EL TEST DE LABORALIDAD COMO

INFRACCIÓN DE LEY BAJO LOS

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN
VENEZUELA
(LABOUR TEST AS LAW VIOLATION
JURISPRUDENTIAL CRITERIA IN
VENEZUELA)
Recibido: 01/02/13 Aceptado: 09/05/2013

Ekmeiro, Sofía
Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, Venezuela
shophyek@hotmail.com

RESUMEN

La presente investigación tiene como propósito analizar el test de laboralidad como infracción a la
ley a la luz de las jurisprudencias emanadas de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia, para lo cual se realizó un análisis de las diferentes jurisprudencias emanadas de la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde el año 2000 hasta el 2010 en
relación a la forma de cómo en los tribunales laborales resuelven los problemas que se originan de
un encubrimiento de las relaciones laborales, para ello se utilizó las opiniones de los autores
doctrinarios Carballo (2003), Hernández (2005), Perdomo (2006), entre otros. Como resultado de la
investigación se concluyó que la aplicación del test de laboralidad y por ende de sus índicos
indicios no se encuentran regulados por una normativa laboral lo que llevo a la determinación de
que existe una incertidumbre jurídica a la hora de que los jueces los apliquen el test de laboralidad
con el fin de determinar la existencia de la relación laboral, por tal motivo se recomienda la
creación de una ley que regule la aplicación y el procedimiento del test de laboralidad, y que
sancione en aquellos casos donde el mismo no sea aplicado.

Palabras claves: Test de Laboralidad, infracción a la ley, criterios jurisrpudenciales.

ABSTRACT

This research aims to analyze the the labour test as breach of the law in the light of the
jurisprudence emanating from the room of Social appeal of the Supreme Court of Justice, for which
an analysis of the different jurisprudence emanating room Social appeal of the Supreme Court of
Justice from 2000 to 2010 in relation to the form of the labour courts as resolves the problems that
are they originate from a cover-up of labour relations, was used the opinions of the doctrinal authors
like Carballo(2003), Hernández (2005), Perdomo (2006) among others. As result of the research
concluded that the application of the the labour test and therefore its Indic indications are not
regulated by labour legislation that led to the determination that there is legal uncertainty in which
judges apply them seasonality test in order to determine the existence of the employment
relationship, which is why the creation of a law governing the application and the procedure of the
the labour test, and that sanction is recommended in those cases where the same not be applied.
Keywords: Labour Test, violation of the law, jurisprudence criteria.

INTRODUCCIÓN

los patronos, quienes buscan evadir las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores
bajo una vinculación jurídica diferente a la laboral, la cual puede ser civil o mercantil, ante esta
situación se está en la presencia de un fraude laboral o de un encubrimiento de las relaciones de
trabajo.

Algunos casos en los que persiste el encubrimiento de la relación laboral son: los contratos de
Concesionarios, el cual se refiere a los trabajadores al servicio de empresas de producción y
distribución como los son las empresas de: cervezas, refrescos, contratos de servicios temporales
y agencias de empleo, contratos de outsourcing, de franquicia, las cuales se caracterizan por ser
triangulares, debido a que los trabajadores prestan sus servicios a terceras personas que contratan
un trabajo o servicio determinado a la empresa que provee del personal que va a trabajar, por tal
motivo se hace necesario determinar la existencia de la relación de trabajo y evitar el fenómeno del
encubrimiento dentro de las relaciones laborales.

Un antecedente de estos casos de relaciones laborales encubiertas ocurrió en el año 2000, cuando
los transportistas de la empresa Polar S.A., reclamaron su condición de dependientes de la
empresa. Esta sentencia dió inicio a que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
creará la doctrina referente a las relaciones laborales encubiertas, estableciendo como
mecanismos de protección al trabajador la aplicación de la presunción de laboralidad, el principio
de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias y la irrenunciabilidad de las normas
laborales.

Posteriormente en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, referente al caso de los vendedores

independientes contra Distribuidora Polar S.A., ratificó el criterio establecido en el año 2000, y se le
otorgó a los trabajadores la existencia de una relación laboral mas no comercial entre ellos y la
empresa. En sentencia con fecha de 23 de noviembre de 2004, referente al caso de Comercial
Rafamiri S.R.L contra la empresa Distribuidora Polar S.A., la Sala de Casación Social estableció un
criterio diferente en cuanto a los casos de encubrimiento y la determinación de la existencia, para
lo cual desvirtúo la pretensión de establecer la relación laboral entre las partes.

De acuerdo a lo indicado se entiende que la Sala de Casación Social, varía su criterio en aquellos
casos en los que hay que determinar el encubrimiento de una relación de trabajo, ya que hay que
entender que no todos los contratos de distribución constituyen una relación laboral hay que
examinar cada uno de los elementos que forman parte de la relación laboral para así poder
determinar la verdadera naturaleza de la prestación del servicio.

Como resultado de todos los casos que se presentaron sobre relaciones encubiertas, criterio
emitido en sentencia del día 13 de agosto del año 2002 (caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra
Fenaprodo), como doctrina la aplicación del “el Test de Laboralidad, test de dependencia o examen
de indicios”, el cual instauró los criterios para determinar sí existe o no una relación laboral. De esta
forma el test de laboralidad se ha convertido en una herramienta esencial para comprobar sí una
persona realiza un trabajo a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

Este test de laboralidad es el medio utilizado por las salas de los tribunales laborales para
determinar la existencia de las relaciones encubiertas, en base a la jurisprudencia de la Sala de
Casación Social la falta de implementación del mismo constituye una infracción a la ley. Por otro
lado, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Asamblea Nacional, 2012),
estableció en su artículo 16 literal f que se considera fuente del derecho la jurisprudencia en
materia laboral, es así como se determina que las jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo
de Justicia, en relación al test de laboralidad se consideran fuente del derecho pero debido a la no
incorporación y regulación del mismo dentro de las norma laborales, así como la falta de criterios o
doctrina que traten sobre la materia genera una incertidumbre jurídica debido a queda al criterio del
juez la aplicación del test de laboralidad.

Es así como esta situación de incertidumbre genera que entre las partes especialmente el patrono
incumpla con las normas laborales, ya que consideran que no hay una norma legal que le permita
al trabajador demostrar ante los tribunales laborales la existencia de la relación de trabajo, por tal
motivo a diario se ven innumerables casos en las salas de los tribunales donde el trabajador
demanda al patrono para establecer la existencia de la relación de trabajo, la cual nació como una
relación mercantil o civil con el fin de encubrir la verdadera naturaleza jurídica de la relación.De
acuerdo a lo indicado se entiende que la Sala de Casación Social, varía su criterio en aquellos
casos en los que hay que determinar el encubrimiento de una relación de trabajo, ya que hay que
entender que no todos los contratos de distribución constituyen una relación laboral hay que
examinar cada uno de los elementos que forman parte de la relación laboral para así poder
determinar la verdadera naturaleza de la prestación del servicio.

Como resultado de todos los casos que se presentaron sobre relaciones encubiertas, criterio
emitido en sentencia del día 13 de agosto del año 2002 (caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra
Fenaprodo), como doctrina la aplicación del “el Test de Laboralidad, test de dependencia o examen
de indicios”, el cual instauró los criterios para determinar sí existe o no una relación laboral. De esta
forma el test de laboralidad se ha convertido en una herramienta esencial para comprobar sí una
persona realiza un trabajo a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

Este test de laboralidad es el medio utilizado por las salas de los tribunales laborales para
determinar la existencia de las relaciones encubiertas, en base a la jurisprudencia de la Sala de
Casación Social la falta de implementación del mismo constituye una infracción a la ley. Por otro
lado, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Asamblea Nacional, 2012),
estableció en su artículo 16 literal f que se considera fuente del derecho la jurisprudencia en
materia laboral, es así como se determina que las jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo
de Justicia, en relación al test de laboralidad se consideran fuente del derecho pero debido a la no
incorporación y regulación del mismo dentro de las norma laborales, así como la falta de criterios o
doctrina que traten sobre la materia genera una incertidumbre jurídica debido a queda al criterio del
juez la aplicación del test de laboralidad.

Es así como esta situación de incertidumbre genera que entre las partes especialmente el patrono
incumpla con las normas laborales, ya que consideran que no hay una norma legal que le permita
al trabajador demostrar ante los tribunales laborales la existencia de la relación de trabajo, por tal
motivo a diario se ven innumerables casos en las salas de los tribunales donde el trabajador
demanda al patrono para establecer la existencia de la relación de trabajo, la cual nació como una
relación mercantil o civil con el fin de encubrir la verdadera naturaleza jurídica de la relación.

SENTENCIAS EMANADAS DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

DE JUSTICIA SOBRE LAS RELACIONES LABORALES ENCUBIERTAS.

A través de la Sentencia número 114 caso Félix Ramón Ramírez y Otros contra Distribuidora Polar
S.A. (DIPOSA), de fecha 16 de marzo de 2000, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación
Social (2000a) la mencionada Sala argumentó que debía aplicarse lo establecido en el artículo
1.166 del Código civil (Congreso Nacional, 1982), el cual señala que de los contratos no nace
ningún vínculo jurídico u obligación hacia terceros los cuales no son parte de la relación contractual
sino que se tiene hacer valer ante las sociedades mercantiles que suscribieron el contrato.

En relación al punto de la relatividad de los contratos Carballo y Villasmil (2005, p. 112) realizan
una crítica a la sentencia comentada en la cual señalan lo siguiente:
No es posible sostener a la vez, desde un punto de vista lógico, la virtualidad de prácticas
simulatorias y el principio de relatividad de los contratos (que se pretenden ficticios, simulados o
fraudulentos). En otros términos, sugerir que las sociedades mercantiles constituidas por los
accionantes y los contratos de concesión o distribución celebrados con Diposa constituyen
expresión de prácticas simulatorias, esto es, que suponen un “enmascaramiento” de la realidad con
el fin de encubrir la relación jurídica (de naturaleza laboral) subyacente, resulta de modo obvio
incompatible con el principio de relatividad de aquellos contratos pues la regla contenida en el
artículo 1.166 del Código Civil no puede operar sino respecto de contratos reales (no ficticios).

Se entiende que el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia número 98-546 (2000), aplicó el
principio de relatividad de los contratos con el fin de que los derechos y obligaciones que nacieron
de ese contrato mercantil celebrado entre las empresas creadas por los trabajadores, en base a la
imposición de la sociedad mercantil POLAR S.A. (DIPOSA) no son vinculantes para los
trabajadores que ejecutaban dicho contrato.

Se entiende que el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia número 98-546 (2000), aplicó el
principio de relatividad de los contratos con el fin de que los derechos y obligaciones que nacieron
de ese contrato mercantil celebrado entre las empresas creadas por los trabajadores, en base a la
imposición de la sociedad mercantil POLAR S.A. (DIPOSA) no son vinculantes para los
trabajadores que ejecutaban dicho contrato.
Otro punto discutido por la sentencia comentada (Sala de Casación Social, Sentencia número 98-
546, 2000) es el de la presunción de la relación de trabajo, en la que se estableció lo siguiente:

El presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que
le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el
derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trata de
un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo.

En cuanto a la presunción en la relación de trabajo, el trabajador solo debe demostrar la prestación

personal del servicio para que exista el mencionado vínculo laboral entre las partes, corresponde a
la parte demandada (patrono) desvirtuar la pretensión del demandante, a través de las pruebas
esté deberá demostrar que la relación entre las partes no es de naturaleza laboral si no que
corresponde a una relación independiente.

En relación al caso de la sentencia estudiada se aplicó la presunción de laboralidad, ya que se

presume que existió una relación de trabajo entre las partes (demandado y demandante), y la parte
demandante se vio obligada a constituirse en empresa jurídica para poder contratar con la empresa
demandada. Por otro lado la sentencia número 98-546 año 2000, señaló la aplicación del principio
de irrenunciabilidad de las normas laborales, en los casos de simulación o fraude laboral al
respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia indicó:

Establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos,
de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente
condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo.

Es decir que el principio de irrenunciabilidad, señala el derecho que tienen todos los trabajadores a
no renunciar a las normas laborales, este constituye un principio protector de los derechos
laborales de los trabajadores que se encuentran en situaciones laborales desfavorables. Su
normativa legal, se encuentra consagrada en el artículo 89 numeral 2 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (Asamblea Nacional Constituyente, 1999) el cual indica:

Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique
renuncia menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término
de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
Por otro lado en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (Asamblea
Nacional, 2012) en su artículo 18 numeral 4 señala “los derechos laborales son irrenunciables. Es
nula toda acción acuerdo o convenio que implique la renuncia o menoscabo de estos derechos”.
Se analiza que a través de la aplicación del principio de irrenunciabilidad de las normas laborales,
la Sala de Casación Social lo estableció comoun mecánico idóneo que ayuda al trabajador para la
defensa de sus derechos laborales cuando estén dentro de una relación laboral encubierta o
fraudulenta. Así mismo en la sentencia número 98-546 año 2000, se indicó lo relativo al principio
de primacía de la realidad el cual es aplicado por la Sala de Casación social de la siguiente forma:

De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía
frente a las apariencias formales que puedan adoptar las apartes mediante declaraciones de
voluntad, independientemente de que las misma sean espontáneas o producto de la presión
ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una
intención fraudulenta

En relación a este punto Carballo y Villasmil (2005, p. 96-97) señalaron:

De otra parte, cabe señalar que la simulación en los términos planteados evoca lo relativo al error
in negotio, esto es, la falsa apreciación acerca del contrato de que se trata (se quiso celebrar un
contrato de sociedad o de concesión y, en realidad, se celebró un contrato de trabajo). A ese
respecto y en virtud del principio de primacía de la realidad o de los hechos (Art. 8.c RLOT) no
importa la denominación con que los sujetos calificaren el negocio jurídico que los vincula, sea que
se pretenda deliberadamente encubrir una figura jurídica determinada, bajo designación contraria,
la simulación sin más, en cuyo caso no hay error sino más bien dolo y, probablemente, fraude de
ley, o que, más bien, sin ánimo de defraudar, se asuma un negocio pretendido haber celebrado
otro, mostrándose así una divergencia entre voluntad y declaración.

Este principio se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (Asamblea Nacional Constituyente, 1999) en el artículo 89 numeral 1, el cual indica: “En
las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”, así mismo el artículo
18 numeral 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras señala: “en las
relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”.

En relación a este principio, se opina que el mismo es un derecho intrínseco al trabajador ya que
por más que este firme contratos cuyas cláusulas accedan a implementar normas menos
favorables a las establecidas en la ley o en los contratosdentro de cada situación. Es así como se
concluye que el trabajador no podrá renunciar a sus normas protectoras por lo que cualquier
condición que sea desfavorable para este no tendrá ningún tipo de validez entre las partes
contratantes.

La Sentencia No. 114 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de
Casación Social (2000a), sirvió de antecedente para que en la mencionada Sala se estudiaran
casos sobre las relaciones laborales encubiertas, como es la sentencia de fecha 31 de Mayo de
2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz referente al caso de Vendedores
Independientes Vs. Distribuidora Polar S.A, en la cual se estableció lo siguiente:

Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre
dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, no es
suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas
por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la
relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y
salario.
En base a lo antes expuesto, el tribunal dictó que estos alegatos no eran suficientes para desvirtuar
la existencia de la relación de trabajo, ya que es necesario determinar los elementos de la relación
de trabajo (prestación personal del servicio, salario, labor por cuenta ajena y subordinación). Por
otro lado en la mencionada sentencia de fecha 31 de Mayo de 2001, la Sala de Casación Social
(2001), estableció la obligación que tiene el patrono de demostrar a través de la prueba que la
prestación del servicio no era personal si no que correspondía a una relación de trabajo
independiente o autónoma

Al respecto de esta sentencia, se reitera el criterio que la Sala de Casación Social, utilizó en la
sentencia de fecha 16 de Marzo de 2000, contra la empresa Distribuidora Polar para determinar la
existencia o no de la relación laboral, en aquellos casos donde existe un fraude o simulación. Por
otro lado se determinó que el patrono está en la obligación de comprobar a través de las pruebas
pertinentes que en la relación de trabajo no se realizó a través de una prestación personal del
servicio, si no que el mismo se efectuó bajo condiciones de independencia y autonomía.

Resulta relevante citar la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia de fecha 23 de noviembre de 2003, la cual fue incoada por un concesionario contra
Distribuidora Polar S.A, con respecto a ello Hernández (2005, p. 63) señala:

La Sala Social dictó una sentencia que perfila una tendencia contraria a la que anunciaba en las
anteriormente referidas decisiones del 16 de marzo de 2000 y 31 de mayo de 2001. El caso
decidido en esta última sentencia corresponde, en líneas generales, a la modalidad de trabajo por
“concesionarios” ampliamente extendida entre las empresas que se ocupan de distribución masiva
de cerveza, refrescos y agua potable.

La sentencia citada anteriormente de fecha 23 de noviembre de 2003 es de gran importancia para

el presente estudio ya que a través de ella se modifica el criterio que la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia venía aplicando en los casos de encubrimiento de las relaciones
labores, dicho criterio había sido ratificado por la mencionada Sala desde el año 2000 a partir de la
sentencia No, 98-46 del 16 de marzo del año 2000, y con el cual la Sala de Casación Social le
hacía frente a los problemas laborales que se originaban de la relaciones laborales encubiertas.

SENTENCIAS EMANADAS DE LA SALA DE CASACION SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

DE JUSTICIA SOBRE LA APLICACIÓN DEL TEST DE LABORALIDAD.

Posteriormente la sentencia número 489, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social
(2002), en la cual la Sala indicó:

La utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho

del Trabajo, sin lugar a dudas viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como
eje medular para tal misión, propiciada por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que
tiene por objeto la prestación de un servicio. (…) De modo que el, trabajo dependiente deriva del
hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del
mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la
causa y objeto de la vinculación jurídica.

En cuanto a la ajenidad la Sala de Casación Social, señaló que la misma se constituyó como un
elemento dentro de la relación de trabajo que ayuda a determinar si una relación se encuentra
dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, por tal motivo el trabajo subordinado o dependiente
nace de la prestación de un servicio que se realiza por cuenta de otra persona, esta persona ajena
se inserta dentro del ámbito productivo, organizativo, lo que origina la vinculación jurídica laboral.

Hay que destacar la importancia que le otorgó esta sentencia al concepto de ajenidad, ya que en
ella se estableció la ajenidad como un elemento integrante de la relación del trabajo, en el que el
ajeno el cual es el trabajador presta sus servicios personales a otra persona que es el empleador,
esta actividad que presta el trabajador al patrono es lo que se considera como una relación de
trabajo. Es así como se determina que el trabajo dependiente es cuando una persona presta sus
servicios por cuenta de otro, así mismo el trabajador se inserta en la producción, organización del
dueño, en la sentencia estudiada concluyó que la ajenidad constituye un elemento calificador de la
relación de trabajo.

En relación a este punto se encuentra que el autor Carballo (2003, p. 80-81), indica al respecto:

No obstante, se aclara que la subordinación o dependencia como emanación de la ajenidad

constituye un rasgo esencial del trabajo objeto del Derecho del Trabajo: “la subordinación
concebida en el marco de una prestación personal de servicio por cuenta ajena y por tanto
remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien
recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo
organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que
produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso
productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto
el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la
relación jurídica que protege el derecho del trabajo”.

Es decir que la subordinación o dependencia se concibe dentro del marco de una prestación
personal de servicio por cuenta ajena y por ende debe ser remunerada; es decir, la misma es
entendida como el poder de organización y dirección que tiene el patrono el cual es la persona que
recibe el servicio. Con el fin de profundizar acerca de la ajenidad, Perdomo (2006, p.479) señala lo
siguiente:

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al
producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de
producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto,
obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la
potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en
este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una
emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un
servicio por cuenta de otro.

Por otro lado las definiciones aportadas por los autores Carballo y Perdomo, coincidieron ya que
ellos señalaron que de la ajenidad emana la dependencia o subordinación, todo ello es el resultado
de que una persona la cual es dueña de los factores que son utilizados para la producción es la
que asume los riesgos de esta producción en la misma se inserta el trabajador el cual va a  prestar
sus servicios para obtener los frutos a cambio de una retribución.

A través de esta sentencia nace la aplicación del test de laboralidad o haz de indicios ante lo cual
la Sala citó una ponencia de Arturo S. Bronstein, en la cual este define el test de dependencia
como la herramienta esencial para determinar cuando una persona realiza un trabajo a favor de
otra y si de este servicio nace o no una relación de trabajo, por tal motivo con la aplicación de test
de laboralidad se puede proteger a aquellos trabajadores que se encuentren prestando un servicio
dentro de una relación que es totalmente laboral pero que ha sido disfrazada como una relación
civil o mercantil, para este caso la Sala estableció lo siguiente:

El test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una
persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación
de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin
de distinguir lo fraudulento de lo que no es, clasificar las situaciones ambiguas, y por esta vía
extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos
prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial” (Bronstein, 2002, p.
22).

Por otro lado en la sentencia estudiada, se reafirmaron los indicios del test de laboralidad indicados
por Arturo S. Bronstein en una ponencia, los cuales fueron propuestos en el proyecto de
recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la
Organización Internacional del Trabajo evaluó en 1997 y 1998, y la Sala de Casación Social los
adoptó para resolver los casos en los que exista duda acerca de la existencia o no de una relación
de trabajo,  los cuales son los siguiente:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o
no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue
propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la
Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a)    Forma de determinar el trabajo (...) b)  
Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c)    Forma de efectuarse el pago (...) d)  
Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e)    Inversiones, suministro de
herramientas, materiales y maquinaria (...);Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la
persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o
no para la usuaria (...).”.(Bronstein, 2002, p. 21).

A través de esta sentencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia no solo
incorpora a la utilización de los indicios establecidos por la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), sino que agrega unos indicios propios de la Sala y que los mismos son de aplicación
complementaria a los que ya se han sido establecidos.

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación
se exponen: a)    La naturaleza jurídica del pretendido patrono.   De tratarse de una persona
jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con
cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. Propiedad de los
bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. La naturaleza y quantum de la
contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior
a quienes realizan una labor idéntica o similar; Aquellos propios de la prestación de un servicio por
cuenta ajena.  

Es así como los indicios establecidos por la Sala de Casación Social son complementarios a los
señalados por la Organización Internacional del Trabajo, y ayudan a determinar la existencia o no
de una relación  de  trabajo. En base a lo establecido, Carballo (2003, p. 114) realiza la definición
del cúmulo indiciario:

La presunción del carácter laboral de una determinada relación jurídica, sometida al tamiz del test
de dependencia, sólo podrá surgir tanto una pluralidad o cúmulo de indicios, lógicamente
articulados, se activen o actualicen en el caso concreto (por ello, se califica esta presunción la que
dimana de una multiplicidad de indicios de polibásica). En otros términos, de un único indicio,
aisladamente considerado, no podría derivar la presunción del carácter laboral de la relación
jurídica bajo el estudio judicial.

Con respecto a la teoría del cúmulo de indicios, esta plantea que la  presunción de la existencia de
la relación de trabajo no se determina por  considerar un sólo indicio al caso que se estudia, ya que
deben de ser evaluados varios indicios (pluralidad de indicios).

EL TEST DE LABORALIDAD COMO INFRACCIÓN A LA LEY

Por otro lado, se encuentra la sentencia Número 39 de fecha 09/03/2000, Tribunal Supremo de
Justicia, Sala de Casación (2000b), estableció lo siguiente respecto a la infracción de ley:
Toda infracción de ley resulta de la disparidad entre lo decidido por el juez y una disposición de ley,
por tanto no resulta inteligible la formalización de una denuncia si se omite uno de los dos
extremos, pues no se podrá determinar por qué considera el recurrente que se infringió la ley.
Generalmente la violación de ley se advierte de la motivación del fallo, no del dispositivo.

A través de la sentencia mencionada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
estableció lo que significa la infracción de ley, para lo cual se entiende que es el resultado de una
diferencia entre lo establecido por el juez y lo que indica la ley, por lo que se determina que el juez
violó la ley, dicha violación devine del fallo dictado no del dispositivo. En base a lo establecido
Ramírez & Garay (2009, p. 537) citó la sentencia No. 258 del 10 de marzo de 2009, caso Nicolás
Espina contra Centro Médico de Occidente, C.A., en la cual se estableció lo siguiente:

En el caso que nos ocupa, el formalizarte alega la inmotivación en que supuestamente habría
incurrido la recurrida cuando analiza los extremos del “test de laboralidad”, lo que sin lugar a dudas
no pude, ni debe subsumirse en el vicio de inmotivación de la sentencia. Por el contrario. Tal
planteamiento debe ser delatado a través de una denuncia por infracción de ley, como lo es el
haber infringido la recurrida la doctrina de esta Sala de Casación Social respecto al “test de
laboralidad”.     

   
En base a lo anteriormente expuesto se entiende que falta de a[aplicación del test de Laboralidad
constituye una infracción a ley, para dicha situación no existe una norma que la regule o que le
imponga a los jueces aplicar el mencionado test de forma obligatoria, o en caso cuando estos
omitan la aplicación del mismo que sanción deberá ser aplicada para el caso, al respecto se
deduce que esta omisión en la normativa procesal laboral genera un vacío legal, para la solución
de los conflictos laborales en los que se discuta la existencia o no de una relación laboral
encubierta.

CONCLUSIÓNES

En lo que respecta a la aplicación del test de laboralidad en las salas de de los tribunales laborales
se concluyó que la falta de aplicación del mismo constituye una infracción a la ley, por tal motivo en
aquellos casos donde se discuta acerca de la existencia de una relación de trabajo encubierta se
deberá de aplicar el test de laboralidad, en el supuesto de no aplicarse, se comete una infracción a
la ley, con respecto a este punto es muy fácil para los jueces no aplicar el test de laboralidad ya
que el mismo no se encuentra regulado en ninguna ley laboral por lo que origina que muchos
trabajadores queden desprotegidos de sus derechos laborales.

En base a lo anteriormente expuesto se concluye que la aplicación del test de laboralidad es una
herramienta necesaria dentro de las salas de los tribunales laborales ya que a través de los indicios
del test, el juez puede determinar la existencia o no de las relaciones laborales encubiertas. Por
otro lado no existe una normativa que regule la aplicación de estos indicios, así mismo no se
encuentra suficiente doctrina que desarrolle y regule la aplicación de los mismos, motivo por el cual
se genera una incertidumbre jurídica ya que la aplicación del mismo se basa de acuerdo a los
conocimientos del juez que conozca de la materia.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Gaceta Oficial No.5.453. Venezuela.

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(Maximina Guarate vs. C.A. Electricidad de Occidente Eleoccidente). 09 de marzo de 2000.
Disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/39-090300-99777.html Fecha de
consulta: 08/09/2012

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA,  SALA DE CASACIÓN SOCIAL. (2002). Sentencia No. 489.
(Mireya Orta vs. Federación Nacional de Profesionales de la Docencia - Colegio de Profesores de
Venezuela FENAPRODO-CPV) 13 de agosto de 2002. Disponible
en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/agosto/rc489-130802-02069.html . Fecha de consulta:
08/09/2012

 
 Subcontratación: relación laboral encubierta*

Outsourcing: Covert Labor Relations

Carmen Añez Hernández** y Yuneska Nava***

Resumen

El trabajo se centra en estudiar cómo la subcontratación se constituye en una nueva relación

laboral que tiene varios efectos negativos para el trabajador. Así mismo, resalta la relación
triangular generada con la subcontratación, y por ende, las relaciones encubiertas. La investigación
es teórica tomando como referencia autores como Malm (2005), Hernández (2005), Echeverría
(2009), Alos (2008), Villasmil (2007), Lagazzi (2009) entre otros. Los resultados reflejan, que la
subcontratación laboral aparece como estrategia para evadir y ocultar verdaderas relaciones
laborales. Bajo esta forma de contratación, se está convirtiendo la relación de empleo en una mera
relación mercantil o civil, confiriendo al trabajador un estatus que no tiene, es decir, la de un
empresario prestador deservicio, que no es más que un falso autónomo, con lo cual se enmascara
las relaciones laborales.

Palabras clave: Subcontratación, Relación Laboral, Relaciones Encubiertas, Precarización.

Abstract

This work studies how outsourcing constitutes a new labor relationship that has many negative
effects for the worker. It also highlights the triangular relationship generated by outsourcing and,
hence, covert relationships. The research is theoretical, referring to authors such as Malm (2005),
Hernandez (2005), Echeverria (2009), Alos (2008), Villasmil (2007) and Lagazzi (2009), among
others. Results show that labor outsourcing appears as a strategy to evade and conceal true labor
relations. Under this form of contracting, the labor relationship is becoming a merely mercantile or
civil relation, giving the worker a status that he/she does not have, namely that of a business
service provider, which is no more than a false autonomy masking labor relations.

Key words: Outsourcing, labor relations, covert relations, precariousness.

Introducción

En el mundo del trabajo a consecuencia de la globalización se están implementando nuevas

formas de relaciones que en su mayoría no concuerdan con los parámetros de la relación de
trabajo. Esas nuevas formas favorecen la flexibilidad del mercado de trabajo, generando confusión
en las condiciones laborales de un conjunto de trabajadores subcontratados, que de acuerdo a la
Oficina Internacional del Trabajo (2005), quedan excluidos del ámbito de la protección
normalmente asociada con una relación de trabajo.

Las relaciones de trabajo por consiguiente, se presentan mucho más variables, los empleadores
cada vez más están contratando a trabajadores en virtud de otras modalidades, lo que les permite
utilizar sus servicios del modo más eficiente posible.

Bajo esta condición se encuentra los trabajadores del sector servicio tanto privado como público,
en el cual se realizan contratos con concesionarios o distribuidores, quienes venden en
determinado ámbito del mercado, bajo determinadas condiciones, y bajo la vigilancia de la
empresa contratante, estableciéndose una relación de dependencia y exclusiva, características de
un contrato de trabajo. En los sectores del comercio y transporte, hay grupos ocupacionales como
los vendedores o los distribuidores que utilizan supuestas formas de concesión, distribución
autónoma o contratos de sociedad donde la relación con el empresario es de socio y no de
empleado. También hay cooperativas y asociaciones mutuales que trabajan con este sistema.

Al respecto Malm (2005), sostiene que el trabajo subcontratado o trabajo negro como lo identifica
puede aparecer como locación de obra o el contrato de empresa o sub-empresa, que presenta al
trabajador como independiente, micro-empresario o gestionador de empleo. Esta forma se verifica
comúnmente respecto al empleo de profesionales, a quienes se los obliga a facturar como
prestadores de servicios autónomos, aun cuando prestan tareas bajo dependencia. Sin embargo,
la contratación y prestación del servicio se realizan mediante relaciones encubiertas o fraudulentas
para evitar cargas sociales y previsionales.

Bajo esta óptica Hernández (2005:23), señala que,

diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de
trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral.
Una de las formas más generalizadas de fraude es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de
una compraventa mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un comerciante que
compra mercancía a una empresa y luego la vende en las condiciones determinadas por ésta,
obteniendo una ganancia o comisión mercantil.

De acuerdo a Toyama et al. (2009), tales demandas empresariales se habrían orientado en dos
direcciones diferentes. En primer lugar, hacia una postura que pretende suprimir la regulación
laboral y eliminar un conjunto normativo que es considerado excesivamente rígido, y por tanto,
molesto e innecesario para una moderna gestión de la empresa. Y la segunda postura, que es el
de la flexibilización de la norma laboral propiamente dicha, que no persigue la supresión de la
normativa laboral, sino su modificación o alteración para lograr una mayor flexibilidad en el
mercado.

En esta visión se encuentra la subcontratación laboral que tanto ha dañado las relaciones
laborales; apareciendo como estrategia para evadir y ocultar verdaderas relaciones laborales. Con
ella, según Hernández (2011), se intenta ocultar quién es el verdadero patrón, diluyéndose así las
responsabilidades frente al trabajador; se usa como estratagema para no dar plenos derechos
laborales como las prestaciones de seguridad social, estabilidad en el empleo, salario justo y la
posibilidad del derecho a la sindicalización.

Con base a lo planteado se hace necesario estudiar cómo la subcontratación viene constituyendo
una relación laboral que posee varios efectos negativos para el trabajador. Asimismo
institucionaliza la relación triangular, y por ende, las relaciones encubiertas.

La Subcontratación Nueva Relación Laboral? Subcontratación del trabajador

Los estudios sobre la situación concreta de la subcontratación ponen de manifiesto la centralidad

que esta estrategia ha llegado a tener en el sistema de relaciones laborales y muestran cómo
interpela el debate actual sobre flexibilización, derechos colectivos y naturaleza de la relación
laboral.

Según Echeverría (2009), el uso del término busca señalar una forma de relación de trabajo
distinta de la tradicional o normal, es decir una forma de relación de trabajo atípica, con la cual se
percibe las actividades realizadas por contratistas, sean a través de trabajadores o empresas,
como actividades acotadas en el tiempo de carácter transitorio.

En este orden de ideas, Alos (2008), señala que se constatan importantes cambios en los modelos
organizativos empresariales así como en sus formas de gestión. Uno de estos cambios es la
subcontratación del trabajador. Con ello la empresa se aleja de constituir grandes concentraciones
de mano de obra en organizaciones con líneas jerárquicas muy reglamentadas y reconocibles. Por
consiguiente, se implementa la mercantilización del empleo, que conduce a la extensión de figuras
como: el autónomo, el autónomo dependiente o el destajo entre trabajadores asalariados.

Desde esta representación se proyecta según Alos (2008),una relación laboral que rompe con el
modelo tradicional, enfrentando y sustituyendo estrategias consolidadas en las empresas que
favorecían a los trabajadores, entre ellas, el colectivismo y el convenio colectivo, entre otros,
imponiéndose una relación individualizada que incide en la estabilidad en el empleo y los mercados
internos de trabajo. En definitiva, se persigue que los derechos laborales en la empresa sean
sustituidos por la concesión o decisión empresarial.

Para Echeverría (2009), la subcontratación de trabajadores, en términos contractuales, asume

muchas veces la forma de una relación comercial entre la empresa que utilizará los servicios
efectivos del trabajador. Se trata de una compra/venta de servicios que estimula la especialización
de una actividad comercial necesaria, y por ende, la de servir de punto de encuentro entre compra
y venta de fuerza de trabajo, entre empleador y trabajador.

Esta forma de relación de trabajo conforman en la empresa varios tipos de trabajadores, a saber:
los trabajadores tradicionales que gozan de seguridad en el empleo, derecho a la sindicalización y
el amparo de leyes y normas generalmente reglamentadas por el Estado. En contraposición se
instituye una clase trabajadora subcontratada, caracterizada por no poseer autonomía en el
trabajo, inestabilidad laboral y rotación en los puestos de trabajo. En cuanto a las subvenciones los:
salarios bajos, sin goce de otros beneficios, lo que conlleva acondiciones precarias laborales.

Por otra parte, los trabajadores subcontratados pasan a estar bajo la dependencia del contratante,
quien se concentra en el contenido y en la dirección del trabajo, quedando los aspectos formales
de la relación a cargo del contratista quien, en el caso límite, pero frecuente, desaparece del
escenario laboral concreto (Echeverría, 2009).

Cabe destacar que la subcontratación presenta las intenciones de comprimir la estructura de la

organización, recuperar el control del proceso de trabajo, y fundamentalmente reducir el costo
laboral, entre otras. Así, los procesos de subcontratación conducen a reducir el número de
trabajadores dependientes de las empresas, dando paso a la formación del ejército de reserva tan
apreciado por el empresariado, ya que puede negociar a bajo costos los contratos de trabajo. Por
consiguiente, el trabajador subcontratado puede considerarse como el sujeto dentro de una
relación laboral más débil  por sus inconsistentes vínculos con el mercado de trabajo y
organizaciones sindicales, afectando dicha situación el derecho: al trabajo fijo, la sindicalización, la
negociación colectiva y el ejercicio de la huelga.

La subcontratación laboral responde generalmente a los intereses de las empresas, entre ellos
busca escapar a las cargas fiscales y sociales asociadas con el trabajo dependiente; así como
mantener una relación laboral precaria, y disponer de los trabajadores con total informalidad. La
precariedad, en opinión de Malm(2005), es tal que en todo tiempo la conservación del trabajo
pende de un delgado hilo, porque el empleador puede finalizar la relación laboral sin
consecuencias indemnizatorias inmediatas.

En este orden de ideas, la Oficina Internacional del Trabajo (2007), plantea que el proceso
creciente de globalización de la economía y la fuerte competencia internacional han sido factores
de peso en el incremento del trabajo subcontratado. Situación que obliga a los trabajadores a
someterse a un régimen de subcontratación y otras formas de trabajo precario, debido a la
disminución de oportunidades de lograr un empleo decente en el mercado.
Por otra parte, manifiesta que los gobiernos, por lo general no han proporcionado en la práctica la
adecuada protección social a los trabajadores subcontratados lo que permite a las empresas el uso
indiscriminado de mano de obra precaria. Al desatenderse este grupo de trabajadores el contrato
de trabajo generalmente tiende a ser clandestino, lo que provoca según Malm(2005), una alta tasa
de trabajadores no registrados provocando una deficiente atención a los afiliados y contribuyendo a
la generalización de prácticas evasivas.

Ante la tendencia creciente en los distintos sectores económicos al incremento del empleo bajo la
forma de subcontratación, se está convirtiendo la relación de empleo en una mera relación
mercantil o civil. Bajo estas figuras se pretende conferirle al trabajador un status que no tiene, es
decir, la de empresario prestador de un servicio. Sin embargo, como lo señala Romero (2006), el
trabajador no tiene capital, solo dispone de su cerebro y sus brazos; por lo tanto, no puede
atribuírsele otro rostro y personalidad que no sea la de un asalariado dependiente o subordinado.

Subcontratación entre empresas

La subcontratación también puede concretarse a través de contrataciones entre empresas,  lo

cual resulta de la estrategia de externalización que vienen ejecutando las empresas frente a las
nuevas exigencias del mercado, al no poder operar todas las fases del proceso productivo. Con
base a este obstáculo entran en el mercado las pequeñas empresas capaces de asumir alguna o
parte de las fases del proceso industrial de las empresas grandes. Por consiguiente, se reduce la
estructura productiva mediante la contratación de servicios, lo cual merma el recurso humano, y
por ende, los costes salariales de las grandes empresas.

Se comienza a ocasionar el llamado fenómeno de la trilateralidad laboral, que según Ugarte (2006),
se produce cuando la actividad desplazada hacia fuera de la empresa, es asumida por otra
empresa, ejecutándola con el uso de sus propios trabajadores, generando una suerte de triángulo
laboral: la empresa que externaliza, la empresa que asume la actividad productiva externalizada y
los trabajadores de esta última que prestan servicios en los hechos para ambas.

De acuerdo a Villasmil (2007), en estas relaciones aplica la intervención de un tercero

que triangulariza  la relación de trabajo, en principio, implica la prestación de un servicio para quien
no es el empleador, sin embargo, el poder de supervisión o de dirección resulta ejercida por quien
no ostenta, en principio, la condición de empleador.

En opinión de Añez (2007), la relación triangular acentúa los efectos negativos para el trabajador;
debido a que las condiciones para el fraude y la precarización del trabajo están a la orden del día,
específicamente lo relacionado con los aspectos atípicos de la contratación de trabajadores para
ejecutar servicios de corta duración a múltiples empresas, en cuyo caso se ofrecen como
mercancía barata al mercado de forma abierta.

Por otra parte, se presentan una serie de irregularidades, tales como la indefensión laboral al no
saber el trabajador quien es su patrono, no se reconoce el derecho a participar en organizaciones
sindicales ni en huelgas, la autorización de permisos en casos de enfermedad y maternidades
sustituida por la alternativa de suspensión sin sueldo. Asimismo, no se dispone del derecho a
recibir cursos de formación, ayudas y prestaciones asistenciales, la seguridad social, entre otros
beneficios laborales.

Mientras que para el empresario, de acuerdo a Ermida y Orsatti (2008),las ventajas de la

tercerización se enfocan a: aumentar el acceso a mejores procesos de gestión, permite realizar
actividades que no han alcanzado la escala de producción, reduce costos de equipamiento,
materia prima e inmuebles, aumenta la rapidez de llegada a los mercados, reduce el ciclo de
desarrollo del producto, permite alcanzar y mantener posiciones competitivas y rentables en el
mercado, mediante la reducción sostenida de costos a través del reajuste de procesos, entre otras.
Por consiguiente, para Romero (2006),el clásico contrato de trabajo, del trabajo tutelado y
protegido no tiene razón de ser y en consecuencia el empresario ensaya con fórmulas como el
medio tiempo, el pago por jornada, el empleo temporal, la contratación a distancia, entre otras, es
decir se instaura el denominado fraude laboral, fraude de ley o relaciones laborales encubiertas.

Independiente de la figura o relación entre patrono y trabajador, Ugarte (2006), plantea que, el
capitalista compra fuerza de trabajo y la usa. Una vez comprada, la fuerza de trabajo es propiedad
del capital, dentro de límites dependientes del contexto social y de la relación de fuerzas.

Contrato de Concesión

De acuerdo a Lagazzi (2009), el contrato de concesión es denominado también contrato de

distribución exclusiva, venta exclusiva, o concesión en exclusiva, se producen por el aumento de
las relaciones comerciales, ya que difícilmente una persona bien sea física o jurídica, tiene el poder
y la capacidad suficiente para producir un artículo y encargarse de su distribución y venta. Por
consiguiente, se establece un contrato comercial, donde un comerciante denominado
concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial
denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un
tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha
concedido el monopolio de reventa.

En el mismo orden de ideas, Avilez (2009), señala que el privilegio de adquirir productos del
concedente es la esencia de la concesión y ésta no puede existir sin el derecho del concesionario
de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada.

Con base a lo señalado, Lagazzi (2009), esboza que para llevar a cabo dicha relación, es
necesario la uniformidad de un contrato tipo, también llamado contrato reglamento, en el cual se
establece: a) La obligatoriedad  de identificación del producto con un sistema especializado de
venta, por medio de una red de comercialización de distribuidores vinculados por el contrato
reglamento con el concedente. b) Cierta permanencia en las relaciones para una mejor colocación
de la producción. c) Se presupone una relación continua en el tiempo entre el concedente y sus
concesionarios. d) una coordinación entre pretensiones dispares (concedente-concesionario).

Al respecto, el Estudio Jurídico López Villagra, Mangiante & Cía. (2011), establece que en el
contrato deben prevalecer los siguientes aspectos: a) Autorización para Adquirir Productos del
Concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesión: el concedente decide separar
una actividad que le compete y otorga esa autorización al concesionario.

b) Prestación o Explotación de la Concesión a nombre Propio. La prestación del servicio de pre y

posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas
partes tienen en mira al contratar. En estos términos, el concedente celebra el contrato para prestar
el servicio. Por su parte el concesionario asume como principal obligación y adquiere también
como principal derecho, la realización de la explotación concedida.

c) Autonomía. El concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido de que no

se encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación
técnica y económica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por
ejemplo zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de
repuestos que debe mantener, la determinación del precio sugerido de reventa y la participación
del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente.

d) Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesión

comercial: es típica y característica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su
zona. La exclusividad de aprovisionamiento implica también que no pueden comercializarse
productos de otra marca y comporta la obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos
que son sus concesionarios designados.

e) Control. Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha

actividad por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de
reglamentación y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la
actividad del concesionario y por tal razón se reserva la facultad de controlarlo

Bajo este tipo de contrato Hocsman (2009), identifica cuatro figuras perfectamente diferenciables:

a) El agente comercial, que es la persona física o jurídica que se dedica a la promoción de
productos o servicios, en un mercado determinado, por cuenta y orden de terceros.

b) El distribuidor comercial, que es la empresa que teniendo asignada una zona en exclusividad, o
bien compartiéndola en forma limitada con otros distribuidores, se dedica a la intermediación de
productos, teniendo asignada una cuota determinada del fabricante a un precio de descuento, y
obteniendo como ganancia la diferencia que resulta entre el precio de venta al público y su precio
de compra al productor o fabricante.

c)  El concesionario comercial, que es la empresa que dedicándose a la distribución comercial de

productos de un fabricante determinado, deberá atender un mercado en forma exclusiva o
compartiéndolo en forma limitada, sujetándose a normas muy estrictas en su relación con el
fabricante del producto y la atención de los consumidores o usuarios, debiendo continuar esta
relación aun después de concretada la venta y de entregado el producto.

d) La franquicia comercial, que es el contrato por el cual un empresario adquiere de otro el derecho
a repetir un éxito comercial, recibiendo de éste todo el conocimiento y experiencia, así como el
aprovisionamiento de los inmuebles, o la selección de sus instalaciones, el suministro de los
productos y, en definitiva, absolutamente todo lo que conforma una determinada actividad
comercial exitosa, para que luego de la preparación suficiente pueda dirigirla, cumpliendo con
normas de dirección muy estrictas, repitiendo el éxito ya logrado.

Por consiguiente, se está posicionando un tipo de relación o contrato de concesión comercial, el

cual pasa a formar parte de los contratos atípicos. En esta perspectiva, Lagazzi (2009, p. 23), alega
que,

el contrato de concesión es un instrumento jurídico a través del cual se crea un agrupamiento de

empresas, o conformación de una red de concesionarios con la cual emerge una situación de
simbiosis económica, pero la empresa del fabricante en esta modalidad de operación, crece pero
formando enjambres, obtiene el control de empresas pero pertenecientes a otras personas.

A manera de ejemplo se puede señalar el caso de la Polar, empresa cervecera que desde hace
más de 60 años, depende de una red de distribución integrada por microempresarios
independientes que llevan sus cervezas y maltas desde la cervecería hasta los minoristas
(Bottome, 2004).

Esta estrategia empresarial para distribuir productos fue cuestionada poco después por los propios
distribuidores al ver mermada sus beneficios laborales, quienes introdujeron una demanda en
contra de la Polar. En 1999, en una de sus primeras decisiones, la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia dictó un fallo dictaminando que varios ex distribuidores de Polar eran,
de hecho, empleados. Tres años más tarde la cuestión se resolvió favorablemente para Polar,
demostrando que su relación con sus proveedores era verdaderamente de igualdad de términos
(Bottome, 2004). Esos distribuidores se reorganizaron en franquicias. El nuevo modelo de negocios
conserva la flexibilidad y los incentivos de los vendedores independientes, al tiempo que permite
una comercialización y un soporte técnico más eficaces.

Relación Encubierta

Cuando un empresario o patrono adquiere o contrata sin las debidas normas de un contrato de
trabajo, sin duda comete un fraude laboral o lo que se llama en el mundo del trabajo relaciones
laborales encubiertas o fraudulentas.

Las elites económicas realizan los más poderosos esfuerzos para lograr que sus actividades
económicas se efectúen sin cumplir la normativa social mínima. En este contexto la reducción o la
anulación del ámbito de la relación de trabajo constituyen una de las principales causas de la
desprotección de los trabajadores (Argueta, 2008).

Para Toselli (2008), las nuevas modalidades contractuales para regular el mercado de trabajo son
atípicas. Las mismas constituyen otro tipo de figura, que englobando trabajo humano dependiente,
por imperio de la precarización normativa, han pasado a convertirse en un típico caso de fraude
laboral, ya que carecen de los beneficios del contrato de trabajo, basado fundamentalmente en la
promesa a futuro de contratación formal una vez concluida la experiencia.

Este fraude se realiza con el propósito de reducir los costos de la contratación de la mano de obra
desconociendo los beneficios sociales básicos que las normativas laborales definen para la
protección de los trabajadores.

En la actualidad, el fraude se materializa de diferentes formas, pero todas tienen como propósito
que el empleador oculte una relación laboral para que el trabajador goce de una menor protección.
Pero el disfraz de acuerdo a Argueta, (2008)o la simulación de una relación de trabajo con un
contrato civil o mercantil es la peor, ya que se pierde la relación jurídica de uso universal con la que
se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada el empleado o el
asalariado y otra persona, denominada el empleado, a quien aquélla proporciona su trabajo bajo
ciertas condiciones, a cambio de una remuneración (Oficina Internacional del Trabajo, 2005).

Vinculado a lo planteado, Bravo (2007), opina que en virtud del fenómeno globalizador de nuestro
tiempo, no es posible escapar de la alteración de las regulaciones ordinarias de las relaciones
laborales para convertirlas en precarios trabajos, aceptando el trabajador una vinculación laboral
con el patrono bajo una fingida relación mercantil. Todo ello, con el propósito del sector patronal
elevar desmesuradamente sus ganancias y beneficios, sin que realmente se retribuya el esfuerzo
real del laborante.

Al encubrirse la relación laboral se acentúan las afectaciones en el trabajador. Toselli (2008) a

grosso modo señala: a) la pérdida de su valoración personal. El trabajador no se percibe como un
sujeto integrado a una organización, sino que se siente como una especie de comodín", permeable
a las necesidades del mercado. b) Se afecta la previsibilidad futura, ya que carece de estabilidad
en su medio laboral, y c) Se pierde la solidaridad laboral:debido a que al trabajador solo se interesa
por su posible permanencia en el cargo a través de la renovación de su contrato de trabajo.

Evidentemente, las consecuencias del contrato encubierto provoca la casi desaparición de la

seguridad laboral ante la inestabilidad del trabajador en el puesto de trabajo. Se viola el trabajo
como un derecho y un deber social; por tanto, se considera un artículo de comercio, desacatando
la libertad de asociación y la dignidad del trabajador, quien trabaja arduamente para asegurarse la
vida, la salud y un nivel económico digno.

Dicha situación se afianza ante una economía que manifiesta una transformación dirigida hacia la
globalización, que busca una economía virtualizada, mayor productividad y competitividad a menor
precio. Este requerimiento necesita la transformación de las leyes que rigen las relaciones
laborales acorde al sistema económico, que se fundamenta en la libertad económica, la iniciativa
privada y la libre competencia, pero fundamentalmente debe regularse el uso del trabajador.
Pareciera que se establecen condiciones orientadas al progreso del empleador a costa de la
clandestinidad laboral.

En consecuencia se disminuye la protección social que les corresponde a los trabajadores, lo cual
representa un fraude legal que se realizan con el objeto de evitar la aplicación de las leyes
laborales.

En Venezuela con la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras
(Asamblea Nacional, 2012) aprobada por el Presidente Chávez favorece al trabajador al ampliase
sus derechos. Con respecto a la tercerización en el Artículo 47, queda prohibida, por tanto no se
permitirá:

1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de
carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas
de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o
interrumpirían.

2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para

evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los
trabajadores y trabajadoras.

4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la

utilización deformas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral. En los casos anteriores los patronos o
patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la
relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo
contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de
inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo
(Asamblea Nacional, 2012).

Con dicho artículo se garantiza la estabilidad en el trabajo y se avanza en la prevención del

establecimiento de contratos fraudulentos que pretendan desvirtuar o desconocer los derechos
laborales de los trabajadores. Por otra parte, se avala la igualdad de condiciones de trabajo,
remuneraciones y otros beneficios que gocen los trabajadores contratados por el patrono en la
empresa matriz.

Conclusiones

Las relaciones laborales son los vínculos que se establecen en el ámbito del trabajo. Por lo
general, hacen referencia a las relaciones entre el trabajo y el capital en el marco del proceso
productivo. Dichas relaciones generalmente se encuentran reguladas por un contrato de trabajo
que estipula los derechos y obligaciones de ambas partes.

Sin embargo, en las sociedades modernas regidas por la globalización las empresas están
desechando los contratos fijos de trabajo acudiendo ala subcontratación tanto del trabajador como
de empresas para prestar servicios, asunto que establece una de las peores alternativas en el
mundo del trabajo, ya que está destinada a ocultarla relación de trabajo bajo una figura mercantil,
con la cual se excluyen los derechos de los trabajadores, incurriendo en lo que se ha denominado
relaciones laborales encubiertas o fraude laboral.

La subcontratación como forma de contrato se perfila hacia el abaratamiento de los costos

laborales, favoreciendo la precarización del empleo, la desregulación de la relación laboral, incluida
la determinación de las responsabilidades.

Surge por tanto formas de trabajo atípicas propiciadas por el empresario y aceptadas por el
trabajador ante el dilema de quedar excluido del mercado de trabajo. Este dilema se convierte en
una irracional fundamentación para que la protección legal del trabajador cese, dando paso a
relaciones encubiertas.

El auge de esta práctica produce efectos nocivos para el trabajador, entre los cuales se presentan:
la dificultad del acceso a los derechos sociales de manera continuada, debido a que vive entre la
exclusión del mercado de trabajo y el subcontrato.Por otra parte, se modifica la naturaleza del
mercado de trabajo al presionar hacia la precarización de los salarios, ultrajando las relaciones
laborales al convertir al trabajador en un supuesto trabajador autónomo que no goza de la plusvalía
generada.

Este tipo de trabajador es un falso autónomo, ya que a pesar de desarrollar una actividad por
cuenta propia, no puede deslastrarse de las órdenes del empresario, por consiguiente sigue
dependiendo directamente de una organización para realizar la actividad, cumpliendo horario de
trabajo, sujeto al control y evaluación, y por ende, a ser sancionado. Bajo estas características la
subordinación del trabajador sigue presente. Esto no es más que una relación encubierta.

Lasrelaciones encubiertas se plantean como la tendencia actual del mercado laboral; orientada
hacia la reducción del empleo indeterminado, lo que conlleva, entre otros, el riesgo de dejar a los
trabajadores sin derechos garantizados.

Dada la precariedad laboral originada por la relación encubierta, esta no puede convertirse en una
tendencia o patrón que marque el proceder con respecto al trabajador y sus condiciones laborales.
Se requiere unir esfuerzos entre las organizaciones sindicales y trabajadores para definir y lograr la
puesta en práctica de estrategias de empleo en un marco que declare el respeto de la protección
social de los trabajadores independientemente del tipo de contrato laboral, lo cual enfrentaría las
condiciones de un trabajo fraudulento que libera al empresario de los costos laborales requeridos
para los beneficios que le corresponden a los trabajadores.

Desde esta perspectiva, el trabajador deja de ser el eje central de las precarias condiciones, al
luchar junto a sus organizaciones en contra del enfoque del neoliberalismo salvaje sobre el mundo
del trabajo, que hostiga al trabajador y lo clausura en la pobreza extrema. Esto implica no permitir
al sector patronal elevar desmesuradamente sus ganancias y beneficios, sin que realmente se
retribuya objetivamente el esfuerzo del trabajador.

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