PROPUESTA PARA LICITACION - Presentación / REPRESENTACION DE

SOCIEDAD - Prueba / PROPUESTA - Descalificación / PRESENTACION DE

LA PROPUESTA - Legitimación

La propuesta de la actora como está demostrado, fue firmada por el subgerente

de la sociedad y se limitó a ofrecer un plazo de 20 días sin especificar que eran
calendario y estos fueron los motivos para su descalificación. Acorde con el
certificado de la Cámara de Comercio de la sociedad Muebles Metálicos Famet
Ltda., “ EL REPRESENTANTE LEGAL ES: EL GERENTE Y SUPLENTE ES EL
SUB - GERENTE” ; dentro de las “FACULTADES DEL REPRESENTANTE
LEGAL”, se le asignaron la de “celebrar y ejecutar toda clase de contratos y
efectuar toda clase de negocios que se relacionen con el desarrollo del objeto
social” y “representar a la sociedad…en cualesquiera procesos, actuaciones o
gestiones ante cualesquiera de las ramas del poder público…funcionarios u
oficinas gubernamentales…”. Si bien es cierto en la escritura de constitución de la
sociedad se fue más explícito en los alcances de la representación legal al
establecerse que ésta sería ejercida por un gerente y por un subgerente “que
reemplazará al gerente cuando éste falte, sin que sea necesario acreditar la falta
del gerente ante terceros, y a ellos corresponderá la ejecución de los negocios
sociales y el uso de la razón social…” (fl.26), el argumento de la entidad
demandada en el sentido de que tal norma no le constaba al ISS “porque el
certificado de la Cámara de Comercio acompañado a la propuesta nada dice al
respecto”, no es de recibo ni tiene sustentación legal, porque de una parte en el
certificado de existencia y representación legal, en los apartes transcritos,
expresamente se le asignó la representación legal al gerente y al suplente y las
facultades para obrar a nombre de la sociedad se le asignaron al representante
legal genéricamente. Se observa en distintas normas del Código de Comercio
que insinúan una representación plural. El artículo 117 ibídem establece que
“para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la
cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las
facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones
acordadas a dichas facultades, en su caso”. Por su parte, el art. 196 establece
que “a falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a
la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos
dentro del objeto social…” (subrayas de la Sala). Estas normas dan la idea de
que deben separarse las funciones del gerente de las del subgerente.
Obviamente podría entenderse y así es, que la única facultad del suplente es la
de reemplazar al gerente en sus faltas absolutas o temporales, evento en el cual,
asume todas las facultades asignadas al representante legal. Pensar en que
deba justificarse por el suplente cuando asume la representación legal de la
sociedad que lo hace por la falta (absoluta o temporal) del principal, sería como
exigirle que de fe de que no está usurpando las facultades del principal o de que
su actuar no es simultáneo con el de aquél, cuando para el tercero ante el cual
obra el suplente es irrelevante esa justificación, puesto que nunca habrá una
responsabilidad personal de un suplente que obre a nombre de la sociedad y que
esté inscrito en la cámara de comercio con funciones de representante legal, que
a eso llevaría la falta de justificación de la ausencia o de la falta del principal si
por ley fuera necesaria darla a conocer ante quien actúa el segundo. Sea de ello
lo que fuere, lo cierto es que el artículo 442 de dicha normatividad es claro en
señalar que los gerentes principales y suplentes serán los representantes de la
sociedad, siempre y cuando estén inscritos en el registro mercantil. Concluye la
Sala, que en efecto, la entidad contratante y más concretamente la dependencia
jurídica recomendó la descalificación de la propuesta de la demandante al no
haber tenido en cuenta disposiciones legales que de haber aplicado hubieran
permitido considerarla.

PROPUESTA PARA LICITACION - Evaluación del Plazo / PROPUESTA -

Improcedencia de Descalificación

Las apreciaciones hechas por el a quo en cuanto al plazo ofrecido por el

proponente las hace suyas la Sala: Un plazo de días es hábil si lo señala la ley y
es común si es convencional De igual manera eran aplicables las prescripciones
del Código de Régimen Político y Municipal en cuanto a que debe entenderse por
plazo de día el espacio de veinticuatro horas y “cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes
de la media noche en que termina el último día del plazo”. El pliego de
condiciones fue claro en dos cosas: En señalar el momento en que empezaría a
correr el plazo para la entrega de los elementos, perfeccionamiento del contrato,
y en que los días se contarían de acuerdo con el calendario. Por lo tanto, en
estricto sentido si el plazo presentado por la demandante le ofrecía duda a la
entidad en la manera en que lo contabilizaría en el evento de que se le adjudicara
el contrato, podía analizarse frente al plazo ofrecido por los demás oferentes, a tal
punto que si la omisión en la palabra “calendario” diera lugar a que contrariu
sensu se entendiera como de días hábiles, para efectos de la evaluación de la
propuesta bien pudo la entidad adjudicante asumir la posición de castigar la
oferta extendiendo ese plazo por el número de días que resultaran de tomarlo
como hábil, pero no desestimarla por tal circunstancia y menos aún cuando de
una simple confrontación con el plazo de 70 y 80 días calendario que ofrecieron
los dos proponentes que resultaron elegibles, seguía siendo inferior el plazo de
la demandante, así se tomara de esta manera.

ADJUDICACION PARCIAL DE LA LICITACION - Nulidad / EVALUACION DE

LAS PROPUESTAS - Criterios de Ponderación / PROPUESTAS
ALTERNATIVAS - Opcionales / LICITACION PUBLICA - Oportunidad para
valorar los Items / MEJOR PROPUESTA - Deficiencia Probatoria

Encuentra la Sala que en la resolución cuya nulidad se demanda se adjudicaron

los ítems 1, 2 y 4, este último en la propuesta alternativa. No obstante en la
sentencia impugnada el Tribunal sólo abordó el análisis del ítem cuatro como si
éste hubiera sido el único adjudicado. El precio unitario que se evaluó a la
sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. es erróneo porque se tomó el precio sin
IVA que es $13.200 cuando debió analizarse con el impuesto incluido, tal como lo
estableció el numeral 6.2.1 del pliego de condiciones: “ …el análisis de precios
se hará por cada ítem y por el precio unitario incluido el Iva…” Además, el precio
unitario de los otros dos oferentes incluye el impuesto lo cual obviamente los
pone en desventaja con respecto al precio del primero que se muestra más bajo.
El precio, pues, que debieron tomar los peritos en el ítem cuatro de Muebles
Metálicos Famet Ltda fue $14.520 que corresponde al precio unitario más el IVA y
que consta en la propuesta. De otra parte, también es erróneo el precio unitario
que se le evaluó al proponente Morgan’s Ltda, ya que los peritos calcularon el
puntaje sobre el precio del bien ofrecido como alternativa ($19.800), dejando de
lado el precio del bien correspondiente a la propuesta básica que es el que debió
tenerse en cuenta en la comparación de las propuestas para preservar la
igualdad de los proponentes, toda vez que las propuestas alternativas son
opcionales tanto para ofrecerlas los licitantes como para acogerlas la entidad
contratante. En dicha propuesta el precio básico cotizado fue $13.200 con IVA,
sobre el cual debió efectuarse la ponderación, así la entidad hubiere optado por la
alternativa y el precio de ésta no fuera el evaluable. En este orden de ideas, el
puntaje correspondiente al precio de la evaluación del ítem cuatro realizado por
los peritos, debió ser de 486 puntos para Muebles metálicos Famet Ltda y no de
500 y de 392 para Morgan´s Ltda. y no de 342,8. El puntaje del oferente
Quirúrgicos Ltda. no varió. No obstante la anterior corrección la situación de
favorabilidad de la demandante no se modifica teniendo en cuenta que conservó
el mayor puntaje por la ponderación del plazo que marcó la pauta para una mejor
calificación con respecto a las otras dos propuestas. Pero lo que si es necesario
analizar son los ítems 1 y 2 de la licitación que fueron adjudicados más no
considerados en la primera instancia. No fueron objeto de análisis por los peritos
en razón de que el Tribunal solo les solicitó calificar el puntaje con relación al ítem
cuatro y se desconocen las razones que tuvo para no incluir los otros ítems. Para
la demandante esta prueba era innecesaria, como lo expresa en el recurso y en
el alegato de conclusión porque a su juicio bastaba corroborar las propuestas con
los factores de ponderación del pliego de condiciones, pero no lo estima así la
Sala. Teniendo en cuenta que no hacen parte de la documentación del
expediente los cuadros comparativos que debió elaborar la demandada para la
evaluación de las propuestas que de acuerdo con su estudio resultaron válidas,
en el presente caso donde se evalúa la calificación de las propuestas
presentadas por las sociedades Morgan’s Ltda. y Quirúrgicos Ltda., con mayor
razón era necesaria la intervención de peritos fundamentalmente para realizar la
ponderación tanto de las citadas propuestas como de manera especial para
evaluar la oferta de la sociedad actora que no lo fue por la entidad demandada al
no haber sido considerada. Con base en las anteriores reglas del pliego de
condiciones, no encuentra la Sala dificultad alguna en la ponderación de los
factores relativos al precio y al plazo por la simplicidad de la operación. Mírese
por ejemplo cual hubiera sido el puntaje de las ofertas en estos dos factores: Se
observa que indudablemente la propuesta con los precios y el plazo más
favorables fue la presentada por la sociedad actora, lo cual le daría derecho a
300 puntos, pero con respecto a la valoración de los factores referentes a la
calidad y al registro de proveedores, se debe contar con los suficientes elementos
de juicio tales como las propuestas mismas, las especificaciones de los bienes,
los antecedentes de los proponentes ya sea porque reposen en los archivos de la
entidad contratante, ya sea porque los corrobore con otras entidades, para que
sea completa y satisfactoria la calificación. De manera que la prueba sí era
necesaria para la valoración de todos los ítems de la licitación. No puede ahora
la Sala sin tener los elementos para calificar estos dos factores, aceptar que la
propuesta de la demandada, a pesar de tener los mejores precios tanto para el
ítem 1,2 y 3 y el plazo más corto para la entrega de todos los bienes, decir que
también reunía las especificaciones técnicas de los bienes solicitados, que
era lo evaluable en el factor correspondiente a la calidad por parte del área
técnica de la entidad y de los peritos en el proceso. Con lo anterior quiere la Sala
hacer ver que no está demostrado que todos los bienes ofrecidos por la sociedad
actora se ajustaran a las especificaciones técnicas solicitadas por la entidad
demandada que le permitieran en todos los ítems una calificación de 100 puntos
y en lo referente a la calificación del factor “registro de proveedores”, tratando de
subsanar las deficiencias probatorias, se cuenta con elementos para conocer la
ponderación que tuvo este factor, tales como la valoración hecha por los peritos
para el ítem 4 (100 puntos para cada una de las propuestas). De esta
ponderación se desprende que en lo tocante al factor registro ninguna propuesta
obtuvo el máximo puntaje como si lo concluyen los peritos y que en el factor
calidad se suponía resultaba de “la verificación de que la descripción de los
bienes requeridos por el instituto coincidiese con las de los ofrecidos por los
distintos proponentes” y que lo fundamental era el precio y el plazo y en ellos
funda la actora el argumento de que su propuesta era la más favorable y por lo
tanto, debió ser la adjudicataria. Se observa que la oportunidad ideal para haber
valorado todos los ítems de la licitación, ya que no lo fueron en el peritazgo inicial
que ordenó de oficio el a quo, era en la etapa de la contradicción del dictamen
(Art. 238 Del C.P.C.), donde éste pudo haberse complementado a solicitud de la
parte actora, pero según consta en el expediente y se dice en la sentencia, la
prueba no fue controvertida, ante el silencio de las partes en el traslado de la
misma. Como resultado de lo anterior se desprende que no quedó plenamente
demostrado que la propuesta presentada por la actora en la licitación 00 - 11 -
88 haya sido la mejor, pues se descuidó la parte probatoria a través de la cual se
pudo colaborar en el proceso de verificación de la puntuación que en términos
precisos hubiera correspondido a la demandante en la evaluación de su
propuesta para colocarse en condiciones de igualdad con las otras dos firmas
elegibles y resultar así favorecida.

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION - Improcedencia de

Restablecimiento del Derecho.

El actor invoca que si no hubiese sido eliminado de la calificación y ponderación

de la licitación hubiere sido el adjudicatario de todos los ítems que la integraban,
porque para todos ellos presentó la propuesta más favorable, inclusive del ítem 3
que no fue adjudicado. Estima la Sala que ante la declaratoria de desierta de una
licitación, en este caso se entiende sólo con respecto al ítem 3 de la licitación 00 -
11 - 88, que quien se crea con derecho a haber obtenido la adjudicación, no
puede pretender un restablecimiento como si estuviera conciliando los perjuicios
provenientes de la adjudicación, y en iguales circunstancias estarían también los
oferentes que resultaron elegibles y no obstante no fueron seleccionados porque
su propuesta no satisfizo los intereses de la adjudicante.

PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD DE LA ADJUDICACION - Indemnización de

Perjuicios.

Lo que si es evidente es que la propuesta de la sociedad actora no debió ser

descalificada y por consiguiente debió haber hecho parte de las propuestas
válidas para tener el derecho a ser evaluada. Al haberse privado al oferente de
que su propuesta fuera consideraba y dada la condición de favorabilidad que
revestía debido a los precios y al plazo ofrecidos que permitían globalmente
concluir que era la mejor para la entidad, la actuación de la entidad demandada
comprometió su responsabilidad, ya que causó perjuicio a quien la preparó y
presentó con la expectativa de ser seleccionado. Sobre este tipo de actuaciones
ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y
perjuicios por un menoscabo eventual. La llamada “pérdida de una oportunidad”
causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para
comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma,
independientemente del hecho futuro.

ACTO DE ADJUDICACION DE LICITACION - Nulidad / NULIDAD POR

ADJUDUCACION DE CONTRATO - Indemnización de Perjuicios /
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR NULIDAD DE LA ADJUDICACION -
Daño Emergente y Lucro Cesante / ACTUALIZACION DE CONDENA - Indice
de Precios al Productor / INDICE DE PRECIOS AL PRODUCTOR - Factor de
Actualización.
Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado como está
que la sociedad MUEBLES METALICOS FAMET LTDA tenía derecho a que se
considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00 - 11 - 88
y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de retrotraer
al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la Administración a
contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su
doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, y que fueron acreditados
mediante la prueba pericial practicada para tal efecto. En este orden de ideas, a
la demandante se le reconocerá: A título de daño emergente la suma de
$2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido
como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se
actualizará, con el índice de precios al productor - antes al por mayor -
certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice
inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998. Considera
la Sala que hizo bien el a quo al actualizar de acuerdo con los índices de precios
al por mayor - hoy al productor - ya que esto es una de las opciones de
actualización de las sentencias establecida por el art. 178 del C.C.A, y en el
presente caso dicho índice resulta más equitativo en razón de que el objeto de la
licitación era la venta de bienes suministrados al por mayor por la sociedad
actora. Como lucro Cesante se reconocerá la tasa del 6% anual sobre el valor
histórico del daño emergente, entre el mes de enero de 1989 al mes de mayo de
1998. Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la
indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor
inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado
también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las
diversas circunstancias de la propuesta en la suma de un millón de pesos
($1’000.000.oo).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y

ocho (1998)

Radicación número: 10539

Actor: SOCIEDAD MUEBLES METALICOS FAMET LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado

judicial de la parte actora contra la sentencia del 6 de octubre de 1994 dictada por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual dispuso:

 “PRIMERO. - Declárase la nulidad de la resolución número 4.075 del
15 de septiembre de 1988, expedida por el Director General del
Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se adjudicó
parcialmente la Licitación Pública Nacional número 00 - 11 - 88.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración a título de

restablecimiento del derecho, condénase en concreto al INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES, y a favor de MUEBLES METÁLICOS
FAMET,

A. A Título de daño emergente, el valor actualizado de $2.706.188.oo con

los índices al por mayor - hoy al productor - certificados por el Banco
de la República, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta
providencia.

B. A título de lucro cesante, los intereses legales del 6% anual sobre

$2.706.188.oo, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de
acuerdo con lo expresado en la motivación de esta sentencia.
TERCERO. - La suma obtenida, por concepto de daño emergente y
lucro cesante a la fecha de ejecutoria de la sentencia, ganará intereses
comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes, y
moratorios al vencimiento de este término y hasta su cancelación.

CUARTO. - Sin condena en costas, pues no se causaron.

QUINTO. - Si esta decisión no fuere apelada, de conformidad con el

artículo 184 del C.C.A., consúltese con el CONSEJO DE ESTADO.

SEXTO. - Deniéguese las demás súplicas de la demanda.”

.

ANTECEDENTES PROCESALES

1º. - Las pretensiones

 La sociedad MUEBLES METÁLICOS FAMET LTDA., por medio de

apoderado judicial y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho

consagrada en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca el 13 de enero de 1989 en contra del Instituto de

Seguros Sociales, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que es nula la resolución número 4075 del 15 de

septiembre de 1988, expedida por el Director General del Instituto de
Seguros Sociales, por medio de la cual se adjudicó parcialmente la
Licitación Pública Nacional número 00 - 11 - 88.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, a título

de restablecimiento del derecho, y para el evento de que el contrato a
que se refería la Licitación Pública Nacional número 00 - 11 - 88 ya
haya sido celebrado, perfeccionado y ejecutado, o de que llegare a
serlo antes de que se produzca la sentencia que le ponga fin a este
proceso, se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a
reparar a mi mandante a los perjuicios causados o que se lleguen a
causar por la no adjudicación de la mencionada licitación, tanto por
concepto de lucro cesante como de daño emergente. Dicha condena
deberá hacerse en la cuantía que se establezca en el curso del
proceso o mediante el trámite previamente previsto en los artículos 307
y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones,

también a título de restablecimiento del derecho, se condene al
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a mi
mandante el valor correspondiente a la corrección monetaria y los
intereses que la utilidad del contrato le hubiera producido, desde el
momento en que aquellas se hubieren generado hasta cuando se haga
efectivo su pago.
 2º. - Fundamentos de hecho

El Instituto de SEGUROS SOCIALES abrió la licitación pública nacional 00

- 11 - 88, para la “adquisición de muebles hospitalarios, con destino a la

dotación de consultorios del sistema de referencia de pacientes”.

Al cierre de la licitación la sociedad actora presentó propuesta la cual se

ajustó en forma rigurosa a todos los requisitos establecidos en el pliego de

condiciones, en especial a los numerales 3, 4 y 8 del mismo.

Según lo expresamente estipulado en el punto 6.1 del pliego de

condiciones los criterios que habrían de enmarcar la adjudicación serían el precio,

el plazo, la calidad y la calificación y clasificación en el registro de proveedores.

En el mismo pliego se hizo una gradación de dichos criterios, señalándose

a cada uno de ellos un determinado puntaje, así: La propuesta que presentara el

mejor precio se calificaría con 150 puntos, la que presentara el menor plazo de

entrega con 150 puntos, la que presentara mejor calidad con 100 puntos y la del

proponente con mejor calificación, según el registro de proveedores, con 100

puntos.

La propuesta de la demandante era la más favorable en atención a los

criterios enunciados y a su ponderación.

No obstante, el director del Instituto de Seguros Sociales mediante la

resolución 4075 del 15 de septiembre de 1988, adjudicó parcialmente la

mencionada licitación a la sociedad MORGAN’S LIMITADA con base en la

recomendación del comité asesor de adjudicaciones del instituto.

 Dicha adjudicación fue comunicada a la sociedad demandante en escrito

de fecha 27 de septiembre de 1988.

A solicitud del demandante, en comunicación del 22 de diciembre de 1988

el Instituto le informó las razones que se tuvieron para descalificar la propuesta

presentada por Muebles Metálicos Famet Limitada. De acuerdo con el concepto

de la Oficina Jurídica dicha propuesta no podía ser considerada porque no se

ajustaba a los requisitos establecidos en los puntos 3.2 y 3.5 del pliego de

condiciones, ya que debía estar “firmada por el representante de la firma” y la

carta de ofrecimiento fue firmada por el suplente del representante legal, sin que

apareciera dentro de la propuesta documento alguno que justificara su

suscripción.

De otra parte, el proponente debía indicar en la propuesta el plazo en días

calendario a partir del perfeccionamiento del contrato y el demandante señaló

como plazo de entrega de los elementos 20 días a partir del perfeccionamiento

del contrato, lo cual no se ajustó a la exigencia del pliego.

En tales condiciones, si se hubiera adjudicado la totalidad de los items, el

valor de dicho contrato según los precios ofrecidos en la propuesta del

demandante sería por la suma de $16.200.800.oo.

De conformidad con los niveles de utilidad que el demandante ha percibido

en contratos similares, de haberle sido adjudicada la licitación habría recibido un

beneficio económico de no menos de ocho millones de pesos ($8.000.000.oo).

 3º. La sentencia recurrida

El Tribunal en sentencia del 6 de octubre de 1994 declaró la nulidad de la

resolución 4075 del 15 de septiembre de 1988 y condenó al Instituto al pago del

daño emergente y lucro cesante a favor de la sociedad demandante por no

habérsele adjudicado el ítem cuatro de la licitación 00 - 11 - 88.

Para arribar a estas conclusiones el Tribunal efectuó las consideraciones

que se sintetizan a continuación:

a) La firma de la oferta por el subgerente de la proponente: De acuerdo

con la ley y el certificado de existencia y representación legal de la sociedad

actora expedido por la Cámara de Comercio, el suplente del gerente de la

sociedad podía presentar ante el ISS la oferta de la licitación pública nacional 00 -

11 - 88, ya que es indudable que el suplente del gerente es representante legal

de la sociedad para todos los efectos legales de conformidad con los artículos

196 y 442 del Código de Comercio.

Dichos artículos establecen que la representación de la sociedad y la

administración de sus bienes y negocios se regulan por las estipulaciones del

contrato social y a falta de estipulación se entiende que las personas que

representen a la sociedad, podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos

comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la

existencia y funcionamiento de la sociedad.

El art. 442 íbidem preceptúa:

“las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente

registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los
representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras
 no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo
nombramiento”.

b) El plazo para la entrega. No haber señalado en la oferta el plazo en

días calendario no puede entenderse como incumplimiento del pliego de

condiciones. En efecto, Muebles Metálicos Famet en su oferta fijó en “veinte

días” el plazo de entrega los que debieron entenderse como calendario, ya que

del contexto general de las pruebas aportadas no queda duda que dicha

sociedad, así no haya hecho alusión a días calendario, de acuerdo con la ley de

la licitación que es el pliego de condiciones, conoció de antemano que el plazo

sería contado de esa manera, razón por la cual el ISS debió concluir que el plazo

señalado por la oferente era en días calendario como lo había expresado en el

pliego.

Con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 829 del Código de comercio

que consagra: “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los

convencionales, comunes”, cuando el ISS desechó la oferta de la sociedad

actora porque no indicó en la propuesta que el plazo para el cumplimiento de la

entrega era en días calendario desconoció la ley, pues debió entender que eran

comunes porque no se trata de plazos fijados por la ley sino convencionales y el

pliego de condiciones de la licitación aludió a un plazo ideal pero no fijo.

“Habiéndose dado al oferente libertad sobre la estipulación del plazo, éste debió

entenderse como convencional, y entonces, en términos de la ley - artículo 829

del Código de Comercio - eran días calendario…pues el oferente jamás indicó el

plazo de días, como hábiles”.

c) Se demostró en el dictamen pericial decretado de oficio y que se valoró

como plena prueba por reunir las previsiones del artículo 237 numeral 6 del
C.P.C., que la sociedad actora fue la oferente a la cual se le debió adjudicar el

ítem cuatro de la licitación, una vez se hizo el análisis de las ofertas en los

términos que se precisó en el auto que ordenó la práctica de la prueba y de

acuerdo con lo dispuesto en el pliego de condiciones en cuanto a los factores de

evaluación y la ponderación de los mismos sobre el referido ítem.

Encontró el Tribunal desvirtuada la presunción de veracidad y de legalidad

de todos los argumentos de hecho y de derecho del acto administrativo

impugnado, ya que se demostró que las razones dadas por la entidad

demandada para descalificar la propuesta de la demandante no tenían valor

jurídico y que la propuesta se ajustaba al pliego de condiciones, razón para que

fuera a esta proponente a la que debía adjudicársele el ítem cuatro y no a la de

Morgan’s Ltda que resultó ser la adjudicataria. No se demostró en el proceso que

a la demandante debía adjudicársele la totalidad de la licitación.

Con lo anterior, estimó el Tribunal que el ISS conculcó los artículos 27 y 33

del decreto ley 222 de 1983 ya que estaba obligado a seleccionar a la persona

“que proponga las mejores condiciones” y a adjudicar “al licitador o concursante

cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones

o términos de referencia, según el caso”.

d) El restablecimiento del derecho: Con fundamento en el dictamen pericial

practicado para efectos de determinar cuál hubiera sido la ganancia de la

demandante en el evento de que se le hubiese adjudicado el ítem cuatro,

teniendo en cuenta que en el juicio sólo se demostró que fue la mejor oferta para

este ítem no respecto de los ítems1, 2 y 3 que no fueron adjudicados (sic), la

cuantificación del perjuicio sufrido por el demandante a título de daño emergente

se fijó en la suma de $2.706.188, utilidad que se obtuvo de restarle al valor del

item ofertado ($5.557.200) el costo ($2.851.012), la cual se ordenó actualizar con

los índices de precios al por mayor, hoy al productor, certificados por el Banco de

la República, tomando como índice inicial el del mes de enero de 1989 (mes en

que hipotéticamente hubiera tenido derecho al primer pago de haber sido el

adjudicatario) y como índice final el de la ejecutoria de la sentencia.

Por concepto de lucro cesante el a quo ordenó pagar intereses legales del

6% anual, desde enero de 1989 hasta la ejecutoria de la sentencia sobre el valor

histórico de la utilidad o daño emergente.

4º. - Razones de la apelación

El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación con

el fin de que se revoque parcialmente la sentencia y en su lugar se disponga la

indemnización íntegra de todos los perjuicios por la no adjudicación de toda la

licitación, ya que de acuerdo con las condiciones del pliego y la evaluación de las

propuestas, obra en el expediente prueba suficiente de que la propuesta de dicha

sociedad era la más favorable para los intereses del ISS en todos los ítems

ofrecidos. Repara en que el a quo decidió oficiosamente se practicara dictamen

pericial para confirmar las implicaciones de la ponderación sólo respecto del ítem

4 que a su juicio fue el único ítem en el que se demostró que la mejor oferta fue la

de la demandante y a ese ítem se contrajo la indemnización de perjuicios.

5º. - Alegato de conclusión

En el término concedido a las partes en esta instancia para presentar

alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto, hizo uso la

parte actora a través de su apoderado judicial y agregó lo siguiente:

 Quedó dilucidado que se violaron por falta de aplicación los artículos 196,

442 y 829 del Código de Comercio y los artículos 27 y 33 del decreto 222 de

1983, lo que permite tener la propuesta de la actora como la más favorable y que

debió resultar beneficiada con la adjudicación de la licitación. El instituto en vez

de analizar si dicha propuesta se ajustaba o no a los requerimientos del pliego se

preocupó más bien por encontrar alguna intrascendente razón que justificara

desecharla.

Para demostrar que la propuesta de la demandante era la más favorable

no sólo en el ítem 4, se hizo la correspondiente comparación de las propuestas

que cumplieron con los requisitos del pliego incluyendo entre ellas naturalmente

la propuesta de la actora y no se tuvieron en cuenta los proponentes que según el

memorando de la Oficina Jurídica no estaban clasificados y calificados en el

grupo correspondiente al objeto de la licitación, de acuerdo con los criterios de

adjudicación y graduación establecidos en el pliego de condiciones.

Para la ponderación de los criterios (precio, calidad, plazo, registro)

bastaba una sencilla comparación de los términos de cada una de las propuestas

y de la información relativa a los proponentes, a fin de determinar cual era la más

favorable y quedó claro que Muebles Metálicos Famet Ltda. ofreció entregar la

totalidad de los bienes requeridos por el Instituto por la suma total de

$16.200.800, frente a la propuesta de Morgan’s Ltda. de $21.456.600 y la de

Quirúrgicos Ltda. de $20.003.500, y en el menor plazo, 20 días, frente a 70 y 80

días calendario que ofrecieron las otras dos propuestas respectivamente, por lo

cual era innecesario la práctica del dictamen pericial que el tribunal ordenó de

oficio para que se determinara por expertos el puntaje a que tenían derecho las

firmas proponentes en cuanto al ítem cuatro, no obstante haber concluido como

era de esperarse que la propuesta de la demandante era la más favorable en ese

ítem y el que sirvió de base para el fallo del Tribunal.

Con respecto a la decisión del Tribunal de que “no se demostró en el

proceso que a MUEBLES METÁLICOS FAMET debió adjudicársele en su

totalidad la licitación” hace la actora los siguientes reparos: el primero que

bastaba realizar la comparación de los términos de cada una de las propuestas y

de la información relativa a los proponentes así como la verificación de que la

descripción de los bienes requeridos por el Instituto coincidiese con la de los

ofrecidos por los distintos proponentes, lo cual podía haberlo acometido el

juzgador sin necesidad de la prueba pericial, prueba que de conformidad con el

art. 233 del C.P.C. es procedente para verificar hechos que requieren especiales

conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El segundo es no tener claro

porqué se estableció la verificación documental para un solo item y no para todos,

pues si el Tribunal consideró conveniente encomendarle a los peritos esa

verificación debió haberla ordenado para todos y acceder íntegramente a las

súplicas de la demanda, razón para que se deba disponer la indemnización

íntegra de los perjuicios en los conceptos de daño emergente y lucro cesante en

vista de la no adjudicación total de la licitación .

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Le corresponde a la Sala determinar si tiene vocación de prosperidad la

pretensión de la sociedad demandante de que se le debieron adjudicar todos los

ítems de la licitación y no solo el ítem 4 como lo decidió el Tribunal y por ende si

debe indemnizársele la utilidad dejada de obtener.

 Previamente revisará la Sala si la sentencia impugnada se ajusta a las

circunstancias de hecho del presente proceso y a las fuentes legales que

sirvieron de fundamento para declarar la ilegalidad del acto enjuiciado.

1. La no aceptación de la propuesta presentada por la sociedad actora.

Comparte la Sala los fundamentos de derecho expuestos por la actora y

que fueron de recibo por el a quo referidos a que la entidad contratante no tuvo

en cuenta las prescripciones de los artículos 196, 442 y 829 del Código de

Comercio para resolver lo pertinente a la persona que firmó la propuesta

presentada por la sociedad actora y el plazo ofrecido para la entrega de los

bienes, elementos de controversia en el estudio de la misma, caso en el cual le

hubieran permitido considerar la propuesta y no descalificarla como en efecto lo

hizo. Adicionalmente la Sala hace las siguientes reflexiones:

La Oficina jurídica de la entidad contratante a cargo de la cual estaba

realizar el estudio de las propuestas de la licitación 00 - 11 - 88 para verificar su

conformidad con el pliego del condiciones, se excedió por la rigurosidad con que

estudió las mismas. En el entendimiento de que las propuestas se debían

ajustar “estrictamente” a los términos del pliego de condiciones, no tuvo en

cuenta otra cosa distinta que realizar su estudio a partir de la literalidad de las

prescripciones del pliego, sacrificando cuestiones de fondo que bien pudo

analizar a la luz de otras normas, en el caso concreto, del Código de Comercio.

Estableció el pliego de condiciones:

“3. PRESENTACION DE LA PROPUESTA

 3.2 “La propuesta deberá estar….firmada por el representante legal de
la firma…”
….

3.5 El proponente debe indicar en su propuesta el plazo en días

calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato,……
3.5.1 Dada la necesidad prioritaria de los bienes a adquirir, el instituto
en los criterios de adjudicación (Numeral 6) da énfasis especial a las
propuestas que ofrezcan menor plazo de entrega a partir del
perfeccionamiento del contrato.
El ISS considera como plazo ideal para la entrega el de 15 o 20 días
calendario”.

La propuesta de la actora como está demostrado, fue firmada por el

subgerente de la sociedad y se limitó a ofrecer un plazo de 20 días sin especificar

que eran calendario y estos fueron los motivos para su descalificación.

La citada dependencia en informe enviado a la Subdirección de Recursos

Físicos (memorando 2710 septiembre 6 de 1988 fl. 40), conceptuó que el

“PROPONENTE No. 3 - MUEBLES METALICOS FAMET LTDA. NO CUMPLE”,

con la observación de que hubo incumplimiento de los numerales 3.2 y 3.5 del

pliego de condiciones ya que la carta de ofrecimiento aparece firmada por el

suplente del representante legal pero no aparece documento que justifique las

faltas absolutas o temporales del Gerente y se exigía especificar el plazo de

entrega en días calendario y la propuesta no lo indica así.

Acorde con el certificado de la Cámara de Comercio de la sociedad

Muebles Metálicos Famet Ltda. (fl. 30 C. ppal), “ EL REPRESENTANTE LEGAL

ES: EL GERENTE Y SUPLENTE ES EL SUB - GERENTE” (fl.31); dichas

designaciones recayeron en los señores Issa Dueri y David Juan Dueri,

respectivamente. A continuación se certifican las “FACULTADES DEL

REPRESENTANTE LEGAL”, entre las cuales se le asignaron la de “celebrar y

ejecutar toda clase de contratos y efectuar toda clase de negocios que se

relacionen con el desarrollo del objeto social” y “representar a la sociedad…en

cualesquiera procesos, actuaciones o gestiones ante cualesquiera de las ramas

del poder público…funcionarios u oficinas gubernamentales…”

Si bien es cierto en la escritura de constitución de la sociedad se fue más

explícito en los alcances de la representación legal al establecerse que ésta sería

ejercida por un gerente y por un subgerente “que reemplazará al gerente cuando

éste falte, sin que sea necesario acreditar la falta del gerente ante terceros, y a

ellos corresponderá la ejecución de los negocios sociales y el uso de la razón

social…” (fl.26), el argumento de la entidad demandada en el sentido de que tal

norma no le constaba al ISS “porque el certificado de la Cámara de Comercio

acompañado a la propuesta nada dice al respecto”, no es de recibo ni tiene

sustentación legal, porque de una parte en el certificado de existencia y

representación legal, en los apartes transcritos, expresamente se le asignó la

representación legal al gerente y al suplente y las facultades para obrar a nombre

de la sociedad se le asignaron al representante legal genéricamente.

Se observa en distintas normas del Código de Comercio que insinúan una

representación plural. El artículo 117 ibídem establece que “para probar la

representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva,

con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a

cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas

facultades, en su caso”. Por su parte, el art. 196 establece que “a falta de

estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad

podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del

objeto social…” (subrayas de la Sala).

Estas normas dan la idea de que deben separarse las funciones del

gerente de las del subgerente. Obviamente podría entenderse y así es, que la

única facultad del suplente es la de reemplazar al gerente en sus faltas absolutas

o temporales, evento en el cual, asume todas las facultades asignadas al

representante legal. Pensar en que deba justificarse por el suplente cuando

asume la representación legal de la sociedad que lo hace por la falta (absoluta o

temporal) del principal, sería como exigirle que de fe de que no está usurpando

las facultades del principal o de que su actuar no es simultáneo con el de aquél,

cuando para el tercero ante el cual obra el suplente es irrelevante esa

justificación, puesto que nunca habrá una responsabilidad personal de un

suplente que obre a nombre de la sociedad y que esté inscrito en la cámara de

comercio con funciones de representante legal, que a eso llevaría la falta de

justificación de la ausencia o de la falta del principal si por ley fuera necesaria

darla a conocer ante quien actúa el segundo.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el artículo 442 de dicha

normatividad es claro en señalar que los gerentes principales y suplentes serán

los representantes de la sociedad, siempre y cuando estén inscritos en el registro

mercantil.

Concluye la Sala, que en efecto, la entidad contratante y más

concretamente la dependencia jurídica recomendó la descalificación de la

propuesta de la demandante al no haber tenido en cuenta disposiciones legales

que de haber aplicado hubieran permitido considerarla.

 Las apreciaciones hechas por el a quo en cuanto al plazo ofrecido por el

proponente las hace suyas la Sala: Un plazo de días es hábil si lo señala la ley y

es común si es convencional (art. 829 C.Co). De igual manera eran aplicables las

prescripciones del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4ª de 1913), en

cuanto a que debe entenderse por plazo de día el espacio de veinticuatro horas y

“cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se

entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el

último día del plazo” (artículos 59 y 60 ibídem).

El pliego de condiciones fue claro en dos cosas: En señalar el momento en

que empezaría a correr el plazo para la entrega de los elementos,

perfeccionamiento del contrato, y en que los días se contarían de acuerdo con el

calendario. Por lo tanto, en estricto sentido si el plazo presentado por la

demandante le ofrecía duda a la entidad en la manera en que lo contabilizaría en

el evento de que se le adjudicara el contrato, podía analizarse frente al plazo

ofrecido por los demás oferentes, a tal punto que si la omisión en la palabra

“calendario” diera lugar a que contrariu sensu se entendiera como de días

hábiles, para efectos de la evaluación de la propuesta bien pudo la entidad

adjudicante asumir la posición de castigar la oferta extendiendo ese plazo por el

número de días que resultaran de tomarlo como hábil, pero no desestimarla por

tal circunstancia y menos aún cuando de una simple confrontación con el plazo

de 70 y 80 días calendario que ofrecieron los dos proponentes que resultaron

elegibles, seguía siendo inferior el plazo de la demandante, así se tomara de

esta manera.

2. La licitación cuestionada
 El Instituto de Seguros Sociales dividió en cuatro ítems la licitación 00 - 11

- 88 que en su orden correspondían a la adquisición de 84 mesas para examen

general y ginecológico tipo Shampaine (item 1); 115 escalerillas de 2 ó 3 pasos

(item 2); 353 mesas auxiliares para curaciones (ítem 3) y 421 biombos metálicos

de 2 ó 3 cuerpos (item 4).

De los documentos de la licitación existentes en el expediente, observa la

Sala lo siguiente:

Presentaron oferta seis sociedades de las cuales según el estudio de la

Oficina Jurídica de la entidad demandada (memorando a folios 40 C.ppal), sólo

cumplieron con los requisitos legales establecidos en el pliego de condiciones dos

de ellas, correspondientes a las propuestas de MORGAN’S LTDA. y

QUIRURGICOS LTDA.

De los cuatro proponentes descalificados, tres de ellos lo fueron por no

estar calificados y clasificados en el grupo o grupos correspondientes a la

licitación a pesar estar inscritos en el registro de proveedores de la entidad,

circunstancia que configura una causal de inhabilidad a la luz del art. 8º numeral 4

del decreto 222 de 1983. La sociedad demandante por su parte fue

descalificada por los motivos analizados antes.

Dicha licitación concluyó con la expedición de la resolución 00004075 de

septiembre 15 de 1988 (a folios 20 C. ppal), acto cuya nulidad se demanda,

mediante la cual el Director General del Instituto, previa recomendación del

Comité Asesor de Adjudicaciones y teniendo en cuenta sólo las dos propuestas

que resultaron elegibles, adjudicó parcialmente la licitación (ítems 1, 2 y 4) a la

sociedad MORGAN’S LTDA. por un valor de $14.916.000, propuesta más

favorable con respecto a la presentada por Quirúrgicos Ltda., calificada en

segundo lugar, de la siguiente manera:

“ARTICULO PRIMERO. Adjudicar parcialmente la Licitación Pública

Nacional No. 00 - 11 - 88 “adquisición de Muebles Hospitalarios con
destino a la Dotación de Consultorios del Sistema de Referencia de
Pacientes” a la firma MORGAN’S LTDA, de acuerdo con la siguiente
descripción:

“………

ITEM CAN DESCRIPCION VR. VR. TOTAL

T UNIT
1 84 Mesa para examen general y 69.300 5’821.200
ginecológico..
2 115 Escalerilla de dos pasos… 6.600 759.000
4 421 Biombos metálicos de tres 19.800 8.335.800
alternativ cuerpos…..
a
Valor Total Adjudicado incluído IVA $14’916.00
0”

No dice nada la resolución con respecto al ítem tres, cuando al no haberse

adjudicado debió declararse desierto acorde con las reglas del proceso de

selección para las entidades del Estado, no obstante haber sido esa la

recomendación del comité asesor (acta del comité asesor a folios 222 Cdno.

pruebas), lo cual si bien es cierto no es objeto de controversia, tendrá incidencia

en el resultado de las pretensiones del demandante como más adelante se

analizará.

De conformidad con el punto 3.4 del pliego de condiciones la entidad

contratante estableció que aceptaba propuestas parciales y alternativas y en los

criterios de adjudicación, numeral 6, advirtió que podía adjudicar “a uno o varios

de los proponentes que se presenten en la licitación, por la totalidad o parte de

los items allí ofrecidos, previos los estudios del caso y efectuado el análisis

comparativo al licitante cuya propuesta se estime más favorable y su oferta esté

ajustada al pliego de condiciones…”

Fue pues una adjudicación parcial que tenía su respaldo legal en el literal

m) del art. 30 del decreto 222 de 1983 y cuyo principio sigue vigente en la

contratación estatal siempre y cuando haga parte de las reglas fijadas en el pliego

de condiciones que rija la respectiva licitación.

Encuentra la Sala en primer lugar que en la resolución cuya nulidad se

demanda se adjudicaron los ítems 1, 2 y 4, este último en la propuesta

alternativa. No obstante en la sentencia impugnada el Tribunal sólo abordó el

análisis del ítem cuatro como si éste hubiera sido el único adjudicado tal como se

observa en la motivación de la sentencia y en el dictamen pericial (fls. 260, 262,

263) . El a quo encontró con respecto a este ítem que éste debió adjudicarse a la

sociedad demandante por haber hecho un ofrecimiento más favorable que el de

la sociedad que resultó adjudicataria y con base en ello condenó a que se le

pagaran los valores correspondientes al daño emergente y al lucro cesante por

las utilidades dejadas de obtener por la no adjudicación de este ítem y concluyó

que “no se demostró en el proceso que a MUEBLES METÁLICOS FAMET debió

adjudicársele en su totalidad la licitación”, conclusión a la que llegó sin una razón

y explicación clara, toda vez que en la sentencia no analizó dicho aspecto ni lo

sometió al estudio de los peritos en el dictamen pericial que ordenó de oficio para

evaluar y ponderar la propuesta de la demandante conjuntamente con las que

resultaron elegibles para la entidad demandada.

 3. Valoración de la prueba

Dos dictámenes periciales fueron ordenados por el tribunal de Instancia

para esclarecer las circunstancias de la licitación adjudicada. El primero, a folios

103 que corresponde al dictamen solicitado por la sociedad actora con el fin de

que se determinara por expertos contadores el monto de las utilidades que habría

percibido la demandante de haber celebrado el contrato de compraventa a que se

refería la licitación, el cual fue rendido discriminando por cada ítem el concepto de

costos para llegar a la utilidad por todos los bienes objeto de la licitación (folio

142).

El segundo, a folios 270 del cuaderno de pruebas que corresponde a la

prueba ordenada de oficio por el a quo en auto de agosto 26 de 1993 “para

esclarecer puntos obscuros o dudosos de la contienda”, tenía como fin la

determinación por expertos del puntaje a que tendrían derecho las firmas

sociedad Muebles Metálicos Famet, Morgan’s y Quirúrgicos Ltda. en la licitación

00 - 11 - 88 en cuanto al ítem cuatro. Para ello los peritos se ajustaron al

cuestionario del Tribunal el cual a la vez se ajustaba a lo establecido en el

pliego de condiciones para la evaluación y ponderación de las propuestas, esto

es, que se evaluaran los factores precio, plazo de entrega, calidad y registro de

proveedores con base en los puntajes asignados en dicho documento.

Los peritos, en el entendimiento de que sólo se había adjudicado el ítem

cuatro, encontraron que la propuesta de Muebles Metálicos Famet, fue la que se

ajustó al pliego de condiciones (en este ítem) con una calificación total de 500

puntos que resultó de la siguiente ponderación:

Proponent V. unitario plazo % % % % Puntaj

e item 4 Precio plazo calidad registro e total
Famet 13.200 20 150 150 100 100 500
Ltda. días
Morgan´s 19.000 70 100 42.8 100 100 342,8
Ltda. días
Quirúrgico 17.820 80 111 37.5 0 100 248.5
s Ltda. días

Sobre el anterior análisis hace la Sala las siguientes observaciones: En

primer lugar el precio unitario que se evaluó a la sociedad Muebles Metálicos

Famet Ltda. es erróneo porque se tomó el precio sin IVA que es $13.200 cuando

debió analizarse con el impuesto incluido, tal como lo estableció el numeral 6.2.1

del pliego de condiciones: “ …el análisis de precios se hará por cada item y por

el precio unitario incluído el Iva…” Además, el precio unitario de los otros dos

oferentes incluye el impuesto lo cual obviamente los pone en desventaja con

respecto al precio del primero que se muestra más bajo. El precio, pues, que

debieron tomar los peritos en el item cuatro de Muebles Metálicos Famet Ltda fue

$14.520 que corresponde al precio unitario más el IVA y que consta en la

propuesta a folios 70 C. ppal.

De otra parte, también es erróneo el precio unitario que se le evaluó al

proponente Morgan’s Ltda, ya que los peritos calcularon el puntaje sobre el precio

del bien ofrecido como alternativa ($19.800), dejando de lado el precio del bien

correspondiente a la propuesta básica que es el que debió tenerse en cuenta en

la comparación de las propuestas para preservar la igualdad de los proponentes,

toda vez que las propuestas alternativas son opcionales tanto para ofrecerlas los

licitantes como para acogerlas la entidad contratante. En dicha propuesta el

precio básico cotizado fue $13.200 con IVA, sobre el cual debió efectuarse la

ponderación, así la entidad hubiere optado por la alternativa y el precio de ésta no

fuera el evaluable.
 En este orden de ideas, el puntaje correspondiente al precio de la

evaluación del ítem cuatro realizado por los peritos, debió ser de 486 puntos para

Muebles metálicos Famet Ltda y no de 500 y de 392 para Morgan´s Ltda. y no de

342,8. El puntaje del oferente Quirúrgicos Ltda. no varió.

No obstante la anterior corrección la situación de favorabilidad de la

demandante no se modifica teniendo en cuenta que conservó el mayor puntaje

por la ponderación del plazo que marcó la pauta para una mejor calificación con

respecto a las otras dos propuestas.

Pero lo que si es necesario analizar son los ítemes 1 y 2 de la licitación que

fueron adjudicados más no considerados en la primera instancia. Sea lo primero

decir que no fueron objeto de análisis por los peritos en razón de que el Tribunal

solo les solicitó calificar el puntaje con relación al ítem cuatro y se desconocen las

razones que tuvo para no incluír los otros ítems. Para la demandante esta prueba

era innecesaria, como lo expresa en el recurso y en el alegato de conclusión

porque a su juicio bastaba corroborar las propuestas con los factores de

ponderación del pliego de condiciones, pero no lo estima así la Sala. Teniendo

en cuenta que no hacen parte de la documentación del expediente los cuadros

comparativos que debió elaborar la demandada para la evaluación de las

propuestas que de acuerdo con su estudio resultaron válidas, en el presente caso

donde se evalúa la calificación de las propuestas presentadas por las sociedades

Morgan’s Ltda. y Quirúrgicos Ltda., con mayor razón era necesaria la intervención

de peritos fundamentalmente para realizar la ponderación tanto de las citadas

propuestas como de manera especial para evaluar la oferta de la sociedad

actora que no lo fue por la entidad demandada al no haber sido considerada.

 4. La ausencia de prueba del derecho del demandante a la adjudicación

del contrato.

En un intento por proceder a realizar la evaluación de los ítems que no

fueron analizados por los peritos, encuentra la Sala lo siguiente:

Establecía el pliego de condiciones en el numeral 6 (a folios 12 cdno.

pruebas) lo siguiente:

“ 6.1. El Instituto podrá adjudicar a uno o varios de los proponentes

que se presenten en la licitación, por la totalidad o parte de los items
allí ofrecidos, previos los estudios del caso y efectuado el análisis
comparativo, al licitante cuya propuesta se estime más favorable y su
oferta esté ajustada al pliego de condiciones, siendo factores en su
evaluación: el precio, el plazo, la calidad y el registro de proveedores;
así mismo se tendrá en cuenta la protección al trabajo y la industria
nacional en cumplimiento de lo establecido en los artículos 33 y 34 y el
título X, del Decreto Ley 222 de 1983 y sus normas reglamentarias.

6.2 Los factores anteriores serán ponderados sobre un total de 500

puntos así:

6.2.1 Precios. El análisis de precios se hará por cada item y por precio
unitario incluído el Iva: La propuesta que presente el menor precio
obtendrá el máximo puntaje ciento cincuenta (150) y para las demás
propuestas se determinará de acuerdo a la siguiente equivalencia:

Menor precio unitario cotizado X 150

Precio unitario cotizado de la propuesta en estudio

6.2 .2 Calidad: El análisis de este factor se hará por item y su puntaje

máximo será de cien (100) puntos.
 Esta equivalencia será realizada por el área técnica respectiva la cual
mediante el concepto calificará y clasificará las distintas ofertas sobre
la base del cumplimiento de las especificaciones de los elementos
solicitados en el presente pliego, comparados con las ofrecidas en la
propuesta para cada uno de los items.

En caso de que las especificaciones básicas de los bienes propuestos

no corresponden a las solicitadas por el Instituto, el puntaje asignado
será de cero (0).

6.2.3 Plazo de Entrega: La propuesta que ofrezca el menor plazo de

entrega en días calendario, obtendrá un máximo de ciento cincuenta
(150) puntos, los demás tendrán un puntaje de acuerdo a la siguiente
equivalencia:

Menor plazo ofrecido X 150

Plazo ofrecido por la propuesta en estudio

6.2.4 Registro de proveedores: La calificación de cada proveedor

inscrito, está dada por la sumatoria de cada uno de los siguientes
aspectos: Cumplimiento de contratos anteriores, capacidad financiera,
capacidad técnica, experiencia, localización y red de distribución y
calidad de los elementos, siendo el puntaje máximo cien (100). Esta
calificación es independiente de los documentos de la propuesta que
se está evaluando por cuanto es definida con anterioridad al proceso
de licitación.”

Con base en las anteriores reglas del pliego de condiciones, no encuentra

la Sala dificultad alguna en la ponderación de los factores relativos al precio y al

plazo por la simplicidad de la operación. Mírese por ejemplo cual hubiera sido el

puntaje de las ofertas en estos dos factores:

Proponent V. item %preci V. item %preci plaz %plaz % total % total

e 1 o 2 o o o ítem 1 ítem 2
MORGAN’ 69.300 130 6.600 137.50 70 42.8 172.8 180.3
S
Quirúrgico 70.180 129.30 7.810 116.19 80 37,5 166.80 153.69
s
: 60.500 150 6.050 150 20 150 300 300
M.M.Fame
t…………

Se observa que indudablemente la propuesta con los precios y el plazo

más favorables fue la presentada por la sociedad actora, lo cual le daría derecho

a 300 puntos, pero con respecto a la valoración de los factores referentes a la

calidad y al registro de proveedores, se debe contar con los suficientes elementos

de juicio tales como las propuestas mismas, las especificaciones de los bienes,

los antecedentes de los proponentes ya sea porque reposen en los archivos de la

entidad contratante, ya sea porque los corrobore con otras entidades, para que

sea completa y satisfactoria la calificación.

De manera que la prueba sí era necesaria para la valoración de todos los

ítems de la licitación. No puede ahora la Sala sin tener los elementos para

calificar estos dos factores, aceptar que la propuesta de la demandada, a pesar

de tener los mejores precios tanto para el ítem 1,2 y 3 y el plazo más corto para la

entrega de todos los bienes, decir que también reunía las especificaciones

técnicas de los bienes solicitados, que era lo evaluable en el factor

correspondiente a la calidad por parte del área técnica de la entidad y de los

peritos en el proceso.

Nótese por ejemplo, que los peritos concluyen que el ítem cuatro sí debió

ser adjudicado a la sociedad actora y en la evaluación de la propuesta, con las

aclaraciones hechas por la Sala, no ofrecía el precio más bajo y sin embargo

obtuvo el mejor puntaje gracias a su plazo y a reunir los requisitos de calidad y

obtener el puntaje máximo en la calificación de los aspectos del factor “registro de

proveedores”. La propuesta presentada por Quirúrgicos Ltda, según el dictamen,

no reunía estas condiciones de calidad en este ítem y parece que tampoco en el

ítem tres, según se desprende de las razones dadas por la entidad para no

adjudicar dicho ítem (fl. 222 Cdno. Pruebas).

Con lo anterior quiere la Sala hacer ver que no está demostrado que todos

los bienes ofrecidos por la sociedad actora se ajustaran a las especificaciones

técnicas solicitadas por la entidad demandada que le permitieran en todos los

ítems una calificación de 100 puntos y en lo referente a la calificación del factor

“registro de proveedores”, tratando de subsanar las deficiencias probatorias, se

cuenta con elementos para conocer la ponderación que tuvo este factor, tales

como la valoración hecha por los peritos para el ítem 4 (100 puntos para cada

una de las propuestas) que le es común a todos los ítems por cuanto los

aspectos a calificar correspondían a antecedentes de los proponentes referidos al

cumplimiento en contratos anteriores, capacidad financiera, técnica, etc. Pero

esta tampoco es confiable si se tiene en cuenta que la sociedad actora en su

afán de demostrar que su propuesta era la mejor porque en todos los ítems

obtuvo el mejor puntaje, en el alegato de conclusión a folios 299 establece que la

ponderación de las propuestas, promediando todos los ítems, era la siguiente:

Precio Calidad Plazo Registro Promedio

FAMET 146.59 100 150 88 484.59
MORGAN’S 121.95 100 42.85 88 352.80
Quirúrgicos 117.49 0 37.50 89 243.99

De esta ponderación se desprende que en lo tocante al factor registro

ninguna propuesta obtuvo el máximo puntaje como si lo concluyen los peritos y

que en el factor calidad se suponía resultaba de “la verificación de que la

descripción de los bienes requeridos por el instituto coincidiese con las de los
ofrecidos por los distintos proponentes” y que lo fundamental era el precio y el

plazo y en ellos funda la actora el argumento de que su propuesta era la más

favorable y por lo tanto, debió ser la adjudicataria.

Se observa que la oportunidad ideal para haber valorado todos los ítems

de la licitación, ya que no lo fueron en el peritazgo inicial que ordenó de oficio el a

quo, era en la etapa de la contradicción del dictamen (Art. 238 Del C.P.C.), donde

éste pudo haberse complementado a solicitud de la parte actora, pero según

consta en el expediente y se dice en la sentencia, la prueba no fue controvertida,

ante el silencio de las partes en el traslado de la misma (f.233 c. ppal).

Como resultado de lo anterior se desprende que no quedó plenamente

demostrado que la propuesta presentada por la actora en la licitación 00 - 11 -

88 haya sido la mejor, pues se descuidó la parte probatoria a través de la cual se

pudo colaborar en el proceso de verificación de la puntuación que en términos

precisos hubiera correspondido a la demandante en la evaluación de su

propuesta para colocarse en condiciones de igualdad con las otras dos firmas

elegibles y resultar así favorecida.

Para que la pretensión de la demandante que en la apelación se contrae al

pago de los perjuicios sufridos pudiera prosperar, se requería que ésta hubiera

demostrado que la mejor propuesta era la suya y que fue adjudicada a quien no

era el mejor proponente. Al respecto la sala ha dicho lo siguiente en proceso de

similar controversia:

“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y

pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta,
adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso
 procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad
infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los
supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor
desde el punto de vista del servicio público para la administración. En
otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la
ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios
probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más
conveniente para la administración.” 1

El actor invoca que si no hubiese sido eliminado de la calificación y

ponderación de la licitación hubiere sido el adjudicatario de todos los ítems que

la integraban, porque para todos ellos presentó la propuesta más favorable,

inclusive del ítem 3 que no fue adjudicado.

Estima la Sala y así se ha expresado en providencias de similares

pretensiones2, que ante la declaratoria de desierta de una licitación, en este caso

se entiende sólo con respecto al ítem 3 de la licitación 00 - 11 - 88, que quien se

crea con derecho a haber obtenido la adjudicación, no puede pretender un

restablecimiento como si estuviera conciliando los perjuicios provenientes de la

adjudicación, y en iguales circunstancias estarían también los oferentes que

resultaron elegibles y no obstante no fueron seleccionados porque su propuesta

no satisfizo los intereses de la adjudicante.

5. La pérdida de la oportunidad de la adjudicación.

Pero lo que si es evidente es que la propuesta de la sociedad actora no

debió ser descalificada y por consiguiente debió haber hecho parte de las

propuestas válidas para tener el derecho a ser evaluada. Al haberse privado al

1
Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres
y Ricardo Ortigoza González. Ponente Carlos Betancur Jaramillo.
2
Expediente 12.854.Auto de mayo 22 de 1997. C.P. Ricardo Hoyos Duque.
oferente de que su propuesta fuera consideraba y dada la condición de

favorabilidad que revestía debido a los precios y al plazo ofrecidos que permitían

globalmente concluir que era la mejor para la entidad, la actuación de la entidad

demandada comprometió su responsabilidad, ya que causó perjuicio a quien la

preparó y presentó con la expectativa de ser seleccionado.

Sobre este tipo de actuaciones ha estimado la doctrina que en casos

especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que

es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc

“cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de

una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La
dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya
esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la
realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e
inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su
culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos
que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que
expresa la Corte de casación al decir que “esté consumado el hecho
del cual dependa el perjuicio eventual “. 3

La llamada “pérdida de una oportunidad” causa daño a quien se privó de

ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la oportunidad

o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro.

Sobre este particular también ha dicho el profesor Christian Larroumet:

“Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la

jurisprudencia admite la reparación del perjuicio que consiste en la

3
HENRI Y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual. Buenos Aires, edit. Ejea Volumen I Tomo I.1977. P. 307.
 pérdida de una oportunidad. Por tanto si se trata de la responsabilidad
contractual, como la pérdida de una oportunidad era previsible, será
objeto de una reparación por parte del deudor. No hay que confundir
la pérdida de una oportunidad con un perjuicio posible. En efecto, lo
que se repara no es el daño que resulta de que un acontecimiento que
hubiera podido producirse no se produjo, puesto que, desde luego, no
se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría
tratar de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que
el deudor hizo para que el acontecimiento ya no se produjera. Lo que
da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que
resultan de la privación de una oportunidad para que un
acontecimiento pueda producirse. Por ejemplo, se debe declarar la
responsabilidad en el caso de un abogado que, al cometer una falta
por no haber presentado oportunamente los alegatos ante el tribunal
de apelación, hizo perder a su cliente la oportunidad de que la
sentencia fuera modificada en la apelación……Es evidente que no
podemos estar seguros de que el tribunal de apelación iba a reformar
la decisión de primera instancia. El perjuicio no lo constituye la falta
de reforma de la sentencia, sino solo la privación de la oportunidad de
obtener la reforma. Mientras que la reforma no era sino una
posibilidad, la privación de la oportunidad de obtenerla si era una
certidumbre. Por consiguiente, únicamente la pérdida de la
oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca, debe dar lugar
a la reparación y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo.
De allí se deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al
perjuicio que resulta porque el acontecimiento no se produjo. Solo
corresponderán a una suma menor, la cual evidentemente no es fácil
de evaluar y da lugar, como en cuanto al perjuicio moral, a aplicar un
criterio arbitrario”.4

6. Restablecimiento del Derecho.

Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado

como está que la sociedad MUEBLES METÁLICOS FAMET LTDA tenía derecho

4
Teoría General del Contrato. Santa Fe de Bogotá D.C., Edit. Temis, 1993. Volumen II P. 84, 85.
a que se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00 -

11 - 88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de

retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la

Administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales

causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, como

fueron solicitados en la demanda y que fueron acreditados mediante la prueba

pericial practicada para el efecto.

La demandante arguye que sus perjuicios están representados en la

utilidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado la licitación la cual la

estima en no menos de ocho millones ($8.000.000). Los peritos por su parte,

después de analizar los costos de los bienes licitados por cada ítem, y de

restarlos al valor ofrecido por el licitante, obtienen la utilidad de la siguiente

manera:

Ingreso bruto costo Utilidad

Item 1 $4.620.000 1.822.212 $2.797.788
Item 2 632.500 411.930 $ 220.570

Esta Corporación, ha sostenido, con evidentes razones de equidad, que

“cuando el licitante vencido no sólo ataca el acto de adjudicación por

vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y
prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por
razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación,
tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento
del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la
utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o,
cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de
seriedad…”5

5
Sentencia de diciembre 9 de 1988. Expedientes acumulados 3528,3529 y 3544
 En este orden de ideas, acorde con lo dispuesto por el a quo en la

sentencia de primera instancia y ahora por la Sala, a la demandante se le

reconocerá las siguientes sumas de dinero:

a. A título de daño emergente la suma de $2.706.188 que corresponde al

ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele

adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el

a quo con el índice de precios al productor - antes al por mayor - certificados

por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes

de enero de 1989 y final el del mes de marzo de 1998. Para ello aplicará la

fórmula Va= Vh x I.final / índice inicial.

Considera la Sala que hizo bien el a quo al actualizar de acuerdo con los

índices de precios al por mayor - hoy al productor - ya que esto es una de las

opciones de actualización de las sentencias establecida por el art. 178 del C.C.A,

y en el presente caso dicho índice resulta más equitativo en razón de que el

objeto de la licitación era la venta de bienes suministrados al por mayor por la

sociedad actora.6

b. Como lucro Cesante se reconocerá la tasa del 6% anual sobre el valor

histórico del daño emergente, entre el mes de enero de 1989 al mes de abril de

1998.

6
“El responsable no está obligado sino al menos oneroso de los procedimientos que permiten
obtener la reparación íntegra”.
Jorge López Santamaría. Obligaciones y contratos frente a la inflación. Santiago, Edit. Jurídica
de Chile, 1978. P.122
 c. Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la

indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor

inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de resultar probado que

se le debieron adjudicar también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese

perjuicio en el 80% de lo que esperaba obtener como utilidad, de haberse

realizado el contrato de compraventa de los elementos componentes de estos

ítems.

De acuerdo con el dictamen pericial que obra a folios 142, la utilidad que

hubiere percibido la demandante de habérsele adjudicado el ítem 1, era de

$2.797.788 y el 80% sería la suma de $2.238.230.

Por el ítem 2 corresponde a la suma de $220.570, para un valor a

reconocer de $176.456.

Dichas sumas se actualizarán con el índice de precios ya establecido y se

reconocerán los intereses a igual tasa legal.

7. Liquidación

a) Item 4: Valor Histórico = $2’706.188

Actualización: Va = Vh I. Final (marzo / 98)

I. Inicial (enero / 89)

Va = 2’706.188 331.51
63.85

Va = $14’050.562,oo
Intereses: Del 30 de enero de 1989 al 30 de abril de 1998 al 6%

2’706.188 x 6% = 162.371,28

162.371,28 x 111 meses = $18’023.212,08

Total: $ 32’073.774.08

b) Item 1: Valor Histórico = $2’238.230

Actualización: Va = Vh I. Final (marzo / 98)

I. Inicial (enero / 89)

Va = 2’238.230 331.51
63.85

Va = $11’620.918,20

Intereses: Del 30 de enero de 1989 al 30 de abril de 1998 al 6%

2’238.230 x 6% = 134.293,80

134.293,80 x 111 meses = $14’906.611,88

Total: 26’527.530.oo

c) Item 2: Valor Histórico = $176.456

Actualización: Va = Vh I. Final (marzo / 98)

I. Inicial (enero / 89)

Va = 176.456,oo 331.51
63.85
 Va = $916.161,76

Intereses: Del 30 de enero de 1989 al 30 de abril de 1998 al 6%

176.456,oo x 6% = 10.587,36

10.587,36 x 111 meses = $1’175.196,96

Total: $2’091.358.72

RESUMEN

Item 4 Item 1 Item 2 TOTAL

V. 14’050.562,o 11’620.918,2 916.161,76 26’587.641,9
Actualizado o 0 6
Intereses Vh. 18’023.212,0 14’906.611.8 1’175.196,96 34’105.020,8
8 0 4
TOTAL 32’073.774,0 26’527.530,o 2’091.358,72 60’692.662,8
8 o 0

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

FALLA :

MODIFICASE la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca el 6 de octubre de 1994, la cual quedará así:

 Primero: Declárase la nulidad de la resolución 4.075 del 15 de septiembre

de 1988, expedida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales por

medio de la cual se adjudicó parcialmente la licitación pública nacional 00 - 11 -

88 a la sociedad Morgan’s Ltda..

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, condénase en concreto al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor de MUEBLES METÁLICOS

FAMET LTDA, al pago de la suma de SESENTA MILLONES SEISCIENTOS

NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON

OCHENTA CENTAVOS M / CTE ($60’692.662,80).

TERCERO. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

CUARTO. Esta sentencia se cumplirá en los términos señalados en los

artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con

destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del C.P.C y con observancia

de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a

la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Presidente de Sección

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES L.

Secretaria sección