Análisis Del Derecho Real de Superficie

28/11/2020 Análisis del Derecho Real de Superficie
Título: Análisis del Derecho Real de Superficie

Autor: Corna, Pablo M. - Tanzi, Silvia Y. - Fossaceca (h), Carlos A.
País: Argentina
Publicación: Revista de Derechos Reales - Número 21 - Abril 2019
Fecha: 17-04-2019 Cita: IJ-DCCXXXIX-501
Análisis del Derecho Real de Superficie
Silvia Yolanda Tanzi [1]

Pablo María Corna [2]
Carlos Alberto Fossaceca (h) [3]
I. Introducción
Uno de los aspectos más destacados por la doctrina en el ámbito de los derechos
reales como resultado de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, que
entró en vigencia el 1º de agosto de 2015, radica en haber incorporado el derecho
de superficie en su modalidad edilicia.
En efecto, los autores, en su mayoría, habían lamentado la perdida de tal

oportunidad con la sanción de la Ley N° 25.509 que había creado en el
ordenamiento nacional el derecho real de superficie forestal o d silvicultura.
Si bien la doctrina no había cuestionado por mucho la prohibición de Don Dalmacio

Vélez Sarsfield en el artículo 2614[4] del Código Civil, el Profesor Guillermo
Allende destacó la importancia de rescatar tal figura del baúl de los recuerdos,
incluso embozó un proyecto de ley al analizar los derechos reales suprimidos.
Amerita ponderar de manera especial el mentado derecho real en orden a que

permite el desarrollo de la urbanización.
II. Historia
Conviene distinguir su evolución general y la de los antecedes nacionales.
II.1. Origen y evolución (antecedentes mediatos)
Como otras tantas instituciones, resultó utilizado durante el esplendor del Derecho
Romano, como ha sido denominado este instituto por los estudiosos.
La finalidad radicaba en hacer productivo los fundos. Se aseguraba a sus titulares

amplios períodos de vigencia en aras de su edificación y plantación, al estilo del
cultivo de olivos y la vid que tardaba varios años en producir sus frutos. Como
contrapartida, se veían obligados a pagar un canon, llamado solarium.
También, se uso para asentar a tribus romanizadas en las fronteras del Imperio
Romano como medida de protección de las mismas.
Preliminarmente se constata su perfil en las concesiones ad aedificandum de

terrenos públicos romanos. Posteriormente, los privados empezaron a concentrar
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tales actos jurídicos. Debe aclararse que el concesionario no adquiría el dominio

del inmueble, si no solo un derecho de goce.
Su evolución estuvo influenciada por la labor del pretor que, actuando bajo los
parámetros de la equidad, les brindó a los arrendatarios acciones y defensas,
inclusive contra la acción reivindicatoria intentada por los propietarios.
Dentro de tal elenco, se encuentra:
1.- Una acción in rem: destinada a tutelar contra cualquier sujeto, inclusive contra
el verdadero propietario.
2.- Una excepción que lo protegía contra la acción de reivindicación del dueño.
3.- Acciones útiles en aras de la defensa del ámbito posesorio.
Lentamente, el arrendamiento por largos plazos o a perpetuidad, derecho

personal, terminó consolidándose como derecho real. Se constata cabalmente esta
última categoría en la época justiniana.
Sin embargo, es materia de discusión entre los especialistas se le reconoció al

superficiario la facultad de hacer suya las construcciones realizadas en los tiempos
de Justiniano[5].
Gozó de mucho auge en el Medioevo, en consonancia al sistema feudal imperante.

Implicó la división de la propiedad en dos dominios, la superficie y el subsuelo del
inmueble. Durante los últimos siglos, en el Derecho de las Partidas se comenzó a
confundirse con la enfiteusis utilizándose a veces ambos términos como sinónimos,
definiéndose a verdaderas superficies como enfiteusis[6].
A raíz del disfavor que tenían las instituciones del Antiguo Régimen en la época
napoleónica, no se lo mantuvo en el Código Civil Francés como un derecho real.
Sin embargo, la jurisprudencia gala lo admitió. Igual temperamento negativo
hicieron suyos los cuerpos de derecho común decimonónicos.
Encontramos como excepciones de aquél en un pequeño espectro de legislaciones:

los Códigos Civiles de Prusia (1794) y de Austria (1811) y dos leyes de 1824
sancionadas en Bélgica.
Cambió el panorama durante el siglo XX al ser incorporado el derecho real de

superficie a los preceptos del Código Civil alemán, en cuanto al aspecto edilicio,
pero no haciendo mención respecto de las plantaciones. Merced a esta influencia,
fue receptado en diversos ordenamientos. Cabe citar los casos de Francia, España,
Italia, Portugal, Bélgica, Austria, Suiza, Japón, Bolivia, Perú, Cuba, Holanda y
Brasil.
II.2. Antecedentes patrios
En nuestro país, la constitución del derecho de superficie resultó prohibida en el

artículo 2614[7] del Código Civil. Vélez Sarsfield[8] consideró desfavorablemente
desmembrar el dominio perfecto en directo y dominio útil por un lapso de tiempo
considerable llegando a veces a constituírselo perpetuo, todo ello como
consecuencia de haber adoptado de manera rigurosa el principio de accesión en el
artículo 2521[9], al modo del aforismo romano superficies solo cedit. Si no hubiese
sido así, el esquema conceptual velezano hubiese quedado desvirtuado

obedeciendo a que la superficie implica dividir la propiedad de manera que las
construcciones o plantaciones se encuentren perteneciendo a una persona y la
titularidad del suelo se le atribuya a otro propietario[10].
Sin perjuicio de tal opinión, los proyectos de reforma más cercanos a la sanción
del Código Civil no reprodujeron la interdicción velezana aunque no lo incluyeron
dentro de la nomina de los derechos reales. De tal manera cabe traer a colación el
anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el anteproyecto de 1954 dirigido
por Jorge Joaquín Llambias.
Muchas reuniones científicas, a su vez, compartieron con beneplácito la idea de

incorporar el derecho real de superficie al derecho común. Se destaca en este
sentido las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Corrientes en
1985. No debemos olvidar la influencia que irrogó en la doctrina nacional la
realización del VI Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en
Madrid del 22 al 26 de octubre de 1984, cuyo tema 2 consistió en el derecho de
superficie y su registro[11].
En consecuencia, los proyectos de reforma más modernos se inclinaron a

considerar a la superficie como un derecho real a regular en el futuro. Indicamos
en este camino al proyecto de reforma de 1987, sancionado por el Honorable
Congreso de la Nación, pero vetado por el Poder Ejecutivo y al de la llamada
Comisión Federal.
La Ley N° 25.509, sancionada el 14 de noviembre de 2001 y promulgada de hecho

el 11 de diciembre del mismo año, consagró como derecho real el derecho de
superficie forestal o de silvicultura. Constituyó una regulación complementaria al
Código Civil (artículo 14[12] de la Ley). Por complejidades políticas del momento
pasó para muchos desapercibida[13].
Se propició su inclusión legislativa en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

celebradas en Rosario en el año 2003, con una noción amplía: “Corresponde una
interpretación amplia del vocablo “silvicultura” comprensiva a distintas
plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies arbóreas. Ello
en aras de la utilidad socio-económica de la figura, que acreditaba una
comprensión más amplia conforme lo resuelto en la Comisión nº4, de Derechos
Reales, correspondiendo a la Conclusión V, votada en mayoría. Cabe indicar que se
registró solamente una única abstención.
Como nota final, debemos recalcar que le cabe el honor al Proyecto de Código
Civil de 1998 ser la fuente inmediata del actual ordenamiento, cuyo análisis nos
avocaremos a continuación.
III. Nociones propedéuticas
Cabe aclarar de antemano que el derecho real de superficie presenta naturaleza

dual:
Por un lado, constituye un derecho real sobre cosa ajena cuando nos referimos
específicamente al derecho de superficie. Implica la potestad de edificar, plantar
y forestar en un terreno que no pertenece al superficiario; lleva implícito la
facultad de hacer suya las plantaciones o edificaciones llevadas a cabo.
Mirado de otro ángulo, se presenta una faceta que implica un derecho real sobre
cosa propia: la propiedad superficiaria, es decir, las edificaciones o plantaciones
que realice el superficiario ejercitando su poder jurídico.
En consecuencia, el instituto en estudio ofrece a la mirada del exegeta

características propias que impulsan un análisis meticuloso.
IV. Concepto
De acuerdo con el artículo 2114 es un derecho real temporario, que se constituye

sobre un inmueble ajeno, y que otorga a su titular la facultad de uso, goce y
disposición material y jurídica de los derechos de plantar, forestar o construir, o
bien sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el
subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos
en el título suficiente y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.
Se tornan de vital importancia estas definiciones legislativas que contienen los

elementos esenciales de las figuras a tratar.
Se constata que el Código establece que la superficie consiste en un derecho sobre

suelo ajeno y en una verdadera propiedad sobre lo plantado y edificado, con las
más amplias facultades de usar, gozar y disponer el superficiario, de su derecho.
Sin embargo, se torna pasible de cierta crítica. No existe en rigor de verdad la

disposición material del derecho de plantar, forestar o construir, sino de la
propiedad superficiaria.
Nos parece más apropiado lo que establece el Código Catalán. La figura de

acuerdo al artículo 564-1 del mentado plexo dice "el derecho real limitado sobre
una finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad separada de las
construcciones o de las plantaciones que estén incluidas en la misma”. Agrega
que: “En virtud del derecho de superficie, se mantiene una separación entre la
propiedad de lo que se construye o se planta y el terreno o suelo en que se hace".
Dentro de la doctrina nacional, Cossari ha ensayado una definición sobre el tema

que nos avoca: “podemos concebir a la superficie como el derecho real que
posibilita a su titular realizar construcciones o cultivar y mantener plantaciones y
forestaciones en terreno ajeno, haciendo suyo lo construido, plantado o forestado
o adquirir en propiedad de las construcciones, plantaciones y forestaciones ya
existentes en forma independiente del suelo, todo con la posibilidad de
conservarlas unidas al inmueble hasta que lo crea conveniente, y luego de
separarlas -en el caso de la superficie agraria- volver a esperar su crecimiento o
plantar nuevas hasta el término del plazo establecido legalmente”[14].
V. Características
De las explicaciones que hemos brindado acerca de su noción en el epígrafe

anterior, se desprende:
V.1. Derecho real
Su titular goza del derecho de preferencia y persecución, aspectos conocidos como

ius preferendi e ius persequendi, respectivamente.
V.2. Objeto
Radica en las plantaciones y en las construcciones. Se ha recogido el punto 9 del

despacho de la comisión de Derechos Reales de las X Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en Corrientes en 1985.
Se ha ampliado notablemente la posibilidad de forestación o silvicultura por la

cual fue sancionada la Ley N° 25.509[15], pudiendo incluirse cualquier tipo de
plantaciones.
V.3. Inmobiliario
Tal es el asiento del derecho real en estudio, ora como derecho de superficie, ora
como propiedad superficiaria.
No pierden nunca el carácter de cosas inmuebles por su naturaleza las

plantaciones (artículo 225[16]) y por accesión, las construcciones (artículo
226[17]).
V.4. Temporario
Se extingue transcurrido el plazo establecido. Estudiaremos por separado este

tema merced a su importancia.
VI. Naturaleza jurídica
Se han producido debates ríspidos sobre la manera de calificar al derecho real de

superficie. No siempre es necesario remontarse en estas figuras históricas al
Derecho Romano.
Cabe enumerar las siguientes teorías:
1. Copropiedad: se asevera que existe una especie de condominio sobre el

propietario del suelo y el superficiario. Craso error, pues la técnica más depurada
indica la existencia de dos derechos, y no la superposición del uno sobre el otro.
2. Propiedad horizontal: las diferencias específicas que presentan cada uno

conlleva a que se excluyan entre sí; comparten el género de derechos reales. Ha
tenido cierto predicamento en países como Italia y Alemania. No cabe aceptar tal
confusión en el nuestro medio dado que el artículo 1887[18] del Código Civil y
Comercial los enumera en distintos incisos.
3. Servidumbre: de acuerdo a esta postura, el superficiario gozaría de este

derecho real sobre cosa ajena en aras de edificar y plantar, haciendo suyo, por
ejemplo, la plantación obtenida. Se ha plegado a este orden de ideas la Ley suiza
del 16 de marzo de 1966.
4. Usufructo: se tornaría como uno de características muy especiales, como

reconocen muchos de sus adeptos.
5. Derecho real mixto: por un lado, el derecho de superficie se constituye sobre un

inmueble ajeno y por el otro, existe la propiedad superficiaria, derecho sobre cosa
propia.
Desde esta postura, ambas facetas conviven. No hay ningún problema que sendas
vertientes se encuentran sujetas a preceptos distintos de un mismo sistema
normativo.
La redacción del artículo 2114 del Código Civil y Comercial se encuentra inspirada
en esta tesitura.
También resultó ser la opinión mayoritaria en las XIX Jornadas Nacionales de

Derecho Civil, celebradas en Rosario, 2003: “El derecho real de superficie forestal
es mixto. Admite en su desarrollo una categorización dual, tanto como derecho
real sobre cosa propia cuanto como derecho real sobre cosa ajena”, Comisión nº4,
Derechos Reales, Conclusión II, Despacho a), Mayoría.
VII. Especies
El artículo 2115[19] recoge dos modalidades:
1. Superficie forestal: empleada sobre todo en inmuebles rurales. Versa sobre la

posibilidad de insertar plantaciones y forestaciones sobre la rasante, vuelo y
subsuelo del inmueble ajeno o hacer suyas las ya existentes. No todas las
legislaciones aceptan esta posibilidad; tal es el caso del artículo 956 del Código
Civil italiano de 1942 que la prohíbe. Sin embargo, constituye una corriente
marcadamente minoritaria en el derecho comparado.
2. Superficie edilicia: se torna la gran novedad por el cual se ha llenado el vació

que presentaba la Ley N° 25.509[20]. El superficiario podrá construir sobre
inmueble no propio, o hacer suyo las construcciones de edificios sin convertirse en
dueño del suelo.
VIII. Emplazamiento normativo
Se encuentra disciplinado en el Título VII del Libro Cuarto del Código Civil y
Comercial, a continuación de la regulación de los conjuntos inmobiliarios.
Denota una adecuada técnica legislativa pues:
1. Se encuentra emplazado después de los derechos reales sobre cosa propia o

parcialmente propia (dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos
inmobiliarios).
2. Se lo ha ubicado como primer derecho real de disfrute en orden a las facultades

que brinda, anteponiéndose al usufructo, uso y habitación.
Obsérvese que el artículo 1888, primer párrafo, resulta tributario de las ideas
expresadas: “Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real.
Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria.
Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena”. Cabe tener presente la
enumeración que brinda el artículo 1887: “Son derechos reales en este Código: a)
el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos
inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie;
h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la

anticresis; n) la prenda”.
IX. Legitimación activa
Se torna lógico que los sujetos que puedan constituir derecho real de superficie
sean aquellos titulares de cosas propias o parcialmente propias.
En consecuencia, no debe sorprender que el artículo 2118 disponga: “Están

facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos
reales de dominio, condominio y propiedad horizontal”.
Resulta mal ubicado el emplazamiento del transcripto precepto. Debería ir a

continuación de la definición prevista en el artículo 2114.
El Estado podría constituir un derecho de superficie sobre sus terrenos privados.

Pero se torna muy discutible extender tal predicamento a los bienes públicos,
porque sería necesario la aprobación de una ley especial donde solo impera el
contrato de concesión. Aceptamos por nuestra parte que en esta última hipótesis
se de lugar a un derecho de servidumbre de índole administrativa.
Nuevas circunstancias han provocado que reflexionemos nuevamente sobre este

último punto: se ha previsto una especie de servidumbre administrativa en la ley
de contratos de participación pública privada. Nos referimos al artículo 9, inciso g,
de la Ley N° 27.328.
Insoslayablemente debe existir consentimiento unánime entre todos los

condóminos para constituir el derecho real (artículo 1990[21]). No se concebiría
erigirlo sobre la alícuota que es una parte ideal[22].
Igual regla debe predicarse para la propiedad horizontal, en atención a que si se

realiza debería asimilarse a una obra nueva según prevé el articulo 2052[23]. Si no
existiese tal posibilidad en el Reglamento de Propiedad, debiera reformárselo
incluyéndolo como cláusula especial.
La posibilidad de constituir el derecho real de superficie debe extenderse a los

conjuntos inmobiliarios por tratarse de una variante de la propiedad horizontal.
¿Qué ocurre con el usufructuario? ¿Se debe aplicar una interpretación contrario
sensu por haberse omitido su mención? No necesariamente en orden al peligro que
irroga este recurso. Sin embargo, nos encontramos con una imposibilidad jurídica.
El titular del usufructo no resulta propietario del suelo. Por otra parte, cabe
recurrir a la argumentación lógica: el derecho de usufructo constituye un derecho
de menor extensión que el de superficie, en consecuencia, el titular del primero
no podría constituir un derecho real mayor al que goza.
Deviene lógico que no se le permita al usuario y al habitador, constituir el

instituto en estudio. No debe olvidarse que exhiben naturaleza alimentaria.
X. Objeto
Debe recaer sobre un inmueble ajeno o parcialmente ajeno.
De acuerdo al artículo 2116, se configuran en la realidad diversas posibilidades:
1. Inmueble sin construcciones: puede afectar la totalidad o una parte material de

este. Se debe realizar un plano especificando la zona referenciada si se quiere
constituir esta modalidad (así lo exige el artículo 2º DTR 3/2015, modificada por
DTR 15/2016 y 22/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital
Federal y el artículo 1º DTR 21/2016, inciso c), del Registro de la Propiedad
Inmueble de la Provincia de Buenos Aires). Cabe, entonces, la posibilidad que en
el mismo inmueble coexista el derecho de superficie con otros de disfrute, como
el de usufructo, uso o habitación[24].
Las futuras obras pueden proyectarse hacia el espacio aéreo y al subsuelo[25]. Por
ejemplo, el derecho de superficie puede constituirse teniendo en miras la
construcción de un primer piso o de cocheras subterráneas.
Nótese que hay una restricción severa respecto a las potestades del propietario
del suelo. Su dominio se transforma en desmembrado.
Estaríamos en presencia del derecho real de superficie propiamente dicho.

Configura una excepción al principio nacido en el derecho romano de superficie
solo cedit que recoge el artículo 1945[26].
2. Construcciones ya existentes: se le transfiere a la órbita de disposición del

superficiario. Nos situamos ante lo que se ha denominado propiedad superficiaria
o, lo que la doctrina ha bautizado como propiedad separada.
Inclusive el propio artículo 2116 concibe la posibilidad de constituir el derecho en
análisis en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, ya sea que la
asamblea autorice levantar nuevos pisos, ya sea que lo afecte el propio titular de
la unidad funcional si así lo permite el reglamento. Sería una manera de resolver
el problema del derecho de sobreedificación en el ordenamiento jurídico
argentino.
Aclara el artículo 2116 que la extensión del inmueble afectado puede ser mayor
que la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero su objeto
debe ser útil para su aprovechamiento.
Esta posibilidad de aumentar la zona de superficie sirve como elemento

coadyuvante para obtener el fin deseado. Verbigracia, en los terrenos dedicados a
la silvicultura, se torna natural que sea parte del objeto de superficie las oficinas
destinadas al personal administrativo. De esta manera se evita recurrir a otros
derechos reales como la servidumbre.
XI. Modos de constitución
El artículo 2119 del Código Civil y Comercial constituye un supuesto muy particular
obedeciendo a que regula las vías de adquisición del derecho real de superficie, no
teniendo en cuenta los preceptos de la parte general del Libro Cuarto.
El mentado precepto sólo permite la posibilidad de creación a través de actos

entre vivos derivativos, al consignar: “El derecho real de superficie se constituye
por contrato oneroso o gratuito”[27].
Debe ser celebrado en escritura pública (artículo 1017, inciso a[28]) como
consecuencia de su carácter inmobiliario y debe inscribirse para su oponibilidad
hacia los terceros interesados, en concordancia con los principios generales que
impregnan la materia.
Se encuentra prohibida la modalidad de adquisición a través de la prescripción

adquisitiva larga (20 años) en orden a que se trata de un derecho real
temporal[29]. La usucapión corta, es admitida en aras al saneamiento del justo
título.
Lamentablemente, no se ha aprovechado la oportunidad de resolver la cuestión

atinente a la constitución del derecho de superficie a través de los actos mortis
causas, por ejemplo, a través de un legado. Seguirán subsistiendo las dudas del
anterior régimen[30]. Por nuestra parte, recomendamos de lege ferenda su
incorporación como medio adquisitivo del derecho de superficie.
El mismo razonamiento debe ser extendido a la hipótesis de partición judicial

establecida por los herederos cuando a uno de ellos se le adjudica un derecho de
superficie sobre un inmueble del acervo hereditario.
Se debe colegir de la explicación realizada que no existe modo de constitución

originario del derecho real de superficie, sino que solo consiste en uno de índole
derivativo[31].
XII. Modos de transferencia
Resulta muy amplio pues el artículo 2119 admite los actos entre vivos o por causa
de muerte.
Deberá recurrirse, en consecuencia, a los preceptos que gobiernan tales

transmisiones, verbigracia, las reglas de la cesión contractual o a los artículos que
conforman el Libro Quinto del Código Civil y Comercial.
El legislador ha hecho suya la recomendación asentada en el punto 10 del

despacho de la Comisión 4 en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil; “el
superficiario podrá transmitir su derecho por actos entre vivos o mortis
causa”[32].
Aclara el artículo 2123 que la trasmisión del derecho comprende las obligaciones
del superficiario. Durante la vigencia de la Ley N° 25.509 se discutió si las
obligaciones del superficiario se trasmitían al sucesor ante la inexistencia de las
obligaciones reales.
No resulta ser redundante como pareciera ser a primera vista: merced al citado
precepto, se aplica en las transmisiones a titulo universal o singular.
Como producto de la transferencia del derecho de superficie, resulta indudable la

posibilidad de embargar este derecho por parte de los acreedores del
superficiario.
Cabe, por último, realizar las siguientes preguntas y destacar ciertos aspectos:
XII.1. ¿Cabe limitar la posibilidad de transferir el derecho de superficie?
Como no hay prohibición legal al respecto, la tesitura afirmativa se impone. Sin

embargo, esta posibilidad debe ser interpretada de manera estricta y usada
prudentemente. El derecho de superficie es esencialmente transferible. Por otra

parte, no se ha consagrado el derecho del tanteo para que le sea permitido al
propietario del suelo recobrar su dominio pleno.
XII.2. Carencia de un derecho de tanteo
La última razón esgrimida en el párrafo anterior nos obliga a explicar la apuntada

figura.
El derecho de tanteo consiste en la posibilidad del superficiario o del dueño del

suelo de adquirir el derecho del otro cuando éste intenta transferirlo a un tercero
en las mismas condiciones. Denotaría la facultad de ser preferido en el precio y en
las condiciones del acto jurídico que se aspirase a celebrar.
El artículo 2614 del Proyecto de 1987 lo explicaba de la siguiente manera: "si el

dueño o el superficiario deciden enajenar su derecho, cualquiera sea el tiempo
transcurrido desde la configuración de la superficie, deben notificar al otro para
que pueda ejercer el derecho de preferencia para la adquisición".
Llama la atención del legislador que no ha dedicado precepto alguno a un tema

que reconoce cierto auge en el derecho comparado.
XII.3. ¿Se libera el anterior titular?
Amerita un análisis particular la situación del derecho de superficie afectado con

una hipoteca. ¿Se libera el anterior titular? Se torna necesario realizar las
siguientes precisiones:
Para su liberación resulta insoslayable el consentimiento del acreedor (artículo

1634[33]), sin importar que tal manifestación ocurra antes, simultáneamente o
después de la transmisión. De lo contrario, el deudor primigenio sigue integrando
el polo pasivo conjuntamente con el tercero, que pasa a ocupar el rol de codeudor
subsidiario (artículo 1632[34]).
XIII. Duración
En el mundo contemporáneo, por lo general[35], no se concibe consagrar un

derecho de superficie a perpetuidad. En atención a ello, el artículo 2114 lo
califica de temporario.
Sin embargo, los plazos establecidos resultan amplios en orden a las inversiones
que deben realizarse.
El artículo 2117 determina la posibilidad de un lapso máximo de 70 años cuando se

trata de construcciones, y de 50 años para las forestaciones y plantaciones. Sin
embargo, no se ha establecido un período mínimo, extremo que hubiese sido
conveniente.
El cómputo inicial se cuenta a partir de la adquisición del derecho de superficie.

Debe entenderse aplicando la teoría general de los derechos reales, que empieza
cuando se cumpla con los requisitos de título suficiente y modo suficiente. Se ha
zanjado las dificultades interpretativas que nacieron a la luz de la Ley N° 25.509
que omitían este punto.
Cabe que al vencer el plazo concertado, se lo prorrogue siempre que no exceda los
períodos máximos permitidos[36] [37]. Al cumplirse estos últimos lapsos, debería
constituirse un nuevo derecho real de superficie[38]. Así se le brinda al propietario
del suelo una oportunidad de reflexión al evitarse la renovación automática.
A nuestro entender, concertado el nuevo derecho, debe computarse su inicio

desde su fecha de celebración.
¿Qué ocurre si se estipuló, verbigracia, un lapso de 80 años para la superficie

urbana? No corresponde declarar la nulidad del acto jurídico. La verdadera
respuesta consiste en la adecuación temporal, reducir el lapso convenido al
máximo permitido. Al tener plazo máximo de vigencia, se excluye la posibilidad de
constitución de un derecho real de superficie que supere el plazo permitido o que
tienda a la perpetuidad.
Debemos remarcar, por último, que no se ha instaurado un derecho de preferencia

para renovar el derecho real de superficie. Solamente puede ser ejercida por el
superficiario si así lo ha estipulado la convención respectiva.
XIV. Potestad del superficiario
Constituye un punto de vital importancia, pues condice con una adecuada

metodología legislativa el precisar de manera exacta las facultades del titular de
la superficie.
La regla básica consiste en que las facultades materiales y jurídicas del

superficiario, pueden ser empleadas siempre que no menoscaben las del dueño del
suelo, se adecuen al destino establecido y su ejercicio sea regular y no abusivo.
Se colige a través de la estructura del artículo 2120 que se le permite ciertos actos
en aras de despejar cualquier tipo de dudas:
1. Constituir derechos reales de garantía: puede afectar el derecho de construir,

plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria. Notemos que se consagra en
el primer caso una excepción al principio de que los derechos reales recaen sobre
cosas. Se justifica tal proceder teniendo en cuanta que muchas veces se le
presentan al superficiario necesidades de financiación.
Se trata de los supuestos de hipoteca (artículo 2206[39]) y anticresis (artículo
2213[40]). Al ser un derecho inmobiliario, hay que descartar la posibilidad de
constituir una prenda.
Su duración perdura hasta la vigencia del derecho real de superficie, con la

excepción del artículo 2125, segunda parte.
Cuestión especial surge al plantearse si se ha hipotecado el derecho de superficie

comprende también la de la propiedad superficiaria levantada. Nos inclinamos a
sostener la tesitura afirmativa a tenor que ambas son dos manifestaciones que
integran la figura en estudio.
2. Afectar la construcción al régimen de propiedad horizontal: cuestión que

resulta una novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación y que resulta
tributario de las ideas vertidas por Jorge Horacio Alterini en la doctrina. O sea que
cabe que exista el derecho real de propiedad horizontal sobre la propiedad
superficiaria, independientemente del dominio desmembrado del propietario del

suelo.
En aras de evitar tal contingencia, debe pactarse una cláusula prohibitiva expresa
en el reglamento de propiedad horizontal, y que para modificarla deba ser
realizada por unanimidad de los propietarios.
Una potestad que surge de transmitir y gravar como inmuebles independientes las
viviendas, locales u otras unidades privativas. Tales derechos accesorios duran
mientras se encuentren vigente el derecho del superficiario. No requiere para ello
consentimiento del propietario. Sin embargo, esto último podría ser el contenido
de una cláusula del reglamento. Estas circunstancias han sido puestos de relieve
por artículo 7º DTR 3/2015, modificada por DTR 15/2016 y 22/2016 del Registro de
la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y el artículo 4º DTR 21/2016, inciso
c), del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires
Las explicaciones vertidas permiten afirmar que se configura en el artículo del

Código Civil y Comercial de la Nación, un derecho de propiedad horizontal de
calidad accesoria en cuanto que a su existencia depende de la vigencia de un
derecho real. Se extinguirá cuando finalice el derecho de superficie. En tal caso
estaríamos frente a una propiedad horizontal sujeta a plazo resolutivo.
Para llevar a cabo tal emprendimiento, se torna menester que el superficiario

proceda a realizar los planos de propiedad horizontal y la inscripción de un
reglamento en el Registro de la Propiedad Inmueble, debe constar la posibilidad
de constitución del derecho de superficie. En el caso que no conste, se deberá
modificar a ese evento con las mayorías legales necesarias.
El superficiario podría afectar las nuevas construcciones a un régimen de

propiedad horizontal diverso al original, siempre que respete las normas
estatutarias de este último. Se debería referirse al consorcio del primero como
una especie anómala de consorcio superpuesto.
¿Qué ocurre cuando finaliza el derecho real de superficie? Si no hay nada

estipulado, será a cargo del superficiario realizar la desafectación del inmueble
del régimen de propiedad horizontal y proseguir con la registración de la apuntada
contingencia. Si no lo hiciera el propietario podrá hacerlo. Habría una doble
cancelación: la de la superficie por vencimiento del plazo y la propiedad
horizontal constituida sobre ella, por haberse extinguido la superficie.
En este caso, el propietario adquiría lo construido por el ex superficiario. Pero, si

se construyó sobre un consorcio existente, entendemos que tendrá que
modificarse el reglamento, con las mayorías legales, para agregar las nuevas
unidades. Esta cuestión debería estar prevista en el reglamento originario cuando
se constituye del derecho de superficie para evitar futuros conflictos.
3. Se ha omitido mencionar la posibilidad de constitución del usufructo por parte

del superficiario. Se aceptó la tesitura afirmativa por unanimidad en las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca, año 2015[41].
Debe extenderse este predicamento positivo a las hipótesis de uso, habitación y
servidumbre. Complementamos nuestro pensamiento que no debería ser admitido
la constitución del derecho real de habitación en la superficie forestal.
Volvemos a repetir, tales derechos de disfrute perduran hasta que concluya la
vigencia del derecho real de superficie.
4. También, le es factible al superficiario concertar actos jurídicos con terceros

que den nacimiento a derechos personales, como, por ejemplo, dar en
arrendamiento el campo en vistas a plantaciones futuras.
5. Aunque no haya reproducido el actual cuerpo de derecho común, la última

parte del artículo 2020[42] del Proyecto de Código Civil de 1998, indudablemente
el superficiario se encuentra facultado a hacer cesar toda turbación que se
proyecten sobre su posesión. En consecuencia, es competente para interponer
acciones posesorias y reales.
6. ¿Puede el superficiario afectar al régimen de la vivienda un inmueble sometido

al derecho de superficie?
El código nada dice al respecto. El artículo 244 dice en su primera parte reza así:
“Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este capítulo, un inmueble
destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor”.
Entendemos que el superficiario si tiene su inmueble destinado a su vivienda

puede afectarlo al régimen de protección de la misma[43].
XV. Obligaciones del superficiario
La Ley no ha establecido disposiciones particulares al respecto.
En primer lugar, nada debe menoscabar el ejercicio de las facultades que goza el
propietario del suelo.
Usualmente se encuentra a su cargo pagar un estipendio, conocido históricamente

como solarium. Su pago puede realizarse de una sola vez, o estipularse que se
haga una vez al año o con una periodicidad menor. Es normal que se pacte una
prestación pecuniaria.
Es dable que el superficiario asuma a su cargo ciertas obligaciones como una forma
particular de realizar el cultivo y el lapso para emprender tal obra, incluyendo,
también, la determinación de una cláusula penal.
¿Qué ocurre con los impuestos? Las leyes locales que disciplinen la cuestión deben
tener en consideración la existencia del derecho de superficie para brindar una
adecuada solución.
No puede eximirse de su cumplimiento a través de la renuncia, desuso o abandono

(artículo 2123, segundo párrafo). El legislador ha estimado prudente excluirlos
como medio de extinción de este derecho real.
Como consecuencia de ello, si existe pendiente de pago un canon devengado antes

de la transferencia del derecho de superficie le será factible al dueño del suelo
exigir tanto al anterior titular como al nuevo el cumplimiento de la indicada
prestación.
XVI. Potestades del propietario del suelo
El artículo 2121 asienta un principio básico para el dominio desmembrado: la

conservación de los actos materiales y jurídicos que corresponden a este derecho
real, en la medida que su ejercicio no perturbe al del superficiario.[44]
En consecuencia:
Le será posible enajenar su dominio directo y estipular derechos personales con la

limitación indicada anteriormente.
Podrá afectar el suelo como objeto de hipoteca. No cabe aseverar lo mismo en
relación al derecho real de anticresis en orden a que conculcaría las potestades
que goza el superficiario. Además, no podría trasmitir la posesión al anticresista.
Si la superficie versa sobre el espacio aéreo, cabe que concerte diversos negocios
jurídicos en el subsuelo, inclusive resultaría lícito constituir otro derecho real de
superficie en este último ámbito.
XVII. Obligaciones propietario del suelo
Como todo titular de un dominio desmembrado, no se debe perjudicar el ejercicio

de los derechos reales sobre cosa ajena, ni tampoco despojar al superficiario. Para
él, tal desenvolvimiento constituye una carga o gravamen real (artículo 188,
tercer párrafo). Tales conceptos no deben ser confundidos con la categoría de
obligación propter rem.
El propietario, en principio no puede ejercer la acción posesoria para mantener la

posesión (artículo 2242[45]) y la acción confesoria porque la posesión está en
cabeza del superficiario.
Pero si el superficiario se deja desposeer o turbar en la posesión pacífica

entendemos que el nudo propietario podría ejercerla a través de la acción
subrogatoria a efectos de proteger sus derechos.
XVIII. Destrucción de la propiedad superficiaria
Se ha estimado conveniente dedicar un precepto especial que regule la hipótesis

del acápite.
Ha sido establecido a través del artículo 2122 que la destrucción de la propiedad

superficiaria no implica per se la extinción del derecho real de superficie, en
atención a la posibilidad de volver a cultivar o reedificar las construcciones
derrumbadas.
Tal construcción se fundamenta en la desaparición del objeto de la propiedad

superficiaria; por el contrario, sigue subsistiendo el del derecho real de superficie
sobre cosa ajena.
En tal orden de ideas, el legislador estimo prudente consignar plazos de caducidad

del derecho que no resulten cortos ni tampoco extensos: seis años para la
superficie edilicia y tres años para la superficie agrícola. Sino se realizan tales
actos en los períodos indicados, se extingue el derecho real de superficie.
El artículo 2122 debe considerarse norma supletoria pues admitir el pacto en

contrario. También, cabe que sea materia de estipulación la reducción de los
plazos que fija el mentado precepto.
Se inicia el cómputo a partir de la destrucción. ¿Qué ocurre si el superficiario

abandona la obra y no la completa? Depende de lo que se haya pactado, y aún si
ello significa abandono de la obra y si se puede producir la extinción por el no uso.
XIX. Extinción
Este punto por su importancia amerita el estudio desde diversas aristas:
XIX.1. Medios de extinción
Las vías permitidas por el artículo 2124:
1. Renuncia expresa: debe realizarse por escritura pública al tratarse de un acto

jurídico vinculado a un inmueble (artículo 1017, inciso a[46]). Consideramos que
se trata de un acto unilateral, es decir, que no requiere aceptación por parte del
propietario del suelo. Debe ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble a
efectos de proyectar su oponibilidad a terceros interesados de buena fe.
Cabe que la renuncia sea factible de la acción pauliana, la revocatoria concursal y
la de simulación, quedando esta sin efecto por perjudicar a los acreedores.
2. Vencimiento del plazo: se trata, de un derecho real temporal. El superficiario,

ante tal evento, se convierte de poseedor legítimo, en tenedor. El dominio
desmembrado cesa, transformándose en perfecto. Su titular podrá incoar la acción
de desalojo si el superficiario se resiste a proceder a la restitución del inmueble.
3. Cumplimiento de una condición resolutoria: si las partes no se ponen de

acuerdo acerca del acaecimiento del hecho condicional, deberá intentarse una
pretensión de certeza al respecto. Los efectos de la sentencia serán retroactivos
al día de su presentación, sin necesidad de proceder a realizar formalidad alguna.
Se deberá proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble para
que sea conocida por los terceros interesados de buena fe.
4. Consolidación: reunión en una persona de la calidad de titular del propietario

del suelo y de superficiario, sea por acto inter vivo, o por o mortis causa. No tiene
razón de ser un derecho real sobre cosa ajena, cuando el dominio se ha
consolidado. Se incluye el supuesto de que un tercero adquiera la propiedad del
suelo y el derecho real de superficie.
5. No uso: se ha erigido un lapso de diez años para el derecho a construir y de

cinco para el derecho a plantar o forestar. No se encuentra sujeto a las causales
de suspensión e interrupción de la prescripción. Es una verdadera caducidad de
derecho.
Se justifica en atención a que el dueño del suelo consiente en no hacer suya la
propiedad superficiaria durante la vigencia del derecho real en estudio ya que
espera la realización de las construcciones o plantaciones prometidas. Si no se usa
por el tiempo fijado por la ley, el dueño del suelo no debe verse perjudicado.
Entendemos conveniente que el no uso debe plasmarse en una escritura pública

donde intervengan propietario del suelo y superficiario o, en su defecto, se
necesitará de la intervención judicial. Seguidamente, se debe rogar el instrumento
convencional o judicial en el Registro de la Propiedad Inmueble para su
oponibilidad a terceros.
Otra causal a pesar de su falta de mención es la expropiación (artículo 28[47] de la

Ley N° 21.499). Entendemos que en este supuesto tanto el dueño del suelo como
el superficiario debe ser previamente indemnizados.
Consideramos posible que opere el pacto comisorio en el ámbito del derecho de

superficie.
Por su parte, la destrucción del suelo provoca la extinción del derecho real de
superficie. Debe ser entendida en términos absolutos, como, por ejemplo, cuando
acaece una inundación permanente del terreno.
También, ha que tener presente la falta de reconstrucción que prevé el artículo

2122 ante la pérdida de la propiedad superficiaria, cuestión explicada
anteriormente. Si el titular es omiso a actuar en los plazos indicados, fenece su
derecho de superficie.
No reúne entidad suficiente el fallecimiento del superficiario, pues como hemos

explicado previamente, se transmite mortis causa el derecho real de superficie, a
sus herederos. No cabe reproducir esta regla naturalmente, si se cancela la
personería jurídica de una sociedad titular del derecho de superficie, por lo cual
habrá que estar a las disposiciones de la liquidación de la ley de sociedades.
En caso de quiebra podría subastarse el derecho de superficie, traspasando las

obligaciones al nuevo superficiario.
XIX.2. ¿Se aplican las vías del artículo 2124 solo al derecho real de superficie o,
también, a la propiedad superficiaria?
El problema interpretativo se presenta en escena obedeciendo que el mentado

precepto hace alusión al derecho de construir, plantar o edificar.
Cabe considerar causales de extinción de la propiedad superficiaria las hipótesis

de renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición
resolutoria y por consolidación.
¿Qué ocurre con el no uso? La cuestión no es tan problemática como parece. El

empleo de la construcción levantada por el superficiario demuestra su interés en
conservar el producto obtenido gracias al ejercicio del derecho real.
Lo importante, a nuestro entender, radica en que no se acredite en el transcurso

del tiempo la desidia del titular del derecho de superficie.
XIX.3. Efectos
El dominio desmembrado del propietario del suelo se transforma en perfecto. En

consecuencia, como reza el artículo 2125[48], éste hace suyo las construcciones y
plantaciones llevadas a cabo, libres de los derechos reales o personales impuestos
por el superficiario.
Recobra todo su ímpetu el principio de accesión. Como consecuencia de ello, las

construcciones y cultivos pasan al patrimonio del dueño del inmueble ministeris
legis. No se requería la tradición por parte del superficiario que convertido en
tenedor debería proceder a restituir el corpus. Sin embargo, se tornará necesario
la inscripción registral de la apuntada mutación para oponibilidad a terceros de
buena fe.
Nos encontramos en frente a lo que los autores clásicos han denominado

elasticidad del dominio.
Tal incremento beneficiaría a los acreedores del dueño. Verbigracia, la hipoteca

que afectó la propiedad del suelo se extiende a las construcciones o plantaciones
llevadas a cabo.
Sin embargo, el legislador ha estimado oportuno prever una excepción al principio

descripto en el párrafo atendiendo que resultaría injusto extinguir los derechos
reales o personales constituidos por el superficiario, antes que venciera el plazo
legal o convencional del derecho en estudio; tal sería el supuesto de
consolidación. Es la solución que adopta el artículo 1541[49] del Código Portugués.
En tales circunstancias, lo pactado acerca de los derechos reales y personales

subsisten hasta el lapso estipulado o hasta que feneciera temporalmente el
derecho real de superficie. Por ejemplo, el acreedor hipotecario podrá subastar la
propiedad superficiaria.
Nos enfrentamos a una situación excepcional: en cabeza del dueño se proyectan

dos derechos distintos.
XIX.4. Indemnización al superficiario
Por su importancia amerita su análisis por separado.
En atención a las mejoras que implican las construcciones levantadas o las

plantaciones cultivadas, se torna equitativo[50] que el propietario del suelo
indemnice al superficiario (artículo 2126[51]). Sin embargo, se admite la
posibilidad de pacto en contrario para eximir al primero de su pago.
La medida de la indemnización normalmente resulta fijada de acuerdo a la

autonomía de voluntad de las partes. El mecanismo de cálculo puede ser pactado
en el acto constitutivo del derecho de superficie o posteriormente; sin embargo,
debe encontrarse asentada en escritura pública merced al carácter inmobiliario
del derecho real de superficie.
Resulta, asimismo, materia de acuerdo un procedimiento de tasación, recurrir a

árbitros o amigables componedores en la hipótesis de divergencia y el plazo para
el pago del resarcimiento, entre otros puntos.
Si no se ha estipulado nada al respecto, se toman en cuenta los valores

subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años,
descontada la amortización (artículo 2126, in fine).
La solución supletoria apuntada es pasible de críticas:
1. En el supuesto de cosechas anuales, resultaría preferible descontar los gastos

de la cosecha aun no realizada (gastos de siembra y recolección) y repartir las
utilidades.
2. En la hipótesis de forestaciones que generalmente son a diez años, debería

sustraerse los gastos efectuados en la inversión del bosque cultivado, como
contrapartida de la subsistencia de los bienes de uso no inmovilizados en el
patrimonio del superficiario. También, las utilidades deberían repartirse so pena
de evitar un enriquecimiento indebido por parte del propietario del suelo.
3. ¿Qué ocurre si no hubo construcciones o plantaciones en los dos últimos años?

No se vería obligado el dueño a desembolsar suma alguna en concepto de
indemnización. Daría la impresión de que la solución legal se torna
extremadamente equitativa en este caso.
¿Qué ocurre si el dueño no abona la indemnización? Le es posible al ex

superficiario convertido en tenedor invocar a su favor el derecho de retención. El
dueño podrá requerir su substitución por una garantía suficiente que puede ser el
mismo inmueble (artículo 2589[52]).
El código civil y comercial no un plazo especial para la prescripción liberatoria del

crédito por indemnización al superficiario. En consecuencia, rige el plazo general
de cinco años fijado por el artículo 2560 del nuevo ordenamiento.
XX. Normas supletorias
Las partes pueden autocomponer la relación jurídica suscitada a través del

ejercicio de la autonomía de la voluntad en el titulo constitutivo, siempre que
respeten las normas estatutarias de los derechos reales.
El artículo 2127[53] reenvía, respecto al derecho de superficie, a los preceptos

que atañen a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo.
Condice con una mejor técnica legislativa que el derecho real de superficie
contenga normas propias en su propio articulado en orden a que constituye el
derecho real de disfrute más extenso. Resulta ilógico recurrir a reglas jurídicas del
usufructo, un derecho real de menor amplitud[54].
Se colige de la remisión indicada:
1. Destino: el ejercicio de las potestades del superficiario debe adecuarse al

destino de la cosa (artículo 2145[55]). Ella se deduce de la convención, por la
naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.
Verbigracia, no resultaría posible emplear un inmueble destinado a la forestación
como una cantera, para la extracción de piedras.
2. Mejoras: el superficiario debe hacerse cargo de aquéllas de mero

mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa (artículo
2146 [56]). No debe afrontar las erogaciones causadas por vetustez o caso fortuito.
Se encuentra habilitado el propietario del suelo a exigir el cumplimiento de tales
obligaciones aún antes del vencimiento del derecho real.
Por el contrario, no está a su cargo el pago de ninguna mejora por causas
originadas antes del acto de constitución de su derecho, a menos que en la
convención se disponga lo contrario (artículo 2147[57]).
3. Impuestos: salvo pacto en contrario, deben ser satisfechos por el superficiario

(artículo 2148[58]).
4. Perturbaciones a su posesión: atendiendo a su calidad de poseedor de un

inmueble ajeno, pesa sobre el superficiario la carga de comunicar cualquier acto
de desposesión o turbación de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa
(artículo 2149). En caso de que así no procediere, deberá indemnizar al
propietario del suelo los daños irrogados[59].
Sin embargo, el superficiario por ser poseedor legítimo tiene además de las
acciones posesorias para mantener la posesión (artículo 2242[60]) y la acción
reivindicatoria, negatoria y confesoria (artículo 2264[61]). También, goza de la
posibilidad de recurrir a la acción de deslinde en caso de confusión de límites,
pero deberá citar al nudo propietario para que la sentencia le sea oponible.
A su vez, el artículo 2128[62] trata de la reglamentación de la propiedad

superficiaria. Indica de forma tautológica que se aplican las reglas previstas para
ellas; hemos constatado que existe cierta inorganización en el Código Civil y
Comercial en este extremo.
Subsidiariamente, cabe recurrir a las normas de dominio revocable sobre cosas

inmuebles en tanto sean compatibles y no sean modificados por los preceptos que
disciplinan el derecho real de superficie.
Verbigracia, no cabe aplicar el límite de diez años que impone el artículo

1965[63], tercer párrafo, pues el derecho real de superficie ofrece una mayor
vigencia temporal. Por el contrario, se torna lícito el empleo del artículo 1968[64]
en cuanto a la plenitud del dominio y su necesidad de inscripción en el Registro de
la Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda.
XXI.1. Ventajas
Preferimos situar casi al final del artículo el análisis de las bondades de la

superficie en atención a que el lector gozará de una idea más cabal del instituto.
Por un lado, la modalidad edilicia ocasiona la reducción de los costos de

edificación gracias a que no se adquiere el valor suelo del inmueble.
Paralelamente, permite llevar a cabo grandes obras: verbigracia, uno de los
pilares de la reconstrucción de Alemania después de la Segunda Guerra mundial
resultó ser el derecho de superficie.
Por otra parte, la vertiente forestal se transforma en un mecanismo para

potenciar la riqueza agrícola de un país. Adicionalmente, le brinda seguridad
jurídica al inversor al reconocerle la propiedad de los cultivos. Por último, puede
contribuir a la renovación del medio ambiente en cuanto versa sobre la renovación
de bosques y lugares afines.
Ambas vertientes favorecen al dueño del suelo merced a que una vez vencido el
plazo de la superficie adquiere para sí, las edificaciones o construcciones
levantadas. No ha debido afrontarlas el mismo.
XXI. Conclusión
Se torna digno de encomio la incorporación al derecho común de la superficie

edilicia.
Sin perjuicio de los reparos puntuales, que hemos expuesto a alguna solución
normativa particular, estimamos que el derecho real de superficie resulta una de
las mayores novedades que aporta el derecho común en el ámbito de los derechos
reales. Cabe recordar, sin lugar a duda, el gran aporte que resulto el Proyecto de
Código Civil de 1998 por la jerarquía de sus autores en este punto.
Notas
[1] Magistrada del Poder Judicial de la Nación y Profesora Adjunta Regular de

Elementos de Derecho Civil y Obligaciones Civiles y Comerciales de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesora Titular de Sistemas
Jurídicos Contemporáneos de la Carrera de Traductorado Público de la Universidad
de Buenos Aires y de Derecho Civil II de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Santiago del Estero. Profesora de Postgrado en Derecho de Daños de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Pontificia
Universidad Católica Argentina.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina,
Profesor Emérito por la Universidad del Salvador y de la Pontificia Universidad
Católica Argentina y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad
Nacional de la Pampa.
[3] Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica
Argentina en Obligaciones y Daños.
[4] Artículo 2614 del Código Civil: “Los propietarios de bienes raíces no pueden
constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se
extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la
imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.
[5] Por la postura afirmativa cabe señalar Bianca, Massimo C., Diritto civile. La
proprietà, Milano, Giuffrè, 1999, Tomo 6, pág. 542. Por la negativa se encuentra
CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, 11ª edición, Madrid, Reus,
1973, Tomo II, "Derecho de Cosas", Volumen 2, pág. 360.
[6] Como ejemplo podemos citar a la enfiteusis del Carmen, donde su propietario
constituyó una capellanía garantizada con una “enfiteusis”, que dividió la
propiedad. La del sobresuelo a favor del propietario del mismo y sus sucesores, y
el suelo propiedad de la capilla del Carmen, que cuando se erigió en Parroquia
pasa dicho dominio a favor del hoy Arzobispado de Buenos Aires. En el año 1927
fue declarada por sentencia de la Cámara Nacional en lo Civil que se encontraba
vigente y daba por terminada dicha discusión con respecto a la pretensión que se
la incluyera dentro la ley de redención de capellanías. En definitiva, existen dos
propietarios sobre el inmueble: el del suelo a favor del Arzobispado de Buenos
Aires y lo edificado a favor de otro propietario, que se obliga al pago de un canon.
[7] El artículo 2614 del Código Civil velezano ha sido transcripto en la nota nro: 4.
[8] Se advierte el pensamiento del ilustre codificador cordobés en su nota al
artículo 2503: “"No enumeramos el derecho del superficiario (...) porque por este
código no pueden tener lugar. El derecho del superficiario consistía en poder
hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al suelo, sobre
las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del de propietario del
terreno, el cual sin embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros
trabajos subterráneos bajo de la misma superficie que pertenecía a otro, con tal
que no perjudicase los derechos del superficiario, así como el superficiario, no
podía deteriorar el fondo del terreno. En Roma, según las reglas del derecho civil,
la propiedad de la superficie no podía ser distinta de la propiedad del suelo, lo
que importaba decir no solo que el propietario del suelo venía a ser propietario de
todas las construcciones y plantaciones que él hubiese hecho con los materiales de
otro, o que un tercero hubiese hecho en el suelo con sus materiales, sino también
que el propietario del suelo no podía enajenar la superficie en todo o en parte,

separándola del suelo; y si él, por ejemplo, hubiese vendido su casa solamente sin
vender el suelo, el adquirente no venía a ser propietario de ella. Mas después el
Derecho pretoriano concedió al adquirente de la superficie una acción y un
interdicto especial, cuando se tratase de una concesión a perpetuidad, o por un
largo tiempo. El derecho de superficie desde entonces, como una desmembración
del derecho de propiedad, podía ser transmitido y enajenado en todo o en parte,
gravado con usufructo o servidumbre, venir a ser el objeto de una acción de
partición entre los herederos, si estaba indiviso, y susceptible de ser adquirido por
prescripción. L. 1, §§ 6 hasta 9, Dig. De adq. vel amitt. Possess. Hemos juzgado
que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las
resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El
derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y
pleitos con los propietarios de los terrenos".
[9] Artículo 2521 del Código Civil: “La propiedad de obras establecidas en el
espacio aéreo que se encuentran sobre el terreno, no causa la presunción de la
propiedad del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera,
bodega, etcétera, tampoco crea en favor del propietario de ellas una presunción
de la propiedad del suelo”.
[10] Ello explica la redacción de los siguientes artículos:
Artículo 2518 del Código Civil: “La propiedad del suelo se extiende a toda su
profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares.
Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y
las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos
objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él
sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y
puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera
altura avancen sobre ese espacio”.
Artículo 2519 del Código Civil: “Todas las construcciones, plantaciones y obras
existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por
el propietario del terreno, y que a él pertenecen, si no se probare lo contrario.
Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera sea el monto de los trabajos”.
[11] Precisamente, resultó ser el motivo que se eligiera a la superficie como tema
de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que hacemos referencia en el texto
principal.
[12] Artículo 14 de la ley 25.509: “ La presente ley es complementaria del Código
Civil”.
[13] No hay que olvidar que el fin de año del 2001 fue realmente traumático para
la República: renuncia del presidente Fernando De la Rua y una sucesión de
Presidentes interinos.
[14] Cossari, Nelson, Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, 2a.
Ed, Director General, Alterini, Jorge Horacio, 2016, La Ley, Tomo X, versión
digital, Comentario al Libro Cuarto - Derechos Reales (cont.) Título VII -Superficie
Art. 2114- Concepto. Pág. 3. Función económica del derecho de
superficiehttps://proview.th omsonreuters .com/launcha pp/title/lale
y/2016/4201300 1/v1/docume nt/994F950 7-955B-A909 -938D-26FBD265C
6E9/anchor/D B95B412-78A2 -D007-F 1C3-FB0B0A 2CE533.
[15] Se entendió por mayoría en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
llevadas a cabo en Rosario, que: "Corresponde una interpretación amplia del
vocablo 'forestal' comprensiva de distintas plantaciones. No cabe circunscribir este
derecho real a las especies arbóreas. Ello en aras de la utilidad socioeconómica de
la figura y el principio de igualdad de raigambre constitucional”.
[16] Artículo 225 del Código Civil y Comercial: “Inmuebles por su naturaleza. Son
inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera
orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”.
[17] Artículo 226 del Código Civil y Comercial: “Inmuebles por accesión. Son
inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado
sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas
afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario”
[18] Artículo 1887 del Código Civil y Comercial: “Enumeración. Son derechos reales
en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los
conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la
superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la
hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda”.
[19] Su antecedente mediata se encuentra en el artículo 952 del Código Civil y
Comercial italiano de 1942 que dispone: “El propietario puede constituir el
derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otros que
adquieren la propiedad. También puede enajenar la propiedad de las
construcciones ya existentes, separadas de la propiedad del suelo”.
[20] Se había propugnado realizar una interpretación extensiva del artículo 2614,
modificado como consecuencia de la sanción de la ley 25.509, a fin de considerar
posible la superficie edilicia. Callegari de Grosso había propuesto seguir el mismo
camino que se adoptó en Francia respecto al artículo 533 del Código Civil
Napoleónico, Calegari de Grosso, Lydia E., "El derecho real de superficie forestal.
Un microsistema dentro de la legislación forestal", Jurisprudencia Argentina 2003-
III-1178. Sin embargo, tal método encontraba una valla insoslayable: la tipicidad
del numerus clausus.
[21] Artículo 1990 del Código Civil y Comercial: “Disposición y mejoras con
relación a la cosa. La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte
determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los
condóminos. No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias. Dentro de
los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino puede también, a su
costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor aprovechamiento”.
[22] La aseveración consignada en el texto no significa que desconozcamos la
posibilidad de la existencia de la cosuperficie: cada cotitular gozaría de una cuota
ideal.
[23] Artículo 2052 del Código Civil y Comercial: “Mejora u obra nueva que requiere
unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el
consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos
pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una
manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios.
También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes
comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario”.
[24] Inclusive el dueño del suelo podría constituir diversos derechos reales de
superficie sobre diferentes partes materiales del inmueble que le pertenece.
[25] Se torna preferible emplear espacio aéreo o terreno en vez de vuelo o
rasante. Estos dos últimos vocablos resultan extraños a nuestra tradicional léxico
jurídico.
[26] Artículo 1945 del Código Civil y Comercial: “Extensión. El dominio de una cosa
comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El
dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la
medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un

inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de
propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o
plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario”.
[27] Se torna redundante el calificativo de onerosidad o gratuidad del contrato
que contiene el artículo 2119. Se aplican las normas de la compraventa en la
primera hipótesis y las de la donación en el segundo.
[28] Artículo 1017, inciso a, del Código Civil y Comercial: “Escritura pública.
Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto
la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta
proveniente de ejecución judicial o administrativa”.
[29] Desde el punto de vista teórico, cabe admitir la prescripción adquisitiva larga
de la propiedad superficiaria. Se torna harto difícil por no decir imposible admitir
esa tesitura para el derecho de superficie sobre inmueble ajeno si no se han
proyectado las construcciones o plantaciones.
En base a las razones expresadas, enjuiciamos de manera negativa la exclusión de
la prescripción larga del derecho real de superficie que contiene el artículo 2119
del Código Civil y Comercial.
[30] Kiper estima posible la constitución del derecho real de superficie a través de
actos mortis causa, Kiper, Claudio, Tratado de Derecho Civil, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2016, Tomo II, pág. 35.
[31] Iturbide, Gabriela A., “El derecho real de superficie en el Código Civil y
Comercial”, La Ley Online, AR/DOC/384/2016, Punto III.
[32] Se había llegado a similar conclusión respecto a la Ley N° 25.509. Se concluyó
de lege data en forma unánime en la Comisión de Derechos Reales de XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil: "lo dispuesto en el art. 5º de la ley 25.509 no obsta a
la transmisión del derecho real de superficie forestal por causa de muerte".
[33] Artículo 1634 del Código Civil y Comercial: “Conformidad para la liberación
del deudor. En los casos de los dos artículos anteriores el deudor sólo queda
liberado si el acreedor lo admite expresamente. Esta conformidad puede ser
anterior, simultánea, o posterior a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada
en un contrato celebrado por adhesión”.
[34] Artículo 1632 del Código Civil y Comercial: “Cesión de deuda. Hay cesión de
deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la
deuda, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la
liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario”.
[35] Admite la perpetuidad el artículo 853 del Código Civil y Comercial italiano de
1942. A su vez, el artículo 779 del Código Suizo fija un lapso máximo de 100 años.
[36] “El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta
años cuando se trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones
y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho de superficie. El
plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos
máximos, contados a partir de la constitución originaria e incluida la renovación.
De lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en una
cláusula de estilo en el contrato originario, con lo que el derecho pasaría a
extenderse por el término de cien años o aun llegar a ser perpetuo, consecuencia
no querida por la ley, que establece un plazo máximo de duración sin haber
contemplado la posibilidad de prórroga de esos plazos máximos”, Iturbide,
Gabriela A., Ob. cit., Punto IV.
[37] Disponía el artículo 2018 del Proyecto de Código Civil de 1998 que: “Puede
convenirse la renovación del plazo en forma expresa por un lapso que no exceda
de cincuenta (50) años contados desde su celebración”.

[38] “Sin embargo, si vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio
su carácter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de
superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no existirían inconvenientes
para que así proceda, ya que lo que se ha querido evitar es que el propietario
desmembre de una vez y desde el origen su dominio sine die, sin posibilidad de
reflexionar acerca de la continuidad de ese estado, que prácticamente lo privaría
del dominio en su contenido útil”, Ídem.
[39] Artículo 2206 del Código Civil y Comercial: “Legitimación. Pueden constituir
hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad
horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie”.
[40] Artículo 2213 del Código Civil y Comercial: “Legitimación. Pueden constituir
anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad
horizontal, superficie y usufructo”.
[41] Conclusión de la Comisión nº5 de Derechos Reales de XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca, 2015: “c) Superficie: Además de
derechos reales de garantía, la interpretación del artículo 2120 del CCyC, en
armonía con el art. 2131 del CCyC, determina que el superficiario puede gravar
con usufructo la propiedad superficiaria (unanimidad)”
[42] Artículo 2020 del Proyecto de Código Civil de 1998: “Derechos del propietario
y prohibiciones. El propietario conserva la disposición jurídica y material que
corresponde a su derecho, pero no debe turbar los derechos del superficiario. Si lo
hace, el superficiario puede exigir el cese de la turbación”.
[43] Conf Alterini, Jorge H.; Alterini, Ignacio E.; Alterini, María E. en Tratado de
derechos reales, Ed. La Ley, T° I, pág. 1001.
[44] Artículo 2121 del Código Civil y Comercial: “Facultades del propietario. El
propietario conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su
derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario”.
[45] Artículo 2242 del Código Civil y Comercial: “Acción de mantener la tenencia o
la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo
tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea
vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción
comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un
desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y
adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene
efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la
tenencia”.
[46] Se ha transcripto el Artículo 1017, inciso a, del Código Civil y Comercial de la
Nación en la nota nro:28.
[47] Artículo 28 de la Ley N° 21.499: “Ninguna acción de terceros podrá impedir la
expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarán
transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando aquélla libre de
todo gravamen”.
[48] Artículo 2125 del Código Civil y Comercial: “Efectos de la extinción. Al
momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo
convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o
forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o
convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo
continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido
extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Subsisten
también los derechos personales durante el tiempo establecido”.

[49] Artículo 1541 del Código Portugués: "Extinguiéndose el derecho de superficie
perpetuo, o temporario antes del curso del plazo, los derechos reales constituidos
sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos
parcelas, como si no hubiese habido extinción sin perjuicio de la aplicación de las
disposiciones de los artículos anteriores luego que el plazo transcurra".
[50] Se impulsó la opinión contraria en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil:
“Extinguido el derecho de superficie, el propietario del suelo se convierte en
titular de lo edificado o plantado, sin compensación al superficiario, salvo
convención en contrario”.
[51] Artículo 2126 del Código Civil y Comercial: “Indemnización al superficiario.
Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre
el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de
la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real
de superficie, o en acuerdos posteriores. En subsidio, a los efectos de establecer
el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes
incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la
amortización”.
[52] Artículo 2589 del Código Civil y Comercial: “Ejercicio. El ejercicio de la
retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor.
El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía
suficiente”.
[53] Artículo 2127 del Código Civil y Comercial: “Normas aplicables al derecho de
superficie. Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del
uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan
pactado al respecto en el acto constitutivo”.
[54] Se había recomendado en la Comisión 4 de las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil la remisión a los principios generales de los derechos reales.
[55] Artículo 2145 del Código Civil y Comercial: "Destino. El uso y goce por el
usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo, el que se
determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual
estaba afectada de hecho".
[56] Artículo 2146 del Código Civil y Comercial: “Mejoras necesarias. El
usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las
necesarias y las demás que se originen por su culpa. No están a su cargo las
mejoras originadas por vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir
al usufructuario que realice las mejoras a las que está obligado aun antes de la
extinción del usufructo".
[57] Artículo 2147 del Código Civil y Comercial: “Mejoras anteriores a la
constitución. El usufructuario no está obligado a hacer ninguna mejora por causas
originadas antes del acto de constitución de su derecho. Sin embargo, el
usufructuario que no recibe los bienes por su negativa a inventariarlos o a
determinar su estado, debe pagar esas mejoras realizadas por el nudo
propietario”.
[58] Artículo 2148 del Código Civil y Comercial: “Impuestos, tasas, contribuciones
y expensas comunes. El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas,
contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto
del usufructo”.
[59] Artículo 2149 del Código Civil y Comercial: "Comunicación al nudo propietario.
El usufructuario debe comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o
de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños
sufridos por el nudo propietario".
[60] El artículo 2242 del Código Civil y Comercial ha sido transcripto en la nota
nro:44.
[61] Artículo 2264 del Código Civil y Comercial: “Legitimación pasiva. La acción
confesoria compete contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la
posesión de otro, especialmente sus servidumbres activas”.
[62] Artículo 2128 del Código Civil y Comercial: “Normas aplicables a la propiedad
superficiaria. Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción,
plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el
caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del
dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén
modificadas por las previstas en este Título”.
[63] Artículo 1965 del Código Civil y Comercial: “Dominio revocable. Dominio
revocable es el sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el
dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La condición o el plazo
deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley. Las
condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al
término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de
aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse
producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El
plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto”.
[64] Artículo 1968 del Código Civil y Comercial: “Readquisición del dominio
perfecto. Al cumplirse el plazo o condición, el dueño revocable de una cosa queda
inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa
es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se
requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere
a efecto de su oponibilidad”.

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28/11/2020 Análisis del Derecho Real de Superficie

Título: Análisis del Derecho Real de Superficie

Análisis del Derecho Real de Superficie

Silvia Yolanda Tanzi [1]

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Si bien la doctrina no había cuestionado por mucho la prohibición de Don Dalmacio

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Cambió el panorama durante el siglo XX al ser incorporado el derecho real de

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La Ley N° 25.509, sancionada el 14 de noviembre de 2001 y promulgada de hecho

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V.1. Derecho real

Su titular goza del derecho de preferencia y persecución, aspectos conocidos como

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Se extingue transcurrido el plazo establecido. Estudiaremos por separado este

VI. Naturaleza jurídica

Se han producido debates ríspidos sobre la manera de calificar al derecho real de

Cabe enumerar las siguientes teorías:

1. Copropiedad: se asevera que existe una especie de condominio sobre el

2. Propiedad horizontal: las diferencias específicas que presentan cada uno

3. Servidumbre: de acuerdo a esta postura, el superficiario gozaría de este

4. Usufructo: se tornaría como uno de características muy especiales, como

5. Derecho real mixto: por un lado, el derecho de superficie se constituye sobre un

También resultó ser la opinión mayoritaria en las XIX Jornadas Nacionales de

El artículo 2115[19] recoge dos modalidades:

1. Superficie forestal: empleada sobre todo en inmuebles rurales. Versa sobre la

2. Superficie edilicia: se torna la gran novedad por el cual se ha llenado el vació

VIII. Emplazamiento normativo

Denota una adecuada técnica legislativa pues:

1. Se encuentra emplazado después de los derechos reales sobre cosa propia o

2. Se lo ha ubicado como primer derecho real de disfrute en orden a las facultades

h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la

IX. Legitimación activa

En consecuencia, no debe sorprender que el artículo 2118 disponga: “Están

Resulta mal ubicado el emplazamiento del transcripto precepto. Debería ir a