Derecho público

Módulo de Marco Legal en Proyectos Universidad EAFIT

Facilitadora: María Cecilia Arango Munera

EAFIT

Pereira, Risaralda

2020

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Contenido
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SOLUCIÓN DEL TALLER:

Taller Marco Legal en Proyectos

1. ¿Cuál es la diferencia entre la urgencia manifiesta y el estado de emergencia?

1.1-El Estado de Emergencia es uno de los estados de conmoción interior, que le otorga
facultades especiales al presidente de la república, con el fin de expedir normatividad y
leyes para atender la emergencia (sin tener que pasar por el congreso con una revisión
posterior de las altas cortes para definir si ha sido motivado con el fin de superarla ) y la
Urgencia manifiesta es un estado de excepción para la contratación, es decir, permite
hacer contratación directa.
1.2-La Urgencia Manifiesta puede ser local o regional, y el Estado de Emergencia es de
carácter Nacional y la decide el presidente de la república con su concejo de ministros.
1.3-En algunos casos puede haber urgencia manifiesta sin estado de emergencia
(Atención de desastres, por ejemplo).

2. El presidente está facultado para declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y

Ecológica fundamentado en un artículo de la Constitución y una ley. Defina cuales son.
El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica está fundamentado y consagrado en
el artículo 215 de la constitución política (estado de emergencia económica, social y
ecológica, o de grave calamidad pública) y así mismo, en la ley 137 de 1994: "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia".

3. ¿Cuál ente vigila la debida aplicación del estado de emergencia?

Todos los decretos tienen una revisión automática por parte de la Corte Constitucional
(CC). Ahora bien, el Estado de Emergencia tiene revisión posterior de la Corte
Constitucional, con el fin de controlar que no se vulnere la Constitución Política y si lo
reglamentado ha sido motivado en relación directa con las razones por las cuales se
ordenó la emergencia económica.

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4. Defina las normas en cuales el presidente de la República realiza la declaratoria del
estado de emergencia

- Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. Por el cual se declara un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional.

- Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, mediante el cual se declara el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional y por un término de 30 días
calendario, con el fin de enfrentar la pandemia del coronavirus Covid-19.

5. Después de declararse la primera emergencia, el presidente firma una norma que

modifica las leyes de la República en temas relacionadas con la contratación pública.
¿Cuál es esta norma y qué medidas se adoptan en ella?

Es el Decreto Legislativo número 440 de 2020, a través del cual se modifican leyes de la
República en temas contractuales.

Las medidas adoptadas son las siguientes:

- No paralización de los pagos a contratistas.
- Continuidad de los procesos licitatorios para no paralizar la ejecución del gasto.
- Suspensión de términos en los procedimientos administrativos sancionatorios por
presunto incumplimiento contractual.
- Prioridades en el gasto de las entidades. Estas pueden reversar los procesos licitatorios,
podrán suspenderlos e incluso revocarlos siempre que no se hayan presentado propuestas.
- Canalización de compras. A través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano.
- Contratación directa para la adquisición de bienes y servicios relacionados con la
pandemia.
- Aumento presupuestal de las compras directas en grandes superficies hasta menor
cuantía.
- Contratación por urgencia manifiesta.
- Adición de contratos superior al 50%.
- Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para comprar en
otros países bienes y servicios de salud a través de la modalidad de contratación directa.
6. Las declaraciones de emergencia y de urgencia manifiesta pueden generar casos de
corrupción. ¿Por qué?
La ley 80 de 1993 autoriza al jefe de Estado o representante legal de una entidad estatal a
realizar contratación prescindiendo del procedimiento de licitación o concursos públicos que
es el que ordinariamente rige (literal f, numeral 2º, articulo 24) cuando se trata sobre la
escogencia de un contratista, cuando se ha realizado la declaración de urgencia con el

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carácter de “manifiesta”. Es decir, esto busca mantener los servicios y bienes de primera
necesidad.
Por tanto, al prescindir de la manera ordina de contratación en donde el fenómeno de la
corrupción es un problema de “salud pública” estatal se presta para que funcionarios de
diverso orden (nacional, regional, local) desvíen recursos o asignen contratos a personas,
organizaciones o empresas que los han apoyado económicamente y con logística en sus
campañas para ser elegidos en un cargo como servidor público, regresando de esta manera el
acompañamiento.
En otros casos, se presentan sobrecostes por parte de los distribuidores de cierto tipo de
servicios y productos que son exorbitantes y podrían implicar que el funcionario, un
consanguíneo o cercano a este reciba un porcentaje por dicho sobrecoste.
Lo anterior, presenta un antiguo dilema moral radicada en la oposición entre incentivos
económicos versus motivaciones morales y legales dentro del manejo que el Estado le ha
dado a la pandemia. Para analistas como Arévalo y García (2020) estos realizan en el portal
web razón pública en su artículo: “Corrupción y Covid 19: ¿Cuidado con los incentivos
económicos!” arrogan luces del porque “para algunas personas, la pandemia podría ser una
oportunidad para aumentar su beneficio personal en detrimento del bien común”. Es decir, lo
económico como motivación esta por encima de lo moral cuando se realiza un trabajo o se
presta un servicio, dicho principio también es aplicable a los funcionarios públicos que
podrían cometer actos de corrupción.

7. Bajo la denominada emergencia por el Covid 19 un ciudadano detecta que el alcalde de su

municipio acaba de contratar a la empresa x y z para el suministro de 100.000 tamales. El
valor total del contrato es 10.000.000.000 valor que genera suspicacia en el ciudadano y lo
lleva a comunicar su queja por semejante irregularidad a algunas entidades del Estado. ¿Ante
cuáles entidades deberá elevar su queja?
El ciudadano deberá elevar sus quejas ya sea ante: 1- la Procuraduría General de la Nación-
PNG-(esta investiga, y realiza actuaciones de dos tipos: a) acciones preventivas y b) procesos
disciplinarios); 2-La Fiscalía General de la Nación-FGN-(Se establecen denuncias y esta
realiza las indagaciones investigativas, También diseño una estrategia de vigilancia y control
denominada “ Transparencia para la emergencia” en articulación con CGR y PGN. (FGN,
2020) y 3- La Contraloría General de la Republica -CGN-(Investiga, realiza indagaciones
preliminares y abre procesos de responsabilidad fiscal contra funcionarios públicos).
8. Cuando miramos la contratación pública y, específicamente la construcción de vías, se
encuentran los términos 1G, 2G, 3G, 4G. A qué se refieren esos términos (su respuesta
requiere realizar un análisis detallado de fechas, problemas, tipo de proyectos, documentos
CONPES, etc.).

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Estos términos aluden a un programa de infraestructura vial por parte del Estado colombiano
para la construcción de; carreteras, dobles calzadas y túneles. Desde 1993 hasta 2014 a partir
de Concesiones viales. En tal virtud encontramos que:
1- Primera Generación(1G) 1993-1997
1.1- Plan vial de la apertura del presidente César Gaviria (1990-1994) se estableció el
CONPES 2597(13 de junio de 1992) que instaura los contratos de obra pública mediante el
sistema de concesión(el factor privado en el mantenimiento de las carreteras).
1.2- Ley de Transporte(Ley 105 de 1993) reglamenta la participación privada en este
sector y creó su regulación e instituciones.
La llamada apertura económica de Gaviria requería competitividad, ahorro de costos de
sectores comerciales a través del mejoramiento de la infraestructura vial.
2- Segunda generación(2G) 1995-1999
2.1- En el gobierno de Ernesto Samper con el documento CONPES 2775 se dio inicio a las
concesiones de segunda generación. Aunque este gobierno no avanzo mucho en la
construcción de vías de este tipo, estableció una mayor atención a la distribución de riesgos
al sector privado, mejores estudios de ingeniería y licencias ambientales y prediales
obtenidas con el cumplimiento más adecuado de normas técnicas por parte de los
contratistas.
Los proyectos más representativos de estos periodos son: a) El Vino- Tobiagrande-Puerto
Salgar-San Alberto, firmado en 1997 que se extendió hasta 2013, su caducidad se declaró a
través de litigio y b) Malla vial de los departamentos del Valle del Cauca firmado en 1999.
3- Tercera Generación(3G)
Programa de construcción de vías por concesión cuya finalidad consistía en sacar a licitación
al menos uno de los ocho proyectos que componen este programa. Entre las vías a
concesionar se encontraban: Zipaquirá-Santa Marta; Malla vial del Caribe; Briceño-
Sogamoso; La Paila-Cartago y Bogotá-Buenaventura (incluye el túnel de La Línea).
Lo anterior, se instituyo a partir del documento CONPES 3045 que realiza un análisis del
desarrollo del proceso de concesiones viales en el país(balance) y establece nuevos
lineamientos para las concesiones futuras, así como, la cantidad de kilómetros a cubrir.
4- Cuarta Generación(4G)
Planteó la construcción y operación en concesión de más de 8.000 km de carreteras,
incluyendo 1.370 km de doble calzadas y 159 túneles en más de 40 concesiones.
El objetivo de esta ambiciosa política buscaba mejorar el tiempo y los costes del transporte
(en especial de carga) del producto desde el lugar de manufactura a los puertos de
exportación. El presupuesto de estas es de aproximadamente 18.000 millones de dólares.

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Los parámetros para esta generación de vías se establecen mediante el CONPES 3760 de
2013 que se basa en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 que reconoce que la
infraestructura de transporte es vital para el crecimiento económico a partir de la creación y
construcción de cuatro corredores viales estratégicos con movilidad a importantes centros
urbanos e industriales, así como generar conectividad de zonas apartadas con la red primaria.
Dichos corredores son: 1- Girardot-Honda-Puerto Salgar con estudios técnicos de la ANI; 2-
Perimetral de Oriente de Cundinamarca, con estudios de la gobernación de Cundinamarca; 3-
Cartagena-Baranquila, Circunvalar de la Prosperidad con estudios de la gobernación del
Atlántico la ANI.

9. En materia de contratación (20%):

a. Qué es una APP?
Son las Asociaciones Público – Privadas (APP), que implican la inversión privada como
modalidades de participación en las que se incorpora: a) experiencia, b) conocimientos, c)
equipos y d) tecnología. Además, se distribuyen riesgos y recursos, preferiblemente capitales
privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura
pública o proveer servicios públicos.
Es decir, en una APP participan el Estado, a través de alguna de las entidades públicas
establecidas en la norma específica de un país, y uno o más inversionistas privados.
b. ¿Cómo funciona?
Su funcionamiento se establece según el artículo 16 del Decreto 1467 de 2012 “Sistemas de
precalificación. Para aquellos proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública
cuyo costo estimado sea superior a setenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes
(70.000 smmlv), la entidad estatal competente podrá utilizar, previo a la apertura del proceso
de selección, sistemas de precalificación, para utilizar la experiencia del sector privado en
mejorar la definición de las condiciones de ejecución del proyecto.”
Funcionan como un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un
contrato entre una entidad estatal y una persona jurídica de derecho privado, para la provisión
de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia
de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el
nivel deservicio de la infraestructura y/o servicio.
Por su parte, el sector privado está representado por dos tipos: 1) el que sabe hacerlo. 2) el
que posee el capital para hacerlo (Fondos de pensiones, Fondos de cesantías y la Banca). En
consecuencia, el pago se realiza al privado hasta que el proyecto sea entregado y se cumplan
con los requerimientos de la entidad pública. La intermediación del sector financiero permite
gracias a la rigidez técnica del mismo a la hora de avalar proyectos, una mejor rentabilidad
de los mismos, ya que, en esta modalidad de contratación se realiza la entrega de diseños
definitivos, se disminuye el riesgo de sobrecostos, además de reducir riesgos de corrupción.

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Ahora bien, su función se encuentra asociada a la manera en que pueden clasificarse:

1. Autosostenible: presenta las siguientes condiciones:

a) Demanda mínima o nula garantía financiada por parte del Estado. De acuerdo con la
norma. Ahora bien, se considera garantías mínimas si no superan el 5% del Costo Total de
Inversión, el que no incluye los costos de operación y mantenimiento. Además, existe una
metodología para los cálculos requeridos.
b) Las garantías no financieras que tengan una probabilidad nula o mínima de demandar el
uso de recursos públicos, es decir, que la probabilidad del uso de recursos públicos no sea
mayor al 10%, para cada uno de los primeros 5 años de ejecución del proyecto. También,
utiliza metodología para los cálculos requeridos.
2. Cofinanciada: requiere del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación de
garantías financieras o garantías no financieras que tengan una probabilidad significativa de
demandar el uso de recursos públicos.
Es importante mencionar, que en todas las etapas vinculadas a la provisión de infraestructura
pública y/o prestación de servicios públicos bajo la modalidad de Asociación Público –
Privada (APP), se contemplarán los siguientes principios:
1. Valor por dinero: establece que un servicio público debe ser suministrado por aquel
privado que pueda ofrecer una mayor calidad a un determinado coste o los mismos resultados
de calidad a un menor coste. Buscando maximizar la satisfacción de los usuarios del servicio,
así como la optimización del valor del dinero proveniente de los recursos públicos.
2. Transparencia: El manejo o tratamiento que se dé a toda la información cuantitativa y
cualitativa que se utilice para la toma de decisiones durante las etapas de evaluación,
desarrollo, implementación y rendición de cuentas de un proyecto de inversión llevado a
cabo, deberá ser de conocimiento ciudadano.
3. Competencia: deberá promoverse la búsqueda de la competencia a fin de asegurar
eficiencia y menores costes en la provisión de infraestructura y servicios públicos, así como
evitar cualquier acto anticompetitivo y/o colusorio(dos partes que se unen para perjudicar a
un tercero).
4. Asignación adecuada de riesgos: Se establece entre las partes (sectores público y privado)
una adecuada distribución de los riesgos. Es decir, que los riesgos deben ser asignados a
aquel con mayores capacidades para administrarlos a un menor costo, teniendo en
consideración el interés público y el perfil del proyecto.
5. Responsabilidad presupuestal: consideración de la capacidad de pago del Estado para
adquirir los compromisos financieros (firmes y contingentes) que se deriven de la ejecución
de los contratos celebrados dentro de la norma, sin comprometer la sostenibilidad de las
finanzas públicas ni la prestación regular de los servicios.

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Es decir, estas presentan un menor sobre costo asociado a la mejor planificación y costes
operativos.
c. ¿Existe alguna ley que las regule en Colombia?
Ley 1508 de 2012. Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público
Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.
d. ¿Cómo funciona la precalificación en este tipo de contratos?
La entidad pública debe tener un acopio de información pro parte del proponente privado
para justificar la elegibilidad:
1- Consultores idóneos dentro del mercado (firmas con la experiencia y capacidad
suficientes) para estructurar el proyecto, con diversas bancas de inversión.
2- Análisis de la oferta de posibles contratantes del mercado y su interés en participar en una
posible APP.
3- Que los inversionistas sean ejes del diseño del proyecto, ya que se encargan de
cohesionar a los diversos especialistas para las diferentes etapas del proyecto.
4- La aceptación de riesgos (administración y mitigación de estos) por parte de inversionista
o socio privado del proyecto.
5- Adecuado diseño y propuesta de construcción del producto final por parte del privado
consistentes con los objetivos públicos.
6- Oferta de conocimiento y soporte tecnológico de rápida evolución aplicado al proyecto.
e. ¿Qué requisitos se deben tener en cuenta para la selección?
a) La Justificación Gerencial: demostrar que la entidad cuenta con suficientes recursos
(humanos, tiempo y dinero) para alcanzar una adecuada implementación del proyecto. Así
como contratación de asesores externos, como también gestión de proyecto y gobernabilidad
de las partes implicadas en el proyecto. Además, debe contar con un gerente del proyecto.
b) El estructurador del proyecto debe generar los: Mecanismos de pago; la Batería de
Indicadores para medir los resultados (Indicadores de disponibilidad, desempeño y Niveles
de servicios y estándares de calidad); la Justificación de la modalidad de ejecución de
proyecto de conformidad con las resoluciones del DNP sobre la materia; Propuesta de
financiamiento del proyecto; Valoración de vigencias futuras; Estudios de bancabilidad,
comerciabilidad (labores comerciales); Valoración y distribución de los riesgos del proyecto
(incluyendo riesgos contingentes) y Mecanismos de administración del contrato.
f. ¿Puede partir de una iniciativa privada?
Si, en este tipo de iniciativa se debe cumplir los siguientes requisitos: presentación de la
propuesta, presentación completa de la propuesta (detalle completo de los estudios)
preparación de la licitación y las ofertas presentadas.

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 Por su parte, el sector público realiza: valoración preliminar, propuesta aprobada
inicialmente/ Información adicional y estudios requeridos; valoración final (propuesta
aprobada completamente); preparación de los pliegos de licitación; anuncio público de la
licitación.
Es necesario aclarar que existen plazos legales para la presentación de los estudios de
prefactibilidad y factibilidad, como en toda estructuración estos productos finales solo serán
útiles si son precedidos de un constante diálogo entre los posibles socios privados y públicos.

Referencias Bibliograficas

Wikipedia(S.F). El estado de Sitio. En: https://es.wikipedia.org/wiki/Estado_de_excepci

%C3%B3n#B._En_el_estado_de_sitio,_el_Presidente_puede
Revista Semana(2020). Ccoronavirus, que es el estado de emergencia. En:
https://www.semana.com/nacion/articulo/coronavirus-que-es-el-estado-de-emergencia/6574177
BANCO MUNDIAL. Asociaciones publico privadas. En: https://ppp.worldbank.org/public-
private-partnership/es/asociaciones-publico-privadas/acerca
Colombia Compra (2020). Comunicado de prensa ´nuevas normas ante Covid 19´. En:
https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/comunicados/nuevas-normas-ante-covid-19

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