontarán
las distintas temáticas a abordar, con las normas y principios que dimanan del
CPCC Bs.As.
2. La figura del juez en el proceso de familia
2.1. facultades exorbitantes
Por la incidencia del interés general y para su efectiva tutela, las pretensiones
relativas a menores e incapaces en general, se sujetan a ciertas reglas procesales
(2U) V"'r puntos 5 y 6 de las Conclusiones de la Comisión n. 3: Procesal Familia, Niriez y adoles-
cencia !en h(lp:l/www.aadproc- org ar.
(21) B0del29/11/1993.
(22J BO del 271112005.
(231 BO del 2/2/2007.
(241 Ley 13.634 de la pruv;ncia de Bueno; Aires, arts. 8°, 9" y 12.

618 GERMÁN MEISZNER - SERGIO ÁLVAREZ
especiales, que conforman lo que se denomina la justicia de "acompañamiento
o protección"1 25 l. En los procesos donde se ventilan tales conflictos, se enfatizan
como pauta general, ciertos principios procesales, sintetizados en la tendencia
?acia su publi~ización; entre los que se destacan un verdadero poder-deber del
1uez de a~tu_ac1ón oficiosa, la inmediación, conciliación y celeridad, entre otras,
con el ob1envo de alcanzar el fin tuitivo expuesto.
En dicho contexto, la misión esencial deÍ juez es la rápida y equitativa
solución del conflicto, sea a través del auspicio de su propia composición por
las partes, cuando arriban a un acuerdo total o parcial (autocomposición), la
cual deberá ser priorizada como alternativa; o en su defecto, pronunciando una
resolución tendiente a componer el desacuerdo, de acuerdo con la naturaleza del
asunto y las particulares circunstancias del caso, debiendo en dichas decisiones
judiciale~ observar el principio básico de promover la familia y sus integrantes,
en especial a los menores y los más desprotegidos.
Aparece entonces consagrada, desde esta perspectiva, la vigencia del orden
p~bl!co familiar, el cual sin desconocer las dificultades que se plantean para
d1bu1ar su perfil, puede resumirse en un objetivo: la búsqueda y consagración
en concreto de las soluciones más beneficiosas para el núcleo familiar en su
proyec~ión futura. En dicha orientación se ha pronunciado la Corte Suprema
?e Justrcia de la Nación señalando que"( ... ) la directiva dada por la ley a los
¡ueces en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de
la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección no del interés de
uno solo de ellos sino de lo que convenga al interés familiar" (26 l,
. . ~e trata ?e un fin social, transpersonal, que se logra a través del proceso
1,udmal _es)?ec_ial de famiJia( 27 1. De ahí que, en dichos procesos, se les atribuye a]
organo ¡unsd1ccional potestades exorbitantes, no sólo para el gobierno, dirección
e in.5:rucción de las causas, sino también en orden al propio contenido de las
de~1s10nes y su efectivo cumplimiento. El juez de familia se erige así, en guardián
Ye¡ecutor del orden público familiar 128 l, recogiéndose de esta manera la idea de
un juez director del proceso con amplios poderes.
2. 1.1. Actuación oficiosa
El principio de oficiosidad, meramente enunciado en el art. 706, se explicita
en el art. 709_ ~el n1:1-evo Código unificado. Esta norma establece que en [os pro-
cesos de fa~1ha el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar
pruebas ofic10samente y que ello no procede en los asuntos de naruraleza exclu-
sivamente económica en los que las partes sean personas capaces.
Ello supone que las causas se impulsan oficiosamente, se puede colectar
prueba de oficio y, en determi°t'd~s ~asos, dic_tar medidas urgentes. Esta norma
no reconoce antecedente en ef Cod1go antenor, el cual regulaba la actuación
(251 "La jurisdicción protectora. Hacia un nuevo rostro de la justicia", JA 1986-11-305; íd., Es-
!ud1os de dererho procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, vol. 11, Platense, La Plata 1998,
ps. 1103 y ss., 1133 y ss.; íd., "Un nuevo modelo de justicia", LL 1986-C-800.
126) Corte Sup., 13/5/1988, "E., d. V. D.M. d. C v. V., D. J. L s/div. 67 bis", Fallos 311:762.
(27) BERIZOl\'Cf, Roberto 0. - BERMEJO, 5. Patricia - AMENDOLARA, Zulma A., Tribunales . . , cit.,
p. 15.
(28) BERIZONCE, Roberto 0. - BERMEJO, 5. Patricia - AMENDOLARA, Zulma A., Tribunales . . , cit.,
p. 13.
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. .. 619
oficiosa del órgano jurisdiccional únicamente en determinados supuestos, por !o
que esta disposición de carácter general resulta innovadora al respecto.
Asimismo, pueden observarse en el nuevo texto distintos supuestos en los
que se ha consagrado específicamente la oficiosidad. Así, por ejemplo, el art. 579
del Código autoriza a disponer pruebas de oficio en el juicio de filiación, inclusive
la prueba genética. El art. 253 del CCiv. anterior le confería también al juez dicha
potestad. Lo mismo ocurre con las medidas provisionales relativas a la personas,
en el divorcio y en la nulidad de matrimonio, las que pueden ser dispuestas sin
petición de parre, conforme al arr. 721, y que reconoce como antecedente inme-
diato el art. 231 del CCiv. derogado.
El CCyCN contiene, además, otros supuestos en los que el juez de familia
puede actuar oficiosamente. Así, se lo autoriza a iniciar de oficio el proceso de
adopción, una vez cumplido el período de guarda (art. 616); puede promover
lo que corresponda cuando tenga noticia de un hecho que motive la apertura de
una tutela (art. 111) ante la falta de un referente adulto que brinde protección
al menor, lo que rompe con el principio dispositivo, encontrando su justificación
en la circunstancia que la tutela se trata de una institución destinada a brindar
protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha al-
canzado la plenitud de su capacidad ci,;il y cuando no haya persona que ejerza
la responsabilidad parental.
En materia de alimentos, puede imponer al obligado incumplidor medidas
razonables para asegurar la eficacia de la resolución. Esta disposición se corres-
ponde con la norma del art. 27 de la Convención sobre los Derechos de Niii.o, la
que tiene jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, CN, y que
reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27.1, CDN} e impone el deber de
los Estados partes de tomar todas aquellas medidas apropiadas para asegurar
el pago de la pensión alimenticia por parte de los padre~ y otras personas que
tenga la responsabilidad financiera por el niño (art. 27.4, CDN).
También tiene facultades para hacerlo ante la reiteración de incumplimientos
en el régimen de comunicación (arts. 553 y 557).
En igual dirección se destaca que, en materia de "convenio regulador de
los efectos del divorcio", el juzgador podrá requerir a las partes que acompañen
más elementos para fundar sus propuestas 129 1. Ello, pues la presentación de un
convenio regulador constituye un requisito de admisibilidad de la demanda,
tanto si se trata de una presentación de divorcio realizada en forma conjunta
como si la iniciativa ha sido unilateral, en cuyo caso deberá presentarse una
propuesta de convenio y la contraria podrá presentar otra; si con estos elementos
no se llegara a una convención se dictará sentencia de divorcio y la cuestión
deberá dilucidarse con posterioridad. Debe recordarse que tales convenios pue-
den referirse tanto a aspectos personales de las relaciones entre los padres y los
hijos como a cuestiones de contenido exclusivamente patrimonial. Además, con
(29) El art. 438 del CCyCN establece en su parte pertinente: "Toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta de regule los efectos derivados de ésle; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición. Sí el divorcio fue;e peticion.:ido por uno solo de lo; cónyuges, el
otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las
partes deben acompaiíar los elementos en que se tunden; el juez puede ordenar, de oficio o a pe-
tición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser
evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuge; a un.i .iudiencia ... ".
620 GERMÁN MEISZNER - SERGIO ÁLVAREZ
el fin de asegurar la decrividad de lo acordado, el juez tiene potestades para
exigir oficiosamente a las partes garantías reales o personales que aseguren el
cumplimiento de lo establecido con miras a aprobar el convenio de que se trate
(arts. 438 y 440).
Ahora bien, del análisis del art. 709 del Código, cabe advertir que una
correcta interpretación del mismo, no susceptible de reparos constitucionales,
es aque!la según la cual el impulso procesal oficioso constituye un verdadero
poder-deber del juez, el cual deberá ejercerse de acuerdo con su prudente criterio
y saber que sólo alcanza de forma particular a aquellos asuntos en los ciue se
encuentre previsto expresamente, en cada una de las instituciones reguladas en el
texto legal, y de manera general, en todos aquellos que exceden el mero interés
partícula r de las partes, por encontrarse comprometido el orden público. Por
lo tanto, se estima que deberán quedar excluidas de dicha manda, las causas de
naturaleza exclusivamente económica en las que las partes sean personas capaces,
conforme lo establece el texto en comentario y todas aquellas que trasunten un
mero interés particular, en las cuales no tendrá cabida la actuación oficiosa de
los órganos judiciales.
2. 1.2. Conciliación
Del postulado de la solución pacífica del conflicto familiar consagrado en el
art. 706, segundo párrafo del Código unificado, deriva el principio procesal de
conciliación y reconoce su trascendencia como forma alternativa de encontrar
una solución al conflicto familiar.
El juez de familia cuenta, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, con
facultades expresas para intentar la conciliación entre las partes, no solamente
las que emergen <le! art. 34, inc. Iº, para los procesos de divorcio y nulidad de
matrimonio, y de manera genérica del art. 36, inc. 4° del CPCC Bs.As., sino
también por las normas procesales que regulan el proceso de familia en particular,
las cuales le confieren dicha facultad con e&pecial atención en la oportunidad de
la audiencia preliminar y de !a audiencia de vista de causa (arts. 843, inc. 1" y
849, inc. 1º del CPCC Bs.As.).
Además de estas facultades del juez, se encuentra regulada la actuación de
otros funcionarios llamados a desempeñar un rol protagónico en el fuero de
familia, que son los consejeros de familia. Éstos, en el marco de la etapa previa
al juicio contencioso y de carácter obligatoria, salvo algunas excepciones en
materias no susceptibles de conciliación, e inclusive en el contradictorio, están
llamados a propender la autocomposición del litigio familiar, asesorando y orien-
tando a las partes, con el objetivo de armonizar las pretensiones encontradas de
los comendientes(30J.
/30) [I art. s:n del CPCC l:ls. /\s. dice lexlualrmmti:' ·'funciones. Las funciones de lo; Consejeros
de Familia se desarrollar~n en la etapa previa y en la conhmciosa, mediante asesor.imiento y orien-
tación, intentando la conciliación, procediendo de la m<1nera más conveniente al interés familiar
y/o del niño y al de las partes. Ello, sin perjuicio de la aLtuación que las leyes confieren d los Aseso-
res de Incapaces", y el art. 834 del mismo cuerpo legal "Atribuciones. A tal efecto podrán Convocar
a las partes y a toda otra persona vinculada, disponer comp<1rendos, solicitar informes, requerir tan-
to la colaboración del Cuerpo T<?cnico Auxiliar, de la Oficina Pericial y efectuar el reconocimiento
de personas o lugares. Asimismo, podrán solicitar al Juez, todas la; medidas que hagan al mejor
cumplimiento de sus fines, induyendo las de carácter cautelar".
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO C!V!L Y COM!:.RCIAL.. 621
Las soluciones consensuadas dan más alternativas de cumplimiento espontá-
neo, debiendo advertirse que la actividad conciliatoria puede alcanzar la totalidad
de los aspectos controvertidos o sólo algunas cuestiones. Por ejemplo, sí se logra
consenso respecto de quién se hará cargo primordialmente del cuidado de los hi-
jos y el régimen de comunicación, la contienda podría subsistir sólo a los fines de
establecer el aporte alimentario o sobre los aspectos patrimoniales de la disputa.
Por otra parte, la recepción del principio referido responde a la recomen-
dación del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, según se concluyera
en el punto 2 en la comisión respectiva (31 1.
De igual manera, las Cien Reglas de Brasilia, ya citadas, impulsan las formas
alternativas de resolución de conflictos en aquellos supuestos en los que resulte
apropiado, tanto antes del inicio del proceso como durante su trámite. Se señala
que la mediación, la conciliación, el arbitraje y otros medios que no impliquen
la resolución del conflicto por un tribunal, pueden contribuir a mejorar las con-
diciones de acceso a la justicia de determinados grupos de personas en condición
de vulnerabilidad, así como a descongestionar el funcionamiento de los servicios
formales de justicia 132J.
2.1.3. Inmediación
El principio de inmediación involucra el de personalidad. Ambos condi-
cen con el de conciliación, en la medida en que tornan posible que el órgano
jurisdiccional facilite el consenso en los procesos de familia, y se plasman en el
texto en la norma genérica del art. 706 del Código unificado, la cual, dentro
de los principios generales del proceso de familia, consagra expresamente el de
inmediación y el de oralidad. A su vez, también se plasma en diversas normas
especiales que wncretan una necesaria oralidad 133 1.
Se lo encuentra en el Código a lo largo del abordaje de diversas instituciones.
Por ejemplo, en el mandato que el juez entreviste personalmente a quien está
sometido a un proceso que puede concluir restringiendo su capacidad (art. 35);
en materia de tutela, pues debe escuchar al menor de edad, tener en cuenta su
opinión en función de su capacidad progresiva y atender a su mejor interés
{art. 112); al deber mantener una entrevista personal con los pretensos contra-
yentes que solicitan la dispensa judicial para contraer matrimonio (art. 404);
en el divorcio, para evaluar el convenio regulador <le sus efectos, el juez debe
citar a una audiencia a los cónyuges (art. 438, párr. 3º); también es necesario
un contacto personal con los involucrados previamente a declarar la adaptabi-
lidad (art. 609), lo que también debe hacerse en el juicio de guarda y adopción
(arts. 613 y 617). Si existe desacuerdo entre los progenitores respecto a los hijos,
el juez debe convocar a una audiencia para resolverlo (art. 642).
Así entonces, la inmediación supone el contacto directo entre juez, partes
y órganos de prueba; dicha modalidad resulta esencial en el juicio familiar. La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación siempre ha destacado
la importancia de este principio sefialando que, cuando se debaten cuestiones
(31) Comisión 3: Procesal Familia, Niñez y Adolescencia, Santa Fe, junio de 2011, en hllp:/1
www.aadproc.org.ar.
(32) Regla 43.
(33) BERTOLDI DE FOURCADE, María V., "Procedimiento de familia ... ", cit.; fERREYRA DE DEL.A RÜA,
Angelina, "El procedimiento de familia en el Proyecto", LL del 21/6/2012.
622 GERMÁN MEISZNER- SERGIO ÁLVAREZ
referidas a menores, debe favorecerse un contacto directo y personal del órgano
judicial con éstos y que la eficiencia de la actividad tutelar torna aconsejable una
mayor inmediación del juez con la.situación de aquéllos1 34 ). Como se advierte,
la inmediación se integra con la regla de personalidad; restringiéndose así, en
asuntos de naturaleza personalísima, la posibilidad de que la asistencia de las
partes ante el juez sea suplida por apoderadosl 35 l.
La concretización de este principio sugiere y presupone la oralidad como
sistema. La implementación del sistema oral -en puridad de un esquema mixto,
porque es sabido que se mantiene la expresión escrita de los actos postulatorios
e impugnativos, en general- sigue representando el programa medular de la
reforma de la justicia. Éste resulta el único método que asegura la virtualidad y
operatividad de los principios cardinales del proceso: inmediación, concentra-
ción, celeridad, economía, buena fe, publicidad, flexibilidad y desacralización de
las formas, libre convicción judicial, y que deviene esencial para asegurar la igual-
dad de las partes en el proceso y un mayor y más efectivo acceso a la justicia1 36 l.
La oralidad no es tan solo una mera técnica, fruto de las construcciones de
la sistemática procesal; antes bien, constituye el mecanismo de enjuiciamiento
idóneo para satisfacer el fin primordial transpersonal, social del proceso, que
persigue la justa decisión de los conflictos,y la tutela efectiva de los derechos sus-
tantivos a través de una sentencia justa, como lo ha destacado reiterada doctrina
del más Alto Tribunal de la Nación137J.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, con la reforma introducida
por las leyes 13.298 y 13.634 al CPCC Bs. As, por las cuales se disuelven los Tri-
bunales de Familia colegiados y de instancia única y se adopta el sistema de juez
unipersonal o monocrático, se mantiene el sistema oral -en puridad mixto- con
audiencia preliminar y audiencia de vista de causa {arts. 843 y 849, Cód. Cit.),
que ya había sido establecido en la ley 11.453 de creación de los Tribunales de
Familia, y en las cuales se asegura el contacto personal del juez con las partes en
el proceso y oralidad probatoria 138 1.
2.1.4. Celeridad
Si bien la celeridad procesal no ha sido consagrada expresamente dentro de
las disposiciones contenidas en el Libro Segundo, título Vlll del Código unificado,
referidas a los procesos de familia, se advierte que en el art. 5431 39 1, tratándose
de alimentos, o en el art. 642{ 40J, en caso de desacuerdo de los progenitores con
(34) Corte Sup., 5/3/2002, "S., F. D. v. B., J. F", LL 2002-D-686; ídem, 16/3/2004, "B., R. E", JA
2004-111-81.
(35) BERTOLDI DE füURG\DE, María V., "Procedimiento de familia ... ", cit.
(36) BERIZONCE, Roberto O. - Brn~tJO, S. Patricia - AMENDOLARA, Zulma A., Tribuna/e5 .. , cit.,
p. 30.
(37) Corte Sup., 23/12/1980, "Rec9rso de h!ccho en causa O., J. C. v. A., O. N", Fallos 302:1611.
(38) El art 2" de la ley 13.634 dispone: "Las audiencias y vistas de causa serán orales bajo pena
de nulidad y se practicarán con la presencia obligatoria de todas las partes, de acuerdo .i los princi-
pios de continuidad, inmediación, contradicción y concentración".
(39) Art. 54:-1: "Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establez•
ca la ley local, y no se acumula a otra pretensión".
(40) Art. 642: "Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre lo, progenitores, cualquiera de ellos
puede acudir al juez rnmpetente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por
la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público .. ,".
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓLJIGO CIVIL Y COMERCIAL..
623
respecto a sus hijos, se ha esrahlecido la rapidez en la tramitación del proceso,
reflejando así la tendencia propia en estos litigios.
2.1.5. Especialización
Cabe advertir que la especialidad hace a dos aspectos en el proceso de fami-
lia. El primero apunta a reservar., para lo~ tribunales competentes en la materia
la exclusividad de aspectos vinculados a los conflictos esencialmente familiare~
dejando de lado otras cuestiones, propias del derecho común, aunque los recla-
mos se planteen entre cónyuges, quienes lo fueron, o parientes.
En la segunda dimensión, la "especialización" se vincula a la idoneidad
que se requiere para desempeñarse en el fuero; ello comprende no sólo el co-
nocimiento acabado del derecho sustancial y procesal aplicable sino también
entrenamiento y sensibilidad para atender conflictos de esta naturaleza.
En dicho sentido, la atem:ión preferente de los conflictos familiares y la
tutela del interés público comprometido, requieren necesariamente de la confor-
mación de órganos especializados que integran un fuero singular, donde actúa
personal idóneo y formado para ese tipo de problemática.
Dicha especialización debe alcanzar a todos los operadores del sistema ju-
dicial. Entre ellos se encuentran los jueces de familia, respecto de quienes debe-
rá requerirse además de las características humanas y profesionales exigibles a
cualquier juez, la vocación y sensibilidad necesarias para atender conflictos de tal
naturaleza; los abogados, no resultando de menor importancia la especialización
de dichos profesionales que ejercen en el fuero de familia, en paralelo con la que
es propia de los magistrados 141 1, los cuerpos técnicos asesores {gabinete auxiliar
multidisciplinario) y los conciliadores o consejeros de familia.
Ahora bien, dehe ponerse un especial énfasis en la especialización y ca-
pacitación de los jueces en materia de familia, lo que constituye una exigencia
ineludible para asegurar el adecuado manejo y gestión del órgano, tanto como la
intrínseca calidad de las decisiones esperadas. Dicha capacitación no se agota en
lo teórico, sino que requiere un paralelo adiestramiento práctico, como también
de actualización permanente. Todo ello debería atenderse preferentemente en
una escuela judicíal (42 1.
La escuela judicial se concibe con un perfil propio y definido, que la distingue
de los institutos universitarios. Se trata de un centro docente especializado para
la formación y el adiestramiento de los futuros magistrados, tanto como para el
perfeccionamiento y especialización de quiene~ ya revistan en el Poder Judicial,
incluyendo funcionarios, empleados y auxiliare;; técnicos.
(41) BERTOLOI DE FüURCADt, María V. - FERRFYRA l)l DE LA RÚA, Angr,lina, l?.égimen prncesal del
fuero de fdmi/ia, Depalma, Buenos Aires, 1999, ps. 12 y s>.
(42) BIELSA, Rafael A. - GRANA, Eduardo, Justicia y Estado. A propósito del Consejo de la Ma-
gistratura, Ciudad Argentina, Bu<onos Aire,, 1996, ps. 676-683; MACKJNSON, Gladys L., la f.scue/a
de la Magistratura: moderniLdÓÓn y eficiencia, UBA, Buenos Aires, 1991; FUllTO, Felipe, "l.a ca•
pacitación de los jueces", LL 1995-A-745. Sobre el desarrollo embrionario de bs escuelas de la
magistratura en lo, antecedentes nacionales y provinciale, y el resultado de encuestas de opinión
al re,pecto: MORfLLO, Augusto /VI. - BERIZONCE, Rob!crto. O., "Formac:ión de jueces y abogados l.a
especialización", en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, UNLP, La Plata, 1<J94,
ps. 114-118; BERIZONCE, Roberto. O., Derecho proce~al civil actual, Platense - Abeledo-Perrot, Bu<:--
nos Aires, 1999, ps. 691 yss.
 EL PROCfSO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL.. 625
624 GERMÁN MFISZNER - SERGIO ÁLVAR[Z
De esta manera,. se responde
, al mandato consagrado en el a,.t , .75 · . 23
. ,,ne.,
La consagración en el texto del Código unificado de la especialización de CN, Y en consonancia ademas con la manda del art. 36 apatt 5° d, J e
los jueces de familia (art. 706, párr. T'), responde a una inquietud reiterada en ., d • . , • e a onsti- ·
rucwn.. e, la Provincia de . Buenos Aires · En dichas normas ,-~ N•n'ala
· ""-- .,... 1a especia 1
·
las propuestas de congresos y otros eventos científicos de derecho procesal que
prot~cc10n qu~ debe d1spcnsarse a las personas con discapacidad a partir de
insisten en didla necesidad. Así, en la Comisión pertinente <lel XXVI Congreso
propiciar
. medidas
. de .acción positiva·
. '., ello para lograr un trato 'gua]· • · que
1tano
de Derecho Procesal celebrado en Santa Fe, en junio de 2011, se concluyó la
penmta
. alcanzar los mveles
. . de sat1sfacc1on en sus derechos d•
, ... ,'gua] m anera que
importancia de crear fueros especializados 1431.
qmenes no sufren limitaciones.
A su vez, dentro de las 100 Reglas de Brasilia ya citadas, se destaca la
necesidad de que se adopten medidas destinadas a la especialización de lus pro- En_ la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, ya se encuentra incorporado
en el tramite _de los procesos de determinación de capacidad, y antes del dictado
fesionalc~, operadores y servidores del si~tema judicial para la atención de las
personas en condición de vulnerabilidad y la conveniencia de la atribución de Je la sentencia que _resuelva la petición inicial, el deber del juez de oír personal-
los asuntos a órganos especializados del sistema judiciaP441 • n:iente al pres_unt~ mcap:z, y_a sea haciéndolo comparecer a los estrados judi-
Asimismo, e~ta norma reconoce, ¡;omo antecedente, la creación de fueros ciales o constituyendose el 1rusmo en el lugar de internación, como lo establece
especializados en distintos ordenamientos provinciales, en particular en la pro- el a_rt. ~~7 del Cree Bs.As. (ref. ley 14.363), norma esta que constituye una
apl1Cac10n de la manda en análisis.
vincia de Buenos Aires, donde la ley 11.453, modificatoria del CPCC Bs. As,
creó el fuero especializado de familia en el ámbito provincial.
3.2. Niños, niñas y adolescentes. El interés superior del niño
como pauta de decisión en los conflictos que los involucran
3. Los sujetos en el proceso de familia
Conforme a los cambios producidos en el derecho internacional de los dere-
3.1. Protección especial de los sujetos vulnerables. Acceso a la justicia chos humanos, l~s niños, niñas y adolescentes adquirieron un estatus de sujetos
de derech~, Ysu mterve~ción en los procesos no puede ser soslayada. Su opinión
El art. 706 del Código unificado destaca que las normas que rigen el proce-
dimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, en par- se va.lor_ar_a de confonrudad con la edad y el grado de madurez, lo que descubre
ticular tratándose de personas vulnerables. El acceso a la justicia será analizado el pnnc1p10 de autonomía progresiva (47 1.
al desarrollar el principio de tutela judicial efectiva, del cual forma parte, en el En especial, la Convención sobre los Derechos del Niño( 4 81 aprobada por la
parágrafo lll.1. Ahora bien, corresponde analizar aquí la consideración de éste ley 23.849 1491 e inco_rporada a la Constitución Nacional con jerarquía superior
con referencia a! especial énfasis puesto por la norma para el caso de tratarse ~ l~s _leyes (art. 75, me. 22, CN), sienta el principio de que en toda actuación
de personas vulnerables. Se refiere expresamente a las personas mayores con 1ud1c1al debe velarse por el interés superior del niño (art. 3.1), fórmula que ope-
capacidad restringida que estén en condiciones de formar un juicio propio( 45 1, r~ tanto en ca~sas concermentes al derecho de familia, como en otras ajenas a
dJCha materia (,o¡.
las que tienen derecho a ser escuchadas, según las circunstancias, y cuya opinión
deberá ser tenida en cuenta cuando e! proceso los afecte directamente. Así lo _~!Código Civil y Comercial, en las disposiciones referidas a los procesos de
indica el art. 706, 2º párrafo, y lo afirma el art. 707, recogiendo la~ 100 Reglas familia, consagra como pauta orientadora en las deci~iones jurisdiccionales con
de Brasilia, en un com:epto omnicomprensivo, también, de los intereses de los especial atención, el interés superior del niño y su participación en el proceso
ancianos y víctimas de la violencia. Estas reglas explicitan que se consideran en (arts. 706 y 707).
condición de vulnerabilidad"( ... ) aquellas personas que, por razón de su edad, En este punto, los artículos citados destacan que las decisiones que se dicten
género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas en u_n proceso en que están involucrados mños, niñas o adolescentes, deberán
y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante tener en cuenta el interés superior de esas personas; plantea su participación en
el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico" 1461 • e~ proceso Y su derecho a ser oídos de manera penonal por el juez, según las
cucunstancrns d~[ caso, y que su opinión sea tenida en cuenta en los procesos
que los afecten duectamente.
(43) Ver puntos 5 v 6 en las CÓnclu1iones de la Comisión 3: Procesal, familia, nifiez y adole~-
cencia, en http://www.aadproc.01X,iH. Asimismo, esta pauta rectora se replica en otras normas especiales tales
(44) Regla 40. , como las relativas a la adopción (art. 595) y responsabilidad parental (art.' 639).
(451 La ley 26.371J (llü del 9i6!21JIJ8) incorpora a n,¡c<;tro sistema la Convención ,obre los De-
rechos de la, Perwnas con D1scapa,irlad y ,u protocolo faculiativo. /\ ,u vez, la ley 26.657 (SO del
3/12/201 O) adt'<..ua la leg1slac1ón nacional J los principios y tratados internacionales de derechos (471 Conf. Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3", 5º v 12.
humanos de loa cudles la República Argentina es parte (por ejemplo, la Convención lnlerJmericana (48) Pdra u_n, estudio sobre la inciden_c_ia <le la convenr:ión, ver GROSMAN, Cecilia, "Significado
;obre la Elimina~1ón de todas las formas de Discriminac:ión contra las Personas con DiscapJcidad de la Convenuon de los Derechos del N100 en las relaciones de familia", LL 1993-B-1091.
y la Conven<.:ión Internacional sobre los Derechos de las Prrsonas con Di,capacidad). Asimismo, el (49) BO del 22/10/1990.
nu,:vo Códi¡¡u utorgd el carácter de parte en el juicio a las personas cuya cdpdcidad pllede ser res- (5_0) GROSMAN, Cecilia, "El_ interés superior del nifio". l'n AA.VV., Los dcr12 chos del mño en fa
Lringldci por rdzor1es de discapacidad mental (art. 3~). fam1/1a, Un1ve,s,dad, Bueno; Arres, p. 39.
¡4GI Art. 3°, sección 2ª.
626 CERMÁN MEISZNER · SERGIO ÁLVAREZ
Esta regla no es nueva y ha sido tomada, en las reg!ament~ciones legales,
sustanciales y formalesll"l), de las normas constitucionales ya c1t~das (art. ?_S,
inc. 22 y CDN, arts. 3º y 12) y.se trasunta además en una amplia aceptacion
jurispr~dencial precedente a la norma en análisis1 521 . Así, la alusión.~ dicha di-
rectriz, que emerge del art. 3º de la Convención de los ~e_r;chos del Nmo, ~punta
a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de dec1s1on ante un conflicto de
intereses y en criterio para la intervención institm:ional destinada a prote?e: al
niño. Respecto de la primera, d principio proporciona un parámetr_o ob¡eu~o
qlle permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen ba¡o
su cuidado definiéndose siempre la decisión por aquella que resulte de mayor
beneficio p;ra el menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto
se prioriza el del niño.
Por lo expuesto, cabe afirmar entonces que, en la jurisdicción d~ ~iñez
y adolescencia y de familia en general, d juez tiende a superar su trad1c1onal
carácter de "tercero" equidistante e imparcial con respecto a las partes, p~r~
asumir una función de garantía, de promoción de los int~reses de la parte deb1)
representada por el menor de edad, que han de prevalece-: incluso sacnfi~a.ndo, SI
fuere necesario, los derechos mismos de los otros sujctos involucrados. El Jue:t no
actúa como un mero decisor de conflictos, sino que pasa a desempel1ar un papel
de "administrador"( 53 1, con funciones múltiples, incluyendo la de consejero y
mediador, para la tutela de los intereses sujetos a protección privilegiada. Para
atender a tales intereses no puede dejar de proyectarse, en los resultados de su
decisión hacia el futuro, dato consustancial a !a infancia y a la familia.
Por último y como corolario sobre este punto, puede afirmarse entonces
que esta norma logra la necesaria articulación de la legisla~ión interna con las
normas internacionales de rango constitucional en la materm.
111. PRINCIPIOS PROCESALES EXPRESAMENTE ADOPTADOS
EN EL NUEVO CÓDIGO UNIFICADO
Los principios procesales se enuncian en el texto del Códig~ _dent~o de
las disposiciones generales aplicables a todos los pr_ocesos d: familia. Dichos
principios y directrices, a su vez, se patentizan y aplican e.n d~ver~os preceptos
rn particular a lo largo de la regulación de las diferentes mst1tuc10nes propias
de la materia.
El Código unificado enuncia, en el Libro Segundo, título VIII, los siguien-
tes principios: tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal,
(51) Ley Nac,onal 26.06l(B0 del 26/10/2005), arL 3º: "A lo; <efectos de la presente ley s<c <en-
tiende por interés superior de la n1ña. niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y ~'.mul-
tánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: al Su cond1-:i_on de
sujeto de derecho; h1 El derecho de las niñas, niños y adolescent<cs a ser rndos y que su op1nion_ '.<eª
tenida en cu<.>nta; e) El respeto al pleno desarrollo per_sonal de ~us d~rechos en su f;led10 f~n:1d1ar,
social y nihur~I; d) Su edad, grado de madurez, capac,dad de d11cerr111rnento y demas condK1ones
r
person<ik-s; e) El equilibrio entre los dererh_ns y garantías de las niña_s, niños y adolescent<cs las
exiof>nrias df'I bien común· f) Su centro d<' vida ... Cuando ex1ata confl1cto entre los deredms <e mle"
res~; de l~s niñas, niños y ;d~le,centes frc-nte a otros derecho, e intereses igu_al~ente legítimo>,_ pre"
valen:r~n los primeros'"; en igual sentido, art. 4º de la ley 13.298 de la provmc1a de Bueno, Aires.
(52) Entre- otros, conf. Sup. Corte Bs. As., 29/9/1998, <1C. 62.007, DJBA 155-399; ídem,
28/5/20ü:l, rte. 7'JS61, DJ8A 165-255.
(S.1) MORFLLO, Augusto M., "Perfil del juez al final de la centuria", LL 1998-C-1246.
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÚDIGO CIVIL Y COMERCIAL. .. 627
oficiosidad, oralidad y acceso limitado al cxpediente (arts. 706, párr. 1 º, 708 y
709). Seguidamente incorpora, como criterio propio del ámbito que nos ocupa,
el principio de libertad, amplitud y flexibilidad probatoria (arts. 710 y 711).
1. Tutela judicial efectiva
La tutela judicial efectiva encuentra reconocimiento en los arts. 8" y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica). A su vez, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires se encuentra
consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial. Comprende la garantía
de acceso a la justicia y se complementa con los principios de concentración y
celeridad, qne derivan del principio de economía procesal, aspecto también vin-
culado a la necesaria disminución de los gastos del proceso 154 1.
La "tutela judicial efectiva", en primer lugar, implica el derecho a ser es-
cuchado por un juez independiente, imparcial y preconstituido por la ley (juez
natural, art. 18, CN), en un proceso con posibilidades de intervención, defensa
y prueba en igualdad de oportunidades respecto a la parte contraria (art. 16,
CN), que culmine con una sentencia debidamente fundada en nn plazo razonable.
Comprende, asimismo, la posibilidad de utilizar todas las herramientas procesales
necesarias para garantizar el efectivo cumplimiento de las resoluciones para lo-
grar el acceso a los derechos; completándose con la regla de la proporcionalidad
que debe mediar entre la herramienta procesal y la solución buscada (55 ).
El art. 706 del nuevo Código unificado, en consonancia con las normas
citadas, consagra como uno de los principios que debe respetar el proceso de
familia al de tutela judicial efectiva. Estrechamente vinculada a este principio,
establece en el mismo artículo como pauta la de facilitar el acceso a la justicia,
incorporando además implícitamente el principio de gratuidad y de desforma-
lización, evitando que cortapisas de carácter formal limiten u obstaculicen el
desarrollo del proceso.
2. Inmediación y oralidad
Ambos principios se encuentran consagrados en !a norma genérica del
art. 706 del Código unificado ya citada. A los fines de un orden metodológico el
tema ya ha sido tratado en el parágrafo II. 2.1.3, a! cual se remite.
3. Buena fe y lealtad procesal
Estos principios deben respetarse no sólo en las relaciones procesales sino
en las nacidas del derecho de fondo. Ello resulta expresamente destacado en el
Código unificado, en los arts. 9u y 10. El primero de ellos consagra el principio de
buena fe en el ejercicio de los derechos y el segundo proscribe el ejercicio abusivo
de los mismos. A su vez, en el ámbito del derecho adjetivo consagra en el art. 706
el principio de buena fe y lealtad procesal objeto de análisis. En consonancia con
(54) BERTOLDI DE fOURCADE, M<1ría V., "Procedimiento de familia ... ", cit.
(55) PEYRANO, Jorge (dir.) - GARCIA SOLJ\, 1\-larcela - BARULIRü, Sergio J., Linrnmirntos rlr/ prin-
C!pio de la wte/a judicial efec!ivJ. Principios procesales, t. ti, RubinzJI.Culzoni. Santa Fe, 2011,
p. 255,

628 CERMÁ1'..I Ml:ISZNER - SERGIO ÁLVAREZ.
estos principios, el CPCC Bs. As., en su art. 34, inc. 5", ap~rt. d), le impone a los
jm:ces el deber de prevenir y sancionar todo acto contrano al ,d~ber de lealtad,
probidad y buena fe, norma esta e¡ue se impone en todos !os co~1g?s_procesales
provinciales, pero que c::arecía Je consagración expresa como pnnc1p10 procesal
en el texto del CCiv. derogado.
Se trata de deberes jurídicos de contenido ético que pesan sobre las partes Y
que el juez debe asegurar en el trámite de estos procesos, previniendo y sancio-
nando todo acto contrario al principio de moralidadl%i. De él derivan nu~vas
formulaciones, tales como la de solidaridad y cooperación con el juez(571 • Esta
se ha evidenciado, por ejemplo, en la valoración de la conducta del demandado
• . en 1os JUICIOS
. . . de fil.1ac1on
. , ¡ss¡ •
renuente a practicarse las pruebas biolog1cas
Estos principios comprenden la valoración de la conducta procesal de las
partes en el juicio, e insta a que se evalúe el desempeño de los involucrados en
sus roles familiares.
La "moralidad" del trámite también encuentra cabida en el principio clare
loqui ("hablar claro"){59i, ello es comunicarse mediante un lenguaje claramente
comprensibJeí60I y así se lo propuso la Comisión al redactar el Proyecto del nuevo
Código Civil y Comercial unificado 1611 .
4. Oficiosidad
El principio de oficiosidad, meramente enunciado en el art. 706, se explicita
en el art. 709 del Código unificado. Por razones metodológicas se ha tratado en
el parágrafo II. 2.1.1, al cual se remite.
5. Reserva
El Código enuncia, en el art. 708, el tradicional princip_io de re~~rva como
"acceso limitado al expe<lientt'', en virtud de que en el conflicto fam1har es fun-
damental preservar la intimidad de los involucrados. .,
Se tutela entonces el "derecho a la intimidad" que recibió consagrac10n legal
en el art. 1071 bis del CCiv. anterior, y qm; responde al mandato constitucional
(56¡ MORELLO, Augusto M., f/ p1on'm ci,i/ moderno, Platense, 1.a Plata, 2001, p. 474.
r57) MORELLO, Augusto M.. "ti debN rfr• colaboración en el fa1bito rl0 la prueba", LL 2004-D-
214; PEYR'<NO, Jorge W., "El principio dí' conp0ración procesal'', LI. 2010-A-1062.
(C,3) PEYRI\Nü, Jorge W., 'TI indicio vc;ht'mt'nte", ED 190-659 y;~.; KIHMANOVICH, Jorge L., _"Va-
lor probatorio de la conducta procesal dr las partes", Libro de Ponenci~s del XXII Congreso Nacional
de Derecho Procesal, t. 1, p. 31 ~; ,\R.Vl, Roland, La prueba en el pro(.eso civil, La Rocca, llu_enos
Aire1, 1998, p. 129. Al respecto el Código unificado, en su art. 579 reíerido a la prueba gene'.1ca,
establece textualmente "En las acciones de filiación se admiten toda d.asl' de pruebas, rnclu1das
l~s genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a peti~ión de parte. An\~ la imposibilid.ad de
efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se p_u~den realizar c~n m~t~nal ge;
nético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado, prionz.J.nd_os~ ~ los mas prox1mos. S1
ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como 1ndic10 grave contrario a la
posición del renuente".
(59) ·PEYRANO, Jorge W., "Del ciare /oqui (hablar claro) en materia procesal", LL 1992-B-1159.
(60) BERTOLDI DE FüURCAD[, María V., "Procedimiento de familia ... ", cit.
(61) En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial ;e destaca que, en su
redacción, se ha utilizado un lenguaje sencillo para facilitar la lectura tanto a los abogados como a
quie11es no lo son. Se agrega que se ha procurado omitir frases extensas que dificulten su compren-
;ión para lo cual se fijan sólo regla; mínimas de interpretación.
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. 629
contenido en los arts. 19, CN, y en el art. 26 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires.
En dicho sentido, debe destacarse que el espíritu de la reforma de la CN
de 1994, al introducir con igual jerarquía que ésta, a los tratados de derechos
humanos, no sólo se hace eco de estas tram;Íormaciones sociales en el campo
del derecho, sino que también inyec1a en Ml nueva textura derechos, valores y
principios de derecho humanitario, corno el derecho a la libertad y el respeto a la
vida privada, que deben ser plenamente asegurados en su vigencia. Estos derechos
y valores se encuentran consagrados en el Preámbulo y en la parte Jogmática
de la CN, así como en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en los arts. I, VII, en la Declaración Universal de Derechos Humanos
en los arts. 3", 12 y 20, y en la Convención Americana sohre Derechos Humanos
en los arts. 7.1, 11.1 y 17.
Los nuevos perfiles constitucionales del derecho de familia imponen enton-
ces una legislación en !a materia que sea conforme con los criterios axiológicos,
incorporados por lo;, tratados de derechos humanos, los cuales permiten el pleno
desarrollo de la persona humana a fin de concretar el propio proyecto de vida
autorreferencial.
El art. 19, CN, garantiza el principio de legalidad -lo que no está prohi-
bido por ley, está permitido- y contiene además el principio de privacidad -que
incluye el de intimidad-, reconociendo así un área íntima ajena a !a intervención
de los órgano~ del Estado.
De esta norma deriva también el principio <le la autonomía de la persona
humana, concebida esta como centro del sistema político que debe servir al
desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios
objetivos. Este principio conceptualizado por el Dr. Carlos Nino prescribe que
" ... siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción
de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o
adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución indivi-
dual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada w10
sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución" (621 .
Este principio fue receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
limitó la injerencia del Estado sosteniendo que éste no debe imponer planes de
vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan(63 l.
La libertad de intimidad o autonomía de la voluntad implica entonces "po-
der de decisión", rnvo único límite es el considerar si ral decisión conlleva la
consumación <le un dallo directo a los derechos fundamentales de otra persona.
El tema de !a autonomía de la voluntad es un punto clave en el ámbito del
derecho de familia. Así, el CCyCN expone en sus fundamentos " ... el avance de
la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia no es ajena al ámbito del
derecho matrimonial. Precisamente es este campo en el cual la jurisprudencia y
Joctrina nacional comparada muestra un desarrollo exponencial del principio
previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional; prueba de ello son las diversas
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código
Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida
{G2) NINO, Cado~, Ética y derechos humanos. Un emayo de fundamenldción, Astrea, Buenos
Aires, 2012, ps. 204 y 205.
{G3) "B., G M. v. A. C. C ,/acción de an1paro", 198G, rallos 308:1392.
630 G[RMÁN MEISZ~ER - SERGIO Ál.VAREZ
y ruptura matrimonial. El Anteproyecto amplía la aptitud de decisión Je los
integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones humanas fa-
miliares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción
del pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos.
En efecto, existe un derecho a la vida familiar y consecuentemente, la injerencia
estatal tiene límites ... ".
El nuevo Código hace referencia a la "intimidad personal o familiar" en
el Libro Primero, de la "Parte general", en el título I, capítulo III, que trata
los derechos de la personalidad, sistemáticamente abordados, y cuya violación
constituye una forma de las "afectaciones a la dignidad" de la persona humana.
A su vez, enuncia en el art. 708 ya citado, el tradicional principio de reserva
como "acceso limitado al expediente".
Esta regla de preservación de la privacidad se percibe especialmente en la
regulación del juicio de divorcio pues, desde el derecho de fondo, se la privilegia
al suprimir todas las causales subjetivas referidas a la decisión_ de terminar con
el matrimonio y asimismo, se eliminan los plazos de espera para poder solici-
tarlo, que establecía el CCiv. anterior para los supuestos de causales objetivas
(arts. 204,214, inc. 2°, 215 y 236). Es así que el divorcio puede plantearse de
manera unilateral o conjunta sin aludir a motivo alguno, poniendo de resalto el
respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, pacificando las relaciones,
evitando tensiones que desgasten a las personas frente a procedimientos que
atentan contra sus convicciones y libres decisiones, invadiendo su privacidad
(arts. 437 y ss.)1 64 l. Esta tendencia también se manifiesta al consagrar la posibi-
lidad de optar por casarse o no hacerlo, o recurrir a una unión convivencia! cuya
regulación es mínima (arts. 509 y ss.).
Esta nueva regulación legal encuentra, como antecedente y fundamento,
numerosas sentencias de juzgados y tribunales de todo el país, que han declara-
do la inconstitucionalidad de los arts. 204,214, inc. 2°, 215 y 236 del Código
Civil derogado, tal como se reseñara en los fundamentos del Código ya citados,
por vulnerar el principio de libertad de los cónyuges consagrado en las normas
internacionales citadas precedentt:mente y en e! art. 19 de la CNlli 5).
Por último, la reserva de la~ actuaciones que debe imperar en materia fami-
liar tiene también especial trascendencia e importancia en el orden procesal, pues
constituye una excepción al principio de publicidad de las actuaciones judiciales.
Aunque el art. 708 señala que el acceso al expediente en los procesos de
familia está limitado a las partes, su~ representantes y letrados, y a los auxiliares
designados en el proceso, esto debe entenderse extendido a la privacidad de las
audiencias y a la consulta del protocolo para preservar efectivamente el derecho
que es su fundamento 16 61.
(641 'ruUA, Gabriel a, "Una solución compatible con el respeto a la autonomía de la voluntad de
las partes y derechos wn,titucionales'', RDF)!P 2012-117 (agosto), La Le)-',
{65) Entre otros: Juzg. Familia Río Gallegos, "O. N. Ev. P. J. L s/div. vincular", causa 2226/2010,
El Dial AA634D;Trib. Col. Familia La Plata, n. 2, 1617/2010, "S, L y o\. slseparac1ón per,onal", El
Dial AA6264.
(66) En cuanto a la protección de la intimidad, las Reglas de Brasilia ya citadas destacan la
necesidad de brindar reserva a las actuaciones judiciales, cuando el respeto de los derechos de la
persona en condición de vulnerabilidad lo aconseje, de tal manera que solamente pueden acceder
a su contenido las personas involucradas, limitación que debe extenderse a la imagen en ciertos
supuestos (Reglas 80 y 81).
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.. 631
En la provincia de Buenos Aires, este principio ya había sido consagra<lo en
el art. 4º de la ley 13.6341 67 !.
Por último, para el caso de que las actuaciones judiciales sean ofrecidas
como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su remisión si la finalidad de la
petición !o justifica y se garantiza su reserva.
6. Libertad, amplitud y flexibilidad probatoria
El Código Civil y Comercial adopta el principio de libertad y amplitud
probatoria que alcanza tanto !o que refiere al objeto a probar como a los medios
probatorios, lo que involucra, además, al criterio de flexibilidad y proporciona-
lidad de la prueba (art. 710).
Se advierte, al repasar el texto, que en diversas instituciones se pone de ma-
nifiesto la amplitud con la que pueden probarse los extremos que se invoquen.
Así, por ejemplo, se admite todo medio de prueba al declarar restricciones a las
personas con discapacidad (art. 34); en supuestos especiales de prueba del naci-
miento, muerte y edad de la persona humana (arts. 96 y ss.); o del matrimonio
(art. 423); al probar la propiedad de los bienes en el régimen patrimonial del
matrimonio de separación de bienes (art. 506); para demostrar la existencia de
unión convivencia! cuando no se la ha registrado (arts. 511 y 512).
Este criterio se impone en materias, como la presente, en las que ciertos
hechos o situaciones son de difícil acreditación, supuestos en los que se propi-
cia el llamado principio favor probationes. Se advierte que el "hecho familiar"
responde a la categoría de los de difícil prueba en numerosas ocasione~, pues
sncede "entre cuatro paredes", muchas veces sin la presencia de testigos, por
lo que el juez deberá recurrir a dicho criterio a la hora de admitir o valorar las
probanzas 168 1.
El Código recepta en este punto, como en muchos otros ya explicados, los
planteas de la doctrina y lo resuelto en la jurisprudencia, estableciendo en la
misma orientación que los parientes y allegados a las partes pueden ser ofreci-
dos como testigos, facultándose al juez a no admitir la declaración de personas
menores de edad según las circunstancias del caso {art. 711). La declaración de
testigos comprendidos en "las generales de la ley" en materia de familia, ha sido
admitida desde hace muchos allos por la jurisprudencia 169 1y por la doctrina l7 0l.
Se ha considerado que la prueba testimonial en conflictos de familia debe ser
analizada con una óptica especial, ya que dada la intimidad con que se realiza-
ron los hechos, son precisamente las personas más allegadas a las partes quienes
están en mejor situación de contar con datos reales acerca de lo ocurrido, lo que
impone una mayor flexibilidad en !a apreciación o valoración de la eficacia de
las declaraciones efectuadas por testigos alcanzados por las generales de la ley.
En conclusión, esta norma en análisis amplía la gama de testimonios a reci-
birse en las contiendas judiciales. A su vez, la ventaja de tal disposición se aprecia
(67) El art. 4º de la ley 13.634 establece. "Todo proceso que tramite arite estos Fueros tendrá
carácter reservado, salvo para el niño, representantes legales o guardadores de hecho y las partes".
(Gü) KIELMANO\'ICH, Jorge L., fl()cesos de familia, Ahelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 21;
KIELMANOVICH, jorge L., Derecho procesal .. , cit., ps. 19 y S.\.
(69) Por ejemplo C t\'ac. Civ.. sala F, 414/1 YYO, Rep. JA 1YYJ-'i 14, sum. 60.
(701 KIELMANOVICH, Jorge L., nrrrcho procesa/ ... , rit., ps. 20 y 21.

632 GERMÁN MEl~ZNER" SERGIO ÁLVAREZ
en tanto la consideración de tales declaraciones ya no dependerá del criterio del
juez en el caso, sino que avalará tal opción una norma del derecho sustantivo.
Asimismo, en consonancia con fas prácticas ya establecidas en los procesos
de familia, admitidas unánimemente por la jurisprudencia y dentro de lo~ prin-
-:ipios vin-:ulados a la prueba, se recepta la denominada "doctrina de las cargaq
probatorias dinámicas"1 71 l al establecerse que e!la recae sobre quien está en
mejores condiciones de suministrarla y se dejan de lado los conceptos tradicio-
nales sobre la distribución de la "carga" de la prueba superando concepciones
dispositivas y priorizando el rnnocimiento de la verdad material( 72 1.
Esta doctrina Je las cargas probatorias dinámicas fue de a poco ganando
espacio en numerosas aplicaciones pretorianas de la jurisprudencia, entre !as que
se destacan los leading case "Pinheíro" de la Corte Suprema de Justicia de la
Naóón 173 1, y el de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
en "Acosta"( 74 1, hasta finalmente ser receptada en el nuevo Código.
IV. NORMAS REFERIDAS A LOS PROCESOS DE FAMILIA
EN PARTICULAR EN EL NUEVO CÓDIGO UNIFICADO
1. Divorcio
El Código Civil y Comercial ha adecuado el trámite del divorcio a la realidad
con el objetivo de brindar una solución pacífica a los rnnflicros matrimoniales.
En sus normas se han receptado los enormes cambios socioculturales producidos
en el país desde el dictado de la ley 23.515( 75 1, que introdujo el divorcio vincular
en la Argentina.
El eje central de la reforma es el cambio cultural sobre la base de la consagra-
ción de los derechos humanos y la incorporación de los instrumentos del dere-:ho
internacional, r.¡m: tienen su destinatario principal en la persona. En virtud del
avance de la autonomía de !a voluntad en las relaciones de familia, y tomando
en cuenta el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia respecto al principio del
art. 19 de !a Constitución Nacional, que han llevado a declaraciones de incons-
titucionalidad de los arts. 204,214, inc. 2º, 215 y 236 del Código Civil anterior,
ya reseñadas infra al abordar el principio de reserva en el parágrafo IJI.5, el texto
del nuevo Código consagra un sistema de divorcio que respeta la libertad y la
intimidad de los esposos, donde la !njerencia e~tatal tiene límites precisos. Las
disposíciones así emergentes tienen por fin lograr un mejor y mayor equilibrio
en la tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, específicamente
al momento de la ruptura del matrimonio, para que pueda realizarse de modo
pacífico y menos traumático.
Así, el divorcio es objeto e~ el nuevo Código de una regulación diametral-
mente opuesta a la efectuada en el texto anterior. Desde el punto de vista del dere-
(71 l PEYRArsO, Jorge W. - Ci-HAPP1.-.1, Jorge, "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas",
W 107-1005,
(72) BERTOLDI U~ FOU~ü\DE, María V., "Proccclimiento de familia ... ", cit.
(73J Corte Sup., l 0/12/1997, publicado en Rcvisia d~· Dt>retho Prvu,,al, nro. 3, Rubinzal-Cul-
zoni.
(74) Sup. Corte Bs. A,., 4/8/7 992, ac. 46.039, JA 1993-IV-66,
(75) BO del 12/6/1987.
EL PROCFSO DE FA,VIII.IA Y El CÚDIGO CIVIL Y COMERCIAi... 633
cho de fon<lo, esta nueva regulación consagra un solo tipo de divorc10 incausado,
suprimiendo todas las causales referidas a la decisión de terminar con el matrimo-
nio (subjetivas y objetivas), los plazos {tamo de duración del matrimonio, como
de separación de hecho) y también el trámite de la doble audiencia. Asimismo,
se suprime !a figura de la separación personal, que ;.e encontraba regulada en el
CCiv. anterior. En la nueva regulación, el divorcio puede plantearse de manera
unilateral o conjunta sin aludir a motivo alguno, priorizando así el principio de
autonomía de voluntad (arts. 437 y ss.).
En lo que respecta específi-:amente al derecho procesal, se incorpora como
requisito de admisibilidad de la demanda, la presentación junto con la solicitud
de divorcio, de una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio, tanto
si se trata de una presentación de divorcio realizada en forma conjunta, como si
la iniciativa ha sido unilateral, en cuyo caso deberá presentarse una propuesta de
convenio y la contraria podrá presentar otra en la oportunidad procesal corres-
pondiente. Esto surge del art. 438, el cual establece que la omisión de acompaií.ar
dicha propuesta, impide al juez dar trámite a la petición de divorcio.
El proceso de divorcio cambia de esta manera profundamente, ya que se
procura dar solución a la crisis para el futuro sin mirar para atrás en busca de
culpables e inocentes. Se parte de la idea de que la familia continúa a pesar de
la crisis y, por eso, se obhga a las partes a acompañar, junto con la demanda,
una propuesta que regule los efectos derivados de él, por resultar esto lo más
beneficioso para el núcleo familiar comprometido en el conflicto.
Dichos convenios reguladores de los efectos del divorcio deberán contener
las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bie-
nes y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria en caso de
corresponder. Fuera de estas materias exigidas ineludiblemente en el texto, tam-
bién podrán incorporarse otras cuestiones de interés para los cónyuges. Además,
con el fin de asegurar la efectividad de lo acordado, el juez tiene potestades para
exigir oficiosamente a las partes garantías reales o personales que aseguren el
cumplimiento de lo establecido con miras a aprobar el convenio que se trate
{arts. 439 y 440).
En lo que respecta al trámite que se deberá imprimir a la petición de divor-
cio, se establece que el juez deberá evaluar las propuestas presentadas, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia para tratarlas precisamente con relación
a los efectos del divorcio.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio puede suspender el dictado
de la sentencia de divorcio, procediéndose en cualqmera de los supuestos, a
dictar el respectivo acto jurisdiccional que disuelve el vínculo matrimonial. Esta
norma tiene la particularidad de agilizar el proceso, en la medida en que no se
supedita la sentencia de divorcio al acuerdo de los cónyuges con relación a sus
efectos; por el contrario, el juez estará en todos los casos obligado al dictado
de la sentencia.
Para el caso de disenso, o si el convenio regulador perjudicara de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, el texto establece
que todas las cuestiones pendiente~ deberán ser resueltas por d juez, con expresa
remisión al procedimiento previsto en la ley (procesal) local (art. 438), el cual
deberá tratarse del más breve que ~e encuentre allí regulado, de conformidad
con el principio de celeridad procesal y los intereses que se encuentran en juego.
634 GERMÁN MEISZNl::R - SERGIO ÁLVAR!::Z
2. Alimentos
En cuanto al trámite de la petición de alimentos, el nuevo Código unificado
contiene varias disposiciune~ novédosas con relación al CCiv. anterior, entre las
que se pueden destacar la remisión al derecho local, en cuanto establece que de-
berá tramitar por el proceso más breve que establezca la ley (procesal) local, no
pudiendo acumularse a otras pretensiones (art. 543), poniendo de esta manera
un especial énfasis en el principio de celeridad procesal, y distinguiéndose la
norma de mención del art. 375 del CCiv. derogado, el cual contenía una reffiisión
específica y exclusiva al proceso sumario, con más la imposibilidad de acumular
otras pretensiones que tramiten por el ordinario.
Consagra expresamente que las sumas debidas por alimentos incumplidos
devengará una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a
sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central (art. 552). Esta dispo-
sición es absolutamente ajena al texto legal anterior y encuentra su fundamento
en la labor de la doctrina y de la jurisprudencia, que de a poco fue admitiendo
progresivamente la aplicación de la tasa activa que cobra el Banco Oficial en sus
operaciones de descuento, tratándose de deudas alimentarias. Al respecto cabe
mencionar que, sm embargo, por un largo período se ha mantenido inmutable
la doctrina en los tribunales de la provincia de Buenos Aires, incluyendo la Su-
prema Corte de Justicia provincial, que reconocía únicamente la aplicación de
la tasa pasiva 176 1.
Hace algunos años, tribunales provinciales comenzaron a admitir en sus
sentencias la aplicación de la tasa activa 177 ¡, con fundamento, entre otros, dado
por el carácter que revisten los cuotas alimentarias y por ser esta tasa la que cubre
el desfasa je producido por el aumento del costo de vida entre el momento en que
debió hacerse el pago y en el que efectivamente se produjo.
Con la incorporación de esta norma en el nuevo Código, no solamente se
consagra la doctrina judicial mencionada, sino que además su incorporación
replicará en todos los ordenamiefltOs jurídicos provinciales y en las sentencias a
dictarse en el futuro, con un resultado umformador en la materia.
Con relación a la sentencia, dispone su retroactividad al día de la interpo-
sición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente,
en este último caso siempre que la demanda se entable dentro de los seis meses
de la interpelación (art. 548). El abordaje de este tema también resulta novedoso
con relación al Código anterior. En el caso de la legislación procesal provincial,
se dispone únicamente efectos retroactivos de la sentencia a la fecha de promo-
ción de la demanda (art. 641, CPCC Bs.As.), pero se observa también en esta
materia el aporte de la doctrina i78 ) y la jurisprudencia, como antecedente de esta
norma, la cual ha reconocido !os efectos de la sentencia desde la interpelación o
constitución en mora al obligado al pago, incluso en algunos casos declarando
la inconstitucionaliJa<l del arf. 641 del CPCC Bs. As.i79 1•
(76) Sup. Corte 6;. A;, 19/9/7 995, ac. 51063. AyS 1995-lll-fi20, entre otro,.
(771 C. Civ. y Com. Mercedes en pleno, 26/4/2012, "J. Y. l. v. R. J. A. s/ejecución de sentencia", pu-
blicado en IJ Editores LXV-370; Trib. Col. familia Mar del Plata, n. 2, 9/11/2010, "G. M. M. L. B. v. G.
A. H. s/alimentos", c. 6787, publicado el 6/2/2011 por el Instituto Derecho de Niñez y Adolescencia
del Colegio de Abogados de Morón, en rnstitutoninezyadolescenciacam.b/og spot.com, entre otros.
(78) K1CLMANOVICH, Jorge L., Derecho p1ocesa/ .. . , cit., p. 64.
(79) Trib. Col. Familia M;ir del Plata, n. 2, 9/11/2010, "G. M. M. L. B. v. G. A. H. s/alimentos",
c. 6787, cit.
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL .. 635
Tratándose de alimentos derivados de la responsabilidad parental, agrega
que por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene
derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor
no conviviente (art. 669), poniendo fin de esta manera a la discusión respecto a
quien era el acreedor de los alimentos atrasados, y en consonancia con la juris-
prudencia imperantel 80i.
Finalmente, en cuanto a la ejecución de la sentencia, le confiere potestades
al juez para imponer, aun oficiosamente, al responsable del incumplimiento re_i-
terado de la obligación alimentaría, medidas razonables para asegurar la eficacia
de la sentencia, tanto ya sea que se trate de alimentos entre parientes (art. 553) o
derivados de la n~sponsabilidad parental (art. 670). Esta disposición se correspon-
de y encuentra su fundamento en el art. 27 de la Convención sobre los Derechos
de Niño, la que tiene jerarquía constitucional en los términos del arr. 75, inc. 22,
CN, y que reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuad~ para
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27.1, CDN) e 1i:npo-
ne el deber de los Estados partes de tomar toda~ aquellas medidas apropiadas
para a~egurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres y otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (an. 27.~, CDN).
No innovó el nuevo Código con respecto a las facultades del Juez para
decretar !a prestación de alimentos provisionales (art. 544), algo gue ya est~ba
previsto en el art. 375 del CCiv. derogado, aunque expresamente consagro la
potestad de disponer la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de
los alimentos definitivos, provisionales y aun los futuros (art. 550). Tampo~o
resulta novedosa la regulación de los efectos de los recursos contra la sentenc1_a,
los cuales no tendrán efectos su&pensivos (art. 547), ya que el art. 376 del CCJv.
anterior ya regulaba el efecto de los recursos en materia de alimentos.
3. Procesos sobre capacidad de las personas
En este punto, el texto contiene una regulación que armoniza las normas
contenidas en lo& tratados internacionales sobre derechos humanos, de los cuales
la República Argentina es parte y la legislación nacional dictada en su conse-
cuencia181l.
En dicha orientación, se advierten las reglas expresamente consagradas en
el art. 31, el cual, además, otorga el carácter de parte en el juicio a las personas
cuya capacidad puede ser restringida por razón de carencias de salud, l? que no
se encontraba previsto en el texto legal anterior, y con la facultad derivada de
este carácter, para aporrar todas !as pruebas que hacen a su d~fensa Y_ contar
con asistencia letrada, la que deberá ser proporcionada por el Estado s1 carece
de medios {arts. 31, inc. e] y 34).
A su vez, establece requisitos que ineludiblemente debe contener la senten-
cia, la cual se pronunciará sobre el diagnóstico y pronóstico; época en que la
(flO) Sup. Corte Bs. As, Y/2/1999, ;ic. 55.828, Ay·S 1999-1-23.
(81\ Leyes 26.378 y 26.657, y;i cit;idas, incorporando la primera Ue ellas a nue;\ro sistema la
Convención sobre los Derecho; Ue las Persona> con Díscap<icidad y ;u protocolo faculta'.•vo, Y l;i
;egunda adecuandu ];i legislación nacional a lns pri~cipi_~s y 1ratados i11tc,rnac1onales refen~os, e~-
tre ellos la Convención ]nter;imericana sobr<' la Elim1nac1on d<= todas la; Formas de D1srnmmac1on
contra las Personas con Discapalid.:id y la Convención Internacional sul,re los Derechos d!:' las Per-
sond> con Discapacidad.

636 GERMÁN MEISZNER - SERGIO ÁLVAREZ
situación se manifestó (previo dictamen que se consagra como imprescindible
de un equipo interdisciplinario, integrado por médicos especializados entre los
cuales debe haber necesariamente un psiquiatra y por otros profesionales cuyas
incumbencias los habiliten para ta! fin); recursos personales, familiares y sociales
existentes; el régimen para la protección y asistencia (art. 36) y !a extensión y
alcance de la incapacidad y designar un curador (art. 38).
Asimismo, una vez dictada !a sentencia que declara la incapacidad o la
restricción parcial a la capacidad de !a persona, debe ser revisada por el juez
en un pla;w no superior a tres (3) años, sobre la base de nuevos dictámenes
interdisciplinarios (arr. 38, in fine). Esta última disposición si bien resulta in-
tegradora de todas fos normas internacionales y de la legislación nacional, no
resulta innovadora en esta materia, encontrando como antecedente inmediato
el art. 152 ter del CCiv. anterior, que fuera incorporado por la ley nacional de
salud mental 26.657.
Finalmente, dispone que el juez Jebe entrevistarse personalmente con el
interesado antes de dictar sentencia o cualquier limitación provisional de la
capacidad, debiendo además estar presentes en dicha audiencia el Ministerio
Público de Incapaces y, al menos, un ktrado que preste asistencia al interesado
(art. 37). Esta exigencia de la entrevista personal del juez con el interesado es
novedosa con relación al texto anterior, el cual no contenía una disposición
al respecto, y tiene como antecedente, en las normas adjetivas provinciales, el
actual art. h27 del CPCC Bs.As., conforme a la ley 14.3631 82 J, en d mal ya se
encuentra consagrada.
4. Acciones de estado de familia
El título VIII del Libro Segundo del Código, en su capítulo 2, reconoce las
características propias de las acciones de estado de familia; éstas se vinculan al
orden público ínsito en d estado civil por lo que son imprescriptibles e irrenun-
ciables (art. 712); ello se destaca, en particular, respecto a la acción de divorcio
(art. 436) y a las acciones de filiación (art. 576).
Asimismo es propia de estas acciones su "inherencia personal", por lo que
no pueden ser ejercidas por subrogación y sólo se transmiten por causa de muerte
cuando la ley lo establece (art. 713).
Esta característica no se predica de los derechos patrimoniales adquiridos
como consecuerrcia del estado de familia, los que están sujetos a prescripción o
a renuncia por ser disponibles (conf. arts. 576 y 712).
Lo dicho es sin perjuicio de la pérdida de los derechos que acarrea la "ca-
ducidad" que, como institución diferenciada, encuentra amplia recepción en
materia de acciones de estado de familia y otras vinculadas.
' de la inactividad y el transcurso del tiempo
Mediante la caducidad, a raíz
previsto por ley, se pierde el derecho del que se gozaba. Se advierte que es una
sanción gravísima que determiná la extinción misma del derecho que no se ejerci-
ta, por lo que se pierde toda oportunidad de actuarlo luego de que haya acaecido.
Procura consolidar una situación y apunta a la seguridad jurídica.
La caducidad tiene especial trascendencia en ~atería de acciones de filiación,
y su aplicación ha determinado no pocos criterios interpretativos en la jurispru-
(82) Bü del 18/7/2012.
EL PROCESO DE fA,'vtlllA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.. 637
dencia y algunas declaraciones de inconstítucionalidad, tanto en lo relativo a !os
legitimados activos(83i, no expresamente contemplados por las normas, como en
los plazos de caducidad o la forma de cómputo 1841 • .
La novedad del CCyCN radica en que se amplían los legitimados -mduye
al cónyuge de guíen dio a luz, al hijo, a la madre y a cualquier tercero que in-
voque un interés legítimo-, se reduce el plazo de caducidad de dos años a uno
y se admite que el cómputo se realice a partir de que ~e roma conocimiento de
que el hijo podría no ser tal. Ello enerva las objeciones a su mantenimiento,_ ya
que admite la libre decisión del legitimado para sostener la filiación establecida
o impugnarla desde que conoce que puede no responder a la realidad.
Asimismo, la regulación actual excluye la posibilidad de intentar estas ac-
ciones en supuestos en los que la persona ha sido concebida por técnicas de
reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado
v libre con independencia de quién haya aportado los gametos.
' D~sde lo metodológico, sería aconsejable que la caducidad de las accione~
de nulidad de matrimonio, producida la muerte de uno de los cónyug_es, y la
necesidad de que exista sentencia para que el matrimonio pueda ser te111do por
nulo referidas en este título (arts. 714 y 715), hubieran sido incorporadas al
que ~rata específicamente la nulidad matrimonial y las acciones pertinentes (L.
U, tít. I, cap. 6) .
5. Medidas provisionales
El capítulo 4 del título VIII se refiere a las medidas que los jueces pueden
tomar después de iniciadas las acciones de divorcio o nulidad de matrimonio, o
antes en casos de urgencia, a fin de regular las relaciones entre los cónyuges con
relación a los hijos y a la vivienda familiar, durante el proceso, de manera similar
a lo previsto por el art. 231 del CCív. derogado (art. 721).
Se señalan algunas de las medidas que pueden adoptarse, ya que debe enten-
derse que esta enunciación no agota las posibilidades. Por ejemplo, aunque_ no
se menciona la alternativa del reintegro del cónyuge al hogar cuando se hub1era
retirado justificadamente, no hay dudas de que también puede ser dispuesto( 8-' 1.
El art. 722 se ocupa de las medidas provisionales relativas a los bienes en
casos <le divorcio v nulidad del matrimonio, y señala que el juez -a pedido de
parte- debe dispo~erlas ames del inicio del procew, si hay urgencia, o después
de ello con la finalidad de evitar gue la administración o disposición de los bienes
por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hao::er incienos o defraudar los
derechos patrimoniale~ del otro, cualquiera que sea el régimen patrimonial del
matrimonio; también se podrán disponer medidas que apunten a la individuali~
zación de bienes o derechos de los que fueren titulares los cónyuges. Hasta aqui
el propósito perseguido es similar al plasmado por el art. 233 del CCiv. anterior,
(8~) Juzg. Civ. y Com. Paraná, n. 4, l ~19/2003, ''Z. 11. M. v. C. J. ri y otro", en RDF 2004-11-87,
con nota de Cintia E. Gramari Y Norberto Godoy.
(84) C. Famili~ 1' nom. CÓrdoba, 2J/l U/2002, LL 2003,(-299, con nota de F,ER.REYRA_ ~E DE LA
RÚA, Angelina, "Un fallo que declara la inconstitucionalidad del art. 259 del Cod1go C,v,I Y que
efectúa una inter<";dnte interpretación del dt'rt•cho ci la identidad".
(85) Esta p01ibilidad está contemplada í"íl lci ley de "violencia famili,ir" de" la provincia de Bue"
nos Aires, ley 12.169 (Bü del 2/1/2001) en ~lJ art. 7°, inc. e).
 638 GERMÁN MEISZNER - SERGIO ÁLVAREZ
pero agrega que la decisión que hace lugar a estas medidas debe establecer un
plazo de duración.
Finalmente, el art. 723 del texto dispone que las medidas provisionales re-
feridas a las personas y a !os birne~ se aplicarán a las uniones convivenciales en
cuanto sea pertinente.
V. REGLAS DE COMPETENCIA
El Código Civil y Comercial se ocupa de explicitar reglas de competencia
territorial en el mismo título referido a los procesos de familia, por lo que al
estar contenidas en una norma de fondo, se trata de disposiciones aplicables en
toda la Nación.
1. Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes
En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, i'égi-
men de comunicación, alimentos, adopción y otros que decidan cuestiones referi-
das a los niños, niñas y adolescentes, d art. 716 establece que es iuez competente
el del lugar donde la persona menor tiene su centro de vida.
La recePción del denominado concepto de centro de vida guarda directa
relación con el acceso a la justicia y constituye una de las innovaciones más im-
portantes sobre este punto, desplazando así al concepto tradicional de domicilio,
en pos de lograr una proximidad real entre el juez y el niño, niña o adolescente.
Se responde, de esta manna, a las pautas contenidas en la Convención sobre
los Derechos del Nillo y su ley reglamentaria a nivel nacionaJ( 86 J, lo que ya había
sido destacado por la doo::trina y la jurisprudencia 187 1. A su vez, el lugar selec-
cionado posibilita que se concreten otros principios trascendentes en el debate
judicial de los asuntos que involucran a personas menores de edad, tales como
el de inmediatez y personalidad.
Es, además, novedoso en este aspecto que la determinación de la competen-
cia del juez del centro de vida del menor de edad se establezca no sólo cuando
se trata de un "juicio pnncipal" sino cuando se trata de "modificar lo resuelto
en otra jurisdicción del territorio nacional", tal como reza la norma señalada.
Se advierte que esta posibilidad quiebra el principio que sostiene la perpe-
tuación de la jurisdicción y la conexidad prevista por el art. 6º, CPCC Bs.As., en
virtud de los cuales debía solicitarse la modificación ante el juez que dispusiera
originariamente.
De esta manera, la norma actual se adecua más a la provisoriedad y muta-
bilidad de las decisiones adoptadas en materia de alimentos, cuidado y comu-
(86) La ley 2fi.061, (BO 26/10/1005), en la parte pertinente del art. 3º, dice textualmente: "f) ..
Se entiende por tr>ntro de vida el lugar,donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido
en condiciones lr>gítima5 la mayor part<' de su existencia". A su vez, el dec. regl. 47 S/2006 señala en
su art. 3" que "El rnriceptu de centro de vida a que se refiere el inci,o f) del artículo 3 se interpretará
de m.inera armónic;i tun la definición de residencia habitual dE' la niña, niño o adolescente conte-
nida en lus Tratados int<crnacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción
y restitución internacion~I de personas menores de edad"
(87) La Coite Sup. de Justicia de la ,\Jación ya había utilizado este concepto en la causa "Re-
curso de Hecho. VV., E. M. v. O., M. G.", scnt. del 14/6/1995, publicado en www.njn.gov.ar, Fallos
Completos.
EL PROCESO DE FAMILIA Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 639
nicación, las que son esencialmente modificables y no producen cosa juzgada
material; el mejor juez para ello es el que puede verificar más fácilmente la
situación fáctica que rodea al pedido, ya que lo que se resuelva debe ajustarse a
la cambiante realidad del beneficiario.
2. Procesos de divorcio y nulidad de matrimonio
La competencia en materia de las acciones de divorcio o nulidad del matri-
monio, las conexas y las que versen sobre los efectos de la sentencia, s~ a_tribuye
al juez del último domicilio conyugal o el del demandado, de manera s1m1lar a la
forma en que lo establecía el art. 227 del anterior. Pero además, el art. 717 añade
la alternativa que lo sea el de cualquiera de los domicilios de los cónyuges si la
presentación es conjunta. Esta posibilidad se acerca a una situación frecuente,
pues los esposos una vez interrumpida la convivencia, pueden haber trasladado
su domicilio del que fuera sede del último domicilio conyugal, lugar al que el
CCiv. derogado obligaba a trasladarse a fines del divorcio, aunque ninguno de
los interesados mantenga allí su residencia.
Si se hubiera declarado el concurso o la quiebra de alguno de los esposos,
opera el fuero de atracción del juzgado que lleve adelante dicho proceso universal
a los fines de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio (art. 717,
in 'fine). Por lo tanto, tratándose de cuestiones patrimoniales, el texto unifica el
criterio a nivel nacional y evita que se pretenda disponer por quien tiene inhi-
biciones o restricciones para hacerlo, lo que suele comprometer la validez o, al
menos, la ejecución de los acuerdos.
3. Uniones convivenciales
En cuanto a las uniones convivenciales, el art. 718 del CCyCN dispone que
los conflictos derivados de éstas se dirimirán ante el juez del último domicilio
convivencia! o el del demandado a elección del actor. Ello es razonable, pues no
existe necesidad de una sentencia para dar por terminado el vínculo, por lo que
no se justifica una "presentación conjunta" sl todas las cuestiones referidas a los
adultos y a los bienes pueden convenirse sin necesidad de intervención judicial;
si ésta se torna necesaria es que no ha existido acuerdo previo.
4. Alimentos entre cónyuges o convivientes
El art. 719 del Código unificado se refiere a la reclamación de alimentos
entre adultos, sean cónyuges o convivientes. E! abanico de posibilidades a la
hora de la competencia territorial del juez es amplio pero simple: último domi-
cilio conyllgat, el domicilio del beneficiario, el del demandado o donde deba ser
cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor.
Con relación al art. 228 del anterior, se suprimió la referencia al juez que
declaró el divorcio, lo· que tenía los inconvenientes reseñados cuando los ex-
cónyuges cambiaban su residencia; también se elimina la alternativ~ del _lugar
de celebración del convenio alimentario cuando coincidía con la res1denc1a del
demandado.
 640 GERMÁN MEISZNER - SERGIO ÁLVAREZ
5. Acciones de filiación
En cuanto a la competencia territorial en materia de acciones de filiación,
el art. 581 expresa que cuando sean ejercidas por menores de edad o personas
con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o e! del domicilio del demandado, a elección del actor.
Cuando se trata de una acción intentada por un mayor de edad, la compe-
tencia se fija por el domicilio del demandado conforme al art. 720. No obstante,
esta disposición agrega "a elección del actor", pero como no hay opción alguna,
es claro que la incorporación de esta frase obedece a un error material.
VI. CONCLUSIÓN
A poco de andar en el análisis exegético de la nueva regulación legal, es
posible concluir sin hesitación alguna que la reforma legislativa, generada por
la Comisión creada al efecto, ha logrado plasmar en su redacción todas aquellas
cuestiones de procedimiento cuyos principios fueron tiñendo lenta pero certera-
mente el proceso familiar en las últimas décadas por vía de creación pretoriana
y autora!, no sin generar conflictos interpretativos.
Al ser regulado el procedimiento juntamente con los institutos del dere-
cho de fondo, ciñen a las provincias y a todos los jueces que integran el Poder
Judicial de la República, a dictar normas procesales en consonancia y obligato-
riamente acordes a los principios generales y especiales que establece la nueva
normativa.
Sin duda, también contribuye a adecuar las nuevas realidades familiares
que se imponen en la a.:tualidad y la cobertura leg:al que toda persona necesita
frente a cualquier hipótesis de conflicto. Los jueces, por su parte, contarán con
herramientas modernas y acordes a las nuevas problemáticas que se le someten
a su conoómiento, de modo de poder hacer justicia sin tener que recurrir cons-
tantemente a la declaración de inconstitucionalidad o aplicaciones legales ana-
lógicas, muchas veces impropias, para conseguir un resultado justo y equitativo
no legalmente previsto.
Quizás el gran desafío del derecho procesal de familia en la centuria que
comienza sea lograr que mientras las partes persiguen un resultado favorable
a sus opuestos derechos subjetivos, el Estado busque !a realización del derecho
objetivo, pero también, y en grado igualmente prevalente, la consagración de
un resultado justo (88).
La actuación de los órganos judiciales conformados interdisciplinariamente
y con mayor número de facultades exorbitantes que ahora se les otorgan, consti-
tuyen un aporte fundamental de modo de acercar la justicia al ciudadano y hacer
patente con ello la garantía constit!ucional de la tutela efectiva te de sus
derechos, mediante un servicio público esencial que acomP.
camino de su solución pacífica. :;¿;«:;
i•
(88) Sobre los fine; del proceso cm general, DíAZ, Clemente A., lnstituc¡Q •J;.,_ho proce-
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