Filosofía del Derecho

Contenido




Introducción a la filosofía analítica, el positivismo jurídico y su concepto de

constitución
I. Generalidades
Compararemos dos puntos de vista. El curso se estructura sobre tres grandes
preguntas filosóficas: ¿cómo está constituido el mundo? ¿Qué es el Derecho? ¿Qué
es una Constitución? Estas preguntas tienen un nivel de análisis de lo genera a lo
particular. La respuesta de la pregunta en general determina las respuestas del
asegunda y tercera pregunta. Se contrastan dos modelos epistemológicos distintos,
que crean dos modelos de derecho y constitución diferentes. Epistemológicos se
refiere a dos modelos dentro de la filosofía.
La epistemología (filosofía de la ciencia) se ocupa de los fundamentos del saber
científico. Cuando los preguntados de qué está constituido el mundo. Así, si
aceptamos una definición amplia de la ciencia jurídico (vaquero), entenderos por
ciencia jurídica el conjunto de métodos o actividades que utilizan los juristas para
identificar el derecho. Dice bastante sin decir nada. Ciencia ajurídica son actividades
para identidad el derecho, pero no nos dice nada de las actividades, tenido que
hacerse una pregunta anterior sobre el sustrato filosófico sobre lo que se construye
esas actividades.
Tomamos el punto de partida, dos puntos de vista ontológicos (disciplina de la
filosofía que se pregunta sobre el ser de los objetos que conocemos). Podemos
asumir una perspectiva puramente empirista (las cosas son tal y como lo vemos) y
bien ontológicamente. Se contrastad dos grupos filosófico con desacuerdos
irreconciliables. A principios del s.XX se llevó a cabo un debate en el mundo
anglosajón, alargándose hasta por lo menos la mitad del siglo, teniendo como
pregunta principal la manera en que la realidad estaba constituida. Que el debate
mismo determinó como se va a ser filosofía en nuestro tiempo. Filósofos como
Francis H. Bradley, Brand Blanshard y Josiah Royce se enfrentaron Bertrand
Russell y George Moore y Thomas Nagel. Los primeros defendiendo a Hegel (neo
hegelianismo anglosajón). Para Bradly, represéntate más importe, la realidad está
constituida por una sola cosa individual, donde en la vida cotidiana hablamos como
si hubiera muchas cosas, pero si se hace un intento serio de que existen muchas
cosas, se admitirán que en realidad solo una gran cosa: la realidad misma. Por otro
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 lado, Moore sostiene que el mundo consiste en una serie de cosas diferentes auto
subsistentes, relacionándose entre ellas de forma externa, en tanto si una de las cosas
cambia, el resto de las cosas no cambia. Russel cree que las cosas son auto
subsistentes, de forma que, si se quema una hoja, no tiene nada que ver con la
existencia de una mesa. Bradly se pregunta, ¿se puede salir de la realidad? No.
¿Cómo damos cuenta de que efectivamente todas las cosas a las que nos
enfrentamos cambian?
¿Cuáles son las consecuencias de seguir una u otra tendencia? Establecer al Derecho
de forma autónoma, como separado de otras ciencias o bien como conectada al
resto, no siendo totalmente identificable.
La filosofía se acerca más a Moore, como punto de partida de filosofía analítica,
tanto ascidad a la filosofía en general como en la filosofía del Derecho, como
Bobbio. Revisaremos las consecuencias de seguir la filosofía analítica en la norma y
a la constitución.
La filosofía del derecho analito se extrae desde Ludwig Wittgenstein. La tradición
analítica del positivistas jurídicos, entiende que:
A) los objetos del mundo están dados, casi aquel antes que nosotros.
B) Estos objetos se distinguen claramente del observado (hay un objeto y un sujeto
que mira le objeto).
C) Sostiene que los objetos pueden ser racionalizados y precisados lingüísticamente,
porque toda la relación con el mundo está dada por el lenguaje, por lo que hay que
estudiar el lenguaje y no las cosas, siendo nuestra conexión con el mundo.
D) Entienden que no es posible referirse la esencia de las cosas sobre las que
predicamos, no hay una esencia de las cosas, siendo metafísica. Nuestras
descripciones corresponden a lo que es y no una descripción fuera de lo que se ve.
Esto es contrario a lo que Aristóteles plantea, por ejemplo, al preguntarnos cómo es
una mesa, es difícil describir un concepto único del mismo. Así, él plantea que hay
una esencia de las cosas.
A lo que hicieron este grupo de filósofos es el giro lingüístico, no refiriendo ya a los
objetos directamente, sino tener el leguaje como objeto de estudio. Se concibe la
filosofía mediante la cual se describe el sentido de los enunciados siendo instrumento de
aclaración de lenguaje. Así, lo único del derecho solo tuviera la forma de norma. Las
normas son el derecho. Las normas se consideran dadas y ajenas a los observadores,
estudiarle mediante el lenguaje y distinguible de los demás objetos. Basado en una
doctrina del análisis externo. La filosofía analítica se expresa cuando la constitución se
define como una norma que constituye el poder estatal y delimitando el borde del
Derecho. La constitución separa lo que es Derecho de lo que no. El contenido político
de la constitución pasa a ser jurídico. Por ejemplo, si en la misma dijera que se garantiza
la dignidad de las personas, ¿hay que interpretarlo o bien se puede aplicar? La
interpretación no está en la constitución, no teniendo un contenido cierto, estando en la
cabeza de los jueces.

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Para entender de forma precisa el punto de vista sostenido, hay que tener en cuenta las
características de la filosofía analítica:
II. Características de la filosofía analítica.
Es el sustrato filosófico que subyace al positivismo jurídico. La tierra de hoja de la
filosofía del derecho es la filosofía analítica, porque la teoría pura del derecho trata
de realizar el derecho como ciencia, así como Raz y Kelsen lo hacen. Considerar al
derecho como una ciencia. Para comprender la teoría iuspositivista del derecho es
necesario comprender cosas básicas de la filosofía analítica. A pesar de lo que
podamos creer, es difícil caractirar esta tradición, porque la variedad en la filosofía
de todos estos autores es diversa. Se pueden rescatar al menos 3.
A) Centran su atención en el análisis de lenguaje. Los problemas filosóficos que no
entendemos bien son resultado del mal uso del lenguaje, cuando utilizamos
conceptos imprecisos o poco claros. De hecho, el gran representante es
Wittgenstein, en su tesis Tractatus Logico-Filosoficus sostiene que la filosofía va de
aclarar el lenguaje. Ahora, si nos preguntamos de las cosas que no se pueden
percibir con los sentidos, entonces no son problemas de filosofía, sino de la
metafísica. Sí tenemos dificultades con incluso definir cosas que van evolucionando
con el tiempo, como el amor o el propio Derecho.
Su pueden distinguir dos escuelas dentro del problema: cientificistas/naturalistas y
cotidianitas/del lenguaje ordinario o común. LA primera concepción dice que el
lenguaje es una herramienta que permite abarcar y definir los enunciados de la
ciencia. Siqueiremos convertir el derecho en una ciencia, primero debemos aclara
sus conceptos. Esto es análogo a las fórmulas matemáticas, pudiendo construir
fórmulas para formalizar los conceptos científicos. Por ejemplo, con el valor
probatorio de las pruebas.
Por otro lago, de los codiciaditas icen que es un error entender que el principal
estudio de la ciencia es el lenguaje científico. EL objeto de la filosofía es el estudio
del lenguaje natural o común. Hay cuestiones en el lenguaje contextuales que
escapan de lo meramente formal. Por ejemplo, si se ve una norma de un Manual de
derecho Penal que dice está prohibido robar, dentro de un ordenamiento jurídico P,
mostrando que existe una norma que establece esto. Ahora, si esto lo menos en el
Código Penal del sistema P, lo prescribe efectivamente. En el primer caso está
describiendo, un uso descriptivo del elnguaje, mientas que el el CP hay un uso
descriptivo del lenguaje. Esos usos responden a contextos. No se debe reducir el
estudio del lenguaje al científico, porque hay un leguaje muy rico fuera de lo formal.
Peter Strawson se pregunta cómo frases como “El actual rey de Francia es calvo”,
donde todos la entienden, pero ¿cómo esa frase que no tiene verificación puede ser
comprendida? Ello, pues no hay un rey actualmente en Francia. El lenguaje
científico diría que tiene sentido la frase, pero no tiene contenido. Los cotidionaistas
dirían que es mucho más complejo, teniendo que entender la formulación detrás de
la frase. El lenguaje cotidiano tiene el beneficio de adecuarse a la circunstancia
actual.
Los cientificistas dicen que el lenguaje del derecho no siempre es vago.

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¿Cómo se formaliza un contexto? No se puede, púes los codiciaditas dicen que el
significado de las palabras depende del contexto. Incluso, no solo al decir algo,
también de hace algo. Eso no es formalizable.
B) Ponen énfasis en la lógica (y no solo el lenguaje). Los filósofos analitos ponen
enfoque en la lógica por Gottlob Frege, que publicó un trabajo de lógica lingüista,
cambiando el estudio de la lógica. Antes, la lógica era una silogística, aristotélica,
complica deductiva de predicados. EL predicado siempre habla de una cosa que está
relacionada (Los hombres son mortales; Sócrates es hombre, conclusión: Sócrates es
mortal). Frege permite eliminar todo el contenido que necesitaba Aristóteles,
formalizando las deducciones e incorporara más de una variable. Esto genera otra
lógica que permite comprender las matemáticas. La lógica aristocrática no permite
encontrase a un 2,3, o 4 en la calle. La lógica aristotélica no lo explica. Frege cree
que las matemática es otra cosa que un lenguaje lógico, siendo los números la
expresión de un cierto conjunto.
P--->Q
P---> (q&r)
Estas expresiones son vacías. La lógica de Fregge permite esto, siendo meramente
formal, no expresado nada del mundo formal, sino más bien pueden aclara algo que
no atiende a la verdad. Lo importante es atender a la validez. Distingue entre sentido
y referencia. Algo puede tener sentido, pero no referencia.
Russel toma esto a la epistemología y crea una filosofía por el círculo de Viena.
C) Rechazan la metafísica. La filosofía analítica, especialmente propicia al as
ciencias empáticas, pretende ser una especie de herramienta para la ciencia o al
menos un complemento para ella. La filosofía analítica no pretende ser una ciencia,
si estar a su servicio. Por ello, es fundamentalmente empirista, en el sentido que no
acepta más objetos que no pueden ser perceptibles por los sentidos o las verdades
que pueden ser empíricamente comprobables. Los filósofos analíticos son hijos de
Hume
III. La filosofía analítica como tradición
La idea ha sido bien desarrollada por Miguel Orellana Benado. La tradición
filosófica es un conjunto de prácticas filosóficas con cierta unidad, teniendo una
dimensión conceptual institución y política. La primera es el conjunto de conceptos
filosóficos que nacen en una tradición y que son compartidos por diversos autores.
La segunda se refiere a conjunto de estudios, universidades o libros que consolidas y
reúnen los conceptos. Incluso se puede “mapear” la filosofía analítica. Tercero, la
política, se refieren a los factores de poder que definen en ciertas pugnas o
conceptuales filosóficas que se crean en la misma corriente. Por ejemplo, que hay
una ida en contra de Hegel dentro de la propia filosofía analítica o no. Así, se crean
diversas escuelas dentro del misma corriente, distinguido por ejemplo en la tradición
analítica, la concepción cientificista o la coticionalistas o la historicista.
Hay 4 tradiciones filosóficas: Analítica, existencialista, tomista (Tomás de Aquino,
asociado al pensamiento católico) y la marxista (Marx y Hegel)

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 Loa filósofos analíticos sostienen una posición que podemos llamar una filosofía de
las relaciones externas. Los dialécticos, hegelianos o neohegelianismo sostienen una
posición de las relaciones internas.
¿Qué hablamos cuando se trata de filosofía de derecho? Una teoría critica se
pregunta sobre las bases. Decimos esto, porque la discusión de las relaciones y esa
filosofía va a importar para una u otra posición y hasta el concepto de constitución.

Tema 2:Introducción a la filosofía de las Relaciones internas y externas

I. Contexto
Cuando nos acercamos a los filósofos dialécticos, lo primero que nos encontraremos es
asumir un punto de vista desde las relaciones internas. Los analíticos adquieren una
posición asa en las relaciones externas. En el debate que se realizó a inicios del s.XX
giró en torno al concept de relación, tan importante que hasta artículos de Bertrand
Russell, George Moore, Gilbert Ryle o Alfred Ayer fueron publicados. Ello, pues están
conscientes de la diferencia que hay entre ellos y porque les parece absurda la posición
de las relaciones internas (dialécticos) es absurda.
Esta cosa, al enunciarse, inmediatamente aludimos a un conjunto de propiedades
que constituye a esa cosa. Enunciamos el término y buscamos características o
propiedad. Para Aristóteles hay propiedades esenciales (constituyen de tal forma a la
cosa que si se suprimen, ya no estamos pensado en la cosa) y otras accidentales (si se
suprime, no se afecta a la cosa en la que estamos pensando). Lo realmente difícil es
saber cuáles son accidentales y cuáles esenciales, no estando tan fácil saber cunado una
u otra. Esta dificultad es el punto de partida para las relaciones. Empujó a los filósofos a
abandonar esta distinción. Los de las relaciones internas sostuvo que la propiedad
esencial sugiere erróneamente que hay propiedades que no son esenciales, siendo medio
antojadizo. Mientras que los filósofos externos dicen que, si hay propiedades
accidentales o esenciales, es algo meramente convencional. Este debate aristotélico
sirve de base para que los filósofos analitos y hegelianos discutan, cambiando y
criticando esto. En el fondo del debate hay una pregunta profundamente filosófica en el
sentido que no tiene una respuesta correcta ni un método claro para responderse, a
diferencia de las preguntas formales o empíricas. Esta pregunta es bastante concreta, a
pesar de lo que podríamos pensar: de qué manera está constituido el mundo. Cuando
hablamos de la concepción de relación, necesariamente hablamos de la concepción del
mundo.
II. El punto de vista de la filosofía de las relaciones internas

Los filósofos dialecticos o neo hegelicones toman la posición de Georg W. F. Hegel,

reinterpretándola, dándole un giro importante. Quizá lo más relevante es que ponen
como objeto ese estudio el lenguaje desde la filosofía hegeliana. Entonces que para
entender a Hegel no y hay solo que leer a Hegel, sonoi poner en estudio todo desarrollo
filosófico que sirve como base para construir la filosofía hegeliana, tendiooa autores
como B. Spinoza. No hay que pensar que el punto de vista de los dialecticos fueron

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derrotados por los analísticos, pues luego fueron derrotados también por neo hegelianos
Bertell Ollman, Sean Sayers o Ian Fraser.
Desde el punto de vista de los filósofos de las relaciones internas, todas las relaciones
que componente un concepto sin internas, necesarios o esenciales para esta cosa, en el
sentido que, si se alteran las relaciones, la cosa es alterada. Las relaciones son lo que
son por su relación en el todo. Nosotros despertamos y nos enfrentamos al mundo. Hay
dos concepciones: todo lo que está fuera de mi es objeto, casi enfrentándose todo el
tiempo e contra el mundo, con distinción clara; o bien, que el mundo es una unidad y no
sé puede estar fuera de la realizada (relaciones internas). A eso le llaman la totalidad.
La filosofía de las realiceons internas en el sustrato ontológico del pensamiento
dialéctico. El pensamiento dialéctico es lo contrario al pensamiento del sentido común
según los ingleses, basado en fuertes bases empiristas. LO que no se puede percibir, no
existe. Los cosistas se refieren aquel todo lo que vemos está todo encasillado en
clasificaciones. Para la dialéctica, son las relaciones, en oposición a lo anterior, lo que
establecen la dividió más mínima de la realidad social. El concepto de relación es el
concepto irreductible hacia la que la tradición inetrlaista los conduce. ¿Qué es lo más
mínimos que encontramos en el sentido común? De cosas ¿Y de qué están compuesto?
De átomos ¿Y ellos? De protones, electrones y neutrones.
Para Blashard hay que establecer tres cosas:
i) cualquier cosa de la que hablemos es lo que es en virtud de las relaciones que ello
tiene con aquello que eso no es. Por ejemplo, yo sé que soy, porque no soy otra cosa. La
consecuencia de esto de definirse negativamente, primero, que la naturaleza se ve afectada no
solo por alguna de las relaciones que tenga este término, sino por todos, no importando lo
externo que es. Si con lo que nos definimos negativamente cambia, nosotros también. Así, si yo
digo que no soy una persona china que saca mineral, si ella muere, entonces una parte de mi
definición cambia. De la consecuencia de que todo está relacionado con todo, ningún
conocimiento revela su naturaleza hasta que se hayan agotado todas las relaciones con los
demás. Esto último no se puede, pues hay que agregar un segundo elemento que no está en
Blashard, cual es que es os filósofos de las relaciones internas son filósofos del movimiento.
Los filósofos analíticos se enfrentan a un mundo que no cambia, y si se refieren a él, lo hacen en
tanto dos cosas distintas. Los filósofos dialécticos dicen que las cosas que existen en el mundo
están cambiando, aunque algunas de ellas requieren un tiempo más amplio para notar el cambio.
Entonces, no es que los cambios afecten a las cosas, sino que las cosas cambian en sí mismas.
iii) ¿Cómo podemos explicar que una realidad es un todo? Darwin desarrolló la teoría de la
evolución natural, en tanto que todos los seres vivíos pueden retrotraerse a un ser anterior,
llegando a que todos tenemos un antepasado en común: mamíferos, aves, primates, seres
humanos. Más hacia atrás está el Big-Bang, en el que se origina el universo, pensado que de eso
se origina nuestro plantea. En algún momento, por condiciones atmosféricas, encontramos vida
en nuestro planeta, y de ahí la vida comienza. Por ello nos estamos negando constantemente,
contradiciendo lo que éramos antes, sujetos a cambios constantemente y sobre ello nos
aferramos.
Si todo es visto como parte de una unidad internamente relacionada, ¿por qué hablamos del
BIg-Bang? Porque ello hable de una continuidad. Ninguno de nosotros podríamos existir sin la
existencia del homo sapien y así con todos hacia atrás, ni tampoco sin la abiogénesis. La
realidad cambia, siendo un constante cambio y presente. Cada cosa de la realidad está

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relacionada con otras cosas de la realidad, siendo unas más cercanas y otras más lejana. A la
unida de la realidad le llamamos totalidad. Si todo es parte de la totalidad, la forma en que se
relaciona cada una de esas partes es interna a esa totalidad.
¿POr qué discutimos esto y qué tiene que ver con derecho? Porque es un punto de vista
contrario a relacionado con derecho; y si todo está relacionado con todo, está súper difícil saber
cunado algo comienza y cuando termia. Como nosotros creamos relaciones sociales, y todo está
relacionado con todo, parece difícil saber el límite del Derecho.
Ahora desarrollaremos la postura de la filosofía analítica, base del positivismo jurídico
III. El punto de vista de la filosofía de las relaciones externas.
Ricard Rorty tiene un artículo donde desarrolla el tema de las relaciones, donde dice algo
fundamental: al momento de cambiar de posición filosófica (de dialéctica a analítica), no solo
hay cambio de argumento /internas a externas), sino que se pasa de una controversia del análisis
del conocimiento a un análisis de nombre y predicaciones. Parece que los dialecticos se refieren
al conocimiento de la realidad misma, mientras que los analítico se refieren a la forma en la que
hablan so sobre la realidad. Sin embargo, esto no termina el desacuerdo, porque si hubiesen
discutido en el mismo plano, la discusión hubiese sido mucho más profundo, porque unos
operan sobre una base que es un todo y otra posición de las cosas independientes. Hablando
aristotélicamente, este grupo analítico entiendo que lo que no importa es el concepto de ración,
sino de descripción, porque las cualidades esenciales y accidentales son meramente formalistas.
Los primeros en desafiar la filosofía dialéctica fue Radly y Moore. Hum dice que entendeos el
mundo a través de ideas. Solo podemos tener certeza de lo que se percibe por los sentidos,
demostrándose mediante el lenguaje. Solo se tiene certeza por lo que describimos. Lo que hace
la ciencia del derecho es un fenómeno jurídico. Nuestro objeto de estudio (las normas) se
enuncian mediante el lenguaje. Es decir, el acercamiento al derecho tiene un sustento analítico.
Moore fue el primer filosofo que su puso a discutir a los hegelianos para refutara a ontología
monista, en tanto ella no es una sola e indivisible, sino que está compuesta por muchas cosas,
separadas y separables, siendo la realidad un conjunto de cosas. El problema de los hegelianos
es que no podemos conocer todo, porque si se conoce algo por lo que no es, no se puede
conocer verdaderamente las cosas. Este sería un mundo de apariencia, porque no se puede dar
cuenta de las meras apariencias, dice Russel, pudiendo él, separado las cosas, saber
verdaderamente cómo es la realidad.
Russel trató de establecer que el mundo está compuesto por átomos, habiendo objetos
indivisibles, siendo la realidad un conjunta de los las relaciones de los objetos autónomas son
entidades abstractas, porque las relaciones no existen en realidad. La relación es una categoría
lógica.
Bradly dice que lo que es realidad es siempre parcial, porque el cercamiento es a una parte de la
unidad, es decir, no nos enfrentamos todo. Russel cree que esto es peligroso, porque el
enfrentamiento a la realidad, siguiendo a Bradly, sería parcialmente verdad.
Russel concluye y crítica de Bradly:

 Si conocemos una cosa, en verdad solo conocemos una parcialidad del todo. Si ninguna
verdad parcial es totalmente verdadera, entonces tampoco es por completo verdadero
que ninguna verdad parcial sea por completo verdadera.
 Si lo que conocemos es parcialmente verdadero, implica que también es parcialmente
falso. ¿Cuál es el criterio para medir la falsedad y la verdad en la realidad?

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Moore, por su parte, dice que cuando los neo hegelianos dice que todos los elementos de un
objeto son esenciales en verdad están cayendo en una confusión. Moore dice que, si se tiene un
objeto que tiene una propiedad, por ejemplo, ser rojo, y hay otro objeto que no es rojo, se puede
concluir que son objetos diticnotos, lo que nos permite deducir que cualquier objeto que o tenga
esta propiedad de ser rojo va a ser distinto de nuestro objeto inicial. Otra cosa distintita es
sostener mediante posiciones como la anterior es decir que mi objeto no es mi objeto a menos
que sea rojo. Las manzanas son rojas, pero también existen verdes, lo que no las hacen menos
manzanas que las rojas.
Para los analíticos, las cosas siempre tienen una existencia autónoma. Las cosas pueden existir
sin estar en relación con ninguna otra cosa; de modo que las relacione son cosas, sino que son
abstracciones lógicas mediante las cuales se pueden decir proporciones sobre las cosas. Carlos
Pérez de posición de relaciones internas explica el asunto en que si pensamos en las relaciones
desde los analistas hay una alteridad, entendiendo que para que haya una relación debe haber
cosas, siendo la relación misma una abstracción. Las cosas no están hechas de relación. Por
anterioridad se entiende que para que haya relaciones debe haber cosas, no tiendo siento hablar
de relaciones que no relacionan algo. Estas dos características: exterioridad siempre hay algo
externo a las cosas) y anterioridad (cosas antes de relación).
Hay un orden estricto entre términos. Cuando hay una relación hay una cosa-relación-
cosa, siendo cada cosa exterior y anterior, y mientras están las cosas hay relación, porque sin
ellas no existe relación.
La constitución sería solo aquello que conforman ciertas normas jurídicas, como una
cosa, pensando en las normas como una cosa y en el Derecho como una cosa. El indivisible del
derecho está dado por las disposiciones normativas. EL mínimo es un enunciado del lenguaje
que dice algo, constituyendo una realidad o prescribiendo algo. Para sostener eso hay que
establecer un sustrato filosófico muy profundo. Una de las tesis más importantes del positivismo
jurídicos es la de las fuentes sociales, porque se entendía que el derecho y producto de ciertos
hechos sociales, los cuales nos permiten establecer qué, es decir. Esos son básicos en nuestra la
sociedad, por ejemplo, que se produzcan normas por procesos y personas determinado al efecto.
¿Cómo pasamos de hechos sociedades a procesos de normas y personas competentes? ¿Cuál es
el límite? ¿Por qué una cosa es propiamente jurídica y otra no? Una primera respuesta tiene que
ver con poner un sustrato filosófico súper fuerte ara entender que la realidad funciona de X
forma y no de Y, cambiado la forma de comprensión de las normas y de la constitución.

Filosofía analítica, Positivismo jurídico y filosofía de las relaciones externas

I. Tránsito desde la filosofía analítica a la filosofía iusanalítica

Ricardo Guastini sostiene que soy la filosofía general y del derecho cotemoracia descansan
sobre un sustrato dado pro la filosofía analítica. El presupuesto metafilosófica es que la filosofía
no es una eptiualr forma de conoeimro del mundo con objeto propio, sino el análisis propio del
lenguaje. Está siendo honesto, en tanto los filósofos del derecho estudian lenguaje, no como los
escolásticos. Una filósofa española llama Leonor Suarez, en concordancia con esto, dice que
hay dos elementos de la filosofía analítica que son destacados por la filosofía del derecho:
renuncia a la metafísica por ser emotivita y por tener carácter inteligible, de modo que uno de
los elementos de la filosofía analítica también está en a la filosofía del derecho; y la prioridad
que dan al lenguaje como consecuencia del rechazo de la metafísica. Además, hay que destacar,
según el profesor Gres, agregar un tercer elemento, concordante con Guastini, el rechazo a a la

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metafísica implica un camino al empirismo. Y en cuarto lugar, el hecho de que en la filosofía
empirista esté en la base del derecho filosófico contemporáneo, obliga a pensar siempre el
mundo constituido como distintas cosas relacionadas externamente, siendo aceptada de la
doctrina de las relaciones externas.
Alf Ross parece que nos da la razón al sostener que la filosofía moderna, basada en un principio
empirista, siendo más bien un método de análisis del lenguaje. Estos 4 elementos.
Para entre como se pasa de la filosofía general a la teoría filosofía del derecho, hay que
distinguir 3 niveles de análisis.
1)En primer lugar, en la base se encuentra un nivel “filosófico”, donde ella tiene un propósito
claro. La filosofía no soluciona nada, pero lo que puede hacer es describir de forma clara el
mundo y aclarar frente a cuando estamos frente a un problema No es una forma de ver el
mundo, sino una forma de aclarar nuestro decir sobre el mundo.
2) EL segundo es el ius filosófico, donde esta concepción descrita anteriormente de la filosofía
se va a un área específica. La filosofía del derecho es un intento de sopetear la práctica y estudio
jurídico al dominio de la razón. Sin embargo, no es cualquier razón, no a una razón apriorística
y divinizada. Es estudio del Derecho se subordinará a una razón analítica, consiente del propio
límite y sus propias potencias.
3) El tercer nivel es uno ius teoréctico. Ponen como objeto de estudio la teoría. Como
consecuencia del nivel anterior, puede haber un nivel aún más específico, que tiene que ver con
la teoría del derecho o teoría general del derecho. Ocurre que al momento de cometer la práctica
del derecho a la razón analítica, lo que se pone como objeto de estudio no es cualquier cosa,
pues solo el derecho positivo se pone en estudio. La racionalización de el estudio no es otra cosa
que el estudio del derecho positivo. Se trata de describir el derecho positivo, identificándolo e
igualarlo al derecho positivo. No hay más derecho que el derecho positivo. No interesa
realmente acá el contenido de las normas (porque varías es contingente), sino que importa la
estructura o forma de las normas. O sea, siguiendo a Genaro Carrió y Agustín Squella, podemos
identificar a 4 elementos que distinguen a la teoría del derecho.
Los teóricos del derecho (ius positivistas)
i) La repulsa al ius naturalismo, y por consiguiente la reivindicación del derecho
positivo como el único. Afirma la existencia del derecho natural no es cognoscible
y metafísico, y no cpmaptobel con lo empirica.
ii) Se quiere crear las bases de una ciencia autónoma que solo se ocupe del derecho
positivo y nada más que de él. Lo propiamente jurídico es el derecho positivo
iii) Precisamente, como el derecho positivo se entiende como una cosa, los
iuspositivistas tienen la pretensión entre distinguir entre el derecho y otros órdenes
sociales, y sobre todo con la moral. Quieren establecer sus límites claros, para
identificar dónde comienza y termina el Derecho.
iv) El derecho tiene una función primordial (si no exclusiva) puede ordenar o prohibir
coactivamente ciertos actos. El derecho tiene la característica que solo él posee la
fuerza socialmente organizada. 1

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Es interesante preguntarse porqué nunca se menciona una reflexión más allá de derecir que es el uso
legítimo de la fuerza; o como una reflexión potente de la violencia.

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Este nivel más específico, comparte con la filosofía analítica elementos. Al momento de
rechazar el ius naturalismo, rechaza la metafísica, como lo haría cualquier cientifico natural. AL
establecer un orden social, tiene como base el lenguaje, de modo que es inevitable o poner su
atención en el lenguaje. EN su pretensión de distinguir de otros órdenes sociales, se adopta la
doctrina de las relaciones externas.
El hecho de que los iuspositivistas hayan apropiado de la teoría del derecho, tiene dos
explicaciones.
II. 2. Positivismo jurídico y Teoría del Derecho.
En 1926 se publicó el primer numero de la revista de la teoría del derecho, rígida entre otro por
Kelsen, donde por primera vez se usa la denominación de Teoría General del Derecho
(“TGD”). Es un esfuerzo de describir con riguridad científica en fenómeno jurídico. Dice
Kelsen que en esa revista se centrará en el estudio puro del derecho. Antes, en esa época,
tenemos teorías tomistas que explican el derecho con base a ius naturalista; y toras a pura
fuerza. Por eso que Kelsen quiere hacer una teoría pura, incluso sin ver el fondo.
EN la misa revista, Kelsen da la explicación de por qué rechaza el concepto de filosofía del
derecho y prefiere TGD, porque la primera no tiene un objeto claro. Hugo Grocio Kant, Hegel,
Ihering, Puffendorf establecen cosas muy diferentes dentro de la filosofía dl derecho. Bobbio
dice que la filosofía del derecho puede establecer muchas cosas, tendiendo que desechar esa
expresión y crear una nueva con bases empiristas, puras y que adopte la doctrina de las
relaciones exteriores, contrayéndose una ciencia autónoma.
(………….)El derhco psiitov suel tener Condiciones
LA TGD no busca hacer otra cosa que lo que su nombre declara. Es decir, ella es un conjunto de
proporciones bien documentadas que permiten describir lo que le derecho es, y la única
evidencia empírica del derecho es la que tenemos la que se nos presenta como normas, en
definitiva, derecho positivo. El asunto de fondo no es hacer hace r filosofías, sino ciencia. Es
describir el derecho.
El teóricodel derecho no se va a preocupar de como debe ser el derecho, sino de lo que es. Lo
que se quiere hacer, entonces, es una teoría o ciencia pura, descriptiva, sin valorarlo (ni justo ni
bueno ni correcto), más bien identificarlo. Una teoría es descriptiva solo si se opone a establecer
el caso antes de hacer un juicio moral del mismo. Se trata de describir lo que el derecho es ante
de lo que el derecho puede ser. Kelsen dice que la teoría de dirige identificar la forma del
derecho. Pareciera que en la TGD hay dos tesis comprometidas: solos e debe atender al derecho
positivo como objeto de estudio; y otra que el sustrato filosófica que subyace en la TGD es el
propio de la filosofía analítica, anti metafísica y empirista.

III. Hacia un concepto de positivismo jurídico

¿De qué habos de positivismo jurídico? Podríamos convenir en que es una teoría o doctrina
sobre el estudio del derecho que pone como objeto de estudio del derecho positivo, a sumiendo
una pereotia empirista ya analítica, rechazando toda metafísica, tratando de hacer una
descripción de su objeto cual es el derecho positivo. Sin embargo, en Chiassori, entonces que el
concepto es problemático, porque, y a pesar de lo que se pueda creer, no hay una repuesta
correcta para definir al positivismo jurídico. A diferencia de lo que hacen los ius naturalistas,
que entiende que existe un derecho superior un derecho natural anterior al positivismo, los

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positivistas no tienen una tesis tan de fondo que defender. De esta forma, al parecer tenemos dos
formas de acercarnos al positivismo jurídico.
Pierluigi Chiassoni dice que hay dos actitudes frente al positivismo jurídico: i) hacer una
reconstrucción unitaria; ii) deconstrucción de la teoría ius positiva. Una u otra tiene distintas
consecuencias respecto de la teoría. La primera se asocia a una posición más militante con el
positivismo. Apunta a reconstruir a partir de distintas tesis una teoría unitaria, más allá de las
diversas posiciones. Es sostener que le positivismo tiene diversidad de tesis, y si no las
encontramos, no estamos frente a una teoría positivismo. LA segunda sería identificar diversas
teorías que de por sí son dignas de analizar y puede o no que estén en autores denominados
positivistas, donde cada una de las tesis es relevante e interesante o sí misma, siendo una
representante del ius positivismo. Nosotros trataremos de hacer la segunda teoría, porque cada
tesis puede ser importante para el iuspositivismo. Sin embargo, nunca dejaremos de lado una
idea central: el positivo juicio va a asociado al empirismo, rechaza la metafísica, pone su énfasis
en el análisis del lenguaje y entiende que el derecho puede separarse de los demás fenómenos
sociales (doctrina de las relaciones externas).Ese es el núcleo central. 2
Se trata de, a la luz de lo dicho, desarrollar las tesis que acá están implicadas.

1. Primera tesis: el positivismo jurídico como aproximación avalorativa al Derecho

EL positivismo jurídico no tiene uqe ver con el positivimso filos+ofico. El primero tiene que ver
son el derecho dado, como aproximación a-valorativa del derecho, puro, el que es y no el que
debe ser. EL obejtivo es describir el derecho. Eugenio Bulygin, diec uq dqed esta forma una
cosa es la validez del derecho y otra es su valor. El derecho positivo es que realizan los órganos
competentes. Esta actitud no condude a 3 cosas distintas y totalmente relacionadas.
Joseph Raz dice que el hecho de que el postivimos se aproxime de forma avalorativa al
Derecho, implica el desarrollo de 3 tesis distintas: una general (fuene de las tesis sociales o tesis
social), la tesis moral y la semántica.
LA tesis social se puede resumir en que lo que es y no lo qno es el Derecho, es una cuestión de
hechos sociales. Solo es derecho aquel que es producido por actos d eovluintad de la
humanidad. Auqí está en juego la identificación del Derehoc. Hasta antes del s.XIX las
opiniones religiosas eran muy importantes ara la dsicución de cuestiones jurídicas. Entonces, no
se pude emexclar las disposicónes morales con el derecho. Ets aniega antes que todo el derecho
natural: si el Derecho es creado por la humanidad, no hay otro derecho qu ese. Por eso, si no
preguntamos qué hay en el centro del derecho positivo ara ser considerado derecho, Kelsen,
Bulygin Hart Raz están de acuerdo en que para que el derecho positivo cuente como tal, debe
ser válido. Es decir, debe haber sido producido por un organismo competente y por los
proceidmeton s estanlecidos. El Derecho regula su propia regulación. Esto permite hacer a un
lado posiciones valorativas, dejando solo las que son valorativamente neutras.
La tesis social, al profesor y a Roberto Jmenez, que desacordadno con Chiasoni, que ella es una
eoss básica del positivimos jur´ricio, porque no hay autor que no sea ius positivoa que no
adhuera a la tesos social.
De lo que se trat es que tanto a la exigencia como el contenid del derecho estánd etermiando
únicamente por hechos sociales. Es decir, por las comportamiento, actitudes y creencias de los

2
EL postivmsop jurídico antes ue cualquier cosa tiene su nombre del derecho positivo y no de la filosofía
Jurica.

11
miembros de una socielsas. La tera, entonces, es identificare sos hechos sociales relevantes que
tenerman el derecho. Ese conjunto de ehco, para algunos, sonre glas sociales.
Tesis moral, derivada de la social, que el valor moral social es una cuestión contingente y no
responde a un sistema ético particular.
La Tesis semántica, derivada de la sical, etbalec que conceptos como derechos y deberes no
pueden ser utilizados de la misma forma en el contexto juríridico que en el contexto moral.
¿En qué desemboca la visión avaloratica del derecho? EN la separación entre la moral y el
Derecho. Ross dice que son formas distintas incluso de hbalr del derecho. Sobre todo, en esta
diferencia, hay una activud cient´tidica.
2. Segunda tesis: El positivismo jurídico como apuesta metodológica.
El positivismo se puede entender como una aproximación a-valorativa del derecho porque tiene
un compromiso importe con el empirismo. ¿Bajo qué presupuestos el derecho es una ciencia?
Immanuel Wallerstein hace un recorrido breve sobre el estudio de las ciencias y especialmente
las sociales. Hay dos puntos de vista que marcan la relaida edn la modernidad: el newtoniamo
(leyes universales y necesarias) y el pensamiento dualista cartesiana (hay un sujeto que piensa y
que entiende que puede explicar el mundo al que se enfrenta). Estas ciencias sociales van tendio
el carácter propiamente de ciencias. LA primera es la historia, y recién en el s.XX se establecen
como ciencias como el Derecho. Carlos Pérez Soto establece que las ciencias sociales son
fuertemente polémicas, dirigidas a superar la metafísica, creando conieocto de nuevo;
fuertemente gremiales, disitnguiendo áreas de sicusión autónomas; impregnadas de un
positivmos; el meptido es el que permite llegar a a salber lo que antes no se sabía.
El positivismo jurídico como ciencia social rechaza la diferencia entre la realidad empírica y la
verdadera, producida, por hechos intangibles. Esto está fundando en una comprensión
totalmente empisiaa Se requiere un compromiso metodológico. Esto nos retrotrae a la dicitnión
de juicios de razón y de valor, de Hume.
Kelsen asume una perceptiva empirista, desde su obra, pero tengo en consideración su etcxo
“naturaleza y soceiada”, celebrando el postimso de HUme. Al Ross dice que eel positivimos
jurídico hay dos

Bobbio nos presenta estas corrientes del positivismo, y dice que, si se juntan, estaríamos
frente al positivimso metodológico. También dice que hay positivos teóricos, que son los del
s.XIX

3. Tercera tesis: Positivismo jurídico como teoría del derecho. Robert Merton

Dice que una teoría científica no es más que una serie de proposiciones lógicamente
interconectadas de las que se pueden derivarse uniformidades empíricas. De este modo, una
teoría científica del derecho sería un conjunto de proposiciones bien documentadas que
permiten describir qué es el derecho, y el Derecho, a su vez, sería empírico. En tanto teoría
requiere proponer algunas subtesis o algunas proporciones que le permitan describir el
derecho. Bobbio al respecto cree que estas proposiciones (subtesis) son 6. Sin embargo, estas
6 subtesis son aceptadas por lo que él llama “positivismo ingenuo”; mientras que el
positivismo en sentido lato solo acepta las tres primeras subtesis. Kelsen sostuvo la de la
coherencia y la complitud, pero al final de sus días las comenzó a abandonar. Ellas son:

12
A. Teoría coactiva del Derecho. Las normas jurídicas son normas que que están
garantizadas por su coerción. El Derecho es un orden coercitivito. en el sentido que
está respaldado por la fuerza (socialmente organizada). Walter Benjamin cree que,
para estudiar el Derecho, primero hay que poner ojo a la violencia, pues el Derecho no
es otra cosa que violencia institucionalizada. No se pude entender el Derecho fuera de
la violencia. Hay poca reflexión entre violencia y Derecho. Squella establece entre
violencia legítima e ilegítima, donde el Derecho es legítima. Su fundamento,
sutilmente, parecería equipara legalidad a legitimidad. Pero no. EL Derecho tiene como
fin la paz, el orden, la seguridad y eventualmente la justicia. No todos lo iuspositivistas
le encontraría razón a Squella. Hay por un lado una tesis política donde el fin del
derecho es la paz, el orden y la justicia. Esto es dudoso, pues estas nociones van
cambiando y más si ciertos grupos sociales están constantemente bajo violencia. La
tesis jurídica establece que hay fines, peor esos no son claros. Todos los iuspositivistas
creen que la violencia es una buena forma de utilizar el Derecho, pero falta una
reflexión sobre el mismo. En resumen, se descuida teorizar sobre la violencia.
B. Teoría legislativa del Derecho. Esta no es tan compartida por los positivas, Según ella la
ley es la fuente del derecho que prevalece sobre todas las otras fuentes, y refleja un
estado que no es otro estado que es el legislado; que nace de las cenizas de los
regímenes prerrevolucionarias. A finales del s.XVIII se levantaron contra la monarquía,
cambiando el imperio del rey por la ley. Declararon que el soberano es la ley, peor en
realidad la ley es la voluntad del pueblo (órgano político), de modo que la política y el
derecho tiene una conexión necesaria, pero se distinguen. El Derecho es el producto
de la política del pueblo soberano. El hecho de que el positivamos entienden que la ley
es el derecho, comienza a tener rompedura luego de la IIWW. La filosofía en general, y
la del derecho en particular, quedaron “cortas” luego del horror nazi, siendo un
remesón para la filosofía, que no sabía qué hacer con el nazismo. Después del 1945
comenzó a reaparecer el ius naturalismo, comenzando a decirle a Kelsen que su teoría
favorecía el régimen nazi. Hay que aclarar, primero, que Kelsen fue toda su vida un
social demócrata, y los nazis lo echaron a Austria, exiliado a California. Segundo, a la
doctrina jurídica está basada en Carl Schmitt y no en Kelsen, habiendo punto de
acuerdo y desencuentro. Kelsen, por ejemplo, no el interesa quién realiza el derecho,
sino que solo lo describe. Entonces para el derecho nazi era tal, a pesar de no estar de
acuerdo con su fondo. Hart, escribió en 1961 “El concepto de Derecho”, donde decía
que en realidad el Derecho no son solo normas respaldadas por amenaza, pues las
procesales no lo son así, por ejemplo. Pero eso establece dos contrapuntos relevantes.
Primero, cualquier Derecho requiere de un mínimo de derecho natural no cognoscible,
no describible, que tiene que ver con las convicciones morales y sociales que hacen
que cierto derecho sea Derecho. Por eso, ofrecen teoría en la que el derecho requiere
de este mínimo moral, pero n nos dice cuál es, puedo ajustar el positivismo a las
críticas a Kelsen. Si se lee desde el positivismo a Hart, el Derecho debe tener contenido
de justica. Pero, en realidad, Hart quiere decir que el Derecho es producto de las
fuentes sociales, y que normalmente tiene un mínimo moral. Esto nos hace
preguntarnos si verdaderamente Hart es positivista, pues ¿cómo establecer la moral y
su comprobación? Se puede llegar a la conclusión de que Hart no es ius positivista. Es
más bien un positivista soft, pues acepta la posibilidad de que el ius naturalismo pueda
ser base del Derecho.

13
 ¿Dónde estarían esos principios morales que Hart acepta? En la constitución. El
contenido moral sólo lo establece la constitución y no las leyes.

C. Teoría imperativa del Derecho. El ordenamiento jurídico es un complejo orden de

nromas imperativas. Hay dos filósofos del derecho del siglo XVIII y XIX que son Jeremy
Bentham y John Austin, los cuales dicen que el derecho no es más que normas
respaldadas por violencia. Hart dice, por otro lado, dice que sas normas son primarias
(que nos die qué hacer), peor no hay una explicación posible desde las normas
procesales. Por ejemplo, la norma que dice que los mayores de edad son quienes
tienen 18 años. Si seguimos a los primeros filósofos no podemos explicar las reglas
contituctivas que hacen de ciertas instituciones normas distintas. Por eso Hart va a
introducir normas secundarias: reglas de adjudicación (procesales), reglas de
competencia (incorporar más Derecho) y regla de reconcoiemitno (símil a nla norma a
hipotética fundamental que tiene un espíritu convencionalista). Hart tiene razón en
cuanto que el Derecho no solo está constituida por normas respaldados pro amenza.
Sin embargo, apra concederle el putno a al teroía de la impertivista, los imperativistas
entinden que el eelmtno esencial del derecho son sus disposiicpone simperativas. Es
decir,q ue elr epsoto no podría exitir, peor para que sea Derecho, requiere de normas
impperativistas.
D. Teoría de la coherencia. En el Derecho no hay antinomias, pues siempre hay
mecanismos para resolver lo que pareciera ser una antinomia.
E. Teoría de la completad. El Derecho es un sistema completo, no faltando ninguna parte,
por lo que no hay lagunas.
F. Teoría sistematizaste del Derecho. Hay una premisa normativa a la cual aplicábamos
ciertos supuesto s de hechos, obtenido al tiro una sentencia.

IV. Positivismo jurídico como ideología del derecho. Se se acepta al primera y la segunda tesis,
sestrímso ante un grupo de positivismo metodológicos. Aceptando a la tercera tesis sería..... Y
otra tesis que comparte el positivismo ideológico. Esto va en que el positivos jurídico está
aparejo a una determinada ideología del Derecho. En lo particular respecto a la obediencia del
derecho. Una pregunta interesante ¿por qué el derecho obliga? Los fines de por qué el
derecho se obedece tiene que ver más con la política. Varios autores sostienen que el Derecho
se obedece para poder construir los intereses de cada uno. Bobbio hace una distinción de los
fines éticos de podría cumplir el Derecho. Cuando decimos que el Derecho es distinto de la
moral, pero alimenta ciertas aspiraciones morales. Hay un positivamos ético moderado y el
extremista. El moderado El extremista tiene que ver con una visión ideológica del ius
positivismo, que sostiene que el Derecho obliga porque todo lo que es derecho positivo es
éticamente correcto; porque de alguna manera la sociedad sobre al que rige ese derecho es
justa.

El positivismo jurídico y la doctrina de las relaciones externas

En términos generales el asunto es evidente cuando entendemos que el Derecho

puede separase respeto del resto de los ´órdenes sociales. El derecho es distinguible de la
moral y la política. Para realizar la distinción se debe poder considerar que efectivamente se
puede separar el derecho de los demás órdenes sociales. ¿Cómo construyen esta posibilidad?
El Derecho es el objeto mínimo del derecho positivo, es decir, las normas jurídicas del
ordenamiento. Lo perimo a lo que estamos dispuestas a sostener con los positivistas jurídicos,

14
es que el Derecho está compuesto por enencados del lenguaje que se relacionan entre ellos
para formar el derecho. Entonces, lo primero que se tiene que estudiar como son las
relaciones dentro del sistema jurídico entre las normas. Se deben estudiar según sus
conexiones, para estudiar una unidad completa o completa. Las normas se concretan todas su
conforman una realidad normativa según Squella, que rigen dentro de cierto momento en un
espacio determinado. No es lo mismo que ordenamiento jurídico que sistema jurídico.
Ordenamiento jurídico es una realidad normativa que entiende que hay normas
interconectadas. El sistema jurídico es el conjunto ordenado de conocimiento que nos provee
la ciencia jurídica. EL sistema jurídico trabaja sobre el ordenamiento, ordenándolos,
jerarquizándolos. SI ponemos ojo en el sistema, veremos que las conexiones entre as normas
se pueden clasificar.

Joseph Raz sostiene que como el derecho es una unidad, hay relaciones internas; y
para estudiar al derecho hay que atender las relaciones. Bentham dice que el Derecho es una
estructura interconectada. Kelsen dice que según la índole del fundamento de validez hay un
sistema estático (se puede extraer de la primera norma muchas normas distintas, que tienen el
mismo contenido. Bajo criterio de deducibilidad) y dinámico (operan sobre ciertos

Raz cree que, para hacer una teoría del Derecho, hay que resolver estos problemas:
cuando se están frente a un Derecho que existe, identidad del derecho, estructura del derecho
y el contenido del Derecho. Toda teoría del Derecho que quiera describir el derecho tiene que
referirse a la existencia del derecho y como identificar cunado estamos frente a derecho.
Además, se debe referir a los criterios de estructuración de las normas en un sistema.

Raz lo que más le importa son las relaciones que se puede observar entre las normas
del ordenamiento jurídico, distinguiendo entre dos tipos de relaciones: internas y externas
tendiendo en la cabeza lo que los filósofos analíticos tenían. Las relaciones internas son las
más relevantes, aquellas que existen entre dos disposiciones jurídicos si o silo si una de ellas es
condiciones para la existencia de otra. Así solo, por ejemplo, pueden existir leyes generales y
existen otro tipo de normas superiores de competencia que permitan que un parlamento
pueda crear leyes nuevas. Las relaciones externas son las normas que tiene relación con cosas
distintas a normas. Las relaciones internas van a depender de la forma en que identificamos las
normas y en la vaguedad del contenido de normas que haya en el sistema.

Para Raz hay 4 relaciones esenciales. Genéticas y regulativas; aplicativas y permisivas.

Para Raz solo hablamos de normas imperativas, y para sostener que no solo existen normas
imperativas, se refiere a rules. Raz cree que las relaciones no son entre normas (porque
entiende que la norma es impetiva)sino entre disposiciones normativas. La primera es la
punitiva, entre una disposición que impone y deber y otra que establece una sanción. Es
relación interna como todo sistema jurídico establece una norma de deber como una sanción,
porque la sanción no puede existir sin un deber que la aplique. Las relaciones genéricas son
aquellas que se mantienen entre 2 disposiciones: las creadas con las que autorizan la
existencia de esta norma que autoriza la creación de esa norma o faculta a un órgano a que
cree esa norma. El tercer tipo de relación, como las relaciones permisivas donde las
dispersiones permisivas que emanan de normas genéticas, establecen facultades. Las
regulativas y las permisivas son muy parecidas, donde las permisivas se establece una especie
de deber para que un organismo cree una norma, por ejemplo, un estatuto, donde dicho
estatuto creado por un directorio solo puede existir en cuando exista la norma anterior que
impone crear este directorio

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 Las relaciones más altas sería las genéticas, y solo las regulativas, aplicativas y
permisivas, y lo que creen ellas, estarían más abajo.

¿Son las relaciones las que conforman el sistema jurídico? Sí, según Raz. Es
incomprensible el Derecho sin relaciones. El problema de Raz es uno conceptual, pues no está
construyendo verdaderas relaciones internas, sino que relaciones merológicas, que concreta
una con otras y permite que una de ellas tenga sentido en el sistema. El derecho positivo es
derecho positivo. Raz cree que la relación que el derecho va a tener con los hechos y las
personas son relaciones externas, conceto el derecho con otros fenómenos, pero que no son el
Derecho. Permite solucionar un problema que está en Kelsen, el de la norma hipotética
fundamental. El derecho, según Kelsen, parte de la norma hipotética fundamental y de ahí
pasa a la CPR y de ahí a las leyes. Así, el Derecho sería hipotéticamente válido el derecho. Raz
diría que se debe enfrentar al Derecho que se tiene y observar las relacione que entinten, y
como se crea tiene que ver con relaciones externas. La constitución como conjunto de normas
genéticas permiten diferenciar al Derecho de otros fenómenos. Para Raz a la autoridad es la
que puede establecer acciones para la acción (derecho), y esta no puede ser discutidas. Raz
sería el filoso del Derecho que mejor ha explicado el fenómeno jurídico sin ser metafísico,
yendo a las relaciones.

Ahora vamos a revisar las relaciones entre los sistemas y no en los sistemas.

El punto de vista de las relaciones entre sistemas en el iuspositivismo

Hart tuvo varios disci´ulos, entre ellos a Leslei Green Aque dice que los ius positivistas tratan
de establecer lo que el el Derecho, y para ello se debe separa el Derecho, lo que permite a Raz
establecer relaciones internas y externas. Las relaciones del Derecho consigo mismo ya fue
estudiada, fdslata estudiar las consecuencias de establecer que el Derecho puede establecer
relaciona con otro sistema. El profesor Gres dice que hay dos tipos de relaciones relevantes:
relaciones del derecho con la moral y el Derecho con la política.

1. Relaciones entre el Derecho y la moral

Cunado sosteníamos que una de la tesis de la aproximación a valorativa hacia el

derecho terminad concluyendo que el derecho está originado de fenómenos sociales y que al
acertarse a valorativamente podemos establecer que el derecho es algo distinto de la mora.
Pero una cosa es que los órdenes se encuentren separadas, pero no significa que n tengan
conexión. Green sostiene que entre el Derecho y la moral no hay conexiones necesarias. Para
ello hay que explicar tres conceptos: relación, moralidad y necesidad. Relación y conexión es lo
mismo. El concepto de necesidad se opone al concepto de contingencia. Pérez distingue las
situaciones necesarias y la contingencia, donde si se dice que algo a ocurrido de manera
necesaria cuando de un estado A pasamos un estado B, y solo a este estado. Ahora, se dice
que algo a ocurrido de manera contingente, cunado en el estado del mundo puede pasar
cualquier otra cosa. Contingencia es cunado de un estado del mundo pueden ocurrir casi
infinitas cosas. De una cosa se pueden derivar muchas más, no habiendo necesariedad. La
contingencia es casi que el azar; mientras que la necesidad es una relación absoluta. Green,
entonces, dice que el derecho no se conecta necesariamente con la mora, porque se

16
distinguen; pues si hubiera una relación necesaria, sería incluso una misma cosa. LO necesario
no contempla excepciones. Lo contingente es puro azar. La posibilidad es ese intermedio entre
lo absoluto que no contempla excepciones y lo absolutamente azaroso. Hay posibilidad real
cuando en un mundo puede pasar muchas cosas, pero no cualquier cosa.

Para el ius positivísimo la relación entre moral y derecho no es nunca necesaria. Pero,
siguiendo la distinción de los conceptos, no implica rechazar relaciones contingentes o posibles
entre la moral y el derecho. De acá se vana sacar dos escuelas del ius positivamos: excluyente
e inclusivo

El ius positivismo excluyente sostiene que las relaciones entre derecho y moral sobre
relaciones contingentes. Los incluyentes dicen que entre derecho y moral hay relaciones
posibles, es decir, que eventualmente, podría definir la moral lo que es el derecho.

Ulises Schmill sostiene que entre derecho y moral hay dos tipos de relaciones externas.
La primera se da en el momento de la interpretación judicial, trayendo a colación sus propias
concepciones morales cunado los términos con ambiguos (relación contingente). Por ejemplo,
si hay una norma que prohibida la tortura y no se tiene el concepto, se puede interpretar. La
segunda relación contingente, sucede cuando una institución no realiza una acción
determinada por una norma por convicciones morales. Así, por ejemplo, un alumno plagió y el
director debe considerar los hechos para fallar el sumario, según la norma que el da esa
potestad. El directo plantea lo siguiente: si alguien llega a reprobar el programa por eso, debe
pagar todo lo que el programa judicial pagó por él. El director no le parece que a la sanción sea
proporcional en relación al hecho ilícito, no aplicando la norma, pero lo obliga a hacer otras
cosas, por ejemplo, a la monografía nuevamente.

Los incluyentes entienden que la validez de las normas y su contenido puede depender
de factores morales. ¿Cuándo estaríamos ante esa posibilidad? Dependerá de los uaerpdos
morales que haya en una determinada sociedad. Siempre que haya unos acuerdos respecto de
un término o una institución, eso puede entrar al Derecho. Ello se ve en un caso en que un
nieto mató a su abuelo para heredar, y en las normas de EEUU no hay ninguna norma que el
impida heredar, pero la sociedad no estaría de acuerdo con eso. El contenido moral de ciertas
normas es contingente para los positivistas incluyentes. Los juicios morales responden a cierto
grado referencias que además deben ser interpretados. No solamente puede ser derechos
obre las que hay acuerdo moral, sino que cuando hay que interpretarlo, el marco referencial
puede gozar de cierta objetividad. Los juicios morales son incompletos, y solo relativizándolos
a sus marcos de referencia, solo se les puede establecer objetivamente. Hay cierto
objwtiviomso en los marcos referenciales de valores.

El problema de las relaciones entre sistemas no se puede reducir a relación moral.

Derecho, pudiendo abordándose al menos desde una perspectiva más: derecho y política. Para
abordar esto, hay que buscar las relaciones que se establecen en las teorías ius positivistas del
Estado.

2. Relaciones en la Teoría iuspositivista del Estado

Kelsen criticó los dualismos: derecho natural y positivo. Kelsen es el primero en decir
que el derecho y el Estado es una misma cosa. Para estudiar ene l Estado no hay que pensar en
una institución mistificada, debemos estudiar las normas que la forman, siendo el estado la
personificación del derecho. EL concepto jurídico de estado es el único posible. El estado no es
otra cosa que una personificación de las normas jurídicas que lo componen y si relación entre

17
ellas. Estas normas tienen carácter coactivo. Solo ellas pueden recurrir a la fuerza socialmente
organizada. Las normas son variables. Podemos tener un contenido del Estado contingente. El
Estado aguanta cualquier política. Kelsen separa la forma del contenido. Para que haya forma
no es necesario que haya un contenido determinado, sino que puede ser cualquiera. Daurio
dice que el Estado se relaciona externamente con su contenido social. La forma del derecho se
relaciona con la forma del estado. Esto redunda en algo importante para la constitución. Es
estudio del derecho se debe estudiar formalmente, abstraído de todo contenido moral

¿Qué es el Derecho? Conjunto de enunciados normativos, el derecho dado y el

derecho puesto, observado mediante las normas.

Tema 3. Sobre el concepto iuspositivista de Constitución

El concepto de constitución depende necesariamente del sustrato filosóficos sobre el nos

basamos. Huastini dice que el término tiene 4 significados relevante.

A) La primera acepción dice que constitución denota todo organimeotn político de tipo liberal.

B) CPR es conjunto de normas que constituyen todo un ordenamiento, como normas

fundamentales.

C) Constitución de nota un documento normativo con un norme.

D) Particular texto normativo con régimen jurídic

I: Acepciones sobre el concepto de concepción

Estas distinciones se hacen para separar las acepciones que no son relevantes y quedarse con
la que sí lo son. Que sea relevante depende si se condice o no con la teoría iuspositivista.

1. Constitución como conjunto de hechos políticos o régimen político

Hablamos de la constitución en un sentido material (incluso dice que la distinción entre

constitución material y formal es lo mismo. Si sostenemos que al constitución responde al
régimen político, ‘que es régimen político? Hay tres acepciones. Sería el conjunto de fines
político que inspiran la acción estatal; la real organización y funcionamiento de las
instituciones políticas; o como se distribuye el poder entre los partidos políticos. Huastini dice
que esta concepción no serive, porque no hay ni siquiera haya cuerdo sobre lo que signifca
régimen político.

2. Constitución como límite al poder político

Hace referencia al contenido político que se asociad¿a a las constituciones. En este punto se
refiere a al constitucionalismo, en tanto todo estado debe tener constitución, y una división de
poderes y que los organismos se relacionen con los dominados. Lo que caracteriza a esta
acepción es que hace referencia al contenido político, conviviendo a las constituciones como
fruto de las revoluciones burguesas, en que el estado y poder político ya no está limitado pro
las personas que ostenten este cargo; sino por normas. A su vez, la libertad de los ciudadanos
está limitada Art.16 de la Declaración de los Derechos del ciudadano. Se requiere una
garantía de separación depodenr y una constitución. Lo que debe garantizar la constitución
son olos derechos del individuo frente al estado y la división de los poderes del estado. EL

18
problema de etasa concepción, según huastino, es que nada cuenta, realmente, de una
realizad, sino que da cuenta de una pretensión política. Lo que se quiera es que se garantice
derechos y se separen los poderes, pero no todos lo hacen, pareciendo más teoría política que
otra cosa. Decir que algo esté garantizado es algo bastante abstracto. Entonces, se deshecha
esta concepción.

3. Constitución como código de la materia constitucional

Por regla general la constitución es un texto escrito en un leguaje natural lleno de tecnicismos.
Pero, a veces, este código no existe como tal, pero a pesar de ello los países que lo tienen, lo
distinguen por su nombre. Más alá de su nombre caractetisitco, tiene normas que son
materialmente constitucionales. Y sus destinatarios no son directamente los ciudadanos, sino
los órganos supremos que regulan su actuar según las normas constitucionalmente aplicables.
EL problema con esta concepción es que no todos los estados tiene un texto consitticoanl,
siendo problema grave. Este concepto se deshecha por Huastiniñ

4. Conjunto de normas sobre la forma del Estado

Van a haber normas que identifiquen ordanos centrales y otras que distribuyan normas
fundamentales que dividan el poder de los organos centrales. Hay normas que regulan la
relación entre esos poderes. Hay normas que regulan relaciones centrales y locales, y normas
de relación entre órganos centrales y ciudadanos. Todos los Estados apedsar de no tener un
texto constitucional tiene una constitución, porque todos ellos tienen normas sobre la forma
del Estado. Este es el concepto iupositivista de la constitución.

II. Aspectos generales sobre el concepto iuspositivista de Constitución

Cuando hablamos de una perspectiva iuspositivista, nos referimos a describir el derecho tal
cual es. Giovanni Sartori en un texto sobre ciencia política sostiene que un concepto de
constitución puramente formal (iuspotivismo) tien como consecuencia que la constitución
termina perdiendo su esencia, porque parece que volvemos al punto de vista aristotélico,
pareciendo que la constitución tiene una esencia. ¿Cuál es? No es otra cosa que la integración
política según Aristóteles. Los positivísimas, para Sartori hacen que la cosni pierda ese
elemento. Parece que Sartoni nos quiere obligar a entender la constitución como integración
política, si no es. Sin embargo, revisando la teoría constitucional, siembre ha existido de que el
concepto de constistitución se puede utilizar descriptiva o prescriptivamente. La constitución
siempre ha tenido esta intención de limitar el poder (Montesquieu lo reconoce). Los
positivistas no dirían que al Conti tiene una esencia. La constitución nunca ha tenido un
contenido integración política para los positivistas.

Lo que se ve realmente cuando consideramos a la constitución como una norma sobre al

forma del estado, entendemos que son normas fundamentales para al existen del derecho y
para el estado. Esta fundamnetalidad depende de la función que cumplen los órganos
estatales, para identificarlos. La política es totalmente diferente al Derecho. LA constitución no
es un limite al poder político, pues la forma del Derecho se puede llenar con cualquier
contenido político prácticamente. EL contenido de la consitcui´no es una separación entre
forma y contenido.

¿Qué son romas fundamentales? Las que regulan el poder estatal, la relación entre el estado y
los ciudadanos, como los que reconozcan normas de derechos; o las que regulas los

19
procedimientos legislativos; o las que expresan valores y principios. Más allá de cualquier
discusión sobre la fundamneailidad de las normas, Huastinio concluye los siguiente: son
normas fundamentales las que constituyen la forma del estado. Eso de “forma” supone
entender que no necesariamente deben estar en la constitución. Por ello los
constitucionalistas no solo se centran en la constitución, sino también las leyes orgánicas, por
ejemplo. La constitución no es solo normativa, pues toda norma que da forma al estado es
norma constitucional. Ello permite distinguir entre normas materialmente constitucionales (las
que dan forma al estado) y la materia constitucional.

Proposición de un concepto iuspositivista de Constitución

Kelsen en 1911 empieza a trabajar sobre lo que luego presenta como la Teoría Pura del
derecho. A nadie se le ocurre las cosas de repente. Sabemos que Kelsen en una espacie de
giro copernicano en el estudio del Derecho. ¿Cómo Kelsen construye esta teoría? ¿A quién
mira Kelsen? Georg Jellinek forma de alguna manera a Kelsen, y se tiene en cuenta la obra de
Max Weber yEmile Durkheim. Ambos están de acuerdo con que el Estado tiene una cierta
esencia, siendo el único que puede ejercer legítimamente la coacción a través de mandatos.
Sin embargo, ellos siguen considerando al Estado como algo disinto al derecho, peor la
practica no es otra que mandatos que implican sanciones. A esto Kelsen le da vueltas, para
entender finalmente que el Estado no es disiento que el Derecho, porque esos mandatos son
el derecho mismo respaldados por sanción coactivas. Sin embargo, y el porbelamde inmediato,
es que la constitución no puede ser otra cosa que una norma.

1. La Constitución como norma

Como el sistema jurídico solo está compuesto por normas, la constitución o puede ser otra
cosa que normas. Con Huastini dijimos que la constitución es un conjunto de normas, nada que
ver con los valores morales de una sociedad, aunque los exprese. Describe la constitución tal
cual es y no se valora cual debería ser el contendido correcto de la constitución. Considerar a
la constitución como una norma es conflictivo, pues la definición de norma es en sí polémica.
Georg Von Wright, establece en su libro reflexiones sobre normas, donde el problema
ontológico de las normas es esencial la cuestión de qué significa decir que hay una norma para
X e Y efecto; en definitiva, de qué hablamos al decir normas. Hay varias alternativas para esta
comprensión. Nosotros vamos a seguir a dos filósofos del derecho: Ricardo Guibourg y Daniel
Mendonca. A ellos le parce que lo mejor es diferencias el texto constitucional (una norma, es
decir, lo que está escrito + el sentido que le puede dar un operador jurídico) y su contenido
(enunciado normativo, lo que está escrito). D elo que se trata, entonces, es de estudiar los
enunciados normativos. EL derecho es ante cualquier cosa un fenómeno lingüístico, porque los
enunciados normativos se expresan mediante lenguaje, y este a su vez es problemático. Hay
que distinguir las funciones y sus del lenguaje. Para poder trabajar tranquilos con el lenguaje,
hay que distinguir sus usos y funciones. Para el estudio del derecho nos tinterean dos usos:
prescriptivo (el lenguaje se usa ara influir en la conducta de los sujetos) y las constitutivas. Las
constitutivas hacen uso de una facultad o uso del lenguaje (uso realizativo), para hacer cosas
con palabras. Con este uso presuponemos que en un contexto social predeterminado por
ciertas reglas podemos establecer una circunstancia. Así, el ordenamiento chileno dice que los

20
mayores de edad son aquellos mayores de 18 años. Las constituciones no tienen por regla
general prohibir, permitir y prescribir algo, sino más bien describe en qué forma han de
cumplirse las funciones del Estado, de modo tal que, si cumplen con estas normas, sus
actuaciones se consideran válidas. Ese es el uso constitutivo. Al establecer estas normas, se
establecen cánones de validez. Cómo, por ejemplo, debe crearse una ley; o cómo deben ser
creados los DFL. En el sistema S que crea la norma F según como lo constituyen la
constitución, es válida.

Una norma de competencia tendría esta enunciación: El órgano a mediante procedimiento P

está autorizado para regular la materia M. Encontramos en la constitución normas de
competencia en este sentido, que autoriza a ciertos órganos a actuar.

2. La Constitución como norma superior en el ordenamiento jurídico

La constitución es un sistema orgánico porque constituye la forma del estado, actúa

constitutivamente por entregar facultes a los órganos, por lo cual sería una norma. Eso sí, no
es solo una norma, sino que la superior en un ordenamiento jurídico. ¿Y por qué? Kelsen dicen
que el ordenamiento jurídico es escalonado, habiendo una relación básica entre ellas, debido
ser válidas para ser normas jurídicas. La validez es aquel criterio que les da normas para ser
tales y además siempre que su creación haya sido mediante el procedimiento que establecen
otras normas y mediante un organismo que sea competente para ello. Juan Ramón Capella
dice que esta validez es solo para el ordenamiento mismo, no sirviendo para las normas
originarias.

Si seguimos a Kelsen y su norma fundamental supuesta, todo el ordenamiento jurídico sería

supuesto. Luego, ¿Kelsen que la norma fundamental de un ordenamiento jurídico sería una
norma de derecho Internacional. Es un razonamiento circular. Luego, postula que el cierre de
esto es un “como si”, es decir, que el ordenamiento jurídico comienza con la constitución y
norma con las normas de menor valor, porque no hay nada más allá jurídico que la
constitución.

Capella es de la idea de que las normas originarias(constitución) tiene otro tipo de validez. Si la
constitución sirve y se sigue para crear otras normas del ordenaimetino, estamos frente a una
constitución, sin ver a una norma hipotética fundamental. Rass postula algo muy similar a él,
pues valora las cadenas de validez internas dentro del ordenamiento jurídico, diciendo que la
norma hipotética fundamental es algo innecesario. Capella y Rass se preocupa de la autoridad.
Ross dice uqe mientras que estamos frente anunciados eficaces, estamos ante un
rpdneiamienot jurídico.

LA cisnti no es otra cosa que un conjunto de normas superiores que conforman la forma de la
forma del Estado y las normas del sistema jurídico. Por ello es general. No es otra cosa que una
a¿facultad para crear normas. Eso termina Kelsen por sostener en un texto d e1963. SI en los
espacios intermedios encontramos coacción, si el destinatario de las normas son los órganos
condicionadas eventualmente a ejercer coacción, ¿qué fundamento jurídico hace entender
que puede aplicarse coacción? Parece que lo que puede explicar eso es la facultad, la cual no
se recude al concepto de prohibición o permisión. El Derecho es un orden que regula su propia
creación. La función que cumplen los enunciados que forman parte del derecho y e contenido
mismo de los enunciados normativos es lo que se denomina facultad. LA coacción no tiene
otra explicación distinta al enunciado mismo. La coacción no viene de otro lugar que no sea el
Derecho mismo.

21
3. La Constitución y los criterios formales y materiales de validez jurídica:

El estado lisgialtivo de derecho se cambió por el estado constitucional de derecho, pues ya nos
el se responde a normas, sino también a valores más allá del orden jurídico positivo. Hay un
relato de los neconcostitucionalistas que rescatan ciertas presumas del iusnaturalismo, no en
el sentido de que siguen a Tomás de Aquino, sino que n tanto que hay unos valores que están
sobre el sistema. Podrías afirma esto porque hoy en día las normas para que ena válidas no
solo requieren estándares formales, sino también hay disposiciones suq esostienen que las
normas inferiores a la constitución deben respetar los DDFF en ella. El punto del
neoconstitucionalismo es que este sistema de valores tiene un contido cierto que puede ser
captado de alguna forma, para lo que Dworkin dice que el neoccionstiticnoalismo no solo se
junta con normas morales, sino que también los jueces pueden tener acceso a las rnoams
morales, principios determinados o a ponderar ciertos principios y ciertas normas, porque
parecieran tener una balanza que le permite saber qué pesa más y qué pesa menos. Las
normas para formar parte del ordenamiento jurúcuios no solo requieren formalidades, sino
también aetralemnte de la constitución que se extraen de lo dDDFF por sobre todo.

Acá tenemos dos opciones para explicar eso desde el ius positivismo. Primero considerar que
los criterios de validez formal son excluyentes; y la otra es concdirar que los formales son
superiores a los criterios de validez material. ¿Qué implica seguir criterios materiales? Parece
que hay principios y reglas que hacen que una norma entre o no en el ordenamiento. Los de la
segunda posición dicen que los criterios materiales tendrán que ser definidos de alguna
matera. Esto es un problema, porque los problemas morales son criterio. Hay unos que
entiende que hay pautas morales objetivas en una sociedad (incluyente), otros sostienen que
dependerá de la sociedad (positivismo ético), como valores convencionales del derecho que
pueden funcionar como límite material; y otros (convencionalismo semántico) que señalan que
hay unos estándares mínimos de interpretación.

Hay otra tesis que sostiene la exclusividad de los criterios formales en realidad han querido
decir lo siguiente. El Derecho es únicamente producto de los hechos sociales y no unas
institución moral ni siquiera universal. Cuando nos preguntamos sobre los hechos sociales,
estamos utilizado el término social para excluir de los social aquello que es moral. Se pone
énfassis a las reglas sociales, las cuales determinan cual es el derecho de esas sociedades. No
hay nada de moral en los hechos sociales. Cunaod se crea un enunciado normativo se crea uno
sin un contenido cierto. Hay un problema acá, porque el argumento de las convenciones
semánticas, es dificl saber cunado estamos ante una convención y cómo podemos obetenr el
contenido cierto claro y terminado de esa convención. Los excluyentes vana decir que los
criterios materiales no son criterio en realidad, siendo tan formales como el reto de lsoc
criterios, pero el juez que debe aplicarlos los puede hacer poeque está autorizado
formalmente para ello, y lo podemos ver en el TC en la CS en los recursos de protección. Los
jueces son irracionales en realidad, habiendo un criterio formal que le da una autorización a
una autoridad para operar sobre sus propios criterios morales. Esto no es aceptable por los
iuspositivistas.

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Un criterio mínimo para unificar el consto ius positivismo de constitución. Hay hechos sociales
que permiten crear derecho, donde su fundamentación podrían ser argumentos morales, por
ejemplo. Peor una vez que se crean las normas basado en hecho social, el concepto moral de
deshecha. Hay otros que van a decir que en realidad no hay cometido cierto y que las
autoridades hacen lo que quieren con sus propias convicciones morales. SI consideramos la
forma en que podemos estudiar la relación enter la teoría de isu positivas de constitución y a
la doctrina de las relaciones externas, se dice que la consti se relaciona externamte con la
moral y con la política, siendo el derecho puera forma y el contenido depdenrá de aspectos
políticos o morales.

Los hechos sociales se pueden explicar de tres maneras. Primero, según Durkhein. Luego por
John Searle. Tecero, por Karl Marx. El segundo dice que los hechos sociales son hechos
observables empíricamente, que tiene un estatus distinttos, en tanto los hechos sociales son
mentales.

La constitución puede actuar como ficción, porque la constitución va a a cerrar loq ue debe ser
cerrado.

05 de Noviembre del 2020

Kelsen piensa que el fundamento de la primera Constitución va a ser una norma hipotética
fundamental (así lo llamará hasta 1960, en el 63 cambia y lo llama ficción) Sin embargo, ahora
cambia de posición y esta norma hipotética ya no será una norma hipotéticamente válida.
Kelsen sostendrá que la norma hipotética es una norma que tiene carácter de ser positiva (tendrá
sustrato empírico) pero es una norma positiva en el derecho internacional que se formula así:
“Los hombres deben conducirse de conformidad con un orden coercitivo que en su conjunto sea
generalmente efectivo” esta norma le da validez a todo el ordenamiento nacional. Esta norma es
un principio lógico que opera a nivel de derecho internacional.
Este principio de eficacia o norma consuetudinaria sobre la eficacia es una norma derecho
internacional que sostiene que para que un Estado sea reconocido como tal, requiere de un
derecho del orden jurídico que sea eficaz.
Naturaleza entre la relación del derecho nacional e internacional, la mayoría opina que entre
ambos derechos hay una relación de igualdad, es decir que forman parte de un solo gran
ordenamiento (Kelsen forma parte de este punto de vista, pero el piensa también que el derecho
internacional tiene cierta preponderancia ya que le da validez al derecho nacional) Así que
teniendo en consideración esto, a través de este principio de preponderancia a conducirse
conforme derecho y sabemos que es una norma positiva internacional ¿Cuál es el fundamento
que autoriza que esta norma consuetudinaria opere como tal? Si el derecho internacional le da
validez al nacional, que su característica coercitiva que le da eficacia ¿Qué autoriza a los
tribunales internacionales obliguen a los estados a través de sentencias? Estos deben
comportarse según lo pactado en los tratados internacionales (lo pactado obliga)
El circulo lógico en el cual cae Kelsen es que se necesita un Estado para que acate las sentencias
de los tribunales y el derecho internacional le da validez al derecho nacional.

23
SEGUNDA UNIDAD

La doctrina de las relaciones exteriores

Concepción del derecho se ve clara en cómo puede entenderse la constitución (no
necesariamente puede existir un escrito, solo las normas deben cumplir esa función) Perspectiva
filosofía interna
I. Introducción a la dialéctica y a la doctrina de las relaciones internas
Se impone durante el siglo 20 y en los 90´en nuestro país. Es el dominante para la teoría del
derecho. Pero desde que cae el muro de Berlín, un grupo de filósofos rechazando la lectura
soviética de Marx y una versión heterodoxa del mismo autor (las formulaciones de Louis
Althuser) proponen una nueva lectura que acerca a Marx a la filosofía jeglesiana. Estas nuevas
lecturas también la proponen filósofos alemanes que rechazan el marxismo y los
estructuralistas.
Se propone una nueva lectura y es una reacción hacia los filósofos analíticos.
La interpretación soviética no le hace justicia a Marx, es decir, no debería existir un régimen
totalitario, donde se fusilaba a los que pensaban diferente, además estábamos en presencia de
dos clases, uno burocrático y otro no.

En los 90` se propone el “marxismo jeglesiano” uno anti-soviético, no totalitario. Se recupera la

idea de ciencia critica.
El sustrato ontológico donde hay que desarrollar el pensamiento de Marx es a través de la
filosofía de las relaciones internas. Desde este punto de vista, la realidad está formada por
fenómenos que están todos interconectados, en la sociedad (la realidad) no se puede considerar
nada aislado cuando se analiza un fenómeno desde la perspectiva de las relaciones internas,
siempre se pueden aislar los objetos de estudio, este según Paolucci es trazar límites claros entre
nuestros objetos de consideración, abstraen sus interconexiones fuera de vista y estas
conexiones aparecen por accidente. Por ejemplo, como un fenómeno se relaciona con otro por
causalidad.
Lo que se hace es separar el objeto, olvidándonos de sus límites, no justificando del todo porque
los limites son esos y no otros.
Si se asumen las interconexiones de la realidad, es decir que nos estamos enfrentando a algo que
está conectado internamente. Si queremos estudiar un objeto de esa realidad totalizante donde
estamos inmersos, debemos considerar que los límites que ponemos son conexiones.
No se niega que la realidad este compuesta de cosas que se influyen, es decir, que causan
cambios entre ellas. Lo que nosotros llamamos cosas, desde la dialéctica se conciben como
relaciones o procesos. Se reconoce a las cosas (como si mismas) como relaciones e implica
una nueva forma de comprender los conceptos que usamos en el lenguaje.
Los conceptos no van a tener una definición estática, sino que va a depender del contexto.
Por ejemplo, Marx usa el término “modo de producción” no es definible, es una forma que se
usa para referir a muchas cosas que ocurren a la sociedad de su época (capacidad técnica,
explotación del trabajo etc.) Todo es un sustrato que le permite desarrollar definiciones
extensivas.

24
Lo que se trata de definir son cuestiones en el área pragmática del mundo de forma semántica.
Pero el lenguaje necesita que tenga sentido, significado y responda a un contexto determinado.
Los dialecticos no les interesa definir de forma estática los conceptos, sino que expresando las
ideas de forma adecuada el mensaje será entendido. Además, ellos no niegan que el
conocimiento de la realidad esta mediado por conceptos, pensamos en la realidad a través de
conceptos. Todo concepto es a la vez contenido, este estará dado por relaciones, se refiere a una
misma relación o un mismo concepto que va a servir para llamar a distintas relaciones.
Este grupo de filósofos reaccionó a la filosofía analítica y quiso poner en frente su visión
(grandes luchadores)
La reacción más clara hacia el analismo(? fue el marxismo dialéctico, que ha sostenido primero
que el sustrato ontológico sobre que Marx opera es las relaciones internas.

Bloque 2
Para la filosofía de las relaciones internas, la realidad es un todo, basada en Hegel y
Marx, para la realidad social el mínimo minomorum de todas las unidades no es la “cosa”, sino
que el mínimo son las relaciones. La categoría más básica de reducción de sociedad son las
relaciones. Todos los conceptos se entienden como relaciones, porque los conceptos tienen en sí
mismos relaciones. Esta relación caso capotica de la realidad. Cuando nos enfrentamos al todo,
también vamos a ver parte del todo en las cosas, porque las cosas se encuentran como parte de
una relación. Si hacemos un ejercicio y traemos una foto de cuando éramos bebés y nos
preguntamos cómo llegamos a lo que soy hoy.
Nosotros estamos en constante cambio. La posibilidad que nosotros existamos, es la
posibilidad que nuestros padres existan, y a la vez, ellos de sus abuelos. Darwin explica esto.
Así, tenemos seres menores que se agrupan en seres mayores: las pequeñas células se agrupan y
crean los mamíferos.
Si consideramos la realidad como es efectivamente, diría Hegel y Marx, no la podemos
concebir como estática, porque está en constante movimiento. El presente no es otra cosa que la
concreción del pasado y la posibilidad de un futuro. Vivimos, dice Marx, en que se paga menos
a un mano de obra, pero que a esa misma mano de obra compre a mayor precio.
No se trata de ver en el todo, las partes que lo contienen, sino también en cada cosa el
todo. La categoría irreductible es la relación. Para el pensamiento dialéctico que cada conjunto
de relación es interno. Todos los procesos que pasan, por ejemplo, en nosotros mismos
(sociales, biológicos, hormonales) se juntan diversas relaciones y tienen un nombre: Catalina,
Renzo, Sofía, Marcela. Pero como todo está conectado con todo (nosotros no podemos ser sin
los otros, sin nuestros padres, sin nuestros abuelos) si algo cambia en uno de los factores, en el
fondo ya no estamos frente a lo mismo, aunque así lo parezca y aunque la relación sea muy
indirecta. Marx no niega (Ollman es claro) que hay relaciones que son más importantes que en
otras. Una relación entre un lápiz café y un trabajador en China no es tan importante. Marx
tratará de mover el lente, no viendo la realidad con un solo lente, sino que tratará de utilizar algo

25
así como una especie de visor de águila que le dejará ver el punto de vista panorámico, Marx
sabe que lo que mira es parte de algo mayor; y dependiendo si quita o pone el zoom, verá cosas
distintas.
Así, relación como concepto significa dos cosas. Primero, referimos a la relación
cuando referimos a un factor a sí mismo (Relación con mayúscula); es decir, un conjunto de
relaciones con minúscula que forman una Relación con mayúscula. Segundo, se utiliza relación
como conexión para aludir a la forma en las distintas formas de factores o procesos se realiza.
Esta filosofía es la primera en establecer al cambio como algo indispensable para entender la
sociedad. Solo el cambio es lo que permanece en el mundo condicional. La cosa presente de
cada factor debe relacionarse con la forma pasada y con la forma posible de este factor.
Nosotros somos producto necesariamente de los 15 años. Todo objeto de la realidad es una
relación. En él confluye lo que lo hace posible y lo que lo hace percibirle.
Se suele decir que la dialéctica Hegeliana hay una tesis, una antítesis y una síntesis. Esto
no lo dijo Hegel, sino Marx. Pero la dialéctica es mucho más compleja, porque son cambios, en
tanto que el propio factor se niega y produce otro de sí mismo. La dialéctica tampoco tiene que
ver con la conciliación o reconciliación de opuestos. La dialéctica por sí sola no predice nada ni
dice nada, sino que es una forma de operar, de concebir el mundo que dice que nosotros siendo
parte de ese mundo y de ese todo, no podemos salir de él. La dialéctica trata de enfrentarse a
cualquier problema, expandiendo nuestra visión de lo que vemos inmediatamente, para incluir
el más amplio e interactuar con el contexto en que se encuentra y lo que ha sido. Ello nos lleva a
saber lo que eran las relaciones antes y entenderlo.
Cuando asumimos le punto de vista dialéctico, va desde el todo sistemático hacia
dentro, en cambio el de las relaciones externas va desde las “cosas” hacia las relaciones que
tiene con otro. Hegel diría que hay que ir desde el punto de vista panorámico hasta una imagen
de lo que queremos estudiar, tendiendo en unata que hay un pasado que lo define tal cual es, en
cambio y que está en constante conexión con las otras cosas. La realidad es una sola cosa
internamente relacionada con su pasado y consigo misma.
Sobre el Método de Marx
Los métodos de las ciencias sociales normalmente están pensados para una cosa en particular.
Por ejemplo, las áreas de nuestra disciplina tratan de definir, caracterizar mediante el método
que ocupamos. Pero si extrapolamos este método a otras ciencias, no podemos usarlo. Pero, dice
Ollman, que hay un método para explicar todo, que en la dialéctica cubriendo un amplio
territorio y un amplio aspecto temporal. Para la filosofía de la naturaleza (física del s.XVIII) el
espacio y el tiempo son dos cosas distintas. No es sino hasta la filosofía del s.XX es que se
contempla el espacio-tiempo, porque no puede haber espacio sin tiempo. Böhm dice que en
realidad no es espacio y tiempo, sino espaciotiempo como una sola categoría. No hay tiempo
fuera de un espacio y no hay espacio fuera del tiempo. Sin embargo, esta característica de
concebir como una toda la realidad se ha hecho, permite una distorsión en el concepto de
espacio tiempo. La dialéctica de Marx, en primea instancia se puede establecer en 5 pasos, pero
en 2018 se pasaron a 8. Los 3 más importante son:
I. La Filosofía de las relaciones internas. Hoy nos enfrentamos a un mundo rico en relaciones
filosóficas. A pesar de su impronta para entender el pensamiento de Hegel o Marx, hay que
reconstruir una tradición filosófica que no figura en la lista de las relaciones internas. Ello pese
a que hay un grupo de posiciones políticas, de la realidad, que sostienen una idea más o menos
parecidas. La filosofía de las relaciones internas que denominada así por Francis Bradley. En
esta tradición podemos encontrar a Leibniz, Spinoza, Hegel, Marx, Bradley y todo el idealismo
anglosajón.

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Una de las razones de por qué se omitió es que el mismo nombre da entender que hay otra
tradición que es contraria. La filosofía de las relaciones internas es una reacción a la filosofía de
las relaciones externas. La doctrina de las relaciones externas no es solo una distinción de los
analíticos. Esta establece que todas las cosas son apartadas e independientes. Lo importante es
describir cómo es el objeto ahora con máximo rigor científico. En la filosofía analítica esto se ve
súper claro, al entender que hay una anterioridad y una exterioridad estricta.
Clase 19/11
Lo que empezamos a hacer es seguir el camino opuesto al que veníamos siguiendo con los
analíticos. La filosofía de las relaciones internas vs la filosofía externa. El pensamiento
dialectico no solo responde a Heger, hay un grupo de autores que pueden conformar esta
tradición. Para la mayor parte de los filósofos dialecticos contemporáneos (de los noventa hacia
adelante) recuperan los pensamientos de Marx. “Antes que pensar las cosas, hay que pensar las
relaciones, solo hay cosas porque antes que existieran hay procesos, además están sujetos a
cambios.”

Ocho pasos del método de Marx

La mayoría de los métodos en ciencias sociales o naturales están destinados a aplicarse a solo
uno o algunos problemas. No es común que hablemos de métodos para resolver muchos
problemas. En la historia de las ciencias sociales nos vamos a encontrar con un grupo de
ciencias, entre ellas el derecho, que durante el siglo 18 van a intentar construir sus propios
métodos. Los primeros que lo logran son los historiadores, ya que estos tienen la posibilidad de
referir a datos, hechos que son verificables empíricamente a través de la evidencia. Quienes
tienen una validación son los sociólogos, que definen su objeto de estudio llamándolo “hechos
sociales” condutas de los individuos que pueden explicarse a través de cierta racionalidad
individual.
Recién en el siglo 20´cuando disciplinas que no eran consideradas ciencias logran un status,
como el derecho. Este último gracias a Kelsen obtiene el status de ciencia social en la teoría
pura del derecho. Implicaría que el derecho puede ser aislado, estudiándose a través del estudio
de la norma.
Método que se puede aplicar a la mayoría de los problemas que tenemos en la vida (asociados a
la naturaleza o a la sociedad); sin embargo no podemos confundirnos, porque esta posibilidad de
comprender todos los problemas desde el punto de vista dialéctico no tiene que ver con saberlo
todo, si no como se estructura la dialéctica. El estatus especial de este último es esta posibilidad
de abarcar una amplia gama de territorio o espacio, pero también es difícil de explicar.
1968 o 1965 se escribe la tesis doctoral “alineación de Holman” es la introducción más
completa a Marx. En el 69` hay ciertas cosas de la dialéctica a tener en cuenta, Marx trabaja
sobre una base ontológica “relaciones internas” Holman dice que Marx trabaja con la
abstracción, la epistemología “sujetos que conocen”.
La dialéctica opera sobre una comprensión del mundo, de la realidad. Sobre una base ontológica
que comprende que el mundo es una unidad internamente relacionada y las cosas dentro de ellas
son lo que son debido a la realidad.

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El mundo, la realidad existe como una totalidad, esto implica que los conceptos que explican
el mundo en realidad son abstracciones que contienen mucho más de lo que creemos que
contiene. Las palabras que definen ese algo hacen referencia a otros términos, es decir,
encontramos un conjunto de conceptos que hacen referencia a otros y esos a otros, por tanto, no
se puede pensar las definiciones de nada sin saber los demás.
En el pensamiento de Marx se configura un cambio de enfoque de ver factores independientes
que pueden estar relacionados entre sí (dentro de cada factor) Los factores se relacionan
internamente entre los otros factores.
Una cosa es considerar que los factores se relacionan como piezas de rompecabezas y otra cosa
es sostener que en esa pieza nosotros vamos a encontrar el resto de las piezas, y una vez que
entendamos como se relaciona ese objeto con las demás, vamos a entender la realidad.
En la dialéctica es importante considerar el todo ante los objetos que la componen. “NO HAY
NADA QUE NO ESTE CONECTADO CON TODO”
La dialéctica reconoce la totalidad como fundamental, contiene en su individualidad la
multiplicidad.

Para ser lo que somos, necesitamos ser adolescentes, luego púberes, niños, fetos etc. Para ser
esta unidad, tenemos varias versiones de nosotros mismos. La persona afirma su propia
individualidad a través del cambio. La filosofía de las relaciones internas nos ayuda a entender
como el todo está en la parte y vamos a necesitarlo para explicar.
2. Proceso de abstracción
El segundo paso es el proceso de abstracción. No puede haber totalidad sin un proceso de
abstracción que la componga. Y no puede haber abstracción sin que haya una totalidad sobre la
que opere. El proceso de abstracción es una forma de enfocar y poner límites previsivamente
alrededor de una parte de los distintos procesos que están ocurriendo. Uno podría decir que se
puede diferenciar a la taza en el espacio y en el tiempo, pero es importante señalar que los
humanos determinan los límites de las cosas; y las personas que distintas culturas harán
limitaciones diferentes, ósea ampliándolas o reduciéndolas. Hay cosas que son más fáciles de
abstraer, como una taza o una botella, pero hay otras que requieren más tiempo para poder
definirlas. En Marx, las discusiones sobre el todo y parte se resuelve sobre las relaciones
internas. Para poder Marx identificar las cosas, hace tres tipos de abstracciones.
A. Abstracción del punto de vista panorámico/ Vantage Point. Esta forma de abstracción
enfatiza la importancia de ver antes que cualquier cosa el “TODO”, desde un ángulo particular
cuando hay más de un punto de vista. Esto se puede graficar con los miradores de las grandes
ciudades, donde podemos ver toda la ciudad e incluso más, pero el problema es que cuando
ocupamos el mirador y vemos hacia el norte, solo veremos todo lo del norte. Si nos movemos
hacia el sur, solo veremos el sur. Por más que intentemos observar el todo, siempre vamos a
tener que tener en cuenta que a pesar de que queramos ver el todo, el punto de vista del que
queramos ver el todo es relevante. El punto de vista desde donde vemos la realidad es
relevante.
B. Abstracción de la extensión. El tiempo y el espacio es importante (uno se queda en el
mirador es muy relevante) pues estamos viendo la realidad en movimiento.

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Estudiar un evento que ocurrió en un área pequeña por un periodo corto, es distinto o no se
pude tratar de la misma forma que un evento que ha ocurrió en todo un lugar y que aún
continúa. No se pueden estudiar de la misma forma la matanza de obreros de la Escuela Santa
María de Iquique el colonialismo en Latinoamérica.
C. Abstracción del nivel de generalidad. Acá lo que se afecta es el tiempo, el territorio y la
abstracción misma. Cuando consideramos a la realidad una unidad y la abstracción como
método (el punto panorámico) lo que configuramos es el nivel de generalidad. La abstracción
del nivel de generalidad nos permite establecer totalidades. Cuando hablamos de capitalismo
es muy difícil hacerlo sin considerar estas abstracciones
La totalidad más importante que conocemos en el pensamiento de Marx es el capitalismo, Marx
establece otras formas de totalidad más grandes que el capitalismo, como la condición humana.
Ella sería el periodo completo de la existencia de nuestra especie en el mundo. Hay una
abstracción más grande que el capitalismo, pero más pequeño de la existencia de nuestra
especie, cual es la lucha de clases.
Gracias a que Marx lleva a cabo este proceso de abstracción con distintos niveles de
abstracción, panorámico y totalidades, es que podemos hablar de las leyes dialécticas.

3. Leyes dialécticas
Ellas son patrones constantes en el movimiento histórico y sobre patrones que hay que
detenerse. La Historia no es lo que se escribe en los libros, sino es una categoría que nos explica
que todo está en movimiento. El capitalismo se ve afectado de la lucha de clases. Hay ciertos
patrones que siempre se van a seguir, repitiéndose en todos los niveles de generalidad. Estos
patrones son las leyes de la dialéctica. Pero como son patrones pueden encontrar contra
tendencias, ya que son la generalidad, pudiendo haber contra tendencias. No son leyes como las
que plantea Kant. Ellos son:
a. Apariencia-esencia. Contrasta lo que aprendemos través de nuestros 5 sentidos con
lo que se puede extraer el conjunto de relaciones más complejos que permiten
establecer una esencia (no metafísica). Marx establece a esa esencia en el capitalismo
es el fetichismo. Si vemos un chocolate Trencito, ¿cómo sabemos que ellos valen
$1,000? ¿Cómo se llega a esca conclusión? Con la mera apariencia no sirve, sino que
hay que atender a los procesos anteriores. Solo si entendemos todos las relaciones de
los procesos que lo financiaron, podremos saber en cuando vale un chocolate Trencito.
Lo que medimos finalmente es el tiempo que pasa una persona realizando un trabajo.
Todo aparece como una apariencia y todo se puede explicar al recurso a su esencia,
como los procesos sociales necesarios para su trabajo. La apariencia sería como tomar
una foto.
b. Identidad y diferencia. Dos cosas que aparecen como iguales, en otro contexto
pueden parecer diferente. Por ejemplo, si yo estoy viendo un álbum de fotos mías sé
que soy todo. Pero si una persona que no me conoce ve una foto mía de pequeño y una
de ahora, piensa que son dos personas distintas.
c. Cantidad/calidad. Aristóteles dice que por más que las cosas aumenten en cantidad, su
calidad no cambia. Lo de Marx es contrario completamente. $1.000 no son capital en sí,

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 pero $1.000.000 sí puede ser un capital. Nosotros podemos tener una célula muscular.
Ahora si tenemos cientos de miles de célula musculares, lo que tenemos no son muchas
células, sino un músculo. Unas unidades forman una unidad más compleja.
d. Negación de la negación. El cambio niega el estatus anterior. Como toda está en
constante cambio, se produce la negación de la negación. Yo no soy lo de ayer, pero
tampoco soy lo de mañana.
e. Contradicción. Todos los objetos del mundo no son otra cosa que un conjunto de
relaciones. Ahora, en cada objeto hay relaciones que se necesitan mutuamente, pero
el desarrollo de una, niega el desarrollo de la otra. La contradicción más clara es que
el capitalino es una relación contradictoria, porque se compite para ojalá pagar lo menos
a los trabajadores para que produzcan más, pero por otro lado necesito un grupo de
consumidores lo suficientemente prudentes para comprar la mayor parte de la
mercancía. Si tengo trabajares empobrecidos, por sobre producción, hay crisis
económicas.
Análisis texto O' Connell
Desde la muerte de Marx, lo que se hizo mucho que tomar citas focalizadas interpretarlas como
si eso fuera la teoría del Marx del Estado y de los derechos objetivos. Para el profe esto no es
correcto, porque no se puede desarrollar todo el pensamiento sobre la base de una cita
focalizada.

Para O' Connell es esencial la dialéctica en los términos que hemos venido conversando. Lo
esencial primero es el estudio de la sociedad sobre en qué estamos. Si se quiere hacer teoría del
derecho no nos tenemos que olvidar que tema hablando del derecho moderno. No se tiene que
hablar el derecho como una institución ahistórica. Pensando en todo esto como una unidad, es
central en el capitalismo o hay un problema central: apropiación del valor producido
socialmente. Hay un grupo que quiere producir un calor y otro que lo quiere repartir. El hecho
de ser explotador y explotado no tiene que ver con el dinero que se tiene.

Dialéctica y Derecho
El Derecho en sus múltiples formas cumple un papel muy importante: mantenimiento y
reproducción del papel capitalista. Rass tiene la virtud, siempre se hace preguntas que están al
límite de la teoría del derecho, teniendo un texto de las funciones del derecho. Es interesante
porque Rass y Bobbio (filósofo político) se preguntan cuáles son las funciones del derecho. La
pregunta no es menor, porque depende del nivel de extensión que estamos observando, de ello
dependen las funciones que tengamos del Derecho. O’ Connell dice que el Derecho tiene esas
dos funciones. Nos encontramos con bastantes figuras que nos sirven para estructurar, darle
forma y legitimar roles de la sociedad capitalista.
Esa es la 1ra impresión. La primera generación marxista no entiende mucho qué hacer o cómo
abordar el derecho. El primer esfuerzo más relevante por abortar el derecho se lo adjudicamos a
Pashukanis, publicando un libro que tiene una discusión con Kelsen, valorado el esfuerzo
kelseniano. Este libro se publicó diez años antes de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen.

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Critica que las normas no son lo más importante del Derecho, sino es mejor el concepto de
sujeto. Pashukanis dice que las normas solo pueden existir si existen sujetos que operen
con esas normas. Por mucho tiempo la teoría de Pashukanis se estableció que esta la verdad
máxima. Pashukani, para O’ Connell centra toda su obra en el sujeto de Derecho, siendo
unilaterales, no dialécticas. Luego de Pashukani hay varios esfuerzos, entre aquellos el de
Poulantzas que desarrolló una teoría del Estado súper importante. En el fondo es que a pesar de
que han pasado más de 100 años de la muerte de Marx, no tenemos nada claro sobre qué decir
sobre el Estado, del Derecho y sobre los derechos. Lo único que nos queda es dar ciertas pautas
para quieres están interesados en estudiar el Derecho. La idea es comprender el método y de ahí
poder observar los fenómenos sociales que llamamos derechos y que tenga que ver con la
filosofía del s. XXI.

1. La centralidad del método (la dialéctica)

Uno de los mitos de Marx es que es culpable de la URSS o de Cuba. Marx es un pensador social
y crítico que ofrece buenas herramientas para entender la sociedad de que vivimos.
En ningún texto de Marx hay una teoría al respecto. Lukacs dice que el marxismo no implica la
aceptación de crítica de los resultados de Marx. No negamos que hay personas que se toman las
palabras de Marx como algo sagrado. Esto es una crítica, como los soviéticos que establecieron
a Marx como aquel que dio las bases de la URSS: Marx nos ofrece una guía de dónde
pendernos para responder a ciertas preguntas. Nos dará luces. Esas luces son la dialéctica.
O’Connell distingue forzosamente entre dialéctica y materialismo. O’ Connell sostiene que la
dialéctica debe operar con los pies en la tierra. ¿Cómo entiende cada uno los hechos sociales?
Acá es importante subrayar las condiciones históricas y materiales que hacen surgir formas
jurídicas particulares, lo que no estaba en el positivismo.
Las condiciones materiales requieren una comprensión de estas como históricamente
determinadas. Las condiciones materiales de vida, las prácticas sociales de la humanidad están
determinadas por el momento concreto en que son observadas. Si hoy nos preguntásemos sobre
la producción del oro en la sociedad contemporánea, nos encontraremos con minas sobre las que
se extrae el mineral, pasando por todo un proceso automatizado. Hay formas de producción del
oro: una bruta que es el extraer y otra más o menos mecánica. El primero es altamente
especializado y tecnologizado. Si miramos 400 años atrás, nos encontraremos con una forma de
producir de oro muy artesanal.
El Derecho que conocemos y opera a través de enunciados normativos surge en una época
particular de la historia. Todo comienza desde el trueque hasta el inicio de la moneda como
modo de intercambio, como equivalente. Además, ¿Cómo hacemos que mercancías distintas
pueden valer como equivalencias? ¿Cómo medimos el valor de ello? Marx tiene una buena
respuesta para ello. El derecho como lo conocemos surge cuando un grupo, tiene un exceso de
producción y ello lo comercializa.
Hobbes es uno de los primeros pensadores del Derecho. Hobbes reconoce que no toda la
sociedad es la que ha convenido en cuales son las condiciones jurídicas. O’ Connell nos invita a
enfatizar en que particulares formas jurídicas refuerzan el modo de producción prevaleciente.
Hay estructuras que llamamos derecho y que las estructura según lo que es. No en todas las
épocas se trabajó con salario. Antes había una aristocracia que podía hacer vida política porque
había esclavos. Luego en la época moderna podemos vender la fuerza de trabajo.
Luego O´ Connell dice que no hay que ser tan obtuso en el estudio del derecho. Que todo está
relacionado con todo no implica negar que hay ciertas áreas que gozan de cierta autonomía. Por
ejemplo, se puede estudiar el Derecho sin hacer referencia a la economía o a la política. El

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Derecho es dependiente de todos los fenómenos, pero también es autónomo. El Derecho tiene
ciertos límites, pero es difícil establecerlos. La producción de plusvalía es la que predomina en
el modo capitalista. Es la relación social que determine resto de los procesos sociales. El
derecho forma parte de un conjunto de proceso que llamamos realidad social. Tampoco
olvidemos que el Derecho ha ganado autonomía. Pero cuando queremos establecer límites, ello
está difícil.
Rosa Luxemburgo dice que en todo proceso productivo (en el que se produce cualquier cosa,
como una guitarra) hay una variable que es el valor y otra que es el tiempo. Ello está en el
esquema que la misma creó. Cualquier proceso productivo tiene un valor constante en el
tiempo. Ese valor está dado por los medios de producción (madera, clavijas, el puente, la
cuerda, los trastes y pintura) y como se tiene materia prima que se mantiene, no varía. Ahora,
recién cuando se tienen los insumos y sobre ello se produce guitarreas, y me gasté 100 en la
producción de guitarra, lo mínimo que la puedo vender es a 100. Una vez tengo materia prima
se contrata gente. A lo largo del mes, por ejemplo, produje 5 guitarras. Yo, lo que necesito, es
obtener ganancia de esa producción. La ganancia estará dada por el trabajo de los trabajadores,
pero sin el pago. La plusvalía es como el aumento del valor de un objeto o cosa por motivos
extrínsecos a ellos. El concepto, también conocido con el nombre de plusvalor, fue desarrollado
por el alemán Karl Marx (1818–1883). No se les paga a los trabajadores el total de la ganancia.
Pero esa ganancia se obtuvo por el trabajo. Solo se les va a pagar una parte de la ganancia. La
ganancia capitalista es el trabajo no pagado.
El Derecho sirve para reducir a la estructura de la plusvalía, permitiendo que funcione la
sociedad. ¿Cuál es la relación principal de la sociedad moderna? La plusvalía. ¿Qué define a
la sociedad moderna? EL capitalismo. El Derecho permite materializar la relación mediante
contratos de trabajo, de compraventa, y otros ejemplos. El rol que cumple el Derecho en la
sociedad actual es que esta relación de apropiación de plusvalía tiene que ver con el Derecho
mediante contratos de compraventa, de trabajo, de transacciones, del derecho económico. Esto
lo podemos ver solo si lo vemos desde una perspectiva amplia. Es algo casi multicausal. Desde
lo alto, el capitalismo tiene forma jurídica.
El iuspositivismo es la mejor forma de entender el sistema jurídico en su totalidad. Pero si se
quiere ser un buen jurista, se necesita ampliar el nivel de generalidad y de extensión. Si solo se
mira la imagen grande hablaremos tonteras. Si miramos muy cerca el objeto, no entenderemos
cómo se relaciona con la realidad.
La especificidad del Capitalismo
¿Cómo cada área del Derecho nutre al capitalismo? La premisa más importante es que esta
sociedad tiene un carácter transitorio. Por más que pensemos que la sociedad y el capitalismo
llegó para quedarse. Ello no es así. El movimiento feminista está en contra del capitalismo,
diciendo que históricamente les ha correspondido el trabajo de los hijos que no es pagado, pero
que a la vez es indispensable para el capitalismo, para producir.
Cuando hablamos de transitoriedad del capitalismo es que hay un gran grupo de la población
que no le alcanzo para el fin del mes.
¿Qué justifica que el trabajo de una jornada completa de 8 horas valga $290.000?
El capitalismo no se va a caer solo.
Tal como dice O’ Connell es un sistema lleno de contradicciones. Es un grupo mayoritario
precarizado por cambiar las relaciones que los dominan y explotan. De la misma forma que en
la edad media vimos a un grupo dominado, subyugado.

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Clase 03/12
Igualdad, Derecho y Capital: Sobre la contradicción en el Derecho Moderno
Esto dentro del marco de la dialéctica. Marx en varios de sus textos sostiene que en la
producción capitalista todo es contradictorio y se manifiesta de forma antagónica, sobre la
filosofía de Marx su tradición identifica distintas contradicciones que necesita (ejemplo: valor
de uso-cambio o Estado-propiedad privada, todas son relaciones contradictorias)
Nos interesa hacer una lectura de un valor propiamente moderno y la lectura jurídica. Nosotros
para identificar el derecho no es necesario recurrir a elementos morales, pero no podemos
desconocer que la modernidad levanta banderas como la igualdad.
1. Dialéctica y teoría critica del Derecho
Desde el punto de vista de autores analíticos. Al parecer las escuelas críticas no comparten un
núcleo común (como el iusnaturalismo, positivismo, ius realismo) si consideramos que todas las
escuelas que no son iuspositivistas son críticas, podríamos considerar a la tercia anarquista, la
marxista etc. como críticas. Pero el profe dice que es un punto de vista muy simplón ¿Cuándo
estamos delante de un discurso crítico? Alicia Ruiz da en el clavo, dice “es teoría critica del
derecho toda aquella reflexión sobre el derecho que produce una ruptura de carácter
epistemológico porque abandona el modelo explicativo y lo sustituye por un modelo dialectico
comprensivo, no implica valorar el derecho como injusto o justo o como bueno o malo, lo
mínimo es un cambio de perspectiva epistémica.” El segundo punto que añade es el sigue “no
solo abandonan el punto descriptivo si no asume un punto de vista comprensivo donde no solo
intentan describir, (…) busca que se comprenda en el sentido de comprender los procesos para
que el derecho sea tal”. La esencia de la carne en el supermercado es una industria cruel y una
relación con los animales de forma inhumana. ENTENDER AL DERECHO COMO UN
PROCESO.

Se tienen que destacar los esfuerzos que ha desarrollado la teoría sistémica, las premisas de las
relaciones internas la podemos encontrar en esas filosofías. Hay una dimensión valorativa,
practica y una normativa, por lo menos. Se cree que esta última dimensión es si bien a redadas
por el positivismo, pero las otras dimensiones son dejadas de lado por este mismo, ya que
parece que no son propiamente jurídicas. Otros autores dicen que hay otras dimensiones del
derecho que son necesarios de comprender y que conviene hacer la dimensión dialéctica, que
tiene que ver con la práctica.
Obedecemos el derecho sin necesidad que nos estén todo el rato amenazando con la coacción,
¿Qué explica que el derecho regule las condiciones humanas? Para explicar el poder, debemos
mirar desde afuera el derecho. ¿Por qué obliga? Tiene que ver más con la sociología que con el
derecho mismo.
El concepto de critica aparece en la obra de Kant. La crítica de la razón pura, la crítica practica
y la crítica del juicio. La primera trata de responder ‘¿qué quiero conocer?” La segunda “¿que
de hacer?” y la última trata de dar fundamento racional.
Kant entendió que la crítica es aquella posibilidad de pensar o de descubrir los límites de
los fenómenos de la razón humana. Tratar de llegar a tal punto de la epistemología que no se
pueda llegar a más, esa es la crítica.

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El concepto de critica que surge después de la aparición de Marx, algo de Kant encontramos,
pero cambia. Marx le da una vuelta a este asunto, la crítica ya no es una descripción del estado
de cosas, con Kant aun la crítica era descriptiva.
Marx decía que la noción de critica que busca desarrollar está ligada a la compresión de
los límites, pero ligada intrínsicamente a la superación de esos límites. No está seguro que
los limites estáticos (fijos) que pone Kant para la filosofía sean tales. Hegel resuelve todos los
problemas de la filosofía, busca darle unanimidad y Marx destruye esto.
Marx pone una forma de operar, esta forma de pensar para analizar problemas del mundo
concreto.
MARX SACA EL EJECICIO DEL PURO PENSAMIENTO (PURA RAZON) Y TRATA DE LLEVAR AQUELLO
AL MUNDO REAL, aquí se rompe. Kant comparten la pretensión de comprender hasta el último
límite del mundo.
MARX CRITICA --> SUPERACION LIMITES QUE SE HAN ENCONTRADO.

Michel Lowy “Max no era un empirista, no era un romántico (racional) si no una superación
dialéctica de ambas, no era apologético de la modernidad ni ciego a sus logros. Marx piensa en
una sociedad moderna, no en términos de sostener que es lo mejor que le ha pasado a la
humanidad, la modernidad trae avances espectaculares, pero hay problemas en estas maravillas,
como que tienda a darle todas las riquezas a un sector, eso hace que la modernidad sea
miserable.
Se puede considerar al derecho como una relación social. Hablamos así en el sentido que desde
esta perspectiva las relaciones sociales se deben comprender como conductas o prácticas que
llevan a cabo las distintas personas de una sociedad y que las ponen (a cada una) en relación con
el resto de los individuos. Cualquier práctica que llamemos práctica social o cualquier
hecho que llámamelo hecho social, está determinada por el momento histórico en el que se
desarrolló. Las prácticas modernas, hechos y relacione modernas son tales, porque podemos
identificar algunas características propias de este hecho histórico.

Si cada una de ellas está marcada por el momento histórico, se está diciendo que cada relación,
hecho y práctica social está marcada o se considera parte de un conjunto mucho más grande de
relaciones sociales que forman parte de la relación social contemporánea. ¿Hay algo que no esté
marcado por las relaciones político-económico-sociales? No. Nos comportamos como sociedad
de una determinada forma.
El Derecho se puede entender desde sus enunciados normativos. El primer dato empírico que
tenemos del Derecho son los enunciados normativos. El problema es que los enunciados
normativos no nos dicen nada del Derecho como conjunto de prácticas inmersas en la sociedad
total. No está mal estudiar los enunciados normativos. ¿Se puede hacer filosofía del Derecho
solo reduciendo el estudio a los enunciados normativos? Si, es lo que hace el positivismo. Sin
embargo, quedan afuera los estudios del Derecho con relación a los demás fenómenos sociales.
Metodológicamente Evgeny Branislav Pashukanis, se deshace en su libro del ius naturalismo se
su época y dice que lo que hay que hacer es utilizar la abstracción para abstraer conceptos
básicos y desarrollar los conceptos jurídicos más básicos: sujeto jurídico-norma jurídica. Al
profe le gusta este autor porque tiene claro que en derecho hay que estudiar conceptos, como
producto de ciertas abstracciones o delimitaciones. Pashukanis dice que la abstracción más

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profunda es la categoría de sujeto jurídico. El ser humano llega a ser categoría de sujeto jurídico
por la misma necesidad de cualquier producto humano puede fingir como producto-mercancía.
Marx en el libro de El Capital notaremos que él comienza por el análisis de lo más básico en el
modo de producción capitalista: las mercancías. Así explica qué es.
Nosotros no operamos en el derecho con nuestra personalidad, sino poniéndonos el traje de
sujeto jurídico. La categoría mencionada permite que llevemos a cabo operaciones jurídicas. Por
ejemplo, los hombres y las mujeres (menos) debían ser autorizados por alguien para actuar.
Actualmente actuamos como sujeto jurídico, pudiendo actuar en el derecho sin considerar las
circunstancias materiales. Si soy dueño de una empresa, pongo en venta mis productos en razón
del sujeto jurídico empresa. Si no tengo mercancía, vendo mi fuerza de trabajo. Ello, porque
todos somos sujetos jurídicos.
La posición de Pashukanis (en segundo lugar) no está interesado en las normas, pero no
significa que crea que no son importantes. Creen que las normas jurídicas no tienen sentido si
no hay sujetos jurídicos que hagan andar las normas.
En tercer lugar, Pashukani dice que la categoría básica es sujeto jurídico, por lo que cuando
vemos operar el derecho, son prácticas de sujetos en abstracto (compradores.-vendedores,
mandantes-mandatarios, demandantes-demandados). En cada operación jurídica es una persona
concreta con un ropaje formal.
Es esencial para Pashukani , que en el capitalismo hay una relación clave: trasmutación. La
mercancía que yo produzco vale 100, las tengo que vender a 150 para tener ganancia. Luego
que entran de vuelta unos 150 (100 del proceso producto y 50 ganancia). En la sociedad feudal
es totalmente necesario el intercambio de mercancías. En algún momento se haca más posible o
visible.
El mercado aparece en la modernidad como un lugar de intercambio de mercancías. Para
Pashukanis todo intercambio se hace mediante un acto jurídico. La relación de intercambio es
una relación general e indeterminada, que no efecto a sujetos particulares, sino que existe como
posibilidad para todos los que tengan la posibilidad. El acto jurídico existe para cualquier aquel
quiera tener un intercambio.

Pashukanis sostiene que al momento de que el trabajo es una mercancía. Ello, diría Marx,
porque hay tiempo y esfuerzo en ello.
Todos los hombres y mujeres son formalmente iguales. En tanto poseedores de alguna
mercancía pueden ser considerados sujetos de derecho. Todo hombre y toda mujer puede ser
portadores o portadores de mercancías, sea una cosa o sea el propio cuerpo. El derecho no es un
beneficio para las clases dominantes. El derecho sirve para los intereses del gran capital. El
derecho no puede ser visto como una estructura mediante la cual la clase dominante maneja al
resto de las personas a su merced. Lo que está involucrado en esto, es entender que la dimensión
social-económica
No hay que entender a Marx o Pashukani como economistas.
No hay ninguna relación económica que no se vista de forma jurídica. Toda en la economía se
hace según a la forma juridicial. No hay nada en el Derecho que no contenga la organización
directa o indirecta del trabajo social.

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Cuando se dice que el Derecho es el orden de la conducta humana es algo súper complejo.
II. Igualdad y Derecho
El Derecho hace igual a los hombres y mujeres, a los explotadores y explotados, al pobre y a los
ricos. O sea, la igualdad aparece desde el momento en que la ley es general, como una categoría
fundamental, como un valor guía de la vía social. Esto es algo propio de la modernidad.
Lo que antes era capricho del rey, ahora es reemplazado por un texto, producto de la voluntad
soberana.
Para la dialéctica, el entramado moderno es lo que llamamos capitalismo. Así, el Derecho no es
una disciplina neutra, teniendo un contenido mínimo e igualitario. Da un paso más allá, porque
en algún minuto no solo se trata de que el Derecho nos trate igualitariamente, sino que se trata
de que nosotros mismos seamos soberanos respectos de la ley. Esa soberanía o posibilidad de
autoformarse es esencial para el contendido fundamental del Derecho.
Clase 10/12
La modernidad es una época de cambio, lo caracterizamos con la época donde el cambio se hace
evidente, en términos sociales, económicos etc. Estos cambios se harán más evidentes
considerando que las épocas pasadas son más estáticas. El ámbito económico y el urbano son
los principales.
Uno de los cambios más interesantes es que las relaciones jurídicas, el derecho como tal,
empieza a consagrar una forma distinta a la forma jurídica general del antiguo régimen. El
moderno hay un sentido igualitario mínimo, la modernidad permite que los hombres y mujeres
tengan una relación con el Estado que ahora es distinta, ya no es una relación directa con el
señor feudal o el rey, si no a través de solidificaciones entre ciudadanos y el Estado. El derecho
moderno reconoce una forma mínima de igualdad, que es la igualdad ante la ley.
La igualdad ante la ley considera que ninguna persona, por distinta que sea, tiene menor valor
frente al derecho. Todos los ordenamientos modernos consideran a los individuos como
ciudadanos y estos tendrán los mismos derechos y obligaciones que el resto. Es interesante ya
que esta personificación hace que nuestras condiciones materiales, efectivas de vida
desaparezcan desde el momento que el derecho toma parte de nuestra vida. Ocurre a través de la
transformación de cualquier individuo como sujeto de derecho asumimos una especie de
igualdad entre todos y todas. Además, se produce una conversión del individuo en sujeto y de
este a ciudadano.
El conflicto de clases. Pero todos somos parte de un Estado y somos iguales ante la ley, pero no
está del todo claro cuál es el contenido que tendrá esta igualdad.
¿En qué sentidos somos iguales que el resto?
La primera dimensión es la formal, que es la igualdad ante la ley. Todos los individuos son
regidos por un mismo estatuto jurídico. El derecho moderno recupera y extiende igualdad
formal de los romanos, en la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo, las revoluciones
burguesas, las modernas proclama la igualdad jurídica de todas las personas. La burguesía es un
grupo revolucionario, en ese sentido, se opone a los privilegios y a la igualdad formante. TODOS
FORMAMOS PARTE DE UN MISMO DERECHO Y ESTE NOS CONSIDERA IGUALES.

El señor soberano es reemplazado y su poder que está concentrado en una sola persona se
diluye. Uno asume la forma de vendedor y otro de comprador, pero son iguales, cualquiera
puede hacerlo.

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Hay una exigencia de generalidad en la ley.
La ley moderna no es solo ley formal o material, la informal es aquella cuando estamos delante
de cualquier medio jurídico. LA LEY FORMAL ES AQUELLA PRODUCIDA POR ORGANOS
PERTINENTES POR LOS PROCESOS ESTABLECIDOS.

La igualdad es una condición política, que estructura el derecho moderno. Es una forma propia
del derecho moderno. Los modernos radicalizan esta igualdad.
La modernidad es una época de completo cambio, en la esfera jurídica es la consideración de los
individuos como ciudadanos, forma rudimentaria de igualdad. La modernidad discute en torno
a dos ideas. La libertad e igualdad las ve como distintas. Al considerarlas de esa forma, los
modernos nunca han podido lograr este estatus que prometía la sociedad moderna.
Se ve en constante tensión la igualdad y la libertad, mientras una se aumenta la otra disminuye.
La burguesía tiene el poder económico, en el fondo hasta cierto punto y necesitan tener el poder
político. Lo igual se trata como igual. Hoy no se habla de levantamiento de trabajadores o
únicamente de mujeres, si no de los precariados.
Volviendo a la esfera económica, para participar del mercado los individuos no lo hacen como
tal, sino como sujetos de derecho, además no solo debemos ser sujetos iguales, también
necesitamos mercancía o fuerza de trabajo. Aunque la ley considera a todos ciudadanos iguales.
JURIDICAMENTE SOMOS IGUALES ANTE LA LEY, EN LA ESFERA DEL INTERCAMBIO
SOMOS IGUALES Y EN LA ESFERA DE LA PRODUCCIÓN DESIGUALES (hay una
desigualdad, se explota al trabajador, no que lo traten mal, hay apropiación de las ganancias del
trabajo de la persona. Desde la teoría de Marx la ganancia viene de un proceso objetivo, la
transformación de la materia prima es trabajada por el humano y como este se revaloriza, se
puede poner a la venta como mercancía y ya no la vendo al precio de la materia prima, ya que se
encuentra trabajado. Pero, el trabajador no recibe todo, recibe un sueldo y lo que sobra es la
ganancia)
Los que tienen el control, tienen poder sobre la producción y aquellos que no tienen control, no
tiene poder, solo ponen su trabajo y tiempo.
Recordemos la categoría de los ciudadanos, la categoría de la ciudadanía va a intentar
aminorarla. Es una llave, un derecho universal para participar en la política. LAS LUCHAS
SOCIALES SON POR IGUALDAD.

¿Qué implica la igualdad? En este punto es importante recordar a John Rawls, quien escribe el
libro de filosofía política. Lo que hace él es defender una perspectiva progresista frente al
discurso neoliberal hegemónico. En 1961 escribió Teoría de la Justicia, lo que va en contra de lo
que escriben en la Escuela austriaca. Para los liberales lo justo es una idea irracional. Lo que
logra hacer Rawls es volver a poner la discusión de la justicia, sacándole el velo de lo irracional.
No solo revitaliza la idea de la justicia, sino que la vuelve una cuestión o discusión
completamente racional. Gracias a las posiciones de Rawls, uno puede rastrea que ha tenido el
nombre de teoría de la ajusticia, que empieza con él y sigue hasta hoy. La primera discusión de
Rawls empieza con Robert Nozik en Anarquía, Estado y Utopía. Él, lo que hace, es rebatir el
libro de Rawls, sin mucho éxito. En el mismo grupo filosófico político de Rawls encontraremos
a Brian Barry, que es un crítico filosófico de Rawls, no político, corrigiendo algunos puntos que

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en Teoría de la justica pueden ser un poco imprecisos. Dworkin, para el profesor, es un mal
filósofo del Derecho, pero buen filósofo político. En la misma discusión vamos a encontrar a
otro autor “igualitarista” de otra base, no como Rwals: Amrtya Sen. El último punto relevante
contra Rawls es el de Gerard Cohen. Todos estos autores son el centro de la discusión de la
igualdad. Dworkin diría igualdad de recursos, para poder desarrollar su plan de vida. Sen diría
que lo de los recursos son un poco simplón, sino más bien igualar capacidades (desarrollar
derechos es desarrollar capacidades). Cohen dice que la igualdad va sobre tener el mismo
acceso a las ventajas o al producto social. Para Cohen el problema central de la igualdad es la
producción. Mientras la ganancia capitalista no se reparte, tendremos este problema de la
desigualdad.
Si le preguntamos a Rawls qué es justicia, él dirá que es igualdad. ¿Igualdad de qué? Eso va
sobre la justicia de una sociedad.
Las exigencias de la lucha sociales son siempre colectivas, peor cuando se juridifican se
convierten en individuales. Los derechos son individuales.
Hay un crédito entre lo que se exige y lo que se obtiene. Es común en la modernidad. Parece
tener un problema mucho más producto, sobre una contradicción entre el Derecho y la sociedad
moderna.
Hasta ahora tratamos de mostrar que el Derecho y el concepto de sujeto es relevante,
independiente del concepto de norma jurídica. El sujeto jurídico es un derecho fundamental,
pues cada uno actúa en la vida del Derecho como un sujeto de Derecho. Así mismo hacemos los
intercambios en el mercado: como sujetos. Luego, nos hacemos parte de una ciudadanía, siendo
una equiparación, en el sentido de que teníamos dos caminos: olvidarnos de la desigualdad o ser
todos iguales. En la igualdad ante la ley hay ciertas de igualdades fundamentales que no
podemos obviar. Por ejemplo, hay un delito que es el aborto que afecta a solo un grupo de la
población. Sobre esa discusión (las desigualdades profundadas) hay una teorización que llamaos
Teoría de la justicia.
Hay una diferencia entro lo que se pide y lo que se obtiene. Balibar llama a una paradoja.
Dijimos que el derecho es una relación social históricamente determinada, también estanos
desarrollado una idea del derecho. Pero, Balibar dirá que en el núcleo del capitalismo se
encuentra una contradicción que diremos es fundamental. Sobre esta contradicción, primero
debemos decir qué es una contradicción. Este es un concepto problemático para la dialéctica,
porque es uno de los conceptos más “manoceados” en la historia del pensamiento dialéctico.
Para Olman la contradicción es la situación n que dentro de una misma relación se desarrollando
los elementos de formas incompatibles. Si A se desarrolla, B no. Y Al revés. Harvy observa una
contradicción cunado hay dos fuerzas aparentemente opuestas en una situación.

El Derecho es una herramienta mediante la burguesía consolidar sus intereses políticos y

económicos, peor es mucho más complejo pensar que el Derecho sirve para que la clase
domínate imponga sus intereses sobre la clase no dominante. Pero el Derecho sirve para
modificar la forma en que se convive la división del trabajo. Sirve para los trabajadores, para las
condiciones del trabajo. La regulación constituyente del capitalismo (la explotación) tiene forma
jurídica a través del contrato de trabajo y la lucha contra la explotación tiene forma jurídica: la
ciudadanía y la explotación. Ellas están en tensión constante. Quieren obtener el mayor grado de
ganancia a través de otros, y otros quieren una retribución colectiva. Todos los derechos,
independiente del que sean, requieren de una redistribución.

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Si vamos a la esfera de la producción, ella requiere de sujetos profundamente desiguales. Hay
una relación en el que un grupo minoritario vive del valor que extrae de un grupo mayoritario.
Esta sociedad vive de la producción social, pero apropiación individual. Ello demuestra que la
igualdad ante la ley es insuficiente.
Las luchas ciudadanas no son anticapitalistas.
Las luchas ciudadanas tienen por objeto la generación de reproducción. La reproducción tiene
que ver con el acceso a la ganancia. La ciudadanía social trata de tensionar el lado de la
explotación. Si a través de la expropiación se quiere obtener más producto, lo que hace es tratar
de obtener más de esa ganancia que iba a ser apropiada individualmente.
El Derecho convierte a los individuos en ciudadanos o cuidados. La igualdad no es realmente un
valor que tenga un conendo está tioc, sino que es un proceso en sí mismo y se actualiza. Se
busca algo, se consigue, peor se queda algo afuera. Se persigue ese algo que quedó fuera, se
busca y se obtiene, pero se quedó algo afuera.
La contradicción del Derecho que está en constante tensión, porque trata de arreglar las cosas
para un lado y luego para otro. El problema según Juan Iñigo Carrera, es que en el Derecho
subyace una contradicción fundamental. EL Derecho se vuelve en representante de los
capitalistas individuales. El Estado es el representante de quienes quieren explorar. El Estado es
representa de un conjunto de relaciones llamado economía capitalista. Siempre cuando resuelve
para un lado o para otro lo hace conforme y en favor también de los explotadores. Un triunfo
ciudadano es también un triunfo para el capitalismo, porque lo valida.
El horizonte de igualdad que las luchas sociales buscan se aleja cada vez que se acepta más al
capitalismo. Es un juego de tira y afloja, peor que nunca acabará.
Clase 17/12

Hacia un concepto dialéctico de constitución

I. Sobre la constitución
¿Qué es una constitución? ¿Por qué nuestra constitución tiene una estructura neoliberal?
La tradición de las relaciones internas sostiene como idea fundamental que la realidad es una
unidad y lo que llamamos cosas son lo que son debido a su lugar en el todo. Tienen sentido
porque cumplen una función y tienen un determinado lugar, esto es fundamental para entender a
la constitución. La dialéctica se esfuerza por describir un mundo atendiendo a las relaciones
que la componen, todo aquello que se muestra en el mundo tiene relación, con su pasado,
presente o con su entorno. Hay una relación, un proceso. La dialéctica y las relaciones internas,
nos busca demostrar el TODO que está compuesto en las partes, sobre la base del cambio.

Todo esto aparece entremezclado, en el derecho nos encontramos con asuntos políticos,
económicos o sociales, uno no va al derecho sino a los tribunales, el derecho excede el trabajo
judicial. Por otro lado, no va a la economía, como ir a la bolsa o el supermercado, esto excede la
compra de mercancía. También uno no va a la política, sino que es más compleja en
comparación al parlamento.
Las cosas en el mundo se nos muestran de forma desordenada, el categorizar la realidad social
es útil, nos permite ordenar los fenómenos para comprenderlos mejor. Nos interesa estudiar la

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CPR desde un punto de vista normativo. Nosotros como juristas nos interesa la constitución de
forma normativa.
El problema, es que a pesar de la utilidad que tiene la separación o demarcación de las esferas,
cuando se hace un ejercicio serio para unificar los bordes surge un problema. Los bordes de
cada una de las dimensiones, son difusos. La mayoría de las cosas a pesar de ser claros, al
preguntarnos por ellos comienzan a tambalear. Es difícil justificar donde empieza o termina.
La dialéctica diría que no existen los bordes, son abstracciones. La política, el derecho etc.
tienen una relación interna. La realidad es una ENTIDAD RELACIONADA. Cuando hablamos de
realidad o totalidad, suena complejo, pero cuando hablamos de aquellos aludimos a la vida en
sociedad. Nos referimos a la vida cotidiana.
La Salle ¿Qué es una constitución? Es una proposición dialéctica del concepto, pero el profesor
dice que es sobre la esencia de la constitución. Él dice que va a responder a la pregunta y lo dice
literalmente “más allá de la ley” Es una norma jurídica, pero él va a tratar de responder que es
la constitución dando un paso más allá, más allá de la norma jurídica. Algunos dicen que ofrece
un concepto sociológico, pero para el profesor esto es un error. Si se asume que la perspectiva
de La Salle es sociológica, se divide lo jurídico y lo sociológico, pero el nunca divide esto, lo
que quiere es mostrar un concepto dialectico, social relacional. LE INTERESA
DESARROLLAR UN CONCEPTO CON DOS ASPECTOS, JURIDICO Y SOCIAL, ¿UNO
POLITICO Y RELACIONAL (? (lo dijo muy rápido :c)
La Salle reconoce que la constitución no es una simple ley, es algo más. El texto constitucional
es una forma y su esencia es más compleja, es más dialéctica. A pesar de las explicaciones
clásicas, él quiere mostrar el juego entre la apariencia (forma) y la esencia. Si se amplía el punto
de vista, se contiene una cuestión compleja, es dialectico porque si pensamos en la esencia de
las cosas o más específico aun, en la esencia de la constitución estamos acostumbrados a que es
algo que está concentrado, hay un núcleo. En la misma constitución se esconde su esencia, La
Salle dice que es algo que excede el texto constitucional, es algo más grande, encontramos el
todo.
La constitución es un conjunto de normas que constituye el Estado, pero no se agota en ello. Es
excepcional que un país no tenga una constitución escrita, una de las funciones es establecer la
orgánica estatal. La constitución es un texto, es una norma que constituye un Estado, pero no se
agota allí. Excede el texto normativo.
LAS NORMAS TIENEN DOS APECTOS, EMPIRICO Y LINGUISTICO (no solo están
escritos, tienen un sentido, en su mayoría las normas tienen mandatos que se expresan a través
del lenguaje y pueden ser interpretables por quien ejecuta la norma) La Salle no tiene problemas
con ello, está de acuerdo. Sin embargo, lo que aparece empíricamente es la norma y debemos
preguntarnos por su esencia, no un núcleo, es algo que excede la constitución. La Salle propone
el concepto material de la constitución, se rebasa la pura orgánica del Estado. Se desborda el
texto normativo, es en esos términos que La Salle quiere discutir.

El primer concepto que refiere a la forma, es el de Verfassung y Konstitution. El primero refiere

a la constitución como texto y el segundo a la esencia. Ver la constitución como una forma,
permite el desarrollo de una disciplina, se estudia la constitución como aspecto normativo, la
constitución como norma. Lo que hacemos en constitucional, es estudiar un texto jurídico.
La Salle era un abogado litigante, era militante socialista.

40
En la constitución están condensadas relaciones fácticas de poder, relaciones materiales,
sociales de poder. Que tienen como origen practicas sociales. La forma en que históricamente
satisfacen sus necesidades, pero hay otro que va a estar sumido en el poder del primer grupo.
La constitución puede hacer eso, porque su esencia es que condensa, contiene un conjunto de
relaciones fácticas de poder, se cristalizan fuerzas políticas, sociales y se convierten en
derechos. La constitución no es lo mismo que en Chile y Argentina, porque lo que hace es
condensar las relaciones materiales de poder de un estado determinado.
El ejercicio de la Salle no es un ejercicio menor, notándose el juego de apariencia y esencia, lo
que se condensa en el texto consttucional, dice La Salle, actúa como un límte último de lo
jurídico, sino también un límite último de lo políitco . Son las reglas de la sociedad. Nos dice
que la constitucipón formal y material son dos caras de una misa cosa. La consitución material
va a ser límite de lo que llamamos constitución formal.
Sobre la pastilla del día despues, al CPR no dice nada y el TC interpreta, haciendo una
interpretación del art. 19N°1. Finalmente la consitución es el límite de lo que se pyede hacer
políticamente. Las normas jurídicas son relevantes porque son coactivas. El Derecho permite
que al poder socio-económico se le añada el poder político y estatal. Controlar la constitucion
signifca contorlar el poder político y el económico. Si se controla la dimensión política y la
económica, se puede controlar la jurídica, porque con ello se puede dar coactividad al poder
económico y político, controlando la violencia o coacción.
Una constitutción es lo que las relaciones fácticas de poder son en una nación. Esto es de un
relacion brutal. Si nos tomamos en serio a La Salle, sabremos que la CPR no es verdaderamente
un acuerdo de toda la sociadad, sino que se condenzan intereses determiandos. Los factores real
del tiempo, los que tienen el poder etatal en el poder de La Salle, son el el rey, los militares, la
banca y la burguesía. Por otro aldo está la pequeña burquesía y los obreros, entendiendo de
cierta manera el conflicto de clases. La Salle no está homologando en cuanto uno gana, sino
según como o qué se controla la división social del trabajo. Cada uno de los factores reales de
poder son parte de la constitución. Unos son parte de la consittución y tienen más influencia
sobre la CPR, Los obreros y la pequeña burguesía tendrán poco parte de la constitucion. Los
problemas constitucionales no son primordialemente problemas de Derecho, sino de poder.
Si se reorganiza el poder, entonces el poder sobre la CPR también.

II. La constitución, el neoliberalismo y el proceso chileno

La Salle pone de relevancia si la CPR no refleja a la sociedad, entonces va a haber un quiebre.
Nos preguntamos por qué la CPR es neoliberal, porque en la CPR en ninguna parte de dice que
es así. Para saber que es neoliberal habrá que ver las relaciones que la comportan.
El proceso constitucional chileno trató de crear un nuevo texto, pero no solo contenido del texto.
El lenguaje jurídico es opaco, técnico y vago. Otra razón es que en realidad en el proceso
chileno lo que esta en juego son los intereses sociales. Tiene que ver con la forma en que se
estructura la política. El concepto de CPR que estaba en disputa es el concepto no solo como
norma, sino a quel que rearticula lo político como jurídico. La CPR material está en juego.
La CPR es un mecanismo de legitimación, que permite poner en práctica los intereses reales. Su
función es legitimar la estructa politica mediante la jurídica.
Ollmann hace un análisis sobre la CPR de EEUU que dice que la CPR es una extensión política
del modo de producción capitalista impernate. El capitalismo lo absorvió todo. El tema es que
en Chile, el capitalismo que hay acá es uno más salvaje, diferente al neoliberalismo.

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1. Sobre Neoliberalismo
Lo que se legiltima en una consittución es el modelo neoliberal, los intereses de un grupo
minoritario por sobre los de las mayorias. La CPR es neoliberal porque autoriza ciertas
relaciones sociales y porque el contenido de la CPR tiene que ver con la forma en que se
estructan las relaciones políticas. El neoliberalismo es un proyecto de clase, donde una elite se
vio amenazada por un grupo de socialistas. Filosoficamente, el neolibertalismo ensalza la
libertad negativa, donde el Estado no puede entrometerse, donde que solo hay intereses
individuales.
¿Qué signifca ser libre para los neoliberales? No es algo político, no metafísico. F.A. Von
Hayek sostenia que un pueblo libre no es necesarimanete un pueblo de seres humanos libres. Un
pueblo libre es un prueblo libre económicamente. Y ser libre económicamente signifca tener
libertad de elegir. Se difunde con el neoliberlaismo la creencia que sostiene que todo lo del
Estado está mal. El neoliberalimo ayudaba a que Chile funcionara como un jaguar como si el
mundo fuese una selva.
El neoliberalismo afecta a la clase trabajadora, privatizando todos los derechos que el trabajor
tiene, porque el Estado privatizó.
El Estado debe hacer varias cosas, velando por los inteses del capital, debiendo inyectar dinero
para rescatar al sistema financiero. El 2008 con la crisis en EEUU se inyectó tanto dinero que
bien admistradoo hubiese podidio terminar con la pobreza.
Las condiciones de orden son las que permiten que funcione el capital financiero.
El neoliberalismo se asociaba a los paises democráticos. Lo que pasa es que la democracia se
convirtió en democracia capitalista habiendo contradicción, siendole gran temor que la
democracia desmanatele el núcleo del capital. Ahora, el temor de la ciudadanía es que la
democracia misma se desmantele por el capital.
Me dianete la polítca del shock hay concretización de privatizacion que estaba en manos del
estado, política general de desnacionalización de bines nacionales, disminución de los DDFF.
Esto beneficiaría al crecimiento del neoliberalismo, ¿pero a qué precio?
El neoliberalismo no requiere de dictaduras ni de golpes militares.
Los intereses antidemocráitcos de la CPR impuestos por la dictaura fueron ratificados el 2005.
Se pone en primordial a los intereses de las minorias por sobre las mayoría y por ende la CPR es
neoliberal.

8 Pasos de Marx

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 1. Paso 1: La dialectica opera sobre una base ontologica donde se comprende que la
realidad es una unidad y las cosas componen esta unidad. El mundo es una unidad
internamente relacionada. La realidad existe como una TOTALIDAD. Implica
comprender que los conceptos son abstracciones que contienen mucho más de lo que
creemos. Tenemos un conjunto de conceptos que los ligaremos con otros. Por ejemplo
¿A que nos referimos con banco? ¿Banco de credito? SON PIEZAS DEL
ROMPECABEZAS. Cualquier cosa esta en movimiento. “El todo esta contenido en
partes”
2. Paso 2: PROCESO DE ABSTRACCION. Es un momento epistemologico que no puede
comprender el uno sin el todo. Hay una relacion dialectica. El proceso de la abstraccion
es una forma de establecer limites prudencialemente con relaciones que estan
ocurriendo. El profe da el ejemplo del mirador, si vemos hacia el sur vamos a ver X
parte de la ciudad. NUNCA VAMOS A TENER UNA VISION OMNIPRESENTE DE
ESTA TOTALIDAD. Podemos abarcar una situacion de distintos angulos. La seguna
variable es cuanto tiempo y cuanto espacio, cuantos procesos estaran involucrados, no
solo tomamos el mismo punto de vista. CUANTOS PROCESOS, CUANTAS
RELACIONES ESTARAN INVOLUCRADAS. La abstraccion del nivel de
generalidad. Somos un conjunto de pautas, un conjunto de gente que vive en la
sociedad. Cuando uno habla de capitalismo, es dificil entender su no consideramos otras
cosas, como la condicion humana (existencia del ser humano) o la historia de las clases.
Ley de contradiccion. Dentro del objeto de estudio, pueden haber contradicciones, pero
esto no la invalida.
Intentaré dejar tipeado algo de lo que pueda del Alejandro en la ayudantía, pero es dificil,
hablan muy rapido
Hacen dos objeciones, especialmente sobre la mirada kelseniana porque hace una crítica en
cuanto a la hipótesis de la norma báisca, siendo basada en que ens i misma es una norma
hipótetica por lo que no puede pensarse y desarrollarse más allá de si misma.
Por otro lado, se revisa “la forma en que debe ser prescribido este hecho de hipótesis”, aquí se
plantea que esta perspectiva metodológica para comprender el fenómeno jurídico, no es una
cuestión pura desde una visión de “autoproducción”.
Pachucani (?) propone estudiar los presupuestos más básicos de la ciencia jurídica yu la forma
en cómo estos responden al fenómeno social capitalista, siendo el hombre un sujeto jurídico en
coherencia con el sistema capitalista, siendo innecesario e imposible, estableciendo nuevamente
la imposibilidad de estudiar el derecho puramente, sin haber sujetos que esten reglados de
alguna manera por elderecho. Pachucani además agrega que, respecto del desarrollo al concepto
de mercancía, es una cuestión básica en las relaciones jurídicas modernas entre el sujeto y el
ordenamiento, siendo este último quien regula las relaciones.
Estas reflexiones, según el profesor, son notables, puesto que el análisis en cuanto a su
contenido, son un producto histórico que ya no son meramente metafísicos.
Pachucani postula que todo intercambio de mercancía está revestido por contenido jurídico, el
cual está compuesto de normas que dan forma a la relación social capitalista.
Para entender a pachucani se indica que las particularidades son necesarias en su comprensión
para cimentar el entendimiento sobre la estructura legal. Siendo coherente con la premsisa ya
presentada en materia de conocimiento y premisis básicas del Pachucani.
Las normas, en cuanto a su contenido, siendo siempre político (entendido a la política como la
estructuración del poder) es encesario su entendimiento para entender las relaciones.

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No existe ninguna relación jurídica o política que no esté directamente relacionada al trabajo
social.

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