Clase Civil 20. Rev Civil 2019. Sucesorio

TUTORÍA EXAMEN DE GRADO AÑO 2020 CLAUDIA CORNEJO KOCK
DERECHO CIVIL CLASE VEINTE
2. LOS ÓRDENES DE LA SUCESIÓN INTESTADA:
Los órdenes de sucesión intestada es un orden de prelación al que son llamados

los herederos abintestato.
En forma más completa, los órdenes de sucesión constituyen “una agrupación
de personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopción con el causante,
quienes son llamadas en forma colectiva, personalmente o por derecho de
representación en ciertos casos, mientras concurran con las personas que encabezan la
agrupación, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y
distribuyéndose todo o parte del patrimonio sucesorial que el titular no pudo o no
quiso distribuir mediante testamento”1.
El artículo 983 establece quienes son los herederos abintestato: “Son llamados a
la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”.
Sin embargo, es en los artículos 988 a 995 en donde se regula la forma en que
concurren y son excluidos unos y otros herederos abintestato.
Nuestra legislación civil, a partir de la Ley 19.585 experimentó una trasformación
profunda. Actualmente existen órdenes de sucesión común para todas las personas,
cualquiera que sea su filiación, así se trate de hijos matrimoniales o no matrimoniales, lo
relevante en todo caso es que la filiación este determinada, sin perjuicio que, como
vimos en derecho de familia, puedan entablarse las acciones de filiación en contra de
los herederos del difunto.
El matrimonio solo es importante para determinar la asignación del cónyuge
sobreviviente.
Así la nueva normativa, se armoniza con nuestra Constitución Política de la
República, que en su artículo 1° señala que “Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
2.1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN2:
1. Todos los órdenes, salvo el último, están representados por un conjunto de

personas ligadas al causante por vínculo matrimonial, consanguinidad o adopción.
Puede ocurrir que el llamado sea una sola persona o bien varias personas ligadas al
1
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda
edición actualizada, 2002.
2
edición actualizada, 2002
1
causante por el mismo vínculo, así por ejemplo cuando se llama a los hijos o a los
hermanos.
2. Cada orden sucesorio está representado por una categoría de personas que le
da existencia al mismo, de modo que si llegan a faltar se pasa al orden siguiente, salvo
cuando admite la concurrencia de diversas categorías y faltando una de ellas se entrega
toda la herencia al que está presente. Esto ocurre, cuando es llamado el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes. Si falta el cónyuge la herencia corresponde en su
totalidad a los ascendientes, lo mismo sucede si faltan los ascendientes, caso en el cual
toda la herencia corresponde al cónyuge.
3. Se entiende que existe la persona llamada cuando acepta la herencia y no ha
sido declarada indigna de suceder, o cuando siendo descendiente o hermano del
causante ha fallecido antes de la apertura de la sucesión, repudiando la herencia o
declarada indigna para suceder, es representada por sus descendientes en
conformidad al artículo 984.
4. A falta de todas las personas señaladas en la ley, el llamamiento recae en el
Fisco.
5. Las asignaciones instituidas en la ley son siempre a título universal. No
existen, por consiguiente, legados intestados3.
6. Mediante la sucesión intestada puede distribuirse todo o parte del patrimonio
del causante, ya que si éste sólo ha dispuesto de una parte de él, se aplicarán las
disposiciones testamentarias con preferencia a las que ordena la ley en subsidio de la
voluntad del testador.
7. La sucesión intestada es una forma de resolver, en el silencio del causante,
cómo deben distribuirse sus bienes y derechos transmisibles.
2.2. PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS HIJOS.

De acuerdo al artículo 988, es el de los hijos personalmente o representados por
su descendencia, que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cónyuge
sobreviviente (o conviviente civil), caso en el cual concurrirá con los hijos llevando una
porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo 4.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
3
Sin perjuicio, de los alimentos que por ley se deben a ciertas personas, que es una asignación forzosa y que, a juicio de algunos
autores, es un legado.
4
Como se aprecia el art. 988 dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, con lo cual podría pensarse que este
primer orden debiera llamarse de los hijos. Sin embargo, hay que tener presente que los hijos pueden concurrir personalmente o
representados por su descendencia, según lo señala el artículo 986, de ahí que se denomine orden de los descendientes y no del
orden de los hijos.
2
Eso sí, en ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria, eventualmente incrementada por la no
disposición de las cuartas de mejoras y/o de libre disposición5.
En caso que el cónyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mínimo
legal no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cónyuge
sobreviviente, la herencia se dividirá en 1/7 para cada hijo y 2/7 para el cónyuge
sobreviviente.
Como puede apreciarse, el mínimo legal sólo entra a operar si en la sucesión
concurren sobre seis hijos. Ello es así, ya que, de concurrir el cónyuge conjuntamente
con seis hijos del causante, entonces a éste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa
o de la legítima en su caso, o sea la legítima será exactamente el mínimo legal. De esta
forma, sobre los seis hijos, si al cónyuge sobreviviente se le asigna el doble de la
legítima del hijo comenzará a recibir menos del mínimo legal. De esta manera, si en la
masa concurren sobre seis hijos, al cónyuge sobreviviente le corresponderá el
equivalente al mínimo legal y la legítima de los hijos se calculará sobre el restante que
se repartirá a prorrata.
Recordemos que si los hijos concurren personalmente, suceden por cabeza, si el
hijo llamado falta, sea porque ha fallecido o repudiado la herencia, o ha sido declarado
indigno de suceder al causante o desheredado por éste, será representado por sus
hijos de conformidad al artículo 984, caso en el cual los representantes heredarán por
estirpes.
De lo señalado, tenemos que los hijos pueden faltar, pero el orden igual es
aplicable en el evento de que concurran otros descendientes en función del derecho de
representación. Si hay hijos que concurran personalmente o representados, no se
puede pasar al segundo orden de sucesión, ellos son los que determinan o configuran
este primer orden. De esta manera, si no hay hijos del causante pero sí nietos, se aplica
el primer orden, y estos nietos, de conformidad al derecho de representación, suceden
por estirpes al difunto.
Tenemos que advertir, que los llamados en este orden son, a su vez,
legitimarios, es decir, herederos forzosos, por lo tanto, para suceder al causante
reúnen un doble título: por una parte son llamados a la sucesión intestada, esto es, en
la parte que excede la asignación forzosa, en razón de que el causante ha muerto sin
disponer de sus bienes o, habiendo dispuesto, su última voluntad no ha producido
efectos o no ha cubierto la totalidad del patrimonio transmisible.
5
El artículo 994 señala que el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
3
De lo señalado, podemos concluir que llamados los hijos y el cónyuge

sobreviviente en el primer orden de sucesión, debe entenderse que este llamamiento
cubre en parte la asignación forzosa que le corresponde y, en la parte que excede, una
asignación propiamente abintestato.
Lo anterior se comprenderá aún más a cabalidad cuando veamos las
asignaciones forzosas, por ahora, debemos tener muy claro, que los llamados en este
orden los son en parte a título de asignatarios forzosos, y en parte a título de
asignatarios abintestato. Sin embargo, los resguardos de que gozan como legitimarios
se extienden a su legítima, aun cuando ella puede acrecer como consecuencia de la
falta de disposición de aquella parte de que podía disponer el causante y no lo hizo, o
su voluntad no surtió efecto o no lo hizo conforme a derecho.
2.3 SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DEL CÓNYUGE (Y EL

CONVIVIENTE CIVIL) Y/O LOS ASCENDIENTES.
El artículo 989, establece que si el difunto no ha dejado posteridad, es decir,
hijos, personalmente o representados, le sucederán el cónyuge (o el conviviente civil) y
los ascendientes de grado más próximo, dividiéndose la herencia en tres partes, 2/3
para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes.
A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa.
Habiendo un solo ascendiente de grado más próximo, sucederá éste en todos
los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes 6.
Tenemos entonces, para que sea posible aplicar el segundo orden de sucesión
es imprescindible que el causante no haya dejado posteridad. Lo que determina que
solamente será posible pasar a este orden de sucesión cuando no haya hijos o
descendientes de ellos con derecho a representarlos.
Asimismo, es necesario que exista o cónyuge o ascendientes del causante,
puesto que éstos son los que determinan este orden, si no los hay, no cabe ni aplicar el
segundo orden, y habrá que pasar al tercero.
Los ascendientes sólo pueden concurrir personalmente. La representación no
opera en línea ascendente, ya que, el ascendiente más próximo excluye a todos los
otros de grado más lejano.
Ordenando las ideas tenemos que el artículo 989 presenta las siguientes
situaciones:
6
La Ley N° 19.585 agregó una sanción: “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha
sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203”, esto es,
si el hijo, alcanzada la plena capacidad manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre
sus derechos.
4
1. Que concurran los ascendientes de grado más próximo junto con el cónyuge
sobreviviente, en tal caso, la herencia se divide en tres partes, dos para el cónyuge y
una para los ascendientes. Si los ascendientes son varios en el mismo grado, la parte
que les corresponde se reparte entre ellos por iguales porciones.
2. Si concurren sólo los ascendientes pero no el cónyuge, la herencia será en su
totalidad para los primeros.
3. Si los que faltan son los ascendientes, la totalidad de la herencia será para el
cónyuge sobreviviente.
2.4. TERCER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS HERMANOS.

El artículo 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que
solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno
o materno será la mitad de la porción del hermano carnal.
Como puede advertirse el artículo 990 dispone que a falta de “descendientes”,
en circunstancias que debió decir hijos personalmente o representados, de
ascendientes y cónyuge, suceden al causante los hermanos.
Se trata en este caso, de personas que no son legitimarios, esto es, asignatarios
forzosos. De modo que si ninguno de estos asignatarios concurre, el causante ha
podido disponer sin restricción alguna de todo su patrimonio por testamento.
Debe tenerse en cuenta que si bien en este orden son llamados los hermanos de
doble o de simple conjunción, su situación no es la misma. Los primeros son los que
comparten la misma madre y el mismo padre, y se les llama hermanos carnales. Los
segundos son los que comparten o el padre o la madre, llamándose hermanos paternos
o maternos según sean los casos, o bien uterinos o consanguíneos. Es así que de la
sucesión del difunto participan todos sus hermanos sean carnales, paternos o
maternos, pero no lo hacen en igualdad de condiciones.
La porción de los hermanos maternos o paternos, de acuerdo a lo previsto en el
inciso segundo del artículo 990, es la mitad de la que les corresponde a los hermanos
carnales del difunto. Si solamente concurren hermanos paternos o maternos, ellos
llevan por partes iguales la porción de la herencia que corresponde a los hermanos.
La cuantía de la asignación dependerá de aquella parte del patrimonio del
causante que se rija por las normas de la sucesión abintestato, ya que puede ella
comprender la totalidad de sus bienes como cuando no ha dispuesto de nada de sus
bienes por testamento; o una parte mínima cuando ha dispuesto de gran parte de sus
5
bienes; o incluso no existir asignación como consecuencia de que el causante por

testamento asignó a otras personas la totalidad de su patrimonio. Lo señalado se
entiende, si recordamos que no habiendo legitimarios llamados a la sucesión, el
causante está facultado para disponer de todos sus bienes, sin restricción alguna.
Es preciso aclarar que si sólo existe un hermano con derecho a suceder, a este
corresponderá la totalidad de la herencia, de esta manera, sólo a falta de un hermano,
se pasa al orden siguiente.
En caso de que el hermano, repudie la herencia o sea declarado indigno, será
representado por sus descendientes quienes heredan por estirpes, ocupando en
conjunto la parte o cuota que correspondía a su representado. Arts. 984 y 986.
Para tales efectos, los representantes, es decir, hijos o descendientes de los
hermanos, deberán aceptar la herencia del causante, aun cuando repudien la herencia
de su representado. La representación opera indefinidamente, razón por la cual se
puede representar a los hermanos, a los hijos de los hermanos, a los nietos de éstos y
así sucesivamente. Es por ello que algunos autores señalan que, por este medio,
intermediando un hermano, pueden ser llamados, por efecto de la representación, los
colaterales más allá del sexto grado, indefinidamente 7. Cuestión que en todo caso se ve
bastante difícil, por la cantidad de años entre cada generación, así es bastante poco
probable que al momento de morir el causante exista el bisnieto del bisnieto del hijo
del hermano del causante.
2.5. CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS COLATERALES

El artículo 992, establece que a falta de todos los anteriormente mencionados,
esto es, descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los
otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el
sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del
difunto por parte del padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le
corresponda a los de doble conjunción, esto es, los que son parientes del difunto por
parte de padre y madre.
El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los
otros.
De acuerdo a lo señalado, en caso de que no concurran hijos, ya sea,
personalmente o representados por su descendencia; cónyuge sobreviviente,
ascendientes o hermanos - como ya sabemos, personalmente o representados por su
7
6
descendencia - el artículo 992 llama a los colaterales de grado más próximo, sean de
simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
En este orden se llaman a herederos que no son legitimarios; y encontramos
dentro de éste a los tíos, sobrinos y primos. Los tíos son colaterales de tercer grado, los
sobrinos son llamados en el tercer orden por derecho de representación- art. 986- que
según lo visto, atendiendo lo previsto en el inciso final del artículo 984, es indefinido,
pudiendo representarse a un padre o madre que si hubiese querido o podido suceder,
habría sucedido por derecho de representación.
En consecuencia, se llama a los primos, y limitado a los primos de segundo grado
o hijos de los primos hermanos del causante. O sea, el llamamiento sólo comprende
hasta los hijos de los primos hermanos, es decir, colaterales de sexto grado; más allá se
estima que el vínculo de consanguinidad no justifica un llamamiento a la sucesión del
causante.
La asignación que corresponde a cada colateral de grado más próximo resulta
de dividir la parte que corresponde – toda la herencia o bien la parte no dispuesta por
testamento por el causante- entre todas las personas llamadas. Sin embargo, los
colaterales de simple conjunción, esto es, aquellos que son parientes del difunto por
parte de padre o de madre, tienen derecho a la mitad de la porción que corresponde a
los colaterales de doble conjunción, esto es, aquellos que, a la vez, son parientes del
difunto por parte de madre y de padre.
Por lo tanto, la parte de la herencia que corresponda se dividirá por partes
iguales si todos los llamados son colaterales de simple conjunción o de doble
conjunción, pero si concurren colaterales de doble conjunción con colaterales de
simple conjunción, la parte de los primeros será el doble de la corresponda a los
segundos.
Explicando las ideas, la ley es clara al limitar el llamamiento de los colaterales al
sexto grado inclusive- art. 992- pero el art. 984 inciso final hace posible extender este
llamamiento, por efecto del derecho de representación, a colaterales que pueden ir
mucho más allá del sexto grado.
Ello es así debido a que cuando un hermano, pariente colateral por
consanguinidad, es representado por sus descendientes, no falta, está presente por
medio de una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre. En consecuencia, la situación que se prevé en el artículo 990 en relación a los
artículos 984 y 986, es diferente a la prevista en el artículo 992, debido a que la
7
limitación impuesta en el artículo 992 es aplicable sólo a los colaterales y no a los que
son llamados por derecho de representación8.
2.6. QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: EL FISCO.

El artículo 995, establece que a falta de todos los herederos abintestato,
sucederá el Fisco.
A falta de todas las personas antes mencionadas, el Fisco es llamado como
heredero abintestato.
Siendo así, es decir, a falta de herederos abintestato el Fisco llevará toda la
herencia. Lo señalado no se opone a que el causante haya dispuesto por testamento de
una parte de su patrimonio o sólo instituido legados, caso en el cual es posible que no
habiendo lugar al acrecimiento, quede sin titular una parte de la herencia, siendo
llamado en esa parte el Fisco en virtud de lo previsto en el artículo 995.
Se discute el fundamento que tiene esta asignación a favor del Fisco. La doctrina
y la jurisprudencia entienden que el Estado es el heredero y que se suple a las demás
personas, impidiendo que los bienes queden sin titular a la muerte del causante.
La posición anterior sólo podría aceptarse respecto de los muebles, pero nunca
de los inmuebles, atendido lo previsto en el artículo 590 que dispone que son bienes
del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales,
carecen de otros dueños.
El tratamiento que la ley da al Fisco como heredero es, sin duda, privilegiado. En
efecto, el artículo 1250 inciso primero dispone que las herencias a favor del Fisco se
aceptarán precisamente con beneficio de inventario; agrega, además, el inciso tercero
que “no cumpliéndose con los dispuesto en este artículo, las personas naturales o
jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y las cargas de la sucesión
sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ella”. De lo señalado
podemos colegir que se trata de una especie privilegiada de beneficio de inventario que
limita, en este caso, la responsabilidad del Fisco por las cargas y deudas de la sucesión
de manera muy significativa.
La distinción señalada precedentemente, no es baladí, y tiene una innegable
importancia práctica, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 157 del Código de
Derecho Internacional Privado, ya que, la norma señala que se aplica en este caso, la ley
8
8
personal del causante; pero si se llama al Estado como ocupante de cosa nullis o nullius
se aplica el derecho local9.
Ahora bien, el Fisco en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia;
en el primer caso, como sabemos, gozará de un beneficio especial de inventario, en los
términos del artículo 1250; si repudia la herencia, pueden acontecer dos situaciones 10:
1.- Antes que se repudie la herencia puede solicitarse la declaración de herencia
yacente y designarse un curador de la misma, quien liquidará los bienes, pagará las
deudas hereditarias, según señalan los artículos 1240 y siguientes.
2.- Puede ocurrir que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la
declaración de herencia yacente, en cuyo caso los muebles serán bienes que habiendo
tenido dueño ya no lo tienen, es decir, res derelictae, y podrán ser adquiridas por
ocupación, quedando los acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no
ocurrirá si se toma la precaución de obrar de la manera señalada en el artículo 1240.
CAPÍTULO VII: LA SUCESIÓN FORZOSA:
Nuestra legislación independiente de la sucesión testamentaria y de la intestada,

contempla la llamada sucesión forzosa.
Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador está obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas, (art. 1167)
Las asignaciones forzosas tienen por fundamento proteger el interés familiar
que existe en la sucesión por causa de muerte, limitando de esta manera, la libertad de
testar del causante; por cuanto, además se ha dicho es justo que los familiares más
cercanos participen del patrimonio dejado por el causante porque de manera directa o
indirecta se supone que han contribuido a la formación de ese patrimonio 11.
9
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Tomo
II, 1990.
10
II, 1990; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda
11
Las asignaciones forzosas están directamente relacionadas con la cuestión de la libertad para testar, en tal sentido, la doctrina,
distingue dos posiciones contrapuestas que ha configurado básicamente dos modelos: el modelo de libre disposición o de libertad
para testar y; los modelos de legitimas o de libertad restringida para testar. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda
edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 384-390.
9
1. CARACTERÍSTICAS DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS:
Siguiendo a RODRÍGUEZ GREZ, las características de estas asignaciones son las

siguientes12:
1.- La ley dice que el testador está obligado a hacerlas. No es preciso el Código
Civil en esta materia. En verdad estas asignaciones no las hace el testador, sino la ley.
De modo que éste está obligado a respetarlas. Así ocurre con la mitad legitimaria,
destinada íntegramente a ciertos asignatarios (los herederos legitimarios debidamente
enumerados en la ley).
2.- Si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la
ley establece mecanismos para reformar el testamento del causante y hacerlo
compatible con las asignaciones forzosas. De suerte que ellas prevalecen por sobre las
disposiciones testamentarias.
3.- De lo dicho se infiere que la facultad del testador para disponer de sus bienes
es limitada y queda condicionada por la presencia de asignatarios forzosos. Si ellos
existen, se restringe la libertad de disposición, ya sea a una cuarta parte o a la mitad del
patrimonio, según la calidad de los asignatarios forzosos.
4.- La ley, en defensa de estas asignaciones arbitra otros medios destinados a
asegurar su integridad. Con esta finalidad se ha establecido la teoría de los acervos, la
acción de inoficiosa donación, las imputaciones que se ordenan para el pago de las
asignaciones forzosas, etc.
5.- Las facultades del testador con relación a las asignaciones forzosas son
mínimas. Por vía de ejemplo, excepcionalmente una asignación alimenticia puede
imponerse a un determinado asignatario testamentario.
6.- Las asignaciones forzosas, como consecuencia de que no cubren
íntegramente el patrimonio del causante, pueden darse tanto en la sucesión testada
como en la sucesión intestada. De aquí que pueda una sucesión regirse por las normas
de la sucesión intestada. De aquí que pueda una sucesión regirse por las normas de la
sucesión testamentaria, abintestato, mixta, forzosa, y aun, semiforzosa.
7.- En las asignaciones propiamente forzosa la voluntad del causante no tiene
influencia alguna y queda en todo subordinada a la ley, con muy calificadas excepciones
que se analizarán en cada caso.
8.- Para el cálculo de algunas asignaciones forzosas, la ley ha arbitrado la
reconstitución del patrimonio del causante, llegándose al extremo de anular actos de
disposición que puedan afectar la cuantía de dichas asignaciones.
12
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, ob. cit., pág. 283 y 284.
10
9.- La ley no distingue, tratándose de estas asignaciones, ni el origen de los

bienes del causante, ni el sexo de la persona llamada, ni la primogenitura de la misma.
10.- Los asignatarios forzosos están expuestos a perder su asignación por
indignidad (falta de mérito para suceder), y por desheredamiento, esto es, porque el
propio causante, por causa legal, ha dispuesto que se prive al asignatario forzoso de su
asignación. Estos desheredamientos sólo tienen sentido tratándose de asignaciones
forzosas, puesto que las testamentarias pueden revocarse, las intestadas pueden
suplirse por la disposición de bienes que hace el causante en el testamento y, como se
analizarán más adelante, de las semiforzosas el testador podrá disponer en beneficio
de una persona distinta de aquella a quien desea imponer una sanción.
En tal sentido, se ha señalado que las asignaciones forzosas no son absolutas,
puesto que si bien es cierto que el testador está obligado a respetarlas, la ocurrencia de
ciertos hechos pueden determinar que el testador quede liberado de esta obligación y
que el beneficiario de la asignación forzosa pierda el derecho a ella. Bien decíamos que
el legitimario podrá perder su derecho a la legítima si es desheredado por el testador
en virtud de una causa legal debidamente comprobada 13. A este caso también se suman
los señalados en el artículo 1182 inciso 2 ° y artículo 904, ya vistos; además, el
asignatario de alimentos forzosos perderá el derecho a ellos en caso de injuria atroz 14.
2.- LAS DIVERSAS ASIGNACIONES FORZOSAS:

Las asignaciones forzosas están enumeradas en el artículo 1167 inciso 2°, y son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.
Sin embargo, las asignaciones forzosas propiamente tales son dos: Los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas y las legítimas.
El artículo 1167, agrega también como asignación forzosa la cuarta de mejoras
en la asignación, la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes, y del cónyuge, sin embargo, a juicio de algunos autores no es
propiamente una asignación forzosa, como quiera que supone un acto de disposición
de parte del testador. Es efectivo que supone un acto de disposición de parte del
testador, es efectivo que si éste no existe, la cuarta de mejoras acrece a la mitad
legitimaria, pero ello no es razón para considerarla una asignación que
obligatoriamente debe hacer el causante. En verdad la cuarta de mejoras es una
13
Leer artículo 1207.
14
Leer artículos 324, 968 y 979.
11
asignación semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de

disposición de parte del causante, quien puede distribuirla libremente, pero sólo entre
aquellas personas indicadas en la ley15.
2.1. LOS ALIMENTOS COMO ASIGNACIÓN FORZOSA:
El Derecho de alimentos es de carácter asistencial y subsidiario, por tanto está

destinada a solventar la vida de una persona ligada al alimentante (causante), que
carece de lo indispensable para subsistir modestamente de un modo correspondiente a
su posición social. Es subsidiario, desde el punto de vista de que los alimentos se deben
sólo en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social, según lo dispone el artículo
330.
Esta asignación se refiere únicamente a aquellos alimentos que les
corresponden a las personas que tengan un título legal para exigir del causante una
pensión alimenticia, y que en definitiva son solo aquellas personas que enumera el
artículo 321.
Esta es una asignación de carácter transmisible, pues deben soportarla los
herederos, y que se sigue devengando mientras subsista el alimentario y las
circunstancias que legitimaron la demanda.
Ahora bien, importante es determinar qué se entiende por alimentos que se
deben por ley. Sobre este punto es preciso saber cuándo los alimentos están es este
estado y constituyen, por ende, una asignación forzosa, al respecto cuatro situaciones
distintas16:
a) Que el causante estuviera pagando en vida los alimentos en virtud de una
sentencia judicial que lo había condenado a ello o en razón de una transacción o
avenimiento aprobado judicialmente. Estos constituyen alimentos debidos como
asignación forzosa.
b) Que el alimentario demandó al causante en vida y obtuvo sentencia favorable
después de su fallecimiento, los alimentos así concedidos constituyen una asignación
forzosa, ya que, conforme al artículo 331, los alimentos se deben desde la primera
demanda, es decir, con efecto retroactivo, por lo que se concluye que se trataba de
alimentos que el causante debía en vida.
15
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, op cit., pág. 285.
16
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile,
2010, pp. 397-398.
12
c) Es posible que el causante pagara voluntariamente alimentos a una persona

que tenía título legal para demandarlos, pero no lo había hecho. En este caso no existe
uniformidad, algunos piensan que en este caso sería indiscutible que los alimentos son
una asignación forzosa, postura sostenida por CLARO SOLAR; ROZAS, ALLENDE ASTABURUAGA
y DÍAZ DE VALDÉS; SOMARRIBA; y alguna jurisprudencia minoritaria. Otros, se inclinan por la
negativa, señalando que para que exista la obligación alimenticia ella debe estar
determinada por sentencia judicial. Ni la masa hereditaria no los herederos en
particular podrían ser obligados al pago de alimentos respecto de un título que no fue
hecho valer en vida del causante y sin que exista una sentencia judicial que la
establezca, única manera de dotarla de certeza en cuanto a su existencia y extensión;
en tal sentido DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ; RODRÍGUEZ; ELORRIAGA DE BONIS y la
jurisprudencia mayoritaria.
d) Por último, el alimentario hubiere tenido título para demandar al causante,
pero no lo hubiere hecho en vida de aquél ni tampoco éste se los otorgaba
voluntariamente. La generalidad de la doctrina se inclina por pensar que es
improcedente que en este caso se considere que los alimentos que son una asignación
forzosa, ello por cuanto, los herederos nunca podrían tener la certeza de que no van a
ser demandados por quien legalmente le asistía el derecho de hacerlo respecto del
fallecido implicando que de esta forma la obligación alimenticia se trasmitirá a los
herederos del causante. Lo anterior es sin perjuicio de que proceda demandar
directamente a algún heredero respecto del cual la ley le otorga al alimentario título
para demándale alimentos.
2.1.1. Requisitos de esta asignación:

a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a
la ley;
b) Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción aprobada
por el tribunal competente o, al menos, hayan sido demandados en vida del causante;
c) Que no varíen las condiciones que legitimaron la demanda o la transacción
judicialmente aprobada;
d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante, o no reciba una
asignación testamentaria o abintestato en la sucesión17;
17
RODRÍGUEZ GREZ, señala este requisito por cuanto, a su juicio, si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica
que llevará parte del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijación o cuantificación de este derecho. Así
por ejemplo, si un ascendiente del causante es llamado a una legítima rigorosa, este solo hecho hace desaparecer su derecho de
alimentos puesto que, con relación a la masa hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir; lo mismo sucede si el
asignatario de alimentos forzosos recibe una asignación testamentaria. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002, pp. 296-297. En el mismo sentido CLARO
SOLAR, y ELORRIAGA DE BONIS, para este último autor no serían compatibles ambas asignaciones hereditarias. ELORRIAGA DE BONIS,
Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, pp. 398-399.
13
e) Que el asignatario no haya incurrido en causal de injuria atroz 18 respecto del

causante19;
f) Que el asignatario exista, no sólo al momento de la apertura de la sucesión,
sino durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones periódicas, por eso su
carácter de derecho intransmisible.
2.1.2. Forma en que se paga:

Esta asignación forzosa se paga de dos formas distintas:
1. Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria: en este caso los alimentos
forzosos son una deducción previa del acervo ilíquido, en conformidad a lo
preceptuado en el artículo 959 N°4 del Código Civil, por tanto deben rebajarse de la
masa de bienes una vez pagados los gastos anexos de la apertura de la sucesión y las
deudas, que el causante dejó en vida. Esta constituye la regla general.
2. Por uno o más partícipes de la sucesión escogidos por el causante: en este
caso es el testador quien impone la obligación a uno o más partícipes de la sucesión,
obligación en la cual el asignatario de alimentos tendrá un crédito directo en contra de
los asignatarios gravados. En este caso habrá que entender que el testador tendría que
asignar una parte de los bienes a ese heredero para satisfacer estas necesidades
alimenticias, no pudiendo afectarse otra asignación forzosa, por cuanto cualquier
gravamen impuesto a éstas está prohibido en virtud del artículo 1192 20.
¿Son siempre los alimentos forzosos una deducción previa? (o baja general de la
herencia)
Es un tema muy discutido dentro de las asignaciones forzosas. Si el causante
impone por testamento, la obligación de prestar alimentos a uno o más partícipes de la
18
N° Legal Publishing: 15848. Corte Suprema, 05 de abril de 1999. “El fundamento del recurso está constituido por una calificación
presuntamente errónea del hecho imputado a la demandante; y que tal error de derecho derivaría de la equivocada interpretación
de los artículos 324, 968 y 979 del Código Civil El artículo 324 del Código Civil no se ha detenido a definir en qué consiste la injuria
atroz, ni se remite a las restantes disposiciones que se invocan; no obstante, la doctrina ha entendido que, en razón de lo dispuesto
en el artículo 979, la casuística del artículo 968 es adecuada para ilustrar lo que puede entenderse por causales de injuria atroz. Por
otra parte, nuestra jurisprudencia ha expresado que el móvil de la injuria es siempre el perjuicio, molestia o daño que se trata de
infligir al injuriado a fin de satisfacer alguna venganza, odio o resentimiento de parte del injuriante (C. Suprema, 15 de abril de 1915,
Gaceta Primer Semestre, Nº 56, pág. 120), como también que para dar por establecida la existencia de un acto injurioso se necesita
que medie una intención dolosa de parte de quien lo ejecuta, dirigida a perjudicar, molestar o dañar al injuriado (C. Suprema, 22 de
abril de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, sección 1ª, pág. 449). En la sentencia impugnada se estableció que no
constaba que la demandante hubiere ejercido la prostitución con la intención de perjudicar, molestar o dañar al marido, ni que el
referido hecho estuviera establecido en un fallo ejecutoriado. Por lo tanto, debe concluirse que la sentencia atacada no ha
incurrido en los errores que le imputa el recurso, porque los hechos que ha tenido por probados no son constitutivos de la causal
contemplada en el Nº 2 del artículo 968, de manera que no podían calificarse como injuria atroz según el artículo 324 del mismo
Código. Por otra parte, no se ha acreditado en autos que afecte a la actora ninguna otra de las causales de indignidad para suceder
contempladas en el artículo 968 del Código Civil, que pudieran privarla del derecho de alimentos por aplicación del artículo 979 del
mismo cuerpo legal, como lo pretende el recurso, lo que impone rechazar también su último capítulo, en la medida que se sustenta
en hechos no establecidos en la sentencia”.
19
La Ley N° 19.585, introdujo una forma importante de atenuar la disposición del artículo 324 y 979, de esta manera el artículo 324
segunda parte del inciso 1°, dispone “Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta
del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición”. Por lo tanto, existiendo injuria atroz puede ésta no extinguir el
derecho de alimentos, sino rebajar su monto cuando ha habido por parte del alimentante un comportamiento grave que atenúe,
sin justificar, la conducta del alimentario.
20
2010, p. 396.
14
sucesión, se presenta el problema de saber si esta disposición testamentaria es

oponible al asignatario o éste puede exigirlos a la sucesión.
RODRÍGUEZ GREZ, indica que si nos apegamos al texto del artículo 1168, parecería
que el alimentado sólo podrá exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo,
esta posibilidad se prestaría para burlar al alimentario, ya que al imponerse la
obligación a un sucesor insolvente se haría ilusorio el derecho.
MANUEL SOMARRIVA sostiene que sólo constituyen una baja general de la herencia
(regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligación a uno más partícipes
de la sucesión. Para BARROS ERRÁZURIZ y CLARO SOLAR, esta asignación es siempre una
baja general de herencia.
Finalmente RODRÍGUEZ GREZ, indica al respecto que la disposición testamentaria
que impone la obligación de prestar los alimentos a uno o más partícipes en la herencia
es inoponible al asignatario. Ello porque, en verdad, se trata de una obligación que se
transmite a la sucesión y que deben enfrentar los herederos como continuadores del
difunto. Si el asignatario acepta que la asignación sea de cargo de uno o más partícipes
en la herencia, se exonerarán de esta obligación los demás herederos, pero si el
asignatario no lo acepta, seguirán ellos ligados a su cumplimiento, conforme a las
reglas generales21.
En este mismo sentido, ROZAS, ALLENDE ASTABURUAGA y DÍAZ DE VALDÉS, “creemos,
sin embargo, que cuando el causante se los impone a un determinado asignatario
siguen siendo una baja general si el alimentario prefiere proceder contra la masa de
bienes. De no ser así, sería muy fácil burlar las asignaciones alimenticias forzosas
imponiendo la obligación a un asignatario insolvente”22.
3. Aún es posible que existan pensiones alimenticias que se devengaron antes
de la muerte del causante pero que a la fecha de su muerte no han sido pagadas. Estos
alimentos también gravan el acerco ilíquido, pero en calidad de deuda hereditaria del
artículo 959 N° 2.
Ahora bien, el código nada ha dicho en cuanto a la forma en que materialmente
se paga esta asignación forzosa. De esta manera según las reglas generales,
corresponderá al juez ordenar la forma en que ello debe efectuarse, según lo dispone
el artículo 333, “El juez reglará la forma y cuantía en que haya de prestarse los
alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se
consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogos, y se
21
edición actualizada, 2002, pp. 305-306.
22
ROZAS VIAL, F.; ALLENDE DECOMBE, F.; ASTABURUAGA SUÁREZ, M. y DÍAZ DE VALDÉS BALBONTÍN , J., Sucesión por causa de muerte; historia,
textos, jurisprudencia y comentarios, Santiago, 1985, citado por ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición
actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 396.
15
restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación”. Así, podrá
disponerse que de la masa hereditaria se separe un capital que sea suficiente como
para generar una pensión periódica, capital que se reintegrará a la masa una vez que
cese el derecho de alimentos. Podría también conferirse un derecho de usufructo sobre
un bien hereditario, o podría establecerse cualquier otra forma en que se allanen los
herederos a satisfacer esta obligación alimenticia. Nada impide a su vez, que la forma y
cuantía en que deben pagarse los alimentos y la forma de asegurar su pago, quede
establecido en un convenio especialmente celebrado al efecto por los herederos y
alimentarios23.
2.1.3. Rebaja de la asignación:

Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época después de la
muerte del causante. El artículo 1170 del código permite que esta asignación sea
rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Según RODRÍGUEZ
GREZ, esta asignación puede ser rebajada en cualquier tiempo, ya sea por exceder las
fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la
demanda.
Así ocurrirá indefectiblemente cuando el causante haya dado alimentos en
función de sus ingresos en vida, no de sus inversiones, situación que no podrá
mantenerse después de muerto24.
Los encargados de rebajar los alimentos ya sea por exceder a las fuerzas del
patrimonio sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la demanda, son
exclusivamente los jueces del fuero ordinario, nunca el partidor, (art. 1330). Lo cual no
obsta a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los demás herederos y
aprobada judicialmente para dar cumplida la aplicación al artículo 2451.
El artículo 332 señala que los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Agrega el inciso 2°, con todo, los alimentos concedidos a los
descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo
que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho
años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensable para
su subsistencia.
23
2010, p. 400.
24
16
2.1.4. Responsabilidad del Asignatario:

El artículo 1170, del Código Civil señala que estos asignatarios no estarán
obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto, considerando que se trata de un derecho asistencial y
subsidiario como ha quedado ya indicado, el legislador liberó a este tipo de asignatarios
de responsabilidad en el pago de las deudas y obligaciones hereditarias sin perjuicio de
que se rebaje la asignación, si parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio.
Todo esto debemos relacionarlo con lo señalado en el artículo 959.
En consecuencia, los alimentos devengados, hayan o no sido percibidos, no
están sujetos a reducción ni a devolución por parte del alimentario, ni aún para la
necesidad de pagar deudas hereditarias. Solo pueden reducirse las pensiones futuras,
pero solo en el evento de que se considere que ellas son desproporcionadas con
relación a la cuantía del patrimonio.
El inciso final del artículo 1369, indica que los legados estrictamente alimenticios
a que el testador esté obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de
todos los otros, de lo cual podría desprenderse que los legatarios de alimentos deben
contribuir a las deudas de la herencia. La verdad es que ello no es así. Los legatarios de
alimentos no tienen responsabilidad alguna por las deudas de la herencia y no han de
restituir ninguna cantidad para solventarlas. Se aplica la misma regla del artículo 1170,
los legatarios de alimentos futuros, pero ello solamente en el evento de que sea
estrictamente necesario y sobre la base de que ya se han rebajado todos los otros
legados.
2.1.5. Asignación de Alimentos Forzosos Cuantiosos:

Puede suceder que el causante en su testamento haga una asignación de
alimentos forzosos, que excedan los que deben pagarse al alimentado, lo que perjudica
a los demás asignatarios forzosos, pues disminuye su parte en la herencia.
El Código Civil, contempla esta situación en el artículo 1171, inciso 2° según el cual
si las asignaciones hechas a alimentarios forzosos “fueren más cuantiosas de lo que en
las circunstancias correspondan, el exceso se imputará a la porción de bienes de que el
difunto ha debido disponer a su arbitrio.
17
2.2. LAS LEGÍTIMAS:

De conformidad con el artículo 1181, la legítima 25 es aquella cuota de los bienes
de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios
son por consiguiente herederos. Los legitimarios son además asignatarios forzosos
(art. 1167).
Los legitimarios son:
El artículo 1182 del Código indica que son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente (conviviente civil).
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del Artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial.
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia:

Los hijos son llamados a la sucesión como legitimarios, y de faltar son
representados por su descendencia, y dentro de esta categoría quedan comprendidos
tanto los hijos matrimoniales, los no matrimoniales y los adoptados, según la ley 19.620,
pues éstos últimos pasan a tener el estado civil de hijos respecto de los adoptantes, de
allí su incuestionable carácter de legitimarios. Por lo tanto, es por ello que se puede
sostener que son legitimarios los descendientes del causante.
2. Los ascendientes:
Dentro de esta expresión quedan comprendidos todos los parientes en esa
condición, sea o no que tal calidad emane de un matrimonio, por tanto, son legitimarios
en la sucesión todos los ascendientes, pero los más próximos desplazan a los más
remotos –art. 1183-.
Respecto de los ascendientes no opera el derecho de representación, sin
embargo, no existe uniformidad en la doctrina respecto de si pueden ser llamados los
ascendientes más remotos cuando faltan los más próximos. RODRÍGUEZ GREZ, señala
que pueden ser llamados los ascendientes más remotos cuando faltan los más
próximos, así, agrega que, serán llamados los abuelos a falta de los padres del
25
Don Andrés Bello fue contrario al establecimiento de las legítimas en la legislación chilena; así por lo demás lo estableció en la
nota al artículo 1343 N° 4 del Proyecto de 1953 pues, estimaba que la introducción de esta asignación era innecesaria, complicaba
las particiones y suscitaba rencillas y pleitos en el seno de las familias, todo lo cual causaba más daño que beneficio a los herederos.
18
causante, y los bisabuelos a falta de los abuelos, y los tatarabuelos a falta de los
bisabuelos, etc.26. Por el contrario, ELORRIAGA DE BONIS, sostiene que la aplicación de las
reglas de la sucesión intestada impone aplicar también el artículo 989, según el cual los
llamados a la sucesión del causante son los ascendientes más próximos, lo que implica
que los ascendientes de grado más cercano excluyen a los de grado más lejano. Si hay
varios ascendientes en el mismo grado, ellos concurren conjuntamente y llevan lo que a
los ascendientes corresponda por partes iguales. Si solamente hubiere un ascendiente
de grado más próximo, solo él tiene el carácter de legitimario, excluyendo al resto; no
operando en la línea ascendente el derecho de representación27.
La verdad es que en este caso, hay que analizar el punto desde dos perspectivas,
sin confundir instituciones. En primer término, cuando el artículo 989 señala que si el
difunto no ha dejado posteridad le sucederán el cónyuge sobreviviente y su
ascendientes de grado más próximo, se está refiriendo al hecho puntual de que si los
padres del causante están vivos ellos llevan la porción por partes iguales; si solo uno de
los padres del causante está vivo, él solamente lleva toda la porción de los
ascendientes. Ahora bien, si no viviesen ninguno de los padres del causante, y viviesen
uno o más de sus abuelos, estos pasarían a ser sus ascendientes más próximos y por lo
tanto, ellos llevarían la porción que corresponde a los ascendientes. En todos estos
casos no ha operado en ningún momento representación pues, recordemos que la
representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y
por consiguiente el grado de parentesco que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder; por ende, cuando se señala que no opera la
representación en este caso, se hace referencia a que si faltan los ascendientes más
próximos, por ejemplo ambos padres del causante, no puede representarle el hijo del
padre del difunto y hermano del causante, y por esta vía llevar lo que le corresponde a
los ascendientes.
Un asunto importante es la privación de derechos en la sucesión del causante
que establece el artículo 1182, en cuya virtud “no serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre
o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203”. La ley se aparta del criterio del
artículo 994, ya estudiado, pues la inhabilidad no solo afecta al padre o madre que se
opuso a la demanda de filiación, sino que también al resto de los ascendientes de ese
padre o madre. Al decir de ELORRIAGA DE BONIS, la expresión “o de la que deriva su
26
edición actualizada, 2002, pp. 312-313.
27
2010, p. 404.
19
parentesco” ilustra bien la idea de que los ascendientes quedan privados de la

posibilidad de concurrir en la mitad legitimaria del hijo fallecido, ya que es precisamente
de ese vínculo del que deriva su parentesco con el causante28.
Sin embargo, sobre este punto MUÑOZ, cree que el artículo 1182 al introducir esta
limitación, incurre en una impropiedad, ya que, parece extender la sanción a los
ascendientes, en general, lo que implicaría que éstos se ven afectados por los actos de
sus hijos. Agrega que, si se hace una interpretación armónica de las normas que se
refieren al tema, debiéramos concluir que la mencionada sanción debe entenderse
circunscrita al padre o madre respectivo, ya que, así se plantean los artículos 994 y 203,
y resulta difícil pensar que en esta parte específica el legislador hubiera querido variar la
norma29.
3. El cónyuge sobreviviente y el conviviente civil:

En nuestro ordenamiento jurídico, el cónyuge sobreviviente, es un legitimario
privilegiado30, dado las siguientes razones:
La asignación del cónyuge sobreviviente establecida en los artículos 988 y 989
del Código Civil, es por lo general superior a la que corresponde a los demás
legitimarios. Cuando concurre con los hijos, su porción es el doble de lo que
corresponde a cada hijo, salvo que concurra con un hijo, caso en el cual su porción es
igual a la del hijo. Cuando concurre con ascendientes, la herencia se divide en tres,
correspondiendo dos tercios al cónyuge y un tercio a los ascendientes. A falta de
ascendientes, toda la herencia corresponde al cónyuge.
La legítima sobre cuya base se calcula la asignación del cónyuge corresponde a
la legítima rigorosa o efectiva, en su caso, lo que implica que si el causante no dispone
de la cuarta de mejoras y/o de la cuarta de libre disposición, esta porción acrece a la
mitad legitimaria, incrementando su cuantía (art. 1191).
La porción que corresponde al cónyuge sobreviviente no puede ser inferior a la
cuarta parte de la herencia, o de la mitad legitimaria si el causante ha dispuesto de la
cuarta de mejoras y de libre disposición.
El cónyuge sobreviviente puede ser asignatario de cuarta de mejoras, de manera
que puede llevarse gran parte de la herencia si así lo quiere el causante, ya que junto a
su asignación forzosa puede ser titular de cuarta de mejoras y de cuarta de libre
28
2010, p. 404-405.
29
MUÑOZ SÁNCHEZ, A., Aspectos sucesorios de la reforma, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al Derecho Sucesorio, a
la luz de las normas y principios de la Ley N° 19.585, Universidad de Chile, Santiago, 1999, p.157, citado por ELORRIAGA DE BONIS,
Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 405.
30
Antes de la vigencia de la Ley N° 19.585, el cónyuge sobreviviente solamente tenía derecho a una porción conyugal. Se discutía se
era considerado heredero para los efectos de ejercer las acciones que a éstos les corresponde, y además se imputaban a su porción
conyugal los bienes propios que pudiera tener, los que le hubieren correspondido por concepto de gananciales y los que pudiere
recibir como heredero abintestato del difunto.
20
disposición, sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si ha habido con el

causante sociedad conyugal o régimen de participación de los gananciales.
El cónyuge, como legitimario que es, excluye a todos los demás herederos
abintestatos.
La asignación del cónyuge sobreviviente se calcula sobre la base de los llamados
acervos imaginarios, razón por la cual éste se beneficia de todas las acumulaciones que
procedan y de las imputaciones respectivas.
El artículo 1337 n° 10, al señalar las normas que debe seguir el partidor señala
“Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se
entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto”.
El artículo 1318 en relación con el artículo 1337, n° 10 dispone que en caso que el
valor de la propiedad del inmueble en que reside el cónyuge sobreviviente excede la
cuota hereditaria que le corresponde a éste, el cónyuge supérstite podrá pedir que el
bien inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario que
lo guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o
habitación, de acuerdo a la naturaleza jurídica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia.
Además, este derecho de adjudicación preferente es intransferible e intransmisible.
Bien podemos apreciar que la situación del cónyuge sobreviviente ha cambiado
favorablemente, hoy en día la asignación del cónyuge sobreviviente se rige por las
reglas de las legítimas, sin que tenga que imputarse a lo que le corresponde en la
herencia del difunto sus bienes propios, los gananciales que haya recibido o el crédito
de participación en los gananciales; en definitiva, los bienes o derechos que puedan
corresponderle al cónyuge sobreviviente con ocasión de la sociedad conyugal, la
participación en los gananciales o la separación de bienes, no inciden en su situación
como heredero.
Ahora bien, como sabemos, el divorcio pone fin al matrimonio y a la calidad de
cónyuges, poniendo término a su vez a los derechos sucesorios que en calidad de
cónyuges pudieran tener respecto de uno y otro, así lo dispone el artículo 60 de la Ley
N° 19.947, “El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos”. Lo mismo ocurre si el matrimonio ha
sido anulado en conformidad a la ley.
21
A su vez, el artículo 35 de la Ley N° 19.947, dispone que “El derecho de los

cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa el
caso de aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa 31, en relación con el
cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se
dejará constancia en la subinscripción”.
2.2.4. Cómo concurren los Legitimarios:

Al respecto el artículo 1183 señala que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. Lo que hace esta norma
es determinar qué legitimarios concurren cuando existen varias categorías de los
mismos. Lo que indica el artículo 1183, es que la legítima se distribuirá entre los
legitimarios de conformidad a las reglas de la sucesión intestada, y no que la legítima se
distribuye de conformidad a las reglas de la sucesión abintestato, lo que significa que a
la distribución de la legítima solamente concurren los legitimarios y no todos los
herederos que llama la ley en la sucesión intestada, de una persona, por lo que sólo
serán aplicables en función de lo señalado en el artículo 1183 el primer y segundo orden
de sucesión, ya que con ellos se agotan los legitimarios –artículo 988 y 989- los demás
ordenes de sucesión no son aplicables en la medida que los herederos que en ellos se
llaman no son legitimarios.
Así las cosas y según lo dispuesto en el artículo 988, los legitimarios concurrirán
de la siguiente forma:
Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también
cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será
equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva
de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la
mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el
Artículo 996.
Si no hay descendientes se pasará al orden de los ascendientes y/o el cónyuge
sobreviviente (artículo 989). Si hubiere ascendientes y cónyuge, la porción
31
Artículo 26 Ley N° 19.947, “La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los derechos y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en común”.
22
correspondiente a legítima se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes. Si solamente hay ascendientes, ellos se llevan la totalidad de la legítima,
y si sólo hay cónyuge sobreviviente, será éste quien se lleve toda esta porción 32.
Precisemos que existiendo legitimarios, aunque sea uno de ellos, la herencia se
divide en cuatro partes, correspondiendo dos cuartas partes a las legítimas, una cuarta
parte para las mejoras con que el causante ha querido favorecer a sus descendientes,
ascendientes, sean o no legitimarios, o a su cónyuge – que como veremos, si no existe
testamento, acrece a la legítima rigorosa formando legitima efectiva – y una cuarta
parte de libre disposición.
Si no hay ascendientes, descendientes o cónyuge, no hay legitimarios y, por lo
mismo, no hay legítima, siendo la totalidad de la herencia de libre disposición.
En consecuencia, es equivocado el artículo 1184 inciso 2° cuando señala “No
habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio”; ya que, no habiendo legitimarios el difunto puede disponer de
todos sus bienes, y no solo de la mitad restante como menciona el artículo.
2.2.5. Formación de las legítimas:

Las legítimas se forman siempre que concurran legitimarios y está destinada
sólo a ellos. El artículo 1184 del Código Civil dice que la mitad de los bienes del
causante, una vez descontadas las bajas generales de la herencia o deducciones previas
y realizadas las agregaciones que se hacen para los efectos de constituir el acervo
imaginario se dividirá por cabezas o por estirpes entre los respectivos legitimarios, lo
que cupiere a cada uno en esa división será su legitima rigorosa.
Ahora bien, debemos tener presente que solo se divide por estirpes tratándose
de los hijo pues, respecto del cónyuge y ascendientes no cabe el derecho de
representación.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes,
previas las referidas deducciones y agregaciones – bajas generales de la herencia y
acervo imaginarios, respectivamente – se dividirá en cuatro partes; dos de ellas, o sea la
mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su
arbitrio.
32
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 394.
23
2.2.6. La legítima como asignación privilegiada y preferente:

Siguiendo a RODRÍGUEZ GREZ33 toda legítima es una asignación preferente en
nuestra legislación, lo que se desprende de varias disposiciones que la colocan por
encima de las demás. En efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se
conceden las siguientes ventajas:
a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyo
objetivo, es reconstruir el patrimonio del causante cuando éste ha hecho donaciones
revocables o irrevocables a otros legitimarios o donaciones a terceros, a la parte o
cuota de que podía disponer libremente;
b) Las legítimas tienen preferencia para su pago;
c) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo
o gravamen alguno -art. 1192-;
d) No obstante de tratarse de una asignación forzosa y no intestada, algunos
legitimarios pueden concurrir personalmente o representados por su descendencia;
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta libre y/o de la
cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas
“legítimas efectivas”;
f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus asignaciones
legítimas;
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el artículo 1197, dispone
que el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de
hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los
valores de dichas especies;
h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de
legitimario y, el donatario no adquiere después esta calidad se resuelve la donación y
los bienes vuelven al patrimonio;
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están en el
artículo 1208;
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de
mejoras;
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa,
dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas
rigorosas de los otros –art. 1190-.
33
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, op cit., pág. 317 y siguientes.
24
2.2.7. Clasificación de las legítimas:

La legítima se clasifica en legítima rigorosa y legítima efectiva.
a) La legítima rigorosa:
Es aquella a la que se refiere el artículo 1184, que dice que la mitad de los bienes,
previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las correspondientes
agregaciones, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será
su legítima rigorosa. De allí que señale que la legítima rigorosa es la que le cabe al
legitimario en la mitad legitimaria de la herencia.
Pues bien, para llegar a la legítima rigorosa, es decir, a la mitad legitimaria, es
necesario hacer dos operaciones previas, primero deben deducirse las bajas generales
de la herencia, señaladas en el artículo 959 y 4° de la Ley 10. 271, formando el acervo
líquido, para luego proceder a realizar las acumulaciones ordenadas por los artículos
1185 a 1187, es decir, los acervos imaginarios; ello cuando proceda, según ya vimos.
Por lo tanto, la mitad legitimaria podrá corresponder a la mitad del acervo
líquido o partible, a la mitad del primer acervo imaginario o la mitad del segundo acervo
imaginario.
b) La legítima efectiva:
Es la porción que corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria
aumentada por la parte de mejoras y/o de libre disposición de que el testador no
dispuso, y si lo hizo, no lo hizo conforme a la ley, o bien porque no han tenido efecto
sus disposiciones.
Señala el artículo 1191, que “acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción
de bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta
libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”.
El acrecimiento señalado, beneficia a todos los legitimarios, puesto que, ven
aumentada su asignación en la herencia, sean ellos descendientes, ascendientes o
cónyuge sobreviviente.
2.2.8. Relación entre Legitimarios y la sucesión intestada:

Los legitimarios son llamados y excluidos según las normas de la sucesión
intestada.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpe entre los respectivos
legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada –art. 1184 inciso 1°-. Recordar que
se divide por estirpe solo respecto de los hijos.
25
Hoy en día las normas de sucesión intestada determinan el monto de la legítima

en algunos casos. El artículo 988 indica que en ningún caso la porción que corresponda
al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso.
Por lo tanto en este caso, la cuantía de esta asignación forzosa está determinada en el
título de la sucesión intestada. De esta misma forma la llamada legítima residual que
corresponde a los hijos cuando concurren en un número superior a seis con el cónyuge
sobreviviente, también está establecida en el mismo título, ya que la asignación
corresponde a la división, por iguales partes del 75% de la herencia o de la mitad
legitimaria entre todos ellos (art. 988 inciso 3°).
Cabe recordar que no deben confundirse los conceptos de herederos forzosos y
heredero abintestato. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no todos los
herederos abintestato son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos. Ni
tampoco siempre los legitimarios son herederos abintestato, ya que pueden ser
herederos testamentarios.
2.2.9. Acervo en que se calculan las Legítimas:

Las legítimas se calculan sobre el acervo líquido o bien sobre la base del acervo
imaginario, primero o segundo según corresponda. Lo que tiene enorme importancia
práctica, en razón de que es la mejor forma de impedir que las legítimas sean burladas
por el de cujus, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extraños. Con este
acervo imaginario se reconstruye el patrimonio del causante y se limitan las donaciones
que puede hacer a extraños a lo que con arreglo a la ley puede disponer libremente y
sin restricción34.
34
26
CAPÍTULO VIII: MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES

FORZOSAS
Siguiendo a ELORRIAGA DE BONIS35 los mecanismos de protección de las

asignaciones forzosas son los siguientes:
1.- El modo más directo de protección de las asignaciones forzosas es la acción
de reforma del testamento, por la cual los legitimarios solicitan la adecuación de éste a
las asignaciones forzosas (art. 1216).
2.- La formación del primero y segundo acervo imaginario, mediante los cuales
se protege a los legitimarios de las donaciones excesivas que se hagan a otro
legitimario o a terceros (arts. 1185 a 1187).
3.- La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades que pudieran gravarlas
de alguna forma. (art. 1192).
4.- La posibilidad de declarar interdicto por demencia o disipación al causante,
con lo que se podría prevenir que el causante dilapide el patrimonio (art. 442 y
siguientes y artículo 456 y siguientes).
5.- La insinuación de las donaciones irrevocables puede servir para impedir un
acto de desprendimiento que no guarde relación con las fuerzas patrimoniales del
donante, y que pudieran lesionar los derechos de sus herederos. (art. 1401).
6.- La limitación de las donaciones por causa de matrimonio que podrían lesionar
el patrimonio del contrayente y, por añadidura, los derechos de sus herederos (art.
1788).
7.- La limitación que tiene el causante a la hora de testar sus bienes en el
testamento, a fin de que por este expediente se termine perjudicando a un heredero al
atribuirle un sobreprecio a los bienes que se le adjudican o infravaloran los bienes que
se le adjudican al resto (art. 1197).
8.- La partición que haga el causante en el testamento no puede ir contra
derecho ajeno (art. 1318).
9.- La regla según la cual si lo que se asigna por concepto de alimento que se
deben por ley fuere más cuantiosa de lo que por las circunstancias corresponda, el
exceso se imputa a la parte de libre disposición, con el objeto que este exceso no
perjudique las asignaciones forzosas del resto (art. 1171).
35
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, 2005, pág. 379 y 380.
27
1. ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO:

La acción de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a
sus herederos, en caso que el testador no haya respetado las legítimas o mejoras, para
pedir que se modifique el testamento en todo lo que no se respete dichas asignaciones
forzosas.
Se encuentra regulada en el párrafo 2º del Título VI, del Libro III (arts.1216 a
1220).
Así el artículo 1216 dispone que “Los legitimarios a quienes el testador no haya
dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el
testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren trasmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en
que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
A su vez, el artículo 1220 señala “Si el que tiene descendientes, ascendientes o
cónyuge dispusiere de cualquier parte de la cuarta de mejoras a favor de otras
personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el
testamento, y se les adjudique dicha parte”.
1.1. CARACTERÍSTICAS DE ESTA ACCIÓN:
1.1.1. Es personal.
Pues se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en
perjuicio de los legitimarios.
Esta acción difiere de la acción de petición de herencia -acción real-, ya que ésta
puede dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a título de
heredero. Sin embargo, no existe ningún inconveniente para entablar ambas acciones
en forma conjunta.
1.1.2. Es patrimonial.
Porque persigue un fin económico, siendo por tanto renunciable en forma
expresa o tácita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible.
1.1.3. En cuanto a la prescripción es una acción de corto tiempo -art.1216 -. El

plazo de prescripción es de cuatro años el cual comienza a correr desde el día en que
tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad de tales.
Para que comience a correr el plazo de prescripción se deben cumplir los
siguientes dos requisitos:
28
a) Los legitimarios deben tener conocimiento del testamento en el que se les

conceden sus derechos.
b) Los legitimarios deben tener conocimiento de su calidad de tales.
Existe discusión en cuanto a quién determina el momento en que se adquiere
dicho conocimiento. Para algunos autores la determinación simplemente es fijada por
el demandante y para otros lo determina el demandado.
Para RAMOS PAZOS, a falta de norma expresa que indique quién determina dicho
momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripción, por lo que deberá
probar la prescripción el que la alega, esto es, el demandado.
En lo que dice relación con el cónyuge su situación es especial, por cuanto al no
poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripción corre desde el fallecimiento del
causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la
muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben también
que son legitimarios.
La legitimación activa y pasiva, en este caso corresponde a los hijos,
personalmente o representados, los ascendientes más próximos o al cónyuge
sobreviviente -art. 1216 y 1220-.
Ahora bien, si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la
administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma de testamento
antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración.
1.1.4. Esta acción se les confiere a los legitimarios por su legítima rigorosa y
efectiva, o las mejoras en su caso.
La acción de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta
acción los asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios.
Respecto de los alimentos que se deben por ley, la doctrina no es uniforme en
otorgarle está acción a estos legitimarios. A favor de otorgarla la acción de reforma de
testamento a los titulares de alimentos forzosos, tenemos a CLARO SOLAR y, MEZA
BARROS los que en términos generales señalan que se trata de una asignación forzosa
como las legítimas y las mejoras, por lo tanto, nada autorizaría a limitar la acción de
reforma de testamento a los legitimarios para reclamar sus legítimas o mejoras36.
En sentido contrario, ELORRIAGA DE BONIS; DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ, RODRÍGUEZ
GREZ. El primer autor señala que los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
son una asignación forzosa que, constituyen una baja general de la herencia de
36
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo 15, Bogotá, 1992, p.544; MEZA BARROS, R., Manual de la
Sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, Santiago, 2000, p. 289.
29
conformidad al artículo 959 N° 4; de ello se sigue que es una de las deducciones que
debe hacerse al acervo ilíquido o bruto para operar el tránsito al acervo partible. Las
asignaciones testamentarias, e incluso legales, se hacen sobre el acervo partible, esto
es, sobre el patrimonio del causante una vez efectuadas las bajas generales. Por lo
mismo, no tiene sentido entregarles a los asignatarios de alimentos la acción de
reforma de testamento pues, sus asignaciones de alimentos son una baja previa al
efectuar cualquier pago de otras asignaciones37.
1.1.5. Es una acción de inoponibilidad cuyo objeto es hacer prevalecer las

asignaciones forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en
su testamento. La acción ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias en cuanto
éstas afectan a las asignaciones forzosas.
LA PRETERICIÓN DEL LEGITIMARIO:

La preterición es el haber pasado en silencio a un legitimario, o dicho de otro
modo consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin
asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle.
El art. 1218 inc. 1º no le otorga ningún efecto a dicha omisión por lo que, el
legitimario hará valer sus derechos “como si no se le hubiere omitido”. Conforme al inc.
2° de dicho artículo, la preterición ni siquiera afecta a las donaciones revocables.
El derecho del legitimario preterido emana de la ley y no del testamento, por lo
mismo no requiere de la acción de reforma del testamento, por cuanto no hay nada
que reformar, sino más bien dispone de la acción de petición de herencia.
Los autores entienden que el legitimario es pasado en silencio cuando no es
considerado para nada en el testamento; es decir, ni se le instituye heredero, ni se le
deshereda, no se le nombra en ningún sentido, sin embargo, ELORRIAGA DE BONIS, señala
que pareciera que lo correcto no es la mención o no en el testamento, sino que lo
relevante es si al legitimario se le ha o no asignado algo con cargo a lo que corresponde
por concepto de legítima, señalando las hipótesis en que se entiende preterido un
legitimario38:
a) Cuando no se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron
donaciones irrevocables en vida del causante;
37
2010, pp. 509-510; DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, Tomo II, 1990, p. 1168; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 2, Segunda edición actualizada, 2002, p.91.
38
2010, p. 514.
30
b) Cuando se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en él ni

tampoco nada se le donó en vida del causante;
c) Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le dejan
legados, pero con cargo a mejoras o a la parte de libre disposición, es decir, no con
cargo a la legítima.
2. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA:
La acción de petición de herencia es una acción real, que la ley le confiere al

heredero que no está en posesión de la herencia en contra del que la posee también a
título de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en
atención a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la
componen.
A esta acción la regulan los artículos 1264 a 1269; el primero dispone que “El que
probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era
mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.
DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ, la definen como “aquella acción que se concede al
dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su
totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdadero
heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien también le corresponde 39;
o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a
título de heredero”40.
39
N° Legal Publishing: 14944. Corte de Apelaciones de Santiago, 06 de noviembre de 1997. “La acción de petición de herencia
puede ser interpuesta tanto en contra de quien la posea en todo o en parte como falso heredero, cuanto en contra de quienes
siendo verdaderamente herederos, han desconocido los derechos de otro heredero legítimo, ocupando la cuota que a éste último
corresponde en la herencia, caso en cual dichos herederos legítimos pasan a ser falsos respecto de la cuota de la herencia
ilegítimamente ocupada”.
N° Legal Publishing: 21580. Corte de Apelaciones de San Miguel, 07 de abril de 2000. “La disposición legal del artículo 1264 del
Código Civil otorga la acción de petición de herencia a todo el que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en
carácter de heredero, sin restringir o limitar el sujeto pasivo a los herederos "falsos" o "aparentes". La legitimación pasiva
corresponde a todo aquel que ocupa la herencia como heredero, sin establecerse mayores reglamentaciones o precisiones
respecto de los que pueden ser sujetos obligados de la acción. En el mismo sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia de
nuestros Tribunales, al resolver que la acción de petición de herencia contemplada en el artículo 1264 del Código Civil puede ser
interpuesta tanto en contra de quien la posea en todo o parte como falso heredero, cuanto en contra de quienes siendo
verdaderamente herederos han desconocido los derechos de otro heredero legítimo, ocupando la cuota que a este último
corresponde en la herencia (Gaceta Jurídica Nº 209, págs. 107 y ss.) La actora es hija legítima de la causante doña María del Carmen
Morales Gómez, por lo que está llamada legalmente a la sucesión intestada de su madre, en conformidad a lo dispuesto por los
artículos 983 y 988 del Código Civil. La demandante no fue incluida por los peticionarios respectivos en la posesión efectiva de la
herencia quedada al fallecimiento de su madre ni en la inscripción especial de herencia, según aparece de los documentos
mencionados en el fallo que se revisa
En tal virtud, es procedente acoger la demanda de petición de herencia interpuesta por la actora, toda vez que ha comprobado
legalmente, por una parte, su derecho a la herencia intestada quedada a la muerte de la causante común, y por otra, que la cuota
que le corresponde en esa herencia ha sido ocupada y lo sigue siendo por el demandado”. (Considerandos 2º, 3º, 4º y 5º de la
Sentencia de la Corte de Apelaciones)
40
III, segunda edición actualizada, 1998, p. 1180.
31
3.1. OBJETO DE LA ACCIÓN:
Según el artículo 1264, el objeto de esta acción es la adjudicación de la herencia

al que pruebe su derecho en ella. Lo que significa que mediante esta acción lo que se
busca es establecer o reconocer el verdadero carácter de heredero que asiste al
demandante, lo que implica que verdaderamente exista una adjudicación de los bienes
hereditarios, al estilo de lo que acontece en un proceso de partición.
De lo que se desprende que esta acción tiene un doble propósito, ya que por
una parte persigue el reconocimiento judicial del carácter de heredero y por otra, que
los falsos herederos sean condenados a la entrega o restitución de las cosas que
componen la herencia41.
También a través de esta acción se pueden reclamar cosas específicas 42 que
estén siendo poseídos por terceros en el carácter de herederos 43. En efecto, la
discusión en esta acción se centra en si el demandante tiene o no el carácter de
heredero, y si los demandados tienen o no esta cualidad, por lo tanto, si los bienes
específicos que componen la herencia han salido de manos del falso heredero no
corresponde ejercer la acción de petición de herencia, más bien corresponde ejercer la
acción reivindicatoria44.
41
ROL:2743-09, MJJ24928, Corte Suprema, 27 de septiembre de 2010, disponible en www.microiuris.com “Encontrándose
acreditados los requisitos de admisibilidad de la acción petición de herencia respecto de dos de los demandantes, esto es la calidad
de herederos del causante, según se infiere del mérito de los certificados de nacimiento que dan cuenta de la cadena de parentesco
en línea descendente que los vincula con el de cujus y del certificado de defunción del ascendiente que en línea directa los vincula
con aquél, se colige que gozaban del derecho a suceder por derecho de representación en el haz hereditario ocupado por los
demandados, y por ende de la razonabilidad y justicia de la reclamación efectuada por los referidos actores, quienes cuentan con el
reconocimiento legal de su pretensión en los artículos 1264 y siguientes del Código Civil”.
42
N° Legal Publishing: 53479. Corte Suprema, 30 de septiembre de 2011. “La acción de petición de herencia, definida por el artículo
1264 del Código Civil, es aquella que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a una herencia, en su totalidad o
en parte de ella, de la cual no está en posesión, y para que se le restituyan los bienes corporales o incorporales que la integran, por
parte del demandado, que los posee, atribuyéndose también la calidad de heredero. El carácter de universalidad de la acción en
comento no se pierde por el hecho de circunscribirse la demanda a algunos bienes de ésta, de manera que pueden reclamarse
bienes concretos que se encuentran en posesión de terceros, en carácter de herederos. En otros términos, mediante la acción de
petición de herencia no sólo se puede reclamar la herencia entera o una cuota de ella, sino es posible que se demanden bienes
concretos y determinados que estén en poder de terceros, a condición que estos terceros los ocupen invocando un pretendido,
aunque falso, carácter de herederos. No es necesario que se recurra, en este caso, a la acción de reivindicación prevista en el
artículo 1268 del Código precitado; ella sólo procede en contra de terceros en la medida que ellos tengan una cosa singular, no en el
carácter de herederos, sino alegando tenerla en su poder a otro título, como si la adquirieran de un falso heredero”.
(considerandos 7º, 9º y 10º, sentencia de casación y 3º, sentencia de reemplazo)
43
En este sentido DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, Tomo III, segunda edición actualizada, 1998, p. 1180, y ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición
actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 518. Sin embargo, RODRÍGUEZ GREZ, sostiene que en el fondo,
se trata de una verdadera acción reivindicatoria, pero referida a una universalidad jurídica: la herencia. De allí que pueda el
heredero recurrir a ambas acciones (de petición de herencia o reivindicatoria), según cuál sea la naturaleza del bien que pretende
recuperar de un tercero poseedor sin derecho de dominio sobre la herencia o una cosa corporal que forma parte de la herencia.
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 2, Segunda edición
actualizada, 2002, p.99.
44
Corte Suprema, 31 de agosto de 2010. “La acción prevista en el inciso primero del artículo 1268 del Código Civil norma que
dispone: "El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan
pasado terceros, y no hayan sido prescritas por ellos". Por su parte, el legislador se detuvo en regular de manera especial acción de
petición de herencia y otras acciones del heredero en los artículos 1264 a 1269 del mismo Código Civil. La acción de petición de
herencia es aquella que corresponde al verdadero heredero para reclamar universalidad de la herencia o la cuota que le
corresponde en ella y se le restituyan las cosas singularmente consideradas que integran la herencia, de quien también se dice
heredero y en tal calidad las posee. Se advierte así, que es la acción del verdadero heredero que no está en posesión de su derecho
real de herencia, en contra del falso heredero poseedor de ese derecho real. El objeto de la acción de petición de herencia es el
derecho real de herencia, esto es "la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota
de él" y el objeto material de ese derecho es la herencia o masa hereditaria, el patrimonio del causante, el conjunto de bienes y
derechos transmisibles, el caudal o haz hereditario. La diferencia entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria
es el derecho real que ampara cada una de ellas y que corresponde al que, precisamente, se pretende obtener se declare su
titularidad en favor de quien demanda. Lo determinante para interponer la acción de petición de herencia es que se reclame de
otra persona el reconocimiento del derecho real de herencia. En su caso, la acción reivindicatoria es la que ejerce el dueño, titular
32
3.2. CARACTERÍSTICAS:
a) Es una acción real; emana del derecho real de herencia, y participa de este
carácter. No se ejerce, en contra quien el demandante tenga un vínculo jurídico previo,
sino que se entabla en contra de cualquiera que ocupe la herencia en carácter de
heredero, sin tener derecho a ella o teniendo en parte.
b) En doctrina se discute si esta acción es mueble o inmueble. La doctrina en
forma mayoritaria y la jurisprudencia unánimemente, sostienen que el derecho real de
herencia, en cuanto universalidad jurídica, no puede ser calificado como bien mueble ni
inmueble, ya que, su continente no se confunde con su contenido. Por lo tanto, se
sostiene que no tratándose de un bien mueble ni inmueble, el derecho de herencia se
rige por el estatuto de los bienes muebles, por cuanto el estatuto de los bienes
muebles conforma la regla general45.
c) Es una acción divisible: es divisible en la medida que puede ser deducida por
separado por cada uno de los herederos que no está en posesión de la herencia en
contra de los que se encuentren ocupándola. No es condición que todos los herederos
la ejerzan conjuntamente, ni que la ejerzan en contra de todos los que están
poseyéndola.
d) Es una acción renunciable: Esta acción mira solamente al interés del heredero
que no está en posesión de la herencia y su renuncia no está prohibida por la ley, por lo
que el heredero, siendo plenamente capaz, puede renunciar a ella – artículo 12 –.
e) Es una acción transferible: esta acción puede ser transferida, tanto a título
gratuito como a título oneroso.
f) Es una acción transmisible: el heredero que fallece sin haber intentado esta
acción, la transmite por causa de muerte a sus herederos.
g) Es una acción prescriptible: esta materia está regulada en el artículo 704,1269
y 2512 N° 1, sin embargo, debemos advertir que esta acción no prescribe por el no
del derecho de dominio sobre una cosa singular, en contra de quien se sostiene no le asiste derecho de dominio sobre ella, si se
quiere es un falso dueño o un simple poseedor
El artículo 1268 del Código Civil reconoce el derecho de acción heredero, con el objeto que en tal calidad, esto es, diciéndose que
ostenta la calidad jurídica heredero, titular de un derecho real de herencia, pueda interponer la acción reivindicatoria, respecto de
cosas singulares que integran la herencia y que sean reivindicables, pero "que hayan pasado a terceros", esto es, que fueron
enajenadas por un falso heredero a estos terceros y que no hayan adquirido el derecho de dominio, respecto de ellas, por
prescripción."Resulta, pues, que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia - la de petición de
herencia - y se dirige en contra del falso heredero, y la acción reivindicatoria que el legislador le concede para obtener la restitución
de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por éste a terceros" (Manuel Somarriva
Undurraga, versión de René Abeliuk, Derecho Sucesorio). En este mismo sentido Fernando Rozas Vial, expresa contestado la
interrogante: ¿Cuándo debe hacerse uso de la acción reivindicatoria? "El heredero, necesariamente, deberá hacer uso de la acción
reivindicatoria cuando el que posee objetos hereditarios no lo hace en calidad de heredero" (Sucesión por causa de muerte:
Historia, textos, jurisprudencia y comentarios). La jurisprudencia agrega que cada una de estas acciones tienen características
propias y se rige por las reglas particulares que en cada caso entrega el legislador.
45
RODRÍGUEZ GREZ, sostiene que “el derecho real de herencia será mueble o inmueble, según sea la naturaleza de los bienes que
componen la herencia. Atendido este antecedente, la acción que nace de este derecho será mueble o inmueble, ya que, es el
derecho mismo el que trasmite esta característica a la acción”. Agrega que “de esta manera se da mayor certeza jurídica a las
herencias cuando ellas comprenden bienes inmuebles, que, como se sabe, son los que más protección y cuidado merecen a
nuestro legislador”. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
Volumen 2, Segunda edición actualizada, 2002, p.108.
33
ejercicio46, de suerte que ésta se extingue cuando se adquiere el derecho de herencia

por medio de la prescripción por un tercero.47
Así el artículo 1269 indica que “el derecho de petición de herencia expira en diez
años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Artículo 704, podrá
oponer a esta acción la prescripción de cinco años”. Por su parte el artículo 704, señala
que “al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se
haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como
al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente
ejecutado”. Y finalmente la regla 1° del artículo 2512 dispone que el derecho de herencia
se adquiere “por la prescripción extraordinaria de 10 años”.
De lo anterior se concluye que existen dos plazos distintos para la prescripción
de esta acción, de 10 y 5 años.
3.3. TITULARES DE LA ACCIÓN:

Esta acción corresponde al que probare un derecho en la herencia (art. 1264).
Quedan comprendidos como titulares de esta acción sólo los que tengan la calidad de
herederos, ya sean universales o de cuota, testamentarios o abintestatos, incluso
corresponde al heredero que haya sucedido por derecho de representación,
transmisión, acrecimiento o sustitución48.
También gozan de esta acción de petición de herencia los cesionarios de un
derecho real de herencia, puesto que, como ya se ha dicho, esta acción queda incluida
en la cesión, ya que el que cede sus derechos, transfiere todo el beneficio económico
que ellos significan, y dentro de ello va incorporada la acción de petición de herencia.
Sin embargo, no son titulares de la acción de petición de herencia los legatarios,
por no ser herederos. El legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio de la
especie legada con la muerte del causante, y como tal dispondrá de la acción
reivindicatoria en contra del que se encuentre en actual posesión de la cosa que le fue
46
N° Legal Publishing: 42847. Corte Suprema, 14 de octubre de 2009. “La acción de petición de herencia no prescribe por su no
ejercicio, sino que ella, en cuanto nace del derecho de herencia, prescribe con el mismo derecho. Así, la acción se extingue cuando
un tercero, por medio de la prescripción, adquiere el derecho de herencia. Ahora bien, de acuerdo al artículo 1269 del Código Civil,
para que expire el derecho de petición de herencia es necesario el transcurso de diez años, con la salvedad que el heredero
putativo podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”. (considerando 19º, sentencia de casación).
N° Legal Publishing: 50551. Corte Suprema, 10 de agosto de 2011. “La acción de petición de herencia no termina por su solo no
ejercicio; emana del derecho real de herencia y mientras éste no lo haya adquirido un tercero por la prescripción adquisitiva, la
acción que lo protege se mantiene. Pues bien, toda prescripción adquisitiva requiere ser alegada por la vía de acción, es decir,
reconvencionalmente si el demandado pretende hacerlo al contestar la demanda. Por consiguiente, no puede oponerse a la acción
de petición de herencia la excepción perentoria de prescripción extintiva, sino ha de alegarse, si se dan los requisitos del caso, la
prescripción adquisitiva del derecho de herencia”. (considerandos 12º a 14º, sentencia Corte Suprema)
47
Artículo 2517 “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
48
N° Legal Publishing: 45798. Corte Suprema, 27 de septiembre de 2010. La acción de petición de herencia es aquélla que compete
al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo, invocando también la
calidad de heredero. “Es la acción que tiene el heredero contra el poseedor de una herencia que se da por tal para que se le
reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o a una cuota de ella y se le restituyan las cosas hereditarias, corporales o
incorporales, que constituían el patrimonio del difunto fueran o no de su propiedad”. (Luis Claro Solar).
Son presupuestos de admisibilidad de la acción sub lite: 1.– la legitimación activa de parte de quien la ejerce, esto es, la calidad de
heredero del causante por parte del demandante; y 2.– la legitimación pasiva del demandado, es decir, que se dirija efectivamente
en contra de quien ocupa la herencia en calidad de heredero.
34
legada, por lo que no tiene ni requiere la acción de petición de herencia 49. A su vez, el
legatario de género, no adquiere el dominio de las cosas legadas por la muerte del
causante, solo adquiere un crédito en contra del conjunto de herederos o del heredero
a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, pero no en contra de los
que no sean herederos; por lo que solo dispondrá de una acción personal para exigir el
pago y no de una acción real.
3.4. SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN:

Esta acción se intenta contra el que “ocupe la herencia en calidad de heredero”;
es decir, en contra del que se dice heredero, y no lo es o no lo es completamente.
Está en esta condición todo el que controvierta el título de heredero del actor,
invocando que él es el verdadero heredero del causante en todo o parte. También lo
está quien ha obtenido la posesión efectiva de la herencia no siendo en verdad
heredero o siéndolo sólo en una parte; el que ocupa toda la herencia considerándose
heredero, aunque no tenga la posesión efectiva de la herencia, en circunstancias que
sólo es heredero en una parte, y el que posee sólo una cuota de la herencia en
circunstancias que no tiene derecho a ninguna parte de ella.
Ahora bien, respecto del cesionario del falso heredero de la herencia, no existe
la misma certeza, aunque la doctrina se uniforma en el sentido de que éste se halla en
la misma situación jurídica que su antecesor o causante y podría ser objeto de la acción
de la misma manera que lo sería éste.
Respecto del que posee la herencia sin título, el asunto es más controvertido, la
doctrina tradicional entiende que la acción de petición de herencia no es posible en
contra de estas personas, procediendo contra éstas la acción reivindicatoria. La
jurisprudencia también lo ha entendido así.
3.5. EFECTOS:
La sentencia que acoge la acción de petición de herencia produce una serie de
consecuencias entre las partes del litigio, principalmente en lo que guarda relación con
49
N° Legal Publishing: 42950. Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de noviembre de 2009. El legatario de especie o cuerpo cierto
que adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por causa de muerte está amparado por la acción de reivindicación para
obtener la entrega del objeto legado. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que cuando el objeto del legado es la propiedad de
una cosa determinada o de un derecho real sobre ella, la transmisión del dominio o la creación del derecho real se opera
inmediatamente y de pleno derecho a la muerte del testador, con la sola excepción de existir condiciones suspensivas que remiten
esta transmisión al día en que se verifica la condición y, por tanto, al legatario corresponde la acción que se concede al dueño de
una cosa de que no está en posesión para que el que la posea sea obligado a restituírsela (considerando 4º) Concordantemente, la
doctrina indica que los herederos y legatarios, cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto, adquieren sus asignaciones al
momento de la apertura de la sucesión –salvo que el llamado sea condicional, caso en el cual la adquisición se producirá al
momento de cumplirse la condición suspensiva–, perteneciendo al asignatario la acción de reivindicación porque en él se ha
radicado el dominio de las cosas asignadas. No se trata de una acción que se “transmita” al asignatario, sino de la posesión que le
corresponde de las cosas legadas o que componen la herencia. Y son requisitos para que pueda deducirla: a) que se trate de cosas
reivindicables y b) que la demanda se deduzca por quien detenta la propiedad de las especies reivindicadas como consecuencia de
haberse adquirido este derecho por sucesión por causa de muerte (considerando 7º).
35
el reconocimiento del carácter de heredero del actor, con la restitución de las cosas
objeto de la demanda y con las prestaciones mutuas que recíprocamente se deben.
Los efectos de la acción de petición de herencia están regulados en los artículos
1265 a 1268, y en subsidio de estas normas se aplican las reglas de las prestaciones
mutuas de los artículos 904 y siguientes.
Para estudiar los efectos de esta acción debemos distinguir:
a) La restitución de las cosas heredadas y sus aumentos:
El falso heredero vencido debe restituir las cosas corporales e incorporales que
al tiempo de la muerte del causante pertenecían a éste, además las cosas de las cuales
era poseedor o mero tenedor y que no hubieran vuelto legítimamente a sus dueños;
más los aumentos que posteriormente hayan experimentado estas cosas- artículo 1265
en relación con el artículo 1264.
b) La restitución de los frutos:
El falso heredero vencido debe restituir los frutos al verdadero heredero de

conformidad a las reglas que se aplican a la acción reivindicatoria, esto es, las reglas de
las prestaciones mutuas, artículo 1266. En tal sentido hay que distinguir entre el falso
heredero vencido de mala fe y de buena fe:
Falso heredero de mala fe: de esta manera, de acuerdo al artículo 907 el falso
heredero de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el
valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción, considerándose como
no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
Falso heredero de buena fe: sin embargo, el falso heredero de buena fe no es
obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda; en cuanto a los percibidos después se considerará como de mala fe y se le
aplicarán las reglas señaladas en el párrafo anterior.
Ahora bien, debemos recordar que en toda restitución de frutos se abonarán al
que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.
La buena o mala fe del falso heredero se refiere, relativamente a los frutos, al
tiempo de la percepción.
c) La restitución del valor de los deterioros:
El artículo 1267 señala que el heredero de buena fe no es responsable por los

deterioros de las cosas hereditarias, sin embargo, si se ha hecho más rico como
consecuencia de dichos deterioros deberá restituir su valor al verdadero heredero.
36
El falso heredero de mala fe deberá restituir todo el importe de los deterioros,

aún los prevenientes del caso fortuito50.
d) La responsabilidad por las enajenaciones:
El que de buena fe hubiera ocupado la herencia no será responsable de la

enajenaciones de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico.
Si el falso heredero hubiera ocupado la herencia de mala fe será responsable de
todo el importe de las enajenaciones.
Hay que tener presente que las enajenaciones hechas por el falso heredero son
válidas pero inoponibles al verdadero heredero, en cuanto, el tercero no haya adquirido
por prescripción adquisitiva. Para tal efecto, podrá hacer uso de la acción
reivindicatoria, conservando además el derecho para que el que ocupó de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere
podido obtener, y le deje enteramente indemne; teniendo igual derecho en contra del
que ocupó la herencia de buena fe y que por la enajenación se haya hecho más rico.
Artículo 1268.
e) La restitución de las expensas y mejoras:
De acuerdo al artículo 1266, el verdadero heredero debe restituir las mejoras

hechas por el falso heredero de conformidad a las reglas de las prestaciones mutuas. Al
respecto cabe distinguir:
Expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa: El verdadero
heredero debe restituirlas al falso heredero esté de buena o mala fe, de conformidad a
las siguientes reglas- art. 908:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, se abonaran, en cuanto
hubieran sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo
de la restitución.
Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un
resultado material permanente, serán abonadas en cuanto aprovecharen al verdadero
heredero, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
Mejoras útiles: En este caso el falso heredero de buena fe tiene derecho a que se
le abonen las mejoras útiles, hechas antes de la contestación de la demanda. En este
caso el verdadero heredero tendrá derecho a elegir entre el pago de lo que valgan al
50
N° Legal Publishing: 41646. Corte de Apelaciones de Talca, 27 de enero de 2009. “El artículo 1267 del Código Civil, norma donde
predomina el criterio jurídico de proteger la buena fe engañada por las apariencias, señala que no es responsable el heredero
aparente, que de buena fe hubiere ocupado la herencia, de las enajenaciones o deterioros, sino en cuanto le hubieren hecho más
rico, pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. Como la disposición no
hace distingos al respecto de los deterioros, se concluye que el falso heredero responde de éstos tanto si se deben al dolo o culpa
suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor, conclusión que se ve reafirmada por cuanto en el artículo 906 del Código
Civil, relativo a las prestaciones mutuas, obliga al poseedor de mala fe a responder de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos,
sin embargo en el artículo 1267 el legislador no hace diferencias al respecto, queriendo decir que el falso heredero que ocupó la
herencia de mala fe responde de todos los deterioros, sean doloso, culpables fortuitos” (considerandos 1º y 2º).
37
tiempo de la restitución las obras en qué consisten las mejoras, o el pago de lo que en
virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el falso
heredero de buena fe solamente tendrá derecho a llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa, y que el verdadero
heredero rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de
separados.
En el caso del falso heredero de mala fe, no tendrá derecho a que se le abonen
las mejoras útiles; pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que
pueda separarlos sin detrimento de la cosa, y que el verdadero heredero rehúse
pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.
Mejoras voluptuarias: Respecto de éstas, el verdadero heredero no será
obligado a pagarlas al falso heredero de mala ni de buena fe, que solo tendrán con
respecto a ellas el derecho de llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que
pueda separarlos sin detrimento de la cosa, y que el verdadero heredero rehúse
pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.
Ahora bien, se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de
la cosa, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras;
salvo en cuanto el falso heredero vencido pudiere reponerla inmediatamente en su
estado anterior, y se allanare a ello.
La buena o mala fe del falso heredero vencido se refiere, relativamente a las
expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas.
CAPÍTULO IX: LA SUCESIÓN SEMIFORZOSA
Se denomina sucesión semiforzosa a la que procede de la cuarta de mejoras. La

sucesión es semiforzosa, porque toda asignación con cargo a ella requiere de la
expresión de voluntad del causante, ya sea, mediante asignación testamentaria o con
una donación revocable o irrevocable. Si esa manifestación de voluntad no existe, esa
38
parte de la herencia acrece a la mitad legitimaria, formando la legítima efectiva- artículo

1191-.
En consecuencia, se trata de una parte de la herencia que sólo puede destinarse,
por voluntad del causante, a cierto tipo de herederos, pero sin que exista la obligación
de hacerlo. Lo señalado es sin perjuicio de la situación a que se refiere el artículo 1203
inciso 2°, que contempla un caso de “mejora tácita”, al señalar que si el difunto hubiera
declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se
imputen los gastos hechos para el pago de las deudas de su legitimario, que sea
descendiente, a su legítima, en tal caso se considerarán como una mejora. Lo mismo
ocurriría en el artículo 1193 inciso primero que prescribe “si lo que se ha dado o se da en
razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta
de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios”.
LAS MEJORAS:
1. REQUISITOS:
1.1. Deben concurrir herederos legitimarios: La cuarta de mejoras es una
asignación forzosa- art. 1167 N° 3, ella se forma siempre que concurran a la sucesión
descendientes, ascendientes, o cónyuge.
1.2. La herencia se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del
acervo, para las legítimas, una cuarta para las mejoras con que el difunto haya querido
favorecer a su cónyuge, o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
1.3. El causante debe disponer de esa cuarta parte de la herencia, sólo en tal caso
se denomina cuarta de mejoras: En el evento de que el causante no disponga de la
cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria, formando la legítima efectiva.
1.4. Puede asignarse a cualquiera de las personas que señala la ley: así por un
lado, se restringe la libertad de disponer y, por el otro, se amplía, al dar al causante
derecho a seleccionar de entre varias personas a quien se favorece o “mejora”.
2. TITULARES DE LA CUARTA DE MEJORAS:
Ya adelantábamos que la ley ha limitado las personas que pueden ser titulares
de la cuarta de mejoras. Si bien es cierto que estas personas no se confunden con los
legitimarios, todos ellos están considerados como posibles titulares de ella. De lo
señalado, tenemos que el causante puede favorecer a cualquier legitimario y aun,
mejorar a una persona que no tenga la calidad de tal.
La ley permite favorecer con estas asignaciones a las siguientes personas:
39
1. El cónyuge sobreviviente y conviviente civil,

2. Descendientes del causante, y
3. Ascendientes del causante.
3. LAS MEJORAS NO SE PRESUMEN:

Decíamos que, las mejoras requieren de una manifestación expresa de voluntad
del causante, la cual puede expresarse de dos formas: mediante el testamento, que
será lo usual; o mediante donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de
mejoras. No basta con la existencia del testamento, ni que en él se haga una asignación
a favor de uno de los beneficiarios de mejoras, sino que es además condición que se
señale en el testamento o en otro acto auténtico que la asignación se hace a título de
mejora; de lo contrario se entenderá efectuada a título de legítima.
En tal sentido, la regla es la siguiente: si el causante ha hecho a un legitimario un
legado o una donación revocable o irrevocable, se imputará a su legítima, a menos que
en el testamento, en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico aparezca que
el legado o donación se hizo a título de mejora; si la donación o legado se hace a una
persona que no es legitimario no se imputará jamás a mejora, salvo que así lo haya
manifestado el testador expresamente en el testamento o en la respectiva escritura de
donación.
No obstante, ya decíamos que existen dos excepciones en la cual la asignación
se presume hecha a título de mejora (mejora tácita), y se trata de la situación
contemplada en el artículo 1203 inciso 2°, al cual ya nos hemos referido. De manera que,
en este evento, la ley presume que la voluntad del difunto fue asignarle toda o parte de
la cuarta de mejoras por el solo hecho de manifestar en el sentido de que no se
imputen los desembolsos a la legítima. En el fondo, de esta manera, dichos
desembolsos no gravarán la cuarta de libre disposición, lo cual parece lógico, ya que se
trata de gastos que se hacen en provecho de un legitimario.
La otra situación, ocurre con el artículo 1193, si el causante ha dado o da en
razón de legítimas más de lo que corresponde a la mitad legitimaria, la ley ordena que
este exceso se impute a la cuarta de mejoras.
4. MODALIDADES DE LA ASIGNACIÓN DE MEJORAS:

De acuerdo a lo visto sabemos que las legítimas no son susceptibles de
condición, plazo, modo o gravamen alguno- artículo 1192-. Sin embargo, tratándose de
las mejoras el legislador estableció otro principio, esto es que las mejoras admiten
40
modalidades, pero ellas deben estar establecidas en beneficio de personas que puedan
ser asignatarios de esta parte de la herencia.
Así lo señala el artículo 1195 inciso 2°, “Los gravámenes impuestos a los
partícipes de la cuarta de mejoras, serán siempre a favor del cónyuge, o de uno o más
de los descendientes o ascendientes del testador”.
Además, tratándose de una asignación hecha a título de cuarta de mejoras, ella
puede dejarse en administración a un banco, aun cuando el asignatario sea capaz. Así lo
dispone el artículo 86 N° 7 de la Ley General de Bancos 51.
Los gravámenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza, sean
condiciones, plazos, modos, etc.; la ley no los ha restringido, sólo limita a sus
beneficiarios.
El causante puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de
mejoras. Aquella parte de que no disponga acrecerá a la mitad legitimaria y aquella
parte en que se exceda se imputará a la cuarta de libre disposición- artículo 1194-.
5. PROMESA DE NO DISPOSICIÓN DE LA CUARTA DE MEJORAS O PACTO

DE NO MEJORAR:
Excepcionalmente se permite un pacto sobre sucesión futura, al cual hace
alusión el artículo 1463 inciso 2°.
Es excepcional, por cuanto sabemos, que en todo pacto sobre sucesión futura,
esto es, en toda convención sobre el derecho de suceder a una persona viva, existe
objeto ilícito y, por consiguiente, nulidad absoluta.
Sin embargo, el artículo 1204 permite uno de estos pactos y fija sus efectos.
El objeto de este pacto consiste en que el causante no done ni asigne por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, siendo este pacto
una excepción y debiendo interpretarse en forma restrictiva, forzoso es concluir que
adolece de objeto ilícito el pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer sólo
parcialmente de la cuarta de mejoras o a disponer de ella a favor de una determinada
persona.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el causante asegure a un legitimario
una legítima efectiva en lugar de una legítima rigorosa52.
Requisitos:
El artículo 1204 establece los requisitos de este pacto:
51
Recordemos que en el caso de una asignación legitimaria, ésta puede entregarse en administración a un banco, pero mientras el
asignatario sea incapaz.
52
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, ob. cit., pág. 361.
41
1. Se trate de un acto solemne que debe celebrarse con el causante por escritura
pública, se trata de una formalidad exigida por la ley en consideración a la naturaleza
del acto y por lo tanto, su omisión de acuerdo al artículo 1682 producirá la nulidad
absoluta del contrato;
2. Sólo pueden celebrarlo ciertas personas con el causante, esto es, el cónyuge,
o alguno de sus descendientes o ascendientes que a la fecha de la celebración del
pacto sean legitimarios;
3. Sólo pueden referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su
totalidad, sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a
esta parte de la herencia. Esta es una excepción a la regla del artículo 1463, de allí que
deba ser aplicada en forma restrictiva;
4. Deben existir legitimarios al momento de celebrarse el pacto y de abrirse la
sucesión; y
5. Debe ser puro y simple.
6. EFECTOS DE LA PROMESA DE NO DISPOSICIÓN:

Puede producir dos efectos diversos:
6.1. El promitente, esto es, el causante, cumple lo prometido: En tal caso la
cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria, transformando a las legítimas rigorosas
en efectivas y, por consiguiente, favoreciendo a todos los legitimarios que concurran.
6.2. Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa: En cuyo caso el
legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la
infracción les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometió podrá accionar
contra las personas que han sido beneficiadas con la asignación o donación hecha con
cargo a la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan
experimentado, enteren al legitimario la parte que habría llevado si la promesa se
hubiera cumplido.
La obligación de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a
quien se le prometió la no disposición es simplemente conjunta y la insolvencia de unos
no gravará a los otros. Se trata de una acción personal, patrimonial, ordinaria,
prescriptible, transmisible y transferible.
Los efectos del pacto pueden alcanzar a todos los legitimarios, si se cumple, o
sólo al legitimario que celebro la convención, si no se cumple. Ello porque, si no hay
asignación de la cuarta de mejoras la legítima rigorosa se transforma en legítima
42
efectiva, y si hay disposición de la cuarta de mejoras, sólo puede reclamar el beneficio

que le habría reportado el cumplimiento el legitimario que recibió la promesa.
7. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROMESA.

La naturaleza jurídica de la promesa de no disposición es de inoponibilidad. En
efecto, esta convención no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el
causante a título de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario
prometido, el cual puede demandar lo que habría aprovechado del cumplimiento de la
misma. Se generará, por lo dicho, un crédito a favor del legitimario prometido, como si
la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna. De este modo se
salvan las asignaciones y donaciones hechas y se da fuerza a la promesa de no
disposición.
CAPÍTULO X: LA SUCESIÓN TESTADA
La sucesión testada está tratada en el Código civil en los títulos III y IV del Libro
Tercero, esto es “De la ordenación del testamento” y “De las asignaciones
testamentarias” respectivamente.
La sucesión testada se caracteriza porque el causante, haciendo uso de su
libertad – la mayoría de las veces restringida – para testar, otorga testamento
disponiendo de todo o parte de su patrimonio transmisible y realizando declaraciones
de contenido no patrimonial que puedan ser de su interés, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo.
El testamento, que origina la sucesión testada, se encuentra definido en el
artículo 999, que dispone: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en él, mientras viva”53.
El que el testamento sea “más o menos solemne” quiere decir que puede estar
sujeto a diversas clases de solemnidades, debiéndose tener claro que el testamento es
siempre solemne, aunque como decimos sujeto a diversas clases de solemnidades
dependiendo del tipo de testamento de que se trate.
La doctrina le ha formulado ciertas críticas a esta definición, sin embargo, la
realmente relevante dice relación con que ponga énfasis en el aspecto dispositivo del
testamento, en circunstancias que éste no siempre contiene disposiciones
53
Testamento viene del latín testamentum, expresión formada con las voces testatio mentis, que significa testimonio de la
voluntad.
43
testamentarias, sino que también puede contener declaraciones testamentarias, como

vimos.
1. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

El testamento puede caracterizarse del siguiente modo diciendo que es un
negocio jurídico unilateral, solemne, personalísimo, gratuito, de efectos provisionales o
esencialmente revocables, y que tiene por objeto principal disponer de bienes una vez
fallecido el causante.
Veamos:
1.1. Negocio jurídico unilateral:
Es el negocio jurídico unilateral por excelencia, esto es, manifestación de
voluntad que está destinada a producir efectos jurídicos, efectos deseados por el
testador, y que son los que ha tenido en vista al otorgarlo; por ello aunque el artículo
999 lo califique de acto, el testamento es un negocio jurídico.
Se perfecciona por la manifestación de voluntad de una sola persona y aún más,
estando expresamente prohibido que participen otros sujetos en él. Es así como el
artículo 1003 señala “El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas
las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un
tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona”,
prohibiéndose en términos expresos lo que en otros tiempos se conoció como
testamentos “conjuntos”, “mancomunados” o de “hermandad”.
También el Código Civil sanciona con la nulidad las asignaciones captatorias,
definidas en el artículo 1059 como aquellas en que el testador asigna alguna parte de
sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los
suyos. Tales modalidades de testamentos o asignaciones prohibidas lo son, porque
afectan gravemente la libertad del testador en un negocio jurídico de los más
importantes que pueden realizarse en vida. Debemos recordar, además, que el artículo
1463, prohíbe los pactos sobre sucesión futura, según lo ya explicado.
Ello es así pues, lo que se pretende es asegurar cabalmente que el testamento
sea la genuina manifestación de la libre y última voluntad del causante. Si la voluntad
pudiera quedar vinculada con otra, perdería no solo parte de su libertad, sino que se
haría irrevocable al configurarse como una especie de acuerdo de voluntades 54.
1.2. Solemne:
54
2010.
44
El testamento también es un negocio jurídico esencialmente solemne. Pueden

variar las solemnidades en los distintos tipos de testamentos: abiertos, cerrados,
privilegiados, etc., pero siempre será indispensable cumplir con las solemnidades
ordenadas por la ley para cada caso, tal como lo preceptúa el artículo 1000: “ Toda
donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del
donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades
que el testamento. Exceptúense las donaciones o promesas entre marido y mujer, las
cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”.
En tal sentido también el artículo 1002 preceptúa que “Las cédulas o papeles a
que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque
el testador lo ordene, ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían”.
1.3. Personalísimo:
Decimos también que el testamento es un acto personalísimo. No solo es un
negocio jurídico unilateral, sino que además personalísimo. La ley exige que el
testamento sea hecho por el testador y sin el consejo, la intervención o la
representación de otra persona. En efecto, el artículo 1003 señala que el testamento es
un acto de una sola persona. Disponiendo asimismo el artículo 1004 que la facultad de
testar es indelegable, esto es, no puede ejercitarse por medio de mandatarios.
En el mismo sentido, el artículo 1063 dispone que “La elección de un asignatario,

sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro
arbitrio ajeno”.
Los relativamente incapaces pueden testar libremente 55 sin necesidad de
formalidad habilitante o solemnidad alguna. Así por ejemplo el artículo 262 dispone que
“El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus
bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para
reconocer hijos”.
1.4. Gratuito:
El asignatario adquiere su asignación sin sacrificio económico de su parte, es
decir, sin estar obligado a ejecutar contraprestación económica o de otro tipo para
adquirir su asignación. Lo anterior no se opone a que el heredero deba cumplir ciertas
55
Ver artículo 1005
45
deudas hereditarias y testamentarias, las que puede llegar a ser de valor superior a la
asignación aceptada cuando no se acepta con beneficio de inventario según ya vimos.
Lo esencial es tener claro que para aceptar una asignación no se requiere de

contraprestación económica alguna de parte del asignatario.
1.5. De efectos provisionales o esencialmente revocables:

El testamento es un negocio jurídico esencialmente provisional o revocable,
siendo una medida destinada a resguardar a toda costa la libertad de testar, el que la
ley disponga que el testador se encuentra facultado para revocar – dejar sin efecto – un
testamento otorgado con anterioridad las veces que lo desee, sea que desee
reemplazarlo por otro, sea que desee volver a las reglas de la sucesión intestada.
Ello con la salvedad que lo revocable son las disposiciones de bienes, no así las
declaraciones, como el reconocimiento que de un hijo se hubiere hecho en un
testamento posteriormente revocado, así el artículo 189 inciso 2°, dispone que “El
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por
otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades”. Sin embargo,
otras declaraciones testamentarias también pueden ser revocadas, así acontece con la
designación de un guardador o el nombramiento de un albacea.
Este importante principio es recogido en el artículo 1001 que prescribe: “Todas
las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas
derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se
confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si
no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no
escrita”.
1.6. Su objeto principal es disponer de bienes:

Por último diremos que el objeto principal – no único- del testamento es
disponer de bienes para después de los días del testador. Decimos principal y no
esencial pues, puede darse el caso de un testamento que se limite a efectuar
declaraciones y no disposiciones de bienes. Como decíamos, algunas de las
declaraciones serán revocables y otras irrevocables de acuerdo a su naturaleza. Así
serán revocable la designación de albacea, partidor o curador e irrevocable el
reconocimiento de un hijo o la confesión de una deuda.
46
2. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Los requisitos esenciales del testamento son la capacidad, la voluntad, el objeto,
y la causa.
En cuanto a la forma, no es sino la voluntad expresada del modo que el
legislador lo quiere, de modo que si no se cumple, no hay verdadera voluntad, porque
la ley no considera la que no se contenga de tal modo56.
Los trataremos en ese orden:
2.1. CAPACIDAD PARA TESTAR

Al igual que en las reglas generales para la capacidad de celebrar cualquier acto
jurídico establecida en el artículo 1446, en esta materia la regla general es la habilidad –
capacidad para testar – por lo que el estudio de esta materia se refiere a la revisión de
las inhabilidades para testar.
En este sentido, el artículo 1005 dispone quienes no son hábiles para testar: el
impúber; el que se hallare bajo interdicción por causa de demencia; el que actualmente
no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; todo el que no pudiere
expresar su voluntad claramente.
Asentando en el inciso final la regla general, en el sentido de señalar que “Las
personas no comprendías en esta enumeración son hábiles para testar”.
Por su parte, el artículo 1006 aclara el momento en el que deben existir tales
inhabilidades, si al momento de otorgar el testamento o en el tiempo del fallecimiento
del testador. En efecto, dispone que el testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo,
aunque posteriormente deje de existir la causa. Por el contrario, el testamento válido
no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de
inhabilidad57.
Respecto al problema que se produce en las personas que en vida quedan
inhabilitadas, unido a la circunstancia de que las personas viven cada vez más años, ha
nacido en el seno del Derecho Civil el concepto de “voluntades anticipadas” o lo que es
lo mismo el de “testamento vital”58.
56
I, segunda edición actualizada, 1998, p. 329.
57
En este caso, a juicio de RODRÍGUEZ GREZ, en un criterio que compartimos, el testamento se vuelve irrevocable, en tanto no
desaparezca la causa de la inhabilidad hasta el momento en que se produzca la muerte del causante. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo,
Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002,
p.110.
58
Los próximos párrafos alusivos al “testamento vital”, han sido extraídos de la Tesis que bajo mi dirección elaboró la alumna de la
Facultad de Ciencias Jurídica y Sociales de la Universidad de Talca, María Belén Claver del Valle, titulada “El Testamento Vital como
manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en el ordenamiento jurídico chileno y su relevancia en las decisiones de
los equipos médicos”.
47
Las voluntades anticipadas, según BROGGI59, son un “documento que expresa la

voluntad de una persona adulta, libre, mentalmente sana, y que se deben tener en
cuenta cuando las capacidades de comprensión o de expresión estén demasiado
disminuidas”.
En esta definición, quedan patentes los requisitos básicos de cualquier
expresión de voluntad: libertad y competencia, es decir, este documento solo tendrá
validez cuando el otorgante no pueda dar a conocer de forma consciente su voluntad.
Estas declaraciones pueden adoptar, al menos, alguna de las siguientes formas:
a) Instrucciones (sobre los cuidados de la salud y para después de la muerte):
Declaración en la que el otorgante describe qué tratamientos desea o no desea que se
le apliquen en diversas circunstancias médicas futuras y, en general, cómo debe
llevarse a cabo todo el proceso que envuelva a su cuidado. Puede también ofrecer
instrucciones para después de su muerte, referidas a cómo actuar respecto a la
disposición de sus órganos y de su cuerpo.
b) Designación de representante (para los cuidados de la salud y para después
de la muerte): Declaración mediante la cual el otorgante designa a una persona de
confianza como su representante para tomar decisiones relacionadas con el cuidado de
su salud. Después de la muerte del otorgante, su representante puede también tomar
decisiones sobre la disposición de sus órganos y de su cuerpo. En ambos casos, el
representante debe interpretar las instrucciones que haya expresado el otorgante,
oralmente o por escrito, para aplicarlas a la situación concreta.
Al documento que recoge por escrito estas voluntades se llama, según hemos
dicho, de voluntades anticipadas o testamento vital. Sin embargo, son frecuentes los
documentos mixtos, que combinan, por ejemplo, instrucciones sobre cuidados de la
salud con una designación de representante60.
2.1.1. Impúberes:
Quedan comprendidos en esta incapacidad testamentaria, las mujeres menores
de doce años y los varones menores de catorce años. Adquiriendo esta capacidad antes
de adquirir aquella que les permite celebrar la generalidad de los actos jurídicos, ya que,
los menores adultos son incapaces relativos de conformidad al artículo 1447 inciso 2°.
59
BROGGI, Marc Antoni, “El Testament Vital”, en Boletín de la asociación española para el derecho a morir dignamente, núm.
45/2000, Barcelona, p. 42.
60
El testamento vital tiene su origen en Estados Unidos en el año 1967 cuando un abogado de Chicago, Luis Kutner, preocupado
por la repercusión negativa que los avances tecnológicos en el ámbito sanitario podían tener sobre los pacientes, en el sentido de
imponerles tratamientos no deseados, confeccionó un documento mediante el cual, cualquier ciudadano pudiera expresar su
negativa a ciertos tratamientos en caso de enfermedad terminal, el denominado testamento vital. Posteriormente en 1976 se
aprobó la Ley sobre la Muerte Natural en el Estado de California (The California Natural Death Act), que inició la creación de leyes
estatales en Estados Unidos sobre testamentos vitales. Luego en 1991 se aprobó la Ley de Autodeterminación del Paciente (Patient
Self-Determination Act) la cual obliga a que las instituciones sanitarias requieran a los pacientes acerca de su voluntad para
establecer documentos de voluntades anticipadas y se establecen formularios para facilitar su cumplimiento. LÓPEZ- DE LA PEÑA,
Xavier y RODRÍGUEZ- SANTILLÁN, “Por la autonomía del paciente”, en Revista Gaceta Médica de México, vol. 138, núm 1, 2002, pp. 123.
48
Entre las razones que se dan para justificar esta capacidad temprana, se dice que
el testador no se obliga para con nadie y que, por tanto, no puede perjudicarse, desde
que los efectos del acto se producirán después de la muerte del autor y que los
posibles perjudicados por la falta de madurez intelectual del testador quedan
protegidos de otro modo, como ocurre con las asignaciones forzosas61.
2.1.2. El que se haya en interdicción por demencia:

Para configurar la inhabilidad se requiere decreto de interdicción, sea éste
provisorio o definitivo, cuya causa sea la demencia del testador.
Es necesario precisar que la persona esté interdicta al día que otorga el
testamento. Existiendo decreto de interdicción aun cuando el testamento sea
otorgado durante un eventual intervalo lúcido del demente, es nulo por incapacidad
absoluta del causante. Si el testamento se otorga después de que el demente sea
judicialmente rehabilitado, el acto es válido.
2.1.3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio:

La norma, al hacer referencia al ebrio, lo hace de una manera ejemplar por
cuanto, en esta causa de inhabilidad queda comprendida toda persona que, por
cualquier motivo, esté privada de razón, es decir, no esté en su sano juicio.
Así, podrán ser personas que están bajo la influencia del alcohol, drogas,
también los afectados por enfermedades mentales de diferente naturaleza o los
privados del sano juicio por efectos de su edad avanzada 62. Quedando incluidos
también los dementes que no estén declarados en interdicción por demencia provisoria
o definitiva.
2.1.4. El que no pudiere expresar su voluntad claramente:

Este causal fue modificada por la ley N° 19.904 de 3 de octubre de 2003, que
eliminó las expresiones “de palabra o por escrito”. Por lo tanto, ahora cualquier
61
62
N° Legal Publishing: 24417. Corte de Apelaciones de Santiago, fecha 23 de abril de 2002. “En un juicio sobre nulidad de
testamento, la presunción legal de capacidad de la testadora beneficia a la heredera demandada y corresponde a los demandantes
allegar pruebas bastantes que demuestren que aquella, en el momento de otorgar su testamento, se encontraba privada de razón,
que no estaba en su sano juicio. Al efecto, deben establecerse hechos constitutivos de síntomas característicos que conduzcan
necesariamente a establecer la enfermedad que inhabilita para testar, y no otros. Estas pruebas deben acreditar de manera total e
irredargüible los síntomas de la demencia a la fecha del testamento u otra enfermedad que prive del sano juicio para testar. En esta
materia, no caben aproximaciones, porque éstas traducen sólo un proceso en curso, en desarrollo, un estado cuasi anormal
inidóneo para anular un testamento. Este último evento exige inhabilidad absoluta del testador por no estar en su sano juicio. Los
signos de vejez, decrepitud, dolencias o decadencia física no conducen necesariamente a la insanidad mental. Este extremo debe
probarse en términos que no dejen margen de duda alguna sobre la capacidad de la testadora”. Considerandos decimotercero y
decimocuarto.
49
persona, aun cuando sea muda, sorda o sordomuda, que pueda manifestar su voluntad,
tiene capacidad para otorgar testamento.
2.2. LA VOLUNTAD PARA TESTAR

La voluntad es el acto por el cual el sujeto exterioriza lo querido 63, o bien
siguiendo a DE LA MAZA, es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna
cosa.
La voluntad y la declaración de ella adquieren en el testamento características
especiales. El autor del testamento debe disponer de lo suyo en forma expresa, para
poder alterar las reglas de la sucesión intestada que dispone la ley, respetando desde
luego, los derechos de los asignatarios forzosos.
Además para que las asignaciones testamentarias tengan valor, es necesario
que exista voluntad del causante y que ésta se encuentre exenta de vicios, es decir, ser
libre como fundamento de obligatoriedad. En cuanto a los vicios que pueden afectar a
la voluntad del testador, estos son: la fuerza, el dolo y el error.
Respecto del testamento existe reglamentación especial para la fuerza y el
error. En tanto que el dolo se rige por las reglas generales.
2.2.1. La fuerza:
Aquí hay que distinguir dos situaciones una, respecto de los efectos que
conlleva la fuerza ejercida en contra del causante, la otra referida a los efectos que
provoca en la persona que ha ejercido la fuerza.
En la primera situación, el artículo 1007 dispone que “El testamento en que de
cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
Sin embargo, este artículo pese a su brevedad ha originado diversas
interpretaciones. El primer problema se refiere a la expresión “El testamento en que
de cualquier modo haya intervenido la fuerza”. ¿Es qué acaso no se exige el
cumplimiento de los requisitos de los artículos 1456 y 1457, es decir, debe ser grave,
injusta y determinante? ¿Bastaría cualquier presión por nimia que fuera para invalidar el
testamento? No se cree eso, sino que deben cumplirse los requisitos generales de la
fuerza como vicio de la voluntad.
No obstante, alguna doctrina han interpretado la expresión “de cualquier
modo”, como una excepción a estos requisitos señalados para la fuerza de acuerdo a
las reglas generales, señalando que, en este caso, ellos no son necesarios, en el sentido
63
50
que estas exigencias son excesivas tratándose de un acto de última voluntad, no siendo
un temor capaz de trastornar al causante, sino que bastaría con que de los hechos se
pueda deducir que el testador no ha dispuesto de su plena voluntad o que la violencia
que sobre él se ha ejercido ha sido suficiente para hacerlo ejecutar lo que no ha
querido. Postura sostenida por DOMÍNGUEZ Y DOMÍNGUEZ, y RODRÍGUEZ GREZ, ha señalado
incluso que el temor reverencial vicia el consentimiento en el testamento 64; criterio que
ha sido rechazado por la Corte Suprema65.
También debe destacarse que el artículo 1007 declara nulo la totalidad del
testamento y no solo algunas de sus disposiciones, como fuerte reacción que pretende
garantizar la libertad de testar. La nulidad, de acuerdo a las reglas generales, sería la
nulidad relativa66.
En la segunda situación, es decir, desde la óptica de quien ha ejercido la fuerza
respecto del testador, constituye una causal de indignidad para suceder, de acuerdo al
artículo 968 N° 4, que dispone: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios: El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del
difunto, o le impidió testar”.
2.2.2. El Error:
El error como vicio de la voluntad del testador, no recibe un tratamiento general
en materia testamentaria. Éste es abordado en las asignaciones testamentarias en los
artículos 1057, 1058 y 1132. Por lo tanto, en principio no se contempla la posibilidad de
que todo el testamento pueda ser anulado por adolecer el causante de error 67.
De esta manera, en materia sucesoria el error en la calidad o nombre del
asignatario puede viciar la voluntad si hay dudas acerca de la persona, de acuerdo al
artículo 1057 que dispone “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”.
64
edición actualizada, 2002, p.120
65
2010, p. 168-169.
66
Sin embargo, recordar que respecto de la sanción a la fuerza, la doctrina distingue entre la fuerza física y moral. La fuerza física
no operaría como un vicio del consentimiento, sino que vendría a impedirlo, por lo que la sanción a la fuerza física sería la nulidad
absoluta. En cambio, en la fuerza moral solamente existiría vicio del consentimiento, ya que la voluntad estaría viciada. Esta
distinción no ha sido acogida por la jurisprudencia, ya que, el tenor literal del artículo 1456 inciso 1° impediría dicha interpretación, al
utilizar la frase “todo acto”, se está refiriendo a cualquier tipo de fuerza, es decir, tanto a la fuerza física como moral.
67
RODRÍGUEZ GREZ señala que carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse al causante a testar o a
no testar dolosamente; puede hacérsele testar, o impedirle testar por medio de la fuerza; pero carece de todo sentido testar por
error. De aquí que el código no se refiera al error al regular la manifestación de voluntad. Es difícil concebir la hipótesis de que todo
el testamento pudiere ser anulado por error, si se tiene en consideración que, por su intermedio, se instituyen asignatarios a título
universal y singular, se formulan declaraciones o designaciones, etc. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002, p.121.
51
Lo anterior, no es más que la aplicación del artículo 1455 68 puesto que, el

testamento es un acto intuito personae, por lo que la identidad del sujeto a quien se
instituye heredero o legatario es motivo principal de la asignación.
La sanción en este tipo de error es la nulidad relativa de la asignación o del
testamento según los casos. Decíamos que por error no se podía anular la totalidad del
testamento, pues bien, ello es así en la medida que ella afecte solo una parte del
testamento, caso en que únicamente se anulará la disposición que adolece del vicio,
siempre que sea separable del resto del testamento y no lo afecte en su esencia; por el
contrario esta nulidad puede afectar el testamento en su totalidad si se designa un
asignatario a título universal y el error lo afecta a él69.
Asimismo, el error puede recaer en los motivos, como lo dispone el artículo 1058
“La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendrá por no escrita” 70.
Las condiciones que se deben reunir para que el error en los motivos invalide la
disposición son71:
a) Debe ser determinante, esto es, la disposición debe estar especialmente
motivada por una circunstancia que es la que está afecta al error; debiendo ser tan
relevante que sin esa circunstancia no se hubiese otorgado la asignación.
b) El motivo debe ser expresado explícita o implícitamente en el testamento.
Esto no lo dice expresamente el artículo 1058, pero con ello se impide que alegando
cuestiones extra testamentarias se obtenga la nulidad de la disposición.
c) El motivo debe ser erróneo y de hecho, esto es, la causa de la asignación
testamentaria es equivocada en los hechos, no admitiéndose el error de derecho.
Por último, el artículo 1132, al tratar de las asignaciones a título singular, dispone
que “Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá
por no escrita.
68
Artículo 1455: El error de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
69
2010, p. 170.
70
N° Legal Publishing: 50161. Corte Suprema, fecha 28 de junio de 2011. “En nuestra legislación, la regla general es que el error en
los motivos no invalida la disposición, no obstante, se hace excepción a lo anterior si se reúnen los requisitos siguientes: "a) La
asignación debe estar determinada por un motivo especialísimo que es el que ha inducido al causante a testar en esa parte. La
voluntad debe estar en relación precisa con ese motivo, en cuanto a la determinada disposición se refiere. Evidentemente, los
motivos han podido ser múltiples; pero si uno es el erróneo y determinante, de tal forma que el testador no hubiere hecho la
disposición de hubiese estado en conocimiento de la verdad, basta para producir la nulidad. De esta forma, no se pide la ley que
exista un solo motivo; pero si hay varios, el erróneo debe ser el determinante, pues de otro modo no hay nulidad. Ahora bien, si
varios motivos han sido determinantes y no todos erróneos, de suerte que los que restan hasta para motivar la disposición, no hay
nulidad. b) El motivo que ha determinado la disposición debe expresarse en el testamento. El motivo determinante y erróneo debe
constar del acto mismo mortis causa, de modo que se rechaza en este punto toda prueba extrínseca, encaminada a demostrar cuál
fue el motivo que llevó al testador a efectuar determinada asignación. Esta exigencia impide, desde luego, la posibilidad de que la
excepción prevista en el artículo 1058 tenga aplicación práctica; pero al mismo tiempo que con ayuda de elementos externos al
testamento se invalide fácilmente alguna de sus disposiciones. c) El motivo debe ser erróneo." (Ramón Domínguez Benavente y
Ramón Domínguez Aguila. Derecho Sucesorio. Tomo I. Segunda edición actualizada. Pág.350) Considerando Vigésimo primero.
71
2010, p. 170-171.
52
Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella

importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo”.
Esta regla es aplicación de los principios sobre el enriquecimiento sin causa, a
propósito del artículo 2299 sobre el cuasicontrato de lo no debido72.
Como puede apreciarse en este caso al igual que en el artículo 1058, la sanción
es la nulidad absoluta al precisar la disposición “se tendrá por no escrita” 73.
2.2.3. El Dolo:
Respecto del dolo, el Código Civil, no se refiere especialmente a éste, como vicio
de la voluntad del testador, sin embargo, la doctrina está conteste en señalar que éste
opera igualmente como vicio de la voluntad en el testamento, sin embargo, existen
discrepancias en cuanto a la forma en que opera y la eventual sanción aplicable en el
caso de que tenga lugar.
Pues bien, es posible que una persona, mediante maquinaciones fraudulentas
logre que el testador disponga de sus bienes de una determinada forma, sea a favor de
él o de un tercero, privando al testamento de la genuina y verdadera voluntad del
causante, o bien, logre que el causante se abstenga de testar.
De esta manera, se han levantado dos posibles soluciones, una dice relación con
aplicar las normas generales del dolo de los artículos 1458 y 1459, y por lo tanto,
sancionar la disposición viciada con la nulidad relativa. La otra interpretación posible es
sancionar el dolo con la indignidad en virtud del artículo 968 N° 4.
Veamos someramente cada una de las posiciones:
En el primer caso, esto es, entender que dada la falta de regulación particular,
serán aplicables las normas contenidas en los artículos 1458 y 1459. La particularidad en
este caso es que si bien el dolo para viciar la voluntad del testador debe ser
determinante, bastaría solo con esta exigencia, ya que, al ser el testamento un acto
jurídico unilateral no cabría exigir que fuera obra de una de las partes; de esta forma el
dolo podría provenir de cualquier persona, sea o no asignataria.
72
Artículo 2299: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de
lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.
73
RODRÍGUEZ GREZ, al respecto sostiene que tratándose de los tres artículos en que se regula el error, la sanción es la nulidad
absoluta puesto que si dos de las tres disposiciones señalan esta precisa sanción, no se divisa razón alguna para aplicar una distinta
sanción en el caso específico del artículo 1057. Además le resulta del todo evidente que pueda demandar la nulidad cualquier
persona que tenga interés en ello (art. 1683) ya que, la ley no ha indicado, para el caso de que se trate de una nulidad relativa, quién
es titular de esta acción. Por último, señala, que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del artículo 1057 y en los
casos de los artículos 1058 y 1132, ello implicaría una discriminación que carece de justificación y que el legislador no ha podido
considerar, rompiendo la armonía de las normas que regulan esta materia. En consecuencia, a juicio del autor, las asignaciones que
adolecen de error, son nulas absolutamente, por lo mismo, la nulidad puede ser demandada por cualquier persona que tenga
interés en ello y no se sanea por un lapso de tiempo que no pase de diez años (art. 1683). RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de
Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002, p.123.
53
Lo anterior es sin perjuicio de que opere la causal de indignidad prevista en el

artículo 968 N° 4, según la cual es indigno de suceder al difunto como heredero o
legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto
o le impidió testar. Sin embargo, en este caso, si el dolo estuvo orientado a impedirle al
causante testar, no sería posible pensar en la nulidad del todo o parte del testamento,
ya que, el testamento no existe, pero sí en la eventual exclusión del heredero indigno
de la sucesión.
La segunda interpretación, es que habiendo dolo de parte de un asignatario
para obtener una disposición en su favor, la sanción no es la nulidad, sino que
solamente la indignidad sucesoria de quien ha cometido el dolo que, de todos modos
lleva al mismo resultado puesto que, el asignatario doloso perderá la asignación.
Si el doloso impide al causante testar en su propio beneficio, al concurrir como
heredero abintestato, la sanción sería la misma, esto es, la indignidad y como tal será
excluido de la sucesión.
Si con el dolo se impidió al causante testar y con ello se logró favorecer a un
tercero, pero no se benefició al autor del dolo, se afirma, que el dolo no tendría
sanción74 pues, el tercero no se hace indigno de suceder por el dolo de otro.
Si por el contrario, mediante el dolo se induce a testar a favor de un tercero,
este último no sería indigno, dado que no podría aplicarse por analogía la regla del
artículo 968 N°4, por ser una sanción, que son excepcionales, sin embargo, sí es
sancionado por aplicación del artículo 1458 inciso 2°, pues los perjudicados podrían
pretender indemnización de los perjuicios en contra de quien fraguó el dolo, siendo
éste responsable por todos los daños y quien se haya beneficiado del dolo ajeno
responderá hasta el monto de su beneficio75.
2.3. EL OBJETO PARA TESTAR:

El Código Civil no alude al objeto del testamento, sin embargo, es indudable que
el testamento también debe cumplir dicha exigencia como todo negocio jurídico.
El objeto del testamento puede ser definido como “el conjunto de intereses que
caen bajo la esfera del testador y que determinan una particular situación jurídica para
el heredero o legatario”76.
De esta manera, como en todo negocio jurídico, el objeto del testamento
necesita cumplir con algunas exigencias que son:
74
Lo que es discutible.
75
2010, p. 173.
76
54
2.3.1. La disposición debe recaer sobre bienes propios:

Siendo el testamento un negocio de disposición de bienes, se exige para la
validez de la disposición que ésta recaiga sobre bienes del dominio del testador.
Así el artículo 1107 dispone que el legado de especie que no es del testador, o del
asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo absolutamente 77; a menos
que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho
asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del
testador o a su cónyuge; pues en estos casos se entenderá que el testador ordena que
se adquiera la especie ajena; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no
pudiera cumplirla porque el dueño de la especie se rehúsa enajenarla o pide por ella
precio excesivo, el dicho asignatario será obligado a dar en dinero el justo precio de la
especie.
2.3.2. La asignación debe ser posible:

El objeto ha de poder llevarse a cabo. Una imposibilidad de hecho o de derecho
se opone a la realización del objeto del negocio jurídico. Las reglas de los artículos 1460
y 1461 son plenamente aplicables. Pudiendo por ende, legarse las cosas que existen y
también las cosas que se espera que existan, así lo señala expresamente el artículo 1113
“El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir”.
El objeto ha de ser idóneo, es decir, apto física y jurídicamente para ser
ejecutado. Para determinar si el objeto es posible o no, ha de estarse al momento de la
apertura de la sucesión pues, es allí cuando debe cumplirse lo que éste impone, por lo
tanto, la posibilidad puede ser futura y no necesariamente actual 78.
2.3.3. La asignación debe ser determinada o determinable:

El objeto del testamento debe ser determinado o por lo menor determinable.
Afirmación que se desprende no solo del artículo 1461, sino también del artículo 1066
inciso 1° que señala “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies
determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De
otra manera se tendrá por no escrita”.
77
Regla que es contraria a la regla general, de la compraventa (artículo 1825); de la permuta (artículo 1900); y del arrendamiento
(artículo 1916).
78
55
Si el objeto de la asignación no está debidamente determinado, no es posible

darle cumplimiento y, por lo mismo, la asignación será nula absolutamente.
En tal sentido, para la determinación de una asignación a título universal basta la
individualización del patrimonio del causante porque en tal caso se sucederá en todo o
en una cuota de ese patrimonio. Sin embargo, tratándose de un legado, debe estar
determinada la asignación en sí misma, en el sentido de estar identificados los bienes
que forman la asignación. Sin perjuicio de ello, las asignaciones pueden ser
determinables en la medida que puedan identificarse por indicaciones claras del
testamento que permitan determinar las especies, géneros y cantidad legados.
Ahora bien, si la asignación es para un objeto de beneficencia, lo cual debe estar
claramente determinado en el testamento, puede existir cierto margen de
indeterminación en la asignación, ya que, la ley en este caso lo suple de la forma
indicada en el artículo 1066 inciso 2°79.
2.3.4. El objeto de la asignación debe ser lícito:

El objeto de la asignación debe ser lícito, esto es, no debe contravenir las
normas imperativas, el orden público, ni la moral y las buenas costumbres.
Así lo señala el artículo 1105: “No vale el legado de cosa incapaz de ser
apropiada, según el artículo 585 80, no los de cosas que al tiempo del testamento sean
de propiedad nacional o municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de
manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de
deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero
los particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que
no sean según el derecho canónico intransmisibles”.
Si hay objeto ilícito en la disposición, ésta es nula de nulidad absoluta; pero se
trata de una nulidad parcial que afecta únicamente a esa disposición.
2.4. LA CAUSA PARA TESTAR:

Es claro que el testamento, al igual como acontece en la generalidad de los
negocios jurídicos, requiere de causa, ello, entre otras razones, porque no es lógico que
79
Artículo 1066 inciso 2°, “si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la
cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el
testador pudo disponer libremente”.
80
Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar.
56
un contrato de donación entre vivos se rija por las normas de la causa y no una
donación por causa de muerte contenida en el testamento81.
La función que cumple la causa en materia testamentaria es doble, por una
parte protege la verdadera voluntad del testador y por otra, evita fines ilícitos de parte
del causante. Al decir de ELORRIAGA DE BONIS, las razones que mueven a una persona a
asignar en su testamento algo a alguien, en verdad son irrelevantes en la medida que
ellas no sean contrarias a derecho o que ellas ilustren acerca de un posible error de
parte del testador82.
3. EL TESTAMENTO Y SUS DIVERSAS CLASES:
Nuestra legislación admite diversas clases de testamento, para cuyo estudio, nosotros
seguiremos el siguiente esquema:
Ante Notario y 3 testigos

Abierto
Otorgado en Chile Ante 5 testigos
SOLEMNES
81
I, segunda edición actualizada, 1998, p. 400. La misma idea es recogida por ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda
edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 179.
82
2010, p. 180.
57
Cerrado Ante 1 notario y 3 testigos
Conforme a la ley extranjera
Otorgado en el extranjero
Conforme a la ley chilena
Verbal
MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS Marítimo
Militar
3.1. TESTAMENTO SOLEMNE:

El artículo 1008, dispone que el testamento solemne es aquel en que se ha
observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere.
Los testamentos solemnes deben reunir tres requisitos: ser escritos, otorgarse
ante el número de testigos ordenados por la ley y cumplir otras formalidades
requeridas en cada caso.
En efecto, el artículo 1011 dispone que el testamento solemne es siempre escrito.
Asimismo, el artículo 1012 señala quiénes no podrán ser testigos en un testamento
solemne, otorgado en Chile, son: los menores de dieciocho años; los que se hallaren en
interdicción por causa de demencia; todos los que actualmente se hallaren privados de
la razón; los ciegos; los sordos; los mudos; los condenados a alguna de las penas
designadas en el artículo 271, número 3° 83, y en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; los amanuenses del escribano
que autorice el testamento; los extranjeros no domiciliados en Chile y; las personas que
no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Por su parte, el artículo 1013, se refiere a lo que se ha denominado, la habilidad
aparente o putativa para ser testigo, prescribiendo “Si alguna de las causales de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente (1012) no se manifestare en el aspecto
o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
83
Artículo 271 N° 3: “Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre han sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena...”. La norma señala artículo 267 N° 7, sin embargo, en virtud de las modificaciones
introducidas por la ley 19.585, debe entenderse que se refiere al artículo que se indica, siendo un olvido del legislador efectuar la
modificación legislativa correspondiente
58
testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos,

no se invalidará el testamento por la inhabilidad del testigo”.
En todo caso aclara el inciso 2°, que la inhabilidad putativa no podrá servir sino a
uno solo de los testigos.
El Código Civil ha distinguido dos clases de testamento solemnes para los
efectos de regular las solemnidades que éstos ordinariamente requieres. De esta
manera el testamento solemne es abierto o cerrado.
3.1.1. Testamento Abierto:

El testamento abierto, también denominado nuncupativo o público, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 1008 inciso final, es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos.
De acuerdo al artículo 1015, lo que constituye esencialmente el testamento
abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano,
si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento abierto deberá ser presenciado en todas sus partes por el
testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
El que no sepa leer y escribir podrá solo otorgar testamento abierto.
En el testamento según lo prescribe el artículo 1016, se expresarán el nombre y
apellidos del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no
avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes
hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier
otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y
domicilio de cada uno de los testigos.
Las anteriores designaciones, se ajustarán a lo que respectivamente declaren el
testador y testigos.
Por último se expresarán asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y
el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. El artículo 414 del Código
Orgánico de Tribunales agrega que el notario debe dejar constancia de la hora 84 y el
lugar en que se otorgue85.
Además, el artículo 1017 señala que el testamento abierto podrá haberse escrito
previamente, o bien podrá ser escrito en uno o más actos.
84
N° Legal Publishing: 31382. Corte Suprema, fecha 17 de noviembre de 2004. “El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales
obliga al Notario autorizante de un testamento a dejar constancia de la hora en que se otorga, pero la omisión de este requisito no
puede motivar la nulidad, pues tal exigencia no dice relación con la individualización del testador, del notario o de los testigos”
(Considerando Cuarto, Corte de Apelaciones de Concepción).
85
Norma del COT, que tiene aplicación tratándose de testamento abierto otorgado ante tres testigos.
59
Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano si lo
hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento
esta circunstancia expresando la causa. Ahora bien, si se hallare alguno de los testigos
en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así.
Con todo, respecto del testamento abierto hay que distinguir aquel otorgado
ante tres testigos y escribano86 y aquel otorgado solo ante cinco testigos:
a) Testamento abierto otorgado ante tres testigos y funcionario público:

En este caso dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la
comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos
deberá saber leer y escribir.
Podrá hacer las veces de escribano o notario, el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento, o bien por el oficial del Registro Civil 87 –
Artículo 86 Ley N° 4.808 –.
El escribano, deberá leer completamente el testamento en alta voz, y mientras
se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán
todo el tenor de sus disposiciones - Artículo 1017 incisos 1° y 2°-.
De acuerdo al artículo 1019, el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse
a entender claramente, aunque no por escrito, solo podrán testar abiertamente de esta
manera, es decir, ante escribano o funcionario que haga las veces de tal (solo juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento) y tres testigos.
86
N° Legal Publishing: 42544. Corte Suprema. Corte Suprema, fecha 21 de septiembre de 2009. “El testamento tiene carácter de
instrumento público, y una de sus características es que debe bastarse a sí mismo. Dentro de las solemnidades requeridas para su
otorgamiento (en el caso del testamento abierto) se encuentra que sea otorgado ante funcionario público competente y la
presencia de tres testigos, y al constar en el escrito en comento solo la firma de dos testigos, debe ser considerado nulo
absolutamente, no pudiendo ser suplida esta ausencia notoria de un testigo, por prueba testimonial ni por algún otro medio de
prueba, dada la solemnidad requerida para este tipo de acto jurídico.
No puede asimilarse la ausencia de un testigo, con la posibilidad de aclarar una duda acerca de la identidad personal del testigo,
puesto que en el caso particular ni siquiera aparece presente en la inscripción ni tampoco consta su firma ni comparecencia ante el
documento que otorgó el testamento. Todo esto teniendo en consideración lo señalado por el Código Civil, puesto que en el él se
establece que todo testamento otorgado en que se omitiere alguno de los requisitos para su otorgamiento, no tendrá valor
alguno”
87
N° Legal Publishing: 42847. Corte Suprema, fecha 14 de octubre de 2009. “Aunque se haya empleado, erróneamente, la voz
“cerrado” para identificar la naturaleza del testamento, es indudable que, en la especie, se trata de uno de carácter abierto, en
primer lugar, porque se otorgó una primera copia de aquél con la misma fecha en la cual se otorgó, en segundo lugar, porque en él
se indica que los testigos lo aprueban y suscriben, lo que demuestra que no corresponde a una declaración secreta, sino una
absolutamente abierta y puesta en conocimiento de terceros y, en tercer lugar, porque el funcionario jurídico que compareció
como ministro de fe en este acto, un oficial del Registro Civil, sólo podía hacerlo tratándose de un testamento abierto y no cerrado
(considerando 12º, sentencia de casación)
El otorgamiento del testamento abierto se descompone en dos etapas: la escrituración y su lectura. En caso que intervenga
funcionario en su otorgamiento, el testamento debe ser necesariamente leído en voz alta por aquél; si no comparece ese
funcionario, la lectura la realizará uno de los testigos designado por el testador. La falta de constancia escrita en el acto del
cumplimiento de la lectura del testamento no trae aparejada su inexistencia o nulidad, en primer lugar, porque son dos cosas
distintas la solemnidad y la prueba de esa solemnidad: la solemnidad es que se lea el testamento y dejar constancia de haberse
cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla y, en segundo lugar, porque el artículo 1019 del Código Civil, al
referirse al testamento del ciego –que solo puede otorgar testamento abierto–, exige expresamente que se deje constancia en el
testamento de la circunstancia de haberse leído, y si la ley en este caso específico exige expresamente que se deje constancia de la
lectura del testamento, y nada dice en el artículo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que éste dé fe de ella. La jurisprudencia ha dicho que el testamento es nulo por no haber sido
leído, a pesar de dejarse constancia en él de que así se hizo, lo que confirma que una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su
prueba; y también que determinar si el testamento abierto fue leído en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito,
que no puede revisarse por la vía de casación” (considerando 13º, sentencia de casación)
60
Asimismo, en el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos
veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos
elegido al efecto por el testador. Por su parte, tratándose del sordo o del sordomudo,
la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o
especialista en lengua de señas, quien deberá en forma simultánea, dar a conocer al
otorgante el contenido de la misma. En el testamento deberá hacerse mención
especial de estas solemnidades.
b) Testamento abierto otorgado ante cinco testigos:

En este caso será necesario proceder a la publicación del testamento para su
apertura y ejecución. La publicación puede pedirla cualquier persona capaz de
comparecer en juicio por si mismo – artículo 869 Código de Procedimiento Civil- ante el
juez del último domicilio del testador – artículo 1009 –, cerciorándose el juez
previamente a la publicación, de la muerte del testador, excepto los casos en que
según la ley deba presumirse la muerte – Artículo 1010 –.
Hecha la solicitud, el juez competente hará comparecer los testigos para que
reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno de o más de los testigos no compareciere por ausencia u otro
impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma
del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.
Con todo, en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente,
podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Una vez reconocidas las firmas de los testigos y testador, el juez firma al
principio y fin de cada página del testamento, y lo manda entregar con lo obrado al
notario para que lo incorpore a su protocolo – artículo 1020 –.
3.1.2. Testamento Cerrado:

El testamento cerrado, también denominado secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones del testamento.
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz
y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan 88, que en aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración
escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
88
Salvo cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz.
61
De acuerdo al artículo 1021, el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante

un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez de
letras.
Formalidades de Otorgamiento:
a) La escrituración y firma del testamento: El testamento deberá estar escrito o
a lo menos firmado por el testador 89. Es posible también que sea redactado en otro
idioma, ya que, es precisamente esta forma de testamento que debe otorgar quien no
pudiere entender o ser entendido de viva voz – Artículo 1024 inciso 1°-.
b) Introducción del testamento en un sobre cerrado: El testador debe introducir
el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado, de manera que no pueda extraerse
el testamento sin romper la cubierta. Quedando al arbitrio del testador estampar un
sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. Artículo
1023 incisos 3° y 4°-.
c) Declaración del testador: El testador debe presentar al funcionario y tres
testigos una escritura cerrada declarando de viva voz y de manera que el escribano y
testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento.
Excepciones a la declaración de viva voz:
- En el caso de que el testador no pudiere entender o ser entendido de viva
voz, escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el
idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona expresando,
a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece.
- Los mudos podrán hacer la declaración escribiéndola a presencia del
escribano y testigos.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo
escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere – Artículo 1023 inciso final -.
d) Redacción y Firma de la carátula o sobre:
El notario expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio
89
“No hay problema si el pliego está escrito y firmado por el testador, o solamente firmado por él, aunque no lo haya escrito el
testador de su puño y letra. Si lo ha escrito de puño y letra, pero no lo ha firmado, pareciera que el testamento debiera
considerarse nulo, ya que, la exigencia legal impone que a lo menos esté firmado. La jurisprudencia, en cambio lo ha considerado
válido, al igual que algunos autores, pero la doctrina en general parece dominar la idea de que se trata de un testamento nulo”.
2010, p. 224 – 225.
62
del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento 90
– Artículo 1023 inciso 5°-.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos 91, y por la
firma y signo del escribano sobre la cubierta – Artículo 1023 inciso 6°-.
Una vez terminada esta etapa, el testador puede llevarse el testamento o
dejarlo en la Notaría. En ambos casos el notario debe llevar un índice con carácter de
privado en el cual debe dejar constancia de los testamentos cerrados otorgados ante
él. Exhibiéndose dicha inscripción solo mediante resolución judicial – artículo 431
Código Orgánico de Tribunales -. Además, el otorgamiento de este testamento figurará
en el Registro Nacional de Testamentos que lleva el Registro Civil en virtud de lo
dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales.
e) Apertura del testamento cerrado: La apertura del testamento cerrado es un
trámite judicial regulado en los artículo 1025 del Código Civil, 868 y 869 del Código de
Procedimiento Civil.
La apertura del testamento es un trámite judicial que consiste en que el
testamento cerrado es presentado al juez competente, para que ordene su apertura,
previo reconocimiento por los testigos y el notario de las firmas en la carátula y de que
está cerrado como se le entregó en su momento al notario92.
De acuerdo al artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, puede pedir la
apertura de un testamento cualquier persona capaz de parecer por sí misma en juicio.
Según el artículo 1009 la apertura del testamento se hará ante el juez del último
domicilio del testador, sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan
las leyes.
Pues bien, el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil señala una
excepción al respecto pues, si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea
del último domicilio del testador podrá ser abierto ante el juez del territorio
90
Algunos autores, señalan que debe indicar la hora en virtud de lo señalado en el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales.
Sin embargo, ELORRIAGA DE BONIS, es de la idea de que ello no parece ser así puesto que, la norma en cuestión está prevista para las
escrituras públicas y no hay duda de que el sobre que contiene el testamento no es escritura pública. Siendo las formalidades de
aplicación de derecho estricto, no cabe hacer de ellas aplicación analógica. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda
edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 226.
91
N° Legal Publishing: 37670. Corte Suprema, fecha 31 de octubre de 2007. “Puede sostenerse con razón, porque así se infiere del
conjunto de las disposiciones contenidas en el párrafo 2º del Libro III, Título III Código Civil, que regulan las formalidades a que debe
sujetarse el otorgamiento de los testamentos denominados solemnes, que el rigor de estas formalidades están contempladas por
la naturaleza misma del acto testamentario, y porque, tal como lo señala el artículo 1.015 del referido Código, es de la esencia del
testamento, el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones tanto al Notario como a los testigos, y siendo éstas las
manifestaciones de una actuación tan trascendente como es la de expresar una persona su voluntad última, para que se cumpla
después de su fallecimiento, el legislador ha querido que tal expresión debe estar revestida de las solemnidades y formalidades
necesarias, por odiosas que pidieren parecer, con lo cual se pretende asegurar, sin duda, la transparencia y fidelidad del acto
testamentario. En lo que toca a la formalidad o exigencia de la firma de los testigos del testamento, de la manera que está regulado
por el artículo 1.018, ella se explica por sí misma, dado que se trata del signo reconocido legal y generalmente por medio del cual las
personas manifiestan su conformidad con lo escrito. A lo anterior y respecto de la disposición que contiene la formalidad en
comento, cabe recordar que el artículo 23 del Código Civil, establece que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación y que la extensión que debe darse a toda ley, se determinará por su genuino
sentido y según las demás reglas de interpretación a que se hace mención”.(Considerando 8º sentencia de Corte Suprema)
92
2010, p. 227-228.
63
jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio que
se expresa. En tal caso, el original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez,
y se dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que
autoriza el testamento.
Ahora bien, no pudiendo comparecer el notario o funcionario que autorizó el
testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el
juez elija – Artículo 1025 inciso 4°-.
Para proceder a la apertura del testamento cerrado, el juez citara
personalmente o por cédula a los testigos y al notario que autorizó el testamento, a fin
de que éstos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si
en su concepto el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega – Artículo 1025 inciso 2° -.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los
testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las
de los ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán
ser abonadas las firmas del notario y testigos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas – Artículo 1025 inciso final -.
Finalmente, se autoriza el acta de apertura por parte del secretario del tribunal -
Artículo 871 Código de Procedimiento Civil -. Se abre el sobre, y el juez firma el
documento al comienzo y al final de cada hoja y lo ordena protocolizar ante el notario
que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.
Junto con lo anterior, debe protocolizarse las actas que se hayan levantado con
ocasión de los trámites de apertura, de acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de
Tribunales.
Una vez finalizado esta serie de formalidades, según el artículo 420 del Código
Orgánico de Tribunales, el testamento vale como instrumento público y puede
procederse a ejecutar las disposiciones testamentarias.
3.1.3. Sanción a la omisión de las solemnidades:
De acuerdo al artículo 1026, el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se
omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, no
tendrá ningún valor, por regla general.
Sin embargo, hay que hacer algunas precisiones respecto de la omisión de
ciertas designaciones pues, en tal caso no será por eso nulo el testamento, siempre que
no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo 93. Las
93
N° Legal Publishing: 31408. Corte Suprema, fecha 25 de noviembre de 2004. “La exigencia referente al domicilio de los testigos en
un testamento solemne otorgado en Chile, no constituye un requisito que determine la capacidad de los testigos testamentarios.
(Considerando 4º de sentencia de Corte Suprema)
64
designaciones a que hacemos referencia son: el nombre y apellido del testador; el lugar
de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo
está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio,
de lo hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los
testigos; el lugar, día, mes y año del otorgamiento; el nombre, apellido y oficio del
notario. La expresión del notario en el sobrescrito o cubierta, en el caso del testamento
cerrado, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y
domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento. En el caso del testamento otorgado por quien no pudiere entender ni
ser entendido de viva voz; la escritura del testador, sobre la cubierta, la palabra
testamento, la designación de su persona, esto es, su nombre, apellido y domicilio; y la
nación a que pertenece.
3.1.4. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad que un testamento
solemne se otorgue en el extranjero. Este testamento puede ser de dos tipos:
otorgado en conformidad a la ley extranjera, o bien, otorgado en conformidad a la ley
chilena.
a) Conforme a la ley extranjera:

Este testamento puede ser otorgado tanto por chilenos como por extranjeros.
La posibilidad de que se acepte la validez de un testamento otorgado en conformidad a
la ley extrajera es factible solo si éste es escrito y solemne, lo que se desprende del
artículo 1027 que prescribe: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
Entre las designaciones prescritas en el artículo 1016 del Código Civil, se encuentran el nombre, apellido y domicilio de cada uno de
los testigos. Luego, incluso la omisión de la designación del domicilio de los testigos no ocasiona la nulidad del testamento, si no
hay duda acerca de la identidad de los mismos
Las solemnidades con que se reviste el acto testamentario están destinadas, principalmente, a asegurar su autenticidad y la
identidad del testador; en general, la institución testamentaria tiende a resguardar el cumplimiento de la voluntad del testador y no
a obstaculizarla. Es deber primordial propender a que los testamentos surtan sus efectos y por ello las omisiones o circunstancias
que acarrean su nulidad o los dejan sin valor son, por su naturaleza, de derecho estricto, siendo lícito dar tal sanción,
exclusivamente, a las que el legislador no haya expresamente excluido
La exigencia del domicilio de los testigos, tratándose de un testamento solemne abierto, no reviste la misma relevancia que en el
testamento solemne cerrado, pues en éste, para su apertura, ha de citarse a los testigos que participaron en él.
Lo dicho se ve reafirmado por el principio de conservación de los actos para que estos produzcan el efecto deseado”.
(Considerandos 6º, 7º, 8º y 9º de sentencia de Corte Suprema)
65
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las

leyes el país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria”.
Para que un testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley
extranjera, tenga valor en Chile, es necesario que se reúnan tres requisitos: Que el
testamento sea escrito, de modo que, a pesar de que la ley extranjera pueda otorgarle
valor al testamento verbal, no valdrá en Chile sino consta por escrito. Además debe
acreditarse el cumplimiento de las solemnidades impuestas por la ley extranjera, en tal
caso, será el interesado en aplicar las disposiciones de este testamento en Chile el que
tendrá que acreditar esta conformidad del testamento con las leyes del país en que se
otorgó; siendo uno de los pocos casos en que es necesaria la prueba del derecho. Por
último debe probarse la autenticidad del testamento, esto es, de acuerdo al artículo 17
inciso 2°, debe acreditarse el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por
las personas y de la manera que en el testamento se expresa 94.
b) Conforme a la ley chilena:

Este testamento solo puede ser otorgado por chilenos o extranjeros con
domicilio en Chile. Se trata de testamentos solemnes que se otorgan ante autoridades
diplomáticas.
Los requisitos a que debe sujetarse este testamento están señalados en el
artículo 1028, y son:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga
domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido
por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad
donde se otorgue el testamento.
94
Artículo 345 Código de Procedimiento Civil: “Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las
personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada
país, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:
1 El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se
compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2 El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno,
certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del
Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y
3 El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose
su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República”.
66
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado

en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
Ahora bien, el testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo
precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación llevará el Visto Bueno de
este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el
testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada
página.
El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la
carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez
abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio
del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el
testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago,
para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe –
Artículo 1029 –.
67

Clase Civil 20. Rev Civil 2019. Sucesorio

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TUTORÍA EXAMEN DE GRADO AÑO 2020 CLAUDIA CORNEJO KOCK

DERECHO CIVIL CLASE VEINTE

2. LOS ÓRDENES DE LA SUCESIÓN INTESTADA:

Los órdenes de sucesión intestada es un orden de prelación al que son llamados

2.1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN2:

1. Todos los órdenes, salvo el último, están representados por un conjunto de

2.2. PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS HIJOS.

De lo señalado, podemos concluir que llamados los hijos y el cónyuge

2.3 SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DEL CÓNYUGE (Y EL

2.4. TERCER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS HERMANOS.

bienes; o incluso no existir asignación como consecuencia de que el causante por

2.5. CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS COLATERALES

2.6. QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: EL FISCO.

CAPÍTULO VII: LA SUCESIÓN FORZOSA:

Nuestra legislación independiente de la sucesión testamentaria y de la intestada,

1. CARACTERÍSTICAS DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS:

Siguiendo a RODRÍGUEZ GREZ, las características de estas asignaciones son las

9.- La ley no distingue, tratándose de estas asignaciones, ni el origen de los

2.- LAS DIVERSAS ASIGNACIONES FORZOSAS:

asignación semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de

2.1. LOS ALIMENTOS COMO ASIGNACIÓN FORZOSA:

El Derecho de alimentos es de carácter asistencial y subsidiario, por tanto está

c) Es posible que el causante pagara voluntariamente alimentos a una persona

2.1.1. Requisitos de esta asignación:

e) Que el asignatario no haya incurrido en causal de injuria atroz 18 respecto del

2.1.2. Forma en que se paga:

sucesión, se presenta el problema de saber si esta disposición testamentaria es

2.1.3. Rebaja de la asignación:

2.1.4. Responsabilidad del Asignatario:

2.1.5. Asignación de Alimentos Forzosos Cuantiosos:

2.2. LAS LEGÍTIMAS:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia:

parentesco” ilustra bien la idea de que los ascendientes quedan privados de la

3. El cónyuge sobreviviente y el conviviente civil:

disposición, sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si ha habido con el

A su vez, el artículo 35 de la Ley N° 19.947, dispone que “El derecho de los

2.2.4. Cómo concurren los Legitimarios:

2.2.5. Formación de las legítimas:

2.2.6. La legítima como asignación privilegiada y preferente:

2.2.7. Clasificación de las legítimas:

2.2.8. Relación entre Legitimarios y la sucesión intestada:

Hoy en día las normas de sucesión intestada determinan el monto de la legítima

2.2.9. Acervo en que se calculan las Legítimas:

CAPÍTULO VIII: MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Siguiendo a ELORRIAGA DE BONIS35 los mecanismos de protección de las

1. ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO:

1.1. CARACTERÍSTICAS DE ESTA ACCIÓN:

1.1.3. En cuanto a la prescripción es una acción de corto tiempo -art.1216 -. El

a) Los legitimarios deben tener conocimiento del testamento en el que se les

1.1.5. Es una acción de inoponibilidad cuyo objeto es hacer prevalecer las

LA PRETERICIÓN DEL LEGITIMARIO:

b) Cuando se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en él ni

2. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA:

La acción de petición de herencia es una acción real, que la ley le confiere al

3.1. OBJETO DE LA ACCIÓN:

Según el artículo 1264, el objeto de esta acción es la adjudicación de la herencia

ejercicio46, de suerte que ésta se extingue cuando se adquiere el derecho de herencia

3.3. TITULARES DE LA ACCIÓN:

3.4. SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN:

El falso heredero vencido debe restituir los frutos al verdadero heredero de

El artículo 1267 señala que el heredero de buena fe no es responsable por los

El falso heredero de mala fe deberá restituir todo el importe de los deterioros,

El que de buena fe hubiera ocupado la herencia no será responsable de la