El 

Derecho continental
El Derecho continental europeo, o simplemente Derecho continental (en
ocasiones denominado Sistema romano francés o Sistema romano germano
francés) es el sistema jurídico derivado de aquél aplicado en Europa
continental, cuyas raíces se encuentran en el Derecho romano, germano y
canónico y en el pensamiento de la Ilustración, y que es utilizado en gran
parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados por éstos a lo
largo de su historia. Se suele caracterizar porque su principal fuente es la ley,
antes que la jurisprudencia, y porque sus normas están contenidas en
cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (códigos). El otro gran
sistema jurídico europeo es el Derecho anglosajón o Common Law.
El nombre de Derecho continental proviene de la separación geográfica entre
las Islas Británicas, de donde proviene el Derecho anglosajón, y el resto del
continente europeo (central y occidental). En el área anglosajona se
denomina a este sistema Civil law.
Principios básicos
El sistema de derecho continental se basa sobre todo, en la normativa
emanada por los poderes legislativo y ejecutivo. De estos órganos emanan
normas dotadas de una legitimidad democrática que son interpretadas y
aplicadas por el poder judicial.
La norma jurídica, que es genérica, surge de la ley y es aplicada caso por caso
por los tribunales.
La jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa
vigente. Las sentencias sólo obligan a los tribunales inferiores a aplicar la
norma según esa interpretación. De todos modos, el precedente
jurisprudencial ha ido adquiriendo especial importancia en el derecho
continental, en especial ante la necesidad de otorgar predictibilidad a
los procesos judiciales. De hecho, en ciertos ámbitos, como los procesos
constitucionales o contenciosos-administrativos, el precedente puede
resultar obligatorio.
Derecho romano, conjunto formado por las disposiciones jurídicas y el
sistema legal desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes,
conocida como la Ley de las Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte
de Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el año 565 d.C. De forma
concreta, se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como
Corpus Iuris Civilis, también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los
auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones
europeas continentales.
Antes de las XII Tablas, el Derecho en Roma tenía un carácter religioso y su
interpretación la realizaban sacerdotes que eran miembros de la clase
patricia. Las protestas y agitaciones de la clase plebeya condujeron a que la
ley consuetudinaria existente se escribiera añadiendo algunos principios que
no formaban parte de la costumbre. La Ley de las Doce Tablas, tras ser
escrita, fue sometida a una asamblea popular y aceptada. Este Código
contiene reglas simples, ajustadas a una comunidad agrícola, establece la
igualdad ante la ley de los patricios y los plebeyos y fue erigido en la fuente
de todo el Derecho público y privado romano. El sistema legal instaurado por
este Código y el conjunto de reglas que se desarrollaron a su alrededor era
aplicado en exclusiva a los ciudadanos romanos y se conocía como el ius
civile.
La expansión territorial por la cuenca mediterránea obligó a los romanos a
elaborar un sistema legal nuevo. Cada territorio conquistado contaba con su
propio sistema, por lo que se requería un cuerpo de leyes que fuese aplicable
tanto a los ciudadanos romanos como al resto. Más o menos entre el 367 a.C.
y el 137 d.C. este nuevo sistema se desarrolló a partir de los edictos del
pretor, que definía e interpretaba la ley para los casos particulares. El pretor
de los extranjeros administraba justicia en Roma, en todas las controversias
donde alguna de las partes no era un ciudadano romano, y el pretor
provincial establecía sus edictos en materias de interés comercial tras los
edictos del pretor de los extranjeros de Roma. Durante los últimos años de la
República de Roma las reglas de este nuevo sistema solían aplicarse a los
conflictos entre ciudadanos romanos. Este nuevo sistema legal se conocía
como el ius gentium. La ampliación de la ciudadanía romana a todos los
habitantes libres del Imperio romano hizo que la distinción entre ius civile y
ius gentium quedara obsoleta y la ley de la ciudad, o ius civile de Roma, se
convirtiera en la ley de todo el imperio. Las diversidades provinciales fueron
eliminadas por la legislación del Senado y del emperador y por la
interpretación de los jurisconsultos. El hito más importante en el desarrollo
del sistema romano en este periodo es el Derecho, concedido por el primer
emperador romano Augusto y sus sucesores a algunos eminentes juristas, de
elaborar responsa, u opiniones, en los casos que se presentaban en un
proceso ante los tribunales. Entre los más famosos juristas romanos de esta
época estaban Gayo, Papiniano, Julio Paulo y Ulpiano. Los tres últimos
citados desempeñaron el cargo de praefectus praetoria, similar a un ministro
de justicia del Imperio romano.
2.COMPILACIÓN LEGAL

En el siglo III d.C. los decretos promulgados por los emperadores fueron

adquiriendo importancia en el sistema legal romano. La primera compilación
de estas leyes imperiales, el Codex Theodosianus, fue publicado por Teodosio
II, soberano del Imperio bizantino, en el 438 d.C. Teodosio estudió la
propuesta, que no llevó a cabo, de realizar una obra más ambiciosa, que
incluyera un sumario oficial de la ley antigua como inicio de la literatura
jurídica. Más tarde, Justiniano I nombró un comité de diez juristas, siendo el
más famoso Triboniano, para hacer esta compilación. Los libros de leyes
publicados por Justiniano eran conocidos como el Corpus Iuris Civilis y
comprendían los siguientes: Institutiones (533), Digesta o Pandecta (533),
Codex Constitutionum (528-529 y revisado en el 534) y Novellae (534-565).

Las Institutiones de Justiniano señalaban los elementos del Derecho romano

y estaban basadas en las Institutiones de Gayo. Al principio se destinaban a
los estudiantes de leyes, pero al cabo de unos años se publicaron con fuerza
de ley. El Digesta o Pandecta, compuesto a partir de extractos de la literatura
jurídica de cuatro siglos (entre el 30 a.C. y el 300 d.C.), era una colección de
decisiones de los tribunales con comentarios de varias leyes. El Novellae era
una colección de las leyes promulgadas por Justiniano y sus sucesores. El
Codex Constitutionum revisado era una compilación de la legislación imperial
hasta el 534 d.C.

Los libros de leyes de Justiniano estuvieron en vigor en el Imperio bizantino

hasta el final del siglo IX, momento en el que fueron condensados en un solo
libro, escrito en griego, y conocido como Basilica. Este código continuó en
vigor, al menos en teoría, hasta la conquista de Constantinopla por el Imperio
otomano en 1453. En la Europa occidental, la principal fuente del Derecho
romano entre los siglos VI y XI fue el Breviario de Alarico, realizado por el rey
visigodo Alarico II en el 506 d.C. En el siglo XI los libros de Justiniano eran
estudiados y utilizados en Lombardía (sur de Francia y norte de Italia) y en
Cataluña (España). En Italia, las leyes de Justiniano se divulgaban en la
Escuela de Derecho de Pavía. A principios del siglo XII se emprendió un
estudio más minucioso de estos textos en Bolonia. La difusión sistemática del
Derecho romano se propagó desde Italia al resto de Europa a partir del siglo
XII. Con el renacimiento del comercio en Europa y debido a la imposibilidad
del Derecho medieval de satisfacer las necesidades de los cambios de las
condiciones económicas y sociales, el Derecho romano se incorporó a los
sistemas legales de muchos países de la Europa continental.

Derecho anglosajón

El Derecho anglosajón (o common law) derivado del sistema aplicado en

la Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que
tienen influencia británica. Se caracteriza por basarse más en
la jurisprudencia que en las leyes.

Distribución geográfica
Sistemas basados en el Derecho anglosajón o provenientes de la corriente de
éste son utilizados en Inglaterra, Gales, Irlandan 1 y gran parte de las antiguas
colonias delReino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva
Zelanda y Canadá (con la excepción de Quebec, provincia en la cual se utiliza
el sistema de derecho continentalen el derecho civil y el Derecho anglosajón
en el derecho penal). En los Estados Unidos está la excepción del estado
de Luisiana, el cual, derivado de su herencia francesa, utiliza un sistema de
derecho continental.n 2 En Asia, Hong Kong (como antigua posesión británica)
también utiliza un sistema de Derecho anglosajón, lo cual está garantizado
por su constitución, que asegura que éste se mantendrá vigente (pese a que
la soberanía ha retornado a China), al igual que en
la India, Malasia y Singapur. EnÁfrica utiliza Sudáfrica igualmente el sistema
de Derecho anglosajón.
Los sistemas anglosajones : el Common law

Derecho creado a lo largo del tiempo por las resoluciones judiciales en casos
concretos y que constituyen la base para la extracion de lo que los juristas
anglosajones llaman la regla del precedente .

Como dice de la Vega Benayas : La técnica de aplicación del Common Law

como derecho creado a lo largo del tiempo por las resoluciones judiciales de
casos concretos y que constituyen la base para la extracion de lo que los
juristas anglosajones llaman la regla del precedente.

Como dice de la Vega Benayas la técnica de aplicación del Common law se

basa en “la force de decided cases en el principio stare decisis y también
entre la distinción entre la llamad ratio decidendi y el obiter dicta .Estos
últimos que podríamos decir por argumentos circunstanciales que ayudan a
formar la decisión , no tienen fuerza vinculante mas que para el caso
particular , mientras que los principios , razón decisiva que fundaron una
resolución , obligan a todos los jueces siempre que procedan de
determinados altos tribunales y el juez no califique los hechos de modo
distinto

El concepto de Derecho ingles tendría que limitarse al Derecho aplicable en

Inglaterra y país de Gales no siendo el derecho del Reino Unido , ni el de Gran
Bretaña y a Irlanda del Norte , Escocia , las islas del canal de la mancha y la
isla del Man , no están sometidas al derecho ingles. Este derecho es en
cambio bajo el epígrafe de Common Law , el inspirador del otro gran sistema
jurídico que vamos a englobar convencionalmente bajo el titulo de derecho
Anglosajon y que junto con el derecho romano son los dos sistemas jurídicos
fundamentales de la civilización occidental .

En cuanto al termino Common law tendría que hacerse algunas precisiones

ya que puede utilizarse en diferentes sentidos .Asi pues puede denominarse
Common Law al derecho medieval ingles administrado por los tribunales
reales , distinto del administrado por los tribunales locales , de los condados
, de los tribunales feudales de los varones , o de los cuerpos autónomos de
los comerciantes .Pero para los anglosajones , también se entiende por
Common Law el derecho emanado de las decisiones de los tribunales a
diferencia del llamado derecho estatuario surgido de un cuerpo legislativo
soberano o parlamento y para distinguirlo también de un derecho codificado
, ( que llamaran también civil o derecho privado de base romana )

Otro concepto el mas amplio , viene dado por un elemento de resistencia

como dice Edward Mcwhinney En la medida en que los países de habla
inglesa han sido capaces de resistir a una codificacion de las normas estamos
en el sentido mas amplio y popular del termino common law , esto es el
derecho de los países de habla inglesa en cuanto se opone al derecho civil
( codificado generalmente de Europa continental y de aquellos países de
Iberoamerica , asia y Africa que dependieron políticamente de Europa y
cuyos sistemas jurídicos fueron configurados por ella.

El derecho ingles nace y se desarrolla sin el menor contacto con el derecho

romano. En realidad los casi cuatrocientos años de presencia romana en la
islas británicas no dejan rastro cultural muy notable , lo cual marca una
diferencia llamativa en relación con el sustrato cultural altamente
romanizado en los países de europa continental .

La formación del Common law se inicia con la conquista de Inglaterra por los
normandos (1066)con la cual termina una etapa que podríamos llamar Tribal
y empieza el feudalismo ingles.

El common law comune ley en normando será el derecho común atoda

Inglaterra establecido por los conquistadores romanos –en oposición a las
costumbres locales _ y cuya elaboración esta a cargo de los tribunales reales
que serán denominados a partir del siglo XIII , por el nombre de su sede ,
tribunales de Westminster. Pero algo ocurre en estos tribunales ,algo muy
característico que será de gran trascendencia para el desarrollo del common
law y que además es en si : una limitación la competencia inicial de los
tribunales reales es muy corta y el rey solo interviene en casos muy
especiales , cuando la paz del reino se ve amenazada o cuando las
circunstancias hacen imposible que se haga justicia mediante los
procedimientos normales .Paulatinamente esta situación de competencia
limitada experimentara un doble empuje para su ampliación , de un lado el
poder real , como todo poder , tiende a aumentar su esfera de influencia ,
por otro lado , los súbditos presionan y desean acudir a una jurisdicción
distinta de la señorial y capaz de hacerse respetar y obedecer . Como además
solo el rey o la iglesia tienen capacidad para exigir juramento , y someter los
litigios a un jurado , el procedimiento puede mejorarse notablemente con
respecto a las otras jurisdicciones.

Desde finales de la Edad Media , los tribunales reales serán los únicos que
administren justicia , aunque hasta el siglo XIX no se convertirán en
jurisdicciones de Derecho común en el significado continental del termino.Al
menos en teoría , serán jurisdicciones de excepción hasta 1875.

Sin embargo , una cosa era querer acudir a los tribunales reales y otra muy
distinta conseguir que estos entendiesen del asunto , ya que no estaban
abiertos a todos los casos , como dijimos antes , sino solo a los muy
excepcionales . Era necesario solicitar de la Corona un breve (writ)que
abriese la via de la jurisdicción real.

Pero la concepción del Writ tampoco era fácil , ya que en el siglo XIII en
Inglaterra , el poder real no es tan fuerte como para introducirse fácilmente
en la esfera de poder de las de la actividad legislativa , empujada sobre todo
por las necesidades de transformación social del Welfare State , no se
producirá codificación alguna , las nuevas normas será constitutivas de un
criterio orientador de los jueces , pero no formara derecho , que será de
creación judicial .

Discusión sobre la denominación

Algunos académicos consideran que el nombre de Derecho anglosajón es
inadecuado, ya que éste indicaría hacia un derecho utilizado por los
antiguos anglos y sajones(anglosajones) en la Inglaterra medieval temprana.
Sin embargo, el nombre Derecho Común, traducción literal del
término Common Law (su denominación en inglés) lleva a más
complicaciones, ya que se confundiría con el concepto de derecho
común utilizado en el derecho continental, que corresponde a un sistema de
derecho utilizado como base para otros (y generalmente, sinónimo
de Derecho Civil así conocido en el sistema del Civil Law). Asimismo, el
Derecho anglosajón "antiguo" no es muy citado en español, por lo que
normalmente se utiliza Derecho anglosajón o algunos utilizan
directamente Common Law.
Debe tomarse nota de que en el idioma inglés existe una discusión similar
sobre el término Civil Law, que es la traducción inglesa del Derecho
Continental.

Principios básicos
El sistema de Derecho anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de
las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus
tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones
tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias
se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos
aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han
hecho sobre leyes anteriores, pero similares). Este es el motivo por el cual
en Estados Unidos aún se enseñan normas de la época colonial inglesa.Por
otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurídicas
nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepción, sin
embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario,
por ejemplo, al delito creado por la ley. En la actualidad, es mucho más
común que las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen
y fijen las reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiciales.Un
detalle muy importante es que, en casos posteriores, la ratio decidendi de
las sentencias previamente dictadas obligan a un tribunal (y todos los
tribunales inferiores a éste) a fallar de la misma manera o de forma similar.
Por esto el estudio del sistema se basa en el análisis detallado de las
sentencias de las cuales se induce la norma, estudio que termina en la
elaboración de un "caso típico", el cual se compara con la situación en
estudio para ver si es similar o no. En muchas ocasiones se analizan
diversas sentencias que contienen el mismo principio, visto desde diversas
ópticas, para extraer finalmente la norma que se aplicará al caso en estudio.
Comparación con el sistema continental
La principal diferencia entre el sistema de derecho continental europeo y el
sistema anglosajón radica en la distinta jerarquía existente entre las diversas
"fuentes" de esos derechos. El Derecho anglosajón es un sistema
"jurisprudencial", en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias
judiciales (el conjunto de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las
cuales tienen un carácter "vinculante", es decir, son obligatorias para todos
los jueces, quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas
previamente por otros magistrados. En cambio, el derecho continental,
debido a la influencia del derecho romano (que, desde sus comienzos, se
preocupó porque las normas jurídicas fueran escritas, a fin de que todos
pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en tanto la
principal fuente del mismo es la ley. En el sistema continental, las sentencias
emitidas anteriormente por otros jueces no tienen carácter "vinculante" para
el resto de los magistrados. Ni siquiera las sentencias emitidas por tribunales
de las últimas instancias, como las Cortes Supremas, son obligatorias para los
jueces de las instancias inferiores. Visto desde el punto de vista de la
jurisprudencia (y no de las fuentes del derecho), puede decirse que, mientras
en el sistema anglosajón cada fallo de cada juez sienta "precedente", esto no
ocurre en el sistema continental, en el cual poco importa que existan
numerosas sentencias concordantes respecto de determinado asunto: ello
no implica una obligación para ningún juez de fallar conforme a esa
"tendencia". En otras palabras, en el sistema continental, cada juez puede
resolver el caso que se le presenta de la forma que considere más
conveniente o justa, e incluso puede apartarse de la jurisprudencia
mayoritaria (aunque sea seguida por jueces que se encuentran por encima de
él y que, eventualmente, deberán conocer en una revisión de sus decisiones),
siempre y cuando pueda producir un fallo ajustado a derecho, y con
fundamentos que justifiquen esa decisión (de lo contrario, lo más probable es
que su sentencia sea dejada sin efecto por el tribunal superior). La única
excepción que, dentro del sistema continental, existe para este principio
general son los llamados "fallos plenarios", según se explica a continuación.
En la mayoría de los países adheridos al sistema continental, existen
tribunales que actúan divididos en "cámaras", las que, a su vez, suelen estar
compuestas de varias "salas", cada una de las cuales entiende en casos
distintos. Puede ocurrir que las diferentes salas de una misma cámara emitan
soluciones dispares respecto de una misma cuestión: por ejemplo, que
algunas reconozcan un derecho y otras no, a pesar de existir una relativa
homogeneidad en las situaciones fácticas planteadas ante ellas. Estas
interpretaciones discordantes de las leyes generan una situación de
inestabilidad en el sistema, que se conoce como "inseguridad jurídica". A fin
de evitar esa situación indeseable, se reúnen todas las salas de la cámara
(por ello se dice que la Cámara se reúne "en pleno") y se ponen de acuerdo
respecto de una única interpretación para determinada norma. Esta decisión
se denomina "fallo plenario", y tiene carácter vinculante, por lo cual, debe
ser seguida por todos los jueces de esa cámara, así como por los jueces
inferiores que actúan dentro de su órbita. Los fallos plenarios (con las
distintas variantes que puedan presentar en los diferentes Estados) son el
único caso, dentro del ámbito del sistema continental europeo, en que los
precedentes judiciales resultan obligatorios para los jueces, exigiéndose
como único requisito para tal condición el que la sentencia o acuerdo
plenario así lo disponga expresamente, caso contrario sólo tendrá calidad de
"doctrina legal" no vinculante.
Situación actual del Derecho anglosajón
En la actualidad, la diferencia señalada entre ambos sistemas es cada vez
menor, pues se verifica en el Derecho anglosajón una fuerte tendencia hacia
la "codificación" de las reglas jurídicas, esto es, una creciente producción de
normas escritas, que van desplazando paulatinamente los antiguos
precedentes judiciales y los van reemplazando por normas escritas. Este
fenómeno es posible gracias a la enorme flexibilidad que caracteriza al
Derecho anglosajón, a diferencia de lo que ocurre con el sistema continental,
en el que la existencia de códigos y normas escritas le ha impreso un carácter
más "rígido". La mencionada flexibilidad del Derecho anglosajón puede
comprobarse en la circunstancia de que el mismo comenzó siendo un sistema
de derecho consuetudinario o costumbrista, en el que la principal fuente de
derecho eran las costumbres, que se conocían como "derecho común"
("common law"). Posteriormente, y debido a la actuación de los tribunales
judiciales, evolucionó hasta que los precedentes se encumbraron como la
principal fuente de derecho, y el sistema pasó a convertirse en uno de
"derecho jurisprudencial". Queda por ver, ahora, si la mencionada tendencia
hacia la codificación que modernamente se verifica en los Estados enrolados
en el sistema anglosajón, no termina por convertirlo, también, en un sistema
"legalista", como es el continental.