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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
© EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Tiraje:
Hecho el Depósito Legal
En la Biblioteca Nacional del Perú
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Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser re-
producida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea
eléctrico, químico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo de EGACAL y
de Editorial San Marcos.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
PResentación
E
n el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduandos Aguila & Calderón – EGACAL con el
propósito de llenar el vacío que existía entre los conocimientos que tenía el bachiller
al egresar de una facultad de Derecho y los que requería para afrontar exitosamente e!
Examen de Titulación. Para ello, diseñamos una metodología de enseñanza-aprendi-
zaje novedosa respecto de la enseñanza tradicional del Derecho.
Desde aquella fecha ya han trascurrido doce años ... Hoy, EGACAL –ya convertida en Es-
cuela de Altos Estudios Jurídicos- constituye una estación obligatoria para los bachille-
res en Derecho que pretenden optar el título profesional de abogado. Y dos mil quinien-
tos nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un método que ha revolucionado la
enseñanza del Derecho: El Sistema Tridimensional.
Nuestra propuesta de enseñanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional
por el diseño triangular del proceso de capacitación. ¿Cómo funciona este sistema? Así:
• El participante se ubica en el vértice superior, con sus sueños e ilusiones profesiona-
les. Este participante encontrará en EGACAL una motivación permanente y una voluntad
inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.
• En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de EGACAL, con su mística de
servicio y su vocación pedagógica. Nuestro equipo de profesores y asesores está premu-
nido de sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el participante
necesita.
• En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda EGACAL: nuestros libros
didácticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y ex-
tranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.
El Sistema Tridimensional EGACAL de enseñanza del Derecho ha tenido una metodolo-
gía que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa:
una enseñanza personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten
un aprendizaje significativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de esta arqui-
tectura la constituyen los materiales de enseñanza que en un principio fueron separatas
anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolución académica, se transformaron en la
“Colección ABC del Derecho”. Así, la presente colección nació con dos finalidades meri-
dianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente
a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de
extender nuestro magisterio a un número indeterminado de personas que por razones
económicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institución.
Tras haberse agotado más de cincuenta mil ejemplares de los diferentes títulos de esta
colección –que en un inicio se circunscribió a 10 especialidades–, creemos que se han
logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la res-
ponsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una colección renovada en
la forma y el fondo. La colección a partir del año 2011 presenta una nueva diagramación y
presentación que permite una lectura más ágil y panorámica, con el propósito de que los
conocimientos jurídicos no sólo estén precisos y actualizados, sino también sean de fácil
asimilación por parte de nuestros lectores.
Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el número de títulos originales: 30 títulos
propuestos en esta nueva etapa vital de una publicación ya clásica del aprendizaje jurí-
dico, “El ABC del Derecho”. Los títulos que lo conforman son:
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No queremos concluir esta presentación sin antes reservar unas líneas para nuestros dos
mil quinientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y gratitud infinita, ya que
confiaron en un equipo de profesionales jóvenes que tiene como vocación el servicio y la
enseñanza. Los deseos de éxitos interminables para quienes prefirieron la decencia y la
ética de capacitarse en una institución que no tiene ningún tipo de lazo con universidad
o institución alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedráticos que al mis-
mo tiempo son jurados en los exámenes de grado. Nuestra pleitesía a quienes no tomaron
el facilismo de un costoso curso de profesionalización promovidos por facultades que
buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solvencia
profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del
“debe ser” al afrontar un examen de suficiencia profesional con toda la responsabilidad
y la adrenalina que implica el momento académico más importante en la realización de
toda persona. Nuestro reconocimiento a quienes no optaron por formas de titulación que no
son caminos sino atajos de mediocridad que inventan y ofrecen impúdicamente las uni-
versidades bajo la solera de su autonomía.
Por último, creemos que mediante esta renovada colección que ponemos al alcance del
mundo jurídico estamos reafirmando nuestra misión institucional: “Más que enseñar De-
recho, garantizamos su aprendizaje”, y sólo con este trajinar incansable demostrado en
estos primeros doce años estaremos acercándonos a nuestra visión: “Ser una Escuela de
Posgrado con la mejor propuesta de enseñanza jurídica a nivel nacional”.
Para quienes deseen realizar comentarios y críticas a esta colección o a nuestra institución, deja-
mos al pie nuestra dirección epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes así lo hagan.
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Derecho de las
Personas
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 1
DERECHO DE LAS
personas
1. DEFINICIÓN
Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurídicas
que derivan de tal condición. Fernández Sessarego sostiene: “Es la protección
que el ordenamiento jurídico dispensa a la persona a través de un conjunto
de normas”. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la
realización de la persona como un ser ontológicamente libre.
2. ANTECEDENTES
Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de
las personas se encuentran en el Código Civil Italiano de 1942 y en el Código Civil
portugués de 1967. También se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisión de
Reforma del Código Civil Francés, así como el anteproyecto del Código Civil del
Brasil de 1963.
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3. SUJETO DE DERECHO
Es un principio básico en el ordenamiento jurídico civil. La calidad de sujeto
de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble
que le corresponde por el solo hecho de existir; pero comprende diversas fases y
manifestaciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta después de este evento,
considerado individualmente o en una organización, de tal manera que permite
sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede
encontrar.
Fernández Sessarego se refiere al sujeto de derecho como el ente al que el
ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes; asimismo, indica que se atribuye
a la persona la calidad de ser el centro de imputación normativa y señala que el
sujeto de derecho se puede clasificar en cuatro categorías: el concebido, la persona
natural, la persona jurídica y la persona que realiza actividad jurídica pero que no se
encuentra inscrita (personas jurídicas irregulares). En el Código Civil de 1936 sólo
se reconocían dos categorías: persona natural y persona jurídica.
Sobre la base de estas categorías se puede establecer la diferencia entre sujeto de
derecho y persona. Apoyándose nuestro legislador en la doctrina y normatividad
italiana establece una relación género – especie, puesto que dentro de la categoría
sujeto de derecho no solamente se incluye a la persona natural y jurídica, sino
también al concebido y la organización de personas no inscritas.
Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una
posición humanista o personalista del Derecho.
Concebido
DIMENSIÓN
INDIVIDUAL
SUJETO DE Persona Natural
DERECHO
(Ser humano)
DIMENSIÓN
Personas Jurídicas
COLECTIVA
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 2
EL CONCEBIDO
1. DEFINICIÓN
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, también puede ser
sujeto pasivo de obligaciones.
• Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido
quedará obligado como prestatario.
El articulo 617º del Código Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido
cesa por su nacimiento o su muerte.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
a) Inseminación artificial
• Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrión fallece antes
de su empleo o implantación en una mujer receptora.
• Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se
implanta el embrión fecundado con semen de éste.
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Capítulo 3
LA PERSONA
NATURAL
1. DEFINICIÓN
El origen etimológico de persona proviene de la voces griegas per (a través) y sonare
(sonar), términos que aludían a la máscara que usaban los actores en el teatro.
Fernández Sessarego indica que existe una múltiple gama de teorías que pretenden
definir la naturaleza jurídica de la persona, las cuales clasifica de la siguiente
manera:
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Persona Personalidad
Existen diversas teorías sobre este tema. Así, tenemos la tesis de la “figura
humana”, que constituye una posición obsoleta, y que exigía que el recién nacido
tuviera figura humana. También tenemos la tesis de la viabilidad. por la cual se
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reputará nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que
tenga una buena conformación y buen estado de salud. Y, finalmente, la tesis de
la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual sólo interesa
el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que adquiera la
personalidad.
3. DERECHOS DE LA PERSONA
a) Definición
b) Características
c) Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse valer ante toda la colectividad,
sin más restricción que el interés social.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El artículo 6º del Código Civil nos habla de ciertos contratos que podrían surgir
sobre la base de la validez de los actos de disposición de órganos o tejidos humanos
por ejemplo:
• Contrato sobre frutos orgánicos del cuerpo.
• Contrato de lactancia.
• Contrato de transfusión de sangre.
• Venta de cabellos.
• Venta de semen.
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La Ley N° 28189, vigente desde el 18 de marzo del 2004, regula las actividades y
procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y tejidos
humanos para fines de donación y transplante.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• Se debe garantizar que las funciones del órgano o tejido por extraer serán
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud.
Cambio de sexo
Es un fenómeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciación
entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene
en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o
decisivo para determinar qué sexo se debe atribuir a una persona, pudiéndose
encontrar dos aspectos del sexo: uno estático, determinado por la morfología
externa, cromosomas, gónadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinámico,
determinado por manifestaciones psicológicas, sociales y, en suma, el rol o la
identidad sexual.
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Travesti es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempeña el
papel de un sujeto perteneciente a otro sexo.
Transexual es un individuo que genotípica y fenotípicamente pertenece a
un sexo determinado, pero tiene la convicción de pertenecer al sexo o género
opuesto.
En nuestra legislación los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver
pretensiones de rectificación de nombres y sexo registrales y han aplicado
imaginativamente las normas imperantes para suplir los vacios legislativos.
Una jurisprudencia nos manifiesta lo siguiente:
Un ciudadano peruano se sometió a una intervención quirúrgica en
los Estados Unidos con la finalidad de adecuar sus genitales externos
al sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano
norteamericano adoptando el nombre correspondiente a su nuevo
estado, nombre que consta en su certificado de naturalización de los
Estados Unidos de Norteamérica y en su pasaporte norteamericano.
En octubre de 1988 interpuso una demanda en vía ordinaria a efectos que
se rectifique su nombre ante el Décimo Noveno Juzgado en lo Civil de
Lima, en donde se declaró fundada la demanda aplicando el articulo VIII
del Título Preliminar del C.C. y el artículo 233°, inciso 6) de la Constitución
de 1979, que se refieren a la obligación de administrar justicia por parte
del Juez en caso de vacío o deficiencia de la Ley.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revocó la sentencia de primera
instancia fundamentando que bajo la pretensión jurídica de cambio
de nombre en vía de rectificación de partida, se solicita en realidad “el
reconocimiento de un presunto cambio de sexo” que la parte interesada
consiguió mediante autorización judicial efectuada en el extranjero,
lo cual para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional, debería
seguir los tramites de reconocimiento y homologación de sentencias
extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha
22 de mayo de 1992, confirmo esta última decisión, basándose en la
insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La máxima de la decisión que se
puede extraer es la siguiente:
“El cambio en el nombre importa también la rectificación de la corres-
pondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un
nombre femenino a quien está inscrito como varón, aunque haya sido
intervenido quirúrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado”
El actual Código Procesal Civil, en su artículo 826°, permite la rectificación del
nombre y, a diferencia del código derogado, del sexo, registral de una partida
de nacimiento, vía proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se
trate de error manifiesto de atribución del sexo que fluya del propio documento
y no se haya formulado contradicción, el juez podrá resolver sin necesidad de
observar lo previsto en el artículo 754° del Código Procesal Civil.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b) Disposición de cadáveres
Los restos mortales carecen jurídicamente de significado socioeconómico y
patrimonial. El cadáver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se
extingue la personalidad y el cadáver deviene en una cosa bajo la protección del
orden jurídico, impuesto por carácter ético y sanitario.
El cadáver se utiliza para la prolongación y conservación de la vida
humana y para fines de investigación científica. Si el cadáver no ha
sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecimiento de salud
del servicio de necropsia debe disponer de él con fines de interés social o de
prolongación de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de
“socialización o nacionalización del cadáver”, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente de él.
La Ley N° 28189 establece que cuando se trata de donantes cadavéricos
deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad
y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus
órganos después de su muerte, voluntad que se encuentra tácitamente en el
documento Nacional de Identidad (DNI). De producirse la muerte y no haberse
expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podrá
ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes. b) Si los
donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo
44° del Código Civil, corresponde la decisión a sus representantes.
Un aspecto que regula el Código Civil sobre el cadáver es el referido a la decisión
de someterlo a una necropsia, incineración o sepultura. Cuando está ausente la
voluntad del occiso, se permite actos de disposición sobre el cadáver: en primer
lugar al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a
los hermanos. Este orden es excluyente. La decisión que se adopte respecto al
cadáver no puede ir contra las normas de orden público que en ese momento
estén vigentes.
Según Fernández Sessarego no encuentra valedero ningún argumento tendiente
de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse,
como está dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden público y
las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el
destino de su futuro cadáver, ni el estado ni los familiares del causante están
facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especificado
un derecho de propiedad sobre el cadáver. El Estado puede reservarse el derecho
de disponer del cadáver para fines de interés social como serán aquellos de
carácter científico o de enseñanza.
5. DAÑO A LA PERSONA
Conocido como daño no patrimonial o daño inmaterial, se trata de la lesión
o menoscabo de la persona en sí misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba
o altera su equilibrio psíquico, se daña su prestigio o se obstaculiza su libre
desenvolvimiento, entre otros.
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Según la propuesta doctrinaria todos los daños psicosomáticos caen en esta categoría
comprendiendo al mal llamado daño moral que en realidad no es una categoría
autónoma sino una especie de este que se refiere a una perturbación psíquica
generalmente transitoria y patológica como dolor y sufrimiento.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Daño extrapatrimonial:
6. FIN DE LA PERSONA
a) Definición
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c) Declaración de desaparición
Es un hecho jurídico que se configura cuando una persona no se halla en
el lugar de su domicilio habiendo transcurrido más de sesenta días
sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institución es brindar
protección al patrimonio del desaparecido.
Los elementos que se deben tomar en cuenta para declarar la desaparición
son:
• Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia.
• Ignorancia de paradero o carencia de noticias.
• Inexistencia de representante o que éste tenga facultades insuficientes.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Los familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad, excluyendo del más
próximo al más remoto, o cualquier persona que invoque legítimo interés, o el
Ministerio Público, pueden solicitar al Juez la designación de un curador
interino (se tramita como un proceso no contencioso). El nombramiento
será inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se establece en el
Reglamento de Inscripciones del RENIEC.
• Reaparición de la persona.
• Declaración judicial de ausencia.
• Declaración de muerte presunta.
• Constatación de la muerte real.
d) Declaración de ausencia
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• La posesión temporal de los bienes del ausente pasará a favor de sus herederos
forzosos al momento de la declaración (ascendiente, descendiente y
cónyuge) o, de no tenerlos, continuará la curatela interina.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• La comprobación de la muerte.
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Existen otros efectos que resultan implícitos en el propio texto del Código
Civil:
• El fenecimiento de la sociedad de gananciales.
• La finalización de la patria potestad.
• El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar.
• Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor.
• El cargo de tutor cesa por su declaración de muerte presunta.
• Cesa la curatela de los bienes del desaparecido por su declaración de muerte
presunta.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
f) Reconocimiento de existencia
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• El Juez debe evaluar la buena o mala fe de las personas que poseyeran tales
bienes.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 4
ATRIBUTOS DE LA
PERSONALIDAD
1. LA CAPACIDAD
a) Definición
b) Capacidad de goce
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c) Capacidad de ejercicio
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El Código Civil establece que el menor que tenga catorce años puede recurrir
al juez contra los actos del tutor o pedir su remoción; y si es mayor de esa
edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de
ser escuchado, pero sin voto.
• Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer
“algo” o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento,
no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda protección y no
se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.
• Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable.
En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos
restantes se refieren a la salud. La edad y la salud son las únicas razones
atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma,
los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico, en tanto sea sujeto de
derecho.
La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de
declaración de interdicción que culmina con el nombramiento de un
curador.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
2. EL NOMBRE
a) Concepto
Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en
relación con los demás. Es la expresión visible y social mediante la cual se
identifica a la persona.
Según las teorías ius privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y
está comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre
es un atributo que permite identificar a la persona. Las teorías ius publicistas
consideran que es una institución de derecho público, de policía civil, que sirve
para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento
esencial de la personalidad.
Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurídicas tanto para la
persona física o natural como para la persona jurídica. También implica el deber
frente a la sociedad de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y
mediante autorización judicial.
Asimismo, cumple una función individualizadora de la persona y determina el
entroncamiento familiar.
El Código Civil de 1984 da un tratamiento sistemático a la regulación del
nombre y del seudónimo. No contiene una definición sobre el nombre, pero
se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y señala de
manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre que incluye el apellido.
b) Características
• Innato. Se adquiere con el nacimiento.
• Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.
• Absoluto. Se puede oponer erga omnes.
• Inalienable. Carece de apreciación pecuniaria.
• Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.
• Cumple con una función identificatoria.
• Irrenunciable.
• Indivisible, único e inmutable.
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Por costumbre, corresponde a los padres asignar el nombre a sus hijos sin
limitación alguna, lo que se admite como regla general, salvo que atente contra
el orden público y las buenas costumbres o se trate de un nombre ridículo,
extravagante o impropio de personas. No hay límite respecto a su extensión.
• Los hijos adoptivos tendrán los apellidos de los adoptantes, como si fueran
hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopción
regulado por la Ley N° 27442, la partida de nacimiento original quedará
archivada y, simultáneamente, se tendrá que expedir una nueva partida de
nacimiento que consignará a los padres adoptantes. En la nueva partida no
se hará mención a la adopción.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de
homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cívico, religioso y
moral de la comunidad; que tenga un significado ridículo, grosero o sugiera
la idea de algo vergonzoso o despreciable, según el sentido general de la
comunidad; que resulte difícil su pronunciación o escritura, o que pueda
prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o
que induzcan al error sobre el sexo de la persona.
e) El seudónimo
f) El sobrenombre
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
3. EL DOMICILIO
a) Definición
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b) Características
• Es único. Sólo existe un domicilio real u ordinario, excepto una empresa
que tiene varios establecimientos y sucursales o las personas que ejercen
dos o más funciones públicas en distintos lugares.
• Es necesario. Es una exigencia jurídica, ninguna persona puede carecer
de él.
• Es legal. Está previsto en la norma.
• Es voluntario. Depende de la voluntad de la persona, su constitución,
conservación o pérdida.
• Es inviolable. Salvo mandato judicial o en los estados de excepción.
• Es mutable. Se puede cambiar de un lugar a otro.
d) Clases de domicilio
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
e) Residencia involuntaria
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f) Pluralidad de domicilios
El artículo 35° del Código Civil establece esta posibilidad al afirmar que, a la
persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Consideramos que
se refiere a un domicilio legal alternativo. A través de una presunción legal,
los terceros pueden presumir que el domicilio de un persona es el lugar donde
reside ocasionalmente o el espacio geográfico donde desempeña sus funciones
o labores habituales.
g) Cambio de domicilio
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 5
CONSIDERACIONES
GENERALES DE
LAS PERSONAS
JURÍDICAS
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Se puede definir a la persona jurídica como un sujeto de derecho, pues es centro
de imputación de derechos y obligaciones. La persona jurídica es una creación
del Derecho. Supone la organización de personas (naturales o jurídicas) que se
agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen
con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que
puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley).
En este orden de ideas, Fernández Sessarego, al observar el artículo 78º del Código
Civil, deduce que la intención del legislador al “expresar que la persona jurídica es
distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa
la creación de un ente específico diferente de tales personas o miembros. Aludir al
concepto persona jurídica no presupone encontrar algo diverso de aquellas personas
naturales que lo conforman. Decir persona jurídica no conduce a ningún ente o cosa
u organismo alguno, a ningún ente real o abstracto, sino solo a una organización de
personas que realizan fines valiosos”.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El legislador peruano se adscribe a este último sistema para configurar el dato formal
de la persona jurídica.
Dentro de este orden de ideas resulta coherente no sólo que una persona jurídica
sin fines de lucro pueda realizar actividades económicas que no se limiten a
“incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados” o a efectuar rifas,
solicitar donaciones, sino también que la misma persona jurídica sin fines de lucro,
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Sin embargo, un criterio que confirma que la persona jurídica tiene capacidad
de ejercicio per se es que sea responsable solidaria en caso de que sus
representantes, órganos o dependientes ocasionen daños en el ejercicio de
sus funciones. Por ello, la persona jurídica, en tanto sujeto imputable, tiene plena
capacidad de goce y ejercicio.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 6
PERSONAS
JURÍDICAS
REGULADAS EN EL
CÓDIGO CIVIL
1. ASOCIACIÓN
a) Definición
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1. Pluralidad de miembros.
2. Un fin posible, lícito y determinado.
3. Una organización.
4. El cumplimiento de las formalidades exigidas por ley.
Para su existencia
Se debe distinguir el inicio de la existencia de la asociación como sujeto de
derecho del de la asociación como persona jurídica. Como sujeto de derecho,
la asociación se inicia con el acta de constitución. Como persona jurídica,
comienza desde el día de su inscripción en el registro respectivo, que comprende
los siguientes pasos:
1. Acta de constitución: Es el primer acuerdo que toman los asociados para
manifestar su voluntad de dar nacimiento a la asociación. Este es un acto
jurídico que requiere, según el artículo 140° del Código Civil, lo siguiente:
• Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociación.
Debe considerarse como tales a los adolescentes (mayores de 12 años), a
efectos de constituir asociaciones, de acuerdo al artículo 13° del Código
de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337, del 02.08.00).
• Objeto físico y jurídicamente posible que, en concordancia con el artículo
V del Título Preliminar del Código Civil, no debe ser contrario al orden
público ni a las buenas costumbres.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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• Las asociaciones también deben llevar libros en los que registren a sus
asociados y también las actas, tanto de la Asamblea General como del
Consejo Directivo. Estos libros se llevan con las formalidades de ley, bajo
responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociación y
de conformidad con los requisitos que fije el estatuto.
Para la extinción
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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2. FUNDACIÓN
a) Definición
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b) Naturaleza jurídica
García Amigo conceptúa a la fundación de la siguiente manera: “Se entiende
por fundación aquellos patrimonios autónomos destinados por los fundadores
a la consecución de un fin lícito y administrados por las personas a quienes
corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos que,
constituidas regularmente, gozarán de personalidad jurídica”.
Aguilar Gorrondona expresa: “Las personas de tipo fundacional se carac-
terizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanen-
temente a la consecución de un fin. Carecen, pues, de sustrato personal (no
tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundación) y solo tiene
sustrato real (de bienes). De allí que se llaman universitas bonorum (universa-
lidades de bienes)”.
Fernández Sessarego expresa que: “La fundación, en nuestro concepto, no
puede ser definida exclusivamente como un negocio jurídico en el que una o
más personas afectan bienes a un fin designado difusamente como especial
(...). Lo característico de la fundación (...) es de constituir una organización
de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con
anterioridad a la existencia formal de la persona jurídica designada
lingüísticamente como fundación”.
Coincidimos con esta última opinión, la cual deja de considerar a la fundación
como un “patrimonio afectado” a un fin, acercando su conceptualización a la
de una organización de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector
de la doctrina italiana. Por ello señala Fusaro: “La idea de la fundación como
conjunto de bienes destinado a un fin común (las universitates bonorum, según
una terminología añeja), en antítesis a las asociaciones constituidas por la
presencia de una pluralidad de individuos unidos para la obtención de un fin
común, ha ido progresivamente vacilando”.
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c) Componentes
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
quienes objetan el carácter del fin fundacional, expresando que el fin social
es discutible, puesto que aquel estaría librado a una calificación adminis-
trativa, lo que podría originar el desaliento para la constitución de funda-
ciones pioneras con fines novedosos.
d) Constitución
El artículo 101° se refiere a los elementos básicos que deben aparecer en el acto
de constitución o estatutos de la fundación. Es importante remarcar que, si se
omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originaría la invalidez del acto.
Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el
instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, pues el Código Civil le ha otorgado dicha potestad.
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e) Consejo de supervigilancia
Esta entidad tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan
el propósito específico de este tipo de persona colectiva. Tiene la facultad de
autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto
de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento por
seguir en cada caso.
Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad
alguna disposición o gravamen de cualquier fundación (fuera de sus operaciones
ordinarias), deberá contar con la autorización del Consejo.
Otra facultad que cabe resaltar es la de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva la ampliación de los fines de la fundación, pero respetando en lo
posible la voluntad del fundador y con asentimiento de los administradores.
Este pedido se justifica cuando el patrimonio afectado resulta notoriamente
excesivo para el fin por el cual fue instituido.
f) Extinción
La fundación se extingue una vez cumplido el fin fundacional establecido en el
acto de constitución.
En doctrina se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de
extinción de una fundación, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de
cumplir con sus fines:
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas costum-
bres.
• Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyó
por la carencia o limitación de recursos para satisfacer las necesidades del
conjunto de personas beneficiadas.
• Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundación.
3. COMITÉ
a) Definición
b) Elementos constitutivos
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c) Notas características
En la particular situación del comité, de no ser posible la entrega del saldo a los
erogantes y sólo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al Juez, con
conocimiento del Ministerio Público, que el saldo sea aplicado a otros comités
o entidades con fines análogos, en interés de la comunidad y dentro de un plazo
no mayor de 30 días. Sin embargo, la asociación no sigue la misma orientación,
por cuanto de oficio, la Sala Civil Superior destinará la aplicación del saldo a
fines análogos en interés de la comunidad.
1. DEFINICIÓN
Es el conjunto de personas que se reúnen con determinado fin para alcanzar una
serie de objetivos que cuentan con una organización y un determinado patrimonio,
y que se encuentran realizando sus actividades, pero que no han cumplido con
constituirse de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
2. COMPONENTES
Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurídicas
son similares en sus aspectos ontológico y axiológico, es decir, ambas
constituyen un conjunto de personas que se organizan en la búsqueda de
un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carácter normativo, formal, por
cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no
han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente.
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3. ASOCIACIÓN NO INSCRITA
a) Definición
b) Componentes
• Organización de personas
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• Finalidad no lucrativa
Recuérdese, además, que el artículo 98º establece los casos en que no puede ser
entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la
Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su aplicación a fines análogos
en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su
sede.
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4. FUNDACIÓN NO INSCRITA
a) Definición
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
tipo de institución jurídica informal consta de todos los elementos básicos para
su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una
organización determinada y el fin de carácter social.
b) Formalización necesaria
Son muchas las circunstancias por las cuales una fundación adquiere la calidad
de persona colectiva. Es por esta razón que nuestro legislador dispone, en el
artículo 127°, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del
Ministerio Público o de quien tenga legítimo interés, para iniciar las acciones
que conduzcan a lograr su inscripción en los registros.
5. COMITÉ NO INSCRITO
Es aquella agrupación de personas que se organizan para recaudar aportes del
público y destinarlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la
formalidad de inscribirse en el registro.
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El Código Civil establece que el Ministerio Público debe vigilar, ya sea de oficio o
a pedido de parte, que los aportes que se hubieren recaudado se conserven y se
destinen a su finalidad.
Para Visalli los comités tienen “autonomía patrimonial imperfecta”, por cuanto se
responde por las obligaciones contraídas con los fondos recabados y, subsidiaria-
mente, sus miembros intervienen en forma personal y solidaria.
1. DEFINICIÓN
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El artículo 134° del Código Civil establece que los fines de la comunidad campesina
se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y
equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. El artículo 2° de
la Ley N° 24656, por su parte, indica que los fines se orientan a la realización plena
de sus miembros y del país.
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• El territorio comunal cuyo dominio ejercen, así como las tierras rústicas y
urbanas que se les adjudiquen o adquieran por cualquier titulo.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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Sólo los comuneros calificados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para
cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas
Generales. Son obligaciones comunes las de cumplir con las normas establecidas
por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeñando los cargos y comisiones
que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus órganos de gobierno.
Órgano supremo de la comunidad que está constituido por todos los comuneros
calificados debidamente inscritos en el padrón comunal. Sin embargo, es
posible establecer estatutariamente la constitución de la asamblea general de
delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensión
territorial. La asamblea general de delegados está conformada por:
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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Capítulo 7
PERSONA, BIOÉTICA
Y DERECHO
1. BIOÉTICA
a) Definición
• Bioética es una palabra compuesta que deriva de dos voces latinas: bio y
ética. El Diccionario de la Lengua Española define dichos términos de la
siguiente manera:
• “Bio. (Del gr. Bio-.) elem. compos. Que significa ‘vida’”1.
• “ética. (Del lat. Ethicus, y éste del griego ético) f. Parte de la filosofía que
trata de la moral y de las obligaciones del hombre2”.
En ese sentido ha nacido una nueva reflexión de la ética cuya vinculación
está en directa relación con la vida, salud e integridad somática de todo ser
vivo, sensibilizando el desarrollo social.
1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21° ed., Madrid, 1993, p. 293.
2 Ibídem, p. 924.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b) Características
La bioética se sustenta en los principios de la ética profesional general. Como
tal, es el género dentro de lo que se encuentra la ética médica propiamente
dicha (médico – paciente).
Entre sus principales características tenemos:
• Nace en un ambiente biocientífico para proteger la vida y su ambiente.
• Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos, sociólogos,
filósofos, teólogos, sicólogos y abogados, entre otros.
• Protege al ser humano integralmente (física, mental y socialmente).
• Valora la vida como esencia propia de la naturaleza.
• Determina el correcto actuar científico.
• Se aplica a las investigaciones biomédicas, sean o no terapéuticas.
• Establece límites sociales a la ciencia y tecnología.
• Evita la audacia científica en contra de la vida.
• No es una ciencia teórica sino exclusivamente práctica.
• Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona, etc.
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2. DERECHO GENÉTICO
a) Definición
En tal sentido, el Derecho genético ha surgido como una rama especial que
brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones
sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética.
b) Características
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
3. INDIVIDUALIDAD GENÉTICA
La fecundación es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con
la concepción debido a que ambos son dos momentos biológicos distintos y perfec-
tamente identificables. Lo que ocurre aquí es que la concepción es consecuencia de
la fecundación.
a) La fecundación
Se produce cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo, es decir, tan
pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer
reconociendo sus membranas celulares a fin de determinar que son de la misma
especie. Esto funciona como un sistema de seguridad y es en este momento que
el ovulo comienza a generar la membrana de fecundación, la cual impedirá que
los demás espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aquí se inicia la vida
humana.
b) La concepción
Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biológicos, es
decir, el óvulo ya no es tal, ha sido fecundado y está sometido a grandes cambios.
El óvulo contiene una célula muy especial, la más grande del cuerpo humano
femenino, pero independiente genéticamente de él, es un organismo unicelular
con una serie de divisiones producidas rápidamente, estado al que se denomina
ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la
singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicación celular.
c) Anidación
A los 14 días de la concepción se produce la anidación en la matriz endometrial
a través de una serie de enzimas y de pequeñas prolongaciones que se insertan
en el útero.
Es aquí donde juristas como Roberto de Riggerio y Arturo Valencia Zea alegan
que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porción u órgano de la
madre pero no individualizado sino dependiente.
4. EMBRIÓN EX ÚTERO
Es el caso del embrión no implantado, situación que ha generado la postulación de
diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica, como por ejemplo:
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La idea, por tanto, es clara si partimos del criterio general de que la vida humana se
inicia con la concepción, momento desde el cual debemos garantizarla. No puede
permitirse diferenciaciones de acuerdo a la forma, medio o situación biológica del
embrión para atribuir su categoría.
5. ORITURUS
Es un término creado para restringir la naturaleza jurídica de la vida humana
permitiendo la manipulación genética sobre aquellos embriones que no cuentan
con las características necesarias ni suficientes para permitir una vida. En términos
definidos es aquel embrión que carece de viabilidad y de los elementos biológicos
necesarios que aseguren su desarrollo.
6. MORITURUS
Es aquel embrión que carece de signos vitales reales, lo que derivará en una muerte
inevitable. Adolece de una inviabilidad absoluta que produce como consecuencia
un aborto natural y necesario.
7. CONCEPTURUS
De acuerdo al derecho de las personas es sujeto de derecho el concebido. La doctrina
nacional denomina como tal al nasciturus, que es el que está por nacer. Sin embargo,
cabe determinar que existen subcategorias como: el conceptus que es propiamente el
concebido, y el concepturus o concepturi, que es aquel que habrá de ser concebido.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El concepturus es una institución propia del derecho sucesorio. Nuestro Código Civil
no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero
o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del
momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.
8. INTEGRIDAD GENÉTICA
La integridad del ser humano es en sí la característica propia, es decir, un derecho
que le corresponde a cada persona.
Al consagrar este derecho individual, la ley protege la integridad de la especie
humana y al genoma. Es por esto que el derecho genético es el que se encarga de
brindar normas de seguridad a la integridad fisiológica y genética de la persona
humana.
Clases de procedimientos de la intervención genética en el ser humano:
• La terapia génica de las células somáticas.- Está destinado a la corrección de
defectos genéticos en las células somáticas
• La terapia génica de la línea germinal.- Consiste en insertar un gen en las células
reproductoras con el fin de corregir la anomalía en su futura descendencia.
• La manipulación genética perfectiva.- Consiste en insertar un gen a las células
reproductoras pero para mejorar un determinado carácter de la persona, por
ejemplo estatura, color de ojos, piel, etc.
• La manipulación eugénica.- Busca mejorar las características humanas codifi-
cadas por un gran número de genes determinantes de los rasgos específicos de
la persona, inteligencia, carácter, etc.
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9. IDENTIDAD GENÉTICA
La Filiación es la relación parental más importante y de mayor jerarquía. Se entiende
como la relación parental yacente entre el hijo y su padre.
La Filiación forma parte del derecho a la identidad pues todo ser humano cuenta
con una filiación por el sólo y único hecho de haber sido engendrado. Dentro de la
filiación encontramos dos cuestiones elementales:
a) El hecho biológico de la procreación.
b) El acto jurídico de su prueba.
Estos dos presupuestos básicos sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que
tienen como regla evidente de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo
fecundó y una madre que lo alumbró. Sin embargo, para el derecho puede carecerse
de uno de ellos o de los dos, porque la procreación es un hecho productor de efectos
jurídicos.
CLASES DE PATERNIDAD
Decir que una persona es padre de otra no conlleva necesariamente a la existencia
de un vínculo biológico. Esta afirmación se sustenta en que ser padre implica actuar
oficiosa y veladamente cuidando a la prole, mientras el término progenitor indica
el vínculo biológico entre una persona y otra (progenitor es el que engendra). Se
precisan las siguientes clases de paternidad:
a) Paternidad Plena.- El padre es aquel que ha engendrado al hijo, tiene una
relación jurídica con la madre y ejerce los derechos y obligaciones paterno
filiales.
b) Paternidad Referencial.- Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física,
pero tiene referencia de él. Ejemplo: cuando el marido ha fallecido o se encuentra
ausente o cuando la fecundación es post mortem.
c) Paternidad Social.- Ocurre cuando el padre ha engendrado al hijo pero no
convive con el.
d) Padre Exclusivo.- Es aquel padre que como producto de una técnica de
reproducción artificial ha cedido su material genético sin compromiso de asumir
una paternidad, privándose el derecho de conocer al hijo engendrado con su
semen.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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Las técnicas de reproducción asistida son aquellos métodos que sirven para suplir la
infertilidad de una persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
En el Perú no existe una legislación uniforme que regule las técnicas de reproducción
asistida.
La Ley General de Salud establece lineamientos básicos y por demás genéricos para
regular el tema:
4 Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 de febrero de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.
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Derecho de
Familia
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Capítulo 1
DERECHO DE
FAMILIA
1. DEFINICIÓN
PERALTA ANDÍA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones:
2. NATURALEZA JURÍDICA
Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho de
Familia. Aquí se esbozan algunas consideraciones:
a) Naturaleza pública
Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creación
de la institución que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que éste
está sometido a la Ley. Sin embargo, dicha posición se desvanece cuando se
establece que la familia no es una entidad pública, tampoco tiene imperium,
no se encuentra sometida a la intervención directa del Estado, ni tiene bajo su
cuidado intereses de la sociedad.
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b) Naturaleza privada
RABDRUCH afirma que el orden jurídico privado sigue basado en la propiedad
privada, la libertad de contratación, el matrimonio monogámico y la sucesión
hereditaria. A ello añade PERALTA que los fundamentos que explican la
naturaleza privatista del Derecho de Familia son:
c) Naturaleza mixta
3. PRINCIPIOS ESENCIALES
a) Principio de protección familiar
Las personas son iguales ante la ley, y los cónyuges no son la excepción, tal
como lo señala el Código Civil en su artículo 234º, segundo párrafo: “El marido
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del
marido, tal como lo indica el artículo 24º del Código Civil, constituye una
afectación a este principio, pero dicha norma señala que: “La mujer tiene
derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras
no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad
de matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su
derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el
juez”. Subrayamos “derecho” porque se trata de una facultad de la mujer. En
este sentido, la norma no resulta discriminatoria. El problema se encuentra
en por qué no asumir la facultad de que el varón lleve el apellido de la mujer.
Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser
dirigida y controlada por la figura paterna y no materna.
Este principio se refiere a que ningún hijo debe ser discriminado por ningún
motivo, ya sea por su condición física, psicológica o cualquier otro tipo de
característica que haga diferencias entre ellos. Es más, a los hijos adoptados
se les considera como hijos naturales o consanguíneos, y asumen todos los
derechos y deberes. Así lo establece el artículo 377º del Código Civil: “Por
la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea”.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 2
LA FAMILIA
1. DEFINICIÓN
Etimológicamente se consideran tres orígenes:
a) Deriva del sánscrito vama o fama, que significa habitación, vestido; o se refiere a
lugar, casa.
b) Deriva del latín fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface
en el hogar.
RAMOS NÚÑEZ advierte que el Código Civil no sigue un criterio uniforme cuando
quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los señala
taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del
texto del Código:
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
2. ELEMENTOS ESENCIALES
PERSONAS
3. NATURALEZA JURÍDICA
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurídica de esta institución:
4. EL PARENTESCO
a) Definición
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El Código Civil argentino lo define como “el vínculo subsistente entre todos los
individuos de los dos sexos que descienden de un tronco común”.
b) Estructura
Fig. 1 Fig. 3
TRONCO COMÚN
Hermanos
Abuelos
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Fig. 2
TATARABUELO
Línea recta
ASCENDENCIA
Segundo Grado
ascendiente y
descendiente
BISABUELO
DESCENDENCIA ABUELO
Primer Grado
PADRE
HIJO
c) Tipos de parentesco
• Por consanguinidad. Es el que se establece por el vínculo de sangre.
V.gr.: los hermanos, el hijo y el padre, etc.
• Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unión de dos personas
mediante el vínculo matrimonial. El artículo 237º del Código Civil
establece: “El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno
de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge
se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del
matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la
línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cónyuge”.
• Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopción.
a) Familias ensambladas
Esta clase de familias mereció un pronunciamiento concreto por parte del
Tribunal Constitucional. A continuación, se transcribe un extracto de una
sentencia al respecto:
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b) Familias monoparentales
Es un tipo de familia que está constituida por un solo padre de familia, ya sea
viudo, divorciado, soltero o separado.
c) Familias paralelas
Las familias paralelas son aquellas clases de familia que están constituidas por
dos o más familias que comparten un miembro afín.
• Matrimonios dobles: En este caso, por más que el segundo matrimonio sea
nulo, si el segundo cónyuge actuó de buena fe, se le considerará para él
como un matrimonio válido disuelto por divorcio (“matrimonio putativo”
– Art. 284 del CC).
d) Familias homoafectivas
Esta clase de familia constituye un tema polémico debido a que siempre existe
interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesiásticas en torno a
si las parejas homosexuales deberían tener o no los mismos derechos que las
parejas heterosexuales.
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Lo Sin embargo, lo único cierto es que esta clase de familia ha adquirido mayor
relevancia en los últimos tiempos, específicamente en el comienzo de este nuevo
siglo (XXI). Bélgica, por ejemplo, se convirtió en el primer país que reguló la
unión de hecho (unión civil) homosexual, mientras que Holanda fue el primero
en reconocer el matrimonio homosexual. En Latinoamérica, recientemente
México y Argentina han regulado este último tipo de matrimonio.
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Capítulo 3
LOS ESPONSALES
1. DEFINICIÓN
ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa recíproca de matrimonio que no
genera obligación de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias
jurídicas de orden patrimonial y moral.
2. NATURALEZA JURÍDICA
Para explicar su naturaleza jurídica se han generado las siguientes teorías:
• Teoría del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que
los promitentes sólo tienen un vínculo o una relación de hecho que se puede
equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando
desee.
• Teoría del contrato. Los defensores de esta teoría sostienen que en la promesa
de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por
una de las partes, de casarse, y una aceptación de la otra parte, un fin lícito y la
capacidad de los involucrados. Además, sostienen que se trata de un contrato
con una obligación de hacer, y que si es incumplida generaría la respectiva acción
judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligación pero
sí la respectiva indemnización.
• Teoría del avant-contrat. Se establece que la naturaleza jurídica de los
esponsales es la de un ante contrato, con lo que no se obligaría a los promitentes
a cumplir con la promesa recíproca. HINOSTROZA MINGUEZ se adhiere a
esta teoría cuando dice: “…, pensamos que esta última teoría es acertada. Los
esponsales no pueden ser simples hechos, máxime si se requiere de la voluntad
de los interesados para su configuración. Tampoco pueden ser enmarcados
dentro de los contratos por su naturaleza personal y subordinación a normas de
orden público del Derecho de Familia”.
• Teoría de la obligación natural. La obligación mutua que se da en los
esponsales es una obligación natural ya que no tiene coercibilidad, razón por la
cual no se puede exigir a los promitentes que cumplan con casarse.
101
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
3. REQUISITOS
• Promesa recíproca. Ambos responsables manifiestan su voluntad de contraer
matrimonio.
• Capacidad. Se refiere a la capacidad de ejercicio que se adquiere a partir de
los 18 años, tal como lo establece el Código Civil en su artículo 42º. Comprende
también las situaciones en las cuales cesa la incapacidad (artículo 46º) cuando
se trata de personas mayores de dieciséis años que han obtenido un título
oficial que los autoriza para ejercer una profesión u oficio. Consideramos que
se desnaturaliza la institución si se permite que los padres o tutores puedan
generar este compromiso para sus hijos o pupilos.
• Este compromiso debe manifestarse en forma tangible, no necesariamente
por escrito o bajo alguna formalidad, puesto que no lo exige así nuestra
normatividad vigente. Sin embargo, sí debe haberse exteriorizado en forma
clara y expresa, de tal manera que no exista dificultades respecto a la prueba, si
fuera el caso demandar la indemnización por daños y perjuicios.
4. EXTINCIÓN
Se puede producir de la siguiente manera:
• Por matrimonio de los promitentes. Esta sería la forma natural como debe-
rían terminar los esponsales, con lo cual se daría cumplimiento a la promesa.
• Por decisión unilateral. Este supuesto genera como consecuencia una
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
• Por mutuo disenso, es decir, por decisión de ambos.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 4
EL MATRIMONIO
1. PRELIMINARES
La vida familiar está presente en todas las sociedades humanas. Los antropólogos se
inclinan hacia la convicción de que la familia integrada por un hombre y una mujer,
unidos más o menos permanentemente, con aprobación social, y sus hijos es un
fenómeno universal presente en todo tipo de sociedad.
Cuando aludimos a la unión de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer
vida en común nos estamos refiriendo a la institución matrimonial, la cual genera
una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones
jurídicas tanto en el aspecto personal como en lo económico, relaciones que no se
agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros.
2. ANTECEDENTES
Etimológicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos de raíz latina “matris” =
madre, y “munim” = carga o gravamen, por lo que algunos autores han señalado que
se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sería ella quien llevaría
103
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el peso, antes y después del parto, en tanto que concibe a los hijos, los alumbra, los
cuida y los atiende en su formación y educación.
La institución del matrimonio es tan antigua como el hombre mismo. Se señala que
no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio.
Dice SHISKIN que a la etapa del salvajismo corresponde el matrimonio por grupos,
y a la civilización el matrimonio monogámico.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
3. ANTECEDENTES PERUANOS
De la poca literatura que existe sobre el tema, señalaremos que al Inca le era permitido
la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el Inca se casaba
con una hermana paterna según la costumbre basada en el incesto del Sol y la Luna.
La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba de concubinas de sangre real,
las pallas, y de concubinas extrañas, conocidas como mamakunas.
El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con
anticipación separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el
mismo día el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de
edad núbil (24 a 26 años), todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento
de la autoridad política y de los padres.
Ya en la época virreynal, y con la real cédula de Felipe II, se introduce en 1564 el
sistema matrimonial católico para América y con sujeción estricta a la reforma
tridentina. Es así que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.
En la República, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso católico
con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Código Civil de 1852, respecto a
la naturaleza del matrimonio oficial en la legislación peruana, no deja ninguna
duda sobre la vigencia e influencia absoluta del concilio de Trento en el Perú. Así,
el artículo 156 decía “el matrimonio se celebra en la República con las formalidades
establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento”.
Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octubre de 1930, en época de Sánchez
Cerro, se tiene al matrimonio civil como el único que genera efectos jurídicos, e
ingresa al Perú la institución del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a través
de los Códigos de 1936 y 1984.
4. SISTEMAS MATRIMONIALES
En el derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el
indeterminado y el determinado.
De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado también confesional, no se exige
formalidad única y específica conocida para la celebración del matrimonio, pues se
trata de un régimen propio de los pueblos antiguos que reconocían efectos jurídicos
a todas las formas matrimoniales. Así, por ejemplo, a los católicos se les aplicaba las
disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judíos las de su
religión, etc. Este sistema rigió en Bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial.
El sistema determinado o único asume a su vez los siguientes subsistemas:
• El exclusivamente religioso, que sólo reconoce el matrimonio contraído según
la religión oficial del Estado, como ocurre en Grecia.
• El exclusivamente civil, que reconoce efectos sólo al celebrado por un funcionario
público o autoridad competente, con exclusión de la idea religiosa. Esto ocurre
en Francia, Alemania, Italia y en la mayoría de los países latinoamericanos.
105
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• El sistema mixto, que tiene a su vez dos modalidades: el facultativo, que ofrece
elegir entre la forma religiosa y la civil, pero ambos producen los mismos
efectos jurídicos, tal como ocurre en Inglaterra, Estados Unidos, Canadá,
Nueva Zelandia, entre otros; y el subsidiario, que considera una forma principal
y otra accesoria, ya sea sólo para ciertos grupos de personas ( matrimonio civil
de judíos o disidentes), o para matrimonios mixtos u otros casos, en que los
contrayentes no pueden obtener una bendición eclesiástica, como ocurrió en el
sistema del derecho español antes de 1981.
En lo que atañe al Perú, el Código Civil de 1852 adoptó el sistema exclusivamente
religioso de acuerdo con las disposiciones del concilio de Trento. El 23 de diciembre
de 1897 se reconoció dos formas matrimoniales, la canónica para los católicos y la
civil para los no católicos. Mediante Decreto Ley 6889 se secularizó el matrimonio,
en tal forma que los Códigos Civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente
civil.
5. DEFINICIÓN
ENNECERUS define al matrimonio como “la unión de un hombre y una mujer
reconocidos por ley, investida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigida al
establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges”.
El artículo 234º del Código Civil define al matrimonio como “la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida en común”.
De ambas definiciones se derivan los siguientes elementos:
• Se admite en nuestro país para la conformación de un matrimonio sólo una
relación heterosexual (varón y mujer).
• Para su conformación deben observarse ciertas condiciones previstas en el
ordenamiento civil. Vg.: libres de impedimentos.
• La finalidad es hacer una vida en común que tiene diversas implicancias
fundamentalmente extrapatrimoniales, tales como procreación, ayuda o coope-
ración, pero también con cierto contenido patrimonial: bienes comunes, cons-
titución del domicilio conyugal, alimentos, etc.
6. FINALIDAD
CORNEJO CHÁVEZ considera que puede abordarse este tema desde dos puntos de
vista:
Desde el punto de vista sociológico:
• La satisfacción del instinto sexual, lo que no puede admitirse como única
y esencial finalidad, puesto que a través de otras manifestaciones sociales se
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
puede alcanzar dicho fin. V.gr. el concubinato, las relaciones esporádicas y aun
el comercio sexual. KANT reducía la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo
que resulta equivocado.
• El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta
posición, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona
se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.
• La procreación y el mutuo auxilio de los cónyuges, ARISTÓTELES Y SANTO
TOMÁS atribuyen al matrimonio ese doble propósito.
Desde el punto de vista jurídico:
• PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creación
y que la familia, en el fondo, no es más que la unión sexual reconocida por Ley.
• ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena
comunidad de vida.
• CORNEJO CHÁVEZ concluye que la doctrina jurídica alude dos grandes fines:
uno específico, la creación y educación de la prole, y otro individual, el mutuo
auxilio en una plena comunidad de vida.
De la diversidad de opiniones que existen sobre este tema, se puede afirmar que la
finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitación o la mutua satisfacción
sexual de la pareja, la ayuda recíproca entre los esposos como causa de la vida en
común, la procreación de los hijos, la cooperación o ayuda para alcanzar fines
comunes que pueden tener un contenido económico, entre otros.
7. NATURALEZA JURÍDICA
Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han generado un amplio
debate:
a) Tesis contractualista
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b) Tesis institucionalista
BORDA sostiene que el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidad plena de vida, concebir hijos y educarlos, razón por la cual cabe
considerarlo como un elemento vital de la sociedad, es decir, como una
institución.
Quienes sostienen esta teoría consideran que el matrimonio es una institución
jurídica y social. HINOSTROZA MINGUEZ señala: “…el matrimonio sería una
institución por las consecuencias jurídicas que genera que no depende de
la exclusiva voluntad de los contrayentes, quienes generalmente las ignoran al
momento del acto matrimonial; y también por su duración, porque, a pesar
de que el matrimonio se extinga (…), sus efectos se perpetúan en los hijos
habidos en él”.
8. CLASIFICACIÓN
Existen diversos criterios de clasificación, entre los que cabe citar:
• Por el reconocimiento y valor en la sociedad: El matrimonio puede ser de
dos clases: Civil y Canónico o religioso.
• Por las circunstancias de su realización. Puede ser de dos clases: Ordinario,
cuando se celebra ante el alcalde o funcionario competente con todas las
formalidades; y Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Código
Civil vigente reconoce las dos modalidades de matrimonio.
• Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Válido, cuando surte todos sus
efectos por haberse realizado con todas las formalidades; Inválido, cuando
no se ha observado todas las formalidades de Ley y, consiguientemente, o son
nulos (regulado en el Artículo 274º del Código Civil) o son anulables (Artículo
277º del Código Civil); Ilícito, si se contrajo contraviniendo el orden jurídico
(establecido en los artículos 243º y 286° del Código Civil).
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del
novio, quienes simplemente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte,
es requisito para celebrar un matrimonio válido, según nuestro código civil, que los
contrayentes estén legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andi-
no los hombres se casan a partir de los 14 años y las mujeres a los 13. Finalmente, las
formalidades para celebrar un matrimonio válido (ver el capítulo correspondiente a
la celebración del matrimonio) no se aplican en el matrimonio andino, que se cele-
bra de acuerdo con sus usos y costumbres y muchas veces coincidiendo con fiestas
patronales.
Quizás lo recomendable sería que a futuro podamos incluir en nuestra legislación
no sólo un único matrimonio con efectos jurídicos, como ocurre con el civil, sino
también, que a la par de él, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 5
El concubinato
1. DEFINICIÓN
El artículo 5º de la Constitución reconoce el concubinato como una institución que,
al igual que el matrimonio, da origen a la familia. “Es la unión estable de un varón y
una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y
da lugar a una comunidad de bienes”.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Constitución de 1993
Debemos recordar que el Código Civil de 1984 recoge normas referidas a la familia
matrimonial en virtud a que fue redactada a la luz de la Constitución de 1979, en la
que el origen de la familia se basaba solo en esta institución, por lo que el legislador
consignó el articulo 326 –referido a la Unión de Hecho– como una excepción con la
finalidad de regular su aspecto patrimonial.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
6. OTROS ASPECTOS
a) Con relación a los derechos de salud
La Ley permite que tanto los concubinos como sus hijos tengan derecho a los
servicios de ESSALUD.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Ese ánimo para constituir una familia fáctica y alcanzar las finalidades del matri-
monio se manifiestan en la procreación, asistencia y ayuda mutua, la satisfacción
sexual, la educación de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigencia natural de
preservar dicha unión en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integran-
tes.
El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modificó el artículo 1º y adicionó los
Títulos VIII y IX a la Ley Nº 26662, “Ley de Competencia Notarial en asuntos No
Contenciosos”, siendo uno de los temas el referido a la Declaración de la Unión de
Hecho.
Se inicia con la presentación de una solicitud que, además de contener los datos
personales de la pareja, contendrá un reconocimiento expreso de que entre ellos
existió una convivencia de dos años de manera continúa, así como una declaración
expresa de que ambos están libres de impedimento matrimonial y que no tienen
vida en común con otra persona.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 6
IMPEDIMENTOS DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIÓN
La palabra impedimento proviene del latín impedimentum, que a su vez proviene
del verbo impedere, que significa simplemente poner obstáculos a una acción.
Efectivamente, se trata de un conjunto de obstáculos impuestos por la Ley
relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o definitiva
determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.
• Corriente positiva
PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las
condiciones necesarias para contraer matrimonio.
• Corriente negativa
• Corriente ecléctica
Preconizada por MAZEAUD, que establece los requisitos para la formación del
matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.
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3. CLASIFICACIÓN
• Por su naturaleza
• Por su extensión
• Por su duración
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 7
el rito del
matrimonio
Nuestro Código sigue una tradición formalista que se sustenta en una serie de
requisitos para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes:
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Los testigos darán fe de que los futuros esposos son libres y conscientes de
contraer matrimonio, y ellos serán los que darán la conformidad de dicho acto
nupcial. La presentación de los testigos también tiene la finalidad de darle un
sentido social.
• La firma del acta por las manifestaciones de voluntad busca darle un medio
probatorio idóneo que acredite la realización del matrimonio y conste en un
documento indubitable.
2. AVISO MATRIMONIAL
Las municipalidades tienen la obligación de comunicar y hacer públicos los
matrimonios proyectados, es decir, aquéllos que van a realizarse. La publicidad con
la que cuenta el matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y
fraudulentas, Vg.: La del bígamo.
Para que sea confirmada esta publicación, el responsable de la emisora debe entregar
un documento en el cual se certifica que dicho aviso fue transmitido en la emisora
y acompañar el texto que fue publicitado. La norma omite establecer las veces que
debe ser publicitado en la emisora radial, pero por analogía se debe comprender que
es la misma cantidad de los avisos en los periódicos.
La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal
como se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: «Al no haberse publicado
los edictos matrimoniales y la solicitud de dispensa de publicación de los mismos,
y no se sustentó en causa razonable alguna, más aún si no se habían presentado los
documentos exigidos para la celebración del matrimonio, éste queda incurso en la
causal de nulidad prevista en el inciso 8) del artículo 274º (Exp. 93-98, Resolución
del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Suprema de Lima)».
128
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Los futuros cónyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias.
Después de trascurrido este plazo no habrá prórroga y tendrán que volver a realizar
todos los trámites ya mencionados.
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El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a
cualquier regidor o algún funcionario municipal; y por peligro de muerte o grave
estado de salud, a Directores o Jefes de hospitales, y párroco. Este es el único caso en
que la Ley establece que se deberá remitir el certificado matrimonial a la oficina de
registros dentro del plazo de cuarenta y ocho horas.
El artículo 265° del Código Civil permite que el Alcalde pueda celebrar el matrimo-
nio, excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido desnatu-
ralizado, puesto que en la práctica tiene un carácter alternativo u opcional más que
excepcional ya que depende, finalmente, de la decisión de los contrayentes,
6. SITUACIONES EXCEPCIONALES
Este dispositivo requiere una reforma puesto que reconoce sólo como
autoridad para la celebración del matrimonio in extremis a representantes
de la iglesia católica, a pesar de que dicho acto podría también ser celebrado
por representantes de otras religiones, de tal manera que se ajuste a nuestra
realidad.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
PERALTA, refiriéndose a este tema, sostiene: «…la prueba del matrimonio está
vinculada a la demostración de su realización y no puede estar supeditada al
capricho y antojo de los interesados, lo que exige que el matrimonio conste en
instrumento público, que este inscrito en el registro de estado civil y que pueda
obtenerse fácilmente».
131
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Cabe anotar que, hasta 1930, sólo existía el matrimonio religioso. En consecuencia,
sólo las partidas emitidas por las parroquias tenían pleno valor probatorio, pero
a raíz de la dación del Decreto Ley Nº 6889, del 04 de octubre de 1930, se hizo de
cumplimiento obligatorio el matrimonio civil. Desde entonces el título formalmente
hábil para probar el matrimonio es la partida del registro civil. Por lo previsto en el
artículo 2115° del Código Civil vigente, las partidas parroquiales referentes a hechos
realizados antes del 14 de noviembre de 1936 conservan su eficacia de acuerdo con
las normas anteriores.
Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia
o trascendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia
significativa. Por ejemplo, el error en la consignación de una letra, de la nacionalidad
u otros errores que no son sustanciales.
En caso de que exista duda sobre la celebración del matrimonio, sobre la base de la
equidad, se establece una presunción a favor del matrimonio. Sólo bastará haberse
demostrado la posesión del estado de casados para que la presunción opere; sin
embargo, admite prueba en contrario, puesto que no toda posesión de estado
matrimonial presupone la existencia de un matrimonio: podría tratarse de un
estado de convivencia.
132
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 8
FORMAS DE
INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIÓN
La doctrina sostiene que el régimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias
y diferentes de las del acto jurídico: inspira su regulación y tratamiento el principio
de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a
la nulidad absoluta y relativa.
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD
a) Nulidad de matrimonio
Las causales que recoge el Código Civil son los impedimentos de enfermedad
mental, sordomudez, parentesco y crimen, además de la inobservancia de la
formalidad prescrita en la Ley y la intervención de autoridad incompetente.
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ENFERMEDAD MENTAL
CASADO
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
135
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Art. 274°
• La acción puede ser ejercida por cualquiera
e) Considera al condenado por
que tenga legítimo interés, incluso por el
el delito de homicidio doloso
afectado por el impedimento. No tiene plazo
de uno de los cónyuges y que
de caducidad.
contrajo matrimonio con el
sobreviviente.
Art. 274°
• La acción puede ser ejercida por cualquiera
f) Se trata de la ausencia de las que tenga legítimo interés, incluso por el
solemnidades previstas en los afectado por el impedimento. No tiene plazo
artículos 248° a 268° del Código de caducidad.
Civil vigente.
AUTORIDAD INCOMPETENTE
Art. 274°
• Siempre que hubieran actuado de mala fe.
g) La autoridad competente para • La acción puede ser ejercida por cualquier
celebrar el matrimonio es el persona con legítimo interés, excepto por los
alcalde, el registrador y el co- propios contrayentes. No se establece plazo de
mité especial en comunidades caducidad.
campesinas y nativas.
Es posible que también el Juez pueda disponer la nulidad de oficio cuando ésta
fuera manifiesta.
136
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algún tipo de vicio para los
contrayentes. No se trata de vicios que afectan el interés social, razón por la cual
no opera ipso iure.
IMPÚBER
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PERTURBACIONES PASAJERAS
Art. 277°
5) Se trata de un defecto de
consentimiento, por error
en la identidad física o por
ignorancia de un defecto
sustancial que puede ser moral • El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge
o alguna dolencia que afecta agraviado.
en el aspecto físico o en la
salud del otro. Dentro de este • Caduca dentro de los dos años de celebrado el
segundo aspecto se puede matrimonio.
comprender la vida deshonrosa,
la enfermedad crónica, la
condena por un delito doloso,
la homosexualidad, entre
otros.
138
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Art. 277°
• El ejercicio de la acción corresponde
6) Se trata de un defecto de consenti-
al cónyuge agraviado.
miento, existe una manifestación de
voluntad pero producto de la coacción • Caduca dentro de los dos años de
síquica, por el anuncio de un mal grave celebrado el matrimonio.
y actual.
IMPOTENCIA ABSOLUTA
Art. 277°
7) Consiste en la imposibilidad que padece • El ejercicio de la acción corresponde
alguno de los cónyuges para realizar la sólo a ambos cónyuges en tanto
cópula. Esta situación se puede deber a subsista la impotencia.
diversas causas como el infantilismo en
los genitales, el vaginismo, entre otros.
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b) Respecto a la indemnización
Corresponde esta acción al cónyuge que actuó de buena fe y que ha sido
perjudicado por la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir
tanto el daño patrimonial como extramatrimonial, según los alcances de
la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha demostrado o
acreditado el perjuicio o menoscabo.
140
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 9
DERECHOS Y
DEBERES QUE
NACEN CON EL
MATRIMONIO
• La obligación varía según la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con
los que cuenten los padres.
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verdadero jefe del hogar, y que la mujer se ubica en una situación de inferioridad
e incapacidad. La doctrina moderna trata al varón y a la mujer en igualdad de
condiciones, en derechos y deberes, pues deja de lado la denominada «potestad
marital» por la «autoridad compartida».
142
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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Capítulo 10
RÉGIMEN
PATRIMONIAL
1. DEFINICIÓN
El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, pero también conse-
cuencias, desde el punto de vista económico, que se materializan en la vida diaria.
Por ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propie-
dad y la administración de los bienes.
2. REGÍMENES PATRIMONIALES
Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este tema, que plantean tanto
soluciones radicales, moderadas y también intermedias. A continuación, una
mirada panorámica:
144
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
De acuerdo con lo establecido por el artículo 295 del Código Civil vigente, la ley otorga
la facultad a cada cónyuge para que pueda elegir cuál es el régimen patrimonial que
desea adoptar: el de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. Esta
facultad la otorga antes de celebrar el vínculo matrimonial, y la decisión que ellos
adopten regirá a partir de dicha celebración.
Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir
al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso
necesario, el juez dispondrá la contribución de cada uno.
En el caso del cónyuge que no labora, pero que se encuentra en la casa realizando
las labores domésticas, el otro cónyuge tiene la obligación de contribuir en mayor
proporción al sostenimiento de la economía de la familia.
De acuerdo con el artículo 296 del Código Civil vigente, los cónyuges pueden
sustituir, durante el matrimonio un régimen por el otro. Para la validez de este
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción
en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripción. De esta forma se soluciona una probable equivocación al momento
de elegir el régimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.
Para que sea válido el nuevo régimen patrimonial, este convenio debe cumplir
con las siguientes formalidades establecidas:
• La escritura pública
146
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
6. SOCIEDAD DE GANANCIALES
Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominación. Sin embargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regímenes de la sociedad de
gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad
de gananciales de partición. Debería, entonces, denominarse comunidad de
gananciales.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Según nuestra legislación, la sociedad de gananciales está integrada por los bienes
propios y los sociales.
a) Naturaleza jurídica
Acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales existen diferentes
posiciones, entre ellas las siguientes:
• Es una persona jurídica. Esta posición doctrinaria considera a la sociedad
conyugal como una persona jurídica cualquiera, es decir, que podría ser
considerada como una empresa. Esta persona jurídica genera bienes y
también obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas con el patrimonio
de la persona jurídica.
• Es una copropiedad. Se considera que en la sociedad conyugal existe
copropiedad, es decir, que los cónyuges son propietarios de su parte, pero
con la diferencia de que no está partido y la administración se le puede dar
a cualquiera de ellos. En otras palabras, es indivisa.
• Es una sociedad sui generis. Como dice PERALTA ANDÍA: «Es una forma
particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal,
en la que destaca el elemento personal (cónyuge), el patrimonial (bienes
propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurídico que la regula)».
148
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
• Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, conde-
coraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
El fundamento de este inciso es el carácter íntimo que tienen dichos bienes.
Surge una interrogante cuando se refiere a vestidos u objetos que son de
uso personal, pero que son sumamente costosos, como los abrigos de pieles,
las joyas. Como dicho inciso no hace distingos, deben considerarse como
bienes propios.
Dado que los bienes son propios y sólo les pertenece a ellos, los cónyuges
pueden realizar con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonomía
de disposición.
Debe tener en cuenta que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una
herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del
otro, caso contrario dicho acto devendría en nulo.
150
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Según PERALTA ANDÍA, los bienes sociales «son todos aquellos objetos
corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título
oneroso y aun después de su disolución por causa o título anterior a la
misma».
A diferencia de los bienes propios, los bienes sociales son los que pertenecen
a la sociedad de gananciales y no a cada cónyuge. El Código Civil establece
que todos los bienes se consideran sociales salvo prueba en contrario. Esta
presunción es juris tantum.
Además, todos los bienes que no son propios son bienes sociales. Los frutos
y productos de sus bienes sociales y las rentas que obtenga por los derechos de
autor e inventor también son bienes sociales.
152
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
La administración de los bienes puede ser delegada por un cónyuge al otro. Esta
delegación de facultades de administración será para todos los bienes o sólo para
una parte de ellos, pero si el cónyuge abusa de la facultad de administración de
los bienes a la que ha sido sujeto, tendrá que reparar los daños ocasionados. La
ley faculta, en tal sentido, al cónyuge perjudicado a iniciar las acciones legales
para obtener la respectiva indemnización; sin embargo, el daño causado tiene
que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podrá solicitar
la respectiva indemnización.
Como entre los cónyuges puede haber delegación de facultades, es posible que
uno de los cónyuges pueda disponer o gravar con la debida representación del
otro. Dicha delegación de facultades tiene que estar establecida a través de un
poder especial, en el que se deben indicar expresamente las facultades que se
otorgan. Esta regla de delegación de facultades mediante poderes no rige para
la adquisición de los bienes inmuebles.
153
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7. CARGAS DE LA SOCIEDAD
Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que
afrontar la sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento
del hogar. Se pagan con los bienes de la sociedad y, si éstos fueren insuficientes, se
pagará con los bienes propios de cada cónyuge, a prorrata.
Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes:
• El sostenimiento de la familia, incluyendo la educación necesaria de los hijos
de los dos cónyuges, ya que si se trata de un hijo extramatrimonial, su sosteni-
miento no se hará con el patrimonio familiar, sino sólo será responsabilidad del
progenitor.
• Todas aquellas que la ley determina, como son la pensión de alimentos para el
cónyuge perjudicado por el divorcio y, la pensión de alimentos para el progeni-
tor.
• Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donación corresponderá a la sociedad
conyugal.
• La realización de las mejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas
atrasadas y réditos (con respecto a estos dos últimos se refiere también a los
bienes sociales) que se hagan en la casa o en los bienes de propiedad de cada
cónyuge. Parece contradictorio que se solvente con los bienes de la sociedad el
pago de las mejoras de los bienes de cada cónyuge, pero si consideramos que las
rentas que generan los bienes de cada cónyuge sirven para el mantenimiento de
la sociedad, se puede encontrar la justificación.
• La deuda propia de cada cónyuge, si es que dicha deuda se realiza con la finalidad
de beneficiar a la sociedad.
• Los gastos que generen los productos del usufructo y todos aquellos daños que
cause la sociedad conyugal.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• Por divorcio.
• Por declaración de ausencia.
• Por muerte de uno de los cónyuges.
• Por cambio de régimen patrimonial.
155
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Después del inventario lo que se tendrá que hacer es cumplir con la obligaciones que
tiene la sociedad, es decir, primero con los bienes sociales.
Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la
sociedad de gananciales, los bienes resultantes serán repartidos entre los cónyuges
de manera igualitaria y, si tuvieren herederos, también se les dará, en caso de muerte
de uno de ellos. Si uno de los cónyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se
podrá adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque
deberá reintegrar el exceso, si lo hubiere.
Los bienes propios serán entregados a los cónyuges después del cumplimiento de
las obligaciones.
9. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
Doctrinariamente se llama «régimen de separación de bienes». Es el conjunto de
bienes que sólo pertenecen a cada cónyuge y los patrimonios que ellos producen
son individuales, evitando así las confusiones que se pueden generar entre los
patrimonios de los cónyuges. El principio de separación se revela tanto en la
administración y disponibilidad de bienes de cada cónyuge como en su exclusiva
responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga y es posible
que en este régimen existan bienes en copropiedad.
• Voluntad de las partes. Los dos cónyuges tienen que haber optado por el régimen
que desean elegir. No debe mediar ni engaño, ni amenaza y menos violencia.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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Capítulo 11
DECAIMIENTO Y
DISOLUCIÓN DEL
VÍNCULO
Nuestra legislación sólo establece que la separación de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitación y se pone fin al régimen patrimonial, pero que aún
subsiste el matrimonio.
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3. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN
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Una vez que se han reconciliado, las partes sólo pueden volver a demandar por
nuevas causas.
c) Por divorcio
5. CUESTIONES PROCESALES
Titularidad. La acción de separación de cuerpos es personal, ya que sólo pueden
ejercer la acción los cónyuges. Sin embargo, esta regla general puede tener
excepciones: cuando uno de ellos es incapaz, sólo por enfermedad mental, o por
declaración de ausencia. En estos casos pueden ejercer la acción de separación de
cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre, abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el
curador especial.
El artículo 335º del Código Civil vigente establece que ninguno de los cónyuges
puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, que el que provoca o el que es
culpable no podrá ejercer la respectiva acción de separación de cuerpos.
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Capítulo 12
DERECHO
MATRIMONIAL
CANÓNICO
Es necesario saber que para los bautizados existe un ordenamiento o legislación católica,
llamado Derecho Canónico, que tiene como único fin la “salus animarum”, es decir la
salvación de las almas, o como muchos dicen: “mantenerse en la voluntad de Dios”. En
este código se presentan las normas de la Iglesia católica para todos los bautizados con
el fin de ayudarles a alcanzar la realización de sus vidas como bautizados.
Hay ciudadanos peruanos que tras ser bautizados en la Iglesia católica o siendo
bautizados en otra confesión religiosa (siendo posteriormente aceptados por la Iglesia
católica), se rigen por dos ordenamientos al mismo tiempo: el Derecho del Estado
peruano y el Derecho canónico.
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2. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO
Tiene una doble acepción:
a) Como acto: la boda o celebración del matrimonio. Los contrayentes hacen
recíproca entrega de sí mismos en calidad de cónyuges (IN FIERI).
b) Como estado jurídico: los cónyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja
humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad
de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE).
Definiciones comunes. Debemos partir de la concepción cristiana del matrimonio.
Prescindimos de otras múltiples definiciones que de matrimonio han podido darse
a la luz de distintas ideologías o con base en otros ordenamientos. La concepción
cristiana nace en las definiciones clásicas del Derecho romano:
Según Modestino: “Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris comunicatio” (D.23,2,1). Y Justiniano afirmaba que:
“Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam
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Esta definición básica ofrece los elementos constitutivos del matrimonio: la unión
de un hombre y una mujer en una comunidad de vida plena, con la consiguiente
participación y comunicación de los bienes comunes. Otra definición válida la
da Capello, en De matrimonio, 1950, p.3: “La legítima unión perpetua y exclusiva
entre un hombre y una mujer, nacida de su mutuo consentimiento, ordenada a la
procreación y educación de la prole”.
Definición canónica legal. Del canon 1055, extraemos: “Un consorcio de toda la
vida constituido entre varón y mujer, mediante el pacto matrimonial, ordenado por
su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la
prole”.
c) De toda la vida. No sólo para toda la vida, sino “de todos” los aspectos de la vida
matrimonial. Se habla tradicionalmente de “comunidad de mesa, lecho y techo”,
expresando la solidaridad en aspectos tan importantes como el alimento, el
descanso (intimidad) y la compañía en el hogar. Es la participación en todos los
aspectos de la vida de los esposos: económico, social, cultural, religioso, afectivo,
educativo, asistencial, etc., es decir, el Derecho a la comunidad conyugal no sólo
como cohabitación, sino también como comunicación plena en los elementos
perfectivos de la persona y en las vicisitudes de sus vidas (puede faltar la primera
pero nunca la segunda). Quien desea matrimoniarse, desea cambiar de forma de
vivir.
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• Señala el canon 1061, §1: “El matrimonio válido entre bautizados se llama sólo
rato, si no ha sido consumado; rato y consumado, si los cónyuges han realizado
de modo humano el acto conyugal apto de por sí para engendrar la prole, al que el
matrimonio se ordena por su propia naturaleza y mediante el cual los cónyuges
se hacen una sola carne”. El matrimonio rato y consumado es indisoluble.
Así pues, rato es equivalente a contraído o celebrado y se reserva para el ma-
trimonio entre cristianos, es decir, matrimonio sacramental. Esta clasificación
es importante debido a la posibilidad de disolución del matrimonio rato y no
consumado, que es potestad sólo de la máxima autoridad de la Iglesia.
• El principio canónico: favor matrimonii (a favor del matrimonio válido):
el relevante interés social del matrimonio, así como la determinación por el
Derecho divino de sus caracteres y finalidades esenciales, motivan “una especial
postura de protección” por parte del ordenamiento jurídico-canónico hacia esta
institución. Según el canon 1060: “El matrimonio goza del favor del Derecho,
por lo que en la duda se ha de estar por la validez del matrimonio mientras
no se pruebe lo contrario”. Esta postura no es sólo para los matrimonios
entre católicos, sino también para el matrimonio en general, incluyendo los
matrimonios naturales válidos no católicos.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
1. Cuando el matrimonio civil es obligatorio para todos los súbditos del Estado
que lo impone, de tal forma que constituye el único medio para asegurar los
efectos civiles. La Iglesia urge el cumplimiento de las formalidades civiles
en orden a la obtención de los efectos civiles de la unión conyugal, pero en
la inteligencia de que no pueden, por ello, considerarse casados. Y si por
imperativo de la ley estatal las formalidades civiles hubieran de preceder al
matrimonio canónico, deben abstenerse de la convivencia conyugal.
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Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valo-
rados en todas sus dimensiones y en relación con todas las contingencias y situacio-
nes que puedan, por hipótesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio,
sí podrá realizarse una valoración, desde la perspectiva de la apreciación crítica de
las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos límites mínimos.
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Ya que el matrimonio es una decisión que obliga para actos futuros, la doctrina
canónica impuso el criterio de que el uso de razón común o genérico mínimamente
necesario para un negocio jurídico NO es suficiente para apreciar la capacidad
de consentir en el matrimonio, sino que se requiere una capacidad específica o
aptitud psicológica necesaria para poder formarse un juicio sobre la naturaleza
del matrimonio.
Así, pues, se dice que para contraer matrimonio “se requiere mayor libertad y
deliberación que en los demás contratos, por ser el matrimonio un pacto oneroso
del que suele depender la suerte de toda la vida por completo” (sentencia rotal
Anné del 15 febrero 1966). Básicamente consiste en saber qué es el matrimonio,
cómo se vive en él y para qué sirve.
Así, pues, la asignación de una edad apta para el matrimonio por encima de
la pubertad (c.1083) revela la intención del legislador de exigir un grado de
discreción incluso superior al de la pubertad por entender que la discreción
que se tiene en la pubertad es aún débil. Básicamente implica saber que el
matrimonio es una realidad humana, un proyecto a realizarse con metas, logros,
dificultades, alegrías y tristezas, y aceptar esta realidad.
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Quien asume un deber debe poder cumplirlo, porque nadie está obligado a lo
que no puede cumplir. Básicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser
un buen esposo y un buen padre.
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Lista de Impedimentos:
a) Impedimento de edad. No pueden contraer matrimonio el varón antes de los
16 años cumplidos ni la mujer antes de los 14 cumplidos. En el Perú no se puede
contraer matrimonio sin dispensa de la autoridad competente antes de los 18
años cumplidos.
b) Impotencia. La impotencia para copular, antecedente y perpetua, sea de parte del
varón o la mujer, absoluta o relativa, hace nulo el matrimonio. Este impedimento
no se dispensa nunca. La esterilidad no prohíbe ni invalida el matrimonio.
c) Vínculo anterior. Atenta matrimonio inválidamente quien está ligado por un
vínculo de un matrimonio precedente, incluso si este primer matrimonio no
fue consumado. No es lícito contraer nuevo matrimonio porque parezca nulo o
tenga posibilidad de disolverse el matrimonio anterior. Cesa con la declaración
de nulidad o disolución del matrimonio anterior.
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El contenido del grave defecto de discreción de juicio versa sobre los derechos
y deberes esenciales del matrimonio, que hemos señalado antes. La falta de
discreción puede recaer sobre los Derechos y deberes matrimoniales que se
señalan en torno a los bienes del matrimonio: prole, fidelidad e indisolubilidad.
Un desequilibrio psíquico que impidiera al sujeto captar y raciocinar en cuanto
a las relaciones jurídicas dimanantes de aquellos bienes le incapacitarían para el
matrimonio. Tal sería la imposibilidad de juzgar y coordinar sobre el Derecho de
los actos propios de la vida conyugal.
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padece una alteración morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resis-
tirlo, se le considera entonces desposeída de capacidad matrimonial, pues no se
promete aquello que no se está en condiciones de disponer.
Esta causal supone la existencia de una anomalía de naturaleza psíquica a la que
se atribuye la incapacidad para asumir, por eso deberá constar procesalmente la
existencia de tal desorden psicológico. La doctrina señala el carácter patológico
de estas situaciones, puesto que la propia incapacidad de asumir las obligaciones
matrimoniales supone de por sí un desorden o anomalía de la personalidad. No
se debe exigir a esta incapacidad más que la estabilidad o habitualidad propia de
toda incapacidad y, por ende, que persista la incapacidad aunque desaparezca la
causa.
Falta de libertad interna: la libertad es requisito indispensable para la
validez del consentimiento, razón por la que no se producirá válidamente este
consentimiento cuando la persona que lo presta se encuentra en estado de
trastorno mental transitorio que le impide en aquel momento la advertencia de
la mente al acto que realiza y la consciente aceptación del matrimonio.
Como estados anómalos que sitúan al individuo en una fase de inconsciencia que
le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta,
el sueño hipnótico, el sonambulismo, la excitación y depresión subsiguientes a la
ingestión de estupefacientes (morfina, cocaína, etc.), las convulsiones epilépticas
o los accesos histéricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto
haya sido privado en grado suficiente de sus facultades volitivas o intelectivas, de
tal forma que pueda decirse que se encuentra desposeído de su libertad interna
por cuanto carece de la disposición de sus actos para determinarse libremente.
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Nótese que esta exclusión puede ser: a) exclusión del acto conyugal propio para
concebir, o b) exclusión o temor a la prole.
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Conviene hacer una distinción para evitar equívocos entre tres nociones
esencialmente distintas: a) nulidad de matrimonio; b) disolución del matrimonio;
c) separación conyugal.
En cuanto a las causas justas de separación, hay que decir que en el matrimonio,
además de los derechos y deberes conyugales en sentido estricto, se deben tener
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Estos principios son cinco: 1.- los cónyuges deben guardarse fidelidad; 2.- debe
tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal; 3.- debe tenderse al
mutuo perfeccionamiento espiritual; 4.- los cónyuges deben vivir juntos; y 5.- debe
tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos.
La única causa que puede dar lugar a una separación perpetua es el adulterio
(cfr. canon 1152). Las demás causas que el Código de Derecho Canónico enuncia
genéricamente pueden dar lugar sólo a una separación temporal, es decir, la que
permanece mientras subsiste la causa (cfr. canon 1153).
La separación conyugal canónica, que puede ser perpetua o temporal, nada tiene
que ver con el divorcio ni con la disolución del matrimonio y, aunque no exista
la convivencia, permanece el vínculo matrimonial en virtud del principio de la
indisolubilidad.
Situación canónica a los divorciados vueltos a casar. Esta es una realidad muy
común en nuestra sociedad actual. Ya que el matrimonio válido es indisoluble,
quienes han celebrado un subsiguiente matrimonio, aunque sea sólo civil –o viven
con otra persona que no es su cónyuge–, no tienen los derechos y deberes de un
matrimonio verdadero. Es decir, la segunda unión es nula, a no ser que se conozca
judicialmente en un Tribunal eclesiástico acerca de la validez o nulidad del primer
matrimonio.
Ellos no están fuera de la Iglesia, sólo que han incurrido en una situación irregular,
por eso deberán buscar la gracia de Dios y la perfección de sus vidas, no en los
sacramentos que son los medios ordinarios de salvación, sino mediante otros medios
de santificación (la oración, la caridad, la penitencia, etc.).
Como primer paso deberán buscar, si en consciencia lo creen así, la revisión sobre
la validez del primer matrimonio. De no ser un caso de matrimonio nulo, deberán
seguir viviendo su vida de buenos católicos mediante los llamados otros medios
de santificación, hasta que puedan vivir como verdaderos hermanos y ya no como
cónyuges. De ser esto posible, nada les impide acercarse a la comunión y a los demás
sacramentos.
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Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio canónico son muy diversas,
y ya las hemos estudiado anteriormente.
No es necesario que los dos esposos estén de acuerdo en pedir la declaración de
nulidad, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda
seguir adelante. Es conveniente y recomendable que ambas partes actúen dentro del
proceso de manera activa, pero no es obligatorio, ya que puede concederse la nulidad
a pesar de que el demandado esté en contra o nunca llegue a prestar declaración ni
comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente.
Si el Tribunal Eclesiástico considera que con las pruebas documentales, testimoniales
y periciales presentadas por el demandante ha quedado suficientemente probada la
causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certeza
moral para hacerlo.
Todo el proceso se lleva con un absoluto y exquisito sigilo y confidencialidad. Sólo
los miembros del Tribunal, los Abogados, Procuradores, Peritos y las partes conocen
la causa. Los testigos sólo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no
conocen las preguntas y respuestas realizadas a los demás testigos o a las partes. No
hay audiencia pública. En un proceso de nulidad de matrimonio católico no suelen
realizarse actos simultáneos entre los esposos, de manera que lo más frecuente es
que el proceso termine sin que las partes se hayan visto.
El proceso está marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa
de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular
que normalmente suele durar dos años (un año y medio en la primera instancia y
seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser más breve o más largo,
dependiendo del número de causas que lleve cada Tribunal Eclesiástico y del impulso
que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad del matrimonio sólo si se prueba
con claridad que hay causales para concederla, después de un serio y muy estudiado
proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse más tiempo, cuando hay que
ir a una tercera y última instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos
hemos referido (Tribunal de la Rota Romana de la Santa Sede).
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Capítulo 13
SOCIEDAD
PATERNO-FILIAL
1. FILIACIÓN MATRIMONIAL
La filiación proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium,que significa hijo,
procedencia del hijo. La filiación es la relación que existe entre los hijos y los padres.
Esta relación puede ser de carácter consanguíneo o legal.
«La filiación, en sentido genérico, es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con
sus padres y establece una relación de sangre y de derechos entre ambos».1
El Código ya derogado hacía la distinción entre los hijos legítimos, que eran los
nacidos durante el matrimonio, e ilegítimos, que eran los hijos que no nacían
en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Pero aún resulta esta distinción innecesaria, ya que bastaría
con la denominación de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del
matrimonio o no.
2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
• La filiación se determina por la realidad biológica presunta.
1 Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Código Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta
Jurídica. p. 659.
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4. PRESUPUESTO DE PATERNIDAD
La gestación, legalmente hablando, tiene una duración mínimas de 180 días y
máxima de 300 días.
a) Hijos Matrimoniales
Se disuelve el
300 días
matrimonio
Para el desarrollo del presente tema de la filiación, debe tenerse en cuenta los
plazo que graficamos a continuación:
30 28 31 30 31 30 31 31 30 31 30
ABRIL
ENERO
FEBRERO
MARZO
JUNIO
JULIO
MAYO
AGOSTO
SEPTIEMBRE
OCTUBRE
NOVIEMBRE
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b) Concepción y nacimiento
El sentido del artículo del Título Preliminar del Código Civil, rectamente
entendido en función de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir
toda aplicación de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente
de la interpretación estricta (y eventualmente la interpretación restrictiva). No
es lo que textualmente dice la disposición, pero sí lo que puede rectamente
interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para
proceder a la aplicación de las normas jurídicas que contienen principios, como
es el caso de este artículo.
Consideraciones preliminares
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Filiación matrimonial
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la
teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del
matrimonio pese a que fue concebido dentro de él (caso del hijo póstumo).
Teoría mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado,
resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teorías, recordemos sobre
el particular el artículo 1 del Código Civil “el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece”, pues bien, el artículo 361 del código en consonancia con
el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de
los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia,
serán matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido
concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio
si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicación estricta del
artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo
esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de
ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción,
y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse
padre de él debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le
concede acción pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que enerven
esta relación paterno filial.
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Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 días de la celebración del matrimonio
o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- aquí la concepción
ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción
pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora
bien, quedará en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa
paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionará y el hijo será tenido
por matrimonial; por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días
de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese
hijo será extramatrimonial aún cuando el padre sea el marido de la ex mujer.
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Contestación de la paternidad
Refiere el artículo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del
matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio,
por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto como ya lo
hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo
tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
( artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además por
que no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, esto es,
la denominada probanza diabólica.
Sin embargo, por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo
366, así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo,
por que si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del
matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o
admite expresa o tácitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aún
tratándose de un hijo muerto, si existe interés legítimo en esclarecer la relación
paterno filial, es evidente que se trataría de demostrar una causal de invalidez de
matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida
en común.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de
gestación, y en particular a la concepción, entonces, cuando el marido acredite
que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción
podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausencia,
privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en
cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto
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debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el
día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo
día a aquel que regresó. Este plazo aparentemente fatal y se aplicaría incluso para
el caso del inciso 5to del artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de
validez científica.
Una interpretación literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con
nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atención a que se sigue prefiriendo
la verdad legal antes que la verdad biológica. Pero lo que es más importante, el
plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida ésta no sólo en
cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento
de distinción, sino también como derecho a fijar una relación paterno filial real y
no sólo supuesta, y felizmente así lo están entendiendo actualmente los jueces, que
al analizar el numeral 364, están haciendo control difuso e inaplicando la norma,
prefiriéndose la norma constitucional, artículo 2 inciso 1, referido al derecho a la
identidad, concediendo el derecho de acción aún cuando se haya vencido el plazo,
tal como es de verse de la resolución suprema del 23 de octubre del 2002, recaída
en el expediente 2857-2002, a propósito de una consulta, y en donde el máximo
tribunal dijo textualmente “ Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad
que señala el artículo 401 del código civil para que la interesada pueda impugnar la
paternidad a su favor realizada por X, también lo es que es derecho fundamental
de la persona humana conocer a sus padres…Que alegándose la verdad biológica
y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el
inciso primero del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, resulta
necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la
recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de
caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho”, a
esta resolución suprema se puede agregar una más explícita, recaída en el expediente
2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice “ Si bien la
demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez
de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar
las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso, sin embargo no
puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso,
que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que
haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una
situación procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atención
al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar
la identidad de los niños y sólo a través de los órganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio
para dilucidar la controversia… por lo que aprobaron la resolución consultada, que
en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del código civil al preferir la norma
constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la carta magna.
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Otro tema de importancia resulta señalar que el artículo 364, parte del supuesto
de la acción de negación de paternidad del marido, cuando su cónyuge alumbró
un hijo y el considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364
debe haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entonces
no cabe computar plazo alguno, y este sería el caso, de una pareja de casados que
se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal,
respecto de esa pareja matrimonial, sin que ésta tenga conocimiento de tal hijo,
en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los
supuestos del artículo 363, pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la
mujer casada.
Titulares de la acción
Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado,
entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento,
o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien,
si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 días, podrá hacerlo el marido
dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo establece el artículo 368
del código civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del
marido, pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente
continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 369 la acción se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podrá actuar a través de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposición de intereses.
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La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba
de validez científica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo
de ley.
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El análisis de estas excepciones requiere tener presente que para establecer si una
pretensión es idéntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae,
petitum y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina
si hay procesos idénticos, de conformidad con el artículo 452 del Código Procesal
Civil.
Por ello, una comparación de los citados elementos de los procesos involucrados
descartará la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma.
Sin embargo, el análisis no se agota en esto, desde que diferentes hechos constitutivos
pueden configurar idénticas o diferentes causas petendi. En tal sentido, además, se
deberán apreciar los hechos constitutivos que configuran la causa petendi invocada
en la demanda para declarar fundada o infundada la excepción correspondiente.
Resulta evidente que, en tal supuesto, no podrá prosperar la excepción de cosa juzgada
por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que, como ya se explicara,
se incurra en el error de configurar esta nueva causa petendi invocando los mismos
hechos constitutivos que fueron objeto de debate y análisis en el proceso anterior.
En este último supuesto, deberá declararse fundada la excepción por cuanto se trata
del mismo petitorio anteriormente ya resuelto. Ello es así, toda vez que el juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque haya sido erróneamente
invocado por las partes, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil. En este caso, los hechos alegados en la demanda configuran
la causa petendi ya resuelta y no la invocada; en consecuencia, el objeto de ambas
pretensiones es el mismo. El principio de la especificidad también determina que un
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
mismo hecho no puede configurar dos o más causas petendi a la vez. En resumen,
no podrá invocar la nueva causa petendi si es que utiliza los mismos fundamentos
de hechos de otra causa petendi ya resuelta.
La acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial se otorga exclusivamente
para los casos previstos en el artículo 402 del Código Civil, modificado primero por
la Ley 27048 y, luego, por la Ley 28457. Los supuestos de hecho previstos en la ley,
que permiten la investigación de la paternidad matrimonial, son los siguientes:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata de
cualquier documento escrito, que no revista la forma prescrita por el artículo 390
del Código Civil para que constituya reconocimiento, en que conste la voluntad
indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo; sin que sea necesario que
la voluntad haya sido deliberadamente expresada a ese fin, por no exigirlo así
la ley. Tal como ocurre, p. ej., cuando se otorga una carta poder simple, en la
que se menciona al apoderado como hijo del poderdante; cuestión que ha sido
admitida por la jurisprudencia.
El documento escrito puede ser extendido de puño y letra por el padre, como
también basta que esté firmado por él.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia. Como se recordará
la posesión de estado de familia consiste en el trato de recíproco que se dan en
los hechos quienes se consideran relacionados entre sí por los vínculos jurídicos
familiares, pudiendo existir o no título que acredite ese estado de familia. El
supuesto de hecho previsto en este inciso se refiere a una posesión de estado de
familia de hecho, en la que no existe título de estado, y por el ejercicio de esta
pretensión, se busca obtener una sentencia que lo constituya.
Se debe, entonces, acreditar el trato recíproco de padre e hijo, entre demandado
y demandante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos y deberes
contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesión de estado es
fundamental, en primer lugar, para determinar la procedencia de la pretensión:
la posesión de estado debe haberse mantenido hasta un año antes de la fecha de
interposición de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar el fundamento
de hecho de la pretensión: la posesión de estado se comprobará por actos directos
del padre o de su familia. Este último punto, podría provocar que la posesión de
estado de hijo extramatrimonial surja sólo respecto de los demás miembros de
la familia del padre, sin que éste esté involucrado con él; por no exigir la ley, la
concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola de ellas. Así, p. ej., el
hermano del padre reputa como su sobrino al demandante, no mediando ningún
acto directo del padre que lo considere como su hijo. Como en este supuesto
se trata de establecer la relación paterno-filial, debe estimarse que la posesión
de estado de hijo extramatrimonial quedará comprobada por actos directos del
padre, siendo los actos de su familia corroborantes del primero; pudiéndose,
éstos últimos, tomar en cuenta, en forma supletoria, cuando el padre haya
muerto o esté imposibilitado de expresarse.
201
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Cabe anotar que la Ley 27048 ha derogado el artículo 403 del Código Civil, que
estaba referido a la exceptio plurium concubentium, por el que se precisaba la
improcedencia de la pretensión por la conducta notoriamente desarreglada de la
madre o el trato carnal que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad
de que el demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin embargo, esta
derogatoria no impedirá que los demandados en estos procesos invoque estos
mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestión que deberá ser
valorado por el juez, conjuntamente con las demás pruebas. Aquí y cuando
sólo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado (concubinato), las
apreciaciones valorativas podrían ser idénticas a las que se realizaban cuando
estaba vigente la norma derogada; razón por la cual, resulta determinante el
valor de la prueba del nexo biológico.
202
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
203
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Con la demanda respectiva se podrá ofrecer cualquier prueba que esté destinada a
acreditar el vínculo biológico (artículo 413 del Código Civil). La Ley 27048, ratificado
por la Ley 28457, ha resuelto el problema relativo a la valoración de las pruebas de
los supuestos de hecho (causales) invocados en la demanda, respecto de la prueba
del nexo biológico: el juez de familia desestimará las presunciones de los incisos
del artículo 402 del Código Civil, cuando se acredite el nexo biológico con la prueba
respectiva. En consecuencia, si se invoca una causal que resulta improbada, pero se
cuenta con la prueba del vínculo biológico, el juez de familia debe declarar fundada
la demanda basándose en esta probanza. De igual modo, si se alega una causal que
resulta demostrada, pero la prueba biológica descarta el nexo filial, el juez de familia
debe declarar infundada la demanda sobre esta última consideración.
204
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 14
DERECHO DE
LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES,
E INFRACTORES
PENALES
I. DERECHO DE LA NIÑEZ
205
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Podemos resumir la Convención, como dicen algunos autores en las tres “PES” que
son:
• Provisión
• Protección
• Participación
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de 18 años de edad, salvo en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar
que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo
por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, de sus tutores o de familiares.
El artículo norma taxativamente que el niño no debe ser discriminado por ningún
motivo o condición. Esto nos lleva a reflexionar que existen normas que protegen al
206
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
niño, pero que muchas veces son violadas por la propia sociedad. Seamos conscientes
todos de la obligación que tenemos para con estos niños, niñas o adolescentes.
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las institu-
ciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las auto-
ridades administrativas o los órganos legislativos una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
El Interés Superior de Niño, artículo que es recogido por el Código de los Niños y
Adolescentes, ya que permite a base de lo normado ir más allá con el fin de proteger
o darle lo mejor al menor de edad, primando él ante todo.
El Estado es responsable del cumplimiento de los derechos humanos, con las normas
de la Convención.
207
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
208
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Principio inspirado del artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño,
que dice que ante cualquier situación que se refiera al niño debe primar lo mejor
para él. Asimismo, el artículo IX transcrito en el párrafo anterior, nos dice que el
Estado a través de sus Instituciones, Gobiernos, Poderes, etc. cuando se tenga que
aplicar, dar una norma, proteger, restringir respecto al niño y adolescente tiene que
tenerse primero en cuenta el bienestar, máxime, cuando todos tenemos que velar
por los derechos del niño y del adolescente.
4. INSTITUCIONES FAMILIARES
4.1. Patria Potestad
La patria potestad, lo define el Código Civil textualmente como “la obligación
que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos
menores de edad.”
Las únicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y
madre), es un derecho natural. En la adopción el adoptante se convierte en padre
del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguíneo.
• Intransmisible
• Personalísima
• Irrenunciable
• Temporal
209
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Segundo, “deber”, como “aquello a que está obligado el hombre por los preceptos
religiosos o por las leyes naturales o positiva”; entonces, debemos entender que es
una obligación que tenemos que cumplir y que se encuentra normado en las leyes.
El artículo 423° del Código Civil consagra los mismos derechos en la relación jurídica
tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad.
En cuanto a la suspensión, extinción y restitución de la Patria Potestad, el Código
de los Niños y Adolescentes norman los artículos 75° y 77°.
La suspensión de la patria potestad (artículo 75° con 8 incisos), se aplica por un
lapso determinado, es temporal y puede ser restituida.
El artículo 78° del Código de los Niños y Adolescentes indica que se restituye la
patria potestad cuando cesa la causal que lo motivó.
La pérdida de la patria potestad procede por reiterar en las causales de la suspensión
de la patria potestad y otras causales específicas en el artículo 77° del Código de los
Niños y Adolescentes. No se recupera y es definitiva.
La extinción, indicada en el art. 77° inciso a y b procede por causas naturales.
La suspensión o pérdida de la patria potestad, no exonera al padre o la madre de
su obligación alimentaria.
Ejecutoria:
SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Cas. No 744‑2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA República
Demandante xxxxxxxx
Demandado yyyyyyyy
Asunto Suspensión de la patria potestad
Fecha (El Peruano, 31/1/2003)
4.2. Tenencia
La tenencia la ejercen ambos padres, cuando no hay acuerdo acuden al Juez de Familia
quien le otorgará a uno de ellos, previo proceso y teniendo presente con quien el hijo
va a estar mejor (el interés superior del niño), para resolver el magistrado contará
con los informes del equipo multidisciplinario.
210
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El art. 82° del Código de los Niños y Adolescentes indica que procede la variación de
la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para
ello el Juez de Familia contará con la colaboración del equipo multidisciplinario
(médico, psicólogo y asistenta social) quienes remitirán un informe al Juez para que
él luego de un análisis, decida su fallo.
El art. 85° indica que el Juez de Familia debe escuchar la opinión del niño y tomar en
cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que
tienen. El niño es más manipulable o influenciable a diferencia del adolescente que
ya tiene un criterio más formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del
Interés Superior del Niño.
El art. 86° del Código de los Niños y Adolescentes indica dos supuestos:
a) Existan circunstancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para
iniciar una nueva acción; y,
Cuando el Código dice “una nueva acción” se refiere a una demanda nueva, con
todos los requisitos indicados en el Código Adjetivo.
En cuanto a la tenencia provisional, el art. 83° del Código de los Niños y Adolescentes
es preciso y dice “Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de
tres años y estuviera en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el
plazo de veinticuatro horas.
En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia.
211
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Ejecutoria.-
Cas. NI 1279‑2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Demandante : XXXXXXXXXXX
Demandada : YYYYYYYYYYY
Asunto : Reconocimiento de la custodia, tenencia y alimentos
Fecha : (El Peruano 2‑1‑2001)
Una de las manifestaciones del interés superior del niño implica el derecho
del menor a ser oído y valorar su opinión en sede judicial a fin de concluir
qué es lo más beneficioso para él, pues el menor participa en el proceso para
esclarecer cuál es la persona más idónea afectivamente para mantener su
tenencia.
El art. 90° del Código de los Niños y Adolescentes se refiere sobre la extensión del
régimen, es decir, que se extiende a otros familiares: 4to. Grado de consanguinidad
y 2do de afinidad.
212
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Ejecutoria.-
Exp. Nº 1015‑97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante XXXXXXXXXXXXXXXX
Demandada No se menciona
Asunto Régimen de visitas
Fecha
El régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los
hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral, por lo
que debe fijarse en atención a las circunstancias, y está sujeto a variación
según las necesidades de los hijos.
213
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
2. ADOLESCENTE TRABAJADOR
El Código Civil en el artículo 457°, establece “El menor capaz de discernimiento
puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria
u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiere el ejercicio regular de
tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que
adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlo o disponer de ellos. La
autorización puede ser revocada por razones justificadas”, es decir, que para que
pueda trabajar es necesaria la autorización de los padres o responsables. Asimismo,
el artículo 532°, inciso 4, señala que el tutor necesita también la autorización judicial
concedida previa audiencia del consejo de familia.
El Código de los Niños y Adolescentes regula esta institución en los diversos artículos,
entre otros, 19°, 20°, 48° y siguientes, así como el artículo 109°.
En el registro se consignarán los datos señalados en el Artículo 53° del CNA que
son:
El presente artículo señala que es básico la autorización para que pueda trabajar
el adolescente; claro, como indica la norma primero que, la autorización deben
hacerla los padres, tutores o responsable; conjuntamente, si es un trabajo en forma
dependiente, ineludiblemente requiere una autorización del Ministerio de Trabajo
y si el trabajo es en forma independiente la autorización será de la Municipalidad
respectiva. El MIMDES con otras instituciones van a trabajar articuladamente con
el fin primordial de velar por los derechos de estos.
Asimismo, el artículo 53° del Código de los Niños y Adolescentes, señala que debe
tenerse una libreta del adolescente a fin de que haya un mayor control. En el artículo
indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorización a los
214
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El artículo 54° indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar
autorización a los adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe
perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial.
El artículo 55° norma que el adolescente trabajador cuente periódicamente con los
chequeos médicos, a fin de proteger su salud.
El artículo 51° del citado Código nos indica las edades mínimas que deben tener
los adolescentes para ciertas actividades laborales, respetando los convenios que
nuestro país ha ratificado y por ende están vigentes.
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de
dependencia:
El artículo 61°, señala taxativamente que las vacaciones del adolescente trabajador
deben ser concedidas en los meses de vacaciones escolares y que se le debe dar las
facilidades para que asista a su escuela y no prolifere la deserción escolar.
215
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Es decir, que se le considera al adolescente infractor a partir de los 12 años hasta los
18 años de edad. Asimismo, que cometa una falta o delito pero que tiene que estar
tipificado en el Código Penal.
Lo mencionado se encuentra tipificado en los artículos 185° al 188° del Código de los
Niños y Adolescentes.
Infracción Leve
216
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Infracción Agravada
Cuando el adolescente de 14 años a más, en pandilla o grupo, comete lo indicado en
la infracción leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violación
contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio
educativa es de:
Internamiento: 14-16 años. No menor de 3 ni mayor de 5 años.
16-18 años. No menor de 4 ni mayor de 6 años
Al adolescente de 12 a 14 años se le aplica medidas de protección, que se encuentran
indicadas en el artículo 242° del Código de los Niños y Adolescente.
“Artículo 242.- Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde
las medidas de protección. El Juez Especializado podrá aplicar cualquier de
las siguientes medidas:
El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o
responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
Participación en un programa oficial o comunitario de defensa con atención
educativa, de salud y social;
Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y
Atención integral en un establecimiento de protección especial.”
Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una
modificación ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 años que cometen
actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mató a una anciana y él
se amarró con el fin de fingir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 años que
integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas.
• Cabecilla, líder o jefe.- Director, jefe o conductor de un partido político, de un
grupo social o de otra colectividad.
En este caso es el que va a dirigir, va a planear, va a dar la idea al grupo.
Medida socioeducativa de Internamiento.
• A los cabecillas. No menor de 3 ni mayor de 5 años.
4. GARANTÍAS PROCESALES
En cuanto a las garantías procesales, el artículo 192° del mismo cuerpo legal,
establece:
“Artículo 192°.- Garantías.- En los procesos judiciales que se sigan al
adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de
Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención
sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre
la materia”.
217
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Para ello, debe contar con principios que se encuentran dispuestos en los artículos
189° al 191° como:
• Principio de Legalidad
“Artículo 189°.- Ningún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en las leyes penales de manera expresa e inequívoca como infracción
punible ni sancionado con medida socio-educativa que no esté prevista en
este Código.”
• Principio de Rehabilitación
“Artículo 191°.- El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta
a su rehabilitación y a encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al
respecto no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del hecho,
sino también en las circunstancias personales que lo rodean.
218
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
5.2. Denuncia
• Podrá el fiscal:
a) Solicitar la apertura del proceso
b) Disponer la remisión
c) Ordenar el archivamiento
• Previamente verificará:
a) Si el delito o falta está tipificada
b) Si no ha prescrito
c) Si está individualizado el sujeto activo
5.3. Resolución
Es emitida por el Juez de Familia mediante resolución debidamente motivada, en
mérito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivará:
• La declaración del adolescente
• La entrega a sus padres o responsables
• El internamiento preventivo
6. REMISIÓN
La remisión como lo define el artículo 223° del Código de los Niños y del Adolescente
es el apartamiento o separación del adolescente infractor del ámbito judicial con la
finalidad de no causarle posibles traumas psicológicos, pero, para ello el artículo
206° del Código de los Niños y Adolescentes indica cuándo procede dicha remisión
y esto es:
• Siempre y cuando el hecho no revista gravedad,
• Cuando sus padres o responsables se comprometan a que si se le impone una
medida socioeducativa va a cumplirla.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
7. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Las medidas socio educativas se aplican al adolescente infractor con el fin de
rehabilitarlo, readaptarlo y reinsertarlo a la sociedad.
El Juez de Familia, previo proceso especial y con la ayuda del equipo multidiscipli-
nario, va a evaluar y de acuerdo a los hechos aplicará la medida socioeducativa co-
rrespondiente, teniendo presente que la medida socioeducativa de internamiento
es la última opción.
220
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El artículo 239° del Código de los Niños y Adolescentes señala que si el adolescente
adquiere la mayoría de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podrá
prolongar ésta hasta el término de la misma.
Si el Juez Penal se hubiera inhibido, por ser el infractor menor de edad en el momento
de los hechos, asumirá la competencia el Juez de familia aunque el infractor hubiera
alcanzado la mayoría de edad.
El artículo 240° del Código de los Niños y Adolescentes indica los derechos que
tiene el adolescente infractor, éstos son: un trato digno, un lugar adecuado, recibir
educación y formación profesional y técnica, realizar actividades recreativas, aten-
ción médica, realizar trabajos remunerados, contacto con su familia dos veces por
semana o por teléfono, acceso a la información, comunicarse con su abogado en
forma reservada y solicitar entrevista con el fiscal y juez, impugnar medidas disci-
plinarias, recibir cuando salga los documentos personales para su desenvolvimiento
en la sociedad.
221
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Capítulo 15
ADOPCIÓN
1. DEFINICIÓN
La adopción es una medida de protección, por medio de la adopción un hijo no
consanguíneo toma la calidad de tal. El objetivo principal de la adopción es “darle
al niño una familia”, se busca que el niño llegue a una familia integrada, donde se le
brinde amor, se respeten sus derechos y su integridad (dignidad).
La adopción de los niños, niñas y adolescentes se puede realizar mediante dos vías:
• Judicial
• Administrativa
2. CLASES DE ADOPCIÓN
2.1. La Adopción Judicial
El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 128° señala las tres excepciones
en que procede la adopción.
“Artículo 128°
a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente
por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación
con el padre o madre biológicos.
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y
c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante
un periodo no menor de dos años.”
Lo que prima en estos 2 incisos es el vínculo consanguíneo y de afinidad que existe
entre el niño o adolescente con uno de los futuros padres. Y, en el último inciso,
prima la convivencia por un periodo no menor de dos años, ahí se crea un lazo de
amor con los que han prohijado al niño o adolescente como si fuese su hijo.
222
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Casuística.
El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia,
vía proceso único, solicitando la adopción vía excepción artículo 128, inc. a), de la
niña YYY de 5 años de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas
partida de matrimonio con la madre de la niña, certificado médico de la niña, copia
certificada de la denuncia de abandono realizada por la madre de YYY, así como
documentos que prueban que él se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc.
La madre contesta y está de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cónyuge.
El padre biológico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador,
procediendo a ello el Juzgado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda.
El Juez señala fecha de Audiencia Única, se lleva a cabo la evaluación de la pruebas
documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva,
la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la niña ve a XXX como su
padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre biológico). El Juez de Familia entrevista a
la niña y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que
la niña sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante
Resolución declara la adopción de la niña YYY a favor de XXX y ordena la expedición
de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.
Primero se inicia con una solicitud de los pre adoptantes ante dicha oficina, la misma
que evaluará y dictaminará dentro de los 15 días hábiles siguientes, la evaluación
será tanto en los aspectos psicológico, moral, social y legal de los preadoptantes;
223
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
luego de ello se expedirá, si todo sale bien, una Declaración de Aptitud, es decir, los
preadoptantes pasan a la lista de espera.
Si la declaración de aptitud no es favorable, se les pone en conocimiento.
Los preadoptantes indican las características que prefieren del niño o adolescente,
es decir, dan unas señas generales: qué tipo de raza, edad, pero, al igual que los
padres biológicos no escogen a su hijos.
Concluida esta etapa la Oficina de Adopciones le designará a los preadoptantes al
menor que será adoptado, teniendo presente la lista de espera.
Los preadoptantes tendrán que formalizar dicha aceptación en término de 7 días, en
ese lapso se produce la socialización del niño o adolescente con los preadoptantes,
en presencia de la persona encargada, quien emitirá un informe que puede ser
positivo o negativo, sobre la empatía, si es positivo se dará el externamiento.
La Oficina de Adopciones mediante una Resolución Administrativa dispone la
Colocación Familiar, por el término de 7 días naturales los cuales pueden prorrogarse
por única vez por 7 días más, el personal especializado será quien emita un informe
final; si es favorable se da la adopción comunicando al Juzgado de Familia y al
Registro Nacional de identificación y Estado Civil (RENIEC) donde se registró el
nacimiento; si no es favorable se revoca la colocación familiar.
El trámite para la adopción internacional es similar, pero el requisito esencial es que
debe existir un CONVENIO con el país que se pretenda proceder a la adopción. En
esos países deben existir agencias autorizadas que realizan la primera etapa y luego
remiten los documentos al MIMDES para que continúe con el procedimiento ya
narrado.
Existe luego la etapa postadoptiva que se da para nacionales como para los adoptantes
extranjeros, se encuentra normado en los artículos 131° y 132° del Código de los Niños
y Adolescentes.
La adopción es irrevocable, la excepción se da cuando el adolescente (el adoptado)
cumplido los 18 años puede solicitar la revocación en el plazo de un año.
Es formal, se sigue un procedimiento tanto judicial como administrativo.
El artículo 117° señala los requisitos para la adopción de niños o de adolescentes
que previamente hayan sido declarados en estado de abandono, sin dejar de lado el
cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 378° del Código Civil.
“art. 378 del Código Civil que señala los siguientes requisitos para la adopción:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.
224
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Cuando se trata de adopción por extranjeros debe tenerse presente el art. 2087° del
Código Civil que señala que la adopción se norma por las siguientes reglas:
1. Para que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del
domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
3. CASUÍSTICA
El 18 de diciembre de 2008, una pareja de cónyuges solicitan a la Secretaría Nacional
de Adopciones del MIMDES, la adopción de un niño o niña para su entorno familiar,
siendo calificados previa evaluación y selección del personal.
Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopción,
adjuntando la Hoja de Evaluación Legal del Expediente Nacional, donde detallan
documentos que son solicitados por el órgano rector a fin de proceder a la adop-
ción.
225
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
226
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 16
AMPARO FAMILIAR
b) Naturaleza Jurídica
En relación a la naturaleza jurídica de esta institución, existen tres tesis:
• La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los
alimentos, al ser susceptibles de valoración económica o apreciables en
dinero, tienen una naturaleza patrimonial.
• La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los
alimentos, al sustentarse en valores éticos y sociales deben ser considerados
como un derecho personal o extrapatrimonial, además de presentarse como
una de las manifestaciones del derecho a la vida.
227
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
• Una posición intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza
sui generis, pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su finalidad es
personal ya que se dirige al cuidado y sustento de la persona.
c) Características
• Personal. Esta nota distintiva emana del carácter personalísimo del derecho
alimentario, pues tiene por finalidad la subsistencia del titular del derecho.
228
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
d) Clases
• Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros
comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista, como es el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos civiles tiene por finalidad satisfacer necesidades intelectuales
y morales, como son la educación, instrucción, la capacitación para el
trabajo, la recreación y los gastos de sepelio del alimentista.
229
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
• Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser
de los cónyuges, de los hijos y de los demás descendientes, de los padres y
demás ascendientes y de los hermanos.
e) Requisitos
• Capacidad económica del obligado. Este requisito establece que quien esté
en la obligación jurídica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad
económica de hacerlo. Su finalidad es impedir que el cumplimiento de la
prestación alimenticia perjudique la satisfacción de las propias necesidades
del obligado.
230
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El artículo 474° del Código Civil ha establecido como deber de los cónyuges
el darse recíprocamente alimentos, deber que se funda en la obligación de
asistencia mutua entre ellos. Sin embargo, si uno de los cónyuges se dedica al
trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en forma exclusiva, es obligación del
otro cónyuge sostener a la familia.
Bajo determinadas circunstancias, uno de los cónyuges puede perder el derecho
de exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cónyuge que abandona la casa
conyugal sin causa justa y rehusa volver a ella.
Así también el divorcio genera como efectos el cese de la obligación entre
marido y mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cónyuges
y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera
imposibilitado de trabajar o de atender sus necesidades por otro medio, se debe
asignarle una pensión alimenticia no mayor a la tercera parte de la renta del
cónyuge culpable. Es también posible que el que esté en estado de indigencia
sea socorrido por quien fuera su cónyuge, aunque aquel hubiera dado motivos
para el divorcio.
Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de
las obligaciones alimenticias entre los cónyuges se lleva acabo sin la intervención
de la autoridad judicial. Como lo señala PERALTA ANDÍA existen situaciones
en las cuales las relaciones sobre alimentos se encuentran sometidas a la
intervención de la autoridad pública. Tales situaciones se dan en los siguientes
casos:
• Cuando los cónyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno
contribuirá al sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende
que el monto que determine el juez será atendiendo a las posibilidades
económicas de cada uno de los cónyuges.
• Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar, el cónyuge perjudicado puede solicitar su
administración al juez.
• Si uno de los cónyuges no cumple con su obligación alimentaria, el otro
tiene el derecho de solicitar judicialmente el cobro.
Ocurrido el abandono, se ha señalado, cesa la obligación alimentaria
respecto del cónyuge perjudicado. Sin embargo, éste puede solicitar el
embargo de las rentas del cónyuge que realizó el abandono.
231
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232
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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j) Concurrencia y prorrateo
k) Exoneración y extinción
2. PATRIMONIO FAMILIAR
El patrimonio familiar puede ser definido como un régimen especial de propie-
dad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta
naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y
su sostenimiento. La razón de ser de la institución se fundamenta en garantizar a
quienes conforman el núcleo familiar una casa donde habitar y los medios necesa-
rios para subsistir, en situaciones de adversidad o dificultad económica.
En este sentido, el Código Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio
familiar: la casa habitación de la familia y un predio destinado a la agricultura, la
artesanía, la industria o el comercio; precisándose que los bienes que comprenden el
patrimonio familiar no pueden exceder de lo necesario para la morada o el sustento
de los beneficiarios.
234
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
a) Sujetos
Son sujetos de la relación jurídica:
i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la
constitución del patrimonio familiar. De acuerdo con el artículo 493° del
Código Civil pueden constituir el patrimonio familiar:
• Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad o bienes
propios.
• Ambos cónyuges, de común acuerdo, sobre los bienes sociales.
• El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
• Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer
libremente en testamento.
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del
patrimonio familiar, los siguientes:
• Ser propietario del bien afectado. La constitución del patrimonio
familiar implica la afectación de un bien, por lo que debe realizarla el
propietario del mismo.
• Poseer una familia. Este requisito se encuentra íntimamente vinculado
a los fines que persigue la institución del patrimonio familiar, por lo cual
se requiere que el constituyente tenga familia.
• Ausencia de deudas. El artículo 494° del Código Civil contempla
como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución.
Dado que es característica del patrimonio familiar el ser inembargable,
el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este
derecho en caso la constitución pueda perjudicar el pago de obligaciones
preexistentes o que la constitución del patrimonio familiar tenga por
finalidad burlar el cumplimiento de las obligaciones del propietario del
bien afectado.
ii) El Beneficiario del Patrimonio Familiar. El beneficiario o beneficiarios
son los miembros de la familia. El artículo 495° del Código Civil circunscribe
el ámbito de los beneficiario del patrimonio familiar a los cónyuges, los hijos
y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes
que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente.
La condición de beneficiario cesa en los siguientes casos:
• Por divorcio de los cónyuges, invalidación de su matrimonio o muerte.
• Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la
mayoría de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
• Por la muerte o desaparición del estado de necesidad de los padre u otros
ascendientes.
235
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b) Características
Entre las características jurídicas del patrimonio familiar se pueden mencionar
las siguientes:
• Es una institución propia del derecho de familia. Como se ha señalado,
la constitución del patrimonio familiar tiene por finalidad garantizar al
núcleo familiar la morada y los medios necesarios para subsistir.
• Es la afectación voluntaria de un Bien. La constitución del patrimonio
familiar se realiza a través de la manifestación de voluntad del propietario
de un bien para su beneficio y el de su familia.
• Es Inembargable. Esta característica se encuentra expresamente contem-
plada en el artículo 488° del Código Civil. En tal sentido, los bienes que
constituyen el patrimonio familiar no son pasibles de embargo, pues tienen
como finalidad el estar en forma permanente al servicio o uso de los fami-
liares beneficiarios.
No obstante, nuestra legislación civil permite que los frutos que generen los
bienes que constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta
las dos terceras partes, siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas
resultantes de condenas penales (reparaciones civiles), de los tributos que
gravan al bien y de las pensiones alimenticias.
• Es Inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar
son intransferibles por acto jurídico inter vivos.
• Transmisible por Herencia. Nótese que, de acuerdo con nuestro Código
Civil la muerte del constituyente no es una causal de extinción del patrimonio
familiar y ello se debe a la posibilidad de que dicho patrimonio sea transmitido
por herencia. La razón de ser de esta disposición se encuentra en el hecho de
que el patrimonio familiar no tiene como finalidad propia beneficiar a quien
lo constituye, sino al núcleo familiar que depende del constituyente.
c) Forma de constitución
La constitución del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal
dirigida al juez, quien la aprobará, de reunir los requisitos previsto en el artículo
496° del Código Civil. En dicha solicitud se debe:
• Precisar el nombre y apellidos del solicitante, además de su edad,
estado civil y domicilio.
• Señalar a los beneficiarios, precisando el vínculo familiar que los une con
el constituyente.
• Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando con prueba
instrumental que el mismo no está sujeto a hipoteca, anticresis o embargo
registrado.
• Acompañar la minuta de constitución, que posteriormente será elevada
a escritura pública.
236
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
d) Administración
La regla es que el cuidado y la gestión del patrimonio familiar, es decir su
administración, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, así se encuentra
establecido en el artículo 497° del Código Civil; sin embargo, es posible que el
constituyente designe a un tercero la administración del patrimonio.
La administración de los bienes puede recaer en uno de los cónyuges cuando el
bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de
gananciales.
e) Extinción
El Código Civil ha establecido como causales de extinción del patrimonio
familiar, las siguientes:
• Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, según lo previsto en
el artículo 498° del Código Civil. Es decir, si el único beneficiario era uno
de los cónyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del
cónyuge beneficiario o invalidez del matrimonio. Si los beneficiario son los
cónyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguirá por las
razones señaladas para el cónyuge beneficiario y además cuando todos los
hijos adquieran la mayoría de edad.
• Cuando, sin mediar autorización judicial, los beneficiarios dejan de
habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
Como se ha señalado inicialmente, el patrimonio familiar es un régimen
especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de
bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada
o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan
de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad económica
en el predio destinado para ese propósito, carece de objeto mantener la
existencia del patrimonio familiar constituido para tales fines.
• Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a
pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de
esta disposición es permitir que bajo determinadas circunstancias, que
impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal
forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.
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a.1) Características
Son características de la tutela, las siguientes:
• Es una institución supletoria de la Patria Potestad. El menor de edad
no puede tener un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Sólo
a falta de los padres se designa un tutor.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
a.2) Clases
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De acuerdo con el artículo 509° del Código Civil, el tutor dativo debe
ser ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo
de 30 días siguientes al vencimiento del plazo de designación. A falta de
pronunciamiento en el plazo señalado, se entiende que el tutor ha sido
ratificado por el consejo de familia. Asimismo, nuestra legislación permite
que el tutor dativo renuncie luego de haber desempeñado el cargo por un
período de seis años. Sin embargo, debe cumplir con sus labores de tutor
hasta que sea relevado.
4. Tutela Estatal. Es aquella tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces
menores de edad denominados Expósitos o niños que se encuentran
en estado de abandono. En ausencia de los padres y familiares, es deber
del Estado proteger al menor en tales condiciones de abandono moral y
material.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
a.3) Sujetos
Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el
tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona
y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar
en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en
situaciones de conflicto de interés con el menor.
Entre las causales de impedimento, el artículo 515° del Código Civil contempla
las siguientes:
241
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242
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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a.5) Extinción
La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:
• Muerte del menor. Siendo el menor quien justifica la institución de la
tutela, su muerte la extingue, pues termina su personalidad jurídica.
• Cesación de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la plena
capacidad civil, sea por llegar a la mayoría de edad, contraer matrimonio
siendo mayor de 16 años u obtener título profesional que lo habilite para
ejercer una profesión u oficio, la tutela se extingue.
• Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la
incapacidad de los padres cesa.
• Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces, deben
continuar con el desempeño del cargo hasta el momento que se designe un
nuevo tutor.
• Por la aceptación de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar después
de haber desempeñado por seis años en el cargo. En los demás casos, los
tutores pueden renunciar por haber sobrevenido impedimentos legales,
como los previstos en el artículo 515° del Código Civil.
• Declaración de quiebra del tutor. No sólo es una causal de extinción de
la tutela, sino también un impedimento para asumirla. Si la persona que
ejerce la tutela es declarada en quiebra, ésta se extingue. Por el contrario, si
el que ha sido llamado para asumir el cargo ha sido declarado en quiebra con
anterioridad, éste se encuentra impedido de asumirla.
• No ratificación del tutor. El consejo de familia, cada dos años después de
haber asumido el cargo, y dentro de los treinta días siguientes al vencimiento
del período, puede no ratificar al tutor dativo.
• Remoción del tutor. El artículo 557° del Código Civil otorga al menor que
ha cumplido catorce años de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la
remoción de su tutor. Así también, se puede remover al tutor que incurre
en alguna causal de impedimento prevista en el artículo 515° del código (si
no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del
menor.
b) Curatela
Al igual que la tutela, la curatela es una institución de amparo familiar cuyo
propósito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de
edad. Mientras que la tutela está dirigida al incapaz menor de edad, que no
se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres, la curatela está
dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de edad.
Por esta razón, también se afirma que a diferencia de la tutela, que busca la
protección de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad
244
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b.1) Características
Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela
características jurídicas:
• Es una institución supletoria de amparo familiar. La curatela tiene
también por finalidad cuidar de la persona y sus bienes.
• Tiene una Función Representativa. Por la propia naturaleza de las
funciones del curador, éste se convierte en el representante legal del incapaz
mayor de edad.
• Es Personalísima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela
no puede ser materia de cesión ni sustitución. El curador debe desempeñar
su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras
personas pueden brindarle para el mejor desempeño de sus labores.
• Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el
entendido que al ser ejercida simultáneamente por varias personas puede
generar conflictos que perjudiquen a la persona materia de protección.
• Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo
necesariamente y por el tiempo que sea requerido.
• Es Remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo
en forma remunerada.
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b.2) Clases
La curatela se puede clasificar en típica o atípica. La curatela típica es aquella
instituida en forma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al
curador el deber de cuidar de su persona y de su patrimonio. La tutela típica
puede ser agrupada en tres clases:
• Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que
sufren retardo o deterioro mental. También comprende a los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no saben expresar en forma indubitable su
voluntad.
• Curatela de pródigos y malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos.
• Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil.
De otro lado, la curatela atípica es la que está dirigida a cumplir finalidades
específicas y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta
modalidad de curatela comprende los siguientes grupos:
• Curatela de bienes, cuya finalidad es la custodia y administración de un
patrimonio que carece de titular expedito.
• Curatela especial, que ha sido creada para asuntos específicos y que por
extensión puede incluir atribuciones referentes a las personas.
Así también, la curatela puede ser clasificada en:
• Legítima. Corresponde para quienes están privados de discernimiento,
los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en
forma indubitable su voluntad, los retardados mentales y los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar libremente su voluntad. La
prelación para asumir la curatela sobre estas personas está determinada en
el artículo 569° del Código Civil y es la siguiente:
– El cónyuge no separado judicialmente.
– Los padres, a falta de cónyuge. En este caso, la curatela se rige por las
disposiciones de la patria potestad.
– Los descendientes; se prefiere el más próximo al más lejano y, en
igualdad de grado, al más idóneo. En este caso, la elección la hace el juez
escuchando al consejo de familia.
– Los abuelos y demás ascendientes. La elección se realiza siguiendo los
procedimientos establecidos para el caso de descendientes.
– Los hermanos.
• Testamentaria y Escrituraria. Al igual que en la tutela, los padres, a través
de su testamento o por medio de escritura pública, pueden designar a quien
desempeñará la curatela de su hijo incapaz.
246
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
247
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248
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador serán la
custodia y conservación de los bienes, así como la representación judicial
del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado
el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera
señalarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artículo 605° del Código
Civil.
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Las curatelas especiales tienen por finalidad proteger el patrimonio del menor,
del mayor incapaz o del mayor capaz que se encuentre impedido de intervenir
en un asunto determinado, de los intereses opuestos de sus padres, tutores o
curadores, según corresponda.
250
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b.6) Extinción
Se debe distinguir entre fin de la curatela y fin del cargo de curador. El fin
de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su
institución.
El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando
ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es
aceptada su renuncia o cuando es removido.
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c) Consejo de Familia
El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar
por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de
edad que no tengan padre ni madre. El consejo de familia se puede formar,
bajo determinadas circunstancias, cuando el padre o la madre estén vivos en
los casos que así se encuentre contemplados en la Ley. ARIAS-SHEREIBER y
ARIAS-SHEREIBER MONTERO consideran que el Consejo de Familia es «un
organismos consultivo y algunas veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores, así como en algunos casos a los padres, con el objeto
de garantizar los derechos e intereses del incapaz».
c.1) Características
El Consejo de Familia tiene las siguientes características jurídicas:
• Es institución supletoria de amparo familiar. Porque el consejo de
familia se constituye a falta de los padres y, en caso de existir padres, cuando
sus intereses son incompatibles con los del menor o incapaz.
• Es institución tuitiva. El consejo de familia tiene por finalidad proteger la
persona y el patrimonio del menor o del mayor incapaz.
• Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo. El consejo de familia decide
sobre asuntos de particular relevancia para quienes están sujetos a tutela o
curatela.
• Tiene función supervisora. El consejo supervisa el desempeño del cargo
del tutor y del curador y, en determinadas circunstancias, incluso puede
supervisar a los padres.
• Se forma parte de él personal y gratuitamente. Los miembros que
conforman el consejo de familia lo hacen gratuitamente y en forma personal.
Excepcionalmente, el juez puede autorizar el desempeño del cargo por
apoderado, siempre que medie causa justificada. El apoderado no puede
representar a más de un miembro del consejo.
c.2) Sujetos
En principio, constituyen el Consejo de Familia aquellos familiares que han
sido designados o nombrados, en testamento o escritura pública, por el último
de los padres que tuvo bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a
falta de una designación expresa por el padre o la madre, el consejo de familia
se conforma con los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanas y hermanos del
menor o incapaz. Así también se consideran miembros natos del consejo a los
hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres.
Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miembros
natos (sean abuelos, tíos o hermanos), será completado con otros parientes
252
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Debe mencionarse que nuestra legislación civil no hace una alusión expresa sobre
el número de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues sólo
se limita a señalar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe
llamar a los parientes consanguíneos antes mencionados para completar ese
número. Se desprende de esta disposición que, por ejemplo, los padres pueden
por testamento o por escritura pública señalar un número mayor o menor de
miembros. Semejante caso se verificaría cuando el consejo se constituye por las
personas llamadas por Ley, a falta de designación testamentaria o escrituraria.
c.3) Clases
253
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254
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
255
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• Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deberá
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administración de sus bienes, si los padres no la hubieren fijado.
• Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa
de utilidad manifiesta.
La terminación del consejo se realiza por la muerte del menor o del incapaz; por
llegar el menor a la mayoría de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere
título oficial para desempeñar una profesión u oficio; por cesar la incapacidad
del padre o de la madre; por reingresar el menor a la patria potestad; y por
disolución de oficio cuando no exista el número de miembros necesarios para
su funcionamiento.
256
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 17
DELITOS CONTRA
LA FAMILIA
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA
Por su etimología, bigamia tiene su origen en dos expresiones latinas bis, que
significa «dos veces», y gamia que significa «unión». La bigamia, en su significado
comúnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el primer
matrimonio haya fenecido o disuelto legítimamente. Su represión se fundamenta en
el hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogámico
en oposición a la poligamia.
La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 139° del Código
Penal que a la letra señala:
«El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto de su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el
nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años».
a) Bien jurídico
La doctrina en forma mayoritaria estima que el bien jurídico protegido en el
delito de bigamia es el Matrimonio Monogámico, como institución que
funda la familia.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea
hombre o mujer, que contrae nuevo matrimonio.
El sujeto pasivo del delito, según PEÑA CABRERA, es en principio el Estado
como órgano interesado en asegurar el orden jurídico matrimonial, además
del cónyuge del primer matrimonio y también del segundo matrimonio si es
que desconocía la condición de casado del sujeto pasivo. De acuerdo con la
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
c) Tipo subjetivo
La bigamia propia es un delito doloso. El agente debe tener pleno conocimiento
de que su estado civil lo imposibilita a contraer nuevo matrimonio. Por lo
tanto, no comete el delito quien cree realmente que su primer matrimonio
258
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
d) Consumación
El delito se consuma con la celebración de un segundo matrimonio, sin
que se haya disuelto el anterior. Por esta razón, se afirma que este delito es
de consumación instantánea, pues la infracción se materializa con el acto
formal del matrimonio. La prescripción de la acción penal se inicia a partir del
momento en que se celebró el segundo matrimonio.
e) Penalidad
Para la realización del tipo penal básico, previsto en el primer párrafo del
artículo 139° del Código Penal, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro
años. El segundo párrafo del mismo artículo considera como una agravante el
hecho de que el agente induzca a error sobre su estado civil a la persona con
quien contrae matrimonio, toda vez que, en este caso, la pena prevista será
privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
a) Bien jurídico
Dado que el delito de bigamia impropia está vinculado al delito de bigamia
propia, también en este caso el bien jurídico tutelado es el Matrimonio
Monogámico.
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada,
entendiéndose por no casada a quien sea soltero, divorciado o viudo.
• El sujeto pasivo del delito, al igual que en el caso anterior, es el Estado y el
cónyuge del primer matrimonio.
259
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c) Tipo subjetivo
Se requiere dolo del sujeto activo. El agente debe tener conocimiento de que
la persona con la que contrae matrimonio ya se encuentra vinculada matrimo-
nialmente con otra. Se entiende que el vínculo matrimonial preexistente debe
ser real, además de válido.
d) Consumación
Al igual que el delito anteriormente estudiado, la bigamia impropia es un
delito de consumación instantánea. El resultado de la conducta se verificará al
momento de producirse el matrimonio civil.
e) Penalidad
La sanción contemplada en nuestro Código Penal es no menor de uno ni mayor
de tres años de pena privativa de la libertad, por lo que al dictarse el auto de
apertura de instrucción sólo se ordenará la comparecencia del procesado.
a) Bien jurídico
Vinculado con los delitos anteriormente descritos, el delito de celebración
de matrimonio ilegal tiene como bien jurídico protegido el régimen legal del
matrimonio.
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito es el funcionario público que celebra el
matrimonio. En este sentido, el delito sólo puede ser cometido por un
260
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
c) Tipo subjetivo
El tipo penal básico, descrito en el primer párrafo del artículo 141° del Código
Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Más aun, el párrafo
mencionado al incluir la expresión «a sabiendas» hace alusión a la necesidad
de dolo directo.
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d) Consumación
La consumación se verifica cuando el servidor público que tiene por función
celebrar matrimonios lleva a cabo uno conociendo sobre su ilegalidad.
e) Penalidad
En el caso de la modalidad dolosa, se contempla una pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años.
Si el delito es cometido por culpa, se excluye la pena privativa de la libertad, se
establece como sanción la inhabilitación no mayor de un año.
a) Bien jurídico
El bien jurídico protegido es el régimen legal de la institución matrimonial.
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito es la persona que por ley es competente para la
celebración de matrimonios.
• El sujeto pasivo del delito es la sociedad.
• Los actos materiales se encuentran constituidos por la celebración de
un matrimonio en el cual el funcionario competente ha inobservado las
disposiciones legales que lo regulan.
c) Tipo subjetivo
El delito sólo puede ser cometido a titulo doloso.
d) Consumación
El delito se consuma en el momento en que se realiza el matrimonio.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
e) Penalidad
Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres años
y la inhabilitación por el término de uno a dos años.
a) Bien jurídico
Mayoritariamente, la doctrina reconoce que el bien jurídico tutelado es la patria
potestad de los padres o de quien la ejerza. Sin embargo, no se puede negar -
de manera absoluta - que también se protege la libertad personal del menor a
pesar de que él no tiene pleno ejercicio de su libertad ambulatoria por su propia
condición de menor.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vínculo parental con
el menor, lo cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o
sólo uno de los padres ejerce la patria potestad sobre sus hijos.
El sujeto pasivo del delito es en principio el padre o padres que tienen la patria
potestad, y a falta de ellos quien la ejerza. Así también, como lo señala Raúl
Peña Cabrera, el menor es de manera mediata sujeto pasivo del delito.
Los actos materiales del delito consisten en la sustracción de un menor o
en rehusar entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustracción
debe ser entendida como el acto por el cual se aparta al menor del ámbito de
protección de sus padres; los medios que pueden emplearse para ese propósito
son tanto la violencia como el engaño.
En el segundo caso, la negativa a entregar al menor a sus padres presupone la
entrega voluntaria de éstos a un tercero, con el que el menor tenga vínculo de
parentesco, quien se niega posteriormente a entregarlo a sus padres. Igualmente,
el medio utilizado para la comisión del delito puede ser la utilización de la
violencia, como la intimidación.
Tanto la sustracción como la negativa a entregar al menor deben ser ilegítimas.
Es decir, no debe existir ninguna causa que justifique la conducta del pariente
del menor.
263
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c) Tipo subjetivo
Solo se admite el dolo directo.
d) Consumación
Este delito se consuma, por sustracción, cuando se aparta al menor de la esfera
de protección de sus padres. En el caso de la negativa a entregar al menor a sus
padres, el delito se consuma con la negativa firme y seria de devolver al menor
a sus padres.
e) Penalidad
La sanción penal prevista es pena privativa de la libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
a.4) Consumación
Al abordar el tema de la consumación del delito, se debe determinar si tal
delito es uno permanente o instantáneo. Quienes afirman que este delito
es de naturaleza permanente sostienen su posición en el hecho de que la
acción delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestación no se
cumpla.
Por su parte, quienes defienden la tesis opuesta, mayoritariamente aceptada,
sostienen que el delito de asistencia familiar se consuma en el momento en
que el obligado incumple el mandato judicial, es decir, desde el momento en
que se verifica la omisión. En tal sentido, la prescripción se inicia a partir del
momento en que se omite cumplir el mandato judicial.
a.5) Penalidad
La pena será no mayor de tres años o prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del
mandato judicial.
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b.4) Consumación
La consumación se realiza a partir del momento en que el agente abandona a la
mujer en estado de gestación.
b.5) Penalidad
La sanción penal será pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 18
DIVORCIO
1. GENERALIDADES
a) Definición
El divorcio es una creación del Derecho que trata de regular la ruptura del
vínculo matrimonial. En sí, es la disolución del vínculo matrimonial, que se
obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la
ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad
de gananciales, a la obligación de hacer vida en común, al deber de la mutua
fidelidad y a la obligación alimenticia entre ambos cónyuges. Cualquiera de
ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vínculo (artículo
348º del Código Civil).
La palabra divorcio tiene sus raíces en el termino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno
por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse
de manera indistinta tanto a la disolución del vinculo conyugal como a la
separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad,
se puede definir al divorcio como el acto jurídico que disuelve el matrimonio
y deja a los ex cónyuges en aptitud de contraer otro.
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El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse
la separación personal.
Esta tesis considera que si dos personas saben que se van a unir de forma
definitiva, sin posibilidad de separación, están preparadas psicológicamente
para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta
el espíritu de tolerancia. Sin embargo, si el divorcio es permitido, ¿Por qué
tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los contrayentes saben que si cometen
un error, podrán remediarlo fácilmente.
De otro lado, esta posición afirma que la prohibición del divorcio no necesa-
riamente atenta contra la libertad individual, sino que más bien la protege.
En efecto, los cónyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una
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c) Clases de Divorcio
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto
y el divorcio relativo:
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
a.1) El adulterio
El adulterio viene a ser la unión sexual de un hombre o una mujer casados
con quien no es su cónyuge. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho
conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de
culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de
naturaleza objetiva uno (cópula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad),
que puede configurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocación
si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La
misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges con
posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir
con el proceso (artículo 336º del Código Civil).
El adulterio constituye una grave violación del deber de fidelidad matrimonial
(artículo 288º del Código Civil). Nuestra legislación no hace distingo alguno
tanto para uno como para el otro cónyuge, a fin de que distintivamente
cualquiera de los cónyuges que se vea ofendido por la realización de esta causal,
esté en libertad de invocar el divorcio, el cual viene a darse como una sanción
contra el cónyuge culpable.
Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo
cual suele ser difícil. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba
induciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; si
ellas no tuvieran capacidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las
tendrán para configurar la causal de injuria grave.
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El artículo 2º de la Ley 27495, el cual varía el inciso 4 del artículo 333 del
Código Civil incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia
marital.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas
consecuencias que acarrearía tal unión para el cónyuge y por supuesto para la
prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe
dentro del sistema divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la
imputabilidad del cónyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de
haberse contraído la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado
el matrimonio, sino debe acreditarse también que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se le atribuyen.
Por esta razón, y teniendo en cuenta que la norma no hace distinción entre
enfermedad contraída mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede
tal consideración en atención a las características del sistema subjetivo o de
divorcio sanción al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, además, en
el deber de asistencia recíproca que impone al matrimonio y exige la debida
atención al cónyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura
causal si el contagio es producto de una relación sexual no consentida o por la
transfusión de sangre contaminada.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita
mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de
la persona enferma supone la insubsistencia de la causal.
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una injuria de tal gravedad que daba lugar a la acción de separación de cuerpos»;
de esta forma, constituía una grave ofensa al cónyuge. Sin embargo, en la
actualidad, una segunda interpretación del fundamento causal ha venido a
agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida al cónyuge por la comisión del
delito, sino en la imposibilidad en que lo pone para continuar por un tiempo
más o menos largo la vida conyugal.
ARIAS SHEREIBER sostiene que esta causal contiene elementos importantes
que ameritan precisar:
• Debe existir una condena judicial, es decir, una sentencia penal firme, lo
que implicaría que no sea susceptible de recurso ulterior.
• La condena debe ser pronunciada por un delito doloso.
• La pena impuesta debe ser la privación de la libertad por más de dos años.
Sobre este punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran
que si con posterioridad a la sentencia firme que la impone se obtuviera
un indulto, amnistía, liberación condicional u otra medida que redujera la
sanción, ello será irrelevante para los efectos de la causal pues se mantendría
inalterable. Otros consideran que lo mencionado líneas arriba opera
tratándose del indulto; no así la amnistía, pues ésta suprime legalmente el
hecho punible.
• Que la condena sea impuesta después de la celebración del matrimonio; es
relevante la fecha de la condena, independientemente de cuándo haya sido
cometido el delito y cuándo se haya iniciado la acción.
• Que el delito no haya sido cometido por el cónyuge inocente antes de
casarse, pues en caso contrario, la ley prohíbe invocar esta causal.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
común, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por
el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. En consecuencia, se deben
analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en común y
quien los provocó a fin de atribuir los efectos de la separación de cuerpos o del
divorcio al cónyuge culpable o inocente según corresponda.
Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que,
imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar
la vida en común. A modo de ejemplos, PLÁCIDO menciona los siguientes
casos:
• Abuso de uno de los cónyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar,
introducción clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.).
• Actitudes impropias de la condición de casado (ausencia injustificada
del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro
cónyuge, etc.).
• Cuestiones sexuales (pretensión de que el cónyuge acceda a prácticas
sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio,
propósito reiterado de abortar, etc.).
• Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribución
al sostenimiento del hogar por uno de los cónyuges, a pesar de tener los
medios para hacerlo; realización de gastos personales que exceden a las
posibilidades económicas del hogar; etc.).
Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio
probatorio admitido en nuestra legislación civil; le corresponde al juzgador
valorar en conjunto la prueba actuada
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prolongue por dos años si los cónyuges no tienen hijos y por cuatro años si tienen
hijos menores de edad (elemento temporal) y la valoración de la intención de
los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación.
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El artículo 350º del Código Civil reglamenta que por el divorcio cesa la obligación
alimenticia entre los ex cónyuges, aunque dispone excepcionalmente que:
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que se asigne a uno de ellos una pensión alimenticia que rija también a posteriori
de la disolución matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cónyuge
que cumpla la prestación.
Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cuándo se hace
efectivo el cese de la obligación alimentaria, si ésta debe ser declarada de oficio
por el Juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida
accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento
expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran,
atendiendo al literal del articulo 350º, que con el divorcio debe declararse el
cese de los alimentos, mientras que la posición mayoritaria sostiene que el cese
debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente vía acción,
particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolución que
dispone una pensión alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene
en cuenta el supuesto de devolución de prestaciones indebidamente prestadas
y la aplicación del artículo 1275° del código civil relativo a la no repetición de lo
pagado para el cumplimiento de deberes morales.
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bienes propios del cónyuge culpable. Como se aprecia, ésta es una sanción limitada
en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de que no hubiera tales bienes,
aun en el caso de que haya un cónyuge culpable, éste no perderá nada, pues deberá
recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como los
bienes sociales del matrimonio.
Además, esta sanción económica solamente opera desde la celebración del
matrimonio y no a partir de la fecha en que se realizó el hecho ilícito que le
es imputado al cónyuge culpable, y que determinó el divorcio.
La sanción de pérdida de gananciales que prevenga de los bienes del cónyuge
inocente, opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano
jurisdiccional. Y su aplicación al caso concreto estará sujeta a la forma de liquidación
de la sociedad de gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal,
aunque también es posible que, luego del proceso de divorcio, en vía de acción,
se solicite su determinación ya sea en un proceso de liquidación de la sociedad de
gananciales, o de división y partición, o declaración de bien propio, trámite que
deberá seguirse en sede judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 324º sanciona que, en caso
de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales
proporcionalmente a la curación de la separación. En este caso, estamos frente a la
separación de hecho propiciada por el cónyuge culpable, lo cual se da ante la causal
de abandono injustificado del hogar conyugal. La sanción establecida estará referida
a la pérdida de los bienes gananciales que le pudieran corresponder al cónyuge
culpable durante el tiempo que haya durado el abandono, aquellos derivados de los
bienes sociales y de los bienes propios de ambos cónyuges. A esta sanción económica
se uniría la pérdida de los bienes gananciales generados por los bienes propios del
cónyuge inocente, de acuerdo con los términos expuestos líneas arriba.
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Luego, los artículos 336º, 337º y 338º establecen reglas específicas para algunas
de las causales de la separación de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a
la configuración de cada causal en sí y no están condicionadas por la naturaleza
de la figura de la separación, resultan perfectamente aplicables también al
divorcio. Así, entonces:
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c) Efectos de la variación
La variación de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la
declaración de la separación de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de
disolución del vínculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la
posibilidad de otorgar al cónyuge perjudicado la opción de disponer un tiempo
para reflexionar sobre la disolución matrimonial.
Sobre el particular, CABELLO se ha referido a «los riesgos que ofrece a la
parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de
variación, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento,
en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal».
Esta opinión es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliación significa la
dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente
no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el cónyuge
agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es
preciso tener en cuenta que si el cónyuge culpable persiste en su conducta, «los
hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados
juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio.
Esta solución se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas llevan
implícito el propósito de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido
de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engañosa. Esto
determina que, si bien la causal objeto de variación no podrá ser invocada en
un nuevo proceso, ello no es obstáculo para que contribuya a la configuración
de una nueva causal.
Finalmente, en el supuesto de que producida la variación de la acción de divorcio
a la separación convencional, el cónyuge inicialmente demandado desiste de
esta separación, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas:
• Se tiene por concluido el proceso convencional.
• Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado
previo a la solicitud de conversión.
• Finalmente, no se admite la revocatoria de la separación convencional, por
tratarse del ejercicio abusivo de un derecho por parte del cónyuge a quien se
imputó la causal.
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9. CONSULTA DE LA SENTENCIA
Corresponde ahora analizar el trámite procesal que deberá seguirse una vez expedida
la sentencia que declara la disolución del vínculo matrimonial. Sobre ello, el artículo
359º del Código Civil señala: «Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, será
consultada».
Las legislaciones que se refieren al Derecho de Familia tienen como común deno-
minador proteger el matrimonio como fuente Principal de la Familia y, en conse-
cuencia, siempre se orientan a no ser, en caso de una eventual crisis matrimonial, un
impedimento para la reconciliación de los cónyuges. Así por ejemplo, si se presenta
una causal de divorcio pero existe una ausencia de iniciativa procesal del cónyuge
inocente durante el tiempo determinado, se presume el perdón. En este supuesto,
la norma establece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como
sustento de una demanda de divorcio. En otros casos la norma asigna diversas di-
ficultades que dilatan el camino procesal conducente a una disolución del vínculo
matrimonial.
Autorizada doctrina señala que la presente norma no constituye una limitación a
la acción de divorcio propiamente sino que se dirige, en cierto modo, a proteger o
alentar la subsistencia del vínculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio,
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sea por causal específica o por conversión de la separación en divorcio, debe ser
elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva
instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la
ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una última oportunidad de mantener
el matrimonio. Por ello insistimos con lo señalado líneas arriba: la idea es evitar el
rompimiento del vínculo matrimonial.
En este mismo sentido VIDAL RAMÍREZ sostiene que el tenor del artículo 359º,
vale decir, la consulta, se orienta a la preservación de la relación matrimonial y a
la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los
de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio
contra la sentencia que declaró el divorcio y que tuvo que someterse al trámite de la
consulta.
En este contexto, se hace necesario analizar este artículo 359º del Código Civil:
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b) Antecedentes legislativos
El Código Civil de 1852 permitía sólo la separación de cuerpos pero no aceptaba la
ruptura del vínculo matrimonial. Entonces, a la primera figura se le conocía
como divorcio relativo y a la segunda como divorcio absoluto o vincular.
A través de la Ley Nº 5890 de fecha 8 de octubre de 1930 es que se acepta en
nuestra legislación el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir,
como la disolución del vínculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en
el Código Civil de 1936, el cual contenía normas que regulaban el proceso de
divorcio. Así, el artículo 290º del citado código disponía:
«Si no se apela la sentencia que declara el divorcio o la separación, debe ser
consultada. El tribunal superior tanto en este caso como en el de apelación,
citará a los cónyuges a comparendo y si ninguno concurre absolverá el grado o
la consulta».
El citado artículo constituye el antecedente legislativo inmediato del comentado
artículo 359º del Código Civil vigente.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 19
DAÑOS EN EL
DERECHO DE
FAMILIA
1. OBJETIVO
El objetivo del presente capítulo es analizar la relación existente entre la
responsabilidad por daños y el Derecho de familia.
El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas:
• ¿La pertenencia del protagonista del hecho ilícito a un grupo familiar determina
una forma diversa de operar de la responsabilidad civil?, es decir, ¿se aplican las
reglas generales o aplica una regla en particular?
• ¿De qué modo la existencia de un vínculo familiar entre la víctima y el
dañador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual?
A la luz de estas preguntas se demostraría que el ilícito en el ámbito familiar presenta
un «perfil interno» el cual se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno
«externo», que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar.
En el «perfil interno», una de las cuestiones más importantes es conjugar las
normas del Derecho de Familia y del ilícito civil. En determinadas hipótesis dicha
conjugación la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales.
El punto álgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla
caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades
o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se pueda aplicar esta
norma entre los miembros del grupo familiar.
En el segundo perfil, el «externo», el tema principal es cómo influye el ser miembro
de un grupo familiar en el modo de responder por el daño cometido por un integrante
de la familia y, a la inversa, cómo afecta la responsabilidad del dañador cuando el
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ilícito se comete contra un integrante del grupo familiar. Otra hipótesis que nos
presenta una relación estrecha entre el Derecho de Familia y la Responsabilidad
Civil es el relacionado con el daño sufrido en la esfera sexual del cónyuge.
Otro de los supuestos en que existe norma específica que soluciona la vinculación
entre el derecho del ilícito civil y las normas del Derecho de Familia es en el caso de
la responsabilidad de los padres por los actos cometidos por los hijos menores, y los
sujetos a tutela y curatela.
De lo expuesto líneas arriba, se advierte claramente cómo influyen los conceptos del
Derecho de Familia en el Derecho de Daños y viceversa.
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que tenían legitimación para reclamar indemnización por esa muerte aquellos
legitimados directamente por la ley o quienes pudiesen demostrar un daño a un
derecho subjetivo o interés legítimo.
En este contexto, la concubina carecía de legitimación para demandar por la muerte
de su concubino ya que en vida de él no tenía derecho subjetivo alguno; tampoco
estaba legitimado para pretender la indemnización de su perjuicio el guardador de
hecho, ni el novio, aunque a su novia se le diera muerte antes de la ceremonia. Estos
criterios fueron dejados de lado paulatinamente, a tal punto que en la actualidad se
acepta que la obligación de reparar el daño existe no sólo respecto de aquel a quien
el delito ha damnificado directamente, sino de toda persona que por él hubiese
sufrido aunque sea de una forma indirecta.
Se advierte, por lo tanto, cómo la ampliación de los legitimados para reclamar los
daños se ha producido en ámbitos del Derecho de Familia, en casos de familias de
hecho o de nuevas formas familiares.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 20
PROCESOS
FAMILIARES
1. PROCESO DE DIVORCIO
a) Aspectos generales:
Base Legal:
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Salas de Familia:
• Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos
resueltos en los Juzgados de Familia.
• Contienda de competencia entre Juzgados de la misma Instancia.
• Son competentes para resolver las quejas de derecho.
• Reconocimiento de sentencias extranjera relativas a los asuntos de Familia.
Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos
resueltos en los Juzgados de Familia.
Corte Suprema:
• Las resoluciones emanadas de la Sala de Familia u otras Salas que actúen
como Salas de apelación de los Juzgados de Familia. Mediante el recurso
de Casación.
b) Aspectos Específicos
Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 – 12 del Art. 333° del
CC, se tramitan en la vía procedimental de conocimiento, de conformidad con el
Art. 480° del Código Procesal Civil. Es preciso indicar que dichos procesos solo
se impulsan a pedido de parte.
Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artículo, referida a la
separación convencional, se tramita en la vía procedimental sumarísima;
siendo que actualmente se puede tramitar en una vía extrajudicial, como lo
es la vía notarial o municipal (la cual más adelante la detallaremos). Debemos
acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente una divorcio, sino
de separación de cuerpos; por lo tanto, luego de la sentencia de separación
de cuerpos, cualquiera de los cónyuges puede pedir la conversión a divorcio
(separación convencional y divorcio ulterior).
En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio
Público. La razón de su intervención, radica en que se protege intereses sociales
o públicos como lo es el vínculo matrimonial, ya que no solo importa a los
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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Requisitos:
• No tener hijos menores de edad. Si los tienen, deben presentar sentencia
firme o acta de conciliación que resuelvan los regímenes de patria potestad,
alimentos, tenencia y visita.
• No tener hijos mayores de edad incapaces. Si los tienen, deben presentar
sentencia firme o acta de conciliación que resuelvan los regímenes de
curatela, alimentos y visita.
• No tener bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o presentar
escritura pública, inscrita en el Registro Público, de sustitución o liquidación
del régimen patrimonial.
Anexos:
• Copia del documento de identidad de los solicitantes.
• Partida de matrimonio civil (con un máximo de tres meses de expedida).
• Declaración jurada, con firma y huella digital de cada cónyuge, de no tener
hijos menores de edad o mayores incapaces.
• Partida de nacimiento de hijos menores de edad o mayores incapaces, si
los tienen.
• Copia certificada de la sentencia o acta de conciliación, respecto de la
situación establecida sobre los hijos menores de edad o mayores incapaces,
si los tienen.
• Declaración jurada de último domicilio conyugal.
• Declaración jurada de no tener bienes gananciales.
• Escritura pública, inscrita en el Registro Público, de separación de
patrimonios o de sustitución o liquidación de régimen de sociedad de
gananciales.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Competencia:
• De acuerdo con la norma del artículo 3º de la Ley y artículo 4º del
Reglamento, son competentes:
a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada.
b) El notario abogado.
Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdicción respecto
del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio.
Se entiende por último domicilio conyugal el señalado por los cónyuges en
declaración jurada suscrita por ambos.
• Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, señala el artículo 4º, in
fine, del Reglamento, será tramitada ante el mismo notario o alcalde que
declaró la separación convencional, de acuerdo a ley.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• “Artículo 423°.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado
a la reeducación de menores”.
• Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
• Legitimación activa: Los padres interesados en obtener la autorización en la
vía judicial.
• Vía procedimental: Proceso no contencioso.
• “Artículo 426°.- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar
la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo
de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este
caso, la garantía debe asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante un año rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo
de los bienes administrados”.
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Régimen de visitas
Se debe tener en cuenta que el proceso único está regulado en el Código de Niños y
Adolescentes y tiene sus propios matices. Para empezar en dicho proceso se ventilan
pretensiones referidas a niños y adolescentes. Siendo ello así, el Fiscal interviene
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
5. PROCESOS DE FILIACIÓN
En este punto, nos vamos a referir básicamente a tres clases de procesos, entre
los cuales destacan los procesos de negación de la paternidad, impugnación de
la paternidad extramatrimonial y el de declaración judicial de paternidad (nuevo
proceso de filiación extramatrimonial).
Respecto al proceso de negación o contestación de la paternidad (se entiende
matrimonial – artículo 363° del Código Civil), éste no tiene una vía procedimental
propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo
la vía procedimental de conocimiento.
Lo mismo pasa con la pretensión de impugnación de la paternidad extramatrimonial,
tanto la referida a la impugnación de un reconocimiento voluntario, vía invalidez
de ese acto jurídico (artículo 395° del Código Civil), como a la impugnación de un
reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no participó en
dicha reconocimiento.
Respecto al proceso de declaración judicial de paternidad (artículo 402° del Código
Civil), éste se tramitaba antes de la modificatoria al Código Civil del año 2005,
bajo la vía procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un
procedimiento especial que a continuación detallaremos.
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Demanda Mandato
ante el que No se
Juez de Paz declara la somete a Declaración
Oposición Apelación
Letrado Paternidad la prueba Judicial de
improcedente
paternidad
de ADN
Sentencia
10 días
Oposición
para
oponerse Declaración
Resultado Oposición
Judicial de Apelación
10 días positivo infundada
paternidad
para Se
someterse somete a Sentencia
a la la prueba
prueba de de ADN
ADN Resultado Oposición
Apelación Sentencia
negativo fundada
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
7. PROCESOS DE ALIMENTOS
Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos
vías: En un proceso sumarísimo, cuando el entroncamiento está acreditado, y en un
proceso único, cuando no lo está.
El proceso único, se encuentra desarrollado en los artículos 164° al 182° del Código
de los Niños y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarísimo, la diferencia es
que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del
niño, niña y adolescente y por un debido proceso.
Flujograma:
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El Juez de familia de oficio puede solicitar alguna prueba que creyese pertinente.
La sentencia puede ser apelada (tres días)
Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le
concede y el expediente es elevado a la Sala de Familia.
En la Sala de Familia se le da una nueva numeración al expediente y se señala fecha
para la vista de causa, los abogados puede solicitar informar.
• La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente:
• Si hay algún vicio insubsanable a declarar la nulidad hasta la foja pertinente.
• Confirma la resolución de primera instancia en su totalidad o parcialmente.
• Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma.
• Apercibimientos.- que impone el Juez: Multa
Allanamiento
Detención
320
Derecho de
Sucesiones
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 1
CONSIDERACIONES
GENERALES DE LA
SUCESIÓN
1. CONCEPTO
Es la transmisión del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien
que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesión.
Cornejo Chávez sostiene que es la transmisión mortis causa de bienes, derechos y
obligaciones, considerada como una universalidad de uno o más bienes, derechos y
obligaciones determinada o determinable.
Cabe efectuar la siguiente distinción:
TRANSMISIÓN SUCESIÓN
Patrimonio transmitido Herencia
2. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN
323
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• Cuando ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales de
indignidad o desheredación.
El artículo 681° del Código Civil indica que “por la representación sucesoria,
los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que
hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredación”.
324
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• Tener título suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con mejor título.
La persona jurídica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no
pueden heredar las personas jurídicas en vía de constitución, porque la institución
de heredero o legatario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las
fundaciones.
5. CLASES DE SUCESIÓN
Existen las siguientes clases de sucesión:
a) Testamentaria
325
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b) Intestada
Llamada también sucesión legítima, legal o ab intestato. Es la que se
determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es
conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo éste,
resulte ineficaz.
Las características de esta clase de sucesión son:
• El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios.
• Es diferida por medio de la ley.
• Tiene carácter supletorio de la sucesión testamentaria.
• Excepcionalmente es complementaria. Si el testamento solo ha dispuesto
de una parte de los bienes, se abre la sucesión intestada para los bienes que
no se han dispuesto.
c) Mixta
Es en parte testada y en parte legal. Se establece cuando el testador no incluye
la constitución de herederos porque se establecen legados o disposiciones de
contenido no patrimonial (como el reconocimiento de un hijo por ejemplo);
o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de
carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener
herederos forzosos. En estos casos, la sucesión será testamentaria e intestada
a la vez. Se rige, en consecuencia, por el testamento y por lo que resulte de la
declaración de herederos.
d) Contractual
Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesión futura, consiste en
la transmisión de derechos y obligaciones para el caso de muerte de una de
326
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se encuentra
expresamente prohibida en nuestra legislación en virtud de los artículos 678º,
814º y 1405º del Código Civil.
El artículo 678º del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia
de herencia futura, en tanto que el artículo 1405º dispone que es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora.
La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio:
• De constitución. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle
todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto
sucesorio es que no se puede revocar por sí solo.
• De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando
a la herencia de una sucesión todavía no abierta, y comprometiéndose a
abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en beneficio de otro
heredero.
• De disposición. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos heredita-
rios a favor de un tercero, estando vivo el causante.
6. LA HERENCIA
Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. También se le
denomina “masa hereditaria” y constituye el objeto de la transmisión.
7. LOS SUCESORES
Llamados también causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios
a) Herederos
Son las personas que por disposición legal o testamentaria y en virtud
del parentesco consanguíneo, salvo el caso del cónyuge, suceden en todo
o en parte de la herencia. Pueden ser:
327
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• Por su título:
b) Legatarios
328
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
HEREDERO LEGATARIO
329
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Capítulo 2
TRANSMISIÓN
SUCESORIA
1. ALCANCES
El artículo 660º del Código Civil establece el momento desde el cual opera la
transmisión de la herencia: “Desde el momento de la muerte de una persona,
los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores”.
No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios
que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo sólo en
parte, tampoco hacerlo bajo condición, ni sujeto a término. La aceptación es pura
y simple; su transmisión, total y definitiva.
El artículo 661º de la norma citada prescribe que “el heredero responde de las
deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcanzan los bienes de ésta...”
(responsabilidad intra vires hereditatis). Pierde el beneficio si oculta dolosamente
los bienes hereditarios o simula deudas o dispone de los bienes dejados por el
causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión, conforme a
lo previsto en el artículo 662° (responsabilidad ultra vires hereditatis).
2. APERTURA DE LA SUCESIÓN
Se entiende por apertura de la sucesión el inicio de ésta, con motivo de la muerte
del causante. Permite determinar cuándo, cómo y para qué debe procederse a la
sucesión.
330
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
a) Momento de apertura
Está determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para
determinar, con referencia a ese momento:
• Quiénes son los sucesores y cuál es su aptitud para suceder.
• Cuáles son los bienes transmisibles.
• Cuál es la ley que corresponde aplicar por razón de su vigencia en el
tiempo.
• La competencia del juez.
• Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de
la aceptación y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisión
hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de
los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de
sucesión.
La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del
fallecimiento es la partida de defunción.
Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre
como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra.
Entonces se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las
muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisión de derechos
hereditarios. Para ello existen dos teorías:
• Teoría de la premoriencia
Esta teoría señala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe
presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que,
como consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria. Por ejemplo:
si dos personas tuvieran menos de 15 años, se reputa que falleció primero el
de menos edad; si tienen más de 60 años, se desprende que falleció primero
el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleció primero la mujer.
• Teoría de la conmoriencia
Esta teoría sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes
que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no
puede existir transmisión sucesoria entre ellas. Esta teoría está plasmada
en el artículo 62º del Código Civil, que prescribe: “Si no se puede probar
cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo
tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”.
331
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c) Contenido de la sucesión
No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen
con su muerte. Son materia de sucesión: los derechos y obligaciones de
contenido patrimonial. No se pueden transmitir los derechos y obligaciones
conyugales; los derechos de uso, habitación y usufructo; el comodato, el
mandato y las obligaciones que sólo pueden ser cumplidas por el causante, por
ser inherentes a la persona.
3. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA
a) Definición
La aceptación de la herencia es el acto jurídico inter vivos, retroactivo, total
y unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta
su decisión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones
inherentes a esa condición.
Es la conformidad o asentimiento, expreso o tácito, de recibir la herencia o
legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley.
No basta que una persona sea llamada por ley o por testamento a la sucesión
del causante; es indispensable que se produzca su aceptación para convertirse
desde ya en sucesor.
b) características
• Voluntaria o facultativa. Nadie está obligado a aceptar. Cualquier dispo-
sición del causante que imponga la obligación de aceptar deviene en inefi-
caz.
• Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia;
sólo se puede aceptar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar
a ciencia cierta la persona contra quién han de dirigir sus acciones los que
tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesión.
• Pura o simple. No puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse
de esa manera, se considera no puesta.
• Retroactiva. Porque el efecto de la aceptación se produce retroactivamente
y se remonta al momento de la apertura de la sucesión. Como bien sostiene
Santos Briz: “La retroacción de la aceptación permite sostener la conti-
332
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
4. FORMAS
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5. RENUNCIA A LA HERENCIA
a) Definición
b) Características
334
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
c) Efectos
• Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a
heredar.
• La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión.
• La renuncia no siempre implica desconocer todos los beneficios concedidos
en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.
• La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la represen-
tación sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y
tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido.
• Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasará a los parientes
que constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los demás
coherederos, o podrá declararse la vacancia de la herencia (artículos 816º y
830º del Código Civil).
• Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de
tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto.
• Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.
6. REPRESENTACIÓN SUCESORIA
a) Concepto
Es el derecho concedido por la ley a los hijos y demás descendientes para ocupar
el lugar y la posición de su ascendiente y recibir la herencia que éste no puede
o no quiere recibir.
335
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b) Condiciones
• Premoriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredación del
mismo.
• Que el descendiente sea hábil para heredar al ascendiente de cuya sucesión
se trata. Si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar,
sus derechos en la herencia pasan a los nietos, después a los bisnietos y así
sucesivamente.
• Que no exista otro con mejor derecho.
c) Efectos
• Los representantes ocupan el lugar que correspondía al representado;
es decir, adquieren los bienes, derechos y obligaciones en la proporción
correspondiente.
• La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el
representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma
estirpe.
• Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay
una sola sucesión.
• Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se reputan
a cuenta de la herencia.
z y w heredan por
representación
336
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
f) Sucesión en la representación
Si a la sucesión concurren hijos del causante con otros descendientes, los
primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes.
De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, y
sólo se presentan únicamente los descendientes de éstos, la masa hereditaria se
distribuirá por cabeza entre ellos sin importar cuántos descendientes haya en
línea de cada hijo, nieto o bisnieto.
a.1) Definición
Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen,
contra quien los posee en todo o en parte, a título de heredero, para
excluirlo o concurrir con él. Como señala Lohmann Luca de Tena,
la auténtica petición de herencia significa pedir derecho a suceder y con
independencia de los bienes mismos o de quien los posea.
Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que tien-
de a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiación, de reco-
nocimiento, de impugnación de un testamento o la declaración de indignidad.
337
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a.2) Características
1. Los bienes del sucesor se encuentran detentados por el emplazado.
2. El derecho sucesorio no está en discusión. La pretensión no recae sobre
titularidades concretas a bienes concretos, sino la petición de la posición
jurídica de sucesor.
3. El reclamante funda su acción a título de heredero.
4. El poseedor de los bienes también lo invoca.
5. Es imprescriptible.
b) Acción reivindicatoria
b.1) Definición
Se trata de aquella acción que el heredero dirige contra un heredero
aparente o un tercero poseedor sin título; es un caso particular de acción
reivindicatoria general y un caso conexo con la petición de la herencia; pero se
diferencia en que el destinatario de la acción no posee la calidad de heredero,
real o aparente, sino por possessore.
Es imprescriptible. Es imprescriptible.
DIFERENCIA
El titular no está obligado a probar la El titular está obligado a probar la
propiedad del causante sobre el bien, propiedad del bien.
sino únicamente el título de heredero.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
8. MEJOR DERECHO
El mejor derecho o designación legal está referido a la condición de sucesor.
En el caso de los herederos hay un orden (artículo 816° del Código Civil) que señala
gradualmente cómo reciben la herencia excluyendo unos a otros.
El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la
herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición.
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Capítulo 3
EXCLUSIÓN A LA
HERENCIA
1. INDIGNIDAD
a) Definición
Es la declaración judicial por la cual queda excluido de la sucesión el
heredero o legatario que ha incurrido en determinados agravios contra el
difunto o sus herederos más próximos, que lo hacen desmerecedor de tales
beneficios, aún cuando estén previstos y penados como delitos. La indignidad
es una sanción civil independiente de la acción penal.
La indignidad no impide la adquisición de la herencia o del legado, el disfrute,
ni la enajenación de ellos. El llamado a heredar toma posesión de los bienes
y asume las obligaciones, pero pierde su condición de tal al sancionarse la
indignidad.
A efectos de impedir la enajenación de la herencia o gravamen de la misma,
deberá procederse a la inscripción de la demanda en el registro respectivo.
b) Características
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
c) Causales
• Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos
contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cónyuge.
Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Este
inciso comprende sólo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la
previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripción
de la acción penal y no por ello deja de ser causal de indignidad.
Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdón de
la pena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero
no alcanza a la voluntad del causante.
En cuanto a los cómplices, llamados partícipes por el Código Penal, también
son considerados, pues realizan actos de colaboración o inducen para la
ejecución del delito.
• Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las
personas a las que se refiere el artículo anterior.
La diferencia que tiene con el inciso anterior es que éste no comprende ex-
presamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no pue-
de dejar de sancionarla. Además, este inciso exige expresamente la condena
previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior.
• Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al
que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.
No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad
policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es
necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se
hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calumniador.
• Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
Constituye un delito de violación a la libertad personal (coacción), previsto
y sancionado en el artículo 151° del Código Penal.
• Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona
de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
Constituye un delito contra la fe pública. No se establece si es necesario que
haya sido condenado el autor de los hechos.
d) perdón de la indignidad
El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente
de la persecución penal. El perdón otorgado por el causante puede ser:
341
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Lanatta sostiene que el perdón debe ser expreso, no se admite la dispensa tácita.
Señala que la institución de heredero o legatario al indigno sin mención expresa no
basta, porque el testador puede ignorar la existencia de la causal de indignidad; no
puede haber perdón tácito de algo que se ignora.
e) Acción de indignidad
Los únicos que pueden interponer la acción son los llamados a suceder
con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posición
sucesoria.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
2. DESHEREDACIÓN
a) Definición
b) Requisitos
• Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los
supuestos previstos de forma expresa por la ley.
c) Causales
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d) Efectos
• Priva al desheredado de la legítima.
• Permite la representación sucesoria; el desheredado puede ser representado
por sus descendientes.
• El desheredado no podrá usufructuar ni administrar los bienes que sus
descendientes menores de edad reciban en su representación.
e) Acción de contradicción
Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta acción prescribe a los dos
años a partir de la muerte o desde que toma conocimiento el testador.
f) acción justificatoria
Corresponde al testador, a fin de justificar su decisión, e impide que el deshere-
dado plantee la acción de contradicción; en caso de que no se promoviera esta
acción, corresponde a los herederos del testador probar las causas de deshere-
dación.
g) Revocación de la desheredación
Implica el perdón por parte del testador, cuando instituye al desheredado
como heredero. Puede hacerlo de manera expresa por testamento o por
escritura pública, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la
desheredación. Revocada la desheredación, puede ser renovada, pero fundada
en hechos posteriores.
344
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
INDIGNIDAD DESHEREDACIÓN
• La Constitución Política
• El Código Civil
345
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Este caso se refiere a cada testamento en particular. Por ejemplo: Los sordomudos
están impedidos de otorgar testamento por Escritura Pública.
INDIGNIDAD INCOMPATIBILIDAD
Lo determina la condición de la
Implica un hecho de la persona.
persona.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 4
SUCESIÓN
TESTAMENTARIA
1. EL TESTAMENTO
a) Concepto
Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el
cual un sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en
forma total o parcial.
Lohmann Luca de Tena considera que no es sólo un documento, sino princi-
palmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de autores
considera de carácter negocial.
c) Características
• Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del
testador.
• Solemne. Sólo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos
estipulados por la legislación. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia
de alguno de éstos, acarrea su nulidad.
• Revocable
Así como la declaración de voluntad origina el testamento, puede de la
misma forma modificarlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello
dé lugar a consecuencias negativas para el testador.
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• Personalísimo.
Es indelegable la facultad de testar y sólo puede ser otorgado de manera
personal por el causante, quien no puede otorgar poder a otra persona para
hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al designio de otro.
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
e) Formalidades generales
• Forma escrita.
Es necesario que sea escrito, porque de esta manera se obliga al testador a
expresar una voluntad libre y reflexiva.
• Nombre del testador.
Resulta necesaria la identificación plena del testador. Debe figurar su
nombre completo, es decir, nombre y apellidos.
• Fecha del testamento.
Todo testamento debe señalar la fecha de su otorgamiento expresada en el
mismo acto y en la forma usual (día, mes y año, y hora si fuese necesario).
Su importancia radica en que ésta determina la capacidad del testador, la
validez de la forma del acto y la prevalencia de un testamento frente a otro.
• Firma del testador.
La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el
testamento. En el caso de testamento por escritura pública, si el testador no
sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nombre el testigo testamentario
de su elección.
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2. CLASES DE TESTAMENTO
Es importante señalar que el Código Civil clasifica a los testamentos en: a)
Ordinarios (Testamento por escritura pública, cerrado y ológrafo), b) Especiales
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
a) testamentos ordinarios
a.1) Testamento por escritura pública
• Definición
Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en
presencia de dos testigos hábiles y un notario que lo escribe en su protocolo.
También se le conoce como testamento auténtico, abierto, público y
nuncupativo.
• Requisitos
Para su validez, según el artículo 696º del Código Civil, el testamento por
escritura pública debe cumplir con las siguientes formalidades:
1. Que estén reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hábiles.
2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando
su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro
de escrituras públicas.
4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que éste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo
y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su
voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de
la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier
error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo
acto.
351
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2. Con respecto a los testigos, el artículo 705º del Código Civil señala
que están impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar
testamento, b) los ciegos y los mudos, c) los analfabetos, d) los herederos
y los legatarios en el testamento que son instituidos, y sus cónyuges,
ascendientes, descendientes y hermanos, e) los que tienen con el testador
los vínculos de relación familiar ya indicados, f) los acreedores del
testador, cuando no puedan justificar su crédito sino con la declaración
testamentaria, g)el cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios y h) los cónyuges en un mismo testamento.
• La unidad del acto testamentario
Si bien, como se ha señalado, el inciso 1) del artículo 696º del Código Civil
establece que el testador, el notario y los testigos deben estar reunidos en un
solo acto, de principio a fin del testamento, esta regla tiene como excepción
lo establecido en el artículo 698º que dice que, en caso de suspensión por
cualquier causa, se hará constar tal circunstancia, firmando el testador, si
puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuación del testamento
deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y
los testigos, aunque pueden ser otros si no están reunidos los testigos
primigenios.
• Inscripción
El testamento por escritura pública debe inscribirse en el Registro de
Testamentos a fin de dar publicidad a su otorgamiento y revocación. Ello
está normado en el artículo 2040º del Código Civil.
• Definición
Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que firma y luego
guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el
otorgante cierra en privado dejando constancia, en una diligencia posterior,
ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad. El notario
autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la
transcribirá a su registro. En este testamento no se revela la voluntad
del testador.
• Requisitos
1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada
una de sus páginas por el testador, pero basta que lo haga al final
si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera
que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la
cubierta.
352
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• Conservación
Terminada la diligencia de presentación, el testamento cerrado quedará en
poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, según lo dispuesto por
el artículo 701º del C.C.
• Inscripción
Al igual que en el testamento auténtico, el otorgamiento del testamento
cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testamentos del domicilio del
testador, de conformidad con los artículos 2009º, 2039º y 2040º del C.C.
• Revocación
Según lo dispuesto en el artículo 700º del C.C., el testador puede pedirle al
notario al cual entregó el testamento cerrado que le restituya el testamento
otorgado, sin expresión de causa. El testamento cerrado deberá ser restituido
en presencia de dos testigos y deberá extenderse un acta en la que se deje
constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos
y el notario. La restitución del testamento tiene por efecto la revocación del
testamento cerrado.
• Apertura
Según el artículo 701º del C.C., el notario deberá custodiar el testamento
cerrado hasta que, después de muerto el testador, el juez competente,
353
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• Requisitos
El artículo 707º del Código Civil establece los requisitos o solemnidades
determinadas en este tipo de testamento: 1) Totalmente escrito, y 2) Fechado
y firmado por el propio testador.
Asimismo, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa
aprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la
muerte del testador.
• Conservación
A diferencia del testamento cerrado, el ológrafo puede ser guardado por el
testador o cualquier otra persona, en cualquier lugar.
• Trámite
La persona que conserve el testamento ológrafo debe presentarlo al juez
competente dentro de los 30 días de tener conocimiento de la muerte del
testador, bajo responsabilidad, por el perjuicio que ocasione su dilación.
Luego de ello, deberá tomarse en cuenta lo que prescribe el Código Civil.
Debe señalarse que, a diferencia del testamento cerrado, el proceso no
354
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b) Testamentos especiales
b.1) Testamento militar
• Definición
El testamento militar es aquél otorgado por determinadas personas en
circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan
o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.
• Requisitos
El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque
dicho jefe no sea oficial, o ante el médico o capellán que lo asista, de estar
herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos
testigos.
Este testamento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante
la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes también lo
suscribirán. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su
puño y letra el testamento militar.
Este testamento se deberá remitir al Cuartel General sin dilación y por
conducto regular, y se dejará constancia de la clase militar o mando de la
persona ante la cual se otorgó. Posteriormente, se remitirá al ministerio
correspondiente, desde el cual se lo enviará al juez competente de la capital
de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio.
355
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
• Requisitos
El artículo 716º del Código Civil estipula que pueden otorgar testamento,
durante la navegación, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra
persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un
barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje o que esté
dedicado a faenas industriales o a fines científicos.
Este testamento debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador,
por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Además, se
extenderá en duplicado con las mismas firmas que en el original.
Debe ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en
quien éste delegue la función, contando con la presencia de los testigos.
Asimismo, el testamento del comandante del buque de guerra o del capitán
del buque mercante será otorgado ante la persona que le siga en el mando.
Este testamento deberá anotarse en el diario de bitácora, lo que se hará
constar en el original y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el
mando de la nave.
c) Testamento otorgado en el extranjero
c.1) Testamento consular
Es aquel testamento en escritura pública o cerrado otorgado en el extranjero,
al no hallarse el testador en el país. Se equipara la función del agente
consular con la del notario público.
3. LA LEGÍTIMA
a) Concepto
Es la porción de la herencia, o los bienes que la componen, de la cual el causante
no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de determinadas
personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que ésta
constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia.
356
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
c) Herederos forzosos
357
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358
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
e) Las mejoras
Zannoni indica: “Las mejoras consisten en un legado o donación que se hace
por el causante al heredero legitimo, tomado de su porción disponible”.
Como bien lo señala De diego: “Mejora es beneficio o ventaja que recibe
un heredero con respecto a los demás. Restringidamente, es la porción de
bienes que se deja al descendiente, además de su legitima”.
En nuestra realidad jurídica se puede dar una forma de mejoras. Como se
sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre
disposición y no de la legítima; por consiguiente, no hay nada que impida que
mejore a uno o más hijos la cuota hereditaria.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Son herederos voluntarios los que sólo pueden ser instituidos por el
testador en caso de no haber heredero forzoso, puesto que el derecho a la
legítima de éstos tiene una condición preferencial, excluyente e intangible, de
la cual no pueden ser apartados por persona alguna.
El artículo 737º del Código Civil establece que el testador que no tenga herederos
forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de
la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes
iguales.
360
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El artículo 771º del Código Civil regula la cuarta falcidia, que es una institución
propia del derecho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte
de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro
ordenamiento civil se establece que si el testador tiene la libre disposición
de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le
corresponde a aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con
cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario.
El Código Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al
legado (artículo 772°):
• Si el testador enajena el bien legado o éste perece sin culpa del heredero.
b) Sustitución
Ferrero señala que la sustitución está referida a la facultad que tiene el testador
de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario
o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen
la herencia o legado. Lohmann hace mención a ciertas denominaciones que
son usadas para designar esta institución: “sustitución directa” o “sustitución
ordinaria o vulgar”.
361
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
c) Derecho de acrecer
Ossorio señala que el derecho de acrecer es el que corresponde a cada uno
de los coherederos llamados conjuntamente a la misma herencia o a una misma
porción de ella, sin especial designación de las partes, a hacer suya la porción
que, en determinados supuestos, queda vacante.
En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a
incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspon-
dido a aquéllos que no están en posibilidad de recibirla.
López y López sostiene que el fundamento de esta institución se encuentra
en la vocación solidaria, al existir un llamamiento conjunto a una pluralidad
de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan potencialmente
llamados al todo.
Los efectos del acrecimiento, según Lohmann, son:
• Es automático a la fecha de la apertura de la sucesión; se produce como
consecuencia del llamamiento solidario, tengan o no conocimiento los
beneficiarios y sin requerirse su declaración de voluntad.
• No cabe renunciar a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Al haber
vocación solidaria se acepta o rechaza todo, no una parte.
• Producida la aceptación de lo propio, el que acrezca sucede en todos los
derechos, limitaciones y obligaciones que tenía el que no pudo o no quiso
recibir.
El derecho de acrecer sólo puede darse entre coherederos, no puede darse
entre legatarios. Así, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al
patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos.
362
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
5. ALBACEA
a) Definición
Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de última
voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad.
Gatti señala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de
hacer ejecutar directamente, según los casos, su última voluntad.
La institución de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el
mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo,
la muerte marca el inicio del cargo.
b) Características
• Es de libre aceptación. La persona a quién se designe estará en la libertad
de aceptar o renunciar el cargo. La aceptación debe ser expresa. En caso de
renuncia, ésta debe ser definitiva.
• Es personalísimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la
confianza que la persona del albacea inspira en el testador.
• Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el
albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en
el testamento, siempre que esté con arreglo a ley.
• Es remunerado. Por excepción es gratuito.
• Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado
por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a
plenitud.
c) Clasificación
• Por la forma de su designación
363
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• Por el número
Pueden ser personas naturales o jurídicas. Las personas naturales deben tener
capacidad de ejercicio y las personas jurídicas deben estar autorizadas por ley
o por su estatuto.
e) Obligaciones
• Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración, si éste
lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13º del
Código Civil.
• Ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
• Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tengan
conocimiento.
• Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por
el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposición diversa del testador.
364
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
365
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a.2) Características
a.3) Clases
b) caducidad
b.1) Definición
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b.2) Formas
Total. Se da con el testamento ológrafo que no es protocolizado, previa
comprobación del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo máximo de
un año contado desde la muerte del testador.
También caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar
en campaña y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias; el testamento marítimo caduca a los tres
meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
Parcial. El Código Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos
a la preterición de los herederos forzosos. La preterición es la omisión
que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye
tácitamente. Puede ser realizada:
• De manera absoluta. El artículo 806º del Código Civil señala que la
preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de
herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los
preteridos.
• De manera relativa. El artículo 807º señala que las disposiciones
testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos se reducirán, a
petición de estos, en lo que fueran excesivas.
Se observa que la preterición absoluta esta referida a la exclusión plena de
uno o más herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reducción
parcial de la legítima de los herederos forzosos que restringe sus derechos
hereditarios.
b.3) Causas
El artículo 805º del Código Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto
institución de heredero:
1) Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el
testamento y que viven o estén concebidos al momento de su muerte, con la
condición de que nazcan vivos.
2) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la
separación judicial por culpa propia o por el divorcio.
3) Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por
desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
367
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b.4) Efectos
• Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido (voluntaria o
involuntariamente) de un testamento, la caducidad afecta la porción deferida
a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre disponibilidad.
• Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios
o legatarios, la herencia será distribuida entre los demás legatarios y
coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos
legales.
INEXISTENCIA DEL
NULIDAD DEL TESTAMENTO
TESTAMENTO
Vicios o defectos de tal naturaleza que Vicios o defectos de tal naturaleza que
producen su invalidez. producen su invalidez.
Imprescriptible. Imprescriptible.
c.2) Causales
368
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
369
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Capítulo 5
SUCESIÓN LEGAL O
INTESTADA
1. CONCEPTO
Valencia Zea, indica que la sucesión intestada comprende un conjunto de normas
mediante las cuales se determina quiénes tienen vocación hereditaria para recibir
los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha persona no
hubiera hecho testamento.
2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN
• El causante muere sin dejar testamento, el que otorgó ha sido declarado nulo
total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobación judicial o se ha
declarado invalidada la desheredación.
370
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
4. ÓRDENES SUCESORIOS
Según el artículo 816º del Código Civil son seis los órdenes sucesorios:
Los órdenes descritos son excluyentes entre sí. Así, el artículo 817º del Código
Civil dispone que los parientes de línea recta descendiente excluyen a los de la
ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo
el derecho de representación.
371
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5. HERENCIA AL ESTADO
Cuando no existían herederos testamentarios ni legales, de acuerdo con el
Código Civil de 1936, la herencia se declaraba vacante. Esta institución ha sido
abandonada por el legislador del Código de 1984. Barbero, sobre este tema decía:
“No hay prácticamente vacancia de herencia, si este término quiere decir falta de un
destinatario, ya que éste, en última hipótesis, es siempre el Estado”.
372
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 6
masa hereditaria
1. COLACIÓN SUCESORIA
a) Concepto
Colación por
Se resta lo recibido por donación.
imputación
373
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b) Anticipo de herencia
Ferrero considera que la denominación es inexacta. Se trata de una
liberalidad solamente, bajo título de donación u otro, pero todavía no es
anticipo de nada.
Lohmann señala que no es un anticipo de herencia porque el legitimario
donatario puede renunciar a ésta y no llegar a ser nunca heredero, de manera
que lo recibido por donación nunca lo habrá recibido como anticipo de algo
que perfectamente puede no llegar a ocurrir. La donación no es un anticipo
de nada, ni se colacionará aunque no haya habido dispensa, y seguirá la suerte
legal que tiene cualquier donación a extraños.
c) Dispensa de la colación
La regla general de la colación es que ésta procede siempre que el causante
hubiera dispuesto de bienes a título gratuito a favor de sus herederos
forzosos.
La excepción a esta regla es que la colación no se llevará a cabo sí existe dispensa
del causante.
La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes no serán
colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición.
La dispensa debe ser expresa; su título, el testamento u otro instrumento, es
público.
d) Requisitos
• La concurrencia de dos o más herederos forzosos.
• Que uno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad como
anticipo de legítima.
• Que el beneficiario no haya sido dispensado en la colación por el causante en
instrumento público o en cualquiera de las clases de testamento permitidas
por nuestro ordenamiento.
e) Bienes colacionables
• Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados
de la colación.
• La donación inoficiosa que resulte del exceso de la porción de libre disponi-
bilidad. Se refiere a donaciones.
• Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la
condonación de un crédito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario.
• Todos aquellos que, por su valor o demás circunstancias, excedan a los
bienes no colacionables.
374
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
f) Bienes no colacionables
• Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le
hubiere dispensado el causante de la colación.
• Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona
(artículo 834º del Código Civil).
• Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de
iniciarse la sucesión (artículo 836º del Código Civil).
• Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por
darle alguna profesión, arte u oficio. Además no serán colacionables los
demás gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condición
de quien los hace y a la costumbre (articulo 837º).
• El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni
las primas pagadas al asegurador, siempre que estas últimas guarden
concordancia con la condición de quien las paga y con la costumbre (artículo
838º del Código Civil).
• Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos
celebrados con el causante, siempre que éstos, al tiempo de su celebración,
no afecten el derecho de los demás herederos (artículo 839º del Código
Civil).
2. INDIVISIÓN SUCESORIA
a) Concepto
La indivisión se da cuando concurren simultáneamente varios herederos sobre
un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia,
un estado temporal de indivisión que se rige por las normas de la copropiedad.
Donderis señala: “La copropiedad e indivisión designan una misma
situación jurídica, pero la copropiedad tiene una significación más restringida
que la indivisión. La indivisión es el género y la copropiedad es una especie
de la indivisión. La copropiedad se aplica únicamente a las cosas materiales,
susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisión puede tener por
efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como también de cosas
materiales.”
b) Teorías
375
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
c) Condominio hereditario
Desde el momento de la muerte del causante se inicia la sucesión y deben
transmitirse a los herederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio
hereditario. Los herederos resultan propietarios proindivisos de los bienes
comunes de la herencia en proporción a la cuota que les corresponde
heredar. El artículo 845º del Código Civil remite el régimen del estado de
indivisión a las reglas de la copropiedad.
Lanatta indica que, por efecto de la transmisión sucesoria, cuando el
causante deja varios sucesores se produce entre éstos un estado de copropiedad
e indivisión de la masa hereditaria, que comienza en el momento de la
transmisión, que es el de la muerte del causante, y dura hasta que se efectúa la
partición.
e) Efectos
La indivisión surte sus efectos contra terceros únicamente desde su
inscripción en el registro correspondiente.
Tanto en la indivisión dispuesta por el testador, como en la convenida por los
herederos, se pagará la porción de los herederos que no la aceptan.
Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la partición de los bienes
hereditarios, el juez puede ordenar, a petición de parte, que se realice en forma
total o parcial.
La herencia indivisa deberá ser administrada por el albacea o el apoderado
común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
376
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
3. PARTICIÓN SUCESORIA
a) Definición
Hinostroza Minguez señala que la partición sucesoria es el acto jurídico
que pone fin al estado de indivisión y copropiedad que mantienen los
herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en
común y se le adjudica así a cada sucesor la parte que le corresponde.
c) Formas
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d) Efectos
e) Fases particionales
378
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
b) Deudas
Son las obligaciones contraídas por el causante que están pendientes de
cumplimiento al momento de su muerte.
Palacio Pimentel sostiene que se consideran deudas de la herencia
todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contraídas por el
causante, todavía no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo
(así, porque aún no eran exigibles o porque el causante incurrió en mora o en
inejecución culposa o dolosa).
Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son únicamente
las patrimoniales.
Las de carácter personal no son objeto de transmisión (artículo 1218º del Código
Civil).
CARGAS DEUDAS
1. Obligaciones originadas por el fa- 1. Son obligaciones contraídas por el
llecimiento del causante. causante.
2. No se trasmiten sucesoriamente, 2. Forman parte de la masa hereditaria
porque no eran obligaciones pre- y pasan al heredero por sucesión.
vias del causante.
379
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El artículo 661º del Código Civil señala que el heredero responde de las deudas
y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta.
El Código Civil admite otra clase de responsabilidad ultra vires hereditatis, por
la cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contraídas
en vida y pendientes del causante.
d) Prelación en el pago
e) Acreedor heredero
Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades
de acreedor y deudor, lo que produce la consolidación o confusión.
380
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
El artículo 880º del Código Civil señala sobre el acreedor heredero que el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crédito sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar.
381
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
BIBLIOGRAFÍA
DERECHO DE LAS PERSONAS
• AGUILAR GORRONDONA, Derecho Civil I. Personas, Universidad Católica
Andrés Bello, Caracas, 1963.
• DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, “Entidades sin fines de lucro”. En: Invirtiendo
en el Perú, Editorial Apoyo, 1994.
• DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, “Exposición sobre el Libro I del Código Civil
de 1984: Derecho de las Personas”, En: Derecho, Exégesis y Análisis del Código Civil
de 1984. Año LXIV, Nº 297, Arequipa 1985.
• ENNECERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Primer Tomo, Parte
General I. Bosch, Barcelona, 1974.
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, Editorial Gaceta Jurídica,
4ta Edición, 2004.
• FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y
Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Librería Studium Editores,
Lima, 1986.
• FERRARA, Teoría de las Personas Jurídica, Editorial Reus, Madrid, 1929.
• PRIORI POSADA, Código Civil Comentado, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
• RIVERA, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, 250.
• SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano Actual, traducido del alemán por
GUENOUX y vertido al castellano por MESÍA y POLEY, Tomo II, F. Góngora y
Compañía Editores, Madrid, 1879.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Edit. San Marcos, 1998.
• HOFFSTESTER, Robert. Los grupos sanguíneos y su interpretación genética.
Imprenta Miranda, 1958.
DERECHO DE FAMILIA
• PERALTA ANDÍA, JAVIER ROLANDO- “Derecho de Familia en el Código Civil”-
Editorial IDEMSA, 1996.
• PERALTA ANDÍA, JAVIER ROLANDO- “Derecho de Familia en el Código Civil”-
Editorial IDEMSA, Segunda Edición 1996.
383
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
• ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX – “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”-
Tomo VIII- GACETA JURIDICA 2001.
• GARAY MOLINA, Ana Cecilia. “Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio”.
Editora Jurídica Grijley. Lima, 2009.
• BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. El Principio del Interés Superior del Niño y los
criterios a tener en cuenta para el otorgamiento de la tenencia de los hijos a favor
del padre. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Editorial GACETA JURÍDICA, Año 8,
número 50, noviembre, 2002.
384
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
• PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “El interés superior del niño según el Tribunal
Constitucional”. Cuadernos Jurisprudenciales – Diálogo con la Jurisprudencia –
Gaceta Jurídica. Año 6 Nº 62, Agosto, 2006.
• GUTIERREZ CAMACHO, Walter; REBAZA GONZALES, Alfonso. “Código Civil
Comentado”. Derecho de Familia (Primera Parte). Editorial Gaceta Jurídica. Tomo
II. Primera Edición. Junio 2003. Lima, Perú.
• VEGA MERE, Yuri. “Las nuevas Fronteras del Derecho de Familia”. Editorial
Motivensa. Tercera Edición, 2009. Lima, Perú.
• MURO ROJO, Manuel; REBAZA GONZALES, Alfonso. “Código Civil Comentado”.
Derecho de Familia (Primera Parte). Editorial Gaceta Jurídica. Tomo II. Primera
Edición. Junio 2003. Lima, Perú.
• PLÁCIDO VILCACHAGUA, Plácido; CABELLO MATAMALA, Carmen Julia.
“Código Civil Comentado”. Derecho de Familia (Primera Parte). Editorial Gaceta
Jurídica. Tomo II. Primera Edición. Junio 2003. Lima, Perú.
• HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Procesos de separación de cuerpos y divorcio”.
Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Junio, 2007. Lima, Perú.
• DUTTO, Ricardo. “Manual Doctrinal y Jurisprudencial de Familia”. Editorial Juris.
Junio de 2005, Rosario – Argentina.
• HUAMANCAYO PIERREND, Juan Carlos. Persona, Derecho y Libertad – Nuevas
Perspectivas – escritos en homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego”.
Motivensa – Editora Jurídica. Primera Edición. Enero, 2009. Lima, Perú.
• GUZMÁN BELZÚ, Edilberto. “Comentarios a la ley de protección contra la violencia
familiar”. Ediciones Ojeda. Lima – Perú, 2004.
• RIVERA, Federik, AQUINO, Angélica. “El Derecho frente a la violencia familiar”.
Editorial LEJ. Mayo, 2005. Lima – Perú.
• MONTOYA PERALDO, Victoria. “Derecho de Familia”. Colegio de Abogados de
Lima - Dirección académica y de promoción cultural. Editorial LEJ. Julio, 2003.
Lima – Perú.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “El moderno tratamiento legal de la Filiación
Extramatrimonial”. Jurista Editores, Lima, Marzo 2010.
DERECHO DE SUCESIONES
• LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Biblioteca para
leer el Código Civil, Vol. XVII. Tomo II. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1ra edición,
1996.
• FERRERO, Augusto. El derecho de sucesiones en el nuevo Código Civil. Lima.
Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 1987.
385
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
386
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
ÍNDICE
PRESENTACIÓN..............................................................................................................3
387
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
d) Declaración de ausencia.............................................................................. 29
e) Declaración de muerte presunta.................................................................. 31
f) Reconocimiento de existencia......................................................................33
CAPÍTULO 4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD................................................35
1. LA CAPACIDAD..................................................................................................35
a) Definición......................................................................................................35
b) Capacidad de goce.........................................................................................35
c) Capacidad de ejercicio..................................................................................35
2. EL NOMBRE.......................................................................................................39
a) Concepto........................................................................................................39
b) Características...............................................................................................39
c) Determinación del nombre y del apellido.................................................. 40
d) Protección jurídica del nombre.................................................................... 41
e) El seudónimo................................................................................................ 42
f) El sobrenombre............................................................................................ 42
g) Nombre de las personas jurídicas.................................................................43
3. EL DOMICILIO . ................................................................................................43
a) Definición......................................................................................................43
b) Características.............................................................................................. 44
c) Teorías del domicilio.................................................................................... 44
d) Clases de domicilio....................................................................................... 44
e) Residencia involuntaria................................................................................45
f) Pluralidad de domicilios.............................................................................. 46
g) Cambio de domicilio.................................................................................... 46
CAPÍTULO 5 . CONSIDERACIONES GENERALES DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS.................................................................................................47
1. CONCEPTOS PRELIMINARES..........................................................................47
2. COMPONENTES DE LA PERSONA JURÍDICA.............................................. 48
3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO
DE UNA PERSONA JURÍDICA......................................................................... 49
4. ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS Y EL FIN LUCRATIVO................................................................... 49
5. ACTOS REALIZADOS ANTES DE LA INSCRIPCIÓN
DE LA PERSONA JURÍDICA............................................................................. 50
6. CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA...................................................... 50
7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA.............................. 51
CAPÍTULO 6. PERSONAS JURÍDICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL.........53
I. PERSONAS JURÍDICAS REGULARES......................................................................53
388
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
1. ASOCIACIÓN.....................................................................................................53
a) Definición......................................................................................................53
b) Orden normativo aplicable...........................................................................54
c) Órganos de gobierno de una asociación......................................................57
2. FUNDACIÓN .......................................................................................................58
a) Definición......................................................................................................58
b) Naturaleza jurídica....................................................................................... 59
c) Componentes............................................................................................... 60
d) Constitución.................................................................................................. 61
e) Consejo de supervigilancia...........................................................................62
f) Extinción........................................................................................................62
3. COMITÉ .............................................................................................................63
a) Definición......................................................................................................63
b) Elementos constitutivos................................................................................63
c) Notas características.................................................................................... 64
II. PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS............................................................... 64
1. DEFINICIÓN...................................................................................................... 64
2. COMPONENTES................................................................................................65
3. ASOCIACIÓN NO INSCRITA .......................................................................... 66
a) Definición..................................................................................................... 66
b) Componentes............................................................................................... 66
c) Extinción de la asociación no inscrita......................................................... 67
d) Órganos de representación y gobierno....................................................... 68
4. FUNDACIÓN NO INSCRITA . ......................................................................... 68
a) Definición..................................................................................................... 68
b) Formalización necesaria.............................................................................. 69
5. COMITÉ NO INSCRITO................................................................................... 69
III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.........................................................70
1. DEFINICIÓN.......................................................................................................70
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIÓN............................................... 71
3. DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.............. 71
4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL.................................................................72
5. BIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS...........................................72
6. INTEGRANTES Y ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD ..........73
a) Comuneros....................................................................................................73
b) Los órganos de la comunidad campesina ...................................................74
b.1) Asamblea General...................................................................................74
389
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
DERECHO DE FAMILIA
390
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
391
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
CAPÍTULO 5. El concubinato.......................................................................................111
1. DEFINICIÓN.......................................................................................................111
2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO................................................................ 112
3. DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONCUBINATO.............................. 113
4. FORMAS DEL CONCUBINATO.......................................................................114
5. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO.......................................... 115
6. OTROS ASPECTOS........................................................................................... 115
7. LA “AFFECTIO FAMILIARIS” COMO PRESUPUESTO
DE CONFIGURACIÓN PARA LA DECLARACIÓN DE
LA UNIÓN DE HECHO Y LA UNIÓN DE HECHO NOTARIAL...................116
8. EXTINCIÓN DEL CONCUBINATO.................................................................. 120
CAPÍTULO 6. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO.............................................. 121
1. DEFINICIÓN...................................................................................................... 121
2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS
IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES............................................................. 121
3. CLASIFICACIÓN.............................................................................................. 122
4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN
EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE...........................................................................123
5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS REGULADOS EN EL
CÓDIGO CIVIL VIGENTE............................................................................... 124
6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL
CÓDIGO CIVIL VIGENTE............................................................................... 124
7. TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES..................................... 126
CAPÍTULO 7. EL RITO DEL MATRIMONIO.............................................................127
1. SOLICITUD PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO........................127
2. AVISO MATRIMONIAL................................................................................... 128
3. OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO............................. 129
4. DECLARACIÓN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES...................... 129
5. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO............................................................. 129
6. SITUACIONES EXCEPCIONALES.................................................................. 130
a) Matrimonio in extremis o de urgencia....................................................... 130
b) Matrimonio por representación.................................................................. 131
7. PRUEBA DEL MATRIMONIO.......................................................................... 131
CAPÍTULO 8. FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO................................133
1. DEFINICIÓN......................................................................................................133
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD..........................................................................133
a) Nulidad de matrimonio...............................................................................133
b) Anulabilidad del matrimonio......................................................................137
392
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
393
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394
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
395
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a.2) Clases....................................................................................................239
a.3) Sujetos.................................................................................................. 241
a.4) Ejercicio de la Tutela...........................................................................243
a.5) Extinción............................................................................................. 244
b) Curatela....................................................................................................... 244
b.1) Características......................................................................................245
b.2) Clases................................................................................................... 246
b.3) Curatela de incapaces mayores de edad.............................................247
b.4) Curatela de bienes.............................................................................. 248
b.5) Curatelas Especiales............................................................................250
b.6) Extinción............................................................................................. 251
c) Consejo de Familia......................................................................................252
c.1) Características.......................................................................................252
c.2) Sujetos..................................................................................................252
c.3) Clases...................................................................................................253
c.4) Formación del Consejo.......................................................................254
c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia............................................255
c.6) Atribuciones del Consejo de Familia.................................................256
c.7) Terminación del cargo y finalización del consejo..............................256
CAPÍTULO 17. DELITOS CONTRA LA FAMILIA......................................................257
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA.................................................................257
a) Bien jurídico................................................................................................257
b) Tipo objetivo................................................................................................257
c) Tipo subjetivo..............................................................................................258
d) Consumación...............................................................................................259
e) Penalidad.....................................................................................................259
2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA.............................................................259
3. EL DELITO DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL...................... 260
4. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES..........................................262
5. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR.................................................263
6. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR.............................. 264
a) Incumplimiento de obligación alimentaria.............................................. 264
b) Delito de abandono de mujer en estado de gestación.............................. 266
CAPÍTULO 18. DIVORCIO..........................................................................................267
1. GENERALIDADES............................................................................................267
a) Definición....................................................................................................267
b) Tesis sobre el Divorcio................................................................................ 268
c) Clases de Divorcio....................................................................................... 271
396
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
DERECHO DE SUCESIONES
398
ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
e) Acción de indignidad..................................................................................342
f) obligaciones del indigno.............................................................................342
2. DESHEREDACIÓN...........................................................................................342
a) Definición....................................................................................................343
b) Requisitos....................................................................................................343
c) Causales.......................................................................................................343
d) Efectos..........................................................................................................344
e) Acción de contradicción.............................................................................344
f) Acción justificatoria....................................................................................344
g) Revocación de la desheredación.................................................................344
3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR....................................................345
a) incompatibilidad de carácter general.........................................................345
b) Incompatibilidad de carácter especial...................................................... 346
CAPÍTULO 4. SUCESIÓN TESTAMENTARIA...........................................................347
1. EL TESTAMENTO............................................................................................347
2. CLASES DE TESTAMENTO.............................................................................350
3. LA LEGÍTIMA...................................................................................................356
4. INSTITUCIÓN, SUSTITUCIÓN Y DERECHO DE ACRECER
DE HEREDEROS Y LEGATARIOS...................................................................359
5. ALBACEA..........................................................................................................363
6. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS........365
CAPÍTULO 5. SUCESIÓN LEGAL O INTESTADA....................................................370
1. CONCEPTO......................................................................................................370
2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN.......................................................................370
3. TÍTULO DE SUCESIÓN INTESTADA..............................................................371
4. ÓRDENES SUCESORIOS..................................................................................371
5. HERENCIA AL ESTADO..................................................................................372
CAPÍTULO 6. MASA HEREDITARIA......................................................................... 373
1. COLACIÓN SUCESORIA................................................................................. 373
2. INDIVISIÓN SUCESORIA............................................................................... 375
3. PARTICIÓN SUCESORIA.................................................................................377
4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA........................................................379
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................383
399