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DERECHO ADMINISTRATIVO – LABORAL – CI VIL – PENAL – CONSTI TUCIONAL

ALTERNANCIA – DIRECTIVAS 011/2020, 016/2020 Y 018/2020

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

EVENTUALES RESPONSABILIDADES CIVILES, PENALES Y DISCIPLINARIAS DE LOS

DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES POR LA APLICACIÓN DE LA ALTERNANCIA
IMPUESTA POR EL GOBIERNO NACIONAL MEDIANTE DIRECTIVAS MINISTERIALES
011 DEL 29 DE MAYO DE 2020, 016 DEL 9 DE OCTUBRE DE 2020 Y 018 DEL 28 DE
DICIEMBRE DE 2020

Como asesores de los trabajadores y de los educadores por más de treinta años, en esta ocasión
nuestro colectivo de abogados quiere hacer un profundo análisis en torno a las eventuales
responsabilidades, tanto civiles, penales y disciplinarias de los docentes y directivos docentes por la
aplicación de la alternancia, que pretende imponer el Gobierno Nacional a través del ministerio de
Educación Nacional con sus Directivas 011 de 2020, 016 de 2020 y 018 de 2020. Es absolutamente
claro que no existe en este momento las condiciones necesarias dentro de las Instituciones Educativas
del país para iniciar un proceso de retorno a la educación presencial, sin someter a un riesgo
innecesario la salud, la vida y la integridad de los niños, niñas y adolescentes, así como de los docentes,
directivos docentes y administrativos. Las cifras de contagio hablan por sí mismas: al 28 de enero de
2021, Colombia supera los 2’067.500 contagios y más de 52.900 muertes, con un aumento inusitado
en los contagios diarios en los últimos días, superando los 12.000 casos diarios en las últimas 2
semanas y con más de 114.400 casos activos, aunado a las advertencias hechas por la Procuraduría
General de la Nación y la Defensoría del Pueblo en las constantes irregularidades en la atención de la
pandemia.

Aun así, el Ministerio de Educación so pretexto de acatar los lineamientos que sobre la materia ha
expedido su homólogo en Salud, en especial Resolución No. 1721 del 24 de septiembre de 2020, ha
insistido desde la Directiva Ministerial 011 en la “presunta libertad” que tienen las entidades territoriales
para aplicar la alternancia o el retorno gradual a la presencialidad en las Instituciones Educativas de su
jurisdicción territorial. Sin embargo, a espaldas del país presiona para que los Departamentos,
Municipios y Distritos inicien con este proceso, y así lo dejó ver con la expedición de la Directiva
Ministerial 016 del 9 de octubre de 2020 y la Directiva Ministerial 018 del 28 de diciembre de 2020, en
las que no solamente da la orden de entregar los planes de alternancia educativa, con su elaboración,
aprobación y presentación a la comunidad educativa y a la cartera ministerial, a más tardar el 9 de
noviembre del año 2020, sino que despide el año 2020 pretendiendo obligar al 100% de los Entes
Territoriales a adoptar el improvisado modelo de alternancia educativa, poniendo como primeros
respondientes y responsables de dicha aplicación tanto a las Entidades Territoriales, como gestoras en
la creación de los protocolos de bioseguridad, a los directivos docentes quienes amoldarán la aplicación
de dichos protocolos conforme la realidad de su institución Educativa, a los Consejos Directivos de las
Instituciones Educativas y sus miembros por la aprobación en la aplicación de dichos protocolos, a los
docentes en su calidad de participes directos y aplicadores de los protocolos de bioseguridad y
finalmente a los padres y madres de familia, al convertirlos en cogestores en la implementación de los
planes de alternancia educativa para los todos los niveles.

Es así como con la implementación de dichos protocolos el Gobierno Nacional no ha sido claro en la
asignación presupuestal que le asignará a todas las Entidades Territoriales y a cada una de las
Instituciones Educativas para cubrir todos los costos derivados de la implementación del plan de
alternancia escolar. Es una realidad de a puño la falta de inversión y la deficiente infraestructura física,
así como la no garantía en la prestación de los servicios públicos (energía, acueducto y alcantarillado
principalmente) en cada sede de las I.E., sumado a los requerimientos específicos de termómetros
infrarrojos, tapabocas máscaras anti-fluido, tapetes antibacteriales, gel antibacterial, jabon antibacterial
líquido, toallas de papel para secado de manos, soluciones de hipoclorito de sodio, etc., así como el
personal de aseo suficiente para los procesos de desinfección al menos cada 2 o 3 horas; sino que
ahora además se pretende que sean directamente los docentes, directivos docentes o administrativos
quienes apliquen los protocolos y sean los encargados de tomar la temperatura y recopilar la

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información al ingreso de las I.E., verificando que cada integrante no tenga antecedentes médicos o
comorbilidades, cuando quiera que está responsabilidades pertenecen a profesionales del sector salud.

Adicional a lo anterior, el Ministerio pretende que sean las instituciones educativas a través de los
docentes quienes se aseguren que los niños, niñas y adolescentes guarden todas las medidas de
bioseguridad dentro de la institución educativa, esto significa que se sumará a la labor pedagógica una
función casi “policiva” para garantizar el distanciamiento mínimo requerido dentro del aula de clases, y
en el descanso pedagógico asegurarse que cada uno de los niños, niñas y adolescentes, no jueguen
ni interactúen con ninguno de sus compañeritos, que no lleven balones, juguetes, trompos o ningún
implementó de juego, como si la educación en nuestras I.E. fuese simplemente un proceso autómata.

De la misma manera, el Ministerio de Educación de manera soterrada le está exigiendo a los directivos
docentes que utilicen los exiguos recursos de los Fondos de Servicios Educativos, reglamentados por
el Decreto 4791 de 2008 y contenidos en la Ley 115 de 1994, el D.U.R.S.E. 1075 de 2015, para que
los rectores utilicen estos recursos en la compra de los elementos de bioseguridad, so pretexto de la
“autorización” que dio la misma cartera a través de la Circular 19 del 14 de marzo de 2020, poniendo
en grave riesgo la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal de los directivos docentes, al tener estos
recursos una prohibición legal para ser utilizados por fuera del marco del Decreto 4791 y mucho menos
para ser utilizados en la compra de elementos de bioseguridad con cargo a dichos fondos.

En cuanto a las responsabilidades penales, disciplinarias y civiles por parte de los docentes y directivos
docentes, los antecedentes en nuestro país no son menos complicados. En torno a la responsabilidad
civil, debemos acordarnos que el artículo 2347 del Código Civil contempla la “Responsabilidad por el
hecho propio y de las personas a cargo”, estableciendo la indemnización del daño como una
responsabilidad “casi” objetiva en cabeza de los rectores y directores de las I.E. mientras los
estudiantes estén bajo su cuidado, extendiéndose esta figura a los docentes por vía jurisprudencial. El
Consejo de Estado y los tribunales Administrativos a nivel nacional, en Sentencias proferidas en los
últimos 10 años no ha sido benevolente con los integrantes de la comunidad educativa frente a la
responsabilidad pecuniaria por los daños y perjuicios ocurridos por hechos luctuosos dentro de las
instituciones Educativas sobre los estudiantes.

Frente a las eventual responsabilidad penal, no debemos olvidar que desde el Código de Infancia y
Adolescencia (Ley 1098 de 2006), el interés superior de los niños, niñas y adolescentes es el imperativo
que obliga a todos los colombianos a actuar de conformidad con la prevalencia de los derechos de los
menores con su protección especialísima en torno al contagio de enfermedades infecciosas
prevenibles; responsabilidad que también está en cabeza de las Instituciones Educativas por la garantía
del pleno respeto a la dignidad vida integridad física y moral de los estudiantes. Acompasado con lo
anterior, el Código Penal (Ley 599 de 2000) responsabiliza a quien tenga el deber jurídico de impedir
un resultado perteneciente a una descripción delictiva, bajo la figura conocida como la “posición de
garante”. En razón a lo anterior, es claro que los docentes y directivos docentes podrían verse inmersos
en eventuales investigaciones por homicidios culposos, lesiones culposas, violación de medidas
sanitarias o propagación de epidemias, máxime cuando existen varios pronunciamientos de la Corte
suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, frente a la responsabilidad penal derivada de la
posición de garante.

Así mismo, no menos cierta es la eventual responsabilidad disciplinaria por aplicación del Código Único
Disciplinario (Ley 734 del 2002) o el Código General Disciplinario (Ley 1259 de 2019), frente a los
deberes, las prohibiciones y las faltas que coinciden con aquellas descripciones delictivas derivadas de
la ley penal, las cuales constituyen una falta gravísima para aquel servidor público que las cometa
objetivamente, en razón, con ocasión o como consecuencia de la función a su cargo.

Todo lo anterior sin mencionar, que el Gobierno nacional ha omitido su deber legal en establecer el
Covid-19 como una enfermedad de origen laboral para el magisterio colombiano, de conformidad con
lo contemplado en el Decreto 1655 de 2015; responsabilidad en la actualización de la tabla de
enfermedades laborales en cabeza de Fiduciaria La Previsora – FIDUPREVISORA S.A. Por
consiguiente, el docente o directivo docente que se contagie por Covid-19 en aplicación a la alternancia,
dicho contagio será tratado como una “enfermedad de origen común” y por ende, la incapacidad que

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se le otorgue estará sometida al descuento de una tercera parte el salario, de conformidad con el
Decreto 3135 de 1968, sin extendernos en las nefastas consecuencias que se tiene frente a eventuales
pérdidas de capacidad laboral (que no superen el 50%), ya que las mismas no podrán ser objeto de la
respectiva indemnización derivada de una enfermedad laboral y por el contrario, quedarán
desprotegidas.

Así las cosas es evidente que el marco normativo y la realidad de la situación no permiten que el
magisterio colombiano y en especial el magisterio del Huila y sus Municipios Certificados de Neiva y
Pitalito, tengan por el momento un regreso a clases presenciales sin el riesgo inminente de verse
inmersos en distintos tipos de responsabilidades en aras de la aplicación a rajatabla de la alternancia
promovida por la Ministra de Educación Nacional, de una fase experimental a costa de la salud, la vida
y la integridad de todos los miembros de la comunidad educativa.

Para un mejor entendimiento, adjunto al presente documento anexamos las normas que contemplan lo
anterior.

Hacemos un llamado vehemente al Magisterio Colombiano a rodear y acompañar a la Federación

Nacional de Directivos Docentes de Colombia – FENDIDOC y a la Federación Colombiana de
Trabajadores de la Educación – FECODE, en su justa lucha por la no implementación de un modelo
improvisado de alternancia que a todas luces va en contravía del derecho a la salud y a la vida de los
niños, las niñas y los adolescentes, así como de los docentes, directivos docentes y administrativos.

De conformidad con lo anteriormente expuesto y dada la importancia de este asunto, queremos

manifestar nuestro total rechazo a la alternancia educativa propuesta por el Ministerio de Educación
Nacional, nuestro total respaldo a la desobediencia civil planteada por FECODE y nuestro total
acompañamiento a las filiales de FECODE y FENDIDOC para argumentar ante las asambleas
(virtuales) de docentes y directivos docentes este análisis.

Atentamente,

SERGIO MANZANO MACÍAS

Abogado

MARCO ANTONIO MANZANO VÁSQUEZ MARCELA MANZANO MACÍAS

Abogado Abogada

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CÓDIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA (LEY 1098/2006)

Artículo 8°. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior
del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes.

Artículo 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes,
prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales
con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará
la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

Artículo 17. Derecho a la vida y a la calidad de vida y a un ambiente sano. Los niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en
condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos en forma prevalente.

La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este
derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado,
protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario
adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano.

Artículo 20. Derechos de protección. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:

(L)

14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después de

nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que
pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida.

Artículo 27. Derecho a la salud. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud
integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de
enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación
del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que
requiera atención en salud.

En relación con los niños, niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen
contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación.

Incurrirán en multa de hasta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes las autoridades o
personas que omitan la atención médica de niños y menores.

Parágrafo 1°. Para efectos de la presente ley se entenderá como salud integral la garantía de la
prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservación o la
recuperación de la salud de los niños, niñas y adolescentes.

Parágrafo 2°. Para dar cumplimiento efectivo al derecho a la salud integral y mediante el principio de
progresividad, el Estado creará el sistema de salud integral para la infancia y la adolescencia, el cual
para el año fiscal 2008 incluirá a los niños, niñas y adolescentes vinculados, para el año 2009 incluirá
a los niños, niñas y adolescentes pertenecientes al régimen subsidiado con subsidios parciales y para
el año 2010 incluirá a los demás niños, niñas y adolescentes pertenecientes al régimen subsidiado. Así
mismo para el año 2010 incorporará la prestación del servicio de salud integral a los niños, niñas y
adolescentes pertenecientes al régimen contributivo de salud.

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El Gobierno Nacional, por medio de las dependencias correspondientes deberá incluir las asignaciones
de recursos necesarios para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, en el proyecto anual de
presupuesto 2008, el plan financiero de mediano plazo y el plan de desarrollo.

Artículo 28. Derecho a la educación. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a
una educación de calidad. Esta será obligatoria por parte del Estado en un año de preescolar y nueve
de educación básica. La educación será gratuita en las instituciones estatales de acuerdo con los
términos establecidos en la Constitución Política. Incurrirá en multa hasta de 20 salarios mínimos
quienes se abstengan de recibir a un niño en los establecimientos públicos de educación.

Artículo 42. Obligaciones especiales de las instituciones educativas. Para cumplir con su misión las
instituciones educativas tendrán entre otras las siguientes obligaciones:

(L)

9. Garantizar la utilización de los medios tecnológicos de acceso y difusión de la cultura y dotar al

establecimiento de una biblioteca adecuada.

(L)

Artículo 43. Obligación ética fundamental de los establecimientos educativos. Las instituciones de
educación primaria y secundaria, públicas y privadas, tendrán la obligación fundamental de
garantizar a los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad
física y moral dentro de la convivencia escolar. Para tal efecto, deberán:

(L)

Artículo 44. Obligaciones complementarias de las instituciones educativas. Los directivos y docentes
de los establecimientos académicos y la comunidad educativa en general pondrán en marcha
mecanismos para:

(L)

4. Garantizar a los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad
física y moral dentro de la convivencia escolar.

(L)

RESPONSABILIDAD PENAL – CÓDIGO PENAL (LEY 599/2000)

Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y
no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada
en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección
en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia
de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

(L)

Artículo 109. Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis
(6) años y multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego, se impondrá
igualmente la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación
del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de tres (3) a cinco (5) años.

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Artículo 120. Lesiones culposas. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se
refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las
tres cuartas partes.

Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego se impondrá
igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas y de
privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de uno (1) a tres (3) años.

Artículo 368. Violación de medidas sanitarias. (Modificado por el art. 1, Ley 1220 de 2008). El que
viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación
de una epidemia, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

Artículo 369. Propagación de epidemia. (Modificado por el art. 2, Ley 1220 de 2008). El que
propague epidemia, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL.

"Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber
jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.
Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser
impedido, abandona la posición de garante.

En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por
la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado
ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los
denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.”

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA – CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO (LEY 1259/2019)

Artículo 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derechos
humanos y derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los
decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los
reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones
colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

(L)

16. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo
siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un
derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.

(L)

26. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar el funcionamiento de la
administración y proponer las iniciativas que estime útiles para el mejoramiento del servicio.

(L)

Artículo 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la
Constitución, los Tratados Internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las

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ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los
manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los
contratos de trabajo.

(L)

Artículo 65. Faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal. Cuando la conducta
no pueda adecuarse a ninguna de las anteriores faltas, en virtud de los principios de especialidad y
subsidiariedad, constituirá falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica
consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con
ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando de él.

RESPONSABILIDAD CIVIL (CÓDIGO CIVIL)

Artículo 2347. Responsabilidad por el hecho propio y de las personas a cargo: Toda persona es
responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa.

Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están
bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el
mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.

Deberes de vigilancia de las instituciones educativas públicas, establecidas en el artículo 2347

del Código Civil.

“En lo concerniente al deber de cuidado que pesa sobre las instituciones que prestan el servicio público
de educación, vale decir que este imperativo obedece a razones de tipo subordinario y de garantía, en
el entendido de que quien asume el proceso educativo adquiere, automáticamente, y por vía
Constitucional y Legal, la obligación de velar por quienes acuden a ese proceso, teniendo en cuenta
que, por regla general, se trata de menores de edad inmersos en la búsqueda del conocimiento, los
que por esa sola razón ameritan un grado especial de protección”

“El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del
educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de
los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de
los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir,
aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta
diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.”

“No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por
los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de
las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida
frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre
educandos, directores y docentes.”

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