Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5952683

OPINIÓN Nº 020-2015/DTN

Entidad: Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. -

CORPAC S.A.

Asunto: Modificación del contrato de consorcio

Referencia: Oficio MTC/CORPAC S.A. GCAF.GL.3.160.2014.C

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Central de Administración y

Finanzas de CORPAC S.A., consulta sobre la posibilidad de modificar el contrato de
consorcio para cambiar la forma de facturación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Se puede aceptar el cambio de facturación a nombre de dos empresas integrantes

de un Consorcio, modificando así el contrato de consorcio? No obstante que el
consorcio que suscribió el contrato cuenta con RUC propio? La modificación del
contrato de consorcio implicaría infringir lo establecido en la Directiva N° 016-2012-
OSCE/CD?” (sic).

2.1 La normativa de contrataciones del Estado establece que las personas naturales o
jurídicas que deseen participar en los procesos de selección que convocan las
Entidades pueden hacerlo de manera individual o a través de consorcios.

Al respecto, el artículo 36 de la Ley señala que los proveedores inscritos en el

Registro Nacional de Proveedores (RNP) pueden decidir libremente participar en
consorcio en las contrataciones que realizan las Entidades para abastecerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
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En dicho supuesto, el artículo 42 del Reglamento señala que los postores deben
presentar, como parte de su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio
en la que se indique: los integrantes del consorcio, el representante y domicilio
común del consorcio, el porcentaje de participación de los integrantes y las
obligaciones que asume cada integrante.

Asimismo, el numeral 5.3 de la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD1, “Participación

de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado”, precisa que para
efectos de su participación en los procesos de selección, los consorcios deben
presentar una promesa formal de consorcio en el sobre de su propuesta técnica o
en el sobre de calificación previa, según sea el caso; o en el sobre de habilitación
cuando se trate de la modalidad de Subasta Inversa.

Por su parte, el numeral 1) del acápite 6.4.2 de la Directiva establece el contenido

mínimo de la promesa formal de consorcio, debiendo este ser el siguiente:

“a) La identificación de los integrantes del consorcio: Se debe precisar el nombre

completo o la denominación o razón social de los integrantes del consorcio,
según corresponda.

b) La designación del representante común del consorcio (...)

c) El domicilio común del consorcio: Es el lugar al que se dirigirán las

comunicaciones remitidas por la Entidad al consorcio.

d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes: Cada

integrante del consorcio debe precisar las obligaciones que asume en la
ejecución del objeto de la convocatoria, sea que estén o no directamente
relacionadas a dicho objeto, pudiendo estar vinculadas a otros aspectos, como
administrativos, económicos, financieros, entre otros (…)

e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes (...)”. (El

resaltado es agregado).

Más adelante, en el numeral 2) del mismo acápite, se precisa que: "La

información contenida en los literales a), d) y e) del numeral precedente no puede
ser modificada, con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni
durante la etapa de ejecución contractual. En tal sentido, no cabe variación
alguna en la conformación del consorcio, por lo que no es posible que se
incorpore, sustituya o separe a un integrante.(...)"

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto

que, en el caso de la participación de postores en consorcio en los procesos de
selección, es necesario que sus integrantes presenten una promesa formal de
consorcio a través de la cual los integrantes del mismo detallen las obligaciones
que asumirá cada integrante durante la ejecución del contrato, precisando que la
información contenida en esta, respecto de los integrantes, las obligaciones y el
porcentaje de participación de cada integrante, no puede ser modificada en el
contrato de consorcio ni durante la etapa de ejecución contractual.

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Aprobada mediante Resolución Nº 391-2012-OSCE/PRE.
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2.2 Precisado lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo 36 de la Ley, concordado con el artículo 145 del Reglamento y el numeral
6.7 de la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD, una vez que la Buena Pro quede
consentida, como requisito para la suscripción del respectivo contrato los
integrantes del consorcio deben perfeccionar la promesa formal a través de un
contrato de consorcio con firmas legalizadas.

De esta forma, el contrato de consorcio es un requisito que debe presentarse para

suscribir el contrato y por tanto, forma parte de este2.

Así, en el caso de los consorcios, estos se obligan a ejecutar las prestaciones

objeto del contrato suscrito con la Entidad, conforme a lo previsto en la promesa
formal de consorcio y/o en el respectivo contrato de consorcio, ya sean
obligaciones referidas al objeto de la convocatoria u obligaciones vinculadas con
la gestión administrativa, económica, financiera, etc. del contrato celebrado.

2.3 Ahora bien, atendiendo a la consulta realizada sobre la posibilidad de modificar la

facturación en un contrato de consorcio, el numeral 6.7 de la referida Directiva,
precisa el contenido con el que deberá cumplir el contrato de consorcio,
detallándose los siguientes requisitos:

"1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 6.4.2

de la presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del mismo
acápite.
2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá
la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el
Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.
3. Consignar las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los integrantes
del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según
corresponda.(...)" (El resaltado es agregado).

Según se observa, el contrato de consorcio debe contener de forma expresa la

identificación del integrante del consorcio a quien se efectuará al pago y emitirá la
respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el RUC
del consorcio, este es un requisito que forma parte del contrato de consorcio y
como tal forma parte del contrato suscrito con la Entidad.

Al respecto, como se ha señalado en el primer numeral, el contrato de consorcio

viene a ser la promesa formal de consorcio perfeccionada, la misma que de
conformidad con lo previsto en el numeral 2) del acápite 6.4.2 de la Directiva,
únicamente puede ser modificada en lo concerniente a la designación del
representante común y el domicilio común del consorcio. Toda la información
restante no puede ser materia de modificación, ni en el contrato de consorcio ni
durante la ejecución contractual.

A ello, debe agregarse que al tratarse de un documento que forma parte del
contrato suscrito con la Entidad, cualquier modificación que pueda realizarse al

2
Al respecto, el artículo 142 del Reglamento, señala que “el contrato está conformado por el documento
que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente
señalados en el contrato. El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este
Título”.
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contrato de consorcio, afectará de forma directa al contrato suscrito con la
Entidad; la misma que únicamente puede variar la forma de pago al contratista
(cambio de facturación), cuando se trate de una cesión de derechos a favor de
terceros, situación prevista en el artículo 147 del Reglamento.

2.4 En dicho sentido, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la

posibilidad de efectuar modificaciones al contrato de consorcio, entendiéndose
que al ser un perfeccionamiento de la promesa formal de consorcio, únicamente se
puede modificar la información concerniente a la designación del representante
común y el domicilio común del consorcio.

Por su parte, la posibilidad de variar la forma de pago al contratista, esto es

cambiar la facturación de un contrato, solo puede aceptarse cuando se trate de una
cesión de derechos a favor de terceros, de conformidad con lo previsto en el
artículo 147 del Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la posibilidad de

efectuar modificaciones al contrato de consorcio, entendiéndose que al ser un
perfeccionamiento de la promesa formal de consorcio, únicamente puede
modificarse la información referida a la designación del representante común y el
domicilio común del consorcio.

3.2 La posibilidad de variar la forma de pago al contratista, esto es cambiar la

facturación de un contrato, solo puede aceptarse cuando se trate de una cesión de
derechos a favor de terceros, de conformidad con lo previsto en el artículo 147 del
Reglamento.

Jesús María, 28 de enero de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

NFP/