ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LAS FACULTADES DE LOS JUECES Y

FISCALES EN TORNO A LA DETERMINACION DE LA PENA

A LA LUZ DE UN FALLO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE JUICIO ABREVIADO

Por Ricardo Alberto Grisetti

El Tribunal Oral en lo Criminal nº 25 de la Capital Federal, condenó a Hugo

Enrique Romano, en juicio abreviado, a la pena de cuatro años y diez meses de prisión,
accesorias legales y costas, como coautor de los delitos de robo calificado reiterado,
privación ilegítima de la libertad reiterada y asociación ilícita, en concurso real; y le
impuso pena única de nueve años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas,
comprensiva de la mencionada en primer término y de la de cuatro años y seis meses de
prisión, accesorias legales y costas, impuesta en la causa nº 487/488 del Tribunal Oral
en lo Criminal nº 10, como coautor de los delitos de robo agravado en concurso real con
privación ilegítima de la libertad reiterada, ambos en concurso real con robo agravado.
Contra ese fallo, la defensa interpuso recurso de casación, con fundamento en
que el tribunal carecía de potestad para disponer la unificación de las condenas, desde
que dicha cuestión no estuvo comprendida en el acuerdo de juicio abreviado realizado
con el representante del Ministerio Público Fiscal, ni se brindó a las partes la posibilidad
de pronunciarse al respecto. Agregó que al así decidir, se incurrió en una reformatio in
pejus. Además, alegó la vulneración de la garantía de defensa en juicio, pues no se
expresaron las razones que motivaron esa decisión.
El tribunal oral rechazó el recurso, y la Sala I de la Cámara Nacional de
Casación Penal desestimó la queja. Para así decidir, expresó, con invocación de
precedentes de ésa y otras salas de dicha cámara, que la aplicación de la primera de las
reglas de unificación previstas en el artículo 58 del Código Penal constituye un deber
del juez, que no resulta condicionado por los términos del acuerdo al que arribaron las
partes en el marco del juicio abreviado. Agregó, asimismo, que en virtud de dicho
criterio jurisprudencial, el alcance de la sentencia impugnada resultaba previsible. Por
otra parte, sostuvo que el recurrente no se hizo cargo de explicar por qué razón
correspondía unificar las penas mediante el denominado "método de composición.”, en
lugar del denominado "método aritmético”. Finalmente, rechazó el planteo introducido
recién en oportunidad de esa presentación directa, relativo al agotamiento de la pena

1
anterior. En ese sentido, expresó que no controvierte la doctrina de ese tribunal, según la
cual la mencionada regla de unificación del artículo 58 del Código Penal “toma en
cuenta la vigencia de la primera condena, por una parte, y la fecha del nuevo hecho, de
otra. De modo tal que, cometido el nuevo hecho antes de extinguirse las penas
anteriores por su cumplimiento (como se verifica en el caso de autos), ya rige la
mencionada regla aunque el curso del proceso por el nuevo delito exceda
temporalmente la duración de aquella pena”.
Contra ese pronunciamiento, la defensa de Romano interpuso recurso
extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la presentación directa.
Luego de los trámites de rigor, la Corte resolvió por mayoría (Lorenzetti, Fayt,
Petracchi, Maqueda y Zaffaroni), con la disidencia de Highton de Nolasco y Argibay)
hacer lugar a la queja, declarando procedente el recurso extraordinario, dejando sin
efecto el pronunciamiento apelado.
Existe una sutil diferencia, entre los votos de la mayoría, pues, como se verá,
Fayt y Petracchi se expidieron por voto propio, no entrando en la cuestión a la cual los
otros integrantes de la mayoría ingresaron (considerandos 9 y 10). Por su parte, la
minoría declaró inadmisible el recurso por falta de agravio federal suficiente invocando
el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ( 1 ).
La mayoría expuso los siguientes argumentos en lo que aquí interesa: 1) Que no
puede perderse de vista que la unificación cuestionada se produjo en la decisión en la
que el tribunal oral admitió el acuerdo previsto por el art. 431 bis, del Código Procesal
Penal de la Nación ( 2 ), en el cual el Ministerio Público ningún interés había manifestado
sobre el punto. En tales condiciones, la defensa bien pudo confiar en que el dictado de
una pena única no se produciría o que, al menos, ello no sucedería sin que mediara
previa vista (considerando 6º); 2) Que son conocidas las dificultades interpretativas y de
aplicación concreta que genera el art. 58 del Código Penal ( 3 ), y que hacen evidente el
interés de las partes en introducir debidamente los argumentos fácticos y jurídicos que
sustentan su posición antes del dictado de la decisión. En el caso de autos, por lo demás,
la lesión al derecho de defensa que produjo no haber contado con esta oportunidad se
vio agravada por la ausencia de toda motivación en la decisión del tribunal oral, que
adoptó la más severa de las interpretaciones posibles (al sumar ambas penas en forma

1
Art. 280 CPCCN:
2
Art. 431 bis CPPN:
3
Art. 58 CP:

2
aritmética) sin apoyar su elección en ningún elemento e impidiendo de este modo una
impugnación eficiente en la instancia recursiva. (considerando 7º); 3) Que si bien el
modo en el que los magistrados ejercen las facultades para graduar las sanciones dentro
de los límites fijados por las leyes respectivas no habilita la revisión por la vía del art.
14 de la ley 48 ( 4 ), ello no faculta a los tribunales a que, en detrimento de la defensa en
juicio, determinen la consecuencia jurídica concreta que corresponderá al condenado
sin expresar siquiera minímamente las razones por las que se aplica esa pena y no
cualquier otra dentro de las permitidas por el marco penal. Pues el juicio previo
establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional ( 5 ) como derivación del estado de
derecho no sólo exige que los jueces expresen las razones en las que se encuentra
fundada la responsabilidad o irresponsabilidad del procesado, sino también aquellas en
que se apoyan la naturaleza o intensidad de la consecuencia jurídica correspondiente
(CSJN, Fallos: 314:1909 –entre otros-) (considerando 8º); 4) Que, por último, cabe
agregar a lo expuesto que en el presente caso se llevó a cabo la cuestionada unificación
pese a que se encontraba extinguida la pena fijada en el pronunciamiento primigenio, tal
como surge de la propia lectura de la sentencia condenatoria dictada el 13 de noviembre
de 2003. Concretamente, en el considerando sexto, se consignó expresamente que el
Juzgado Nacional de Ejecución Penal nº 2 estableció, que el 12 de julio de 2001 había
operado el vencimiento de la pena impuesta en la causa nº 487/8, por lo que ordenó el
archivo del expediente (considerando 9º); 5) Que, por ende, cabe concluir también que
la sentencia unificatoria se apoya en una exégesis (reseñada en el anteúltimo párrafo del
primer capítulo del dictamen que antecede) que contradice lo dispuesto por el art. 16 del
Código Penal ( 6 ). Ello en cuanto establece que la pena queda extinguida una vez
transcurrido el término de la condena sin que la libertad condicional haya sido
revocada) y pretende dejar sin efecto una decisión anterior firme del juez de ejecución
que tuvo por operado el vencimiento de la pena impuesta en la causa nº 487/8, lo que
configura un caso de arbitrariedad que la descalifica como acto judicial. (considerando
10º).
Como se advierte, el Alto Tribunal, profundiza su línea de pensamiento,
esbozada en otros pronunciamientos ( 7 ) en punto a la regencia (aunque más no sea

4
Ley Nº 48, Art. 14:
5
Art. 18 CN:
6
Art. 16 CP:
7
Léase Quiroga, Tarifeño, etc. COMPLETAR

3
formal) del sistema acusatorio, en nuestro modelo penal. Ciertamente, que recurre a
otros argumentos, pero esa es la primera conclusión que permite extraer el fallo.
Entiendo, que en éste esquema adversarial, resulta a la fecha una cuestión inconclusa,
resolver cuales son los poderes de los magistrados en orden a su poder decisorio, ello
vinculado, con los poderes de las partes. Este pequeño trabajo, evidentemente, no va a
implicar un agotamiento de la cuestión, pero al menos, pretende, echar alguna luz sobre
el tema.
Recordemos que el Alto Tribunal ha extraído como consecuencia sistemática,
que si el fiscal no acusa, el tribunal no tiene posibilidad de condenar. Ello implica, que
acepta que de algún modo el objeto procesal lo fijan las partes. Con mayor razón, ésta
consecuencia produce la modalidad procesal del juicio abreviado, en el que existe un
espacio de negociación de las partes, que le suministran al juez un marco en el cual éste
debe asumir sus decisiones.
Entiéndase bien, no estoy diciendo que el magistrado deba renunciar a su
potestad de juzgar ( 8 ) conforme lo manda el art. 40 del Código Penal (9 ), y según las
pautas que fija el artículo siguiente del mismo cuerpo legal ( 10 ), pero en el marco del
juicio abreviado, evidentemente su potestad de juzgar se encuentra, podría decirse,
“acotada” o “morigerada”. Deslindar la línea entre esa potestad de juzgar que poseen los
magistrados y el marco que le ofrecen las partes, es precisamente el nudo de la cuestión,
aún irresuelta, aunque el pronunciamiento en comentario, a mi modo de ver es un
avance, en ese esquema adversarial.
Estrictamente en el marco normativo, que nos movemos en el caso en examen,
contamos con el artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, que
expresamente dispone que la sentencia no pueda imponer una pena superior o más grave
que la pedida por el ministerio fiscal. No se me escapa que ésta norma incluso ha
merecido objeciones en orden a su constitucionalidad; en tal sentido, se recomienda la
lectura de un trabajo de Bruzzone ( 11 ).

8
Ciertamente, no obstante ese “acuerdo de partes”, el Tribunal puede, incluso, absolver al acusado.
9
Art. 40 CP:
10
Art. 41CP:
11
Bruzzone, Gustavo A. “Juicio Abreviado y Suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada
pero con importantes derivaciones” Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/02/01.

4
 Incluso por aquellos que se han expedido en pro de la potestad de los jueces ( 12 ),
se ha reconocido la vigencia del principio de morigeración que implica el pedido del
ministerio público fiscal para el órgano jurisdiccional, en el tema puntual del juicio
abreviado. Así el voto del Juez Piombo, en el caso citado en nota anterior expresa: “Con
referencia a la sanción, el único límite expresamente previsto aparece en el juicio
abreviado, puesto que el art. 399 del Código adjetivo ( 13 ), prevé que la sanción
requerida, previo acuerdo de parte, conforma un “techo” que no puede ser ultrapasado
por el juez. Va de suyo que se trata de una restricción excepcional que sólo rige para el
ámbito procesal para la cual fue formulada de manera expresa. Esto supone, ante la
ausencia de prescripciones expresas sobre el particular, que en el resto de los
procedimientos legislados el juez no tiene cortapisa en cuanto a la graduación de la
pena, salvo el supuesto exceptivo que dimana del precitado art. 494 y su imprescindible
remisión a los arts. 40 y 41 del Código Penal. Es decir que, el principio acusatorio que
informa el procedimiento de la ley 11922 ( 14 ), lleva insita la disponibilidad de los
derechos procesales que hacen primordialmente a expectativas o posibilidades, pero
nunca la potestad de fijar la cuantía de la sanción”. Agregando: “tiene dicho esta sede,
que el instituto de la casación se fundamenta en una idea de control de la legalidad
aplicada por los tribunales inferiores, contraponiendo a la anarquía emergente de la
creación jurídica realizada por órganos jurisdiccionales desconectados entre sí, el orden
y la uniformidad garantizadores de la seguridad jurídica”. Vale decir que en la
específica misión de esta sede se condena en el control de legalidad de las sentencias
judiciales, procurando a través de esta labor cumplir el mandato preambular de
“afianzar la justicia”. Va de suyo que mal podría cumplirse la anotada función si una
de las partes en el proceso, le impusiera sus criterios en punto a la cuantificación de la
sanción penal, si además resulta titular de un concreto interés distinto del que anima la
tarea del tribunal de casación penal; temática que, conforme con los precedentes de este
mismo tribunal, es de la misma importancia que el juicio de responsabilidad del injusto,
y que en un sistema republicano de gobierno debe ser mensurado de acuerdo con las
pautas que al efecto establecen los arts. 40 y 41 CP; esto último como condición “sine
12
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ha sentado la siguiente doctrina legal:
“La requisitoria fiscal no limita al juez la determinación del monto de la pena, salvo en los casos
legalmente previstos”.
13
Art. 399 CPPN:
14
Ley Nº 11.922 de la Provincia de Buenos Aires: Adoptó el modelo procesal acusatorio, o al menos,
diseccionado al acusatorio, como afirma el Prof. Daniel H. Obligado, ya que aún mantiene sesgos del
anterior modelo (inquisitivo); fundamentalmente porque mantiene la instrucción formalizada a través de
un legajo llamado expediente.

5
qua non” de validez de la sentencia. Obsérvese que si bien el sistema acusatorio
significa que el tribunal no investiga ni se transforma en parte, dado que su rol
enmarcado en una concepción garantista, es la de ser un tercero absolutamente
imparcial, ello en modo alguno determina que pueda delegarse en otros sujetos del
proceso el encuadramiento jurídico, porque tal conducta significaría la lisa y llana
renuncia al deber de juzgar, actividad que implica, las acciones de valorar, subsumir y
decidir. Desde luego que dejar en manos de las partes colocar el techo a la penalidad por
aplicar, implica, ni más ni menos, una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y
juzgar. Igualmente, en ese plenario, cabe recoger los dichos del Juez Mancini: “Una
lectura adecuada sobre el punto muestra que cuando la ley ha querido facultar al
Ministerio Público Fiscal para que su criterio (no dispositivo) se haga efectivo
solitariamente o prevalezca por sobre el de la jurisdicción, lo ha hecho expresamente,
del mismo modo en que, en el juicio abreviado, también lo ha fijado con
particularidad”.
Al respecto, dice Ares: “Si el fiscal puede desapoderar al juez de su potestad
jurisdiccional (desistiendo de la acusación por razones de discrecionalidad técnica, lo
que compele al tribunal a dictar sin más, la absolución), cuánto más podrá limitar su
margen de decisión en relación con la sanción a aplicar al manifestar, actuando con
criterio objetivo –en el legítimo ejercicio de la acción- la pretensión punitiva del Estado.
Recordemos una vez más que la acción es la condición y límite de la jurisdicción, el
juez –tercero imparcial y supraordenado a los contendientes- resuelve aquello que las
partes enfrentadas le someten, decidiendo respecto a sus pretensiones. Si el tribunal, al
individualizar la pena, excediera el monto solicitado por el fiscal (cuyo pedido de
sanción es un elemento esencial para que exista verdadera acusación), ejercería una
jurisdicción que no le fue habilitada por la acción penal, fallaría ultrapetita violando la
garantía del debido proceso porque no hubo acusación, que constituye un requisito
indispensable para lograr la condena y tornaría arbitraria la sentencia. Recordemos que
el requerimiento punitivo viabiliza el ejercicio pleno de la jurisdicción del tribunal de
mérito. Lo contrario implicaría desnaturalizar el sentido contradictorio del juicio,
afectando los rasgos marcadamente acusatorios del proceso y otorgando al tribunal
facultades inquisitivas para resolver más allá de las peticiones acusatorias. Asimismo, se
alteraría la estricta delimitación del objeto procesal ( 15 ).

15
Ares, José L “¿Puede el tribunal de juicio imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal?
(Respuesta en el marco del vigente Código Procesal Penal bonaerense?” JA 2001-III-951 En suma,

6
 Ahora bien, aceptado, que en el contexto del juicio abreviado, es dable arribar a
la conclusión a la que llega la Corte, la cuestión no se presenta tan sencilla, cuando se
trata de una unificación de condena, y eso es lo que, a mi modo de ver, obliga a una
parte del tribunal, (la mayoría) a introducirse en otros argumentos adicionales para
reforzar su postura. En efecto, (Lorenzetti, Maqueda, Zaffaroni, y Fayt y Petracchi,
aunque lo hacen por su voto arguyen a) que hace al derecho de defensa de las partes, el
introducir los argumentos que sustenten su posición antes del dictado de la decisión,
atento las facultades interpretativas que ofrece el art. 58 del Código Penal ( 16 ) b) el
tribunal adoptó la decisión más severa (al sumar en forma aritmética ambas penas), sin
argumento alguno, enervando cualquier recurso ( 17 ). Con lo que parte del Alto Tribunal,
pareciera abordar el tema del “límite de la pena”, que sería la más gravosa. Recordemos
que incluso existen pronunciamientos, en los que se ha discutido la “pena menor” a la

creemos que el sistema acusatorio implica necesariamente mayor protagonismo de la parte acusadora y un
discreto repliegue del órgano jurisdiccional respecto a los modelos inquisitivos. El magistrado a cargo del
juicio, antes que ser menos juez, está llamado ahora a ver robustecido el cumplimiento de su excelsa
misión de tercero auténticamente imparcial que decide la cuestión dentro de ciertos límites (uno de ellos
el pedido de pena del fiscal), con fines que alejan el resolutorio del mero arbitrio y evitan la sorpresa del
imputado, garantizando plenamente el derecho de defensa y el debido proceso.
16
Lurati, Carina “El sistema de pena única en el Código Penal argentino”, p. 166 y ss., Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2008. En el supuesto del art. 58 se regula la aplicación del sistema de pena total en los
casos en que un sujeto que está cumpliendo pena en virtud de una condena pronunciada por sentencia
firme comete otro delito y se lo condena mientras sigue en vigencia la primera pena impuesta. Es conteste
la doctrina en interpretar que su ubicación en este artículo obedece a la regulación genérica del sistema de
pena total que el Código Penal impone. Más la regla, remitiendo a los principios para la construcción de
la pena total a los artículos 55, 56 y 57, ha llevado a la doctrina nacional al máximo de la desorientación,
llegándose a ensayar soluciones muy dispares: a) que se compute el límite de la pena total a partir del
momento de comisión del nuevo delito, b) que se compute la pena única desde la segunda sentencia
firme, c) que el límite máximo de la especie de pena tenga vigencia respecto de la pena de los concursos
reales, pero no para los delitos cometidos después de la sentencia anterior, d) que en procura de la unidad
de la pena a ejecutarse, el medio para hacerlo sea la aplicación de las reglas de concurso, apelando al
sistema de la composición. Lurati, comenta que los tres primeros supuestos violan el límite de la pena
máxima, y que el último afecta la normativa penal, puesto que da el tratamiento del concurso real a
supuestos que no lo son.
17
Lurati, ob. cit. p. 175 y ss., afirma que: Delimitada entonces la pertinencia de la unificación de penas
prevista exclusivamente en el artículo 58 a los casos en que la pena por el segundo delito –mientras que se
cometió mientras cumplía la pena- se impone mientras el sujeto está cumpliendo pena o cuando lo
cometió en libertad condicional violando la condición establecida por el inciso 4º del artículo 13, es que
nos abocaremos a los casos en que la pena por segundo delito –que se cometió mientras cumplía la pena-
se impone mientras el sujeto está cumpliendo pena o cuando lo cometió en libertad condicional violando
la condición establecida por el inciso 4º del art. 13, es que nos abocaremos a los mecanismos que doctrina
y jurisprudencia adoptan a efectos de su individualización judicial. En este punto se abren tres posiciones:
la que plantea Zaffaroni y fuera su posición en el acuerdo de la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional en plena; la que se impusiera en dicho pronunciamiento por la mayoría (definida por el
desempate del presidente de la Excma Cámara) ED 11-6-90 “La unificación de penas prevista por el art.
58 del Cód. Pen. se realiza unificando la totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia
unificadora” y la que determina la pena por la composición, aplicando las reglas de los artículos 55 o 56
en función del 58 del Código Penal.

7
solicitada por el fiscal ( 18 ) “Es nula la sentencia condenatoria que sin dar razones
válidas se aparta del acuerdo de juicio abreviado previamente aceptado, y condena al
imputado a una pena menor a la pactada”.
Añadiendo además, los Jueces, Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda, que la
cuestionada unificación se llevó a cabo pese a que se encontraba extinguida la pena
fijada en el pronunciamiento primigenio y que por ende, también la sentencia
unificatoria se apoya en una exégesis que contradice lo dispuesto por el art. 16 del
Código Penal (en cuanto establece que la pena queda extinguida una vez transcurrido el
término de la condena sin que la libertad condicional haya sido revocada), dejando sin
efecto una decisión anterior firme del juez de ejecución que tuvo por operado el
vencimiento de la pena impuesta con anterioridad.
Por lo que cabe concluir, que si bien en éste pronunciamiento, la Corte, prima
facie pretende profundizar la línea jurisprudencial por ella esbozada, en orden a la plena
vigencia del principio acusatorio y sus correlativas consecuencias sistemáticas, un
análisis más detenido del fallo, debe merituar, para no sacar conclusiones apresuradas,
que este principio, no justifica todo sobre el tema en análisis, y que es menester, recurrir
a argumentos adicionales, como los descriptos, para arribar a la conclusión final. Y por
sobre todo, afirmar: que éste tema es todavía una cuestión no agotada.

18
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, C.A.F., 20/02/08 DJ 12/11/2008 LL 2009-A
216, con nota de Carlos Santiago Caramuti LLNOA 2008 (diciembre), 1053 “Las facultades del tribunal
enla sentencia dictada en el trámite de juicio abreviado” En el trabajo citado, este autor analizando la
normativa específica del código procesal penal tucumano, señala que el objeto del acuerdo no es la pena
sino la abreviación del trámite.

8
Abstract
La Corte Suprema de Justicia profundiza en este caso su línea de pensamiento,
que ya planteara en anteriores pronunciamientos respecto del modelo procesal penal
conforme la Constitución Nacional. Sin embargo, éste esquema adversarial, resulta a la
fecha una cuestión inconclusa, ya que aún resta resolver cuales son los poderes de los
magistrados en su interacción con las partes.
Deslindar la línea entre esa potestad de juzgar que poseen los magistrados y el
marco que le ofrecen las partes, es precisamente el nudo de la cuestión aún irresuelta,
aunque el pronunciamiento en comentario, a mi modo de ver es un avance, en aquel
modelo.